La Posesión en Roma

Por el Dr. RAFAEL RUIZ CARRILLOCatedrático de Derecho Romano

I

Introducción

Hay un principio de lógica jurídica según el cual nadie pue­de trasmitir lo que no tiene. Supongamos que una persona ven­de una cosa que no le pertenece. El comprador no llega a ser propietario, en razón de la negociación. No obstante, su situa­ción tiene relevancia dentro de la vida del derecho. Si lo despo­jan violentamente de la cosa que ha comprado, puede obtener por decisión judicial la restitución de la misma. Nadie puede arrebatarle, con violencia, la cosa porque tiene la posesión de ella. Posesión que puede oponer hasta al verdadero propietario. En el ejemplo anterior se contraponen propiedad y posesión. Vea­mos, pues, qué elementos hay en la situación del comprador, que hemos supuesto de buena fé, es decir, tuvo la creencia de adqui­rir del verdadero propietario. Pero incurrió en un error. Apre­ció mal la realidad de los hechos. Encontramos por una parte una cosa corporal. El objeto de la venta. Es un elemento mate­rial, que los romanos llamaron “ corpus” . Por otra parte encon­tramos un elemento de carácter intencional, volitivo, que es la intención del comprador de considerarse dueño. Los romanos lo llamaron animus. Hoy le decimos animus-domini, expresión no exactamente romana, aunque inspirada en algunos textos. La venta en el ejemplo anterior fué la causa que dió origen a la adquisición de la posesión por parte del comprador, la negocia­ción por la cual le hicieron la tradición, la entrega de la cosa. Tenemos ya un concepto general de la posesión: Tener una cosa, y considerarse dueño de ella.

Modifiquemos el ejemplo anterior de la siguiente manera: El comprador sabe que el vendedor no es el propietario verdade­ro de la cosa negociada. Procede de mala fé. Voy a preguntar­

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les, si llega a ser propietario? Ustedes lógicamente contestan en forma negativa. Y respecto de la posesión pregunto ¿llega el comprador de mala fé a ser poseedor o no? Para contestar examinemos si reúne el comprador los dos elementos señalados anteriormente. Tiene el poder, el contacto con la cosa. Tiene la intención de considerarse propietario. Es por tanto, poseedor.

Exageremos aun más los extremos del problema. Suponga­mos otro ejemplo. Un ladrón hurta una cosa mueble, y se la lleva. Pregunto, ¿ese ladrón es jurídicamente un poseedor? La contestación es afirmativa. Tiene la intención de considerarse dueño de la cosa apropiada, e igualmente tiene el corpus. Exis­ten los dos elementos. Hay también posesión. Ya ustedes ven la importancia y la complejidad del problema de la posesión. Asom­brados se preguntarán sobre la finalidad del Derecho. Acaso, se hizo éste para proteger situaciones irregulares, de fechorías? Por qué ampara en la forma dicha la situación del ladrón, y ia del poseedor de mala fé ? Para comprender este problema de con­tenido patrimonial hagamos una breve incursión por el campo del derecho extra-patrimonial. Si uno de nosotros se encuentra con un conocido asesino, famoso criminal, supongamos que has­ta condenado a muerte, podría matarlo en plena calle? Natu­ralmente que no. De admitirse la solución contraria no habría seguridad social. La paz colectiva estaría amenazada constan­temente. El Derecho ha canalizado la manera de castigar al de­lincuente. De igual manera se impone entre otras razones por la seguridad colectiva proteger a ciertas situaciones. Evitar que contra ellas se reaccione en determinadas formas. Cuando una persona posee una cosa, el derecho la protege contra las per­turbaciones, contra el despojo. El propietario perjudicado puede reclamar. Su reclamo deberá canalizarse por las vías legales.

II. — Clases de posesiónHemos dicho que cuando una persona tiene una cosa en su

poder, con la intención de considerarse dueño, es un poseedor protegido, en determinada forma por el derecho. La protección fué acordada por el Pretor en Roma, mediante los interdictos “retinendi vel recuperandae possesionis” . Esta primera clase de posesión ha sido llamada por los intérpretes del Derecho Romano posesión ad interdicta. Sus efectos son pretorianos. En algunos textos ustedes encontrarán, sin embargo que le dicen posesión civil. Este término es ambiguo. De los ejemplos citados son de posesión ad interdicta, los dos últimos.

