INFRACŢIUNI PRIVIND CONCURENŢA COMERCIALĂ. CONCURENŢA NELOIALĂ

CUPRINS:

I. Cadrul general al reglementării...................................................................3

I.1. Consideraţii generale…………………………………………………3

I.1.1. Premise………………………………………………………….3

I.1.2. Funcţii…………………………………………………………..3

I.1.3. Formele concurenţei……………………………………………3

I.2. Regimul juridic al concurenţei. Evoluţia reglementărilor în dreptul intern…………………………………………………………………………5

I.3. Răspunderea juridică pentru faptele de concurenţă neloială………….6

I.3.1. Răspunderea civilă……………………………………………...6

I.3.2. Răspunderea contravenţională………………………………….7

I.4. Autorităţi specializate în prevenirea şi combaterea faptelor şi actelor care încalcă regimul concurenţei....................................................................8

II. Infracţiunea de concurenţă neloială prevăzută în art. 5 din Legea nr. 11/1991…………………………………………………………………..8

II.1. Conţinutul legal……………………………………………………...9

II.2. Obiectul infracţiunii..........................................................................10

II.3. Subiecţii infracţiunii..........................................................................10

II.4. Conţinutul constitutiv………………………………………………11

II.5. Forme, modalităţi, sancţiuni, aspecte procesuale…………………..18

BIBLIOGRAFIE...........................................................................................19

2

I. Cadrul general al reglemantării

I.1. Consideraţii generale. Concurenţa este un element definitoriu al economiei de piaţă şi reprezintă motorul dezvoltării economico-sociale.

În general prin concurenţă se înţelege o confruntare între tendinţe adverse, care converg spre acelaşi scop. Prin concurenţă, în sens juridic înţelegem confruntarea dintre agenţii economici cu activităţi similare sau asemănătoare, exercitate în domeniile deschise pieţei pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi1.

I.1.1. Premise. Din punct de vedere economic, concurenţa, pentru a fi posibilă presupune o piaţă organizată pe baza următoarelor reguli: independenţa şi descentralizarea activităţii de producţie, de distribuţie şi de consum, libertatea de iniţiativă fără constrângeri sau limitări, de ordin administrativ şi proprietatea privată asupra unui procent semnificativ din totalitatea mijloacelor de producţie.

I.1.2. Funcţii. În condiţiile de piaţă liberă concurenţa îndeplineşte câteva funcţii definitorii:

facilitează ajustarea automată a cererii şi ofertei în toate domeniile vieţii economice;

împiedică fixarea preţurilor printr-o politică de monopol exercitatăde anumiţi agenţi economici;

stimulează invenţiile şi inovaţiile, crearea de produse ori servicii noi de o calitate tot mai bună;

asigură o alocare raţională a resurselor în funcţie de diferitele utilităţi solicitate pe piaţă;

stabileşte o repartizare a beneficiilor proporţională cu contribuţia efectivă a agenţilor economici în activitatea de producere a unor bunuri şi de prestare a unor servicii şi de distribuţie a acestora.

I.1.3. Formele concurenţei. În funcţie de anumite criterii în literatura juridică de specialitate se face deosebire între mai multe forme ale concurenţei. După gradul de libertate se distinge între concurenţa pură sau perfectă şi concurenţa eficientă sau posibilă.

Concurenţa pură sau perfectă are trăsături cum ar fi: atomicitatea pieţei (un număr mare de agenţi mici şi mijlocii), omogenitatea produselor şi serviciilor (relativa similitudine calitativă a acestora), transparenţa 1 O. Căpăţână, Dreptul Concurenţei Comerciale (concurenţa onestă), Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1992, pag. 86

3

(posibilitatea consumatorilor de a cunoaşte caracteristicile şi preţurile produselor care li se oferă), pluralitatea de opţiuni mobilitatea factorilor de producţie determinată de factori care ţin exclusiv de piaţă. În raport cu acest tip de concurenţă statul nu intervine în economie decât pentru asigurarea condiţiilor optime pentru desfăşurarea spontană a concurenţei economice. Concurenţa perfectă a funcţionat în perioada de început a capitalismului. În timp, tendinţa a fost de a se promova o altă formă a concurenţei denumită convenţional concurenţă eficientă sau posibilă.

Intervenţia statului in cazul concurenţei eficiente constă în îndeplinirea de către acesta a unor funcţii de reglementare, de asistenţă şi de gestiune2.

Concurenţa eficientă se concretizează prin trei trăsături specifice şi anume:

- caracterul deschis al pieţei (toţi agenţii economici se bucura de accesul liber pe piaţă);

- libertatea de acţiune pe piaţă (toate întreprinderile îşi pot stabili în mod autonom politica în raport cu ceilalţi concurenţi si cu consumatorii);

- toţi utilizatorii şi consumatorii să beneficieze de un grad satisfăcător de libertate în alegerea furnizorului şi a mărfii dorite3.

Modelul concurenţei este flexibil şi răspunde în mod corespunzător unor exigenţe conjuncturale impuse de piaţă şi este larg adoptat în teoria dreptului ca şi în jurisprudenţă, inclusiv de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene.

După cum prin practicile concurenţiale ale agenţilor economici se încalcă dispoziţiile legale care reglementează domeniul concurenţei se face distincţie între concurenţa licită si concurenţa ilicită. Concurenţa ilicită poate fi de asemenea clasificată în concurenţă interzisă şi concurenţă neloială. Concurenţa interzisă apare in domenii scoase de lege din sfera competenţei. Concurenţa neloială apare în domeniul în care competiţia este permisă prin lege dar trebuie desfăşurată cu mijloace oneste. În concluzie, aşa cum s-a observat, ne aflăm în cazul concurenţei interzise atunci când se săvârşeşte un act fără drept (interzis de lege) şi in cazul concurenţei neloiale atunci când un act, in principiu permis este realizat printr-un exerciţiu abuziv al unui drept.

Prin concurenţă neloială trebuie să înţelegem săvârşirea în domeniile deschise competiţiei economice, a unor fapte contrare legii sau uzanţelor

2 Funcţia de reglementare nu a fost niciodată abandonată de vreun stat. Ponderea acestor funcţii diferă după genul de politică economică promovat, care poate fi liberal sau social. 3 C. Voicu, Al. Boroi, Fl. Sandu, I. Molnar, M Gorunescu, S. Corlăţeanu, Dreptul penal al afacerilor, Ediţia 3, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006. pag. 445

4

cinstite ale activităţii comerciale, în scopul captării clientelei unor rivali de pe piaţa relevantă, producându-se astfel prejudicii materiale şi/sau morale, prezente sau eventuale4. Concurenţa neloială nu trebuie confundată cu activităţile pe care le poate desfăşura titularul unui drept de proprietate industrială, cu practicile monopoliste, sau cu anumite măsuri ce se iau pentru protecţia consumatorului. Potrivit art. 2 din Legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale5, constituie concurenţă neloială orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii.

În practica judiciară uneori se face confuzie între concurenţa onestă şi cea neloială. Pentru a-şi acapara clientela un comerciant are dreptul să uzeze de toate practicile oneste pentru a obţine acest lucru, inclusiv practicarea unor preţuri mai mici decât un alt agent comercial concurent cu acelaşi profil de activitate.

