Teoría e Historia Constitucional

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TEORÍA E HISTORIA CONSTITUCIONAL Prof. Graciela Bercoff Esta materia tiene un alto contenido político, es más el Derecho Constitucional traduce en normas jurídicas a la política (entendida la política como la actividad que desarrollan los actores constitucionales, incluyendo el ámbito nacional, provincial, y municipal; de los tres poderes en cada ámbito, de los partidos políticos, instituciones intermedias, factores de poder y de presión y aún de los ciudadanos y habitantes). En ese sentido no es una materia neutra y la objetividad como docente se intenta mantenerla de manera permanente. Lo subjetivo no se orienta hacia una ideología política en particular, sino en orientar la materia concientizando al alumno sobre la necesidad de adaptar la realidad a la norma jurídica. Siempre hablamos de Estado de derecho a fin que tanto la autoridad como los habitantes se sujeten a la ley de igual manera. CONCEPTO GENERAL DE CONSTITUCIÓN Siguiendo al maestro Arturo Enrique SAMPAY, en su obra “Las Constituciones Argentinas” de 1975, la voz Constitución proviene de la expresión latina CUM STATUIRE (junto estatuir). Etimológicamente significa: con una pluralidad de individuos, instituir algo. De esta primera idea podemos colegir que Constitución es: el modo de ser que adopta una comunidad política en el acto de crearse, de recrearse o reafirmarse. Para ARISTÓTELES (Política) la Constitución es la ordenación de los poderes gubernativos de una comunidad política soberana, de como están distribuidas las funciones de tales poderes, de cual es el sector dominante en la comunidad política y de cual es el fin asignado a la comunidad política por ese sector social dominante. Para el autor, “constitución y sector social dominante significan lo mismo”. Debemos destacar que las aproximadamente ciento cincuenta Constituciones estudiadas por él, tenían como característica general que eran consuetudinarias o articuladas por leyes fundamentales que afirmaban la autoridad del Rey. Para el constitucionalista Miguel Angel Ekmedkgian (Manual de la Constitución Argentina) El vocablo Constitución (término de las ciencias sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones, pero todas giran en derredor del poder político. El concepto de Constitución comienza a perfilarse de manera al que lo entendemos en la actualidad desde el Siglo XVIII en Estados Unidos y Francia (1776 y 1798), mientras que en América del Sud comienzan a surgir en el siglo XIX las primeras constituciones escritas. En otro sentido el vocablo Constitución designa un conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder político. Es Herman Heller, quien profundiza estas dos concepciones latentes en los conceptos que venimos analizando de constitución en un sentido material – normalidad y Constitución formal - normatividad 1

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TEORÍA E HISTORIA CONSTITUCIONALProf. Graciela Bercoff

Esta materia tiene un alto contenido político, es más el Derecho Constitucional traduce en normas jurídicas a la política (entendida la política como la actividad que desarrollan los actores constitucionales, incluyendo el ámbito nacional, provincial, y municipal; de los tres poderes en cada ámbito, de los partidos políticos, instituciones intermedias, factores de poder y de presión y aún de los ciudadanos y habitantes).En ese sentido no es una materia neutra y la objetividad como docente se intenta mantenerla de manera permanente. Lo subjetivo no se orienta hacia una ideología política en particular, sino en orientar la materia concientizando al alumno sobre la necesidad de adaptar la realidad a la norma jurídica. Siempre hablamos de Estado de derecho a fin que tanto la autoridad como los habitantes se sujeten a la ley de igual manera.

CONCEPTO GENERAL DE CONSTITUCIÓN

Siguiendo al maestro Arturo Enrique SAMPAY, en su obra “Las Constituciones Argentinas” de 1975, la voz Constitución proviene de la expresión latina CUM STATUIRE (junto estatuir).

Etimológicamente significa: con una pluralidad de individuos, instituir algo.

De esta primera idea podemos colegir que Constitución es: el modo de ser que adopta una comunidad política en el acto de crearse, de recrearse o reafirmarse.

Para ARISTÓTELES (Política) la Constitución es la ordenación de los poderes gubernativos de una comunidad política soberana, de como están distribuidas las funciones de tales poderes, de cual es el sector dominante en la comunidad política y de cual es el fin asignado a la comunidad política por ese sector social dominante. Para el autor, “constitución y sector social dominante significan lo mismo”.

Debemos destacar que las aproximadamente ciento cincuenta Constituciones estudiadas por él, tenían como característica general que eran consuetudinarias o articuladas por leyes fundamentales que afirmaban la autoridad del Rey.

Para el constitucionalista Miguel Angel Ekmedkgian (Manual de la Constitución Argentina)

El vocablo Constitución (término de las ciencias sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones, pero todas giran en derredor del poder político.

El concepto de Constitución comienza a perfilarse de manera al que lo entendemos en la actualidad desde el Siglo XVIII en Estados Unidos y Francia (1776 y 1798), mientras que en América del Sud comienzan a surgir en el siglo XIX las primeras constituciones escritas.

En otro sentido el vocablo Constitución designa un conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder político.

Es Herman Heller, quien profundiza estas dos concepciones latentes en los conceptos que venimos analizando de constitución en un sentido material – normalidad y Constitución formal - normatividad

En efecto, afirmamos que todo pueblo tiene una Constitución, es decir una manera de organización social y política, podemos advertirlo con la observación empírica de las conductas de los actores constitucionales, tanto quienes ejercen el poder como de los miembros integrantes de la sociedad en su conjunto. También estamos en condiciones de afirmar que la mayoría de los Estados tienen además una Constitución escrita, como un conjunto de normas compiladas en un cuerpo único.

Esta introducción nos advierte sobre una de las temáticas permanentes del estudio de la materia, aunque abarquemos el texto Constitucional, no agotaremos con él, el Derecho Constitucional, porque también se integra por el contenido de la Constitución material que la completa y la integra, aunque no pueda en ningún caso contraponerse con el texto escrito.

Nos referimos al contenido del Derecho Constitucional por dos enfoques: Material y formal:

a) Formal: se agotaría en las normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que compone la Constitución formal (el texto Constitucional).

Características:1) La constitución es una Ley2) Esa ley es suprema3) Esa ley es escrita4) Codificada en un texto5) Orígen el poder constituyente

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b) Integran la constitución material: normas, fallos y hasta conductas de los actores constitucionales que se refieren al poder, sus órganos, sus funciones y las relaciones entre órganos y funciones y lo que se refiere a la situación política del hombre en el Estado.

Características:1) No debe contraponerse con el texto Constitucional2) Vigencia, actualidad y positividad3) Un orden real de conductas de los actores sociales4) Su vigencia proporciona actualidad

La constitución material es más amplia que la formal.

Quedan fuera de la formal:a) Las normas escritas que no están en el código único.b) Las conductas con contenido constitucional no regladas por la constitución formal.c) Las que surgen de la administración de justicia.

Puede haber coincidencia entre la Constitución Formal y Material.

Coinciden cuando la Constitución Formal tiene vigencia, efectividad y se la aplica.

Una constitución formal puede no tener en parte vigencia, pero siempre hay una Constitución material que está vigente y se aplica.

Todo estado tiene una Constitución material: puede ser dispersa, existen conductas consuetudinarias no escritas, o solo no escritas.

En base a estos conceptos estamos en condiciones de afirmar que la Constitución Argentina está conformada por:1) Constitución formal de 1853 y sus reformas 1860, 1866, 1898, 1957 y 19942) Normas escritas dispersas que regulan materia Constitucional3) Tratados Internacionales4) Costumbre derecho no escrito.5) Derecho judicial o jurisprudencia.

Una vez que tenemos en mente el concepto de Constitución podemos avanzar sobre las clasificaciones que se han elaborado, teniendo en cuenta diversos aspectos que puede presentar la organización constitucional.

El profesor García Pelayo hace hincapié en la tipología Constitucional, en consecuencia afirma que hay distintos tipos de constitución:

TIPOS1) Racional Normativa: se presente como un conjunto de normas escritas, basadas en la

creencia en la fuerza estructuradora de la ley, se pretende subsumir la realidad en esas normas. Responde a la racionalidad, seguridad y estabilidad. El valor en que se asienta es la Validez.

2) Historicista: Es producto de la tradición desde el pasado hasta el presente. Sostiene como característica la continuidad, respeta la idiosincracia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y creencias. Cada comunidad tiene su constitución. El valor en que se asienta es la Legitimidad.

3) Sociológica: Refleja la Constitución real y de efectiva aplicación de un régimen político, mira el presente y su conformación temporal. El valor en que se asienta es la Vigencia.

Otras clasificaciones de constitución a tener en cuenta:a) Por su forma: 1) Escrita: formal codificada 2) No escrita o dispersab) Formal y Materialc) Por el procedimiento para su reforma: 1) Rígida Procedimiento órgano (orgánica)Procedimiento especial (procedimiento agravado) 2) Flexible 3) Pétrea total o parcialmente.d) Por su orígen: 1) Otorgada, 2) Pactada 3) Impuesta

MÉTODO

En las ciencias jurídicas en general se sostienen similares métodos de abordaje del estudio de los fenómenos jurídicos. Para el aprendizaje de nuestra materia consideramos relevante el análisis del meto propuesto por el Dr. César Enrique Romero que se transcribe a continuación:

“Podemos dar por superado el formalismo jurídico que tuvo vigencia en el Derecho Constitucional desde sus inicios, por una concepción realista de la disciplina. La Constitución real se impone a la Constitución legal y ello demanda atender las situaciones fácticas que sumen vigencia fundacional, fuera de los textos que instauran el poder oficial.

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El derecho constitucional, superando la sola consideración de los textos supremos, apunta a la gama de potencias de carácter económico, social y político, que permiten un mejor u más ahondado conocimiento de la realidad político-social de los regímenes de esa estirpe.La ficción ha quedado atrás. Como también esa vigencia atemporal y universalista que la concepción racional normativo de constitución pretendía imponer Urbe et orbi.-“

Por otra parte el Dr. Germán Bidart Campos, la considera El Mundo Jurídico; adscribe a una concepción trialista del derecho como método de estudio de nuestra materia.

CONSTITUCIONALISMO NACIMIENTO Y EVOLUCIÓNTexto tomado en parte de la publicación Cuadernos de Estudio (Cátedra C – Universidad Nacional de Córdoba del cual soy coautora)

Siguiendo a Aristóteles afirmamos la naturaleza social del hombre, al respecto decía: “el hombre que vive solo no es un hombre, es un animal o un Dios”, lo definía como Zoon Politikon (animal político).

A lo largo de los tiempos, la geografía y la historia el hombre ha organizado su hábitat social de diversas maneras.

Hemos notado que la evolución de las organizaciones son semejantes, al menos en la historia de occidente, y van respondiendo a los cambios que se producen en la concepción del hombre, en como se advierte a si mismo, a su posición integral, su imagen y el goce de sus derechos.

Echando mano de una ley de la física que sostiene que dos cuerpos no pueden ocupar el mismo espacio al mismo tiempo, trasladándolo al campo de las ciencias sociales, advertimos una suerte de similitud en asimilar el espacio con el ámbito de convivencia social, en el que se plantea una tensión entre el espacio que ocupa la autoridad y el que ocupa la libertad del hombre. Si uno se extiende el otro disminuye, a mayor ejercicio de la autoridad mayor reducción de la libertad y viceversa. Ambas situaciones producen consecuencias relevantes.

En el juego de estas tensiones se ha ido cifrando la historia del hombre, en ese sentido estamos en condiciones de afirmar que el nacimiento del constitucionalismo y su posterior evolución se cifra en el avance y retroceso de esta tensión entre autoridad y libertad.

A fines de ubicarnos históricamente haremos un repaso del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo jurídico de Occidente.

En la antigüedad, (Siglos X a.C. al IV a.C) Grecia era un territorio en el cual coexistían un conjunto de comunidades urbanas independientes entre sí, denominadas polis, cada una con su propia forma de gobierno, aunque unidas por una cultura común (afinidad de religión, identidad de idioma, de creencias, de valores, de estilo de vida, etc.).

Cada polis era una Ciudad-Estado, es decir era una unidad política y religiosa soberana donde el hombre griego desarrolla la totalidad de su vida comunitaria, se decía por eso que fuera de sus murallas sus miembros carecían de derechos y de deberes, por cuanto eran considerados extranjeros que no pertenecían a ningún ámbito social.

La polis, como unidad política y religiosa, era una comunidad basada en vínculos de tipo personales, en el que el territorio no constituía un factor de identificación de los miembros del grupo. Así, no se pertenecía a la “polis” por habitar en su territorio, sino por que se era miembro de las familias que originariamente constituyeron la polis y porque se tenía como dios al mismo dios, que los protege. En consecuencia, dentro de la zona territorial de influencia de la polis había un conjunto de habitantes que, por estar ligados por esos vínculos personales, eran los ciudadanos; pero junto a ellos habitaban una infinidad de personas que no formaban parte de ella1.

La diversificación y riqueza en el proceso de construcción de las organizaciones políticas se pone de manifiesto particularmente en la antigua Grecia, ya que cada polis fue adoptando y modificando según sus particulares circunstancias su forma de gobierno, a punto tal que Aristóteles, en su obra “La Política” estudia las constituciones de ciento cincuenta polis.

De entre ellas merece especial mención la polis de Atenas que, en el Siglo V a.C. y con motivo de las reformas de Pericles, nos muestran la primera expresión de la democracia.

Con sus principios de isonomía (igualdad ante la ley), isegoría (libertad de expresión) y filantropía (apertura hacia los extranjeros) y su sistema de sanción de leyes por la Ecclesia (Asamblea) integrada por todos los ciudadanos mayores de 20 años, que se reunía cada nueve días, la Atenas de Perícles se muestra como arquetipo de democracia directa, contrastando con la organización de la polis de Esparta que, con las reformas atribuidas a Licurgo, se erige en el arquetipo de organización monárquica y aristocrática.

1 Martinez Paz, Enrique. Manual de Derecho Político de Enrique. Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Córdoba. Volumen IV Córdoba, 1988 Pág. 189 y 190.

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La decadencia de la polis ocurrirá en el siglo IV a.C. cuando, luego de un período de confrontación entre ellas (guerra del Peloponeso entre otras), el territorio griego fue invadido por los ejércitos de Filipo de Macedonia quien, venciendo a la Liga de las ciudades Helénicas, terminó con las libertades de las ciudades- estados.

En Roma (Siglos VII a. C al V d.C.) aparece en primer término, como organización política, la “civitas romana”, que se desarrolla sobre bases personales similares a la griega.

Sin embargo, cuando Roma comienza la conquista del mundo, la organización política se modifica. Perdura la organización “civitaria” de ciudadanos de base personal, pero sobre ella se establece una organización superior, que se caracteriza por el ejercicio de un poder (manifestación de dominio) que se impone sobre todos los territorios y pueblos conquistados por los romanos2.

La historia de Roma, a lo largo del extenso período que corre entre la fundación de la ciudad (753 a.C.) y la caída del Imperio Romano de Occidente por la invasión de los bárbaros (476 d.C.), nos muestra tres períodos bien diferenciados en los cuales las formas de gobierno se diferencian claramente:

Período monárquico (753 a.C. al 509 a.C): En este período el poder estaba en manos de un Rey y del Senado, cuerpo colegiado en el que estaba representada la clase patricia (aristocracia romana). Corre desde la fundación de Roma hasta la caída de Tarquino el Soberbio, último Rey de Roma, quien reinó con la oposición del pueblo y del Senado.

Período de la República (509 a.C. al 27 a.C.): se establece una forma de gobierno mixta, reemplazando la figura del Rey por la de dos Cónsules que ejercían una forma conjunta y por un período determinado las funciones militares y ejecutivas propias del monarca. Continúa la institución del Senado, que asume entonces mayor poder y expresa la impronta aristocrática dentro del régimen. El componente democrático está representado por los comicios, principalmente cuando junto a los tradicionales comicios curados y centuriado, se crea el comicio tribado, donde se reunían los ciudadanos sin distinción de clase ni de fortuna. El extenso período republicano estará signado por las luchas entre las clases de los patricios (Partido Senatorial) y la de los plebeyos (Partido Popular), que desembocará en las guerras civiles, que culminan con el triunfo de este último cuando Julio César derrota a Pompeyo (año 48 s.C.) y se unge como dictador perpetuo.

Período del Imperium (27 a.C. al 476 d.C.): El 15 de marzo del año 44 a.C. Julio César es asesinado en el Senado por un grupo de Senadores, lo que originó una serie de conflictos que culminan con el triunfo militar de Octavio (sobrino de Julio César), quien entonces consolida su poder y acumula diversos títulos: Príncipe, Emperador, César y Augusto. Es éste el período de auge del dominio de Roma sobre todo el “mundo conocido”, que se extenderá por más de cuatro siglos.

La organización medieval: poliarquía o atomización del poder (s. V al XV): Luego de la caída del Imperio Romano de Occidente y ante el vacío de poder que esto provoca, se produce un proceso de atomización, ya que el poder pasa a ser ejercido por un sin número de “señores feudales” que, por ser dueños de la tierra (terratenientes), ejercen su autoridad sobre todas las cosas y personas que en ella se encuentran. Así el llamado “siervo de la gleba” no era propiedad del señor sino a través de la tierra de la cual era dueño y a la cual estaba atado por la organización social de su tiempo. Desde esta perspectiva, el vínculo que caracteriza al feudalismo es un vínculo territorial, basado en el derecho de propiedad sobre el territorio.

El poder de los Señores Feudales coexistía con el de los Reyes, a los cuales los primeros se encontraban unidos mediante un vínculo personal. El poder real en la Edad Media se encuentra totalmente limitado. En los cánones del Concilio de Toledo del Siglo VII se dice al respecto que “El rey es llamado rey porque gobierna rectamente, si obra con injusticia lo pierde miserablemente. Nuestros padres decían: Rex eris si recta facis. Si autem non facis non eris”. A través de este vínculo personal entre señores (y no del señor con los habitantes de un territorio) se conforma y mantiene la estructura piramidal que caracterizó la organización jerárquica medieval.

En los hechos, durante la Edad Media el poder está limitado porque no existen impuestos permanentes, ni ejércitos regulares. Cada feudo es un centro autónomo de poder donde el Señor impone tributos y tiene su propio ejército, a la vez que sirve al Rey por un pacto de fidelidad en virtud del cual acudirá a él cuando sea necesario defender el reino.

La Iglesia también vigila el comportamiento de los reyes ya que el Papa tenía la potestad de desligar a los súbditos de su deber de obediencia a los reyes cuando no gobernaban en función del Bien Común.

Los gremios de artesanos, por su parte, aparecen como un importante factor de poder y en general obedecían más a la autoridad eclesiástica que a la civil.

2 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 190 y 191.

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Durante la Edad Media (año 800) se procuró fugazmente reestablecer la unidad política de Europa, sobre la base de la unidad religiosa, cultural y lingüística de los pueblos mediante la creación del Sacro Imperio romano germánico, con Carlomagno. En realidad, bajo una apariencia de organización similar a la del Imperio Romano, se estructura internamente de manera feudal, ya que la pretendida acción imperial no se ejercía sobre el territorio ni sobre sus habitantes sino de Señor a Señor.

El Estado Moderno (a partir del siglo XVI): Al ingresar en la Edad Moderna después de la caída del Imperio Romano de Oriente (Constantinopla) –año 1453- se inicia en Europa un proceso de centralización del poder cuando aparecen los monarcas que unifican –bajo su soberanía- territorios que habían pertenecido a distintos señores feudales. Surge entonces el absolutismo monárquico.

En esta nueva forma de organización política, las personas se encuentran sometidas a un determinado poder por la pertenencia a un ámbito territorial cierto, por lo que si se muda a otro ámbito, cambiará el estatuto de poder al que está sometido. Es a esta forma específica de organización política de base territorial soberana, que se da en occidente a partir del renacimiento, a la que se refiere la noción específica de Estado.

La denominación es utilizada por primera vez para hacer referencia a esta concreta y entonces nueva forma de organización política por el pensador florentino Nicolás Maquiavelo en el primer capítulo de su obra “El Príncipe” (1513).

Los rasgos característicos de esta nueva organización política serán los siguientes:

El poder se concentra en una sola unidad de decisión y acción política.

Se organiza un ejército permanente al servicio del poder del Estado (Rey), reemplazando a la convocatoria de las tropas feudales.

Se establece una burocracia estable, organizada jerárquicamente como apoyo del poder centralizado del Estado

Se establece un sistema unificado y racionalizado de tributos que percibe el Estado, que le permitirá solventar el ejército y la burocracia.

El Estado monopoliza la potestad de crear el Derecho, creando un sistema legal unificado, escrito y preciso con vigencia excluyente en todo el territorio.

CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMOSi hemos dicho que el Estado es una sociedad política organizada por medio de una ordenación normativa, parece indispensable –al menos- presentar la noción de constitución.

En este contexto, cabe señalar que uno de los sentidos más antiguos que se asigna a la voz “constitución” es el que Aristóteles daba al término POLITEIA, en su obra “La política”, como organización u orden establecido entre los habitantes de la ciudad. Cada ciudad tiene su régimen; su tipo político, como modo de vida propio que la diferencia de otras ciudades y le confiere su ser específico. En esta primera acepción constitución significa “status, orden, conformación, estructura de un ente u organismo en general”. Fue empleada por Cicerón, en su Res Pública, para hacer referencia a la “Forma de la ciudad”, pero luego, en la Edad Media, desaparece todo rastro de esta acepción.

Con el advenimiento de la Edad Moderna, el término “Constitución” resurge, pero con un sentido diferente, en el que predomina la idea de constitución como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad e impuesta como regla de conducta a los hombres3.

Es en este sentido que el término en análisis comienza a ser utilizado por el Constitucionalismo, movimiento que tuvo por finalidad limitar el poder y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder absoluto, con el objeto de allegar dignidad a la persona humana.

Como hemos analizado al estudiar el Estado, cuando termina la Edad Media se inicia un proceso de centralización del poder, que concluye en la formación de una nueva forma de organización política, el Estado (o Estado Moderno), bajo la autoridad de un monarca, que unifica territorios, pero que también ejerce el poder, sin compartirlo con otras fuerzas sociales y políticas. El Estado, en esta primera manifestación, nace sin límites al poder, por lo que recibe el nombre de “Estado absoluto”4.

En los siglos XVII y XVIII, comienza a predominar una nueva concepción, que hunde sus raíces en el antropocentrismo que caracterizó el Renacimiento (hombre – centro; la razón fuente de todo saber), pero que surge fundamentalmente por la combinación de las teorías iusnaturalistas y contractualistas, que llevan a concebir al hombre como anterior y superior al Estado, y en cuanto tal, titular de derechos inherentes a su naturaleza, que es necesario preservar.

3 Martínez Paz, Enrique. Ob. Cit. pág 290.

4 Romero, Cesar E. Introducción al Derecho Constitucional. Pág. 60

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Para lograr el fin propuesto, el Constitucionalismo adoptó como medio, la Constitución, que entendía como un sistema de normas codificas, reunidas en un cuerpo único, que se caracteriza por su supremacía respecto del resto del ordenamiento jurídico, producto del poder constituyente, y que no puede ser modificar por los poderes por ella creados, cuyo principal objetivo es limitar el ejercicio del poder, con el fin de resguardar los derechos y libertades individuales. Es en este sentido en el que se utiliza la voz constitución por el Artículo 16 de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando establece “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de los poderes no está definido, no tiene Constitución”.

Pero el análisis que efectuamos no quedaría completo si no señalamos que la noción de constitución con la que operó el constitucionalismo en sus orígenes, no era una noción neutra, sino por el contrario, comprometida con la situación social y económica de la época en la que surgió, en la que uno de los antiguos estamentos, la burguesía, luchaba por convertirse en el estrato dirigente. Para ello, no sólo se valió del concepto normativo de constitución que hemos definido supra, sino también de su contenido, nutrido en la ideología individualista –liberal y en las ideas aportadas por las teorías fisiocrática francesas, que postulaban la existencia de un orden natural en la economía, gobernado por la ley de la oferta y la demando, en donde no debía intervenir el Estado.

En este contexto, si bien en cierto que los derechos son reconocidos a todos los ciudadanos por el texto constitucional, no lo es menos que lo son sólo desde una perspectiva “formal”, que implica que ante la ley, todos tuvieran iguales derechos, aunque ello no se correspondiera con la realidad. En igual sentido, libertad, propiedad y seguridad, eran los grandes objetivos a proteger.

Como señala Cesar Enrique Romero5, la primera versión del constitucionalismo dio lugar al denominado “Estado liberal de Derecho”, es decir un Estado en el que se sustituye el manejo personal del poder del monarca, por una mecánica institucional prescripta por normas jurídicas, que reconoce la primacía de los derechos del individuo, pero que supone un constreñimiento extraordinario del poder del Estado, limitado a un papel pasivo, gendarme, cuyo intervención se limita a cuidar que no se interfiera en el libre ejercicio de los derechos6.

Esta primera versión del constitucionalismo, sin embargo, entró en crisis en el siglo XIX, cuando surge la denominada “cuestión social”, que se ve acentuada por acontecimientos tecnológicos, como la revolución industrial, pero también por la capacidad de acumular riquezas en forma ilimitada, como consecuencia del libre juego de la oferta y la demanda, que derivó en la marginación de grandes masas de trabajadores y en la explotación de los más débiles, tal como advirtió el Papa León XIII, en la Carta Encíclica Rerum Novarum (1891) que trata sobre la “condición” de los obreros7.

Frente a esta realidad, el constitucionalismo comienza a reaccionar cuando finaliza la primera guerra mundial, momento en que se sancionan los primero textos que abordan esta problemática (México, 1917; Weimar (1919), Austria (1920), Polonia (1921).