Al lado de ella encontramos otra posesión que además de los efectos pretorianos expresados, surte efectos civiles. En es­pecial permite adquirir la propiedad, por el transcurso del tiempo, unido a otras circunstancias. Se le llama posesión civilis ad usucapionem. Un caso lo tenemos en el comprador de buena fé. Cuando se posee una cosa recibida en venta, de otra per-

Est. e Inf. La Posesión en Boma 201sona que no era propietario, hay lina justa causa (pro empto- re). Otro ejemplo lo tenemos en el caso del deudor que entrega una cosa en pago de su obligación. El acreedor la recibe de bue­na fé, y la posee. Aunque el pagador no haya sido propietario de la cosa, el poseedor de buena fé puede llegar a reunir la con­dición de verdadero propietario por la usucapión.

Dentro de este orden de ideas, hay una tercera clase de po­seedores. Han dado lugar a una clasificación de naturaleza com­pleja. Examinemos el caso del acreedor prendario por ejemplo. Una persona para garantizar el cumplimiento de una obligación entrega a otra una cosa mueble, le trasmite temporalmente la cosa, con la condición de que la devuelva al estar satisfecha la obligación. El acreedor no tiene propiamente hablando animus domini. En realidad falta uno de los elementos de la posesión. Sin embargo el pretor le concedió también los interdictos. Aquí encontramos un caso de difícil explicación dentro de la teoría general de la posesión. Un escollo para las soluciones de renom­brados tratadistas. Se ha afirmado que el acreedor podía llegar a ser propietario en caso de incumplimiento. Los interdictos te­nían por objeto garantizar esa posibilidad. Dejemos a un lado la justificación. Por ahora sólo vamos a considerar la clasifica­ción de los poseedores. Dentro de ese tercer grupo se encuen­tra el arrendatario o inquilino, como lo llamamos generalmente en Venezuela cuando se trata de casas. Reconoce al propietario como dueño. Le paga periódicamente un canon de arrendamien­to. El usufructuario, el comodatario están en este grupo de poseedores que reconocen otra persona como propietaria. Los textos romanos califican la relación con la cosa de “naturaliter tamtum possidet” . Posesión natural. Se ha afirmado que son casos de posesión derivadas. El verdadero dueño utiliza otro su­jeto que posee para él. (animo suo, corpore alieno). Habría un instrumento de posesión. El poseedor natural no es, a pesar de ciertas protecciones que le hayan sido acordadas por razo­nes especiales, un poseedor real. Se deben llamar con mayor pro­piedad “tenedores” , “detentadores” . Podrán tener animus possi­detis, pero no animus domini. Conservan y usan la cosa no como propietarios.

HI. — La tenencia.

Es sinónima de detentación. Aquí vamos a separarnos de la definición gramatical que trae el diccionario. Recuerden que el abogado es un intérprete técnico. Necesita conocer la cien­cia del Derecho y exponerla técnicamente ante un magistrado. Nos encontramos frente a un problema de este orden. El dic­cionario define a detentar así: “Retener alguno sin derecho lo que no le pertenece” y a detentador “quien retiene la posesión de lo que no es suyo” . Nosotros le vamos a dar un sentido dife­rente. Tenedor o detentador para los romanos era el que tenía el

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corpus, pero carecía del animus domini. El depositario, que re­cibe una cosa para guardarla y devolverla al primer requeri­miento, es un tenedor. El colono, y los poseedores naturales son igualmente detentadores. Pero ellos han celebrado nego­ciaciones jurídicas mediante las cuales han llegado legítima­mente al contacto material con la cosa. Los textos dicen que hay “affectio tenendi” . Conservan la cosa con intención de de­volverla, pudiendo en algunos casos participar en un uso de ma­yor o menor intensidad respecto de ella. Para concluir digamos una vez más que los “naturaliter tamtum possidet” son los te­nedores.

