Libertad y Orden

Jurisprudencia contencioso administrativa, constitucional e internacional de derechos humanos, relativa a la responsabilidad del

Estado por el hecho del desplazamiento forzado interno

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Son recurrentes las acciones judiciales por parte de las victimas del desplazamiento forzado interno, a través de las cuales buscan la declaratoria de responsabilidad de la Administración por el abandono o el despojo del territorio y las consecuencias que se derivan de ese hecho, y para que se ordene al Estado y a sus instituciones a reparar el daño reconocido. Estas demandas son una fuente alta de litigiosidad tanto por la cantidad de procesos unitarios, como por el monto de las condenas a pagar. Con base en lo anterior, la Agencia adelantó el presente documento, con el objetivo de mostrar cómo la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisdicción constitucional y de forma complementaria el ordenamiento jurídico internacional, han abordado el deber de reparación del Estado en el contexto descrito.

De tal manera que se revisaron sentencias y autos proferidos por el Consejo de Estado entre los años 1992 y 2016, y por la Corte Constitucional entre los años 2004 y 2016, y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos entre los años 2005 y 2016. De las providencias valoradas se seleccionaron 31 sentencias y 3 autos del Consejo de Estado, 24 sentencias y 3 autos de seguimiento de la Corte Constitucional, y 3 fallos de la Corte Interamericana, que contienen el precedente aplicable en relación con 10

I. Introducción

problemas jurídicos identificados.

En términos generales, los problemas jurídicos versan sobre los siguientes asuntos: (i) el régimen de responsabilidad del Estado en materia de desplazamiento forzado; (ii) el registro único de población desplazada o el registro único de víctimas como prueba conducente para acreditar la calidad de desplazado y acceder a la reparación de perjuicios ante la jurisdicción contencioso administrativa; (iii) el término de caducidad de la acción de reparación directa o de grupo a través de las cuales se demanda la responsabilidad del Estado por el hecho del desplazamiento forzado; (iv) la necesidad o no de probar los perjuicios materiales e inmateriales a efectos de su reconocimiento en la jurisdicción contenciosa; y (v) la posibilidad de que la indemnización otorgada en sede administrativa se descuente de la reparación reconocida en la jurisdicción contencioso administrativa.

Para efectuar el análisis propuesto, el documento se dividirá en dos partes. En la primera, se abarcarán cuatro (4) problemas jurídicos sustanciales y la respuesta que la jurisprudencia les ha dado, y en la segunda se procederá de igual forma con respecto a seis (6) problemas jurídicos que responden temas de carácter procesal.

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Finalmente, cabe agregar que este documento se pone a disposición de las entidades públicas y en especial de los funcionarios que tienen a su cargo la defensa jurídica del Estado, con el propósito de que al tener conocimiento actualizado sobre la tendencia jurisprudencial en la materia, sea posible anticipar el tipo de decisión que los jueces adoptarán en los casos concretos, y sobre la base de ese hallazgo, construir estrategias de defensa prejudicial y

judicial efectivas que redunden en el manejo eficiente de las condenas contra el Estado o en la reducción de su monto, cuando ello fuere posible.

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II. Análisis de los problemas jurídicosque proponen la resolución de asuntossustanciales (régimen de responsabilidad)

Las hipótesis más frecuentes sobre la base de las cuales se atribuye responsabilidad al Estado en materia de desplazamiento forzado interno son las siguientes: (i) omisión absoluta en el cumplimiento de los deberes de protección y vigilancia de la población; (ii) acciones tardías o deficientes que refuerzan el contextoen el que se presenta el desplazamientoforzado; (iii) acciones ilegítimas que generan eldesplazamiento; y, (iv) acciones legítimas quehan generado daños a particulares.

Sin embargo, cabe advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha aplicado diferentes títulos de imputación para declarar la responsabilidad del Estado por

el desplazamiento forzado interno. Así, por ejemplo, en casos en que las circunstancias de tiempo, modo y lugar vinculan de forma similar a un número plural de víctimas (como ocurre cuando se presenta una toma subversiva o una masacre), la Sección no ha sido uniforme en la aplicación del título de imputación a través del cual reconoce el daño y la subsecuente reparación. Es decir, los casos previos resueltos no siempre son el precedente de casos futuros similares.

Después de efectuada esta aclaración, se presentan los problemas jurídicos a tratar en este apartado y sus respuestas:

1. ¿Es la falla del servicio el título de imputación quefundamenta la declaratoria de responsabilidad del Estadocuando el desplazamiento forzado se deriva de una omisión dela Administración?

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha adoptado de forma recurrente la falla del servicio como el título de imputación de la responsabilidad del Estado en materia de desplazamiento forzado interno, en los eventos en que presenta una omisión estatal en el cumplimiento de sus funciones. No obstante, existe una posición complementaria a la

responsabilidad del Estado por falla del servicio, conocida como la posición de garante.

Así, la Sección ha establecido los siguientes requisitos que se deben cumplir en el caso concreto para atribuir responsabilidad del Estado por falla del servicio en eventos que constituyen omisión: (i) debe existir una

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obligación contenida en una norma; (ii) debe presentarse una omisión en el cumplimiento del deber legal; (iii) debe verificarse la presencia de un daño antijurídico; y (iv) debe constatarse la relación causal entre la omisión y el daño antijurídico.1 Y ha sostenido que la responsabilidad por omisión se consolida por la falta de protección y vigilancia de la Administración de aquellas personas que se encuentran

“en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado.”2,3,

Respecto de la posición de garante, en el año 2010 la Sala Plena de la Sección Tercera, además de reiterar la tesis antes expuesta en relación con la falla del servicio, sostuvo que cuando al Estado se le impone el deber de

evitar un resultado dañoso, asume dicha posición y que de materializarse el resultado adverso a la víctima, es responsable por los daños antijurídicos causados4. Esta postura se fundamenta en el deber objetivo de cuidado que el ordenamiento jurídico le impone a la Administración, sobre la base de una lectura armónica de los artículos 2º, 6º y 217 de la Constitución. Y cabe resaltar que esta postura es aplicable también en casos en los que el desplazamiento es causado por un tercero, evento en el cual la Administración resultaría responsable si conocía las amenazas y no se desplegó acciones para evitar el resultado dañoso.5