I.2. Regimul juridic al concurenţei. Evoluţia reglementărilor în dreptul intern. Iniţial actele de concurenţă neloială erau supuse regimului juridic de drept comun al răspunderii delictuale prevăzut în art. 998 C. civ. Mai târziu au fost adoptate acte normative specifice din care amintim: Legea din 17 martie 1884 asupra comerţului ambulant, Legea concurenţei neloiale din 18 mai 1932 şi Decretul pentru reglementarea şi controlul cartelurilor din 10 mai 1937 completat prin Legea din 26 septembrie 1939.

În anii regimului comunist nu a existat, practic, o legislaţie specifică în domeniul concurenţei. Economia era bazată aproape exclusiv pe proprietatea statului asupra mijloacelor de producţie şi avea un caracter planificat. Această stare de fapt este firească având în vedere că monopolul de stat în economie şi planificarea rigidă sunt prin definiţie incompatibile cu libertatea pieţei şi concurenţa. Anumite reglementări erau prevăzute în legislaţie dar acestea nu erau aplicabile decât în domeniul activităţilor de comerţ exterior.

După 1989, odată cu abolirea regimuli politic comunist s-au adoptat numeroase reglementări cu incidenţă în sfera concurenţei.

De primă însemnătate sunt dispoziţiile constituţionale referitoare la economie şi funcţiile publice. În art. 135 din Constituţie se stabileşte că „economia României este o economie de piaţă, iar statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale…”, iar în art. 136 se

4 Idem, pag. 445-4465 Publicată în Monitorul Oficial nr. 24 din 30 ianuarie 1991, modificată şi completată de Legea nr. 21/1996 şi Legea nr. 298/2001

5

prevede că „statul ocroteşte proprietatea care este publică sau privată”. Tot în art. 136 paragraful 6 se stabileşte că „proprietatea privată este în condiţiile legii inviolabilă”. Art. 44 stabileşte că „dreptul de proprietate precum şi creanţele asupra statutului sunt garantate” şi că „proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”. La dispoziţiile constituţionale am putea adăuga reglementările cuprinse în convenţiile internaţionale pe care România le-a ratificat, şi în tratatele constitutive ale Uniunii Europene6.

Ca reglementari obişnuite cu incidenţă implicită sau explicită în sfera concurenţei pot fi menţionate: Legea nr. 15/1990 (cu modificările şi completările ulterioare) privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi republicată, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, Legea nr. 21/1996 (republicată) privind regimul concurenţei.

Dispoziţiile cuprinse în legi speciale se completează cu reglementările de drept comun prevăzute în Codul comercial, Codul civil, Codul penal, Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală.

I.3. Răspunderea juridică pentru faptele de concurenţă neloială

I.3.1. Răspunderea civila. Potrivit art. 3 din Legea nr. 11/1991 faptele de concurenţă neloială atrag răspunderea civilă în condiţiile acestei legi. Comerciantul care săvârşeşte un act de concurenţă neloială va fi obligat să înceteze sau să înlăture actul şi după caz să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite. În măsura în care actele sau faptele de concurenţă neloială constituie contravenţii sau infracţiuni şi au cauzat daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanţei competente cu acţiune în răspundere civilă delictuală. Când fapta a fost săvârşită de un salariat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, comerciantul răspunde solidar cu salariatul, cu excepţia situaţiei în care dovedeşte că potrivit uzanţelor nu putea împiedica fapta.

I.3.2. Răspunderea contravenţională. Conform art. 4 din Legea nr. 11/1991 următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât sa fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;6 C. Voicu, Al. Boroi, Fl. Sandu, I. Molnar, M Gorunescu, S. Corlăţeanu, Dreptul penal al afacerilor, Ediţia 3, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006. pag. 447-448

6

b) divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi intr-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite; c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unor prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare; d) comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi; e) comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente; f) oferirea, promiterea sau acordarea - mijlocit sau nemijlocit - de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru alta persoana în dauna unui concurent; g) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant; h) concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

Contravenţiile prevăzute la lit. a)-c) se sancţionează cu amendă de la 10.000.000 lei la 100.000.000 lei, iar cele prevăzute la lit. d)-h), cu amendă de la 15.000.000 lei la 150.000.000 lei. Actualizarea cuantumului amenzilor se face prin hotărâre a Guvernului, în funcţie de rata inflaţiei. Sancţiunea poate fi aplicată şi persoanelor juridice. Contravenţiile se constată, la sesizarea părţii vătămate, a camerelor de comerţ şi industrie sau din oficiu, de către personalul de control împuternicit in acest scop de Oficiul Concurentei, care aplică şi amenda.

În cazurile de concurenţă neloială ce afectează în mod semnificativ funcţionarea concurenţei pe piaţa relevantă afectată, Oficiul Concurenţei va sesiza Consiliul Concurenţei pentru soluţionarea cazului în conformitate cu dispoziţiile Legii concurenţei nr. 21/1996.

7

Oficiul Concurenţei va transmite camerelor de comerţ şi industrie teritoriale actele de decizie adoptate pentru cazurile de concurenţă neloială care constituie contravenţie, conform prevederilor prezentei legi.

Prevederile privind sancţionarea contravenţiilor se completează cu dispoziţiile O. G. Nr. 2/2001 (modificată şi completată) privind regimul juridic al contravenţiilor. Termenul de prescripţie este de 3 ani.

I.3.3.Aspecte procedurale.Soluţionarea acţiunilor civile în materia concurenţei neloiale este de competenţa tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărei rază teritorială se află sediul pârâtului sau inculpatului; în lipsa unui sediu este competent tribunalul de la domiciliul pârâtului sau inculpatului.

Legea se aplică, potrivit art.14 şi străinilor care săvârşesc acte de concurenţă neloială pe teritoriul României.

Ori de câte ori fapta de concurenţă neloială constituie infracţiune, cel vătămat va putea promova acţiunea în reparaţiune, fie la instanţa civilă competentă, fie constituindu-se parte civilă în procesul penal.

Instanţa mai înainte sesizată, va suspenda acţiunea civilă până la pronunţarea instanţei sesizate, cu judecarea infracţiunii de concurenţă neloială (art.19, al.2, C.P.P).

Dacă cel vătămat a ales instanţa penală el nu va putea sesiza instanţa civilă cu o acţiune în concurenţă neloială decât în următoarele cazuri potrivit art.20 C.P.P:

a) când prin hotărârea rămasă definitivă instanţa penală a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă;

b) când acţiunea civilă a fost exercitată din oficiu, iar paguba nu a fost integral reparată atunci pentru diferenţă va putea fi promovată o nouă acţiune;

c) când paguba s-a născut ori s-a descoperit după pronunţarea hotărârii de către instanţa penală;

Dacă instanţa penală judecă şi acţiunea civilă, în cadrul procesului penal, ea va putea pronunţa următoarele soluţii:

a) în cazul condamnării, achitării sau încetării procesului penal, instanţa poate soluţiona şi acţiunea civilă sau poate dispune rejudecarea separată;

b) în cazul în care pronunţă achitarea pentru lipsa unuia dintre elementele constitutive ale infracţiunii sau existenţa unei cauze care înlătură caracterul penal al faptei, instanţa poate obliga la repararea daunelor conform legii civile;

8

c) dacă pronunţă achitarea pentru că fapta nu este prevăzută de legea penală, ori încetarea procesului penal pentru că lipseşte una dintre condiţiile prevăzute de lege, instanţa penală nu soluţionează acţiunea civilă, iar cel păgubit se poate adresa cu o acţiune separată instanţei civile.