Pero es recién después de la segunda guerra mundial cuando se toma conciencia del papel que había jugado la crisis socioeconómica en la pérdida de la libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria colectiva8. Los nuevos textos constitucionales comienzan entonces a concebir el principio de igualdad en una nueva dimensión, al reclamar una relativa igualdad de hecho (igualdad real de oportunidades), que se suma a la igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clásico, y que exige la intervención del Estado en la vida social y económica para alcanzarla. Paralelamente, se dignifica el trabajo y se valoriza a los trabajadores; el derecho de propiedad pierde su carácter absoluto, y se admite su limitación, en aras a la satisfacción de necesidades sociales; y la protección de la dignidad de la persona humana, se transforma en una meta gubernamental9.Producto de esta nueva concepción, surge lo que se ha dado en llamar el “Estado Social de Derecho”, que lejos de renegar de los aportes fundamentales efectuados por el constitucionalismo, los actualiza mirando ya no al individuo, sino al hombre integrado en una realidad social10. Ejemplos de esta nueva concepción son las Constituciones de Italia (1947), Alemania Occidental (1949), Francia (1947 y 1959), entre muchos otros.

5 Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pág. 93

6 Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pág. 54

7 Describiendo la “Cuestión Obrera” la Carta Encíclica Rerum Novarum (1891) sostiene “2. Como quiera que sea, vemos claramente, y en

esto convienen todos, que es preciso auxiliar, pronta y oportunamente, a los hombres de la ínfima clase, pues la mayoría de ellos se

resuelve indignamente en una miserable y calamitosa situación. Pues, destruidos en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, sin

ser sustituidos por nada, y al haberse apartado las naciones y las leyes civiles de la religión de nuestros padres, poco a poco ha sucedido

que los obreros se han encontrado entregados, solos e indefensos, a la inhumanidad de sus patronos y a la desenfrenada codicia de los

competidores. -A aumentar el mal, vino voraz la usura, la cual, más de una vez condenada por sentencia de la Iglesia, sigue siempre, bajo

diversas formas, la misma en su ser, ejercida por hombres avaros y codiciosos. Juntase a esto que los contratos de las obras y el comercio

de todas las cosas están, casi por completo, en manos de unos pocos, de tal suerte que unos cuantos hombres opulentos y riquísimos han

puesto sobre los hombros de la innumerable multitud de proletarios un yugo casi de esclavos”8 Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pág. 110.

9 Sagües, Nestor P. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I, págs 12 a 15. Ed. Astrea. Buenso Aires. 1995.

10 Haro, Ricardo. Ob. Cit. pág 30

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Pero el grado de concreción de los postulados del constitucionalismo social no es uniforme en los diferentes Estados, toda vez que la incorporación de sus principios en textos constitucionales, no siempre se ve acompañada de su instrumentación en la realidad tal como ocurre en los Estados menos desarrollados. Como ejemplo de esta situación, basta con mirar a nuestro alrededor, signado por la desigualdad, la pobreza y la desocupación, no obstante haberse “actualizado” la Constitución Argentina en 1949, en 1957 y 1994, receptando los principios del constitucionalismo social.

Asimismo debe tenerse presente que, como señala Ricardo Haro11, la mutación del contexto socio- cultural es un proceso continuo, que –en los últimos tiempos- se ha visto dinamizado y profundizado por un acelerado progreso científico-tecnológico; progreso que repercute en la mayor movilidad de los flujos financieros, de masas poblacionales, de capitales, etc, y que parece borrar las fronteras de los Estados, afectando su soberanía y su capacidad para definir e instrumentar la acción estatal en estos aspectos.

Es evidente que el contexto socio-cultural contemporáneo no se corresponde con aquel que tuvo en miras el constitucionalismo en sus dos vertientes, liberal y social y ello ha tenido influencia en el constitucionalismo de finales del Siglo XX que comienza a exhibir características particulares que nos permiten hablar de un constitucionalismo “de tercera generación”, que pretende dar respuestas a los requerimientos de protección de la dignidad del hombre en la nueva sociedad globalizada.

LA CONSTITUCIÓN COMO LEY SUPREMAUno de los postulados básicos del constitucionalismo clásico (siglo XVIII) cimiente de toda la teoría Constitucional, se asienta sobre la entelequia que sostiene a la Constitución como ley suprema o super ley, ubicada en el vértice de la pirámide del orden jurídico positivo, que en la concepción Kelseniana12 cumple con la misión de norma fundante básica del sistema, fuente de validez, y como tal espejo en el que debe reflejarse todo el ordenamiento jurídico estatal, válido en tanto y en cuanto emana de un órgano competente y cuyo contenido se adecua a los principios jurídicos instaurados por esa norma – Artículo 31.

Esta ley suprema o super ley de la que deviene validez todo el ordenamiento jurídico del Estado, capaz de informar toda norma emanada de los poderes constituidos, todo acto público o de particulares, se instaura como la mayor garantía, al decir del Dr. Alfredo Money13 es en sí misma una garantía amplísima, y en tal carácter debe gozar de permanencia, preservada de los cambios y avatares de las apetencias políticas cambiantes, está destinada a regir por los tiempos, según el preámbulo para nosotros para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.

Estos caracteres que dan identidad a la Constitución del Estado devienen del momento de su nacimiento, alumbrada por el Constitucionalismo Clásico, destinada a cumplir la función esencial de garantir la libertad del hombre, por tanto debe ser también escrita y rígida.

La rigidez de la Constitución Nacional explica el ejercicio del Poder Constituyente derivado o de Reforma, y esta rigidez, que se traduce en requisitos especiales a la hora de su modificación o reforma, tal como lo explica Germán Bidart Campos14 , puede ser orgánica o procedimental. Será orgánica cuando se requiera un cuerpo especial dotado de poder constituyente competente en la reforma, y será procedimental si también se requiere un proceso especial y diferente del dictad de la ley. Ambos exigidos por el Artículo 30 de nuestra carta magna.

PODER CONSTITUYENTEHemos sostenido que toda la teoría constitucional asienta sobre la concepción de la Constitución Nacional como norma suprema. Esta construcción está también basada en el acto de nacimiento de esta norma.

Para abordar con éxito la cuestión es menester distinguir entre las normas que integran el orden jurídico, que emanan de los órganos competentes creados por la constitución como el Parlamento o Poder Legislativo de la norma fundante cuya etiología es conceptualmente diferente al de cualquier otra norma jurídica.

11 Haro, Ricardo. “Tendencias contemporáneas del Derecho Constitucional”. CEDECU, Colección Conferencias, Nro. 3, Montevideo 2001.

Pág. 4.12

Hans Kelsen -Teoría Pura del Derecho- Universidad Autónoma de Méjico-1979 – “El fundamento de la validez de una norma solo puede

encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente,

como una norma superior en relación con una inferior”.- pag 201 y sgtes.13

Alfredo Eduardo Money –Derecho Constitucional Tomo II Ed. Triunfar -2000¬- “Conforme a Linares existen 1) Garantías en sentido amplísimo: comprensivas de todas las instituciones liberales, incluso la Constitución y la declaración de derechos consignados en ella” .-Pag 8314 Germán Bidart Campos - Manual de la Constitución Reformada -Tomo I Ediar 2000 “La rigidez de la constitución argentina se acentúa, porque exige un procedimiento especial… y además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla. Se trata pues de una rigidez “orgánica” – pag 378.

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La Constitución es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido definido por el maestro Linares Quintana como “El poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento político, jurídico institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario.

El Poder Constituyente es ejercicio de soberanía popular de la más alta raigambre, surge de la teoría esgrimida por el –Abate Sieyès- mentor de la Revolución Francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesía) la atribución de dictar el pacto fundacional.

Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado.

El originario dicta la primer constitución del Estado, el derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.

A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera abierta o cerrada, en esta última categoría la Constitución primera se dicta en un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso Constitucional integrado por más de un acto constitutivo. Sería el caso argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860.

Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rígidas o flexibles, según sea su proceso de reforma, será flexible si puede modificarse por el mismo órgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el contrario será rígida si requiere para su dictado un proceso especial.

Nuestra Constitución es rígida por el proceso de reforma, que está contenido en el texto, precisamente en el Artículo 30 de la propia Constitución. La rigidez para reformar el texto deviene de considerar una garantía la permanencia de sus normas.

Según nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un órgano especial para proceder a la reforma de la Constitución Nacional.

Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redacción del Artículo 30 ha dado lugar a diversas cuestiones:

¿Puede la constitución reformarse en todas o cualquiera de sus partes? ¿Podría mutarse la Constitución?. La mayoría de la doctrina sostiene que la reforma siempre es parcial, Germán Bidart Campos habla de contenidos pétreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolución y no a una reforma. Es más se interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha existe.

Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De reforma constitucional propiamente dicha.

1) Etapa preconstituyente: según el Artículo 30, la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nación, con el voto al menos del voto de las dos terceras partes de sus miembros.Se suscitan varias cuestiones la declaración debe tener forma de ley, y esa ley requiere una mayoría calificada de dos tercios. También se ha discutido la forma de computar estas cifras.La ley declarativa debe contener el límite material (los artículos a reformar) el límite temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de elección de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberación, presupuesto entre otras.

2) La etapa de reforma propiamente dicha está a cargo de la Convención Nacional Constituyente, cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma del texto constitucional, según el límite material y temporal impuesto por la ley declarativa

SUPREMACÍA CONSTITUCIONALSegún el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar uno de los pilares que sostienen a la Constitución Nacional como Ley Suprema o Super Ley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemático que permita supeditar al arbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o de particulares que pudiera afectar esta garantía de garantías.

Es necesario entonces no solo definir a la constitución de la nación como Super Ley, sino que también es menester cimentar una estructura capaz de sostener en los hechos su superioridad. De allí que nos adentramos a estudiar lo referido a la supremacía Constitucional.

ANTECEDENTES Y DOCTRINAEste Instituto supone la existencia de una Ley suprema o Superley, a la que debe adecuarse todo el sistema jurídico del Estado.

Este principio tiene su fundamento en la distinción entre Poder Constituyente y Poder Constituído (Abate Sieyés). En efecto la Norma Suprema emana del Poder Constituyente como manifestación soberana del pueblo de dictarse su ordenamiento jurídico, político, institucional. Esta instancia

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fundacional requiere un proceso y un órgano especial para su dictado primero y para ser reformado. Qué sucedería si una sola ley o un acto de autoridad o de particulares pudiera ser contrario a la constitución en su forma o en su contenido y aún así tuviera vigencia y aplicación efectiva?, no estaríamos desvirtuando con esa permisión toda la construcción jurídico-política desde el siglo XVII a la actualidad, destinada a proteger la dignidad del hombre?

Este principio de supremacía en un Estado Federal se vincula a la concordancia y coherencia de una graduación de normas, incluso las del orden provincial (artículo 5).

La legislación no solo debe conformarse a la Constitución Nacional , sino también a los tratados internacionales.

Este instituto encuentra antecedente en el Artículo VI de la Constitución de Estados Unidos.

RECEPCION EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

Artículo 31: Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que obtengan las leyes o constituciones provinciales.

La disposición contenida en este artículo ha sufrido una modificación en cuanto a la gradación jerárquica de normas, según el trato que la reforma constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales. Podemos en consecuencia establecer un orden jerárquico antes o después de la reforma constitucional

Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994:1) Esta Constitución2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y los Tratados con las potencias extranjeras – Negociados y firmados por el P.E., aprobados por el Congreso, ratificados en sede internacional. Artículo 273) Orden jurídico provincial

Nuevo esquema de supremacía constitucional después de la reforma de 1994:1) Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el Artículo 75 inciso 22. Y otros que se incorporen en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía Constitucional pero no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo pueden denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3 partes de los miembros totales de cada Cámara los futuros tratados de Derechos Humanos requieren para gozar de esta categoría la aprobación de las 2/3 partes de los votos totales de cada Cámara.2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.

a) Tratados de Integración: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos con Latinoamérica mayoría absoluta de la totalidad los miembros de cada Cámara. Para otros Estados: El congreso declara la conveniencia de su aprobación con mayoría absoluta de los presentes de cada Cámara y dentro de los 120 días posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de miembros de cada Cámara.

b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y sanción de las leyes, y tienen jerarquía superior a las leyes.

3) Las leyes de la Nación.4) Orden jurídico Provincial

LA CONSTITUCION COMO PACTO O TRANSACCIONEn cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teorías contractualistas (Siglos XVII y XVIII) que en autores tan disímiles como Tomas Hobbes (1681), John Locke (1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu (1748), por medio de una ficción explican el paso del estado natural del hombre al estado social. A fin de superar el principio de la fuerza como eje de organización, logran por medio de un contrato suscripto por los hombres, un acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que estos dicten las normas de convivencia social y provean a la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de convivencia en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos tienen como garantía el cumplimiento del acuerdo. Base también del principio de soberanía popular, la creación de la autoridad y el resguardo del espacio de libertad del hombre, todos principios básicos incluidos dentro de este marco de deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teoría Constitucional concibe a la Constitución de la Nación como norma suprema destinada a regir la organización del Estado y de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto transaccional, reflejo de la ideología e idiosincrasia del pueblo que la dicta, de allí que sea producto del Poder Constituyente como manifestación directa de la voluntad popular.

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En la Constitución deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantías, que son características de un pueblo, lo que sólo puede lograrse por medio del acuerdo, construyendo el país anhelado para el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos con César Enrique Romero15 cuando pronuncia que no cree en el fin de las ideologías, la Constitución está imbuida de ideología y valor en todas y cada una de sus cláusulas.

De allí el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y afines de todos los sectores políticos y sociales, a fin que cada uno se vea reflejado en los postulados constitucionales, se identifique con su sentido y espíritu, a sabiendas que el producto final nunca será el total de las aspiraciones de un sector, sino el suficiente que surge de la cesión de parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, común.

En definitiva hablamos de una construcción social histórica, de un proceso de amalgamiento, hay coincidencias en estudiosos de los ámbitos jurídicos, políticos e históricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto complejo y conflictivo.

Por el contrario, si la constitución no es producto del acuerdo, del consenso, del pacto está predestinada a fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y vigencia.

Para probar esta teoría no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los avatares políticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al dictado de la primera Constitución, a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada proceso de reforma constitucional.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADConcordante con la teoría de Supremacía Constitucional se concatena el instituto de Control de Constitucionalidad

Esta práctica surge por la acción de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte América, cuando el Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo “Marbury vs. Madison” fundamentó esta teoría.

Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitución no puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la Constitución. Caso contrario una ley modificaría su contenido.

En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de control:

1) Control por un Órgano PolíticoSe inviste de competencia para efectuar el control al mismo órgano que dicta la Ley o un apéndice de este.Constitución de Francia de 1958 disponía el control por un Consejo de Constitucionalidad.

2) Control por un Órgano JurisdiccionalSistema Argentino. A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por medio del Artículo 14 de la ley 48. (control difuso) O a través de tribunales especiales de constitucionalidad España Alta Corte Constitucional. (control concentrado)

SISTEMA JUDICIAL ARGENTINOEs jurisdiccional y a está a cargo de los jueces del país.

Regulación procesal es el recurso extraordinario Arts. 14 y 16 de la ley 48.

Artículo 43 de la Constitución Nacional que dispone al regular la acción de amparo que es el juez quien podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivo, de lo que se colige:1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitución.2) El Poder Judicial no decide en causas políticas. Facultades privativas de cada poder.3) Presunción de constitucionalidad de los actos públicos, solo son inaplicables para el caso concreto y previa declaración judicial4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria)

REQUISITOS Y EXCEPCIONES1) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitución Nacional causas y juicio.2) Existencia de un interés legítimo .3) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal . Reserva del Caso Federal fundada.4) No procede la declaración de oficio.5) El recurso debe ser fundado

15 César Enrique Romero – Derecho Constitucional – Tomo I – Zavalía 1976- “Pensamos en la lógica compatibilidad de norma y creencia o ideología, entendida ésta como conjunto de factores conformantes de una concepción del mundo y de la vida enderezada a esclarecer o explicar la organización el ejercicio y los objetivos del poder político en la sociedad”- Pag 51

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FORMASPuede plantearse en el orden federal u ordinario como acción o excepción o sea al demandar o contestar la demanda.

En el Derecho público provincial se ha legislado sobre acción autónoma de inconstitucionalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio.

EFECTOSEn nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto planteado.

ANTECEDENTES HISTORICOSAntes de 1853 regía en nuestro país una precaria organización, graficada en una cohesión de carácter histórico y sociológico, caracterizada por una fuerte disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos tampoco eran uniformes entre sí y el puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolución de Mayo en 1810, se produce permanentemente la búsqueda de un instrumento jurídico que dotara a la Nación de la tan ansiada “Constitución Jurídica”, entendida como un conjunto de normas fundamentales, codificadas, que regulara el total de la actividad del Estado. Sin embargo décadas de lucha por el control del poder condujeron a guerras civiles que impedían el acuerdo necesario para llegar a la definitiva organización.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813, que si bien logra consagrar importantes principios de organización, no logra la declaración de la independencia, consagrada luego en 1816; o los intentos constitucionales de 1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la práctica porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores políticos resistieron los programas de organización que respondían a una estructura centralizada de poder, mientras que la mayoría de las provincia reclamaban una organización federal.

El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paralizó el intento del dictado de una norma de organización, hecho que tiene fuerte influencia en el derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las tropas del General Justo José de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de febrero de 1852, episodio que finaliza con el acuerdo de San Nicolás, suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitución de 1853 bajo los preceptos del Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los gobernadores-caudillos de las provincias, inspirada en el pensamiento de la generación de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el modelo de la constitución Norteamericana, fue resistida por la provincia de Buenos Aires que se separa de la confederación formando gobierno propio.

Se reinician los enfrentamientos y recién después de la victoria del General Urquiza en la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el pacto de San José de Flores, por el que se permite la primera revisión del texto originario de la Constitución y la reincorporación de la provincia de Buenos Aires.

Luego de esta primera reforma Constitucional en 1860 prácticamente redactada por Domingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Velez Sarsfield, deviene una etapa de relativa estabilidad política e institucional en el país.

Progresivamente el programa contenido en la Constitución Nacional va plasmándose en la legislación y en la organización de los poderes del Estado pero la existencia de normas que regularan de manera tendenciosa la materia electoral, el carácter del voto y la organización de los partidos políticos, permitió que una clase política dominante se consagrara como única rectora de la conducción política del país, sucediéndose gobiernos con un mero viso formal de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados, se dicta una ley de raigambre Constitucional en 1912, la ley Nº 8.871 llamada ley Saenz Peña en honor al Presidente que la promulgó, cuyo objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.

Este orden jurídico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de raigambre popular, la Unión Cívica Radical, con la asunción como presidente de Hipólito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente Marcelo Torcuato de Alvear (1922-1928). En 1928 comienza la segunda presidencia del líder radical la que el 6 de setiembre de 1930 se ve truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del Presidente Hipólito Irigoyen, inciandose una etapa en que se suceden gobierno electos y desarrollados en el marco de la Constitución, alternados con golpes de Estado de origen castrense que incumplían la constitución dictando estatutos de organización que la suplían, recordamos los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

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Al respecto, Alberto García Lema16 sostiene que desde 1930 se opera un proceso de desconstitucionalización que se profundiza por una serie de elementos, y que puede mesurarse por la precariedad medida en el tiempo del régimen democrático, en el que el sistema institucional funcionó solo durante un total de treinta y cuatro años (alternados) desde los ciento cuarenta años que corren desde 1853 hasta 1993.

En la permanente búsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con aspiraciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860 diversas reformas al texto constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898 fueron de carácter técnico y de menor importancia, pero las dos grandes reformas de nuestro siglo, que precedieron a la última, merecen un análisis más detenido, ya que a pesar de haber sido intentos de reformas sustanciales, ambas fracasaron.

En efecto, prácticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas constitucionales que tuvieron en común la falta de acuerdo o consenso necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Perón bajo la ley declarativa Nº 13.233 dictada sin alcanzar las mayorías calificadas exigidas por el artículo 30 de la Constitución Nacional, en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con importantes cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporación del constitucionalismo social, reformas institucionales en la organización del poder y la posibilidad de la reelección presidencial dentro de un marcado fortalecimiento del presidencialismo. Este intento propiciado por el “peronismo” no contó con la adhesión del “antiperonismo” por lo que fracasó y fue derogada por un bando militar del gobierno que asume luego del golpe de estado de 1955.

En el año 1957 no existía Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder ejecutivo de facto se convocó a una convención reformadora llevada a cabo por el “antiperonismo” con proscripción del peronismo. A pesar de que se encontraban habilitadas diversas modificaciones, por la ilegitimidad y la falta de consenso, solo se logró sancionar como texto el artículo 14 bis, por el que se incorporan los principios del constitucionalismo social.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbró en el gobierno de facto a cargo del General Alejandro Agustín Lanusse que se aplicó solo para la elección de 1973, período democrático que se trunca con otro golpe de estado el 24 de marzo de 1976.

Como vemos existe una razón más que teórica al afirmar que la norma Constitucional solo puede afirmarse en la voluntad común, compartida por el pueblo cuyos destinos está destinada a regir. Siempre que se impuso un sector sobre otro, solo se logró un texto formal de acotada vigencia espacial y temporal.

Teniendo en cuenta el traumático proceso histórico, político e institucional que sufrió nuestro país y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el último gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadanía y la dirigencia de los partidos políticos en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar un sistema que permita garantizar el Estado de Derecho como condición indispensable de desarrollo del país en todos los ámbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara internamente un marco de convivencia social.

Los partidos Políticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo, comienzan a tomar el camino del diálogo a fin de buscar el consenso necesario para la reforma institucional, en ese sentido encontramos el primer antecedente histórico en la reunión que se produce el 14 de diciembre de 1973, en Gaspar Campos, entre el líder justicialista Juan Domingo Perón y el líder radical Ricardo Balbín. Como consecuencia de la misma, el Presidente Perón en abril de 1974 creó una comisión especial encargada del estudio del tema. Los hechos históricos posteriores impidieron su concreción.

A fines de 1985 el Presidente Raúl Ricardo Alfonsín17 retoma el desafío, era imprescindible poner fin con la permanente sucesión de gobiernos democráticos y golpes de estado instaurándose prolongados gobiernos de facto, esto sólo se podía lograr por medio de un acuerdo político institucional, capaz de modificar la historia de desencuentros y pérdida de calidad institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo para la Consolidación de la Democracia,- Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos políticos, por miembros relevantes de la sociedad, del mundo de la ciencia y del arte, quienes bajo la presidencia del Dr. Carlos Santiago Nino, toman el desafío de aconsejar a la Presidencia de la Nación sobre la forma de sostener y fortalecer el sistema democrático. En ese sentido produce dos dictámenes en los que se aconseja reformas institucionales

16 Alberto García Lema – La Reforma Por Dentro – Planeta 1994- Entre los factores citamos “ 1) La extensión de las facultades sumidas por los gobiernos de facto, que aumentaron progresivamente desde 1930. 2) El crecimiento del tiempo de duración de los gobiernos militares. 3) El funcionamiento habitual del sistema de emergencia del Estado de sitio. 4) el progresivo desconocimiento de los derechos y garantías individuales. 5) El crecimiento de la actividad de factores de poder y grupos de presión, poniendo a país en los bordes de una anarquía social y caos generalizado” Pag 3017 Raúl Ricardo Alfonsín – Democracia y Concenso – Corregidor 1996 “Se debe iniciar una convergencia de fuerzas que se planteara como meta modernizar a la Argentina en términos de eficiencia pero también en términos de una democratización fundamental en la sociedad y en el Estado, en la economía y en la cultura. Una modernización capaz de introducir en todos esos ámbitos experiencias de gestión compartida que consideraran al hombre como el principal protagonista de la sociedad y ampliaran a democracia hasta el nivel de la vida cotidiana”. Pag 141

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sustanciales, resaltando el Segundo Dictámen en que directamente recomienda la reforma de la Constitución Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la elección de 1987 para la renovación parcial del Congreso de la Nación, la Unión Cívica Radical pierde escaños, haciéndose imposible propiciar una ley declarativa de necesidad.

En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Saúl Menem, quien desde el año 1991 retoma el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias respecto al régimen propiciado or el Radicalismo. En efecto mientras que el Justicialismo pretendía mantener un sistema presidencialista, el Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenuado.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto políticas como jurídicas con el fin de apurar la reforma, la reelección presidencial solo podía lograrse de este modo. En ese sentido se dicta los decretos Nº 2181/93 – 2258/93 por los que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y no vinculante sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de ley reglamentario del Artículo 30 de la Constitución Nacional, por el cual se exigiría para probar la ley Declarativa el voto afirmativo de los dos tercios de miembros presentes de cada Cámara.

No obstante el diálogo entre las fuerzas políticas no se había interrumpido y el 4 de noviembre de 1993 se concreta una reunión entre el presidente en ejercicio y el líder de la Unión Cívica Radical, que concluye con al firma del llamado “Pacto de Olivos” suscripto por ambos el 14 de noviembre del mismo año.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma Constitucional que dejara incólume la primera parte de la Constitución Nacional en su texto originario, pero que consolidara el sistema democrático y perfeccionara el equilibrio entre los poderes del Estado, que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los órganos de control, que garantizara la plena vigencia de los derechos humanos, que rediseñara el régimen federal para favorecer el progreso y desarrollo económico de provincias y regiones y que favoreciera la integración latinoamericana y continental.

Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen diversas reuniones entre juristas y políticos delegados por ambas fuerzas y se logra la redacción del Acuerdo Para la Reforma de la Constitución Nacional, suscripto en Buenos aires el 13 de diciembre de 1993, en el se proyectan dos partes bien diferenciadas: una llamada Núcleo de Coincidencias Básicas sobre el pesaba el compromiso de incorporarlo al texto constitucional sin posibilidad de modificaciones, que debía ser votado en su conjunto como un sistema en todo por sí o por no, no pudiendo desglosarse ninguna de sus cláusulas y otra parte que contenía una serie de temas habilitados sobre los que los Partidos Políticos participantes de la Convención Nacional Reformadora podían efectuar propuestas libremente.

Este acuerdo recibió críticas de los partidos no participantes del mismo, que calificaron al acuerdo, sobre todo al Núcleo de Coincidencias Básicas como un pacto espurio una, componenda entre socios, logrado a espaldas del pueblo. Por otra parte como la redacción del acuerdo, que debía incorporarse a la ley declarativa, avanzaba no solo en los artículos habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos estudiosos consideraban que el Congreso avanzaba sobre el límite material impuesto a la Convención Reformadora, extralimitándose en su misión.