Así las cosas, la Sección Tercera ha proferido fallos que varían en su fundamentación cuando se trata de la omisión del Estado en el cumplimiento de sus deberes de protección y vigilancia. En algunas providencias se ha adoptado la falla del servicio como fundamento

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de enero de 2006, radicación:

25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicación: 25000-23-27-000-2002-00004-01,

C.P: Ruth Stella Correa Palacio; 15 de agosto de 2007, radicación: 19001-23-31-000-2003-00385-01, C.P: Mauricio

Fajardo Gómez.2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 1997,

expediente: 10958, C.P: Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 19 de junio de 1997, expediente: 11875, C.P: Daniel Suárez

Hernández.3 Cabe aclarar que por regla general la jurisprudencia ha exigido que se hubiere dirigido una solicitud protección de forma

previa a la ocurrencia de los hechos, pero pese a ello no es necesario acreditar la existencia de dicha petición de protección

cuando la situación de amenaza o de peligro era evidente o era conocida por la autoridad. En ese sentido se puede consultar

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 21 de enero de 2006, radicación:

25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicación: 25000-23-27-000-2002-00004-01,

C.P: Ruth Stella Correa Palacio.4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2012, expediente:

18436, C.P: Mauricio Fajardo Gómez.5 Esta decisión fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente: 31093 C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2013,

expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas Betancourth; Subsección A, sentencia de 12 de junio de 2013, expediente: 36415, C.P:

Hernán Andrade Rincón; Subsección B, sentencia de 19 de junio de 2013, expediente: 28192, C.P: Stella Conto Díaz del

Castillo; Subsección C, sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente: 34440, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa;

Subsección A, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente: 34545, C.P: Hernán Andrade Rincón.

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de la imputación , mientras que en otras decisiones se ha considerado que la posición de garante es una razón jurídica adicional al título de imputación,6 para sustentar la responsabilidad del Estado por el desplazamiento forzado7. En estas últimas decisiones, la Corporación ha recogido los argumentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a este concepto, aplicable a los eventos de responsabilidad del Estado.8

Para finalizar, es importante advertir que hasta el momento las decisiones adoptadas son proferidas en Subsección y no se cuenta con una sentencia de unificación por parte de la Sala Plena de la Sección Tercera que consolide una posición con pretensión de convertirse en precedente en la materia.

2. ¿Es la falla del servicio el título de imputación quefundamenta la declaratoria de responsabilidad del Estadocuando el desplazamiento forzado se deriva de una accióntardía o deficiente de la Administración?

La Sección Tercera del Consejo de Estado considera de forma unánime que el título de imputación a través del cual se declara la responsabilidad del Estado por una acción tardía o deficiente, es el del régimen subjetivo de falla del servicio.9 En dicho contexto, se

entiende por acción tardía el retraso en la prestación del servicio en favor de las personas, aun en eventos en que la protección otorgada haya sido efectiva. Por su parte, la deficiencia se da cuando la Administración presta el servicio de manera insuficiente o imperfecta.10

1 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias de 12 de febrero de

2014, expediente: 32476; 26 de febrero de 2014, expediente: 47437; sentencia de 18 de agosto de 2015, expediente: 49724,

todas de C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 8 Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo 211; Caso de los

Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 109, párrafo 183; Caso Maritza Urrutia

Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C No. 103, párrafo 71; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia

de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párrafo 111. “Dicha responsabilidad internacional puede generarse también

por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las

normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre

sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado

de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-

individuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado

incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga

omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención”. Reproducido en sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 12 de febrero de 2014, expediente: 32476; 7 de septiembre de

2015, expediente: 48995, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Sobre la falla en el servicio puede verse sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera: 30 de marzo 1990, expediente: 3510, C.P: Antonio José de Irisarri Restrepo; 11 de septiembre de 1997, expediente:

11764, C.P: Carlos Betancur Jaramillo. Exponen estas sentencias en términos generales que en atención a que las actuaciones

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3. ¿Es la falla del servicio el título de imputación quefundamenta la declaratoria de responsabilidad del Estadocuando el desplazamiento forzado se deriva de una acciónilegítima de la administración?

De los eventos señalados, se encontró jurisprudencia relativa a los casos en que hay deficiencia por parte de la Administración. Así, en diversas sentencias se declaró administrativamente responsable al Estado por la deficiencia en la utilización de los medios idóneos para impedir el desplazamiento de los pobladores de las zonas afectadas por el conflicto armado interno, así como por no haber ejercido sus deberes de proteger la vida y los demás derechos fundamentales de los demandantes.11

de la Administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio en general ha sido considerada como

la violación de una obligación específica a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido

obligacional al que está sujeta la Administración frente a un caso concreto, el juez debe referirse a las normas que regulan

la actividad pública causante del daño, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa no

solo está circunscrita a los casos en los que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos

aquellos eventos en los que de hecho la Administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está

implícita en las funciones del Estado. 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 10 de febrero de 2016,

expediente: 35410, C.P: Marta Nubia Velásquez; Subsección A, 7 de marzo de 2012, expediente: 20042, C.P: Hernán

Andrade Rincón. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 26 de enero de 2006, radicación: 25000-23-

26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007 y radicación: 25000-23-27-000-2002-00004-01, C.P: Ruth

Stella Correa Palacio. En estas decisiones de su lectura se puede concluir que la responsabilidad del Estado lo fue no solo por

omisión sino también por deficiente prestación del servicio de protección y vigilancia.12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de

2014 expediente: 36682, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la falla en el servicio es el fundamento de la atribución de la responsabilidad de la Administración en casos en que el desplazamiento forzado se presenta a causa de las actuaciones ilegítimas de los agentes del Estado, ya que son aquellos quienes directamente propician el daño.

En los eventos analizados se estableció que resulta contrario a las funciones fijadas por la Constitución y el ordenamiento jurídico,

que el Estado despliegue una actividad tendiente a desplazar forzosamente a la población. Además, se constituyen en actos que desconocen derechos reconocidos constitucional y convencionalmente, así como los deberes internacionales que vinculan al Estado en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, situaciones todas que son reprochadas en sede administrativa por el juez contencioso administrativo. 12, 13

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En ese escenario se pudieron identificar dos casos en que se declaró responsable al Estado por el desplazamiento forzado de varias personas. En el primero, se trató de miembros del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que amenazaron y obligaron al demandante y a su familia a desplazarse de su

lugar de residencia hacia la ciudad de Bogotá14. En el segundo, miembros activos del Ejército Nacional, haciéndose pasar por paramilitares, ejecutaron extrajudicialmente a una persona, presentaron a la víctima como un subversivo dado de baja en combate y forzaron a sus familiares a abandonar su hogar.