Dovada concurenţei neloiale poate fi făcută prin orice mijloc de probă admis de lege.

Sarcina probei revine reclamantului, conform regulii înscrise în art 116 C.civ.

Potrivit art.12 din legea nr.11/1991, dreptul la acţiune în concurenţa neloială se prescrie în termen de 1 an de la data la care cel lezat a cunoscut sau trebuia să cunoască dauna şi pe cel care a cauzat-o, însă nu mai târziu de 3 ani de la data sancţionării faptei.

Şi prejudiciul moral va fi supus reparaţiei, conform art.9 din legea nr.11/1991.

Aşa cum prevede art.6 din legea nr.11/1991, cel care a săvârşit un act de concurenţă neloială va putea fi obligat la încetarea actului şi înlăturarea efectelor acestuia, independent de repararea daunelor pricinuite.

Pentru luarea unor măsuri urgente, acţiunea poate fi promovată în condiţiile ordonanţei prezidenţiale, conform art.581-582 C.P.C aşa cum prevede art.9 din legea nr.11/1991.

Art. 10 din Legea nr.11/1991 prevede că distanţele vor putea dispune odată cu hotărârea asupra fondului, vânzarea mărfurilor sechestrate, după distrugerea în prealabil a eventualelor menţiuni false. Din suma obţinută mai întâi se vor plăti despăgubirile.

Pronunţând condamnarea sau admiterea acţiunii civile, instanţa poate dispune publicarea hotărârii în presă, pe cheltuiala autorului actului de concurenţă neloială, conform art.11 din legea nr.11/1991.

Independent de acţiunea în concurenţă, atingerile aduse numelui comercial, denumirii, reputaţiei, ca drepturi personale nepatrimoniale, lasă celui vătămat deschisă calea acţiunii întemeiată pe dispoziţiile art.54 din Decretul nr.31/1954. Astfel, cel vătămat, poate cere ca instanţa să oblige pe autor la încetarea faptei, iar în caz de refuz să-l oblige la plata unei amenzi către stat pentru fiecare zi de întârziere. Instanţa poate dispune orice măsuri menite să ducă la restabilirea dreptului încălcat.

Dreptul la acţiune civilă se prescrie în termen de 1 an de la data la care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască dauna şi pe cel care a cauzat-o, dar nu mai târziu de 3 ani de la săvârşirea faptei.

9

I.4. Autorităţi specializate în prevenirea şi combaterea faptelor şi actelor care încalcă regimul concurenţei. Pentru controlul desfăşurării activităţilor comerciale în spiritul concurenţei în ţara noastră au fost înfiinţate autorităţi specializate din care cele mai reprezentative sunt: Consiliul Concurenţei şi Oficiul Concurenţei; Camera de industrie şi comerţ a României şi a municipiului Bucureşti şi camerele de industrie şi comerţ judeţene; Oficiul registrului comerţului organizat în fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti; Garda financiară etc.

III. Infracţiunea de concurenţă neloială prevăzută în art. 5 din Legea nr. 11/1991

Aşa cum s-a apreciat în literatura de specialitate Legea nr. 11/1991 depăşeşte concepţia politică şi juridică care a stat la elaborarea art. 301 C. pen. – concurenţa neloială, întrucât obiectul ocrotirii penale în cazul infracţiunii prevăzute în art. 5 al Legii nr. 11/1991 îl constituie relaţiile sociale stabilite între comercianţi pe piaţa liberă, în spiritul art. 1 al acestei legi7. Astfel se consideră că odată cu apariţia Legii nr. 11/1991, dispoziţiile art. 301 C. pen. au fost abrogate implicit8.

III.1. Conţinutul legal. „a) folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant; b) punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului; c) folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;

7 Comercianţii sunt obligaţi sa îşi exercite activitatea cu buna-credinţa, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor si a cerinţelor concurentei loiale. 8 C. Voicu, Al. Boroi, Fl. Sandu, I. Molnar, M Gorunescu, S. Corlăţeanu, Dreptul penal al afacerilor, Ediţia 3, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006. pag. 451

10

d) divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente; e) divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial; f) divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autoritatilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice; g) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.”

Conform art. 8 acţiunea penală în cazurile prevăzute la art. 5 se pune în mişcare la plângerea părţii vătămate ori la sesizarea camerei de comerţ şi industrie teritoriale sau a altei organizaţii profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de Oficiul Concurenţei.

III.2. Obiectul infracţiuniiA. Obiectul juridic special al infracţiunii de concurenţă neloială este

constituit din relaţiile sociale care apără dreptul comercianţilor la concurenţă loială, care presupune interzicerea folosirii mărcilor de fabrică, de comerţ, de servicii, de embleme, firme, denumiri sau alte menţiuni care atestă provenienţa unui produs de către un comerciant, în mod fraudulos, fără drept. Infracţiunea aduce atingere în subsidiar încrederii publicului în autenticitatea mărfurilor şi produselor de pe piaţă, precum şi intereselor consumatorilor care sunt înşelaţi, de regulă, în ce priveşte calitatea unor produse pe care le cumpăra.

B. Infracţiunea are de regula şi un obiect material, existând situaţii când un asemenea obiect nu există (de exemplu în cazul art. 5 lit. c) – folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări…). Atunci

11

când există un obiect material acesta poate fi reprezentat de exemplu de un produs care poartă denumiri de origine sau indicaţii de provenienţă false. Produsul care constituie obiectul material al infracţiunii de concurenţă neloială poate fi industrial sau agricol. Pentru a putea constitui obiect material al infracţiunii de concurenţă neloială, produsele, mărfurile trebuie să fie asemănătoare sau chiar identice cu produsele originale. Un produs original poartă de regulă o marcă, menţiuni cu privire la brevetul de invenţie în baza căruia a fost realizat, numele unei firme care-l realizează, numele unui comerciant, o emblemă, un anumit ambalaj în care se comercializează sau alte menţiuni care-l individualizează.

În sensul art. 5 lit. b) obiectul material este reprezentat de mărfurile contrafăcute sau pirat. Prin mărfuri contrafăcute se înţelege copierea şi împachetarea unui produs, astfel încât să semene cu produsul original cu intenţia de a induce în eroare, folosind în acest sens semne de marcă şi logo-uri contrafăcute. Prin mărfuri pirat se înţelege reproducerea neautorizată a unor produse originale, în scopul de aobtine câştiguri materiale fără a avea permisiunea titularului de drepturi şi care au ca obiect o cheltuială îndoielnică.

III.3. Subiecţii infracţiuniiA. Subiectul activ al infracţiunii este de regulă un comerciant. Având

în vedere că prin comerciant putem înţelege atât o persoană juridică (cel mai adesea) cât şi o persoană fizică, trebuie să precizam că persoana juridică nu poate fi în sistemul nostru de drept penal subiect activ al unei infracţiuni. Aşa fiind, în cazul în care comerciantul este o persoană juridică şi săvârşeşte fapte de concurenţă neloială, răspunderea penală revine persoanelor fizice care au fost direct sau indirect implicate în săvârşirea faptelor. Răspunderea contravenţională şi civilă poate fi însă asumată şi în numele persoanei juridice. Nu are nici o relevanţă împrejurarea că fapta este săvârşită de un cetăţean român, un cetăţean străin sau de o persoană fără cetăţenie. Subiectul activ mai poate fi o persoană aparţinând autorităţilor publice, precum şi o persoană împuternicită de deţinătorii legitimi ai secretelor comerciale pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice.