Dentro de este marco se dictó la Ley Declarativa de la Reforma Constitucional Nº 24.309, que incorpora en su texto el acuerdo previo. Obtuvo en el Congreso de la Nación una cantidad mayor al voto de las dos terceras partes de los miembros totales de cada una de las Cámaras; según sus disposiciones se eligieron 305 Convencionales Constituyente representativos de todos los partidos políticos reconocidos, tanto nacionales como provinciales.

En virtud de la aplicación de la ley de cupo o cuotas se integraron a este cuero colegiado 80 mujeres. Por razones históricas la sede de la Convención se fijó en las ciudades de Santa Fe y Paraná. Las deliberaciones comenzaron el 25 de mayo de 1994 y concluyeron con la jura de la Constitución el 24 de agosto de 1994 en e Palacio San José de Concepción del Uruguay.

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los alumnos de esta universidad que trata las modificaciones producidas por la última reforma constitucional.

LAS REFORMAS AL TEXTO CONSTITUCIONALPara un mejor análisis es conveniente distinguir entre aquellas modificaciones e incorporaciones contenidas en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos políticos mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de votarlos en conjunto, de aquellos temas que habían sido habilitados para el libre debate y tratamiento individual.

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REFORMAS CONTENIDAS DENTRO DEL NÚCLEO DE COINCIDENCIAS BÁSICASEsta parte contenía doce puntos centrales destinados a rediseñar la estructura del poder del Estado recreando el régimen republicano, con el objeto de atenuar el sistema presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y control, de pesos y contrapesos al decir de Montesquieu. Por ello se trato:

A) Atenuación del Sistema PresidencialistaSe crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presidente de la Nación, con responsabilidad política ante el congreso de la Nación quien también puede removerlo mediante interpelación y voto de censura, actuales artículos 100, 101.Sus atribuciones se detallan en el artículo 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con atribuciones Constitucionales semejantes a la de un jefe de la administración, con funciones políticas que recibe de las que se reducen del Presidente, ejerciendo además atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la administración general de país, y detenta otras que le son delegadas. Tiene el deber de concurrir por lo menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del gobierno, puede ser interpelado y removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras, con lo que constituye en el fusible de cambio en épocas de crisis. Consecuentemente se modificaron también atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el artículo 99, se prohíbe emitir disposiciones de carácter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones extraordinarias.

B) Reducción del mandato del Presidente y Vicepresidente de la NaciónSe reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro años con la posibilidad de reelección por un solo período consecutivo, y luego con el intervalo de un período Artículo 94.Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al tiempo de la reforma fue considerado como primero a los fines de la reelección, quedando así consagrado en la novena cláusula transitoria.

C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.A fin de consagrar la libertad de cultos se eliminó el requisito confesional para ser presidente de la nación y consecuentemente se modificó el juramento del mismo – Artículos 89 y 93.

D) Elección directa de tres Senadores, por cada Provincia y la Ciudad de Buenos AiresSe modifica la estructura del senado, incorporándose tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de elección directa, asignándose dos bancas al partido político más votado y la tercera al que le sigue, Artículo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a seis años renovándose el cuerpo a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años (Artículo 56) y cláusula transitoria cuarta.

E) Elección directa del Presidente y vicepresidente de la NaciónSe modificó también el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal como lo dispone el Artículo 94 se elegirán en forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.

F) Elección directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos AiresSe dispone dotar de un status especial a la Ciudad de Buenos Aires, que se conserva como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nación, en ese sentido se dispone en el Artículo 129 un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción y la elección de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dictó el Estatuto de Organización de sus Instituciones, que tiene el rango de una Constitución Provincial, incorporándose la más moderna tendencia del derecho público provincial.

G) Regulación de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite de discusión y sanción de las leyesBajo este marco se prohibió el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos (Artículo 99 inciso 3), también se prohibió la delegación legislativa a favor del Presidente, (Artículo 76). Se modificó el procedimiento de formación y sanción de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las cámaras, a tal fin se modificó todo el capítulo quinto desde el Artículo 77 en adelante. Se extendió el período ordinario de sesiones iniciándose el 1º de marzo y concluyendo el 30 de noviembre.

H) Consejo de la MagistraturaDentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creación del consejo de la Magistratura (Artículo 114) cuya atribución principal será a de seleccionar los magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial, se detallan también otras facultades de este cuero, que tiene también a su cargo la administración de los recursos y la ejecución del presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remoción de magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organización judicial. También se crea por el artículo 115 el Jurado de enjuiciamiento a los fines de la remoción de magistrados inferiores.

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I) Designación de los Magistrados FederalesSe dispone el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema de la Nación por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nación al Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo y la designación de los demás jueces por medio de ternas vinculantes previamente seleccionadas por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesión pública

J) Remoción de Magistrados FederalesSe sostiene el Juicio político como mecanismo de remoción de los miembros de la Corte y se dispone la creación del Jurado de Enjuiciamiento para remoción de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del consejo de la Magistratura (Artículo 115).

K) Control de la Administración PúblicaEn lo relativo el control de la administración publica, se dispone el control externo de sector público nacional en su faz patrimonial, económica, financiera y operativa, creándose la Auditoría General de la Nación, como órgano con autonomía funcional y de asistencia técnica del Congreso, encabezado por un miembro de la oposición, cuya regulación se encuentra en el Artículo 85 y siguientes.

L) Establecimiento de mayorías Especiales Para la Sanción de Leyes que Modifiquen el Régimen Electoral y de Partidos Políticos.Esta propuesta se redactó y trató en el seno de la Comisión de Núcleo de Coincidencias Básicas y en la comisión de Redacción, votado por el plenario, pero por un error formal no se incluyó en el texto final de la Constitución. Esta omisión se corrigió por medio del Congreso quien por ley mandó imprimir una versión oficial del texto constitucional rescatando esta norma que quedó incluida como segunda parte del artículo 77, por ella se dispone la exigencia de mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras para modificar los temas atinentes al Régimen electoral y de Partidos Políticos.

LL) Intervención FederalComo último punto del Núcleo de Coincidencias Básicas se dispone regular la intervención federal a las provincias, quedando como atribución exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia.Hasta aquí los temas incluidos en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que se planificó como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

TEMAS HABILITADOS PARA SU DEBATE POR LA CONVENCION CONSTITUYENTE

A) Fortalecimiento del Régimen FederalDentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual encontramos: los relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que se introducen sustanciales reformas al Título Segundo sobre Gobierno de Provincias, así en el Artículo 124 se posibilita la creación de regiones, por la sola voluntad de las Provincias, así en este el artículo se posibilita la creación de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber de comunicación al Congreso de la Nación. Esta norma ya se ha aplicado como en el caso de la creación en 1996 la Región de la Patagonia y en 1998 La Región Cetro del País.Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio- artículo 124- y la jurisdicción provincial sobre establecimientos de utilidad pública.Según el artículo 125 las provincias pueden celebrar entre sí tratados parciales con conocimiento del Congreso, salvo que sean de carácter político.Dentro del fortalecimiento del Régimen Federal se modifican incisos del actual artículo 75, que legisla sobre atribuciones del Congreso, determinándose un nuevo régimen de coparticipación impositiva entre la Nación y Provincias – inciso 2 –.

B) Autonomía MunicipalSe reglamenta la Autonomía Municipal, dotándola de alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, tal como lo establece el actual artículo 123.

C) Posibilidad de Incorporación de la Iniciativa y de la Consulta PopularAmbos institutos se incorporaron en el Capítulo nuevo de Derechos y Garantías en los Artículos 39 y 40 respectivamente

D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designación de Funcionarios de Organismos de Control y del Banco CentralEn este sentido el Artículo 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del partido político de la oposición. También se crea la figura del Defensor del Pueblo, incorporado en el Artículo 86, quien es designado y removido por el Congreso.Si bien, en la Constitución Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para designación del Presidente del Banco Central, esta disposición se incluyó en la ley orgánica de la entidad.

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E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artículos 67 y del Presidente de la Nación artículo 86.Sobre este tema, a cargo de la Comisión de Redacción se planteó un debate interesante, ya que una parte de la misma sostenía la tesis que actualizar debía se interpretado con un sentido restringido, es decir limitar la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantando los términos en desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente prevaleció el criterio amplio y se produjo una actualización importante, como ejemplo citamos el actual inciso 12, 16, 18, 19, 23 entre otros del Artículo 75, redactándose nuevamente la llamada cláusula del progreso, el régimen de la educación, se incluyó expresamente la autonomía de las universidades, se dispuso el dictado de medidas de acción positiva para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. También se produce la modificación completa del actual artículo 99 que trata sobre las atribuciones del Presidente de la Nación, las que debieron adecuarse a la inclusión de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.

F) Establecer el Defensor del PuebloQue queda incorporado en el Artículo 86, creándose como un órgano independiente instituido en el ámbito del congreso de la Nación, con autonomía funcional, destacándose que para cumplir con la misión de defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados, tiene legitimación procesal.

G) Ministerio Público como Organo ExtrapoderQue queda incorporado en el artículo 120, se le otorga autonomía funcional y autarquía financiera, cuya función radica en promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes, Interpelaciones y Comisiones de InvestigaciónActual Artículo 71, 101.

I) Instituciones para la Integración y Jerarquía de los Tratados InternacionalesEste tema merece un tratamiento especial, incluido en el Artículo 75 inciso 22, disponiéndose como atribución del Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con la Santa Sede, hasta aquí el texto original, pero a continuación se sienta el principio general que todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso adquiere jerarquía superior a las leyes. Es destacable que con esta disposición se respeta la Convención de Viena en cuanto impide que un Estado firmante de un tratado lo incumpla aduciendo normativa interna.En el segundo párrafo del inciso se incluye una excepción a este principio en cuanto incorporaron con rango constitucional diez tratados y convenciones internacionales de protección a derechos humanos, transformando a nuestra Constitución en una de las más amplias en la materia No solo se amplían los derechos consagrados en el texto originario sino que también se engloban las garantías para hacerlos efectivos, posibilitándose el recurrir ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado Nacional.En el inciso 24 del Artículo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internacionales de integración, con naciones latinoamericanas o con otras naciones.

J) Garantías de la Democracia en cuanto a la Regulación Constitucional de los Partidos Políticos, Sistema Electoral y Defensa del Orden ConstitucionalEstos temas se incorporaron en un Segundo Capítulo dentro de la Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantías, iniciándose este capítulo con el Artículo 36, que incluye la llamada garantía del sistema democrático, luego en el Articulo 37 se legisla sobre los derechos políticos, determinando el carácter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. El Artículo 38 reconoce y regula los partidos políticos.

K) Preservación del Medio AmbientePor esta cláusula se consagra en el nuevo Artículo 41, que incluye el derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano, preservando los recursos naturales no solo para generaciones presentes, sino también futuras. Se preserva también el patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y el derecho a la información y educación ambiental. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.Completa este artículo consagratorio de derechos de tercera generación, la acción de amparo (Artículo 43) que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines, debidamente registradas.

L) Creación de Un Consejo Económico y Social con Carácter ConsultivoFue el único tema que no logró tratarse, por lo acotado del límite temporal que fijó en noventa días la actividad de la Convención

LL) Garantía de la Identidad Etnica y cultural de los Pueblos IndígenasEn virtud de esta disposición se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15 de Artículo 67 que consagraba como atribución del congreso el “propender la conversión de los indios al catolicismo”. En virtud del actual inciso 17 del Artículo 75 se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos

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indígenas argentinos, garantizando el derecho a una educación bilingüe, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus antiguos territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisión fue suscripto por unanimidad, y se acordó tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin discursos, y por aclamación.El registro de las opiniones vertidas por los Convencionales Constituyentes, quedó en el diario de sesiones por incorporación de agregados escritos para su publicación.

M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del ConsumidorTema que se incorpora en el actual artículo 42, por el que se protege a consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, entre otras previsiones.Es de resaltar que las acciones en protección de estos derechos pueden ser incoadas por el afectado, e defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (Artículo 43)Esta previsión constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen prestadores de servicios públicos que se encuentran en el ámbito de la organización estatal, no estatal y hasta personas jurídicas privadas.

N) consagración expresa del Habeas Corpus y el AmparoRegulación que se incluye en el Artículo 43, respetándose en general los lineamientos existentes en la legislación previa y en los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiriendo rango Constitucional expreso a partir de la reforma. En este artículo también se incluye una acción especial, el Habeas Data, que permite a toda persona conocer si sus datos están inscriptos en registros públicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr su rectificación.

Ñ) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciación de Todos los mandatos electivos en una Misma Fecha.Esta disposición no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido a circunstancias políticas más que jurídicas, aunque logró unificarse el momento de asunción de nuevos Senadores y Diputados de la Nación – cláusula transitoria cuarta - en la fecha del10 de diciembre, en lo que respecta al Presidente de la Nación se dispuso considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer mandato –cláusula transitoria Novena- y por la cláusula transitoria Décima se dispuso que el Presidente de la Nación que asumiera el 8 de julio de 1995, extinguiría su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se respetó el principio de intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna.Sin embargo, circunstancias políticas posteriores, determinaron que el Presidente inicie su mandato el 25 de mayo.

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ESTRUCTURA DEL ESTADO. SISTEMA FEDERALProf. Graciela Bercoff

Esta materia tiene un alto contenido político, es más el Derecho Constitucional traduce en normas jurídicas a la política (entendida la política como la actividad que desarrollan los actores constitucionales, incluyendo el ámbito nacional, provincial, y municipal; de los tres poderes en cada ámbito, de los partidos políticos, instituciones intermedias, factores de poder y de presión y aún de los ciudadanos y habitantes).En ese sentido no es una materia neutra y la objetividad como docente se intenta mantenerla de manera permanente.Lo subjetivo no se orienta hacia una ideología política en particular, sino en orientar la materia concientizando al alumno sobre la necesidad de adaptar la realidad a la norma jurídica. Siempre hablamos de Estado de derecho a fin que tanto la autoridad como los habitantes se sujeten a la ley de igual manera.

ESTADO ORIGEN Y EVOLUCIÓN(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Catedra “C” Universidad Nacional de Córdoba en el que participé como coautora)

Venimos sosteniendo que el hombre es insuficiente por sí mismo para cumplir sus propios fines y por esa razón no puede ser plenamente humano sino viviendo en sociedad, es decir, “con-viviendo” con otros hombres. Reiteramos, decía Aristóteles que “el hombre es por su naturaleza un animal político destinado a vivir en sociedad y el que no forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios”, mientras que Santo Tomás de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza.

En este sentido señala Fernando Martínez Paz que “La facultad única y exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social”18.

La sociabilidad natural del hombre trae implícita y simultáneamente otra nota característica de la humanidad que es su politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos términos: “Cuando lógicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si allí se detiene la dimensión del hombre, o si todavía falta algo. Y ya sabemos que la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y máximo de satisfacer todas las necesidades del grupo así individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinación, un orden, una dirección, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la convivencia no se organiza”19 y precisamente esa organización de la convivencia es lo que tiene carácter político, expresión que deriva de la expresión griega “polis” con la que se designa a la ciudad-estado de la antigua Grecia, o sea, a la organización o estructura de las comunidades que allí existían.

La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad en un sentido lógico, pero en el orden de la realidad ambas son simultáneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la politicidad es la única forma de vida humana.

LAS ORGANIZACIONES POLÍTICASHemos visto cómo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en comunidades políticamente organizadas. Ahora bien (y también siguiendo a Bidart Campos) podemos observar que ese impulso natural requiere cierta actividad del hombre para satisfacerse.

“Así como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a través de algo que el hombre hace conscientemente, también el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado, porque sociedad y estado le son dados naturalmente como únicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es crear una forma social y política determinada”20.

De allí entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organización política, que varían según el lugar y el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento.

Para observar en concreto de qué manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo jurídico de Occidente y la elección de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de que ha sido en él donde se construyó la forma de organización política que se habrá de universalizar luego en el Siglo XX y, fundamentalmente, la que adoptó nuestro país.

EL ESTADO21

18 Martínez Paz, Fernando. Ob. Cit. Pág. 306.

19 Bidar Campos, Germán. Ob. Cit. Pág. 6020 Bidar Campos, Germán Ob. Cit.

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Hemos señalado que el Estado es la forma de organización política adoptada por el mundo jurídico occidental en general; y por nuestro país, en particular. Pero ¿Qué es el Estado?

¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué características presenta que lo diferencian de otras formas de organización? ¿Acaso esta forma de organización ha permanecido inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a través del tiempo, según las exigencias del contexto histórico, social y cultural?.

Para responder a estas preguntas resulta indispensable en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el término Estado, toda vez que se trata de una expresión ambigua22, que tiene su origen en el vocablo latino “status”, utilizado en la Antigüedad y en la Edad Media con significados muy diferentes23 a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando Maquiavelo la emplea, en el primer capítulo de su obra “El Príncipe”, para hacer referencia a un tipo de organización determinada.

A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigüedad. Así, comienza a ser utilizada en un sentido específico, para hacer referencia a la organización política, con características propias, que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros días24. Pero también se lo emplea, en un sentido genérico, para hacer referencia a cualquier organización o sociedad política que se haya dado el hombre a través del tiempo25. En sentido genérico el término Estado comprende todas las organizaciones políticas que hemos analizado en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido específico, en cambio, sólo es aplicable al Estado Moderno.

Pero el carácter ambiguo del término no se vincula solamente con la problemática que suscita la extensión de su significado a formas de organización anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras dimensiones. Así por ejemplo, cabe preguntarse si la expresión hace referencia a la organización política de base territorial soberana o, si por el contrario, sólo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa organización.

Al respecto, señala Enrique Martínez Paz que, “en su origen, la palabra Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida, fija y ordenada... y luego, por extensión, se fue comprendiendo dentro de esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en virtud de su ubicación con la autoridad de ese gobierno”26. Sin embargo, la acepción original del término no se ha abandonado completamente27.

¿QUÉ ES EL ESTADO?La pregunta ¿Qué el Estado? No sólo supone precisar el significado con que utilizaremos el término, sino también una toma de posición respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han dado también son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos28:

• Las teorías afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:a) Organicistas: Concibe al Estado como un órgano vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgánica compleja. Señala Enrique Martínez Paz29 que para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la

21 En el tema en análisis, se sigue –en general- el punto IV “Instituciones Estatales” del Manual de Derecho Político de Enrique Martinez

Paz. Págs. 288 a 246. Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Volumen IV Córdoba, 1988.22 Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con la palabra “gato”, que puede hacer referencia a

un animal o al aparato que se utiliza para cambiar la goma del auto.23 Señala Mario Justo López, en su Introducción a los Estudios Políticos que, en el derecho romano, la expresión designaba la situación

jurídica de una persona (conjunto de derechos y obligaciones) en relación a la ciudad (derechos y deberes políticos), a la libertad (derechos

y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se empleó como status reipublicoe, en lugar de la expresión república; así como status

romanus. En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distingos estamentos sociales (clero,

nobleza y burguesía) que conformaban los Estados Generales. En un sentido diferente, también se lo empleó para hacer referencia al

asiento territorial de las relaciones de poder. Págs.316 y 317.24 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 188.25 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 188.26

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 194.27

Maritain (El hombre y el Estado”), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se conoce con el nombre de Estado no es Estado sino

cuerpo político, es decir, una corporación en la cual se materializa o expresa la unión societaria de un grupo de individuos que habitan un

determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para Maritain es la parte superior (por ubicación jerárquica, no por sustancia o calidad)

del cuerpo político que tiene por misión dirigir al cuerpo político. Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 19428 Las diferentes teorías sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra citada en nota 1, de Enrique Martínez Paz, págs.

197 a 204 y del artículo del mismo autor “La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista Jurídica

Córdoba, págs. 2 y ss.29

Martínez Paz, Enrique. Ob. Cit. pág 198.

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llamada ley del progreso en virtud de la cual las especies naturales comprenden desde las más simples, como los organismos unicelulares, hasta las más complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regímenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos con una identidad diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia visible. Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que pasaba era que como el Estado tenía que actuar como persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía de la ley, era fruto del derecho positivo.

Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurídica al Estado, pero considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una persona jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del Estado; los organicistas en cambio sus aspectos sociológicos y reales.

• Las teorías negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es mas que una creación del hombre, un producto del hacer humano. Así por ejemplo:a) Duguit: Para Duguit el Estado no es más que el resultado del juego de relaciones humanas.Esas relaciones humanas producen una diferenciación de grupos: uno reducido que está constituido por los que gobiernan y uno más extenso que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en función de la convivencia, nace el Estado.b) Maritain: Parte de la distinción del Estado y el cuerpo político. Para el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo, se necesita construir una organización que es la que realiza el fin común. En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo político (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin común que ellos mismos se han fijado.c) Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que éste no existe en el reino de la naturaleza sino en el del espíritu, y considera que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho. De ahí la unidad del Estado y el Derecho.

De allí, se derivan las siguientes conclusiones:• El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos.• Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas.• Solo este orden hace que la comunidad social exista.• Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta para alcanzar los fines, disponen de medidas de coerción.• Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de acción. Para concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente forma ¿Cómo hay que concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente? Heller responde “como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”. Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado ¿Cómo es posible que exista una unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de una organización de naturaleza especial. Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada concientemente, a través órganos a la unidad de la decisión y la acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras formas de organización. Pero la diferencia radica en su calidad de dominación territorial soberana. En virtud de la soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la organización estatal reciben su carácter específico.d) Enrique Martínez Paz: Considera que el hombre es un animal político, que nace en sociedad y no puede ser concebido viviendo fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la convivencia y la satisfacción del bien común de quienes conviven, y que por lo tanto están contenidas en la naturaleza humana como principios universales. Ser social quiere decir justamente tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrán en común su origen y su destino. “Impulsado el hombre a la vida social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que en ella existen y las reglas de conducta para la vida en común que van implícitas en la necesidad social de esa naturaleza, reaccionará ante el mundo en sus más diversas manifestaciones, adecuando la forma de convivencia

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a esa realidad. Lo fundamental o esencial de esa forma de convivencia será la tendencia natural social del hombre, con las consecuencias también naturales que ella implica”30

Para Martínez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias de naturaleza. Ambos presuponen el elemento humano y el elemento espacial, pues no hay sociedad sino hay hombres que viven en común, y la vida en común se hace siempre sobre un espacio territorial.

Pero, además toda sociedad requiere norma de conducta reguladora de la actividad de los hombres que la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas.

Para el autor citado “En lo interno de toda forma de convivencia se descubre que ella no es otra cosa que un sistema de servicios en el que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para que el sistema funcione ordenadamente y de satisfacción al fin de este intercambio, que no es otro que el bien común”31.

A través de esta concepción, Martínez Paz procura poner el acento en la destrucción del Estado como valor en sí mismo: Una concepción que reduce la naturaleza del Estado a una forma de convivencia, esto es, a un modo de vivir en común, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven, afirma la destrucción del Estado como un valor en sí mismo, como persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo conforman .

¿CUÁLES SON LOS SUPUESTOS DEL ESTADO?De acuerdo con el concepto enunciado a priori, para que exista la organización política que llamamos Estado se requiere que concurran tres supuestos o condiciones de hecho: una publicación, un territorio y poder.

A) POBLACIÓN: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia.

Pero ¿Qué se entiende por población?. En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene como base al “hombre”, destinatario final de toda acción política. No es una “asociación de asociaciones humanas” (familia, clase sociales, grupos de poder, etc.)

Pero ¿Es suficiente para caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto?. Parecería que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unión, una cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.

Pero ¿En qué consiste ese factor de unión? La búsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de Occidente en el último siglo, para evitar reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino también en relación con grado de acatamiento que se exija a sus miembros.

1) Así, por ejemplo, en la experiencia histórica del último siglo, principalmente en Alemania con el nazismo, se identificó a la raza como factor de unión. Pero ¿Qué es la raza? ¿Existe un concepto científico que lo explique? Hace varios años, Alfredo Rossetti32 nos enseñaba que “no existe un criterio único de caracterización de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de cabello, por ejemplo)”.Y agrega “no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificación”.Como señala Heller “la teoría racista es completamente insuficiente incluso como ideología de legitimación, ya que viene a dividir el Estado, y a causa de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del pueblo”.33

2) El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha identificado con la idea de “nación”. Se trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados modernos se constituyeron sobre la base de una “Nación”, pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al Estado como “la nación jurídica o políticamente organizada”.Resulta indispensable distinguir la noción de Estado y Nación. Señala Enrique Martínez Paz que el Estado es fruto de una acción humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la noción de “nación” no se vincula con la de sociedad sino con “comunidad”.¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos humanos:

30 Martínez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, pág.

2231 Martínez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, pág.

2332 Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pág. 11833 Heller, Teoría del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pág. 120, Nota 18

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• La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que lo constituyen han decidido buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una acción voluntaria del hombre, que como toda acción voluntaria, es finalista, es decir está determinada o movida hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines comunes.

• En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente, sobre la base de factores a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de índole biológicos o históricos). En este sentido, la Nación es una comunidad. Así, se pertenece a una Nación, no por que se quiera, sino por que se nace dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura común, con principios, valores y creencias comunes, con una lengua común que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nación como una comunidad, cabe preguntarse si la noción de “Nación” tiene –como se ha sostenido en algunas épocas- un significado político propio; o si, como sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto sociológico sin un significado político34. Quienes sostienen la primera postura, tienden a vincular la noción de Estado y Nación sobre la base de tres premisas:• a toda Nación corresponde un Estado;• toda Nación tiende a formar un Estado;• el Estado es el realizador de los ideales de la Nación, lo cual implica reconocer a la Nación una personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y que pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el instrumento de acción para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado de Irak) o una sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Ej.: China y Taiwán, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.).

Si el factor de unión entre los hombres no esta dado por una raza ni por una la Nación ¿en qué consisten entonces estos lazos de unión? Enrique Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. los que contribuyen a formar una unidad35.