13 De forma adicional, la Sección Tercera ha reconocido que están enmarcados en el presupuesto señalado aquellos casos

en los que se logra establecer que las autoridades estatales apoyan o toleran las actuaciones de terceros que causan el

desplazamiento de la población, lo que implica la imputación de su responsabilidad por falla en el servicio. Ver por ejemplo

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de julio de 2016, expediente:

35029, C.P: Hernán Andrade Rincón.14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de

2014 expediente: 36682, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de julio de 2016, expediente:

35029, C.P: Hernán Andrade Rincón.16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1989,

expediente: 4655, C.P: Antonio José de Irisarri Restrepo, a través de la cual la Corporación sostuvo: “el Estado compromete

su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio

de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios,

en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede

notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de

la ejecución de la obra o de la prestación del servicio”.

4. ¿Es la falla del servicio el título de imputación quefundamenta la declaratoria de responsabilidad del Estadocuando el desplazamiento forzado se deriva de una acciónlegítima de la administración?

El Consejo de Estado considera que la responsabilidad estatal en eventos en los cuales acciones legítimas causan desplazamiento forzado, puede serle atribuida a la Administración aplicando los títulos de imputación objetiva de riesgo excepcional16 o el daño especial,17 según los supuestosfácticos de cada caso. Y concretamente, laAgencia pudo identificar dos eventos en losque se configura la responsabilidad del Estadoa través de los títulos de imputación señalados:

(i) enfrentamientos armados entre miembrosde grupos al margen de la ley y la FuerzaPública, en cuyo caso las instituciones deseguridad ejercen una actividad peligrosa quepuede poner en un riesgo a un número mayorde personas, con el ánimo de proteger a todacomunidad, y (ii) la acción legítima del Estadoque genera un daño anormal con la finalidad deproteger el interés general.

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Sobre el primer evento, existen al menos dos decisiones en las que se declaró al Estado responsable a través del título del riesgo excepcional, dado que hubo un enfrentamiento armado entre los miembros de la Fuerza Pública y la guerrilla, que conllevó a la destrucción de los hogares y el desplazamiento forzado de los pobladores.18 En relación con el título de imputación en mención, la Corporación sostuvo:

“la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado (…) Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal”. 19

Sobre el segundo evento, la misma Corporación declaró que el Estado era responsable a título de daño especial por los perjuicios causado a una persona que fue despojada de su predio con ocasión de la zona de distensión concentrada en el Departamento del Meta en el año 1999. En relación con este aspecto, afirmó en la parte considerativa de la providencia:

“(…) para la Sala resulta evidente que con las medidas que adoptó el Gobierno Nacional en el sentido de anunciar, declarar, verter en actos administrativos y poner en marcha la llamada “zona de despeje”, se configuró en cabeza del señor Francisco José Ocampo Ospina un daño especial, tipificado éste como el desequilibrio en las cargas públicas que tuvo que afrontar, el cual se concretó en la imposibilidad de continuar ejerciendo su derecho de posesión sobre los predios ubicados en el Municipio de Mesetas (Meta), debido a las amenazas por parte de las FARC que lo obligaron a abandonar las tierras (…)”.20

17 Consejo de Estado, Sala de lo Administrativo, Sección Tercera, 27 de abril de 2006, expediente: 16079, C.P: Ramiro

Saavedra Barrera, en la cual se afirmó: “se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando

esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación

un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los

ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben

soportar en aras del bien colectivo en tanto y; en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de

la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar

legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera

hayan podido causarse”.18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de marzo de

2012, expediente: 23778, C.P: Ruth Stella Correa Palacio; Subsección C, sentencia de 18 de julio de 2012, expediente: 23594.

C.P: Olga Mélida Valle De la Hoz.19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de marzo de

2012, expediente: 23778, C.P: Ruth Stella Correa Palacio.20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015,

expediente: 34046, C.P: Hernán Andrade Rincón (E).

III. Análisis de los problemas jurídicosque proponen la resolución de asuntos de

carácter procesal

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Las victimas del desplazamiento forzado interno que pretendan la declaratoria de responsabilidad del Estado por el hecho victimizante y la subsecuente reparación patrimonial, deben acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la interposición de la acción de reparación directa o de reparación de los perjuicios causados a ungrupo, según el caso. Para ello se requiere: (i)la acreditación de la legitimación para actuar,

esto es, que quien pretenda la satisfacción de sus derechos se encuentre autorizado para intervenir en el proceso y formular las pretensiones, por ser sujeto activo de la relación jurídica sustancial21; (ii) que la acción se ejercite en el término establecido para tal efecto; y, (ii) que se alleguen las pruebas tendientesa demostrar los perjuicio padecidos. Confundamento en lo anterior, se plantean lossiguientes problemas jurídicos:

1. ¿Deben las victimas del desplazamiento forzado allegar elregistro único de víctimas a efectos de acreditar tal calidad ypoder acceder a la reparación de perjuicios por vía judicial?

Para responder este interrogante, cabe señalar que Registro Único de Víctimas (antes el Registro Único de Población Desplazada), constituye una herramienta mediante la cual el Gobierno Nacional, a través de las autoridades

competentes y bajo el desarrollo de un proceso administrativo, identifica a las personas que son beneficiarias de los programas de asistencia a través de los cuales se pretende la protección de sus derechos fundamentales, y sobre la base

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11 de junio de 2011, expediente: 19936, C.P:

Ruth Stella Correa Palacio. Así mismo en la providencia se expuso que: “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se

refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia

o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones, o se les desconocen

los primeros o se les exonera de las segundas”. Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2009, expediente: 16169, C.P:

Ruth Stella Correa Palacio: Cabe precisar que se diferencia de la legitimación en el proceso -legitimatio ad processum-, la cual se

refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, esto es, atañe a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en

el proceso y a su debida representación como partes en el mismo; por ello, ésta sí constituye un presupuesto procesal, y su falta

configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento así como la sentencia que llegue a dictarse”.