Participaţia este posibilă sub toate formele sale, pentru instigator sau complice neistituindu-se vreo cerinţă specială.

B. Subiectul pasiv principal este comerciantul, indiferent de forma juridică sub care îşi desfăşoară activitatea (tipul de societate comercială sau regie autonomă) şi indiferent de natura capitalului (de stat, privat sau mixt), care a fost prejudiciat în interesele sale prin actul sau fapta de concurenţă neloială. Subiect pasiv secundar poate fi beneficiarul produsului sau

12

serviciului în raport de care s-a comis fapta de concurenţă neloială. Subiectul pasiv principal cât şi secundar poate fi o persoană juridică sau fizică, naţională sau din altă ţară care a ratificat Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale9.

III.4. Conţinutul constitutivA. Latura obiectivă. Din punct de vedere al laturii obiective elementul

material se înfăţişează sub mai multe modalităţi normative după cum urmează:

folosirea unei firme, invenţii mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor tipografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. Prin folosire de înţelege întrebuinţarea, utilizarea în mod fraudulos a unui element de identificare a unui produs ce aparţine sau este comercializat de alt comerciant în condiţiile legii.

Oricare dintre acţiunile care pot constitui, alternativ, elementul material al infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. a) al Legii nr. 11/1991, pentru a forma latura obiectivă a acestei infracţiuni, trebuie să îndeplinească cerinţa esenţială prevăzută de textul enunţat, anume „trebuie sa fie de natură a produce confuzie” cu aceleaşi acţiuni, dar care sunt legitim folosite de un alt comerciant.

Firma, în conformitate cu art. 30 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului este numele sau denumirea sub care un comerciant exercită comerţul sau/şi sub care semnează, alcătuind un element de identificare al acesteia, sub care este înregistrat în registrul comerţului. În general, se deosebesc două feluri de firmă şi anume:

- firma individuală sau comercială, care este numele profesional al comerciantului persoană fizică sau numele său comercial;

- firma socială, care este denumirea dată societăţilor comerciale. Pentru a se evita confuzia între firme, legea stabileşte că orice firmă nouă

trebuie să se deosebească de cele existente, aplicarea acestei reguli făcând parte din competenţa exclusivă a oficiului registrului comerţului la care este înmatriculată o firmă individuală sau socială, organism care este dator să realizeze o prevenire a confuziilor cu firmele înscrise în mod legal şi căruia nu-i este îngăduit să înregistreze o firmă nouă care nu are în conţinutul său suficiente elemente de deosebire faţă de firmele deja înmatriculate10.

Emblema este semnul extern care individualizează şi deosebeşte o întreprindere comercială de o alta, de acelaşi gen. În acest sens, art. 30 alin. 9 Idem, pag. 45310 T. Prescure, Curs de dreptul concurenţei comerciale, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, pag. 86

13

(2) al Legii nr. 26/1990 prevede ca „emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul, de acelaşi gen”. Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele înscrise în registrul comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.

Emblema va putea fi folosită pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii şi în orice alt mod, numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului, iar „dacă firma cuprinde vreo denumire, firma va fi scrisă cu litere având mărimea de cel puţin jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema”[art. 43 alin (3) al Legii nr. 26/1990].

Ca element al fondului de comerţ, emblema poate fi formată dintr-o denumire fantezistă ca şi dintr-un nume, fie al proprietarului firmei, fie un altul, ocazional, scrise într-o anumită caracteristică şi însoţite în mod frecvent de un desen ilustrativ.

Emblema se aplică prin lipire, imprimare, stanţare, poansonare etc., fie direct pe produs, fie pe ambalajul acestuia, în scopul de a permite selecţionarea vizuală rapidă de către cumpărătorul potenţial.

Alături de celelalte drepturi de proprietate industrială ce aparţin comerciantului – firma şi emblema sunt bunuri mobile, incorporale, care au un loc semnificativ în cadrul fondului de comerţ, reprezentând, printre altele, un indicator important, esenţial al puterii economice, cât şi a perspectivelor de dezvoltare, a unei anumite societăţi comerciale11.

Prin invenţie se înţelege rezolvarea tehnică, ştiinţifică a unei probleme din orice ramură a economiei, culturii etc. care prezintă noutate şi progres faţă de stadiul cunoscut al tehnicii mondiale, care nu a mai fost brevetate sau făcută publică în ţară sau străinătate şi reprezintă o nouă soluţie tehnică.

Marca este un element de identificare a produsului, a garanţiei calităţii unui produs şi care oferă consumatorului garanţia că produsul pe care-l cumpără sau foloseşte este cel dorit. Pentru a fi protejate, pe plan intern mărcile sunt înregistrate la O.S.I.M. De aceeaşi protecţie se bucură şi alte elemente folosite pentru individualizarea unui produs (ex. indicaţiile geografice).

Indicaţia geografică este denumirea servind la identificarea unui produs originar dintr-o ţară, regiune sau localitate a unui stat, în cazurile în care într-o calitate, o reputaţie sau alte caracteristici determinate pot fi în mod esenţial pot fi atribuite aceste origini geografice.11 C. Voicu, Al. Boroi, Fl. Sandu, I. Molnar, M Gorunescu, S. Corlăţeanu, Dreptul penal al afacerilor, Ediţia 3, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, pag. 455

14

Prin desen industrial se înţelege aspectul exterior al unui produs sau al unei părţi a acestuia, redat în două dimensiuni, rezultat din combinaţia dintre principalele caracteristici, îndeosebi linii, contururi, culori, formă, textură şi/sau materiale şi/sau ornamentaţia produsului în sine. Prin model industrial se înţelege aspectul exterior al unui produs sau al unei părţi al acestuia, redat în trei dimensiuni, rezultată din combinaţia dintre principalele caracteristici, îndeosebi linii, contururi, culori, formă, textură şi/sau ornamentaţia produsului în sine12.

Prin circuit integrat se înţelege un produs, sub forma sa finală sau sub o formă intermediară, alcătuit dintr-un ansamblu de componente active şi pasive, inclusiv interconexiunile, care fac parte în totalitate sau parţial din corpul sau suprafaţa unei piese materiale, produs care este destinat să îndeplinească o funcţie electronică, iar prin topografie a unui circuit integrat se înţelege dispunerea tridimensională a unor elemente a unui circuit integrat, din care unu cel puţin este element activ, şi a tuturor interconexiunilor sau a unei părţi din interconexiunile circuitului integrat sau o astfel de dispunere tridimensională pregătită pentru fabricarea circuitului integrat.

Ambalajul, ca noţiune şi definiţie generală, valabilă şi în cazul infracţiunii pe care o analizăm, este materialul ori obiectul în care se împachetează ceva.

În general, ambalarea mărfurilor constituie o operaţiune de condiţionare exterioară a acestora, în scopul protecţiei lor, cantitativă şi calitativă în timpul transportului, dar şi pentru a le conferi un aspect atrăgător şi corespunzător naturii produsului, pentru realizarea scopului final, care este o profitabilă comercializare a mărfurilor.