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha sido interpretada de dos maneras diferentes:

• Como factor máximo: Generalmente deriva en fórmulas totalitarias, ya que para mantener a homogeneidad debemos tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al máximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la acción del Estado, por que si se le permite que escape, puede comenzar la destrucción de la homogeneidad que es básica36.

• Como factor mínimo: Como señala Germán Bidart Campos37 “los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo”.

Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base del cual se construya la vida en común. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la acción para obtener objetivos comunes.

B) TERRITORIO: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay Estado. Pero ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado? Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo. Así se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o, finalmente, que ejerce jurisdicción.

• Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que durante mucho tiempo se haya pensado que la relación que existe entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir que el Estado es dueño del territorio.

• Dominio eminente: Con el nacimiento de la noción de soberanía desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado: Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad.

34 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 213.35 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 216.36 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 216 y 21737 Bidart Campos, Germán y Herrendorf F. Daniel “La Constitución como proceso asociativo”, La Ley, año LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por

Barrera Buteler, Guillermo. “Creencias constitucionales”. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 123. Ed. Advocatus. Córdoba.

1995

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Para explicar esta nueva relación, se recurrió a la expresión “dominio eminente”, es decir, una especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares sobre las diversas partes de ese territorio.

• Jurisdicción: Pronto se hizo evidente que la explicación que antecede no resulta adecuada, toda vez que la relación entre territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad. Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relación de limitación espacial o territorial del poder del Estado. Esta relación recibe el nombre de Jurisdicción que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurídica, entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el ámbito geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y que comprende:

• El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del Estado.• El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.• El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer hasta dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está sin dudas fuera de ella).• El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhieren a la doctrina de las doscientas millas

C) PODER: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en común y alcanzar en común objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carácter político: El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del poder, como elemento característico, que representa la regulación jurídica de las relaciones humanas. Pero ¿a qué poder estamos haciendo referencia?. Como señala Alfredo Rossetti38, “llegar a un concepto preciso de él implica algunas dificultades, por cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con otras palabras, no es posible ningún grupo humano organizado sin poder”.

La nota esencial que diferencia al “poder” como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organización, está dada por la noción de soberanía39.

La soberanía: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí.

Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para justificar los reyes soberanos, y los reyes40 soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los señores feudales y otros reyes. Por lo tanto, la noción de soberanía es bélica en un doble sentido:

a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa.En este contexto, cada Estado se presenta como una fortaleza cerrada que no admite la injerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos internacionales.

b) Hacia el interior: porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado, no puede existir más relación que la de sujeción.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurídico a la organización de los Estados centralizados. En este contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir aspectos dispares.

La noción de soberanía aparece recién en los siglos XV y XVI. La idea es ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra “Los seis libros de la República” (1576), quien define a la soberanía como “el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes”41.

Dentro de la teoría expuesta por Bodin, la soberanía tiene las siguientes características42:

38 Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pág 127.39 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 22740 La noción de soberanía resulta asimismo extraña a las organizaciones políticas anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con

relación a la diferencia que existe entre “Imperium” y “soberanía” Enrique Martínez Paz señala que si bien la primera noción hace referencia

a la dominación sobre todos los territorios sometidos a la autoridad de Roma, a diferencia de la soberanía moderna, carece de un carácter

bélico o polémico, ya que no había otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma. En cambio, la soberanía es polémica, en

tanto coexiste con otras soberanías. Si es única, es simplemente “imperium”. Ob. Cit. en nota 1, pág 229.41 Natale, Alberto. Derecho Político, Pág. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979.42 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 232.

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• Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones axiológicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del Estado) y limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no podía ser vulnerado por el Soberano)43.

• Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta ilimitación lo es durante la vida del monarca)44.

• Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes soberanos45.

• Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo46.

• Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberanía no puede ser objeto de enajenación, admite la posibilidad de que la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma línea de pensamiento, Hobbes, en su libro el “Leviatán” sostiene que el origen de la soberanía se encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un Rey, entregándole ese poder en forma irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad.

El poder que se construye queda por sobre la comunidad.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE SOBERANÍA EN LA HISTORIALa noción de soberanía, con las características señaladas, es producto de un período histórico político determinado: la etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la consolidación del poder absoluto de los monarcas. Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones47.

¿Qué supone la soberanía? En primer término, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lógico con relación a la monarquía.

Pues ¿Quién era el soberano? Un monarca, que es uno e indivisible.

Con la evolución democrática, particularmente a partir de las grandes revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolución Francesa y Revolución Norteamericana) la soberanía se traslada del rey al pueblo. Se sigue entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa soberanía ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto.

Rousseau imaginó al pueblo como una abstracción: es una unidad política formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre sí, que podía concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la indivisibilidad que requería la noción de soberanía.

Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto tradicional de soberanía ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores en tiempos del absolutismo monárquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucionó hacia el Estado Nacional democrático. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepción tradicional de soberanía y, por tanto, exigen repensarla.

En el orden interno, una de las características más significativas de la sociedad contemporánea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos antagónicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la noción de soberanía, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable48.

En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin ningún límite o condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenómeno de la globalización, en el que se advierte la formación de grupos de poder trasnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la conformación de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integración, en los que los Estados delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unión Europea); y la incorporación de los Estados a sistemas regionales y/o universales de protección de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones

43 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 233 y 234.44 Natale, Alberto. Ob. Cit. pág 327 y 328.45 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 234.46 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 235.47 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 239 y 240.48 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 242.

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internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNOLa preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno, habiéndose efectuado, en las distintas épocas, múltiples clasificaciones y tipologías.

Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el estudio de la evolución estatal, la distinción entre “formas de estado” y “formas de gobierno”.

En este marco, las formas de estado comprenden “las diversas configuraciones que el Estado adopta en relación a sus propios elementos integrativos, esto es, a su estructura”49.

En cambio las formas de gobierno se refieren específicamente a la organización y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es ejercido por una serie de órganos que tienen a su cargo la conducción del Estado50. Finalmente, cabe señalar que las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la condiciona.

Las formas de estado: Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente se distingue entre:

• Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, etc.

• Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno Federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional.

El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, según un sistema de reparto de competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado Federal carecen de derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades federales)

Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.

• Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de alianza.

Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano de la confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la Constitución de un nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815 a 184851.

En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”52. El Estado región suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado Federal y el Estado Unitario. El Estado regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a organizarse internamente en regiones.

49 Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavalía. Pág 89. Buenos Aires. 1975.50 Biscaretti di Ruffia señala que la forma de estado se relaciona con la posición recíproca en la cual vienen a encontrarse los tres

elementos constitutivos del Estado; y la forma de gobierno a la recíproca posición en que se encuentran los diversos órganos

constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Técnos. Madrid, 1965) citado por Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I.

Ed. Victor P de Zavalía, pág 90.51 Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pág. 273 Ed. Espasa Calpe. Madrid. 198352 Romero, Cesar Enrique. Derecho Constitucional. Tomo I, pág 93. Ed. Victor P. De Zavalía. Buenos Aires 1975.

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FEDERALISMO ARGENTINOEVOLUCIONDesde 1810 se advierte en nuestra organización política dos grandes visiones, una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque, la escolástica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte América y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales. Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la Ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior. A posterioridad se registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de negociación que se plasma en los pactos provinciales:• Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820• Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822• Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827• Pacto Federal 4 de enero de 1831• Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852• Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la Constitución Nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto constitucional único.

CRISIS DEL FEDERALISMOEl desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores más graves que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo.

Al decir de Félix Luna, todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra república como un “enano macro cefálico con extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del interior del país

DERECHO FEDERALPara abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre Nación y Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la conexión Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relacióones entre Nación y Provincias:

Relaciones de SubordinaciónSe traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se deriva directamente del Artículo 31 de la Constitución Nacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el Artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

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La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en el Artículo 123:

Artículo 123- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Volveremos sobre este artículo al tratar lo referente a autonomía municipal.

Relaciones de ParticipaciónEn este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional

Por eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres senadores por cada provincia

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.

La Cámara de Diputados

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalía, juicio político, estado de sitio, acuerdos para designación de funcionarios. Arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de CoordinaciónEn este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial, siguiendo el presente esquema:1) Poderes Exclusivos del orden Nacional2) Poderes reservados por las provincias3) Poderes concurrentes4) Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribución de competencias es que las Provincias conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es provincial.

Artículo 121- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo. Las atribuciones delegadas han sido las necesarias para conformar la Nación y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atribuciones.

En los órdenes más importantes, son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representación y relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolución de conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

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3) Poderes concurrentesEl esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nación y provincias. Están especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educación, salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción y crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artículos 124, 125, 75 incisos 18, 19, entre otros.

4) La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas por ejemplo con contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.Al mismo tiempo que las proveniencias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la contenía en el bloque de derechos humanos consagrados y las garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y la especial prohibición contenida en el artículo 29:

Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIASLa Constitución ha garantizado la llamada indestructibilidad de las provincias, fundamentalmente con la intención de poner fin a los enfrentamientos existentes desde prácticamente 1820 hasta 1860.

Artículo 13- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.

Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio nacional en provincial creándose en consecuencia nuevas provincias como La Pampa, Chaco, Formosa, Neuquén, Santa Cruz, Tierra del Fuego.

INTERVENCION FEDERALPara garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la intervención federal que a pesar de perseguir por fin de afirmar la autonomía provincial y terminó siendo utilizado para avasallar las autonomías locales.

Artículo 6°- El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Causales:

1) Por propia decisión de la NaciónPara garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes, garantía de la forma republicana.

2) Para repeler invasiones exterioresPueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de seguridad.

3) A requisitoria de sus autoridadesa) Si hubieran sido depuestas por sedición.b) Por invasión de otra provincia.

Extensión: Puede ser total o parcial.Término de duración.

Declaración: Poder Legislativo (ref. 1994).Art. 75 inc. 31 es una medida de orden político.Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20.Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor.

Ver ley que declara la intervención: objetivos, extensión, término, facultades del interventor.

AUTONOMIA PROVINCIALCon lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica un sistema institucional propio, con competencias jurídicas para organizarlo y ejecutar políticas públicas. Las provincias gozan de autonomía a la vez que aceptan la soberanía en el Estado Nacional.Autonomía: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no soberanía).

Art. 123 5- Poder Constituyente provincial.

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Art. 122- Se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, Gobernador, Legislatura Poder Judicial y Régimen Municipal.

Sistema representativo republicano:Gobierno electo por el puebloDivisión de poderesPeriodicidadPublicidadParticipación de minoríasPartidos PolíticosDerechos y Garantías ciudadanos

Administración de Justicia: Códigos de fondo y de forma su aplicación ver inc. 12.Coexistencia del fuero federal y ordinario.Educación Primaria mínimo de instrucción ciudadana.

RÉGIMEN MUNICIPALLa reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarecer el contenido y alcance de la autonomía municipal, en ese sentido el artículo 123 dispone:

Artículo 123- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

CAPITAL FEDERALParte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la determinación de la Capital Federal de la Nación, a continuación acompañamos una pequeña reseña histórica:• Buenos Aires Capital del Virreynato, puerto, base de la revolución de Mayo de 1810.• 1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.• 1853 dictado de la Constitución Nacional se designa a Buenos Aires Capital.• 1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paraná Capital provisoria.• 1862 Pacto de San José de Flores.• Batalla de Cepeda 1859.• 1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente la Capital Federal en la Ciudad de Buenos Aires.• 1987 durante la presidencia de Rául Ricardo Alfonsín se dicta la ley 23512 que traslada la Capital de la Nación Viedma - Carmen de Patagones.

La Capital Federal es asiento Físico de las autoridades nacionales y su situación jurídica cambia con la reforma de 1994, se dispone:1) Régimen autónomo facultades de jurisdicción y legislación, elección del Jefe de Gobierno cláusula transitoria 15 elección de 1995.2) Ley del Congreso.3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo que ocurrió en octubre de 1996.

Artículo 129- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 destinadas a reglar la transición hasta el dictado de la Carta Orgánica de a Ciudad de Buenos Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos autónomos.

EL SISTEMA FINANCIERO DE LA CONSTITUCIÓNPara introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Partimos del básico concepto de la inexistencia de organización política sin el sostén económico suficiente para su existencia.

Principios tales como la obligación de todos a contribuir con el sostén del Estado son de existencia autoevidente.

Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es previsto con adelanto generalmente por un año, según un cuadro al que debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

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Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y gastos estatales, y se autorizan estos últimos para un período futuro determinado, que generalmente es de un año, adopta forma de ley.

Nuestra Constitución se refiere a la conformación del tesoro nacional vértice del que se desprende la entelequia que da forma a su organización en el Artículo 4.

Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial, después de la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de Gabinete de Ministros su presentación, la recaudación de la renta de la Nación y su distribución.

Artículo 100- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:6) Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.7) Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.

PRESUPUESTO PRINCIPIOSUnidad: permite su consideración en conjunto y su control.Universalidad: No puede haber compensación entre gastos y recursos todo lo que ingresa y todo lo que se gasta no lo neto.Especialidad: la autorización del gasto se da en forma detallada para cada crédito.No afectación de recursos: sino que ingresen por rentas generales.Equilibrio.Prohibición de doble tributación.Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contaduría General de la Nación.Control Administrativo Externo Auditoría General de la Nación.Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversión es a posteriori.

REGIMEN TRIBUTARIO EN RELACION AL FEDERALISMOSi uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la prohibición de la doble tributación, es decir que los habitantes gozan de la protección destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el ámbito nacional o provincial, tributos por los mismos hechos imponibles, demostrativos de la misma capacidad contributiva.

A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de COPARTICIPACION FEDERAL por el que asigna tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nación, otros por las provincias y algunos lo sean de manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos como trataba el tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolución histórica del tema.

REGIMEN ANTERIOR A LA REFORMA

Nación:1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en forma permanente.3) Impuestos directos con carácter transitorio y bajo expresas circunstancias.

Provincias:1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nación y en forma permanente.2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la Nación haga uso.

La realidad:Los impuestos indirectos más importantes son legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la Nación, ej.: IVA. y consumo.Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prórrogas ej. ganancias

Nación: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al capital de las empresas, patrimonio neto.

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Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nación en Capital Federal).

REGIMEN DE COPARTICIPACIÓNPara solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al dictarse la ley 12138, que pretende separar fuentes legislativas.

Esta situación se modifica por la reforma de la ley dictándose la 20221 del año 1973 modificada por ley 23548 del año 1988.

Por este régimen se establece un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables existentes a excepción de:1) Derechos de exportación e importación Art. 4 C.N.2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipación especial.3) Cuyo producido se afecte a un destino específico.

Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente esquema:a) 42,34% en forma automática a la Nación.b) 54,66% en forma automática al conjunto de provincias (de acuerdo a criterio de la ley).c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en realidad se utilizaron políticamente para fines electorales.

Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisión Federal de Impuestos ratificada por la ley 23548 y el Fondo de Desarrollo Regional que se suplantó por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional:• Comisión Federal de Impuestos.• Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son obligatorias para Nación y provincias adheridas.• Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y jurisdiccionales aplica la ley como un verdadero tribunal.• Integrado por un representante de la Nación y un representante de cada provincia adherida.• Comité Ejecutivo uno Nación y dos de las provincias.

Este sistema funcionó con alguna regularidad hasta el año 1991 en que la ley comenzó a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre nación y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvió unilateralmente por parte de la Nación derivar a las provincias toda la educación primaria y media y toda la atención de la salud, se trasfirieron en consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplían allí funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta temática también tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regímenes de jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situación de sus empleados públicos con los de la nación

SISTEMA DESPUÉS DE LA REFORMA

Caracterización:Es un sistema de distribución de competencias tributarias y de percepción y de distribución.

La naturaleza jurídica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias.

Ley convenio:1) Tiene como Cámara de Origen al Senado2) Debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara3) No puede ser modificada unilateralmente4) No podrá ser reglamentada5) Debe ser aprobada por las provincias

IMPUESTOS INVOLUCRADOSSon coparticipables: a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos, transitorios, previstos para situaciones de excepción.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total de tal asignación, esta excepción debe ser dictada por el Congreso art. 75 inc. 3.

Criterios para distribución Tercer párrafo inc. 2: los criterios deben ser objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada jurisdicción, además la distribución será equitativa, solidaria y dará prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

CONTROL Y FISCALIZACIÓNEl inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que deberá contemplar la representación de todas las provincias y la ciudad de Bs.As.

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Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos cuyas atribuciones no solo ejercen el contralor de liquidaciones y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

La sexta disposición transitoria1) El congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes de 1996 ver actual 23548/ 88.2) No innovar sin consentimiento de la provincia.3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma.

Transcribimos a continuación los artículos de la Constitución Nacional modificados e incorporados por la reforma Constitucional de 1994:

Artículo 75- Corresponde al Congreso:1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias.No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.La cláusula transitoria sexta dispuso:Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del Art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias. (corresponde al art. 75 inc. 2).

RELACIÓN FEDERALISMO Y SISTEMA FEDERALComo vemos, toda la cuestión federal está estrechamente vinculada el régimen financiero de la Constitución y su aplicación en la política real, ya que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional dependerá en principio de la organización de sus instituciones así como de los recursos disponibles para la concreción de políticas públicas.

Desde marzo del año 2008, al desatarse el conflicto con el sector agropecuario, este tema se ha puesto en el tapete del debate actual. La Nación percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportación de materiales agrícola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos internos, siendo los externos exclusivos de la Nación y los internos susceptibles de coparticipación.

Nos parece muy ilustrativo acompañar parte del debate sobre la llamada Resolución Nº125 de Aduana que fue debatida luego en el Congreso de la Nación y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nación Dr. Julio Cleto Cobos.

RETENCIONES, FEDERALISMO, REPÚBLICA Y DERECHOS FUNDAMENTALESMaría Angélica Gelli

1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y razonabilidadA fin de cumplir con los objetivos del preámbulo de la Constitución Nacional sintetizados en el de promover el bienestar general, de atender, en especial, a las funciones indelegables del Estado -en

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sentido estricto, educación, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las políticas públicas previstas en la cláusula para el progreso establecida en el Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones genera una serie de “gastos”.

Dado que la República Argentina es un Estado federal, son las provincias quienes delegan en aquél una serie de atribuciones, se reservan otras para sí mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las atribuciones delegadas deben interpretarse de modo riguroso y estrecho. Al firmar el común pacto de unión en 1853, las provincias argentinas establecieron, también, el federalismo fiscal en base al cual gastaba quien producía y en la medida de lo producido. Por eso se reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias necesidades y favorecer el desarrollo local no sólo en materia económica. No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos acerca de cuya previsión trata el art. 4 de la Constitución Nacional, incluyendo a las “contribuciones”, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75, inc. 2 de la Ley Suprema.

El Art. 4º, en lo que aquí interesa, dispone que “el gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de los derechos de importación y exportación…”; el Art. 16 establece que “…la igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas” y, el Art. 17, principia por declarar que la propiedad es inviolable y que “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”. Estas dos últimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad tributaria, sustantivos en el sistema argentino, a los que se suman los principios de razonabilidad y proporción que extienden la prohibición de confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece que “los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.

Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el que deben incluirse directa o indirectamente otras disposiciones constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o prohibidas a los poderes públicos, como, por ejemplo, la prohibición de establecer aduanas interiores (Art.9º). Por otro lado, en resguardo del principio de legalidad tributaria –o de reserva de ley- la Constitución prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3º).

También, de acuerdo a la interpretación armónica de sendas disposiciones constitucionales, surge la prohibición al presidente de la Nación de promulgar parcialmente proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la creación de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan tributos o, decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de Gabinete de Ministros.

El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio margen discrecional para elegir el tipo de impuestos, los objetos y actividades imponibles y aun las alícuotas respectivas, respetando el sistema de distribución de competencias tributarias entre la Nación y los estados locales y los principios constitucionales de la tributación, a los que me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no está atribuido para crear tributos, rige a su respecto una prohibición absoluta que alcanza a los subterfugios que se pretendan instrumentar.1. Puede verse, en este mismo Suplemento, el análisis de los principios de la tributación, con cita

de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. –Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica-. Según lo interpreto, este último principio está directamente relacionado con el de reserva de ley y, éste con el de la división de poderes. Ello así, pues la sanción de una ley asegura en mayor medida la previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta más dificultosa –y más visible- su modificación.

2. Conf. Art. 80 de la Constitución Nacional. Cfr. Famyl S.A.c/Estado Nacional s/acción de amparo”, Fallos 323:2266 (2000).

3. Conf. Art. 76 de la Constitución Nacional. Cfr. “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía”, Fallos 318: 1154 (1995). En el caso, la Corte Suprema reiteró el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria y “SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de Ministros. Decisión Administrativa 55/00 s/amparo”. C.S. S. 365. XXXVII (2003), respectivamente.

Debe decirse, además, que a pesar de las críticas doctrinarias al respecto y a las objeciones que desde los principios económicos de la Constitución podrían formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos, además de su propósito esencial de allegar fondos al tesoro público, son un valioso instrumento de regulación de la economía, complemento necesario del principio constitucional que prevé atender al bienestar general. El Tribunal determinó que las cuestiones de política económica son privativas de los otros poderes del Estado, reiterando los límites de la revisión judicial en aquella materia. En ese sentido afirmó que “no le compete a [la Corte] considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional…que el Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas económicos y rentísticos según su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de

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pronunciarse sobre su conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2º, de la Constitución Nacional (modificado por el hoy art. 75, inc. 2º)”.

2. La Resolución 125/2008 ME.En ese contexto normativo Constitucional, y a partir de los principios de la tributación, es que debe de examinarse, en primer lugar, el sistema de retenciones a las exportaciones agropecuarias.

Según se ha señalado, este tributo se aplicó de modo ocasional hasta que en 1967 se sancionó la ley 17.198, que los estableció de modo permanente, criterio luego incorporado al Código Aduanero 7 dictado mediante la ley 22.415.

El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economía de la Nación emitió la Resolución 125/2008 por medio de la cual transformó las retenciones fijas, que ya se tributaban, en móviles de acuerdo a las mudanzas en el precio internacional. Resulta de ello, la alícuota para la soja llegaba al 44,1 % y para el girasol al 39,1 %.

En los considerandos de la Resolución 125/2008 ME, se hizo mérito en: a) el aumento significativo de los precios internacionales de cereales y oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variación interanual y b) los eventuales efectos negativos de ello “sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario.

Como se advierte, no hay ninguna mención a necesidades fiscales y, en consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector.

Una lectura rápida de las consideraciones y fundamentos normativos de la Resolución 125/2008 ME, depararía la sorpresa de que no se hace mención a la delegación por emergencia pública de facultades legislativas, a fin de justificar la sanción de la norma.

Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificación de la Nomenclatura Común del MERCOSUR y Arancel Externo Común, dictado, éste, en ejercicio de las facultades conferidas por el Art. 99, inc. 1 [decretos autónomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Código Aduanero y por el Art. 6º de la ley de Emergencia Pública 25.561, modificado por la ley 26.217.

Ahora bien, con una técnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez más la emergencia jurídica que padece el país, la ley 26.204 prorrogó hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6º de la ley 25.561, sus modificatorias y prórrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que éste ejerció mediante la Resolución 215/2008 ME. Por cierto, aunque se hubiera delegado esa facultad, tal delegación sería inconstitucional por violación del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolución hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nación de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasaría el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario.

3. Federalismo político, coparticipación y solidaridad interregionalLa Constitución argentina establece el principio federal de conservación de todo el poder no delegado al gobierno central por parte de las provincias, en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1º y 5º de la Constitución Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autónomas, dictan su Constitución, eligen a sus autoridades y ejercen las atribuciones reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo político. Hasta 1994, la Constitución disponía, también, un federalismo tributario, aunque, debe decirse, las leyes de coparticipación, limitaban en mucho a éste último y eran inconstitucionales.

Después de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema tributario argentino fueron establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la Constitución Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados por las provincias, no cambiaron de titular, pues las contribuciones indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nación y las provincias, y las directas sólo por excepción podrían ser aplicadas por el Estado federal.

En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones establecidos en el Art. 4º de la Constitución Nacional, se mantienen federales y, por tanto, no integran la coparticipación.

A pesar de ello, el Art. 75, inc. 2, produjo una modificación sustantiva, pues el gasto efectuado por cada jurisdicción tiene sólo una relación indirecta con lo tributado de fuente local. Dicho en otros términos, ha desaparecido de la Constitución Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien

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recaudaba, sustituido, éste, por criterios de solidaridad y equidad para el desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de 1994 dispuso que fueren coparticipables, salvo la parte o el total de los que tengan asignación específica. Con ello no hizo más que confirmar constitucionalmente una práctica ya reiterada en el país.

El sistema de coparticipación fiscal se sostiene en los principios de concertación; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Los principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribución de la masa coparticipable pueden llevar a una discriminación inversa a fin de favorecer a los entes locales con mayores dificultades, lo que restringiría la aplicación de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se trata, en definitiva de decisiones políticas que no deben ser partidarias.

Aunque la nueva ley de coparticipación federal de impuestos debía dictarse antes de la finalización de 1996, mandato constitucional que no se cumplió al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los gobernadores de provincias y los senadores en representación de ellas, quienes deben, al menos, velar por el cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y bloquear toda política pública que lo distorsionen, directa o indirectamente, como por ejemplo, la que disponga incrementos de tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos, los que sí lo son y se distribuyen.

El deber es, si cabe, más notorio en los gobernadores de provincias. En efecto, el Art. 128 de la Constitución Nacional dispone que ellos “son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar, son agentes del “gobierno federal” -que por disposición de la Constitución está integrado por todos sus poderes y no sólo por el presidente de la Nación desde luego, en el ámbito de sus respectivas competencias y, en segundo término, que lo son para hacer cumplir la Constitución, entre cuyas normas están los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3º, entre otros.

El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de tributos no coparticipables constituye una nuestra más del neounitarismo que, de hecho, se ha instalado en el país.Conf. FRÍAS, Pedro J. –El Federalismo en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D- 1122.