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de es caracterización se reconocen, además, las reparaciones patrimoniales a las que haya lugar. Sin embargo, tanto el Consejo de Estado22 como la Corte Constitucional23 han sostenido que el registro no es un elemento constitutivo de la calidad de desplazado forzado.

Concretamente, ésta última ha señalado que: “(…) la jurisprudencia constitucional ha sostenido que dicha condición se adquiere y se constituye a partir de un presupuesto fáctico, que es el hecho mismo del desplazamiento forzado, hecho que es el requisito constitutivo de esta condición y, en consecuencia, de la calidad de víctima de desplazamiento forzado. Por tanto, la inscripción en el Registro Único de Población Desplazada -RUPD-, que la actual Ley 1448 de 2011 prevé seael soporte para el “Registro Único de Víctimas”, deconformidad con el artículo 154 de esa normativa,es un requisito meramente declarativo y noconstitutivo de la condición de víctima (…)”.

De conformidad con lo expuesto, la calidad de desplazado forzado corresponde a una situación fáctica y no una calidad jurídica24 , y en consecuencia, dicha condición puede acreditarse con cualquier medio probatorio25 . Asimismo, se ha sostenido de manera pacífica, incluso en la jurisprudencia contencioso administrativa, que los elementos constitutivos de tal calidad están dados en el artículo 1° de la ley 387 de 1997 y son: (i) que se presentó una coacción26 que obligó a la persona que aduce ser desplazado a abandonar su residencia o el lugar donde desempeñaba de manera habitual su actividad económica27 dentro del territorio nacional; y, (ii) el origen de este hecho es cualquier actuación de violencia generalizada.28

No obstante, la premisa según la cual la condición de desplazado se puede acreditar con cualquier medio probatorio e incluso con una prueba sumaria29 ha sido tratada de manera variable por el Consejo de Estado en

22 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, de 12 de junio

de 2013, expediente: 36415, C.P: Hernán Andrade Rincón; Sección Cuarta, sentencia de tutela, de 29 de marzo de 2007,

radicación: 07001-23-31-000-2006-00377-01, C.P: Ligia López Diaz; Sección Cuarta sentencia de tutela, 15 de julio de

2009, radicación: 18001-23-31-000-2009-00187-01, C.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Sección Cuarta, sentencia

de tutela 5 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-15-000-2009-01309-01, C.P: Héctor J. Romero Díaz. 23 Corte Constitucional, sentencias T- 647 de 2008, M.P: Clara Inés Vargas;T-141 de 2011, M.P: Juan Carlos Henao; C-715 de

2012, M.P: Luís Ernesto Vargas; T-076 de 2013 M.P: Alexei Julio Estrada; T-064 de 2014, M.P: Luís Guillermo Guerrero; T-517

de 2014, M.P: Jorge Iván Palacio; T-001 de 2015, M.P: Mauricio González Cuervo. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de enero de 2006,

expediente: 2001-00213-01(AG)B y 15 de agosto de 2007, radicado: 25000-23-27-000-2002-00004-01(AG), C.P:

Ruth Stella Correa Palacio; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de septiembre de 2015, expediente: 48995; 12

de febrero de 2014, expediente: 34440; 26 de febrero de 2014, expediente: 47437; 20 de octubre de 2014, expediente:

36682, todas del C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Esta posición ha sido tomada de lo que la Corte Constitucional ha

considerado. Ver, por ejemplo, sentencias Corte Constitucional sentencias C- 715 de 2012 M.P: Luís Ernesto Vargas; T- 006

de 2014; M.P: Mauricio González Cuervo; T- 517 de 2014, M.P: Jorge Iván Palacio; SU-254 de 2013. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2006, radicación:

25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicación: 25000-23-27-000-2002-00004-01,

C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Corte Constitucional sentencias: T- 397 de 2009, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-372 de

2009, M.P: Nilson Pinilla; T- 211 de 2010, T- 265 de 2010 y T- 677 de 2011, M.P: Juan Carlos Henao, entre otras.

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algunas providencias que constituyen una posición minoritaria. Así, se ha dicho que la inscripción en el Registro Único de Población Desplazada o en el Registro Único de Víctimas es una prueba necesaria30 y en otros casos, suficiente31, para probar la calidad de desplazado.32

26 Corte Constitucional, sentencias T; T-064 de 2014, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de 2004; M.P: Manuel José

Cepeda Espinosa; T-468 de 2006, M.P: Humberto Sierra Porto; T-156 de 2008, M.P: Rodrigo Escobar Gil; T- 397 de 2009,

M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2006, radicación:

25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicación: 25000-23-27-000-2002-00004-01,

C.P: Ruth Stella Correa Palacio; Subsección C, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente: 21417B, C.P: Enrique Gil

Botero.28 Corte Constitucional, sentencias T-265 de 2010, M.P: Juan Carlos Henao; T- 006 de 2014, M.P: Mauricio González Cuervo,

T-834 de 2014, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio, T- 006 de 204, M.P: Mauricio González Cuervo.29 Corte Constitucional, sentencias T-265 de 2010 M.P: Juan Carlos Henao; T-141 de 2011, M.P: Juan Carlos Henao;; T-834 de

2014, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio.30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 15 de agosto de 2007, radicación: 19001-23-

31-000-2003-00385-01, M.P: Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C, sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente:

32476, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de julio de 2016, expediente:

35029, C.P: Hernán Andrade Rincón.32 Esta postura ha sido objeto de aclaración por parte del ex Consejero Enrique Gil Botero, quien consideró que exigir el

Registro Único de Víctimas contrariaba la posición consolidada de la Corte Constitucional. Lo anterior a propósito del proceso

radicado al número 9001-23-31-000-2003-00385-01, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. En esa oportunidad se expuso

que: “La exigencia del Registro Único de Población Desplazada para acreditar la condición de miembro del grupo en el presente

caso, va en contravía de jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, por cuanto se ha considerado que son diversos los

medios de prueba idóneos para acreditar la situación de desplazado, toda vez que lo que se pretende es constatar una situación

fáctica y no una condición para el reconocimiento de un derecho (…) La Sala ha sido consecuente con la posición de la Corte