Datorită importanţei ambalajelor pentru însăşi scopul final al producerii fiecărei marfi, acestea trebuie să aibă un aspect comercial atrăgător, trebuie să fie marcate şi etichetate corect, cu respectarea clauzelor contractuale, a uzanţelor şi a regulilor obligatorii, chiar cutumiare, de pe piaţa de destinaţie.

Potrivit art. 5 lit. a) din Legea nr. 11/1991, ambalarea trebuie să fie făcută astfel încât să nu fie de natură a produce confuzii cu privire la produsele altui comeciant, nici cu privire la ambalajele folosite în mod legitim de un alt comerciant.

punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului. Punerea în circulaţie presupune introducerea acestor mărfuri în circuitul comercial astfel încât să 12 Idem, pag. 456

15

poată fi achiziţionate de eventualii cumpărători. Pentru a fi în prezenţa acestei modalităţi de comitere a infracţiunii, fapta trebuie să aducă atingere titularului mărcii şi să inducă în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului.

folosirea în scop comercial a rezultatelor unui experiment a căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi. În acest caz acţiunea incriminată (folosirea) este săvârşită de un subiect calificat – o persoană care face parte dintr-o autoritate competentă să dea autorizaţie de comercializare a unor produse – şi constă în utilizarea rezultatelor unor experimente în interes personal sau pentru al comerciant, urmărindu-se şi obţinerea unor beneficii. Prin rezultatele unor experimentări se înţelege materializarea în scris a unor activităţi experimentale privind produse farmaceutice sau produse chimice destinate agriculturii care conţin compuşi chimici noi. Prin informaţii secrete trebuie să înţelegem acele amănunte sau detalii care nu sunt destinate publicitatii şi de care trebuie să ia cunoştinţă doar autoritatea competentă şi îndrituită de lege să acorde autorizaţii în acest domeniu.

divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiei în care dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile competente. Divulgarea presupune aducerea la cunoştinţă a rezultatelor experimentelor sau a informaţiilor secrete privind aceste experimente unui număr nedeterminat de persoane.

divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca urmare a unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial. Divulgarea presupune aducerea la cunoştinţă a secretelor comerciale unui număr nedeterminat de persoane. Achiziţionarea presupune dobândirea unui drept asupra secretului comercial în deosebi prin vânzare-cumpărare. Utilizarea presupune fapta comerciantului care intrând în posesia unui secret comercial prin intermediul unor acţiuni de spionaj comercial sau industrial îl foloseşte în procesul de producţie. Constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de

16

circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim secret; protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite.

divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoaneaparţinând autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice. Divulgarea presupune aducerea la cunoştinţă a secretelor comerciale unui număr nedeterminat de persoane. Această infracţiune reprezintă o variantă a infracţiunii prevăzute în art.298 C. pen. (divulgarea secretului economic) când este săvârşită de către persoanele împuternicite de deţinătorii legitimi. Când fapta este săvârşită de o persoană aparţinând autorităţilor publice ar putea fi concepută ca un abuz în serviciu contra intereselor persoanelor.

producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producatorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

Potrivit DEX prin marfă se înţelege un produs al muncii destinat schimbului prin intermediul vânzării-cumpărării. Prin serviciu în sensul art. 5 lit. g) se înţelege săvârşirea unei acţiuni care serveşte, avantajează pe cineva; o îndatorire, formă de muncă prestată în folosul sau în interesul cuiva. Prin activitatea de producere se înţelege, în general, realizarea de valori materiale, de valori ştiinţifice şi literare, în general înseamnă a crea ceva, printr-o activitatea oarecare. Este vorba, deci, de o acţiune de a produce, de a fabrica ceva, urmată de rezultatul obţinut de realizator, prin acea acţiune.13

Expresia „producerea in orice mod” folosita de art. 5 lit. g) menţionat, se referă la producţia terminată, finită, la producţia fizică realizată, înţelegând prin aceste formulări producţia al cărei proces de fabricaţie, potrivit contractului sau legii, a fost încheiat, produsele fiind recepţionate ca atare pentru a fi dirijate spre consumator, comercianţi en-gros sau en-detail.

Importul semnifică operaţiunea comercială de procurare, din străinătate, a unor bunuri şi/sau servicii – care implică trecerea de către 13 Ibidem, pag. 459

17

acestea a frontierei vamale a statului unde se află cumpărătorii. Poate fi vorba, în principal, fie de importul de mărfuri, fie de importul de servicii.

Exportul, în sensul art. 5 lit. g) menţionat se referă atât la înţelesul restrâns al noţiunii, pentru produse care sunt vândute şi pentru aceasta trec graniţa vamală a statului unde marfa a fost produsă, cât şi la înţelesul mai larg, cuprinzând şi prestările de servicii care trec frontiera vamală, cum ar fi încasări din turismul internaţional, transporturi internaţionale de mărfuri, asigurări şi reasigurări etc.

Depozitarea, în sensul textului analizat este contractul în temeiul căruia persoana numită deponent încredinţează un bun altei persoane, numită depozitar, care se obligă cu sau fără plată să-l păstreze şi să-l restituie la termenul stipulat sau la cerere.

Cât priveşte acţiunile de oferire spre vânzare, ori de vânzare la care se referă art. 5 lit. g) din Legea nr.11/1991, înţelegem prin aceasta fie numai ofertarea, fie efectiv o transmitere a proprietăţii, dacă ofertantul sau vânzătorul au folosit menţiunile false la care se referă acest text.

Pentru a exista, din punct de vedere juridic şi pentru a produce efecte juridice, oferta trebuie să îndeplinească mai multe condiţii, în mod special următoarele:

- să fie completă, cuprinzând toate elementele esenţiale în funcţie de care destinatarul ofertei are o imagine clară şi corectă asupra mărfii, respectiv serviciului propus;

- să fie făcută cu intenţia certă a ofertantului de a se obliga, în caz de acceptare;

- pentru contractele a căror existenţă este condiţionată de o anume formă solemnă să îmbrace acea formă.

Obiectul unui astfel de contract îl constituie marfa, care trebuie să îndeplinească unele condiţii, anume: să se afle în circuitul civil, să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor, să fie determinată sau determinabilă. Marfa predată trebuie să fie conformă cu tipul de produs şi cu calităţile convenite prin contract.

Activităţile materiale prevăzute art. 5 lit. g) din Legea nr.11/1991, pentru a forma latura obiectivă a infracţiunii de concurenţă neloială, trebuie însoţite de menţiunile false la care se referă textul incriminator şi anume cele privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuala cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau al comerciantului. Prin menţiuni false asupra

18

originii mărfurilor se înţelege orice indicaţie de natură a face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Menţiunile false mai pot să se refere şi în ceea ce priveşte originea şi caracteristicile mărfurilor, numele producătorului sau al comeciantului, aspectul exterior al firmei, mijloacele publicitare şi altele asemenea.

Urmarea imediată constă în confuzia care se creează cu privire la provnienţa produsului şi tulburarea încrederii în cinstea şi corectitudinea comercianţilor. Implicit concurenţa neloială cauzează daune materiale şi morale agentului economic al cărui produs s-a încercat să se imite prin utilizarea mijloacelor prevăzute în art. 5 din Legea nr.11/1991. Indirect se produc pagube şi în patrimoniul cumpărătorilor care sunt înşelaţi.