Desde otro punto de vista se clasifica la posesión así: De buena fé y de mala fé. Posee de buena fé, quien cree que tiene jurídicamente razón para poseer. Considera que le pertenece el derecho poseído. Compro una cosa de una persona a quien su­pongo propietario. Al contrario el poseedor de mala fé está en cuenta de que carece del derecho legítimo sobre la cosa poseída. Ambas clases de posesiones están protegidas por los interdictos. Ahora bien, dentro del campo general del derecho sí tiene pro­fundo interés la distinción entre ellas. Tiene que ser mucho mejor la condición del poseedor de buena fé. Adquiere los fru­tos que dá la cosa poseída y goza de la misma protección del propietario, pudiendo ejercer la acción publiciana. Conduce la po­sesión de buena fé a la usucapión. Da en principio general al poseedor la calidad de verdadero propietario.

Posesión justa e injusta. Es injusta la posesión cuando el poseedor adquiere con violencia, clandestinidad o precario. Ade­lantemos que la violencia se exige en el momento de la adquisi­ción, aunque desaparezca con el tiempo. La posesión es viciosa aunque se deje de ejercer la violencia. Es justa cuando no tiene los vicios de vi, clam o precario. Ambas clases de posesiones están amparadas por los interdictos.

En la evolución que experimentó la posesión en Roma, va­riaron los términos, y para la época de Justiniano la posesión civil, equivalía a la que fué adquirida con justa causa. Natural cuando carecía de ella. La civil también se denomina legítima.

IV. — Los interdictos

De todo lo expuesto se ve claramente que la eficacia jurídi­ca de la posesión emana de los interdictos. Defensa o protec­ción acordada por el Pretor. Defensas posesorias en contradic­ción de las acciones petitorias que garantizan la propiedad. Los juicios interdíctales son rápidos. En ellos no se recurre a la prueba del derecho de propiedad. La posesión se garantiza con los interdictos. Procesalmente se protege la propiedad con la rei- vindicatio.

Generalmente se clasifican los interdictos en dos grupos prin­cipales: Retinendae vel recuperandae possessionis. Para retener

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o para recuperar la posesión. Una posesión que se retiene nece­sita protección en los casos de perturbación. Una posesión que se ha perdido requiere protección contra el despojo.

Veamos los retinendae possessionis. En el Derecho Clásico existían dos:

A) el uti possidetis: No amparaba a toda clase de posesión, bolamente a la que no tuviera los vicios de vi, clam, precario, esto es, que no fuera violenta, ni clandestina, ni precaria. Una posesión es violenta cuando ha sido adquirida con el uso de la fuerza física o moral. Si después de adquirida se hace uso de la violencia para evitar un despojo, o una perturbación, no adquie­re por esas circunstancias el carácter de violenta. Es lo contra­rio a posesión pacífica. Pasemos a analizar el clam. Etimológi­camente e ideológicamente se comprende con facilidad. Cuan­do hay ocultamiento, o fraude para adquirir la posesión, hay clandestinidad. Es lo contrario a posesión pública porque se pro­cede furtivamente. Nos queda por ver la precariedad. Existe pre­cariedad cuando se posee por otro, cuando hay obligación de de­volver la cosa. La posesión que tiene vi, clam o precari, cual­quiera de los tres, indistintamente, es una posesión viciosa que no da lugar al ejercicio del interdictum uti possidetis. La pose­sión puede ser de mala fé pero no tener los vicios señalados. Hasta nosotros ha llegado la fórmula como se acordaba “Vedo que se haga violencia para que no poseáis como las poseeis, las casas de que se trata y que no poseeis uno por otro, con violen­cia ni clandestinamente ni en precario. No daré este interdicto respecto de las cloacas; y no permitiré que se ejercite por más que por cuanto importa la cosa, dentro del año desde el primer momento en que haya habido posibilidad de ejercerlo” . Sola­mente se da, pues, en algunos inmuebles. Como resultado del interdicto, si el actor resulta ganador del litigio, obtiene el man­tenimiento de su posesión frente a cualquier sujeto. ¿Qué debía probar el autor ? Que poseía pública y pacíficamente para el mo­mento én que fué perturbado y con intención de dueño es decir, para sí.