Constitucional y en jurisprudencia reciente en las que se han indemnizado a personas víctimas del desplazamiento forzado, ha

determinado que son diversos los medios de prueba que se podrían considerar para acreditar tal condición”. En otra aclaración

de voto al expediente: 32476 C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expuso el ex Consejero Gil Botero que: “(…) en la

decisión adoptada se dio por no acreditada la condición de desplazamiento que aducían los demandantes, por las siguientes

razones: i) no figuran registrados en las bases de datos de las autoridades competentes para manejar la situación de la población

desplazada; ii) no solicitaron la ayuda humanitaria, que según se señala en la providencia, “es elemento esencial para aquel que

dice haber padecido la situación de desplazamiento” y iii) no solicitaron ni allegaron el registro efectuado en el 2001, que contenía

la declaración que sobre los hechos constitutivos del desplazamiento, que debían presentar los accionantes ante el Ministerio

Público, la Defensoría del Pueblo o la Personería. Los anteriores argumentos van en contravía del precedente que ha sentado la

Corte Constitucional sobre la prueba de la situación de desplazamiento, que la Corporación en múltiples sentencias, ha sostenido

respecto a esta condición que se adquiere por una situación de facto y no por la certificación que al respecto emita alguna

autoridad o por el hecho de figurar en el Registro Único de Población Desplazada, puesto que estos aspectos son meramente

declarativos y no constitutivos (…) En consecuencia, negar la situación de desplazamiento en que se encontraban los demandantes,

por el hecho de que no figuraban en los registros de algunas de las entidades que hacen parte del Sistema de Atención Integrada a

la Población Desplazada y por no haber allegado certificaciones al respecto, sería desconocer las demás pruebas que obraban en

el expediente y lo que sería más grave aún, sería imponer una tarifa probatoria para demostrar una calidad (…)”.

13

Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto en las líneas anteriores, la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado es mayoritaria en el sentido de que la calidad de desplazado se acredita con cualquier medio probatorio (testimonios, periódicos, recibos de servicios públicos, etc.), pero no se puede desconocer que en otras providencias se considera que el Registro Único de Víctimas es una prueba necesaria o suficiente para tener por sentada la legitimación por activa y que el afectado acceda a la reparación de perjuicios ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

2. ¿El término para presentar la acción de reparación directacontra el Estado por el hecho victimizante del desplazamientoforzado, se contabiliza a partir del momento en el que se causóel daño o en el que se tuvo conocimiento de aquél?

Para responder el problema jurídico planteado en este apartado, se deben distinguir dos tipos de eventos a través de los cuales se configura la caducidad aplicable en los casos concretos: (i) cuando el desplazamiento forzado se produjo hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y (ii) cuando los hechos victimizantes ocurrieron en vigencia de la Ley 1437 de 2011. El fundamento de cada evento se describe así:

La caducidad del término para demandar mediante la acción de reparación directa en vigencia del Decreto 01 de 1984, se contabiliza a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho o la omisión, de conformidad con lo

expuesto en el artículo 136 numeral 8 del C.C.A33. Sin embargo, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha modulado la interpretación de la norma para sostener que el término para demandar en acción de reparación directa para cualquier evento se contabiliza, bien sea: (1) a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho o de la omisión; (2) a partir del conocimiento del hecho dañino en los eventos en que aquél no se hizo visible en el preciso momento de su acaecimiento (por ejemplo el momento de las amenazas, la toma subversiva, la masacre, etc.)34; o en su defecto, (3) desde que la víctima tuvo conocimiento del hecho generador que produjo el desplazamiento forzado.

33Artículo 136 numeral 8° del Decreto 01 de 1984 (C.C.A): La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos

(2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la

ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

(Subrayado no original).34Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2000, expedien-

te: 12200, C.P: María Elena Giraldo Gómez; Sección Tercera, 29 de enero de 2004, expediente: 18273, C.P: Alier Eduardo

Hernández Enríquez; Sección Tercera, 3 de agosto de 2006, expediente: 32537, C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez;

Sección Tercera, 16 de febrero de 2006, expediente: 15351, C.P: Ramiro Saavedra Becerra; Sección Tercera, 18 de febrero de

2010, expediente: 20536, C.P: Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Sub-sección A, sentencia de 12 de mayo de 2011,

expediente 19835, C.P: Hernán Andrade Rincón.

14

Además, existe una posición minoritaria consolidada a través de autos de ponente, que sostiene que el desplazamiento forzado, al ser un daño continuado, se mantiene hasta tanto las personas puedan retornar a su lugar de origen. Lo anterior con fundamento en lo establecido en el artículo 16 de la Ley 387 de 1997. Así, en los eventos de daño continuado, se contabilizan dos (2) años para decretar la caducidad del término, a partir del momento en que se verifique la cesación de la conducta o del hecho que dio lugar al mismo. La posturadescrita fue reiterada en los autos de 22 de

noviembre de 2012 y 12 de diciembre de 2014 por parte de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo.

Por su parte, bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011, la caducidad del término para demandar se cuenta a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en una fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.35

3. ¿El término para presentar la acción de grupo contra el Estado por el hecho victimizante del desplazamiento forzado, secontabiliza a partir del momento en el que se causó el daño?

La respuesta al problema jurídico planteado depende de dos escenarios normativos que se enuncian enseguida:

(i) En los casos bajo el amparo de la Ley 472 de1998, la posición de la Sección Tercera resultaser unánime al considerar que el término dedos (2) años para demandar mediante acciónde grupo, se contabiliza a la fecha en que secausó el daño o cesó la acción vulnerante delmismo36. Por ejemplo, en sentencia de 15 de

agosto de 2007, la Sala Plena del Consejo de Estado, al resolver una acción de grupo, estimó que el momento a partir del cual debía empezar a contarse el término para presentar la demanda lo era el del último acto de violencia cometido contra el grupo afectado (cesación de la acción vulnerante) y no desde la fecha en la cual se causó el desplazamiento de la población (daño).