4. La república y los derechos fundamentalesLa república clásica se define como un sistema político de división y control del poder.

Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en las decisiones políticas, ligada, ésta, a la responsabilidad de los funcionarios públicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la división del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de resguardo contra la arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la decisión política en una o pocas personas.

La Constitución argentina consagra tres tipos de división del poder. En lo que aquí interesa, la clásica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Público, según lo interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los Estados locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios.

Esa división entre los órganos de poder, implica atribuciones propias y exclusivas de ellos y cooperación compartida entre todos y, sobre todo, prohibiciones específicas para reforzar los derechos y libertades personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder Ejecutivo en matera legislativa y en matera jurisdiccional.

La violación del principio de división de poderes puede provenir de cualquiera de ellos.

Sin embargo, la concentración del poder se ha dado en el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de emergencia, en especial y en lo aquí referido, por los decretos delegados y las facultades que ejercen los funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez, delega atribuciones.

Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con claridad si la Resolución 125/2008 ME es una aplicación de facultades reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pública declarada por la ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por ésta, la resolución mencionada no tiene sostén constitucional. Huelga decir, que si no lo fue, en ninguna otra hipótesis sería constitucional.

En efecto, el Art. 76 de la Constitución Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aquí examinado que “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

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La Constitución Nacional establece, también, la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.

La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegación y que exista emergencia pública. En consecuencia, el Art. 76 desestima la delegación impropia en la que la voluntad del Congreso esté expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio alcance- tal como el que admitió la Corte Suprema en el caso “Cocchia”, fallo emitido antes de la reforma constitucional.

A más de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitución una delegación legislativa acotada, se advertirá que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma constitucional de 1994, en punto a “generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado - Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial”.

Por otro lado, el Art. 76 dejó sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que admitía la delegación impropia en el presidente de la Nación y en los órganos administrativos que le están subordinados. Ello así, por interpretación concordante con los Artículos 87 -El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación- y 100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es sabido, sólo el presidente de la Nación dicta decretos.

Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administración, tal como la que habilita el Art. 76. Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitución pues “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pública, dados los índices de crecimiento y superávit gemelos públicamente enunciados, salvo que esos índices no se correspondan con la realidad. Por otra parte, en la Resolución 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades imperiosas del fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las retenciones al agro. He aquí una inconsistencia notoria. En cuanto a los motivos aducidos en la resolución mencionada, los problemas de la equidad distributiva se resuelven, en buena medida, con el control de la inflación que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en especial para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendió brindar seguridad a las decisiones de inversión del sector afectado, no se comprende cómo ello puede suceder con el establecimiento de una alícuota móvil que excede con creces, al momento de dictarse la resolución, el 33 % admitido por la Corte Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.

Cfr. “Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro”, Fallos 1316: 2624 (1993).

He examinado los problemas de la delegación legislativa en GELLI, María Angélica – Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada- Tercera edición ampliada y actualizada. 3ª reimpresión. Buenos Aires, 2007. Pág. 739/55.

Conf. Exposición de GARCÍA LEMA, uno de los miembros informantes del despacho de mayoría. 18 Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. Pág. 2210/11.

5. La garantía judicial efectiva en el conflicto social. El “talón de Aquiles” de la legitimaciónLa protección jurisdiccional de los derechos es una garantía que emana de la Constitución Nacional y del Art. 8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994. El Art. 43 de la Constitución, además, reconoce la acción de amparo a toda persona afectada en sus derechos, por actos u omisiones de autoridades públicas, con ilegalidad manifiesta.

Pero la acción de amparo tiene su “talón de Aquiles”. El descrédito de las cuestiones políticas no judiciales, como límite al control jurisdiccional de los desbordes del poder político, ha dado paso a una más estricta exigencia de la legitimación para demandar, por parte de los tribunales. De ello da cuenta el rechazo in límine del amparo promovido contra la Resolución 125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes y no se perseguía la determinación de un derecho debatido entre “partes adversas”.

No obstante, no es este el único escollo que deben de sortear eventuales amparos. También se han justificado rechazos en base a la necesidad de mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa vía.

No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este sentido, estimo que además de los contribuyentes específicos, las provincias se ven afectadas –siquiera en forma refleja- porque el aumento de tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos para satisfacer necesidades apremiantes en materia de desarrollo y equidad, hacia adentro de los Estados locales.

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6. ConclusionesLa Corte Suprema en su actual composición consideró razonable un tope que implicar una reducción de hasta el 33 % de la base salarial, pero no más, pues, de ser mayor sería confiscatoria y, por ente, violatoria también del art. 17 de la Constitución Nacional.

Cfr. Conf. consid. 11 de “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.” C.S. 14 de septiembre de 2004. En Suplemento Especial del Diario La Ley –La limitación a base salarial de la indemnización por despido- Buenos Aires, 17 de septiembre de 2004.

Cfr. “Asociación Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 –Mº de Economía –Resol. 125, 126 y 148/08 s/Amparo”.Juzg. Nac. Contencioso Administrativo Federal Nº 9. (28-3-2008).

Acerca de la crítica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel (Directora) –Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- Librería editora platense. La Plata, 2008.

Análisis de la ley 2145 CABA. Pág. 496 y ss.

La Resolución 125/2008 ME, produjo un paro agrario que duró 21 días e incluyó cortes de rutas y caminos, en uso de una modalidad que viene incrementándose de modo inquietante en el país, en el último lustro. Esa modalidad, a más de la afectación de otros derechos constitucionales igualmente legítimos que el de peticionar -de hacerse oír por las autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo- implica una desconfianza del recurso a las vías institucionales para la remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de los causes institucionales, añade mayor desasosiego y precariedad en la solución de los problemas.

La Resolución 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que se enunciaron en los párrafos anteriores. Y ello aún cuando se la modifique parcialmente a fin de contemplar la situación de lo que se ha dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos está el 20 % de la producción agropecuaria, tal cómo se ha anunciado por el gobierno.

Sea como fuere, finalmente, la solución de este problema, considero ineludible que el Congreso recupere en plenitud sus facultades tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condición necesaria para restaurar el principio de reserva de ley, debe, además, estarse al respeto del Art. 75, in. 2. y de todos los principios constitucionales de la tributación.

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DERECHOS, GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, CONSAGRACIÓN Y LÍMITESProf. Graciela Bercoff

Esta materia tiene un alto contenido político, es más el Derecho Constitucional traduce en normas jurídicas a la política (entendida la política como la actividad que desarrollan los actores constitucionales, incluyendo el ámbito nacional, provincial, y municipal; de los tres poderes en cada ámbito, de los partidos políticos, instituciones intermedias, factores de poder y de presión y aún de los ciudadanos y habitantes.En ese sentido no es una materia neutra y la objetividad como docente se intenta mantenerla de manera permanente. Lo subjetivo no se orienta hacia una ideología política en particular, sino en orientar la materia concientizando al alumno sobre la necesidad de adaptar la realidad a la norma jurídica. Siempre hablamos de Estado de derecho a fin que tanto la autoridad como los habitantes se sujeten a la ley de igual manera.

DERECHOS, GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, CONSAGRACIÓN Y LÍMITESAntes de ingresar al estudio de esta parte del Derecho Constitucional, debemos esclarecer conceptos previos, como Declaraciones Derechos y Garantías incluidas en la Primera parte del texto que así se titula. De manera aproximada y como primer concepto orientativo decimos que:

• Declaración: son forma generales, es una afirmación, una elección entre posibles, una toma de postura de la Nación, considerada en sí misma y en su relación con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo citamos el Artículo 1, 2, 3, entre otros.

• Derechos: son atribuciones, facultades, potestades expresamente reservadas por los hombres para sí al momento de suscribir el pacto constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes. Como ejemplo citamos el Artículo 14, 14 bis, 15, 16,17, entre otros.

• Garantía: es un remedio, un camino o vía procesal en manos de los ciudadanos para asegurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la reparación de un Derecho Constitucional violado, menoscabado, etc. Como ejemplo citamos el Artículo 18, 19 43, entre otros.

También es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya que tienen significado jurídico distinto.

Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano; veremos que son ejes de imputación diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero pueden no gozar de derechos ciudadanos. La persona humana al igual que hombre engloba a todos sin importar sexo, raza, nacionalidad, ideología, etc., y nuestra Constitución ha tenido en general precisión terminológica al respecto.

LOS DERECHOS EN GENERALHemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones, prerrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no podemos dejar de mencionar dos posturas iusfilosóficas que otorgan a este cúmulo de derechos etiología diferente, en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos son inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del hombre. Su origen es previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por todas las teorías contractualistas, Hobbes, Locke, Rouseau, entre otros. En general sostienen que previo al Estado, el hombre vivía en un estado de naturaleza, previa a toda organización social. Allí imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su inclinación y conciencia.

La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a algunos de autoridad para lograr la ordenación y seguridad general, lo hace por medio del pacta o contrato social (Constitución Nacional) en que crea la autoridad, pero de ninguna manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad. En síntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado está obligado a reconocerlos, de no ser así, no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tiranía fuera de la concepción del Estado de Derecho.

Para las teorías iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le otorga y reconoce el estado en su conformación y orden jurídico, de modo tal que solo podrá ser titular y ejercer aquellos que el orden jurídico positivo les concede.

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como Carlos Santiago Nino (prominente jurista y filósofo del Derecho Constitucional) avanza desde el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra Constitución participa del constitucionalismo clásico tributario del pacto social, por cuanto reconocemos derechos humanos amplísimos.

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A los fines de su mejor sistematización y estudio seguiremos una doble clasificación: Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y en sus sucesivas reformas constitucionales:

• Derechos Enumerados son aquellos expresamente incluidos en el texto en su redacción original y las posteriores incorporaciones.

• Derechos no enumerados incluidos en el Artículo 33, texto incorporado por Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral composición permite cubrir cualquier omisión voluntaria o involuntaria en la enumeración previa y también adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras situaciones amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en cuenta en la enumeración al momento de sancionarse la reforma.

Este artículo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la persona humana.

Artículo 33- Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeración que ha quedado desactualizada merced a la reforma constitucional de 1994, y por leyes que han ido reglamentando la Constitución Nacional, sin embargo la acompañamos porque cada caso incluido por el autor, encontró fundamento constitucional en este artículo 33 siendo expresamente citado por los jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos. A fines pedagógicos resaltaremos los que aun no están expresamente consagrados:

VidaReuniónRevoluciónResistencia a la opresiónRéplicaDivorcioIdentidadIntegridadLibertad de soledadOcioSalud (de manera deficiente)AbortoHomosexualidad o elección sexualElección de la propia muerte o muerte dignaHonorA la PazDel Paciente

Por su parte Germán Bidart Campos enumera entre los derechos de libertad:a) Hacer y omitir actividadesb) Desarrollar la personalidadc) Elegir la forma de vidad) Acceder a situaciones aptas para elegire) Liberarse de toda coacciónf) Liberarse de inferencias en al moral personag) Preservar la dignidad personalh) Recibir un trato razonable y respetuoso

Derechos enumerados por el texto original:

Artículo 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1957

Artículo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la

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dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

DERECHOS DEL TEXTO ORIGINAL

Artículo 15: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Artículo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

Artículo 21: Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por naturalización, son libres de prestar o no este servicio por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía.

Artículo 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

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DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1860

Artículo 32: El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

DERECHOS INCORPORADOS POR LA REFORMA DE 1994 - NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

Artículo 36: Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este Artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

Artículo 38: Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

Artículo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

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Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

Artículo 75: Son atribuciones del Congreso NacionalInciso 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.Inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.Inciso19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

LA LIBERTADQuizá sea el concepto jurídico más difícil de definir, tanto es así que se han intentando esbozar conceptos negativos tales como: “la ausencia de prohibición”, sin embargo para la ciencia jurídica quien esgrime este concepto no dice prácticamente nada. No es que estos autores tomen este concepto de la nada, sino que se basan en el Artículo 19 de la Constitución Nacional “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Contiene en la última parte de su redacción el llamado Principio de clausura a cuyo fin todos los habitantes de la nación estamos obligados a conocer el contenido del orden jurídico no pudiendo excusarnos en el desconocimiento del mismo. Código Civil Artículos 1, 2 y especialmente 20: Las ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley leyes.

¿Es, acaso suficiente abordar el concepto constitucional de La Libertad del Hombre desde esta pobreza conceptual, echando mano de una trampa jurídica harto estudiada por los filósofos jurídicos? Creemos que no, y desde esta dificultad conceptual trataremos de dar un concepto cercano del tema que estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi define la libertad individual asumiendo que puede ser conceptuada como la posición de cada individuo mediante la cual tiene la posibilidad de desarrollar su

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actividad natural, determinándose según su propia voluntad, para lograr los fines y la satisfacción de los intereses que puede tener como hombre, vale decir siempre que no incurra en los prohibidos por el derecho.

Para Linares Quintana: La historia del hombre es la historia de su lucha por la libertad.

Como vemos no es tarea fácil arribar a una definición por características definitorias, pero si estamos obligados a determinar de que manera lo toma la Constitución de la Nación.

En la introducción adelantamos que los conceptos de la libertad son incorporados por el constitucionalismo desde su nacimiento según fuera la necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una primera generación de derechos como civiles y políticos, destinados a incluir el concepto de soberanía popular a fin de organizar la sociedad estatal limitando el poder, al tiempo de acceder a la participación política con el fin de garantizar el resguardo de los derechos fundamentales del hombre, entre ellos la libertad, la igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitución se define desde el inicio en el Preámbulo cuando entre sus objetivos expresa: Asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.

Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como lo hace nuestra Constitución Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos:1) La libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de voluntad dentro de los límites del orden jurídico, sin reconoce voluntad superior o coacción de ninguna naturaleza.2) Libertad de conciencia: es interna destinada a elevar el pensamiento.3) Libertad de culto: protección de la práctica religiosa, implica exteriorización.

LA IGUALDADAristóteles la definía como ausencia de privilegios políticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una definición de la Corte al sostener “El principio de la igualdad de todas las personas ente la ley, según ciencia y espíritu de la constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que se excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrente, la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o aceptación de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e interés social”.

De estas afirmaciones se desprenden los siguientes postulados.• Podemos afirmar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias.• Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de algunos.• La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades.• Se deben establecer las lógicas distinciones.• Las clasificaciones o agrupamientos deben sustentarse en criterios razonables y no arbitrarios.• La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre.• La discriminación debe surgir del texto mismo de la ley.

Está consagrada constitucionalmente en el Artículo 16.

Artículo 16: La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener suficiencia para el ejercicio de un cargo público, lo que se pretende es desvincular el empleo público de las luchas políticas partidarias, de modo tal de construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no dependa de gobiernos de turno por afinidad política.

Personalmente advertimos una evolución en el concepto mismo de la igualdad, esta definición de Artistóteles, se corresponde a la primer concepción de la igualdad, como carencia de privilegios, por eso se habla de igualdad frente a la ley. El Estado de Derecho tiene como uno de sus presupuestos la existencia de leyes como normas generales, dirigidas a todos los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de aplicación coactiva.

Esto incluye la existencia de órganos con competencias para ser ejercidas ante toda la población por igual. Basta de privilegios, de diferentes obligaciones y de cargas diferenciadas según sea la persona sobre la que recaiga.

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Esta gran conquista del constitucionalismo clásico se muestra insuficiente frente a los hechos que se desatan desde la Revolución Industrial, en que la igualdad frente a la ley queda vacía de contenido. Ante las diferencias sociales, se produce una grave desigualdad, solo algunos acceden a los bienes sociales, mientras que miles quedan excluidos. Por fuerza de los hechos, esta igualdad frente a la ley se torna totalmente insuficiente. Adviene una segunda concepción de la igualdad que nace de la mano del Constitucionalismo Social como igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes sociales. Esta concepción requiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer su poder de imperio para que, por medio de la ley se propenda a un nuevo equilibrio en la sociedad, de allí su responsabilidad como distribuidor de la riqueza, como garante del acceso a la educación, salud, vivienda etc. Sin embargo ante sociedades cada vez mas seccionadas se han ido gestando grupos con grandes diferencias entre si, mostrando la imagen de sociedades estratificadas, donde solo algunos acceden a los paradigmas sociales y los que no, van quedando sumidos en la marginalidad y excluidos, por razones económicas, laborales, de sexo, credo, ideología, aspecto físico, edad, entre otras. Se crea así la necesidad de hablar de la igualdad como la no discriminación, donde el Estado debe recurrir a las llamadas medidas de acción positiva para intentar subsanar el estado social.Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que transcribimos a continuación:

MODIFICACIONES A LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

Artículo 1: Modificase el artículo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:Artículo 1: “Será reprimido con prisión de tres meses a tres años quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos o la ley. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, grupo étnico, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. Quien incurra en la conducta descripta será obligado además, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

Artículo 2: Modifícase el artículo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:Artículo 2: “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial, religioso, sexo, color o con determinada ideología, opinión, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie penal de que se trate”.

Artículo 3: Modificase el artículo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:Artículo 3: “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años quien cometiere actos de violencia contra otra persona o grupo de personas en razón de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad. Igual pena se aplicará a los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, nacionalidad, linaje, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y a quienes, directa o indirectamente, en forma pública u oculta, financiaren tal organización o propaganda. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de persona a causa de su raza, etnia, linaje, religión, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social, caracteres físicos o discapacidad”.

Artículo 4: [Comuníquese al Poder Ejecutivo]

FUEROS PERSONALESEn lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron significancia durante la Monarquía absoluta en que los nobles eran sometidos a jueces y procesos especiales, conformado por pares, lo que se traduce en una flagrante violación a la igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro Artículo 16 los abroga por completo, es decir todos los habitantes somos judiciables frente a la organización del un poder especial del Estado, cual es el Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdicción aplica la ley al caso concreto, lo que se grafica con la imagen de una “justicia ciega”.

Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a esta regla, tal el caso del fuero militar que caen en la regulación de una legislación especial y que gozan del fuero pertinente.

Esta situación se aplica solo para las faltas militares a que están sujetos quienes están comprendidos bajo las normas contenidas en el Código de Justicia Militar Ley Nº 14.029, que crean faltas específicas sometidas a juzgamiento por jueces militares, tales como indisciplina, desobediencia al

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superior, etc. La existencia de esta justicia militar de ninguna manera excluye a los miembros de las fuerzas armadas al sometimiento a procesos ordinarios para casos regidos por la ley común tanto civil, comercial o penal.

Podría asimilarse el caso a la falta de ética profesional de médicos, abogados, etc, por cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la profesión son sometidos a los tribunales de disciplina, que no los detraen de la justicia ordinaria.

ACCIONES POSITIVASHemos sostenido que los derechos no pueden quedar como fórmulas vacías en los textos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte que son de por sí operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en algunos casos estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en “Los Derechos en Serio” tributario del comon low, analiza casos judiciales llegados a la Corte en que se plantean situaciones de discriminación en los hechos, destaca dos casos: un ciudadano negro y otro judío a los que se les impide el ingreso a dos universidades aduciendo banales argumentos reglamentarios, en ambos casos la Corte impone al Estado la realización de acciones concretas “acciones positivas” para garantizar el real acceso al goce de los derechos.

En nuestro país rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo femenino que garantizan la incorporación de mujeres en las listas a cargos electivos y dentro de los órganos de conducción partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artículo.

Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

LIBERTAD DE EXPRESIÓNConsiste en el derecho de hacer público, difundir, exteriorizar un conjunto de ideas, creencias, opiniones, críticas, etc, a través de cualquier medio, oral, visual, mediante signos, símbolos y gestos en forma escrita, cinematográfico, televisivo, teatro o cualquier otro.

En cuanto a los medios quedan inmersos en la protección todos los creados o a crearse.

De este derecho básico se desprenden otros, derecho a escuchar, a informarse, a guardar silencio, a la protección de la fuente de información, a la libertad de la creación artística, entre otros.

La recepción constitucional inicia en el Artículo 1 de la Constitución Nacional “La Nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal...”

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresión es algo así como el termómetro de la República, donde no se permite, no hay sistema republicano de gobierno.

También se consagra en el Artículo 14 “... la publicación de las ideas por la prensa sin censura previa…”

Esta prohibición de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un particular impida la publicación, que el objeto de la publicación pueda exteriorizarse. Sin embargo la Corte ha considerado censura previa, la persecución de periodistas, cierre de medios, cambio de modalidades u horarios de emisión, monopolio de medios, impuestos sobre papel, discriminación sobre el otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de medios amigos al poder de turno.

Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado que debe abstenerse de prohibir u obstaculizar.

También el Artículo 32 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1860 ha dispuesto:

Artículo 32: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Se ha interpretado que esta prohibición abarca solo al Congreso, quedando en manos de las provincias una posible reglamentación del derecho. Por cierto aún no se ha legislado al respecto.

El Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo 13 dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir, y

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difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.

En su 2º inciso prohíbe la censura previa salvo para espectáculos públicos, por razones de edad.

En nuestra legislación solo se ha permitido legislar sobre delitos que podrían cometerse por medio de la prensa o difusión e general, nos referimos a las figuras de Injurias y Calumnias, que serán objeto de proceso a posterioridad y nunca de manera previa.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las siguientes etapas:1) Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para conocer en delitos de imprenta, salvo el caso Calvete Benjamín de 1864 por injurias y calumnias publicadas contra un senador el Dr. Martín Piñero. Se sostiene que la Corte tiene competencias para casos regidos por esta Constitución, referido a la inmunidad parlamentaria.2) Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia: donde se acusa al editor de incitar a la rebelión. La Corte sostuvo que existía competencia para entender en un caso federal si se afecta un bien de naturaleza federal.3) Caso Ramos Raúl C/ Batalla Eduardo: calumnias e injurias. La Corte dice que el artículo 342 debe interpretarse con la potestad del gobierno federal de dictar los Códigos de Fondo.En síntesis, cuando el delito es común su represión legislativa corresponde al Congreso y se juzgará por la justicia ordinaria o federal según que las personas o las cosas cayeran bajo su jurisdicción (Artículo75 inciso 12).

DERECHO A RÉPLICASe incorpora con la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- Pacto San José de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de información el mismo espacio para poder responder o replicar haciendo uso de este medio para su defensa.

Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en la Corte en el fallo Ekmekdjian C/ Sofovich, por el que se obliga al conductor del programa La Noche del Sábado, dar lectura a una carta documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho interno de un tratado internacional en virtud de la Convención de Viena respecto al derecho de los tratados internacionales.

LIBERTAD FÍSICA Y LOCOMOCIÓNSiguiendo a Germán Bidart Campos: “es el derecho a no se arrestado sin causa justa y sin forma legal”. Apareja así mismo, la libertad de locomoción y la libertad de circulación.

Nuestra Constitución los consagra en el Artículo 14, al consagrar el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y los protege en el 18. También encuentra expresa consagración en el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.

LIBERTAD DE INTIMIDADPresupone la tutela jurídica de la vida privada, según lo dispone el Artículo 19. En el caso Ponzatti de Balbín fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la acción incoada por la familia del Dr. Ricardo Balbín en contra de la publicación de la revista Gente que en su portada publica la fotografía del líder agonizante.

En ese de la Corte sostuvo “en relación directa con la libertad individual protege un ámbito de autonomía individual constituida por sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y físicas y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad está reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de sus actividades destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello”.

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOGonzalez Calderón no distingue entre ambas, y las identifica como formando parte con el derecho a la intimidad, sin embargo mientras que la libertad de conciencia no trasciende la orbita de la persona, la libertad de culto necesariamente es exteriorizada y trasciende a la sociedad, se exteriorizan rituales, y prácticas familiares y comunitarias.

En nuestro sistema están constitucionalizadas en el artículo 14 y 19.

Alberdi, en las Bases, logra un equilibrio entre el respeto a las mayorías poblacionales practicantes de la religión católica, con la libertad de culto condición sine qua non para lograr su política inmigratria.

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De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la educación pública, también tiene estrecha conexión con el matrimonio civil, desde la vigencia de la ley 2393.

Por ley Nº 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación quien autoriza el ingreso de nuevos cultos para su práctica en nuestro país, se crea un Registro Nacional de Cultos (con más de 200 reconocidos). En todos los casos pueden no ser aceptados o rechazados si se demuelan lesivos al orden público, la seguridad nacional, la moral y las buenas costumbres.

Compatible con este derecho también la Corte ha hecho lugar a planteos para no declarar la religión o el derecho a no practicar un culto.

LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITAEste concepto del trabajo en relación de dependencia modifica su estructura por la inclusión de los derechos sociales.

En este caso la Constitución protege el trabajo por iniciativa propia y el ejercicio de la producción de bienes y servicios: su comercialización. Materia que ha sido harto relegada por las leyes en el ámbito nacional, provincial y municipal.

LIBERTAD DE PETICIÓN Y DE ASOCIACIÓNTambién consagradas en el Artículo 14 como el simple derecho de peticionar; las autoridades no tienen en contrapartida la obligación de dar respuesta, salvo en el ámbito del derecho administrativo en que la administración nacional, provincial o municipal están obligadas a responder. En cuanto al ejercicio de petición como derecho político, lo trataremos oportunamente.

En lo atinente a la libertad de asociación como derecho civil, siempre debe perseguir un fin lícito, el mismo está regado en el código civil al referirse en su Artículo 33 a las personas jurídicas privadas, pudiendo estas perseguir o no fines de lucro.

Es importante destacar el relevante rol protagónico que está adquiriendo la participación del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y concientización de los derechos del hombre.

LA PROPIEDADConstitucionalmente, están consagrados en el artículo 14 y 17.

Artículo 14: Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: …de usar y disponer de su propiedad…

Artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Sostiene Linares Quintana, que la propiedad privada que está garantizada en todos los estados aún en los colectivistas, es una cuestión de grado. En estos estados la discusión recae sobre los bienes de producción.

El derecho romano lo incorporó como una postetad absoluta del propietario sobre la cosa: ius fruendi, utendi y abutendi.

A posterioridad, se desdibuja el concepto en el feudalismo; el campesino explotaba la tierra pero el fruto era del Sr. Feudal.