B) Utrubi. Se acordaba al que durante la mayor parte del año precedente al ejercicio del interdicto hubiese poseído una cosa mueble. Especialmente se aplica a esclavos. Era vá­lida la posesión de mala fé, siempre que no fuese viciosa res­pecto a la contraparte. Justiniano le acuerda el interdicto al poseedor actual, y toma en consideración la posesión en el mo­mento del interdicto; equipara los dos interdictos, y exige que la posesión fuera nec vi, nec clam, nec precadi.

La fórmula empleada era “Vedo que se haga violencia para que uno no se lleve el esclavo de que se trata, de donde estuvo la mayor parte de este año” .

Ahora vamos a analizar los recuperandae possessionis. Tam­

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bién son dos: Los de vi, y los de precario. Los interdictum de vi, se aplicaban a los inmuebles en favor del poseedor que había sido arrojado, despojado del predio o no se le dejaba entrar mano armada (vi armata), o mediante violencia, creándole un temor, por ejemplo, con amenazas. Debía ejercitarse antes de vencerse el año a contar de la fecha del despojo. En el derecho antiguo se le daba al demandado la facultad de oponer la excep­ción de vicios en la posesión, pero Justiniano acuerda el inter­dicto en todos los casos. ¿Qué debía probar el actor? a) La vio­lencia; b) su posesión. El otro interdicto restitutorio es el de precario. Estaba concedido en beneficio del que había dado una cosa en precario, contra el que la recibió, si se negaba a devol­verla. El tenedor precario reconoce a otro como el verdadero po­seedor, él no tiene como hemos dicho el animus domini. Si se niega a restituir la cosa es obligado por el interdicto de precario. No está sujeto como el anterior al plazo de un año. Además de la devolución de la cosa responde el tenedor de ella, de los daños y perjuicios, en el mismo proceso, del interdicto. El actor debía probar además de su posesión animus domini, la existencia del negocio jurídico que dió lugar al nacimiento del precario. Den­tro de los recuperandae possessionis hubo otro interdicto. Era llamado de clandestina possessione. Cayó rápidamente en desuso. Fué dado en favor del poseedor clandestino, a quien le arrebata­ba la cosa poseída. Roma llegó a conocer, además, un tercer gru­po de interdictos. Motivos pedagógicos no recomiendan su estu­dio en el primer año de la carrera. Los adispiscendae possessio­nis, (para adquirir la posesión). Eran una protección indirecta a la misma.

Exceptio viciosae possessionis. En su funcionamiento era una defensa. Pero asimilable en sus efectos a los de un interdic­to. Supongamos que un ladrón, cuya posesión, recordemos, está amparada por los interdictos, demande al verdadero propietario porque éste le ha quitado la cosa poseída. Al rechazar la de­manda el propietario — primitivo poseedor— opone la excep­ción viciosa en el actor, y paraliza la acción. Es decir, el propieta­rio viene a recobrar la posesión en virtud de la excepción. Por eso es que tiene efecto interdictal. Si el ladrón intenta la acción con­tra un tercero, éste no podía oponer la citada excepción.

V. — Elementos de la posesión

Corpus et animus. El era-pus, es el elemento material. Viene a ser el contacto con los muebles. Es el control, la potestad in­mediata de dominación sobre la cosa. Se tiene a disposición “el objeto material” , el cuerpo de la cosa. La doctrina admite como corpus “la posibilidad de disponer de acuerdo al destino econó­mico de la cosa” . Primitivamente, en el derecho antiguo el cor- pus debió de representarse en forma materializada: había cor­

Est. e Inf. La Posesión en Roma 205pus cuando se tenía materialmente la cosa en poder de uno, lue­go evoluciona el concepto de corpus paralelamente al derecho mismo. En materia de inmuebles no era necesario recorrer todo el predio: bastaba con pisarlo en alguna parte.