Legătura de cauzalitate între elementul material şi urmarea imediată rezultă din materialitatea faptei – ex.re.

B. Latura subiectivă. Din punct de vedere subiectiv concurenţa neloială se săvârşeşte cu intenţie directă calificată prin scop. Scopul este inducerea în eroare a celorlalţi comercianţi şi a beneficiarilor. Prin această inducere în eroare făptuitorul urmăreşte să-şi lărgească cercul clientelei, deşi produsele sunt inferioare calitativ faţă de cele pe care le imită.

Există şi opinia că intenţia poate fi indirectă. Indiferent dacă intenţia este directă sau indirectă, este necesar să se facă dovada relei-credinţe a comerciantului pârât.

III.5. Forme, modalităţi, sancţiuni, aspecte procesuale. Concurenţa neloială poate parcurge etapa actelor pregătitoare şi a tentativei până a se ajunge la consumare. Legiuitorul incriminează însă numai forma consumată. Actele pregătitoare şi tentativa pot atrage răspunderea penală pentru complicitate dacă sunt comise de o altă persoană decât autorul. Deseori activitatea infracţională de concurenţă neloială se înfăţişează sub o formă continuată.

Pedeapsa principală este închisoarea de la o lună la 2 ani sau amenda. Instanţa de judecată poate dispune publicarea hotărârii în presă pe cheltuiala făptuitorului. Alături de pedeapsă instanţa poate dispune şi confiscarea specială. Mărfurile supuse confiscării pot fi vândute dacă instanţa decide astfel, dar numai după distrugerea falselor menţiuni. Veniturile obţinute în urma vânzării vor fi folosite în primul rând pentru despăgubirile datorate persoanelor prejudiciate.

Acţiunea penală în cazurile prevăzute la art. 5 se pune în mişcare la plângerea părţii vătămate ori la sesizarea camerei de comerţ şi industrie

19

teritoriale sau altei organizaţii profesionale ori la sesizarea persoanelor împuternicite de Oficiul Concurenţei.

Competenţa de judecată a cauzelor penale privind infracţiunea prevăzută de art. 5 din Legea nr.11/1991 îi revine, potrivit prevederilor art.7 alin. 1, tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se găseşte sediul inculpatului, în lipsa unui sediu competenţa va reveni tribunalului de la domiciliul inculpatului.14

Hotărârea judecătorească care reţine în sarcina celui trimis în judecată săvârşirea infracţiunii de concurenţă neloială, în afară de individualizarea pedepsei, va proceda la :

- obligarea comerciantului de a înceta sau de a înlătura actele de concurenţă neloială;

- obligarea la plata de despăgubiri, pentru daunele materiale şi moraleproduse datorită săvârşirii infracţiunii.

În cazul prejudiciilor materiale şi orale, participanţii la săvârşirea infracţiunii (coautori, complici, instigatori) au răspunderea civilă solidară faţă de partea vătămată.

În acelaşi timp, o dată cu condamnarea penală şi obligarea la încetarea faptelor materiale ilicite de concurenţă neloială, cât şi la repararea daunei, instanţa poate obliga şi la publicarea hotărârii penale definitive, pe cheltuiala făptuitorului condamnat.

I.4.Politica europeană în domeniul concurenţei

Din punctual de vedere al principiilor politicii în domeniul concurenţei şi al politicii industriale, este esenţial să existe un răspuns la următoarele întrebări:

- Se justifică, din punct de vedere economic , o intervenţie a puterii publice pentru reglementarea concurenţei (politica în domeniul concurenţei ) şi pentru susţinerea sau promovarea unor activităţi economice )politica industrială_

- Dacă răspunsul la prima întrebare este afirmativ, atunci trebuie dat răspuns la o a doua întrebare : care nivel de intervenţie este mai eficient , cel la nivel naţional sau cel la nivelul Uniunii?

14 T. Prescure, Curs de dreptul concurenţei comerciale, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, pag. 125

20

Pentru a răspunde , va trebui găsit nu numai argumentul economic , dar şi justificarea juridică.

Astfel, politica în domeniul concurenţei are ca obiectiv limitarea, controlul şi interzicerea acţiunilor întreprinderilor care pot afecta climatul de concurenţă pură şi perfectă.

Conceptul de “ climat de concurenta pura si perfecta“ trebuie insa inteles in coordonatele economie postmoderne care a relevant existenta asa numitelor esecuri (limite ) ale pietii (market failures) care justifică intervenţia statului atunci când regulile liberei concurenţe nu sunt respectate de către întreprinderi. Aceste eşecuri ale pieţii pot apărea sub forma efectelor de externalitate )activitatea de cercetare – dezvoltare realizată de către o întreprindere poate influenţa în aşa măsură climatul antreprenorial, încât şi alte întreprinderi pot beneficia de rezultatul cercetării , deşi nu suportă nici un cost al acesteia sau sub forma efectelor randamentelor de scară crescătoare . În acest ultimo caz , randamentul întreprinderii creşte odată cu creşterea mărimii sale ceea ce face ca, pe ansamblul întreprinderii creşte odată cu creşterea mărimii sale ceea ce face ca, pe ansamblul economiei, să nu mai fie de dorit menţinerea stării de atomicitate (existenţa unui număr mare de mici întreprinderi ) care atestă existenţa climatului de concurenţă pură şi perfectă.

Rezultă că aceste întreprinderi de talie mare sunt primele vizate de către politică în domeniul concurenţei. Ele reprezintă monopoluri sau întreprinderi cu comportament temporar/conjunctural monopoliste.

Pentru a putea controla şi limita tendinţa acestora de a încălca regulile concurenţei perfecte, nu se mai poate acţiona doar naţional, fiind necesară acţiunea la nivelul uniunii.

Astfel, avem răspunsul şi la cea de a doua întrebare care fundamentează principiile politicii comunitare în domeniul concurenţei.

O justificare analitică a principiului intervenţiei de la nivelul Uniunii, în scopul menţinerii climatului de concurenţă liberă, o găsim în lucrarea lui J. D. HANSEN, H: HEINRICH şi J. U. NIELSEN.

Autorii citaţi folosesc exemplul a două ţări , A şi B, care formează o uniune economic. Fiecare dintre ţări are o structură de întreprinderi monopol care acţionează pe piaţa unică (se accept ipoteza conform căreia întreprinderile de monopol din ţara A acţionează într-o ramură de activitate, iar cele din ţara B într-o ramură de activitate diferită).

În măsura în care întreprinderile monopol din ţara A export la un preţ ridicat (de monopol) în ţara B iar întreprinderile monopol din ţara B export tot la un preţ ridicat (de monopol) în ţara A, nici una dintre ţări nu are interesul să aplice o politică în domeniul concurenţei (cu obiectivul de a

21

limita practicile monopoliste ) deoarece şi-ar diminua profitul rezultat din export.

Mai precis , dacă ţara A ar aplica o astfel de politică în absenţa unei politici similar şi în ţara B, atunci ţara A ar fi în pierdere. Situaţia ar putea găsi o rezolvare prin încheierea între cele două ţări a unui “acord cooperativ”, prin care s-ar angaja reciproc să aplice politici în domeniul concurenţei. Piaţa ar redeveni concurenţială şi preţurile ar cunoaşte o tendinţă de scădere. Realitatea arată , însă, că un astfel de acord, este greu de realizat în absenţa unui arbitraj. Iată de ce, este necesar ca legislaţia antitrust (politica în domeniul concurenţei) să fie aplicată în mod central, de către instituţiile comunitare, pe ansamblul întregii uniuni.