En esa oportunidad se afirmó: “(…)

35Artículo 164 numeral 2 literal i) de la ley 1437 de 2011: Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá

presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión

causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y

siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.36Artículo 47 de la Ley 472 de 1998: Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios,

la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la

acción vulnerable causante del mismo. (Subrayado no original)

15

4. ¿Deben las victimas del desplazamiento forzadoacreditar el padecimiento de perjuicios inmateriales aefectos de su reconocimiento ante la jurisdicción contenciosoadministrativa?

para determinar el término de caducidad debe tenerse en cuenta la causa del daño y en el sub examine, dicha causa estuvo conformada por una serie sucesiva de hechos que se iniciaron con la amenaza públicamente anunciada por los cabecillas del grupo paramilitar de tomarse el corregimiento de Filo Gringo y dar muerte a sus habitantes por considerar que todos ellos eran guerrilleros o simpatizantes de grupos subversivos, lo cual les generó un fundado temor, por haberse enterado que esa misma amenaza había sido proferida y materializada en contra de otras poblaciones, temor que fue acrecentándose a medida que el grupo delincuencial se aproximaba al corregimiento, hasta que finalmente llegó a su objetivo y causó daños a las viviendas y enseres, tal como se acreditó con las pruebas que obran en el expediente (…)”37.

(ii) De otro lado, bajo la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la caducidad es de dos (2) añospara demandar se cuenta a partir de la fecha en que se causó el daño. Es necesario señalar que hastael momento no existe un pronunciamiento judicial respecto del término contenido en la norma, portal razón se cuenta tal como como lo determina el artículo 164, numeral 2, literal h) de la ley 1437 de201138.

La Sección Tercera, mediante decisión de Sala Plena del 23 de agosto de 2012, sostuvo que era necesario probar el padecimiento y el monto de los perjuicios para así obtener su reparación ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no obstante lo anterior, afirmó que, ante la ausencia de las pruebas, se reconocerían los perjuicios con base en

las presunciones derivadas del parentesco, situación sujeta a la discrecionalidad del fallador39. Pese a lo anterior, existe otra tesis que sostiene que no es necesario acreditar el padecimiento de perjuicios inmateriales, por cuanto el desplazamiento forzado es un hecho notorio que genera dolor y aflicción40.

37Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, radicación:

25000-23-27-000-2002-00004-01(AG), C.P: Ruth Stella Correa Palacio. 38Artículo 164 numeral 2 literal h) de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A): Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y

el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de

los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño (…). (Subrayado no original)39Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, 23 de agosto de 2012

expediente 24392, C.P: Hernán Andrade Rincón. Reiterada en sentencia de la Subsección A, sentencia de 12 de junio de

2013, expediente: 36415, C.P: Hernán Andrade Rincón.

16

En cuanto a la primera postura, en sentencia de 23 de agosto de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera argumentó que: “(…) En cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que demás perjuicios- a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso (...) teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimientos que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia se corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso (…) Así las cosas, en esta oportunidad, la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan.

Y continuó de la siguiente forma: “ahora bien, no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala –y de la Corte Suprema de Justicia también-, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado (…)”41. Sobre la segunda tesis, el Consejo de Estado ha indicado que: “(…) constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen. No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional (…)”42 .

Cabe resaltar que hasta el momento no se conoce ningún pronunciamiento por parte de la Sala Plena de la Sección Tercera que haya unificado, en materia de desplazamiento forzado, los criterios necesarios para acreditar el padecimiento y por ende ser objeto de reparación de perjuicios inmateriales ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Incluso, la falta de una decisión unificada respecto de la prueba del padecimiento, implica también una ausencia de uniformidad respecto de la cuantificación de los perjuicios inmateriales reconocidos cuando se trata de desplazamiento forzado43.

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40Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de enero de 2006, radicado:

25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicado: 25000-23-27-000-2002-00004-01,

C.P: Ruth Stella Correa Palacio; 15 de agosto de 2007, radicado: 19001-23-31-000-2003-00385-01, C.P: Mauricio Fajardo

Gómez; Subsección A, 18 de febrero de 2012, expediente: 18436, C.P: Mauricio Fajardo Gómez; Subsección B, 3 de mayo de

2013, expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas Betancourth; Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, expediente: 35029,

C.P: Hernán Andrade Rincón que sostuvo: “(…) los perjuicios: i) se conceden a la víctima o a quienes en razón de la cercanía

con la víctima sienten dolor o congoja por el daño generado; ii) la tasación de los perjuicios se sujeta a la discrecionalidad del

fallador, por cuanto este aspecto no puede ser objeto de medición en tablas cuantitativas y por ende su reconocimiento es

meramente compensatorio; iii) el monto del perjuicio debe estar sustentado en las pruebas que acrediten el daño y la calidad

que se alega, es decir, respecto de los familiares de la víctima, el parentesco debe probarse mediante el registro civil, del

cual se infiere el dolor que padecen los consanguíneos, entre ellos, los abuelos, padres, hijos, hermanos, nietos, cónyuge o

compañera o compañero permanente (…)”.41Esta postura ha sido reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Subsección A, 12 de junio de 2013, expediente: 36415, C.P: Hernán Andrade Rincón y Subsección C, 12 de febrero de 2014,

expediente: 34440, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 42Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de enero de 2006, radicado:

25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicado: 25000-23-27-000-2002-00004-01, C.P:

Ruth Stella Correa Palacio. Posición reiterada en sentencias de 15 de agosto de 2007, radicado: 19001-23-31-000-2003-

00385-01, C.P: Mauricio Fajardo Gómez; Subsección A, 18 de febrero de 2012, expediente: 18436, C.P: Mauricio Fajardo

Gómez; Subsección B, 3 de mayo de 2013, expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas Betancourth; Subsección A, sentencia de 14

de julio de 2016, expediente: 35029, C.P: Hernán Andrade Rincón.