El animus, constituía el otro elemento. Radica en la volun­tad de considerarse y de conducirse como propietario. La doctri­na discute la extensión o alcance de este elemento. Ihering exi­gía solamente un animus possidetis. Savigny requiere el animus domini. El animus domini se presumía, como regla general. Más adelante veremos casos concretos respecto de los elementos de la posesión. Adelantemos, sin embargo, algunos relacionados con el animus. Por ejemplo, las ciudades poseían bienes, mediante el animus del representante de las mismas. Un loco poseía con el animus del curador. Era suficiente.

VI. — Adquisición, conservación y pérdida, de la posesión

Ya dijo lógicamente el jurisconsulto Paulo que adquirimos la posesión con el cuerpo y con el animus. Era necesario la coexis­tencia de ambos. Tal es el principio general. Todos los ejemplos de possessionis ad interdicta que hemos citado reúnen el corpus y el animus. Veamos de seguida algunos casos en los cuales fun­cionan los elementos nominalmente. El primero lo encontramos en los casos en que el sujeto que va a adquirir la posesión ya tenía la cosa en su poder. En el caso del arrendatario que com­pra la casa que habita. Sería ridículo obligar a desocupar la casa para representar posteriormente dentro del formulismo ju­rídico que recibe la posesión. Se dice que hay una tradición brevi manu. El segundo caso lo tenemos en la tradición simbólica. De­seo adquirir las mercancías que están encerradas en un depó­sito, y tener en consecuencia la posesión sobre ellas. Me basta con que me entreguen las llaves del cuarto donde están deposi­tadas dichas mercancías. Observemos que en ambos casos hay acuerdo de voluntades, porque si se tratare de un acto unilate­ral no surtiría sus efectos jurídicos. Nadie que haya empezado a tener la cosa como simple detentador, puede unilateralmente, por un acto volitivo, convertirse en poseedor. La causa de la posesión no puede cambiarse. Sería absurdo considerar que un inquilino por cambiar de opinión, vaya a tener la categoría de propietario.

Un caso de excepción, es decir, de adquisición de la pose­sión solamente con el elemento cuerpo, corpore tamtum lo en­contramos en el pupilo infans. El tiene derecho de ser propie­tario y puede ser poseedor. Es sui iuris. Tiene capacidad de goce. Pero carece de voluntad, esclarecida porque ignora lo que hace. Incapacidad de ejercicio. Entonces no puede tener animus do­mini. En la antigüedad se admitió que podía adquirir la pose­sión con la autoritas del tutor. En el Derecho Imperial, se per­

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mitió la adquisición corpore tamtum. Cuando ha dejado de ser infans, pregunto si puede adquirir la posesión ? Lógicamente que sí, puesto que mejora su condición. No necesita autoritas del tu­tor. También se cita como un caso de excepción, al esclavo. Po­día adquirir la tenencia, esto es, la posesión natural, en contra­posición a la civil ad interdicta, que se suele llamar también jurídica.

En Roma se conoció la figura de adquirir por medio de un alieni iuris. Tanto la posesión como la propiedad. Especialmen­te por el filius familiae y por el esclavo. Se exigía, en estos casos, como principio general que el verdadero poseedor debía tener conocimiento de la adquisición de la posesión. Pero bastaba a ve­ces con un conocimiento general. Un amo tenía un esclavo, por ejemplo, y le daba un peculio, en el cual estaban comprendidos “servus vicarii” , ganado, y otros bienes que daban productos o frutos. El amo adquiría la posesión sobre el descendiente del servus vicarii, sobre la vaca, etc. Tanto en el derecho romano como en el moderno se admite que se adquiera la posesión de una cosa por medio de mandatario. La representación podía ser previa, como en el caso del apoderado propiamente dicho. En­tonces la posesión se adquiría por el mandatario, simultánea­mente que por el representado. En otros casos se daba la hipó­tesis de una representación ratificada a posteriori. La posesión se adquiría en el momento en que se ratificaba la llamada en Roma gestión de negocio. Las adquisiciones por intermedio de representantes libres, se denominaban per libera persona.