Această politică a jucat şi joacă un rol fundamental în procesul de creare şi consolidare a uniunii Europene. E a este expresia în plan practic a postulatului conform căruia o economie de piaţă funcţională este mijlocul cel mai eficient de realizare a obiectivelor Uniunii europene.

Politica comunitară în domeniul concurenţei a realizat şi realizează un echilibru între dinamica pieţii interne a fiecărui stat membru şi piaţa unică . Astfel, în planul pieţii interne politica în domeniul concurenţei are ca obiectiv

Eliminarea tuturor barierelor dina cale liberei circulaţii are ca obiectiv eliminarea acelor structuri şi comportamente care ar urmări utilizarea în scopuri monopoliste a oportunităţii oferite de o piaţă de mari proporţii.

IV.1. Orientări şi contradicţii ale politicii comunitare

Politica comunitară în domeniul concurenţei a cunoscut Io permanent evoluţie conceptuală, fiind influenţată de importante dezbateri teoretice, ca şi de poziţiile pe care unele state membre le-au avut în diferite moment ale procesului de integrare.

Se pot distinge două mari orientări în conceperea politicii din domeniul concurenţei: o orientare care priveşte concurenţa ca pe an scop în sine şi o orientare care priveşte concurenţa doar ca pe un instrument al atingerii obiective.

La rândul său, orientare care priveşte concurenţa ca pe un scop în sine reprezintă, şi ea două abordări diferite.

22

- Prima abordare consider că politicele din domeniul concurenţei nu trebuie să aibă ca obiectiv doar eficienţa sau rentabilitatea, ci şi un obiectiv de natură politică. Aceasta ar consta în asigurarea condiţiilor de exprimare nelimitată a libertăţii şi iniţiativei întreprinzătorilor mici şi mijlocii.

- A doua abordare, de sorginte ultra liberal, exacerbează libertatea de acţiune pe piaţă a întreprinzătorilor până la renunţarea la orice tip de politică în domeniul concurenţei. Absolutizând “mişcarea natural ” a pieţei, această abordare a fost utilizată în analiza teoriei inovaţiei enunţată de către J. A. Schumpeter, conform căreia mecanismele pieţei determină, în mod natural, întreprinderile să ocupe poziţii dominante, în funcţie de gradul în care achiziţionează şi folosesc inovaţii tehnice.

Aceste poziţii dominante sunt însă tranzitorii, deoarece decalajele tehnice apar , în mod constant, între întreprinderi, ca urmare constantei cu care evoluează tehnica şi tehnologia. Astfel, poziţia de monopol a unor întreprinderi se erodează în favoarea altor întreprinderi care reuşesc să depăşească dotarea tehnică a celor două precedente.

Concluzia este că poziţia de monopol nu este veşnică şi nu ar fi nevoie de politici de reglementare a concurenţei dacă piaţa, prin propriile ei mecanisme , reuşeşte să anihileze perenitatea poziţiilor monopoliste. Reglarea spontană a raportului de forţe pe piaţă este astfel considerată mai eficientă decât orice reglementare birocratico administrativă

O altă orientare general este aceea conform căreia concurenţa nu este concepută decât ca un instrument necesar realizării unor obiective economice, sau chiar sociale. Şi această orientare poate fi prezentată prin două abordări diferite:

- Prima abordare consider concurenţa un instrument esenţial, dar nu unic, al procesului de creştere a eficacităţii muncii sociale şi al creşterii bunăstării populaţiei. Transpunerea în practică a acestei abordări prin politic bazate pe evaluarea capacităţii de eficientizare a diferitelor grade de reglementare a concurenţei, este dificilă şi contradictorie datorită nu numai lacunelor metodologice, dar şi lipsei de informaţie coerentă la interval regulate de timp.

- A doua abordare caută, prin intermediul politicilor din domeniul concurenţei, să satisfacă şi alte interese de ordin public , de la cele alea eficienţei şi rentabilităţii activităţii economice. În acest caz, politicele din domeniul concurenţei sunt concepute în paralel cu politici industriale de promovare a unor activităţii cu rezonanţă socială la nivel local sau naţional; cu politici sociale destinate

23

reconversiei forţei de muncă sau cu politici agrare şi de protecţie a mediului înconjurător.

Politicile comunitare din domeniul concurenţei apar ca fiind nucleul organizării şi funcţionării pieţei unice, dare le nu pot face abstracţie de posibilitatea apariţiei unor efecte negative (perverse) datorate tendinţelor contradictorii pe care le manifestă, pe de o parte , dezvoltarea structurilor de piaţă, şi pe de altă parte , dezvoltarea procesului de concentrare şi centralizare a producţiei şi a capitalului.

Să explicăm această situaţie:Aşa după cum s-a văzut, principiile politicilor din domeniul

concurenţei au la bază ideea conform căreia “efectele pozitive ale unei economii de piaţă nu apar decât în condiţiile unui climat concurenţial .”

În cadrul teoriei economice tradiţionale , climatul de concurenţă pură I perfectă se caracterizează prin faptul că întreprinderile nu au o influenţă individual asupra formării preţurilor ( sunt doar “price taker” ) ceea ce face ca preţurile să tindă spre un nivel minim (punctual unde preţul mediu este minim), reprezentând un orizont de optimizare al ansamblului economic.

Un preţ mai mare decât acest nivel ar conduce la obţinerea de supra profit , iar unul mai mic la pierderi. În realitate, o astfel de analiză intră în contradicţie cu realitatea concurenţei dintre firme, care presupune că o firmă are tendinţa normal de a se impune pe piaţă prin costuri şi preşuri mai mici, ca şi prin inovarea şi modernizarea produselor.

Acceptând această realitate, trebuie să admitem că o politică în domeniul concurenţei care are ca obiectiv instaurarea unui adevărat regim de concurenţă perfectă, va avea ca efect tocmai pierderea de eficacitate, deoarece aduce prejudicii acelor întreprinderi care au reuşit să se impună pe piaţă prin costuri şi preţuri mai mici (un nivel mai mare de eficacitate şi rentabilitate).

Cu alte cuvinte , încercarea de reglementare a concurenţei are ca efect pervers pierderea de eficacitate a producătorului şi reducerea posibilităţii de consum a cumpărătorului.

Nu putem să nu luăm în calcul şi situaţia unei structuri economice în care acţionează în paralele atât întreprinderi mici şi mijlocii, cât şi mari întreprinderi. Avantajele economiei de scară nu pot fi accesibile întreprinderilor mici şi mijlociii, ci doar marilor întreprinderi, care, devin principalele generatoare de profit prin acest “monopol natural ” al utilizării avantajelor economiei de scară. Iată de ce devine posibil ca în situaţia industriilor în care costurile de intrare a factorilor de producţie sunt mari şi se acţionează pe economia de scară (exemplu: industria aeronautică ), preţurile produselor marilor întreprinderi (monopoluri )sunat mai mici decât

24

preţurile produselor marilor întreprinderi (monopoluri ) sunt mai mici decât preţurile ce rezultă ca urmare a unei perfecte lupte de concurenţă între întreprinderile mici şi mijlocii ale aceleiaşi ramuri industriale.