Se ha condenado al pago de 50 smlmv para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicio moral y alteraciones

a las condiciones de existencia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de

26 de enero de 2006, radicado: 25000-23-26-000-2001-00213-01(AG) B; 15 de agosto de 2007, radicado: 25000-

23-27-000-2002-00004-01, C.P: Ruth Stella Correa Palacio). En otras oportunidades se reconocieron 50 smlmv por

perjuicios morales y 25 smlmv por alteraciones graves a las condiciones de existencia para cada uno de los actores (Consejo

de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, radicado: 19001-23-

31-000-2003-00385-01, C.P: Mauricio Fajardo Gómez) o 100 smlmv por perjuicios morales y 50 smlmv por alteraciones

a las condiciones de existencia (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

sentencia de 18 de febrero de 2012, expediente: 18436, C.P: Mauricio Fajardo Gómez). En otros casos se condenó por 40

smlmv en favor de cada uno de los actores por perjuicios morales y 50 smlmv por el daño moral como consecuencia de la

pérdida del inmueble (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia

de 18 de julio de 2012, expediente: 23594, C.P: Olga Mélida Valle De la Hoz) o la suma de 100 smlmv por este último rubro

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de julio de

2015, expediente: 34046, C.P: Hernán Andrade Rincón (E). En otros escenarios, se ha condenado únicamente al pago de

50 smlmv por perjuicios morales en favor de los demandantes (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2013, expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas Betancourth). También

se otorgaron por perjuicios morales 100 smlmv para la víctima directa y 30 smlmv para la víctima indirecta (Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de junio de 2013, expediente:

36415, C.P: Hernán Andrade Rincón). En otra sentencia se reconocieron 100 smlmv para cada uno de los demandantes por

perjuicios morales y 100 smlmv para cada uno por concepto de violación a los derechos constitucional y convencionalmente

protegidos; así mismo, se han ordenado medidas de reparación no pecuniarias en atención al desplazamiento forzado

padecido por las víctimas (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 18 de

18

febrero de 2010, expediente: 18346, C.P: Mauricio Fajardo Gómez; Subsección B, 3 de mayo de 2013, expediente: 32274,

C.P: Danilo Rojas Betancourth; Subsección C, sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente: 34440, C.P: Jaime Orlando

Santofimio Gamboa). En una decisión más reciente, se reconocieron 200 smlmv para cada demandante por perjuicios

morales y 70 smlmv para cada uno por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente afectados y

se ordenaron medidas de reparación no pecuniarias (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, Subsección A, 14 de julio de 2016, expediente. 35029, C.P: Hernán Andrade Rincón).44Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 18 de febrero de 2010, expediente: 18346, C.P:

Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C, 18 de julio de 2012, expediente: 23594, C.P: Olga Mélida Valle De la Hoz; Subsección

A, 12 de junio de 2013, expediente: 36415, C.P: Hernán Andrade Rincón. 45Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 21 de marzo de 2012,

expediente: 23778, C.P: Ruth Stella Correa Palacio; Subsección B, 3 de mayo de 2013, expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas

Betancourth. 46Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 21 de marzo de

2012, expediente: 23778, C.P: Ruth Stella Correa Palacio “(…) al proceso no se allegó prueba que permita a la Sala determinar

el monto específico que recibía mes a mes con la finalidad de promediar tales ingresos y obtener una cifra concreta de ganancias

por la actividad económica que realizaba. Lo anterior le permite afirmar a la Sala, que en el proceso se demostró que la víctima

desempeñaba una actividad lícita por la que recibía unos ingresos y si bien no existe prueba del monto de su remuneración, se

5. ¿Deben las victimas del desplazamiento forzado acreditar el padecimiento de perjuicios materiales a efectos de su reconocimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa?

De acuerdo con el estudio de las decisiones proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, no es necesario acreditar el padecimiento de los perjuicios materiales a fin de obtener su reconocimiento ante la jurisdicción contencioso administrativo de los perjuicios causados por razón del desplazamiento forzado. Así, en la mayoría de las providencias analizadas se observa que la Corporación aplica principalmente las presunciones de hecho para tener por reconocido el padecimiento acontecido, cuando hay ausencia de pruebas que acrediten los perjuicios materiales. Esto se traduce en que no es necesario que la parte demandante allegue pruebas del perjuicio para su reconocimiento. Asimismo, la utilización de

las presunciones de hecho se conjuga con la orden de practicar el incidente de liquidación de perjuicios44 mediante la práctica de informe pericial o la realización de una liquidación matemática45, pero en todo caso, bajo supuestos de hecho que aunque se aceptan en la sentencia como ciertos, no se encuentran acreditados.

En efecto, las presunciones de hecho se dirigen a determinar, por ejemplo, el ingreso que una persona económicamente activa puede tener46 o el periodo a indemnizar en casos de desplazamiento forzado47, e incluso la calidad de poseedor48, o para reconocerle perjuicios a quien alegó en el escrito ser el propietario del bien.

19

presume que por lo menos recibía el salario legal mínimo.

Una vez precisado lo anterior, la Sala procederá a la liquidación de los perjuicios de conformidad con los siguientes parámetros:

-Renta: Por no encontrarse acreditado el valor que Ana Elida Estrada Fuentes ganaba como comerciante de una cantina según

se indicó, se tomará como monto base para la liquidación del lucro cesante el valor de un salario mínimo legal mensual actual, es

decir $566.700, suma que se incrementará en un 25%, por prestaciones sociales, para un monto de $708.375.

-Tiempo para la liquidación: En el proceso se acreditó que en el inmueble que era de propiedad del demandante, Ana Elida

Estrada Fuentes tenía su negocio de Cantina. Por esta razón la Sala concederá la indemnización por lucro cesante por un tiempo

de 6 meses, al término de los cuales, se presume recompondría la actividad comercial que desarrolla con el bien que fue destruido

en los enfrentamientos que se presentaron en el municipio de Cravo Norte (…) $4.302.000 (…)”. En similar sentido se encuentra

sentencia del Consejo de Estado, Sala De lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de

mayo de 2013, expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas Betancourth.47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 18 de febrero de 2010, expediente: 18436,

C.P: Mauricio Fajardo Gómez: “(…) se tiene que si bien se acreditó que el señor Manuel Narváez Corrales era poseedor de un

predio dentro de la hacienda Bellacruz y que lo explotaba económicamente, en el proceso no obran elementos suficientes para

determinar la pérdida de ingresos sufrida por los demandantes (...). Con el fin de determinar la suma que la Nación – Ministerio

de Defensa – Ejército y Policía Nacional debe pagar a los demandantes, en el incidente de liquidación de perjuicios se fijará por

peritos el valor de ese porcentaje. Los peritos establecerán:

1. El período a indemnizar, por un lapso de dos (2) años, el cual se considera razonable para que el señor Manuel Narváez Corrales

hubiere logrado reactivar sus actividades productivas.