Conservación de la posesión. Como regla general se con­serva la posesión mientras se tienen los dos elementos el cuerpo y el animus. No obstante la opinión contraria de autorizados tratadistas, considero personalmente que basta perder uno cual­quiera de los dos elementos para perder la posesión. Al no tener la cosa en la disposición, o al dejar de considerarse como dueño se ha perdido la posesión. Sin embargo, el derecho romano, en su evolución, y desarrollo llegó a admitir la conservación de po­sesión de ciertos fundos, animus tamtum. Era para los saltus hiberni y para los altos aestivi. En Roma se presentó, con acen­tuadas diferencias, un problema análogo al de los ganaderos en los llanos venezolanos. Debían mandar a pastar o a pasturar, como dicen los criadores, al ganado, en diferentes regiones se­gún la estación. En Venezuela, según las lluvias. Es de presumir que el poseedor de un saltus hiberni deje pasar varios meses sin viajar al fundo de invierno. Fué admitido que conservaba la po­sesión animus tamtum mientras que ignora la usurpación acae­cida en el predio. Para recuperar la posesión, o para retenerla según los casos estaba protegido por los interdictos. Los inmue­bles, para la última etapa del derecho romano, podían, todos, ser conservados animus tamtum, pero en los muebles era nece­sario la coexistencia de los dos elementos posesorios. En mate­

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ria de sucesión, el heredero debía tomar la herencia del de cujus, para sí, para sucederlo también en cuanto a la posesión.

Pérdida de la posesión. Ya hemos dicho que cuando se pierde el animus se pierde la posesión. Ej. el propietario que ven­de la casa y se queda como inquilino. También cuando se pierde el corpus (hurto), perecimiento de la cosa. Con mayor razón si conjuntamente desaparecen ambos, ej. cuando el poseedor abandona la cosa.

Si otra persona por medio de violencia o clandestinidad le quita la cosa al poseedor, éste pierde la posesión. Si la cosa que­da en lugar inaccesible. Si el animal salvaje capturado, recobra la libertad, se pierde la posesión, y en este último caso paralela­mente la propiedad adquirida sobre el animal por la captura. Si con un mármol mío, hace un escultor, creyéndolo suyo, una es­tatua, he perdido la posesión del pedazo del mármol, aunque ten­ga derecho a una indemnización. Las cosas que se declaran fue­ra del comercio, no pueden continuar siendo poseídas. En Vene­zuela sucedió cuando la liberación de los esclavos en el siglo pasado. En resumen la posesión se pierde corpore tamtum, ani­mus tamtum, o corpore et animus. Si una persona presta un li­bro pregunto ¿ha perdido la posesión? No. Continúa poseyén­dola por intermedio del prestatario, del detentador.

VII. — Concepto y naturaleza de la posesión

El propio diccionario nos da el concepto amplio de posesión. “Acto de poseer o tener alguna cosa corporal, con ánimo de con­servarla para sí o para otro, y por extensión se dice de las cosas incorpóreas, las cuales propiamente no se poseen” . Viene, pues, a ser el heho de tener a nuestra disposición una cosa, volitiva­mente, denotando una relación independientemente del derecho que se tenga sobre ella. Se disfruta la cosa con autonomía eco­nómica y jurídica. Se ejerce sobre ella un poder físico, material, pero al mismo tiempo deliberado. Que la posesión sea de buena fé o de mala fé, es cuestión que se discute aparte, y es extraña a la esencia misma de la posesión. Al poseedor le es suficiente ejercerla para obtener la protección. Fíjense qué situación tan disímil es la del propietario. Como basa su situación en un de­recho, requiere comprobar su título de dominio. La propiedad para ser totalmente eficaz necesita tener la posesión. De la pro­piedad emana el derecho a poseer, pero también éste puede ema­nar de otras circunstancias.

El primer problema es determinar si la posesión es un he­cho o es un derecho. Hay tres grupos doctrinales: el primero sos­tiene que es un hecho. El segundo, con Ihering, sostiene que es un derecho, (un interés legítimamente protegido). El tercero, con Savigny, sostiene que es un hecho pero con consecuencias jurídicas que lo hace participar de la naturaleza de un derecho.