Con la proliferación del comercio y el crecimiento de la burguesía se coronó este derecho como fundamental.

Para Joaquín V. Gonzalez, es un atributo de la personalidad y anterior a la Constitución.

Otros autores sostienen que no es un derecho natural, sino reconocido por el Estado de Derecho.

Sánchez Viamonte distingue en forma abstracta como derecho de todos a ser titular del derecho de propiedad, sinónimo del derecho a la propiedad; distinto del derecho de propiedad sobre una cosa determinada.

En ese sentido nuestro Código Civil analiza como uno de los atributos de la persona al Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el derecho de la propiedad.

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La Declaración de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su Artículo 17 dispone que toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser privado de su ella.

BIENES SUCEPTIBLES DE PROPIEDAD PRIVADADe esta distinción depende la extensión del derecho abstracto, importa distinguir qué bienes integran el dominio público y cuales el dominio privado. En nuestro orden jurídico es el Código Civil en sus artículos 2339, 2340 quien enumera los bienes públicos; el artículo 2341 dispone el uso de las personas de los bienes públicos, el artículo 2342 conceptualiza los bienes privados del Estado, mientras que el 2343 establece cuales son los bienes susceptibles de apropiación privada.

Dentro de esta distinción es interesante analizar como la reforma constitucional de 1994 introduce un nuevo concepto el de La Propiedad Comunitaria a fin de garantizar los derechos de los pueblos aborígenes.

Artículo 75: Corresponde al Congreso:Inciso 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos…. Reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de la tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…

Esta disposición es innovadora sobre todo el régimen instaurado por la ley civil argentina.

LA FUNCIÓN SOCIALSi bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una función social, atañe al interés colectivo .

La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepción a partir de la Encíclica Rerum Novarum de 1891 y todo el constitucionalismo social argentino receptándolo no solo en la legislación sino también en fallos judiciales. En el fallo de 1922 autos “Ercolano C/ Lanteri se sostiene que todo derecho, aún el de propiedad debe ser reglamentado razonablemente, de modo de permitir la convivencia social.

LA PROPIEDAD INTELECTUALTodos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del derecho de propiedad. En ese sentido la última parte del Artículo 17 en su última parte dispone...

Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.

Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras científicas, Literarias y artísticas, y en favor de sus herederos hasta 50 años después de la muerte.

También regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por 5, 10 o 15 años; la ley 3975 de marcas de fábrica, de comercio y agricultura; Ley 17011 protección de la propiedad industrial.

RESTRICCIONES Y LÍMITESEl carácter relativo en cuanto a la consagración del derecho de propiedad marca un doble límite en su contenido en su extensión material y temporal.

Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho civil y del derecho administrativo, como el dispuesto por el Artículo 2611 del Código Civil. También está sujeto al poder de policía en cuanto a la posibilidad legislativa de delimitar su ejercicio, tales como códigos de edificación urbana, moralidad, salubridad, que imponen limitaciones que no son indemnizables.

También encontramos restricciones que pueden establecerse en beneficio de otros particulares como servidumbres, que son desmembraciones del derecho y son indemnizables, puede ser administrativa o del derecho privado.

Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiación, por ley y previa indemnización.

LA EXPROPIACIÓNDistinto es el caso de expropiación por razones de utilidad pública. Linares Quintana: lo define sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a una persona de un bien determinado, con fines de utilidad pública o interés general calificados por ley, y mediante una justa y previa indemnización.

El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede desapoderar para garantizar el bien general.

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Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho público pero debe mediar la indemnización.

Requisitos:1) Utilidad pública,2) Declaración por ley3) previa indemnización

Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe justificar por la satisfacción del bien común.

La Corte ha sostenido que la declaración de utilidad pública por ley ingresa en el campo de Causa política no judiciable.

La ley debe determinar el bien, la indemnización debe abonarse antes del desapoderamiento.

El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni enriquecimiento sin causa. Es un valor objetivo.

LA CONFISCACIÓNEl Artículo 17 en su último párrafo ha dispuesto: La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenían lugar en la etapa histórica de la lucha entre unitarios y federales.

Bielsa lo justifica para casos de guerra y temporariamente.

CONFISCATORIEDADEste tema está directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este tema la Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede excederse el 33% como alícuota sumado todos los impuestos nacionales, provinciales o municipales.

OTRAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 17Este tema Ver art. 4 principio de legalidad del impuesto ver atribuciones de iniciación de Cámara de diputados 52.

Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia:1) Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.2) Privación de libertad por sentencia con carga de trabajo.

LOS DERECHOS SOCIALESLa incorporación constitucional se produce en la reforma de 1957 luego de la derogación de la reforma de 1945.

El Artículo 14 bis.Artículo 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y los de la seguridad social y familia

También han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional como El Pacto de San José de Costa Rica , El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales. Declaración Universal de Derechos Humanos.

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En la legislación se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744, sobre convenios colectivos ley 14250, La conciliación y arbitraje ley 14786, de conciliación obligatoria y arbitraje obligatorio ley 20 638.

No obstante que después del caso Siri todos los derechos se consideran operativos, algunos de los consagrados en esta materia son programáticos y dependen de una posterior regulación, tal el caso de al participación del trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulación de la protección de la familia con acceso a una vivienda digna.

Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneración por igual tarea como media anti discriminación Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 23 inc.2.

También se regula lo atinente a la organización gremial, protegida especialmente por la Organización Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como protección a la familia, la maternidad, enfermedad, riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades laborales, nacimiento, muerte, jubilación.

Protección a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones familiares, acceso a una vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones móviles, etc.

También la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no sólo con la incorporación de tratados internacionales relativos a la temática, sino que también los consagra en el Artículo 75 el inciso 19 primer párrafo:

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.

DERECHOS DEL AMBIENTE. DERECHO DE USUSARIOS Y CONSUMIDORESEstos derechos ha sido agrupados bajo la denominación de derechos difusos porque no necesariamente tienen un sujeto activo determinado, y su incumplimiento afectan al conjunto de los hombres en sociedad, de manera indiscriminada. También son considerados de Tercera generación y han sido objeto de especial protección por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

La protección constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo capítulo sobre derechos y garantías en la reforma de 1994.

Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Cabe destacar que existen también leyes reglamentarias sobre la materia tal la Ley Nacional de Política Ambiental Nº 25675.

Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores es la Nº 24240.

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GARANTÍASHemos conceptualizado a las garantías como remedios constitucionales, vías, caminos, procesos, destinados a volver a su estado anterior o a reponer los derechos constitucionales que han sido menoscabados, violados; o lisa y llanamente desconocidos por las autoridades o por particulares.

Encontramos diversas manifestaciones en su regulación insertas en el texto de la Constitución Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados internacionales sobre protección de derechos del hombre.

Pasaremos a considerarlas individualmente:

GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORALEl Artículo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar, permanecer o salir del territorio nacional.

Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de locomoción, en caso que se produzca una lesión al mismo, se ha instrumentado una de las garantías más antiguas en el tiempo, y que de alguna manera de nacimiento al resto de las garantías consagradas, hablamos del HABEAS CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de particulares encuentra base de regulación constitucional en el Artículo 18.

Artículo 18: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Su naturaleza está en discusión. Algunos dicen que es un recurso y otros una acción, que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un órgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y legalidad de la detención de una persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad.

En la reforma constitucional, el Artículo 43 lo incorpora como una especie del género del amparo, transcribimos el párrafo pertinente.

Artículo 43Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

La ley reglamentaria Nº 23098 ha dispuesto su procedencia:1) Habeas corpus reparador, ante la privación de la libertad personal sin orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal.2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la privación de la libertad.3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias secundarias de la libertad individual, seguimientos, vigilancia impedimento de ingresar a ciertos lugares.4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención.5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del País.6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaración del Estado de sitio y su correlación con el acto de privación de la libertad y la materialización de la opción a salir del país.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artículo 4 de la ley de Habeas Corpus a la luz del Artículo 23 de la Constitución Nacional, en virtud de ello la decisión de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor judicial, lo que no implica que el Habeas Corpus no se pueda presentar aún durante su vigencia lo que se reafirma luego con la redacción del Artículo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus:1) Petición, con todo aporte de datos2) Pedido de informes

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3) La comparecencia del detenido frente al tribunal4) Análisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos atacados5) Resolución judicial

Dentro de este tema cobra relevancia la garantía de Asilo basado en los Artículos 18 y 19. Tratados de Montevideo 1888 y Declaración Universal de Derechos Humanos 1948.

En general el Asilo procede por persecuciones políticas, raciales o religiosas etc. Nunca comisión de delitos comunes y es el Estado Asilante quien debe determinar la posible extradición.

GARANTÍAS EN EL PROCESOConsideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales cumplidos ante el órgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se traduce en la decisión final sobre el asunto a resolver.

En todo Proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad que defienden los derechos humanos: Defensa, Juez natural, Prueba y Sentencia fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso penal, toda vez que está en riesgo la libertad de la persona.

De esta garantía en general se desprenden en particular aquellos tópicos especialmente contenidos en el Artículo 18.

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del Proceso, la necesidad de juicio previo reafirma la obligatoriedad del Estado de actuar por sus órganos constitucionales la jurisdicción, regidos además por las leyes de fondo y de forma que deben ser previas al hecho del Proceso.

Se fija también la aplicación irretroactiva de la ley en general, cuyo principio cede frente a la máxima de la aplicación de la ley más benigna.

Derecho a la jurisdicción que se articula con el principio del juez natural, ya que el Estado debe organizar la administración de justicia según competencia de grado, materia, territorio, no pudiendo instaurarse bajo ninguna condición un juez especial o comisiones especiales de juzgamiento. Debe interpretarse el término juez como juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo; ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.

GARANTÍAS PARA LA CONDENAPrincipio de inocencia que se mantiene hasta la condena definitiva, lo que también implica que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

Prohibición analógica de la ley penal, su interpretación extensiva, en virtud del principio de legalidad y de reserva penal.

Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los fines del proceso o se tema que el imputado eludirá el accionar de la justicia.

Institutos: excarcelación bajo caución juratoria o fianza real, pena de ejecución condicional y libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y de garantías procesales.

Prohibición de la pena de muerte por razones políticas de los tormentos y azotes. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento ilegítimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley 23098.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOSEs inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

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Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el Artículo 19:

Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa consignarse el funcionario evitarse que lo llevará a cabo, que no sea de noche, etc.

LA ACCION DE AMPAROProtege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepción de la libertad física o de locomoción. Nace como una creación jurisprudencial, luego se avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los Arts. 321 y 498 del Código Procesal civil y comercial de la Nación, en Córdoba ley 4915/67 y 5770/74 agrega la acción contra particulares.

Actualmente en la reforma Artículo 43 se incluyen el amparo a los derechos individuales, a los derechos colectivos y el Habeas Data.

Artículo 43Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Esta acción debe interponerse frente a una alteración o restricción arbitraria del derecho constitucional por parte de la autoridad o particulares, por acción u omisión, se reclama que cesen dichas violaciones por esta via sumarísima, la violación debe ser clara y manifiesta.

El perjuicio debe ser real, tangible, manifiesto, concreto e ineludible o amenaza concreta.

Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilícitos o notablemente arbitrarios.

Entre sus requisitos destacamos:1) Solo se declarará inadmisible cuando no exista un remedio judicial más idóneo (antes se exigía el agotar la vía administrativa).2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluiría al Poder Judicial.3) Los derechos son también los de los tratados y leyes.4) Es independiente de la garantía de prestación de un servicio público.5) Ahora también puede tratarse por esta vía los decretos, leyes y ordenanzas.Debe ser presentada por el damnificado o su apoderado, se deben especificar claramente los hechos, autores de la violación. Y la petición clara al juez.

El juez puede rechazarla sin trámite.

La ley nacional de amparo es la Nº 16.986

EL AMPARO COLECTIVOPara derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y consumidores.

Legitimación activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles especialmente inscriptas.

EL HABEAS DATAProtege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula también con la libertad informática.

Artículo 43Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Encuentra regulación normativa en la ley 25.326.

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LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTÍASHasta aquí hemos estudiado lo relativo a derechos y garantías, pero debemos saber que su consagración no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a la necesidad de la ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de manera permanente con el fin de asegurar el bien común, la posible convivencia social, el orden la realización del bien justicia y la equidad y para circunstancias extremas inusuales impone límites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES PERMANENTESSurgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su reglamentación, la que dispondrá en que medida podremos ejercerlos, sin afectar al orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de terceros. Al tratarse de limitar derechos constitucionales esa reglamentación legal debe ser razonable La Reglamentación se rige por los principios de Legalidad y Razonabilidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDADContemplado en los Artículos 14 en especial cuando en su primer enunciado determina que los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Artículo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En todos los casos es el Congreso el órgano competente para reglamentar por ley el ejercicio de los derechos. Debemos tener en cuenta que el término ley no es formal, sino en sentido lato, puede haber otras normas jurídicas en sentido general; ej.: Ordenanzas municipales, universitarias, etc. Incluye leyes nacionales o provinciales, ordenanzas, estatutos, decretos, etc.

DERIVACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDADPara la TÉCNICA se habla de medios razonables para la obtención de ciertos fines.

En AXIOLOGÍA JURÍDICA se refiere al fundamento de valores específicos del plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, etc. y en el valor justicia.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDADSurge de lo dispuesto por el artículo 28 de la Constitución Nacional.

Artículo 28- Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurídico distinguiendo como notas:

1) La razonabilidad CuantitativaProtege la identidad de los derechos considerados en sí mismos, se pondera entre el derecho y la restricción.

2) La Razonabilidad CualitativaProtege la igualdad ante la ley.Toda vez que el legislador cree una limitación en diferentes categorías, la distinción debe ser razonable.A antecedentes iguales se deben aplicar iguales consecuencias sin excepciones arbitrarias.Principio de ponderación la distinción no debe basarse en privilegio y hostilidad infundada.

3) La Razonabilidad InstrumentalSe deriva de la proporcionalidad entre la finalidad de la ley y las restricciones impuestas a los derechos. Tiene en cuenta la adecuación del medio y el fin buscado por la norma.En todos los casos compete al Poder Judicial decidir si las limitaciones encuadran o no en el marco constitucional.

PODER DE POLICÍAEs la potestad jurídica en virtud de la cual los poderes del Estado tienen la posibilidad de limitar los derechos individuales por medio de la ley.

CARACTERIZACIÓN CONSTITUCIONALPreámbulo objeto: promover el bienestar general.Parte Dogmática Arts. 14, 19, 28Parte Orgánica 75 inc. 18 y 32

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El Artículo 75 inc. 30 incluido por la reforma 1994 habla de poder de policía en los establecimientos de utilidad nacional.

En cuanto al alcance del poder de policía y las materias sujetas a reglamentación, se han esbozados dos teorías una la europea que le otorga un carácter restringido.

1) Restringido: medidas sobre salubridad, seguridad y moralidad países como Francia e Italia. Mientras la tesis norteamericana amplía las materias sujetas a regulación.

2) Amplio: bienestar general tesis americana incluyendo las cláusulas económico sociales. En un país federal como el nuestro es competencia concurrente entre Nación y Provincias incluyendo a municipios.

EVOLUCIÓN1) Salubridad, seguridad y moralidad2) Asegurar el bienestar general3) Promover los intereses económicos de la comunidad

LIMITACIONES EXCEPCIONALESSe refiere a la restricción que sufren los derechos individuales, en razón de la existencia de una situación de verdadera anormalidad y excepción.

Esta norma es de carácter transitorio.

Importa el acrecentamiento del poder del Estado.

LA EMERGENCIA EN EL DERECHO PÚBLICOEmergencia: se presenta ante estados o situaciones históricamente ciertas o posibles, excepcionales de necesidad ante lo imprevisto o insólito.

La vigencia del derecho en general está condicionada a la normalidad, cuando esta normalidad se quiebra es necesario dotar de mayores poderes al Estado. Se menguan derechos individuales por la excepcionalidad. Se pretende resguardar la comunidad, la paz, justicia o bienestar.

Son situaciones anormales, que resultan extraordinarios y excepcionales.

Origen: circunstancias: físicas ej. inundaciones, terremotospolíticas, ej. : caos , revolución, golpe de estadoeconómicas, hiperinflación

Debe ser declarada por el Poder Legislativo (poder de Policía).

Dota de mayores atribuciones al Poder Ejecutivo (policía).

Las restricciones fueron económicas: alquileres, plazos fijas diferimientos de pagos, pagos con bonos, reducción de tasas de interés, precios máximos, lo que se restringió fueron los derechos de la propiedad y del libre comercio, de contratación.

Estas restricciones se aceptan de manera transitoria y razonablemente.

César Enrique Romero estudioso de la materia ha brindado sus características o rasgos más sobresalientes:1) Existencia de una situación extraordinaria.2) Estados temporales o transitorios.3) Implica concentración de poderes o facultades.4) No es creadora de poderes.5) Comporta restricción y/o suspensión de derechos y garantías personales y colectivas.6) Significa el uso distinto o diferente del poder ya otorgado por la ley o la constitución.7) Debe ser declarada o determinada por órganos diferentes a los que deben ejercer los poderes concentrados.8) Constituye su finalidad la defensa del orden constitucional o el resguardo vital del grupo, no su destrucción o aniquilamiento.9) Su plena vigencia y cabal aplicación requiere un pueblo celoso de libertad.

Las pautas de limitación o control tienden a:a) La eficacia de la medida en procura de superar la emergencia.b) La protección de los individuos cuyos derechos y garantías se restringen.Dentro de estas medidas de excepción citamos:

DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIASon medidas dictadas por el Poder ejecutivo que suplen funciones legislativas.

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La Corte en el Caso Peralta 1990, convalidó el dictado los decretos de emergencia 23696 y 23697 ya que fueron dictados por una situación de emergencia.

Reforma constitucional de 1994 los incorpora en el artículo 99 inciso 3.

Artículo 99. El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

EL ESTADO DE SITIONoción:Es un estado de emergencia que constituye un remedio defensivo extraordinario que la constitución otorga a los poderes políticos del Estado, para que en situaciones de excepción puedan hacer uso de mayores facultades.

El primer antecedente patrio fue el decreto o estatuto de seguridad dictado el 23 de noviembre de 1811.

El estado de sitio no suspende la constitución, se dicta para garantizar su vigencia y las autoridades constituidas, frente a los hechos de gravedad que las ponen en peligro.

Una de sus características es su temporalidad.

CausasArtículo 23- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creada por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

La doctrina está conteste en que la conmoción interior es un tumulto, alteración del orden, que ponen en peligro la continuidad de la vigencia de la constitución y las autoridades que derivan de ella. Debe existir una alteración del orden público. Tiene carácter represivo.

Ataque ExteriorEs la guerra internacional o civil incluye el dictado de la ley marcial, también contemplado en el artículo 27 del Pacto de San José de Costa Rica.

ÓRGANOS QUE LA DECLARANPara el caso de conmoción interior la declara el Congreso artículo 75 inciso, 29. En caso de receso puede hacerlo el el Presidente convocando al Congreso para convalidar o no la medida.

En caso de ataque exterior corresponde la declaración al Ejecutivo con autorización del Senado artículo 61 y 99 inciso 16. Según quien la dicte será una ley o un decreto. Para el caso de ataque exterior se fija un plazo; no para conmoción interior.

EFECTOSNo suspende la Constitución, ni las autonomías provinciales, ni afecta el principio de separación de poderes. Sus efectos son defender la Constitución y las autoridades creadas por ella.1) Quedando allí suspendidas las garantías constitucionales.2) Durante esa suspensión no podrá el Ejecutivo condenar por sí ni aplicar penas, su poder se limita respecto a las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir del País.

El control de constitucionalidad del Poder Judicial no puede recaer sobre los motivos ellos son de resorte político, pero sí sobre la aplicación de la medida al caso concreto planteado.

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Recientemente el congreso ha dictado la ley 26.122 el 27 de julio de 2006 creando el Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes. Regulase el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder Ejecutivo.

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ORGANIZACIÓN DEL PODER EN EL ESTADO ARGENTINOProf. Graciela Bercoff

Esta materia tiene un alto contenido político, es más el derecho constitucional traduce en normas jurídicas a la política (entendida la política como la actividad que desarrollan los actores constitucionales, incluyendo el ámbito nacional, provincial, y municipal; de los tres poderes en cada ámbito, de los partidos políticos, instituciones intermedias, factores de poder y de presión y aún de los ciudadanos y habitantes.En ese sentido no es una materia neutra y la objetividad como docente intento mantenerla de manera permanente.Lo subjetivo no se orienta hacia una ideología política en particular, sino en orientar la materia concientizando al alumno sobre la necesidad de adaptar la realidad a la norma jurídica. Siempre hablamos de Estado de derecho a fin que tanto la autoridad como los habitantes se sujeten a la ley de igual manera.

SISTEMA REPRESENTATIVOLas forma representativa presupone que el gobierno actúa en representación del pueblo y que el pueblo se gobierna a si mismo por medio de sus representantes. Se identifica con la democracia como forma de gobierno o democracia popular. El marco constitucional está dado por la integración del Artículo 1 y 22.

Artículo 1°- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.

Artículo 22º- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

De cuya exégesis podemos colegir que el gobierno federal gobierna en representación del pueblo, tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Alem de 1893 cuando afirmó: en nuestro mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria.

Sobre este tema central del sistema, es interesante desentrañar el pensamiento de constitucionalistas y cientistas políticos, entre ellos.

Germán Bidart Campos ha sostenido que la forma representativa no existe ni puede existir.

El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, no es representable ni representado.

No es ni puede serlo. Por consiguiente la forma representativa no tiene vigencia porque es irrealizable. El derecho constitucionaliza la democracia como forma de gobierno popular, y lo hace por medio de la representación política (Art. 22), pero se ha pretendido un acercamiento del gobierno al pueblo por medio de las formas de representación semidirectas.

La representación es el tercer estadio de la dialéctica democrática, 1º autogobierno, 2º la soberanía del pueblo y 3º representación.

Ese gobierno del pueblo por medio de sus representantes se materializa en las técnicas políticas electorales, solo a través de ellas es viable el ejercicio del gobierno.

El sostiene que esas técnicas nada tienen que ver con la representación, ni con el ejercicio del gobierno, “la forma indirecta también se desploma en el orden de la realidad”.

Es el constitucionalismo que a fines del Siglo XXVIII el que considera a la representación como emanada del principio de soberanía popular. De esta manera se salva el “a priori” del gobierno popular.

Para GOLDSCHMIDT, entre la democracia directa e indirecta hay una diferencia de grado.

Para JEAN DAVIN, el pueblo mismo gobierna o se considera que gobierna, pero por medio de representantes agrupados en instituciones (parlamento) que él elegirá.

La entidad nación en el derecho francés y pueblo en el norteamericano; son ficticiamente representadas por otra entidad o cuerpo representativo, cuyo gobierno se imputa políticamente a la nación o al pueblo; de todo el pueblo al quedar atrás la representación corporativa.

Para JELLINEK, los miembros del parlamento representan al conjunto del pueblo.

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El constitucionalismo imputa la representación al órgano parlamentario. Esto eleva al parlamento sobre los otros órganos e poder, y se presume a la Ley como voluntad de todo el pueblo o voluntad general (ROUSSEAU).

LA SOBERANÍADoctrinariamente es la cualidad del poder que, al organizarse jurídica y políticamente no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa.

La soberanía no tiene titular ni reside en nadie. La Constitución Nacional no incluye ninguna definición de soberanía. Pero alude a ella el Artículo 33 y 37. Cree que la mención del pueblo como su titular le parece falsa a nivel de doctrina e inocua en su formulación normativa. En cambio, es correcto sostener al pueblo como titular del poder constituyente originario.

En nuestro orden Constitucional, derivado de la constitución francesa de 1791 y norteamericana, otros órganos de poder como el rey o presidente son también representantes del pueblo, baste citar como ejemplo la Constitución de Córdoba de 1847 que determina que el Poder Judicial reside originariamente en el pueblo y su ejercicio en los tribunales superiores.

Para CONDE, la elección hace posible que las acciones políticas de una persona, el representante, sean imputables al pueblo, la totalidad de representados.

El medio jurídico para concretar esta imputación fue en un primer momento la teoría del MANDATO figura civilista, trasladada de DUGIT. Entonces la nación confiere mandato y el parlamento lo ejerce en su nombre. Esto podría aplicarse en la representación corporativa, pero en el régimen democrático indirecto, en el que no hay representación tampoco hay mandato.

Desde que se le confiere al diputado la representación de todo el pueblo, le impide a cualquier sector un mandato imperativo. Esto rompe la lógica de la representación como teoría del mandato porque falta el fin.

Esta teoría, además requiere del concepto del pueblo como una unidad con una sola voluntad, es lo mismo el pueblo gobernante y gobernado. Se rompe así la representación para un fin común. Es decir que el sujeto representado no es susceptible de representación.

En conclusión esta idea de representación es una ficción jurídica. El derecho toma estas ficciones jurídicas cuando es imprescindible o sea para proteger ciertos intereses relevantes.

No es necesario esta ficción del pueblo gobernándose a si mismo, la nación o pueblo no es una unidad, ni es titular de la soberanía. Se puede transformar este requisito a que el pueblo sea BIEN GOBERNADO, JUSTAMENTE GOBERNADO.

Para HELIO JUAN ZARINI, Análisis de la Constitución Nacional.

En el Artículo 22 se trata la democracia representativa, como forma de expresión de la soberanía popular Artículo 33.

ANTECEDENTESProyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Río de la Plata del 27 de enero de 1813 su Artículo 2 disponía: “La soberanía del Estado reside esencialmente en el pueblo y el ejercicio de ella en sus inmediatos delegados”.

En la Constitución de 1819 en la Sección. V Cap.I artículo CVIII “Al delegar el ejercicio de su soberanía constitucionalmente, la Nación se reserva la facultad de nombrar sus representantes y la de ejercer libremente el poder censorio por medio de la prensa”.

NESTOR PEDRO SAGUES, Elementos de Derecho Constitucional, Al referirse al tema.