2. Con base en ese tiempo, se determinará el valor que dejó de percibir por la imposibilidad de adelantar la actividad agrícola a la

cual se dedicaba, calculado con base en las formulas aplicadas reiteradamente por esta Sección del Consejo de Estado”. En similar

sentido se encuentra la sentencia de la Subsección A de 12 de junio de 2013, expediente expediente: 36415, C.P: Hernán

Andrade Rincón. Se indicó lo siguiente: “(…) Para establecer el lucro cesante se definirá la suma debidamente soportada que el

señor José Agustín Agatón Ardila dejó de percibir por no poder explotar económicamente los bienes muebles indicados. Esta suma

se fijará por peritos, quienes para ello tendrán en cuenta el período de dos (2) años, el cual se considera razonable para que el

señor Agatón hubiere logrado reactivar sus actividades productivas. El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos, libros

contables o cualquier otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, como el estudio del mercado referido a la actividad

económica del señor Agatón, especialmente de empresas o personas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio la misma

actividad y bajo características similares (…)”. En postura similar está sentencia de la Subsección C del 18 de julio de 2012,

expediente: 23594, C.P: Olga Mélida Valle De la Hoz.

Igualmente, la Sección Tercera emplea el principio de equidad para reconocer el monto de perjuicios materiales mediante una suma de dinero establecida bajo el arbitrio judicial. Por ejemplo, en sentencia del año 2007 se utilizó este referente debido a que no existían pruebas o información

“sobre los daños causados a cada uno de los inmuebles relacionados en la lista de la Red de Solidaridad”49.

En igual sentido está la sentencia proferida por la Subsección C el 12 de febrero de 201450,51.

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6. ¿Puede el juez contencioso administrativo, al momento de reconocer y tasar la reparación patrimonial por el hecho victimizante del desplazamiento forzado, descontar la indemnización otorgada en sede administrativa?

De conformidad con la Sección Tercera del Consejo de Estado, así como de la Corte Constitucional, la indemnización monetaria administrativa puede descontarse de la indemnización reconocida en sede judicial. Sin embargo, respecto de las demás formas de reparación (como restitución de tierras, vivienda, formación, generación de empleo y carrera administrativa, medidas de rehabilitación, satisfacción y no repetición, y reparación colectiva), la Corte considera que no pueden ser descontados de la indemnización otorgada en sede judicial.

Del estudio de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado, solamente se pudo identificar una decisión de Subsección52 en la cual se reconoció una indemnización correspondiente al perjuicio moral derivado del desplazamiento forzado: indemnización por la pérdida de bienes, el lucro cesante mediante incidente de liquidación y el daño emergente por la destrucción parcial del inmueble, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 1448 de 201153 que dispone:

“(…) de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos.”

A su turno, la Corte Constitucional ha considerado de manera pacífica que, en eventos de justicia transicional, el Estado tiene la obligación de hacer que sean los victimarios quienes en primer término reparen a las víctimas, y de asumir directamente su reparación en caso de renuencia de los victimarios o insuficiencia de la reparación procurada por aquellos. Pese a lo anterior, si una víctima obtiene la indemnización administrativa en sede judicial, se le descontará ese monto54.

Por lo tanto, para ambas Corporaciones la indemnización monetaria55 administrativa se puede descontar de las condenas impuestas en sede judicial.

Cabe precisar que la Corte, en la sentencia C-912 de 2013 (M.P. María Victoria Calle

48Consejo de Estado, Sala De lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de

2013, expediente: 32274, C.P: Danilo Rojas Betancourth. Sin embargo, es importante destacar que, en contraposición a la

postura expuesta, en otras providencias el Consejo de Estado ha determinado que, si no se prueba la calidad alegada, no

puede reconocerse perjuicio alguno, toda vez que hacerlo implica un desconocimiento del derecho al debido proceso de la

entidad demandada. Consejo de Estado, Sala De lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de

12 de junio de 2013, expediente: 36415, C.P: Hernán Andrade Rincón.49Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 15 de agosto de 2007, radicación: 25000-23-

27-000-2002-00004-01 (AG), C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 50Expediente: 34440, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reconoció el valor de 100 millones de pesos por concepto de

perjuicios materiales tanto daño emergente como lucro cesante.

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Correa), al resolver sobre la inexequibilidad de los artículos 123, 124, 125 y 127 (subsidio de vivienda), 130 (capacitación y empleo a través del SENA) y 131 (acceso preferencial a la carrera administrativa en situaciones de empate) de la Ley 1448 de 2011, concluyó que dichas medidas corresponden a políticas públicas o acciones afirmativas del Estado colombiano que no pueden ser descontadas del monto de la indemnización administrativa o judicial a que tienen derecho las víctimas.

51La Corte Interamericana de Derechos Humanos también procede a la liquidación de los perjuicios materiales mediante la

aplicación de equidad y fijando una suma líquida de dinero. Caso de la Masacre de Ituango vs Colombia. 1° de julio de 2006.

En http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_148_esp.pdf (371).52Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 18 de julio de 2012, expediente:

23594, C.P: Olga Mélida Valle De la Hoz. 53Texto original al momento en que se profirió la sentencia: En los eventos en que la víctima no acepte de forma expresa y

voluntaria, que la entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato

de transacción en los términos del artículo anterior, y el Estado sea condenado judicialmente a repararla, se descontarán de

dicha condena la suma de dinero que la víctima haya recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparación.

De igual forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de conformidad

con la tasación monetaria que se realice de los mismos. Este artículo fue modificado por el artículo 132 de la Ley 1753

de 2015: “De igual forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de

conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos”.54Corte Constitucional, sentencia C- 753 de 2013, M.P: Mauricio González Cuervo. 55La indemnización como parte del derecho a la reparación que tiene la finalidad de compensar monetariamente los

perjuicios económicamente causados y evaluados, es un principio internacionalmente reconocido. Los lineamientos

internacionales establecen que esta medida debe ser apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las

circunstancias de cada caso, por los perjuicios que sea posible valorar económicamente y que sean consecuencia

de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho

internacional humanitario. Estos daños incluyen: “a) El daño físico o mental; b) La pérdida de oportunidades, en particular

las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante;

d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios

psicológicos y sociales”.

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