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Personalmente me inclino en este punto por la teoría de £a- vigny. La posesión es un hecho en Roma. Pero tiene hondas con­secuencias jurídicas. Por eso lo regulan las normas legales. Al considerar la naturaleza jurídica de la posesión es menester ahondar en el concepto del animus. Preguntamos: ¿se trata de un animus genérico, o por el contrario requiere un animus es­pecífico, animus rem sibi habendi, según se trata simplemente de ejercer la propiedad, o de ejercerla para sí? Para Savigny es necesario la posesión subjetiva, requiere el animus rem sibi ha­bendi. Sin embargo en Roma se encontraba el caso del acreedor pignoraticio, del enfiteuta y algunos otros que tenían la posesión amparada por los interdictos y poseían en nombre de otro. Sa­vigny crea entonces la categoría de poseedores derivados, como excepción al principio general. Hay no obstante, comentaris­tas que afirman que en lugar de ser poseedores indirectos son verdaderos poseedores pero de un hecho real distinto al de la propiedad. Hay, en el fondo, dos conceptos distintos de pose­sión, según Ihering es posesión la amparada por los interdictos que comprende algunos casos de precario y según Savigny la que se ejerce animus domini en la cual se admite la derivada.

Quasi possesio: Es la posesión de un derecho real distinto de la propiedad. Cuando se ejerce un derecho real, por ejemplo, el de usufructo, se dice que hay “posesión” de ese derecho: Qua­si possessio.

La quasi possessio surge con la evolución y el adelanto del derecho. Ella tiene gran importancia. En materia de servidum­bres, por ejemplo, si una persona se comporta como titular de un derecho de usufructo en el período Justinianeo, podía adqui­rir la servidumbre por la prescriptio longi temporis. Por el con­trario en materia de derechos de obligaciones si una persona dice que es acreedora de otra durante muchos años, no por eso llega a adquirir el carácter de tal. No hay prescripción adquisitiva para los derechos de obligaciones. Para los derechos reales, como el usufructo, si funciona y se aplica. El quasi poseedor está am­parado por los interdictos. Dentro del campo doctrinal no está claro el porqué a ciertas clases de posesiones naturales, se les acordaba los interdictos, como dijimos con anterioridad. La teo­ría de Savigny de posesión derivada tiene mucho de creación personal, y ha sido criticada por no encontrar directo asidero en los textos romanos. Mediante su hipótesis de la posesión deri­vada explica Savigny, por ejempo, dentro de los textos conoci­dos del derecho romano, la protección acordada a algunos ca­sos de precario, de mera tenencia, en los cuales no hay la vo­luntad sujetiva, necesaria —según él— para poseer. Para obviar este escollo los partidarios de Savigny hacen entrar un nuevo elemento que aleja más la doctrina del derecho romano. No se trata del animus domini, sino de una intención armoniosa, acor­de con la cosa poseída. No es raro entonces que hayan surgido

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otros conceptos de posesión. Saleilles sostiene que la posesión viene a ser una relación de aspecto económico. Posee el que goza económicamente y con independencia de la cosa. No obstante, queda igualmente como caso de excepción, la situación del pre­carista.