Basándose en los artículos 1 y 22, sostienen que el pueblo no es órgano de gobierno sino solamente órgano de designación o de elección.

El régimen es representativo y no participativo, ya que la participación del pueblo se limita a la elección de diputados, a lo que se suma que la representación de estos es libre, ya que la Constitución Nacional no prevé ningún mandato imperativo que de derechos al pueblo sobre el representante, ni removerlo por incumplimiento. El sistema se flexibiliza con la reforma Artículo 39 y 40.

Por el Artículo 45 los diputados son representantes elegidos directamente por el pueblo, así como los constituyentes originarios son los representantes del pueblo de la Nación Argentina.

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Los senadores duran 6 años en el ejercicio de su mandato, pero no representan al pueblo sino al Estado Provincial Artículos 56, 54.

El presidente no tiene mandato, tiene empleo o cargo.

La representatividad entonces se traduce en adhesión.

Es destacable en la materia el rol de los Partidos políticos definidos en el Artículo 2 de la ley 23298 como instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional y a quienes les incumbe, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos.

REPÚBLICA Y SOBERANÍA DEL PUEBLOEl Artículo 33 incluye conceptos como soberanía del pueblo, también en el Artículo 37 y forma republicana de gobierno.

Podría interpretarse esa soberanía como suficiente para decidir la forma de gobierno o el reconocimiento o no de DDHH pero se limita solo a un rol electoral, o sea el pueblo es solo un cuerpo electoral.

Artículo 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

LA CRISIS DE REPRESENTACIÓNLa previsión normativa no funciona, no hay tal representación. La fórmula constitucional ha quedado relegada a una manifestación solemne. Correlativamente la sociedad ha perdido su confianza en las Cámaras Legislativas constatando su inoperancia e ineficacia. En el parlamento hay una sola representación efectiva y eficaz que es a los partidos políticos, las demás fuerzas no tienen entidad, además el pueblo en su unidad no puede ser representado.

Por otra parte se destacan los grupos de interés, sindicatos, agrupaciones económicas culturales, espirituales, etc., que ejercen presión sobre partidos políticos.

INSTITUTOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTAComo un intento de morigerar la crisis de participación ciudadana la reforma de 1994 introduce dos nuevos institutos de democracia semidirecta.

CONSULTA POPULAR E INICIATIVA POPULAR

Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

La iniciativa popular y la consulta popular constituyen formas de democracia semidirecta, introducidas por primera vez en el texto constitucional en 1994. Se trata de mecanismos o procedimientos mediante los cuales, en alguna medida, el pueblo participa directamente de la creación de ciertos actos de gobierno.

La iniciativa legislativa popular, expresada en el Art. 39, contempla la posibilidad para la ciudadanía de presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, los cuales deben ser tratados por el Congreso en el lapso de doce meses. Quedan excluidos los proyectos referidos a la reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

La iniciativa legislativa popular fue reglamentada por la Ley Nº 2474753 con el voto favorable de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

53 Sancionada el 27 de noviembre de 1996 y promulgada el 19 de diciembre del mismo año.

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Al presentar una iniciativa popular es necesario contar con el apoyo del tres por ciento del padrón electoral nacional que representa aproximadamente 600.000 firmantes, asegurando una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

El Art. 40 de la Constitución Nacional establece otra forma de participación semi directa denominada Consulta Popular que contempla dos modalidades:Consulta popular vinculante: (conocida también como referéndum) El Congreso Nacional, a iniciativa de la Cámara de Diputados, somete a consulta popular vinculante un proyecto de ley. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo. El voto afirmativo del proyecto por el electorado lo convierte en ley y su promulgación es automática.Consulta Popular no vinculante: entendida como la facultad que posee el Congreso o el Presidente de la Nación de consultar al pueblo sobre un acto político determinado. En la ley de convocatoria la Cámara de Diputados debe actuar como cámara de origen. En este caso, el voto de la ciudadanía no es obligatorio. El carácter no vinculante significa que la voluntad mayoritaria del cuerpo electoral es una manifestación de opinión y no obliga jurídicamente a los órganos de Estado.

Ley 24747 de iniciativa legislativa popular - reglamenta el Artículo 39 de la Constitución Nacional. (Presentación de proyectos de ley ante la cámara de diputados de la nación. requisitos) sancionada: 27/11/1996. Promulgada de hecho: 19/12/1996. pbo.: 24/12/1996

INICIATIVA POPULAR

LEY 24.747

Reglaméntase el artículo 39 de la Constitución Nacional. Presentación de proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación. Requisitos.

Sancionada: Noviembre 27 de 1996.Promulgada de Hecho: Diciembre 19 de 1996.El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. etc., sancionan con fuerza de Ley:ARTICULO 1°. Reglaméntase el artículo 39 de la Constitución Nacional.ARTICULO 2°. Los ciudadanos podrán ejercer el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación.ARTICULO 3 º. No podrán ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.ARTICULO 4°. La iniciativa popular requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al uno y medio por ciento (1,5 %) del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo menos a seis (6) distritos electorales.Cuando la materia de la iniciativa sea de alcance regional el requisito del porcentual se cumplirá considerando únicamente el padrón electoral del total de las provincias que componen dicha región, sin tener en cuenta la cantidad de distritos que prevé el primer párrafo.ARTICULO 5°. Requisitos de la iniciativa popular.La iniciativa popular deberá deducirse por escrito y contendrá:a) La petición redactada en forma de ley en términos claros:b) Una exposición de motivos fundada:c) Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que podrán participar de las reuniones de Comisión con voz de acuerdo a la reglamentación que fijen las mismas:d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se ocasionaren durante el período previo a presentar el proyecto de iniciativa popular ante la Cámara de Diputados:e) Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del nombre, apellido, número y tipo de documento y domicilio que figure en el padrón electoral.ARTICULO 6°. Toda planilla de recolección para promover una iniciativa debe contener un resumen impreso del proyecto de ley a ser presentado, y la mención del o los promotores responsables de la iniciativa.El resumen contendrá la información esencial del proyecto, cuyo contenido verificara el Defensor del Pueblo en un plazo no superior a diez (10) días previo a la circulación y recolección de firmas.ARTICULO 7º. Previo a la iniciación en la Cámara de Diputados, la justicia nacional electoral verificará por muestreo la autenticidad de las firmas en un plazo no mayor de veinte (20) días, prorrogable por resolución fundada del Tribunal. El tamaño de la muestra no podrá ser inferior al medio por ciento (0,5%) de las firmas presentadas. En caso de impugnación de firma, acreditada la falsedad se desestimará la misma del cómputo de firmas para el proyecto de iniciativa popular, sin perjuicio de las demás acciones penales a que hubiere lugar, la planilla de adhesiones es documento público. En caso de verificarse que el cinco por ciento (5 %) o más de las firmas presentadas sean falsas se desestimará el proyecto de iniciativa popular.Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán certificar la autenticidad de las firmas todos los autorizados por la ley electoral.ARTICULO 8°. La iniciativa popular deberá ser presentada ante la Mesa de Entradas de la H. Cámara de Diputados, la Presidencia la remitirá a la Comisión de Asuntos Constitucionales, la que en el plazo de veinte (20) días hábiles deberá dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa, debiendo intimar a los promotores a corregir o subsanar defectos formales.

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ARTICULO 9°. El rechazo del proyecto de iniciativa popular no admitirá recurso alguno.La justicia nacional electoral tendrá a su cargo el contralor de la presente ley. Los promotores tendrán responsabilidad personal. Se aplicarán las sanciones previstas por el artículo 42 de la ley 23.298.ARTICULO 10º. Admitido el proyecto de ley, la Presidencia de la Cámara de Diputados de la Nación ordenará la inclusión en el orden del día como asunto entrado, siguiendo en adelante el trámite previsto para la formación y sanción de las leyes.Recibida la iniciativa y cumplidos los requisitos del artículo 3º, el presidente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas lo girará para su tratamiento a la Comisión de Labor Parlamentaria, o la que cumpla sus funciones, la que deberá producir dictamen a más tardar para la segunda reunión de dicho cuerpo. En el orden del día correspondiente de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, deberá ser incluida la iniciativa, con tratamiento preferente.La Cámara podrá girar la iniciativa a sus comisiones respectivas, las que tendrán cada una quince (15) días corridos para dictaminar, si lo hicieran en común se sumarán los plazos. Vencido el término anterior, con o sin despacho, el cuerpo procederá al tratamiento de la iniciativa, pudiendo a tal efecto declararse en comisión manteniendo la preferencia.ARTICULO 11º. Admitido el proyecto de ley por iniciativa popular ante la Cámara de Diputados de la Nación, el Congreso deberá darle expreso tratamiento dentro del término de doce (12) meses.ARTICULO 12º. Queda prohibido aceptar o recibir para el financiamiento de todo proyecto de ley por iniciativa popular, en forma directa o indirecta:a) Contribuciones privadas anónimas, con excepción de lo producido por colectas populares con una contribución máxima autorizada de cincuenta pesos ($ 50) por persona.b) Aportes provenientes de entidades autárquicas o descentralizadas, nacionales o provinciales, sociedades anónimas con participación estatal o de empresas concesionarias de servicios u obras públicas de la Nación, provincias, municipios, o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar.c) Aportes de gobiernos extranjerosd) Aportes de entidades extranjeras con fines de lucro;e) Contribuciones superiores a treinta mil pesos ($ 30.000):f) Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profesionales.ARTICULO 13º. Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

CONSULTA POPULAR VINCULANTE Y NO VINCULANTELey 25.432Sancionada: Mayo 23 de 2001.Promulgada de Hecho: Junio 21 de 2001.El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:TITULO ICONSULTA POPULAR VINCULANTEARTICULO 1º. El Congreso de la Nación, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular vinculante todo proyecto de ley con excepción de aquellos cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación.ARTICULO 2º. La ley de convocatoria a consulta popular vinculante deberá tratarse en una sesión especial y ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta de miembros presentes en cada una de las Cámaras.ARTICULO 3º. En todo proyecto sometido a consulta popular vinculante, el voto de la ciudadanía será obligatorio.ARTICULO 4º. Toda consulta popular vinculante será válida y eficaz cuando haya emitido su voto no menos del 35% de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional.ARTICULO 5º. Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante obtenga la mayoría de votos válidos afirmativos, se convertirá automáticamente en ley, la que deberá ser publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina dentro de los diez días hábiles posteriores a la proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral.Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular vinculante obtenga un resultado negativo, no podrá ser reiterado sino después de haber transcurrido un lapso de dos años desde la realización de la consulta. Tampoco podrá repetirse la consulta durante el mismo lapso.TITULO IICONSULTA POPULAR NO VINCULANTEARTICULO 6º. Puede ser sometido a consulta popular no vinculante, todo asunto de interés general para la Nación, con excepción de aquellos proyectos de ley cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución Nacional, mediante la determinación de la cámara de origen o por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación. En este tipo de consulta el voto de la ciudadanía no será obligatorio.ARTICULO 7º. La convocatoria realizada por el Poder Ejecutivo Nacional deberá efectuarse mediante decreto decidido en acuerdo general de ministros y refrendado por todos ellos. La consulta popular no vinculante convocada a instancia de cualquiera de las Cámaras del Congreso deberá ser aprobada por el voto de la mayoría absoluta de miembros presentes en cada una de ellas.

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ARTICULO 8º. Cuando un proyecto de ley sometido a consulta popular no vinculante, obtenga el voto afirmativo de la mayoría absoluta de votos válidos emitidos, deberá ser tratado por el Congreso de la Nación, quedando automáticamente incorporado al plan de labor parlamentaria de la Cámara de Diputados de la sesión siguiente a la fecha de proclamación del resultado del comicio por la autoridad electoral.TITULO IIIDISPOSICIONES COMUNESARTICULO 9º. La ley o el decreto de convocatoria a una consulta popular según corresponda deberá contener el texto íntegro del proyecto de ley o decisión política objeto de consulta y señalar claramente la o las preguntas a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no admitirán más alternativa que la del sí o el no. ARTICULO 10º. La ley o el decreto de convocatoria a consulta popular deberán ser publicados en el Boletín Oficial de la República Argentina, en el diario de mayor circulación de cada una de las provincias y en los dos diarios de mayor circulación del país.Dictada la convocatoria, todos los puntos sometidos a consulta popular deberán difundirse en forma clara y objetiva, por medios gráficos, radiales y televisivos.ARTICULO 11º. Los partidos políticos reconocidos, estarán facultados para realizar campañas de propaganda exponiendo su posición con relación al asunto de la consulta, a través de espacios gratuitos en los medios de comunicación masiva, y conforme a las normas que regulan la concesión de estos espacios en ocasión de las elecciones nacionales.ARTICULO 12º. La consulta popular deberá realizarse dentro de un plazo no inferior a 60 días y no superior a 120 días corridos desde la fecha de publicación de la ley o el decreto de convocatoria en el Boletín Oficial de la República Argentina.ARTICULO 13º. Para determinar el resultado de toda consulta popular no serán computados los votos en blanco.ARTICULO 14º. El día fijado para la realización de una consulta popular, no podrá coincidir con otro acto eleccionario.ARTICULO 15º. Serán de aplicación a las consultas convocadas conforme a los procedimientos previstos, las disposiciones del Código Nacional Electoral (Ley 19.945 y sus modificatorias), en cuanto no se opongan a la presente Ley.La Justicia Electoral Nacional será competente en todo lo relativo al comicio.ARTICULO 16º. Las erogaciones derivadas de la ejecución de la presente ley, deberán ser afectada al crédito previsto anualmente en el presupuesto nacional a partir del ejercicio correspondiente al año 2001.ARTICULO 17º. Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. 23 DE MAYO DE 2001.

En lo atinente a las formas en general de participación, al decir de SEGUNDO V. LINARES QUINTANA (Tratado de la Ciencia del D.C.) son. REFERÉNDUM, INICIATIVA Y LA REVOCATORIA O RECALL, Suiza es el único país en que aún se realizan asambleas populares pero en el ámbito municipal. Estas formas proliferan luego de la segunda guerra mundial, y son traídas por el constitucionalismo social.

INICIATIVA: facultad que asiste a los electores de proponer una reforma de la constitución, una ley o una ordenanza municipal, puede ser: A) Formulada: contiene un texto final y la votación debe efectuarse sobre ese texto.B) No formulada: es una sugerencia y una recomendación.

REFERÉNDUM: es la ratificación o desaprobación de las leyes por el pueblo, es la facultad del pueblo de participar en la actividad constitucional, legislativa o administrativa, aceptando o rechazando, por medio del sufragio las resoluciones. Por este mecanismo el pueblo colaboren la formación del acto. Es una consulta que se hace al pueblo sobre una cuestión de interés general. Puede ser:a) Constitucional, legislativo o administrativob) Facultativo u obligatorio: Facultativo la consulta se efectúa a solicitud de un órgano o de electores. Obligatorio. Cuando está previsto en duna norma jurídica expresac) Ante Legem: tiene lugar para decidir la conveniencia de sancionar o modificar el acto o Post Legem: para ratificar la aprobación o enmienda del acto.En EE.UU el referéndum se instaura en las constituciones estaduales, para su reforma, tema discutido frente a la constitución federal que garantiza una forma representativa de gobierno y la Corte lo consideró cuestión política ajena a su competencia ( Minor Vs. Happersett).

REVOCATORIA O RECALL: Es la facultad de una fracción del pueblo para someter a votación la destitución de un funcionario electivo, o bien para decidir la anulación de una ley o de una sentencia judicial relativa a la inconsittucionalidad de una norma jurídica.

En lo atinente a su puesta en práctica resulta a veces una herramienta que puede tornarse demagógica, ya que depende de la transparencia con que se redacta la consulta o como por medio de publicidad política puede inducirse al pueblo a pronunciarse en un sentido o en otro, a modo de ejemplos citamos:

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El Presidente de la República francesa Charle De Gaulle desvirtúa este instituto, ya que lo utilizó para reafirmar su gestión y apoyo popular. En 1961 sobre la autodeterminación de Argelia; en 1962 sobre los acuerdos de Evian poniendo término al conflicto argelino: en octubre de 1962 para la enmienda constitucional que sustituyó la elección indirecta y en 1969 sobre regionalización y reforma del senado. Al ser negativo renunció. Ya que planteaba una cuestión de confianza transformándose en un instrumento de DEMOCRACIA PLEBISCITARIA.

En Argentina el orden nacional se convocó a CONSULTA POPULAR por decreto 2272/84 sobre el conflicto limítrofe del canal de Beagle, y sobre la necesidad de reforma de la C.N.

Decretos 2181/93 y 2258/93, dejada sin efecto. Las preguntas fueron capciosas en ambos casos en el primero se preguntó a la ciudadanía si estaba o no de acuerdo con la paz y en el segundo sobre si estaba de acuerdo con reducir los costos en la política.

Sobre Iniciativa popular citamos la presentada por la Defensoría del Pueblo de la Nación sobre el Plan de Seguridad Vial Nacional.

PARTIDOS POLÍTICOSNuestro Régimen Legal y Constitucional ha comprendido a los Partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema representativo, César E. Romero los define al decir:

Son formaciones sociales e históricas que el Estado moderno debe regular dado su carácter de instrumento indispensable del proceso democrático, que por la comunidad de ideales o de intereses sus integrantes aspiran mediante la competición con otros grupos humanos, a conseguir el control del gobierno, o al menos realizar una política eficaz, con el propósito de satisfacer intereses u objetivos de bien común a través de sus respectivos programas.

CLASIFICACIÓN:a) Según su estructura: de cuadros y de masas.b) Según su ideología: de derecha, centro e izquierda.c) Según su ámbito territorial: Internacionales o nacionales dentro de estos provinciales y municipales.d) Según la posición de gobierno que ocupen: partidos de gobierno y de oposición.e) Según su origen: de génesis parlamentaria o de origen exterior.

Según el sistema de partidos Maurice Duverger:1) Unipartidismo, bipartidismo o pluripartidismo.

Clases de sistema de partido según Giovanni Sartori:1) De partido único.2) Hegemónico.3) Predominante.4) Bipartidista.5) De pluralismo limitado.6) Pluralismo extremo.7) Atomización.

FUNCIONES1) Encauzar la voluntad popular.2) Educar a la ciudadanía para la responsabilidad política.3) Servir de eslabón entre el gobierno y la opinión pública.4) Seleccionar la elite que debe dirigir los destinos de la Nación.5) Proyectar la política de gobierno y controlar su ejecución.

Proceso de regulación legal1) Lucha o repudio. Siglo XVII.2) Ignorancia. Siglo XVIII.3) Reconocimiento o legalización o constitucional.4) Incorporación partido único.

En nuestro sistema el marco constitucional está dado por los Artículos 14 que reconoce el derecho de asociarse con fines útiles y artículos 1, 22, 28 y 33.

En base a ese marco se legisla dictándose el Decreto de agosto de 1931, modificado por el Decreto ley 11976 de 1945 y a posterioridad se dicta la ley vigente Ley 23 298 de 1985.

Esta norma impone sobre los partidos políticos un Control del Estado: Meramente exterior, ideológico programático, Estructural y funcional interno.

Ley 23 298

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1) Garantiza a los ciudadanos el derecho de asociarse en Partidos Políticos.2) Son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional.3) Distintas organizaciones: De distrito, nacionales, confederaciones, fusiones.4) Exige el dictado de Cartas orgánicas.5) Transparencia y publicidad sobre sus Fondos o financiamiento.

LA REFORMA LOS INCORPORA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Artículo 38º. Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información publica y la difusión de sus ideas.El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Al mismo tiempo el Artículo 99 inciso 3 ha prohibido al presidente de la Nación el dictado de Decretos de necesidad y urgencia sobre esta materia y sobre sistema electoral, al tiempo que el Artículo 77 dispone que toda ley sobre Partidos Políticos o régimen electoral debe ser aprobada por mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso.

SUFRAGIOEs el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el poder como electores y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de este, en la organización del poder.

Cumple dos funciones:1) La electoral.2) Participación gubernativa.

Cuando hablamos del sufragio político como voto voluntad o ejercicio vemos que la doctrina ha discutido acerca de su naturaleza, al respecto se han sostenido las siguientes:1) Un derecho natural o positivo.2) Un deber.3) Derecho deber.4) Una función pública y política.

El sufragio puede clasificarse:Según la forma de emisión: pública o secreta.Según los sujetos emitentes: universal o restringido.Según la proximidad con el sujeto elegido: directo o indirecto.Según el cómputo de cada sufragio: único o plural.

El sufragio es un instrumento esencial del sistema, antes de 1912, era restrictivo ya que solo votaban los varones empadronados y era cantado lo que coartaba la voluntad del elector. En 1912 se dicta la Ley 8871durente la presidencia de Saenz Peña. Instaurando el voto universal, secreto y obligatorio (pero aún se excluía a la mujer de su ejercicio).La Reforma de 1994 incorpora el artículo 37, a posterioridad se dicta la ley Nº 24012 de cupo femenino

Artículo 37º. Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

SISTEMAS ELECTORALESEl último engranaje de la maquinaria del sistema representativo es el concerniente a los sistemas electorales, definido como el procedimiento por el cual los electores expresan su voluntad en la designación de órganos representativos, por medio del voto.

Clasificación:1) Mayoritarios se asignan las bancas al que gana (lista completa).2) Proporcionales: Se asignan las bancas según la proporcionalidad a los votos obtenidos por cada lista.

Recepción constitucionalDespués 1994 se incorporan los ya citados artículos 37, 38 y 77 segundo párrafo.El sistema electoral para el presidente de la Nación Presidente está especialmente explicado en la Sección II Del Poder ejecutivo Capítulo II del artículo 94 a 98.

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La elección de Senadores Nacionales está constitucionalizada en el artículo 54 y en la Cláusula transitoria cuarta y quinta.

Cuando nos dedicamos a estudiar los distintos sistemas electorales están referidos a la elección del parlamento, representantes del pueblo y en nuestro caso conformación de la Cámara de Diputados.

Esta regulación parte del artículo 45 ”simple pluralidad de sufragios”.

Se debe tener en cuenta los ya analizados Artículo 37 igualdad de oportunidades y 75 inciso 23, considerando lo dispuesto en el Artículo 77 segundo párrafo.

Los siguientes fueron los Sistemas electorales argentinos que se aplicaron a lo largo de la historia para elección de Diputados.

Ley 140 de 1857 lista completa por distrito provincial.

Ley 4161 desde 1902 a 1905 circunscripciones y voto uninominal, luego aplicado en 1951 y 1954.

Ley 8871 de 1912 de lista incompleta permitía elegir 2/3 para la mayoría y 1/3 para la primera minoría.

Hasta el año 1958 se aplicó este excepto 1951 y 1958 y 1957 para convencionales constituyentes.

El actual sistema es el sistema D`Hont (matemático Belga) es un sistema proporcional que permite diseñar la representación popular en el momento histórico en que se realiza la elección.

Procedimiento: Se dividen los votos obtenidos por cada partido por cada número de bancas a cubrir 1, 2,3 ,4 etc. Se ordenan en forma decreciente. La última según las vacantes, es la cifra repartidora y se dividen los votos totales de cada partido por esa cifra, así se distribuyen las bancas.

Ejemplo 4 bancasPartido:a) 15.500b) 12.000c) 10.000d) 7.500

Partido A B C DVotos 15.500 12.000 10.000 7.5001 15500 12000 10000 75002 7500 6000 5000 37503 5.166 4.000 3.333 2.5004 3875 3000 2500 1875

Orden:1550012000100007750

Cifra repartidora 7750.

Partido A 2 bancas B una C una.Piso 3 % del padrón.

Voto femenino 1947 ley 13010.

Sistema electoral ley 19.945 Código Electoral Nacional.Los siguientes son los temas más importantes tratados en la ley.Justicia electoral federal, llevan el registro electoral.Junta Electorales Nacionales resoluciones apelables ante la Cámara Electoral.Oficialización de listas de candidatos.Confección del padrón electoral.Designación de autoridades de mesa.Realización del comicio.Escrutinio.

La ley 22847 sobre proporcionalidad de Diputados Nacionales, distorsiona la base de representación ya que dispone un mínimo 5 diputados por provincia sin importar su base poblacional y según censo 1980 1 cada 161.000 o fracción no menor de 80.500. Los censos posteriores de los años 1990 y 2001 nunca se aplicaron.

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Actualmente la cámara de diputados está compuesta por 257 miembros.

SISTEMA REPUBLICANO ARGENTINO. NACIMIENTO. EVOLUCIÓNEl sistema republicano argentino, comienza a configurarse desde el primer movimiento independentista en 1810. Así lo demuestran no sólo los debates de los cabildos del 22 y 25 de mayo, sino también la línea ideológica sostenida por sus actores, Mariano Moreno, Bernardino Rivadavia, el Dean Gregorio Funes, Manuel Belgrano, entre tantos otros, quienes ya participaban de las teorías revolucionarias sostenidas en la revolución francesa (1789) y en los movimientos independentistas de los Estados Unidos de Norteamérica (1776).

Estas revoluciones encuentran entre sus fundamentos originales, la situación política fáctica imperante con el reinado de la monarquía absoluta cuya centralización despótica del poder implicaba el avasallamiento de los derechos individuales, que ya no era tolerada por la nueva clase social naciente, la burguesía, con conciencia de “pueblo” y dispuesta a luchar por un nuevo orden político-económico.

Por otra parte se registra un profundo cambio en las teorías científicas, la filosofía sale del teocentrismo para ingresar al antropocentrismo, en este nuevo esquema las justificaciones dogmáticas no servirán como razón del orden imperante.

Este cambio profundo revoluciona el campo de las ciencias, que toman como base de estudio el método experimental - matemático, que pretende buscar en el cotejo entre premisas la corroboración de las teorías, pasando a las ciencias sociales bajo el imperativo de corroborar con la realidad social los ejes de estudio, transformándose en una herramienta útil para el debate, la construcción de hipótesis, tesis y antítesis, que permite la duda y el debate entre teorías.

Las nuevas teorías gnoseológicas, revolucionan todas las ciencias, el hombre se pregunta, investiga, cuestiona. El orden imperante sostenido por el dogma del origen del poder del monarca en Dios se resquebraja y cae, en esta caída son determinantes las teorías contractualistas nacidas y desarrolladas en el siglo XVI y XVII.

Actualmente existe una revisión interesante sobre las teorías contractualistas, ya que aportan a la concepción de la convivencia social basada en un pacto de ciudadanos, sostenido en la ley y apoyado en la convicción ideológica de su necesidad y sostenimiento.

El contractualismo se basa en una concepción individualista que señala como el hombre por medio de la razón, ha madurado lo suficiente para pactar con otros hombres la formación de un acuerdo que termine con el estado de naturaleza (pre-político) para sellar el comienzo de una sociedad civil (política).

Los autores contractualistas, Thomas Hobbes – El leviatán (1651) - John Locke – Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Jean Jaques Rousseau - El Contrato Social, la escolástica española con Juan de Mariana y Francisco Suarez, entre otros, explican el origen del hombre en sociedad pasando por una instancia de “estado de naturaleza” idea que se toma de los pensadores de la escuela del Derecho Natural en el siglo XII, sin organización preestablecida.

En ese estatus, para algunos la naturaleza del hombre es mala (Hobbes) para otros es buena (Locke) pero resulta inestable, impera el principio de la fuerza y se producen situaciones de violencia que ponen en riesgo la supervivencia de la especie. Es interesante el planteo de Rousseau para quien el hombre es bueno pero al cercar una poción de tierra y demarcarla como propia, inicia el conflicto en la pelea por defender esa propiedad. Todos coinciden en un punto la necesidad de salir del estado de naturaleza y pasar al Estado Social.

Todos coinciden en la idea del contrato como arquetipo de la razón y la voluntad, capaz de crear un cuerpo artificial llamado Estado, como resultado del consenso de miles de individuos que contratan entre sí y delegan su poder personal a cambio de protección para sus derechos, también está presente en a idea de hombres que actuaban libremente en la elección de sus gobernantes y de sus formas de gobierno.

Las características determinantes a los fines del nacimiento de posteriores teorías y sistemas políticos consisten en las características del hombre en el estado de naturaleza, es titular de su libertad, es igual a sus congéneres, toma la propiedad (Rousseau), y por propia decisión, buscando la seguridad decide el paso al Estado social, lo que implica la necesidad de organización.

Esta organización social nace por la decisión del hombre de designar a algunos para que en su nombre ejerzan la autoridad, dispongan el orden que posibilite la seguridad y la convivencia social, sin perder la titularidad de la libertad, de la igualdad y de la propiedad, lo que pone en relieve que al fin la titularidad del poder radica en el hombre quien por medio de un pacto social lo delega en sus representantes.

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Estas teorías dan nacimiento a los llamados derechos humanos o derechos naturales del hombre, quien los trae desde el estado de naturaleza y el Estado debe reconocer; a la teoría del origen popular del poder, cuyo titular es el hombre quien lo delega a algunos para que garanticen la convivencia social y por ende de la teoría representativa. La idea de un Pacto o Contrato por el que se sale del estado de naturaleza y se pasa al estado social, lo que remite a la Constitución escrita y rígida.

El constitucionalismo como movimiento revolucionario se manifiesta plenamente en la Revolución Francesa – 1789 - con el dictado de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano bajo los principios de libertad, igualdad, fraternidad, garantizando la propiedad y en la constitución de Filadelfia 1776 bajo los principios de la República, el respeto a los Derechos individuales, la división de las funciones del poder, teoría desarrollada por Montesquieu en El Espíritu de las Leyes.

Estas nuevas ideas también llegaron hasta el Virreynato del Río de la Plata; nuestros intelectuales las leyeron y debatieron, acompañaron los acontecimientos franceses y norteamericanos, siguieron el avance de Napoleón Bonaparte y cuando cae la corona española con Fernando VII, en la llamada “farsa de Ballona” se presenta la oportunidad de aplicar lo ya largamente debatido.

Nuestra república nace de manera incipiente en 1810, con el sostenimiento de las ideas libertarias, aunque la independencia pudiera declararse recién en 1816. Desde los primeros instrumentos de gobierno patrio como lo fue el Reglamento de 1811 se incorporó la idea básica del hombre como centro de derechos individuales, la libertad, la igualdad frente a la ley como límites al poder de la autoridad, y la organización del poder dividiendo las funciones para evitar la suma y el despotismo.

Fuimos incorporando en cada instrumento constitucional: Asamblea del año XIII, Reglamento de 1815, Declaración de la Independencia 1816, constitución de 1819, Constitución de 1826, los más de doscientos pactos interprovinciales, y finalmente la constitución de 1853, con sus reformas de 1860, 1866, 1989, 1949, 1957, y 1994, los consagrados principios republicanos cuando declaramos que la nación argentina adopta para su gobierno la forma republicana, representativa y federal, según lo establece la presente Constitución- Artículo 1 C.N.

El término República ha adquirido diversos significados a lo largo de los tiempos, en la antigüedad caracterizó regímenes de gobierno diversos, hasta llegar a las repúblicas de la modernidad, inspiradas en el liberalismo del Siglo XVIII en que se caracterizan por ser la negación del gobierno personal. Su etimología latina res pública, excluye el gobierno despótico, tiránico e implica al gobierno de la comunidad, para todos, que se conceptualiza por características definitorias que no pueden estar ausentes, tal como lo sostiene la mayoría de los autores, aunque las identifiquemos en mayor o menor medida, a saber:• Estado de derecho: gobierno y habitantes sometidos a la ley• Respeto a los derechos del hombre• Igualdad frente a la ley• Libertad de expresión• Soberanía popular -Base popular del poder• División de poderes• Independencia del Poder judicial• Periodicidad en el ejercicio de las funciones del poder• Publicidad de los actos de gobierno• Control de los actos de Gobierno

Si deseamos conocer como funciona el sistema republicano declarado por la Constitución de la Nación en su artículo 1º deberemos atenernos al texto escrito formal ya que el sistema se adopta según lo establece la presente Constitución, analizando cada una de las características definitorias enumeradas, a saber:La estructura de nuestro Estado de derecho, basado normativamente en la Constitución de la Nación como fuente de validez formal y material de todo el orden jurídico posterior en las tres esferas territoriales de gobierno: Nació, Provincias y municipios y según la supremacía constitucional contenida en el artículo 31 y 75 inciso 22 de la carta Magna. No existe república sin sometimiento a la ley de gobernantes y gobernados.

El respeto a la dignidad del hombre es esencial a la república, al decir de Alfredo Money la Constitución de la Nación es la garantía de garantías, ya que todo su contenido se orienta a la protección de la persona humana. Nuestro sistema jurídico incorporó en las distintas etapas históricas los llamados derechos de primera generación: civiles y políticos, de segunda generación: económicos, sociales y culturales y de tercera generación o difusos, incorporando incluso toda la gama de protección por medio del derecho internacional al dar rango constitucional a tratados internacionales y convenciones protectoras de derechos del hombre y conforman el plexo normativo del llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Debemos ver no solo los derechos y garantías de la parte dogmática sino también los derechos no enumerados del artículo 33 y la incorporación de instrumentos internacionales en el artículo 75 inciso 22.

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En cuanto a la igualdad, nuestra carta magna incorporó la igualdad en su total evolución, como igualdad frente a la ley - Artículo 16 – la igualdad de oportunidades educación salud trabajo 14 bis, y la no discriminación ej. La igualdad de oportunidades por sexo.

Argentina es tributaria de la mejor doctrina en cuanto a la libertad de expresión, consagrada desde el reglamento de 1811 y reafirmada en todo instrumento institucional patrio.En ese sentido hemos encontrado una metáfora pedagógica: si necesitamos saber rápidamente si en un Estado impera o no la república miremos la libertad de expresión, es una suerte de termómetro que nos permitirá advertir si hay discenso respetado por quien ejerza la autoridad. Nuestro texto la incorpora en el artículo 14, 32 y en la Convención Americana de los Derechos Humanos.

EL SISTEMA REPRESENTATIVO ES INDICADOR DE LA BASE POPULAR DEL PODERSe ha receptado también la clásica tríada de poderes organizando el Poder Legislativo en dos Cámaras a fin de respetar la organización federal, mientras la Cámara de Diputados alberga la representación del pueblo y otra se Senadores que representan a los Estados Provinciales – Artículo 44 –

La elección de diputados y senadores tiene como base el sufragio popular –artículo 45, y 54. Por su parte el Poder Ejecutivo ejercido por el presidente de la Nación también es electo popularmente –Artículos 94 y siguientes –

Ambos poderes políticos con funciones propias, compartidas, de colaboración y atribuciones de control – Artículos 75,99,100,85,entre otros – Un poder judicial independiente ejercido por una Corte Suprema de la Nación y demás jueces inferiores – artículo 108 y siguientes- cuya independencia se afirma con la garantía de inamovilidad e intangibilidad de sus haberes - Artículos 110, 53, 59,60 entre otros.

Estas funciones del poder político en garantía de la república debe renovarse con la participación del sufragio del pueblo en períodos - Artículos 50,56, 90- En lo referente a la publicidad de los actos de gobierno debe ser distinguida de la libertad de expresión y de la publicidad oficial como propaganda, ya que esta publicidad garantiza que el pueblo conozca los actos de gobierno, que deben tomar estado oficial ya sea que se trate de actos legislativos, administrativos o jurisdiccionales. Este principio también se entronca con la transparencia en el manejo de la cosa pública, en todos los ámbitos especialmente en el manejo de los fondos públicos.

En lo atinente al control de los actos de Gobierno no sólo incluye a estos propiamente dichos, sino también a la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que les cabe a quienes desempeñen la función pública.

RECEPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN NACIONALArts. 1, 5 y 6

Caracteres:1) Igualdad de los hombres2) Origen popular del poder3) Periodicidad de los mandatos4) Responsabilidad de funcionarios5) Publicidad de los actos de Gob.6) División y equilibrio de poderes7) Legalidad

1) Igualdad de los H. Preámbulo y Art. 162) Origen popular del poderSiglo XVIII.Artículos. 33 y 37 sufragio diputados 46 senadores 54 presidente y vice 94 a 98 Corte 99 inciso 4.Principio representativo 22 Artículos 39 y 40.3) PeriodicidadJueces 110Diputados Artículos.50, senadores 56 presidente y vice 90.4) ResponsabilidadCivil: daño res pública.Penal: legisladores inmunidad de proceso Artículo 69 Código Penal.Administrativa jerárquica, sanciones.Política: destitución e impedir que accedan a otro en el futuro, juicio político Artículos.53, 59 y 60 jurado de enjuiciamiento Artículo 115 legisladores 66, jefe de gabinete voto de censura Artículos 101.5) PublicidadConsecuencia responsabilidadJefe de gabinete Artículos.101, 100 inc. 10 y 104Artículos.. 83 promulgaciones Artículos 78 y Artículo 2 del código Civil6) División y equilibrio de poderesTítulo primero de segunda parte PL. PE. PJ.

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Artículos. 109 76 y 99 inciso 3 prohíbe ejercer funciones legislativas, Artículos 72.7) LegalidadArtículo 19.

DIVISION DE PODERES EN LA CONSTITUCIONHa adoptado el principio divisorio dando a cada órgano una función Artículos 44, 87 y 108, designando composición, forma de elección o designación, duración de mandatos, funcionamiento y atribuciones Artículos.75, 99, y 116 y 117

Incompatibilidades Artículo 72 prohibición de recibir empleos.

Artículo 109 prohibición del Ejecutivo sobre causas judiciales.

Fallo de la Corte suprema de Justicia de la Nación 1853 fallo “Ramón Ríos y otros”.

Poderes divididos pero coordinados y que ejerzan control unos sobre otros.

Asignación a un poder funciones específicas de otro: Todos ejercen funciones administrativas.

PODER EJECUTIVOFunciones de naturaleza legislativa:1) Artículos. 99 inciso. 2 reglamenta la ley, Jefe de gabinete Artículos 100 inciso. 22) Participa en la formación de las leyes Artículos 99 inciso. 3, iniciativa 77, promulgación78, y veto 83, desde la reforma dicta decretos de necesidad y urgencia 99 inciso. 3 y reglamentos delegados 76.

Funciones de índole jurisdiccional Artículos 99 inciso 1 jefe supremo de la administración, potestad disciplinaria pudiendo aplicar sanciones, resuelve recursos administrativos, indultar o conmutar penas Artículos 99 inciso 5.

Poderes Legislativo y Judicial ejercen funciones administrativas: (Consejo de la Magistratura) administración de recursos, organización, contratación, régimen de empleados y funcionarios Artículos 66 1ª parte, 75 incisos. 32, 113 y 114.

Poder Judicial: Funciones de naturaleza legislativa: Consejo de la Magistratura Dictar normas de superintendencia, dictando reglamentos Artículo 114.

PODER LEGISLATIVOFunción judicial en el juicio político Artículos 53 y 59, juzga si corresponde excluir de su seno... 66, poder disciplinario sobre terceros por desorden de conducta.

Potestad disciplinaria sobre sus miembros y al juzgar las elecciones, derechos y títulos de sus miembros Artículo 64.

Control recíprocoPoder legislativo: Controla al Ejecutivo patrimonial y financiero Auditoría General de la Nación Artículo 85.Aprueba el presupuesto, y cuenta de inversión Artículo 75 inciso 8.Requerir informes Artículos 71 y 100 inciso 11, pedir informes por escrito.Formar comisiones de investigación.Considera los motivos de dimisión del presidente y vicepresidente Artículo 75 inciso 21.Autoriza a declarar la guerra Artículo 99 inciso 15.Ausentarse del territorio Artículo 99 inciso 18.Recibir informe del Jefe de Gabinete Artículo 101.Memoria detallada de ministros Artículo 104.Destituir a funcionarios presidente vicepresidente Jefe de gabinete y demás ministros.

Al Judicial:Establecer tribunales inferiores Artículo 75 inciso 20 y 108.Crear y suprimir empleos.Dicta legislación procesal tribunales federales Artículo 75 inciso 30 y 32.Senado interviene en acuerdos para designación Artículo 99 inciso 4.Destitución mediante juicio político Artículo 60.

Poder Ejecutivo controlRespecto al Poder Legislativo.Convoca a sesiones extraordinarias Artículos 63 y 99 inciso 9.Iniciativa Artículo 77.Veto Artículos 80 y 83.Reglamentar las leyes Artículo 99 inciso 2.Decretos de necesidad y urgencia Artículo 99 inciso 3.

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Delegación Artículo 76.

Respecto al Poder Judicial.Designa con acuerdo del senado.Poder JudicialRevisar cuando sea solicitada la legalidad de los actos del poder ejecutivo y la constitucionalidad de las leyes.

PROHIBICION DEFACULTADES EXTRAORDINARIAS

Artículo 29º. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

GOBIERNOS DE FACTOLinares Quintana: lo conceptualiza como opuesto al de Lure, Es el que ejerce pacíficamente la función pública, no por derecho sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce señalado por la Constitución, y con el asentimiento, al menos tácito del pueblo.

La doctrina de facto reconoce vertientes más administrativas que políticas.

Constantineu sostiene que existe un principio de derecho que justifica el reconocimiento de la autoridad de gobiernos establecidos o mantenidos por personas que han usurpado la autoridad soberana del Estado y se afirman por la fuerza y las armas contra el gobierno legítimo, ejerciendo bajo la apariencia de legitimidad los poderes y funciones de entes regularmente creados, confiriéndole validez a sus actos.

a) El cargo que ocupe debe tener una existencia reconocida por el derecho o la ley.b) La persona debe estar en posesión del cargo.c) Debe ejercerlo bajo la apariencia de legitimidad.

La doctrina fundada en el estado de necesidad, continuidad en la marcha del Estado ha dotado de validez al gobierno de facto y a lo realizado por sus funcionarios.

Suelen ser reconocidos también internacionalmente, en virtud de la doctrina de la no intervención.

6 de setiembre de 1930.Acordada de la Corte del 10 de setiembre. Idem el 4 de junio de 1943.

Facultades legislativasAsumen el Poder Ejecutivo y cierran el congreso, asumiendo de hecho también el poder legisferante.

En 1966 se adoptó el Estatuto de la Revolución Argentina por encima de la Constitución y el Poder Constituyente con la enmienda de 1972.

Hasta 1966 eran decretos leyes luego solo leyes.

La Corte sostuvo que el poder de facto alcanzaba solo al ejecutivo y solo bajo extrema necesidad el dictado de decretos leyes 1933 solo para mantener el Estado y cumplir con los fines de la revolución, limitada su validez al tiempo del gobierno de facto.

Se sostiene la amplitud de facultades legislativas del gobierno de facto y la vigencia de los decretos leyes hasta que una ley del Congreso los derogue.

La revolución de 1955La corte reconoce que todo gobierno institucional o de facto puede dictar la legislación que requiere, tanto en situaciones normales como de emergencia, siempre que sea razonable y no afecte derechos constitucionales.

En la reforma de 1994 se incorpora como primer artículo del nuevo capitulo de derechos y garantías el Artículo 36.

Artículo 36º. Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

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Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este Artículo.Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

EL PODER LEGISLATIVOEl marco constitucional inicia con el Título I de la Segunda Parte Autoridades de la Nación Sección Primera “Del Poder Legislativo”.En general se ha asignado al parlamento los siguientes roles:1) Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con alcance general y coactivas2) Controlar al Poder Ejecutivo y también Poder Judicial, con atribuciones propias y por medio de órganos de control como la Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo, Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Ministerio público. Ejerce control Parlamentario cuando otorga venias, autorizaciones, pedidos de informes, interpelaciones, moción de censura Artículos 101, 100 incisos 9, 11.3) Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno4) Intervenir en las designaciones, renuncia o remoción de funcionarios5) Investigar, inspeccionar. Por medio de Comisiones investigadoras6) Escenario de la oposición7) Caja de resonancia de la opinión pública8) Representar y participar9) Procurar10) Mediar y concretar11) Debatir12) Residencia de la clase política13) Imágen de la democracia

ESTRUCTURA

Artículo 44º. Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación.

Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones para sostener la bicameralidad, no solo por que otorga un tiempo para una mayor reflexión, por la diversa edad de sus componentes, denominándose Cámara joven a la de Diputados, y de madurez a la de Senadores, sino por la estructura federal de nuestro país ya que en el Senado radica la representación de los estados federales, mientras que en Diputados la del pueblo.

La Constitución Nacional ha contemplado la Integración de cada Cámara, número de miembros, requisitos, elección, duración y renovación de mandatos. En el Capítulo I Sección I del Titulo I de la Segunda Parte desde los artículos 45 y siguientes lo hace respecto de Diputados de la Nación. En el Capítulo II desde el artículo 54 en adelante lo hace respecto al Senado.

A continuación en el Capítulo III la Constitución se refiere a DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS. Lo hace desde el Artículo 63 en adelante.

FACULTADES PRIVATIVASEn el funcionamiento de este órgano colegiado la carta magna, respetando la representación de cada Cámara ha dispuesto facultades privativas de cada una, a continuación detallamos algunas:

Artículo 52º. Diputados acusa en juicio político.

Artículo 59 y 60º. Senadores es Cámara de juzgamiento en juicio político. Artículo 99 inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designación de magistrados y funcionarios.

Artículo 61º. Declarar en estado de sitio.

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

En protección del funcionamiento del poder la Constitución ha dispuesto:

PRIVILEGIOS COLECTIVOS

Artículo 64º. Cada Cámara es juez de elecciones derechos y títulos.Artículo 66º. Cada Cámara dicta su reglamento interno.

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Artículo 66º. Poder disciplinario.Artículo 71º. Informes de los ministros .Artículo 101º. Control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de una moción de censura con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras y puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.Artículo 106º. Pueden los Ministros concurrir a las Cámaras

INDIVIDUALES

Artículo 68º. Exención de pena, ningún miembro del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.Artículo 69º. Exención de arresto.Artículo 70º. Exención de procesoTambién se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el fin de garantizar la independencia y funcionamiento del poder, como los contenidos en los Artículos 72, 73, 105.

DERECHO PARLAMENTARIOConjunto de normas que regulan el funcionamiento y organización del Poder Legislativo de la Nación.

SESIONES Artículo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre, prórroga y extraordinarias.

Quórum Artícul. 65 mayoría absoluta, más de la mitad, y las decisiones se toman por mayoría absoluta Artículo 65 simultaneidad de sesiones. Forma parte del derecho parlamentario la tarea parlamentaria en general, la gestión en comisiones y e n los bloques legislativos.

ASAMBLEAS PARLAMENTARIA

Artículo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente.Artículo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente y vice.Artículo 93 Juramento presidencial.Ley 20.972 de acefalía quórum de 2/3 de los miembros de cada cámara.Artículo 97 y 98 Proclamación del presidente y vice electos.

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVOSin lugar a dudas es la tarea legislativa la más importante en manos del Congreso, allí radica su rol en la función gubernativa y de organización de la convivencia social. La Constitución Nacional ha dispuesto en el Capitulo V de la Formación y sanción de las leyes, un procedimiento con intervención del Poder Ejecutivo y de ambas Cámaras, que ha sido simplificado sustancialmente en la Reforma de 1994, remitimos entonces a los artículos 77 y siguientes.

La doctrina a los fines de un mejor estudio ha elaborado diversas clasificaciones sobre las atribuciones del Congreso, al respecto rescatamos la que distingue entre las expresamente consagradas en el artículo 75 de la Constitución Nacional, y las que surgen de los poderes implícitos en virtud de las cuales toda atribución no expresamente consagrada en uno de los poderes del gobierno federal debe ser comprendido como atribución del Senado Artículo 75 inciso 32.

32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

Sobre las demás atribuciones están contenidas en los restantes incisos del Artículo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en los temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de cada inciso en particular

ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER LEGISLATIVOIncluidos por la reforma constitucional de 1994.

Capítulo SextoDe la Auditoria General de la Nación

Artículo 85º. El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás

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funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

La ley reglamentaria se dictó bajo el número 24156 dentro de la Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.

Capítulo SéptimoDel Defensor del Pueblo

Artículo 86º. El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

Reglado por ley Nº 24.284

PODER EJECUTIVOSe adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el Presidente de la Nación.

Artículo 87º. El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de “Presidente de la Nación”

El vicepresidente que lo acompaña en la fórmula electoral forma parte del poder Legislativo como presidente de la Cámara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como colegiado toda vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el hecho que los ministros sean designados y removidos por el Presidente de la Nación sin necesidad de fundamento alguno, terminan por destruir estas teorías.

La constitución de la Nación en sus Artículos 88, 89, 90, 91, 92 y 93 ha regulado lo atinente a acefalía, requisitos, mandato, sueldo, y juramento sucesivamente, a cuya lectura remitimos. Solo cabe señalar que toda regulación del Poder Ejecutivo ha sufrido sustanciales modificaciones en la reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiper-presidencialismo, sobre lo que nos explayamos al tratar la temática oportunamente.

Es interesante advertir como a los fines de la elección de presidente y vice de manera indirecta, se pasó a un sistema de elección directa por voto popular y a doble vuelta electoral. El Artículo 94 enuncia el principio general mientras que el artículo 97 y 98 se explayan sobre las dos únicas excepciones a la realización de la segunda vuelta.

Artículo 94º. El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.

Artículo 97º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

Artículo 98º. Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.

FUNCIONESEl Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitución reformada, atribuciones en la figura del Jefe de Gabinete, aún conserva las tradicionales cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable político de la administración general del país, jefe del gobierno y de las Fuerzas Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el Artículo 99 con sus 20 incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, figura nueva, se incorpora en el Artículo 100 en que se dispone su designación, remoción, y funciones con su imagen se pretendió crear una suerte de fusible del

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sistema político para momentos de crisis, sin embargo su figura se ve opacada hasta la fecha por el excesivo protagonismo del Presidente de la Nación.

A ese capítulo debemos agregar la figura de los Ministros que forman el Gabinete nacional a quienes la Constitución se refiere desde el artículo102 en adelante.

PODER JUDICIALAl iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal de nuestro país y el mandato que el artículo impone a las provincias para organizar su administración de justicia, por lo que conviven dos ámbitos uno el de la justicia federal y otro el de la justicia provincial u ordinaria.

La cabeza del Poder Judicial esta en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Artículo 108º. El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.

En la tríada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al Poder Judicial, tanto como garantía republicana como por imperio de la defensa de los derechos del hombre. Es imprescindible garantizar entonces la permanencia en el cargo.

Artículo 110º. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.

Artículo 115º. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el Artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.En la ley especial a que se refiere el Artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado.

Como así también se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces inferiores del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artículo 111. A su vez el Artículo 112 ha previsto el juramento de sus miembros.

A los fines de la integración de la Corte es aplicable el artículo 99 inciso 4 es decir se designa a sus miembros por parte del Presidente con acuerdo del Senado en sesión pública.

Es dable destacar que por decreto Nª 222 del año 2003, por el que el presidente limita sus atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro para completar vacante en la Corte suprema de Justicia de la Nación. Instaura un procedimiento público con participación ciudadana, previo publicación y conocimiento del candidato propuesto, procedimiento que se lleva frente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y luego es remitido al Senado de la Nación órgano que presta acuerdo previo permitir también la participación ciudadana.

Al mismo tiempo por ley Nº 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se modifica el número de miembros de la Corte, determinándose en cinco y reglándose su funcionamiento hasta que este número definitivamente se alcance.

A los fines de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de 1994 creo un nuevo órgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el Artículo 114:

Artículo 114º. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.

Serán sus atribuciones:

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1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia.

Este órgano se reglamento por ley Nº 24937 y su composición se modificó luego por ley 26.080 dando mayoría al oficialismo político con lo que se desvirtuó de alguna manera el objetivo de su nacimiento.

ATRIBUCIONESLo Referente a atribuciones de la Corte y Demás tribunales inferiores se regula con el Artículo 116 y siguientes de la Constitución de la Nación.

MINISTERIO PÚBLICOLa reforma constitucional también incorporó como órgano extra poder al Ministerio Público Fiscal:

Artículo 120º. El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Reglamentado a posterioridad por ley Nº 24946 Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.

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