Personalmente considero acertado pensar que los romanos buscaron soluciones prácticas para casos concretos. No cons­truyeron una teoría genérica de la posesión. En otras institu­ciones jurídicas observamos iguales circunstancias. Por eso se discute todavía el origen histórico de la posesión. Parece cierto que en parte se debió a la protección necesaria a los ocupantes del ager públicos que no teniendo el dominio quiritario sobre el suelo, no podían alegar la reivindicatio ni otra defensa de la pro­piedad. Cuando eran violentamente despojados reclamaron ante el Pretor y éste creó el interdicto unde vi, mediante el cual dic­taba una orden estableciendo al mismo tiempo la defensa a la posesión. Otros autores sostienen que la defensa a la posesión, es en el fondo, una protección indirecta a la propiedad. Al pro­teger al poseedor, se ayuda al propietario a conservar su dere­cho, sin necesidad de que tenga que pelear el fondo mismo de éste. También es admisible en parte. “La posesión es la avan­zada de la propiedad”, según una frase consagrada. Pero no debemos olvidar que también se protege igualmente al poseedor que no tiene derecho de propiedad sobre la cosa. Savigny sos­tiene que la defensa de la posesión lleva como contrapartida la condenación de la violencia de la cual es víctima el poseedor. La posesión, en sí, no amerita defensa pero al intervenir la vio­lencia es menester pensar en protegerla. Por lo demás, hay quie­nes sostienen que a la possión se defiende por sí misma. Hay una voluntad expresada en el acto de poseer y esa voluntad ame­rita protección. Como podrán observar es muy difícil situarse exclusivamente dentro de una opinión determinada para abarcar desde allí todo el campo de la posesión. Un caso concreto que debió ser muy interesante fué el relacionado con la guarda de una cosa litigiosa. Si el Magistrado encomendaba el cuidado de la cosa, que dos personas reclamaban respectivamente para sí, y el tenedor era despojado de la posesión, lógicamente que debía de protegerse esa situación de obligatoria posesión precaria, a objeto de facilitar la recuperación de la cosa poseída.

VIII. — Posesión y propiedad

Hemos citado frases del jurisconsulto Paulo respecto de la distinción entre posesión y propiedad. Hemos afirmado que la posesión puede existir sin propiedad, y a la inversa. Sin em­bargo, lo más frecuente y hasta podría decirse que lo más nor­mal es que el propietario sea el poseedor. El derecho de propie­dad se manifiesta por el derecho a poseer. Están muy ligados. No obstante debe recordarse siempre la diferencia fundamental

210 Rafael Euiz Carrilloentre ambas instituciones. La propiedad es un derecho. La po­sesión es un hecho. Hay dos modos de adquisición ds la propie­dad que exigen la posesión. Además, la manera de adquisición de ambas son diferentes. La protección acordada también varía según se trate de la propiedad, y de la posesión. Para la primera se da la acción de reivindicación. La segunda se protege con la de­cisión interdictal. La capacidad para ser propietario era en prin­cipio análoga a la requerida para la posesión. Las cosas sus­ceptibles de propiedad también en términos generales eran sus­ceptibles de posesión. La inversa no es absolutamente verídica en este caso, en razón de la quasi possessio, que admitió poseer un derecho diferente al de propiedad. Un esclavo podía ser po­seído. Un hijo de familia, una mujer in manus, no. Tampoco una persona que se tenga in mancipium. Una cosa sagrada, o religiosa no podían ser poseídas porque respecto de ellas no exis­tía la intención de comportarse como propietario.

IX. — Efectos de la posesión

El más importante es la protección de ella mediante los in­terdictos. Particularmente la posesión de buena fe de la pro­piedad sobre los frutos de la cosa poseída. En igualdad de condi­ciones es mejor la situación del poseedor, para la decisión de va­rios litigios, aun cuando versen sobre la propiedad. La posesión civil reuniendo ciertos requisitos conduce a la usucapión (adqui­sición de la propiedad por el uso prolongado). Al entrar en el terreno de la usucapión es menester hablar de posesión continua y de posesión interrumpida. No creo que los romanos hubiesen efectuado clasificación de la posesión atendiendo estos caracte­res. Sin embargo conocieron la continuidad de la posesión. La exigieron para algunos casos.

“Yo sé que Paulo (asienta Ortolán) cuenta tantos géneros de posesiones cuantas son las causas que la producen” ... “ ...pero son solo modificaciones accesorias” .

El mismo autor, O'rtolán, sostiene que la posesión legal sur­tía diferentes efectos según las diversas circunstancias; pero en cada una de éstas no se hacía igual número de especies dife­rentes de posesión. En los citados párrafos Ortolán critica pro­fundamente la división tripartita de la posesión que hace Sa- vigny: posesión corporal; posesión propiamente dicha, ad inter­dicta o pretoriana y por último la posesión civil, porque dicha división, no está contenida directamente en las leyes romanas.

Por último, digamos que otro de los efectos de la posesión consiste en el derecho de retener la cosa, hasta que otro haya probado su derecho de propiedad.