Astfel, pe o piaţă reală, caracterizată de imperfecţiuni ale concurenţei (economia de scară, costuri nerecuperabile, efectul inovării, informaţie asimetrică ) apare necesitatea unor măsuri de protecţie a procesului de concentrare a producţiei şi a proprietăţii.

Politicile comunitare din domeniul concurenţei relevă, astfel , o tendinţă contradictorie: pe de o parte, concentrarea producţiei şi a capitalului ridică nivelul de raţionalitate şi eficacitate prin mărirea dimensiunilor întreprinderilor, stimulând procesul de scădere a preţurilor prin mărirea dimensiunilor întreprinderii, stimulând procesul de scădere a preţurilor ; pe de altă parte, concentrarea producţiei şi a capitalului conduce la deteriorarea climatului concurenţial, stimulând procesul de creştere a preţurilor.

IV.2.Dispoziţiile Tratatului de la Roma.

Dispoziţiile privind politicile comunitare din domeniul concurenţei sunt cuprinse în articolele (de la 85 la 94) Tratatului de la Maastricht. Principalele elemente ale acestor dispoziţii sunt următoarele:

- Interzicerea oricăror tipuri de acorduri sau înţelegeri (fixarea preţurilor, împărţirea pieţei, limitarea producţiei etc.) între întreprinderi cu scopul limitării concurenţei pe piaţa unic europeană. Comisia Europeană este împuternicită să ia măsuri împotriva unor astfel de acţiuni prin aplicarea de amenzi şi penalizări;

- Controlul şi eliminarea poziţiilor dominante. Comisia Europeană defineşte poziţia dominantă ca fiind capacitatea unei întreprinderi de a acţiona, într-o măsură importantă, independent de cerinţele concurenţei m ale clienţilor şi ale consumatorilor. Comisia consideră că există o prezumţie de poziţie dominantă atunci când o întreprindere deţine 50% sau mai mult de 50% dintr-o piaţă specifică.

Se consideră a fi acţiuni , comportamente şi măsuri bazate pe poziţia dominantă:

- impunerea unor preţuri de cumpărare sau de vânzare diferite de cele care rezultă din comportamentul concurenţial;

25

- existenţa unor contracte prin care se impune altor întreprinderi contingentarea producţiei, limitarea sortimentelor sau interzicerea folosirii unor tehnologii sau procedee de fabricaţie;

- discriminarea prin preţ a clienţilor, refuzul de a vinde.Controlul fuziunilor. Tratatul de la Roma nu cuprinde dispoziţii privind fuziunile. Acestea au fost introduse prin reglementări din decembrie 1989şi din septembrie 1990. Comisia europeană a introdus termenul de „fuziune la nivel european” care defineşte procesul de fuziune prin care o întreprindere atingea cifra de afaceri de 2 miliarde de ECU pe piaţa unică. Toate fuziunile la nivel european trebuie să beneficieze de un acord prealabil al Comisie Europene. Acest acord este dat numai după ce s-a constat că fuziunea nu aduce prejudicii climatului concurenţial efectiv la dat înaintării cererii de acord.

Ajutorul guvernamental acordat întreprinderilor. Ajutorul guvernamental acordat întreprinderilor poate îmbrăca forma: subvenţiilor, credit cu dobândă preferenţială, eşalonarea datoriilor reducere de impozit, comenzi guvernamentale. Toate acest forme de ajutor guvernamental au fost interzise prin articolul 92 al tratatului de la Roma şi prin Tratatul de la Maastricht, fiind considerate obstacol în cale formări şi consolidării climatului concurenţial.

Comisia Europeană consideră însă că se pot accepta unele excepţii atunci când ajutorul guvernamental are ca scop : rezolvarea unor probleme cu caracter social, eliminarea efectelor catastrofelor naturale, stimularea dezvoltării economice a unor zone cu nivel de viaţă inferioara mediei europene sau cu un şomaj superior mediei europene. În orice situaţie, însă, ajutorul guvernamental nu poate fi acordat decât cu acordul Comisiei Europene. Este important de subliniat şi faptul că întreprinderile publice nu beneficiază de nici un privilegiu faţă de cele private şi că, acestea din urmă, dacă se simt discriminate de guvernele naţionale, pot depune plângere la Comisie.

Până în 1990, se considera că a existat o politică permisivă în ceea ce priveşte aprobarea unor ajutoare guvernamentale, ceea ce reflectă dificultate pe care Comisia a avut-o de a face faţă presiunii guvernelor diferitelor ţări membre )din 527 de cererii de acordare a dreptului de ajutor guvernamental nu au fost aprobate decât 440). După 1990, se remarcă o întărire a poziţiei Comisiei care aplică principiul „one time, last time”, ceea ce înseamnă că fiecare acord asupra ajutorului guvernamental a fost însoţit de precizarea că nu va fi reînnoit.

26

În lipsa posibilităţii de a reînnoi acordul de ajutor guvernamental, unele întreprinderi publice importante, dar aflat în dificultate au fost obligate să recurgă şa privatizare totală sau parţială.

II.Convenţia Uniunii de la Paris şi reprimarea concurenţei neloiale

Protecţia străinilor împotriva concurenţei neloiale în România, precum şi a formelor române în străinătate se rezolvă în funcţie de apartenenţa la Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale.

Convenţia Uniunii de la Paris a fost ratificată de România în forma revizuită la Washington prin Lege din 13.03.1924, cu efecte de la 6.10.1920.

Ulterior, România a ratificat şi revizuirile următoare iar în prezent se aplică forma revizuită în 1967 la Stockholm.

Urmare a apartenenţei la Uniune, intreprinderile din România au dreptul la tratamentul naţional şi unionist pe întregul teritoriu al Uniunii. Acelaşi tratament se aplică străinilor, membrii ai Uniunii, pe teritoriul României.

Principiul tratamentului naţional înseamnă asimilarea străinului – resortisant al Uniunii cu naţionalul, fără nici o condiţiede reciprocitate.

Tratamentul naţional este completat cu tratamentul unionist. Principiul tratamentului unionist înseamnă asigurarea unui minim de protecţie tuturor resortisanţilor Uniunii prin stabilirea unor reguli uniforme aplicabile pe întregul ei teritoriu..

Art.10 bis al Convenţiei dispune că „Ţările Uniunii sunt obligate să asigure cetăţenilor ţărilor acesteia protecţie efectivă împotriva concutenţei neloiale”.

Constituie un act de concurenţă neloială orice act de concurenţă contrar uzanţelor ştiute în materie industrială sau comercială.

Sunt interzise potrivit art. 10 bis pct 3:

27

a) Orice fapt de natură a avea confuzie, prin orice mijloc, cu întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;

b) Afirmaţiile false, în exercitarea comerţului, de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială a unui concurent;

c) Indicaţiile sau afirmaţiile a căror folosire, în exercitarea comerţului este susceptibilă să inducă publicul în eroare, în ceea ce priveşte natura, modul de fabricare, caracteristicile, aptitudinea pentru întrebuinţarea sau calitatea mărfurilor.

Principiul tratamentului naţional este consacrat în legislaţia noastră prin Legea nr 28 /1967 privind mărcile de comerţ şi de serviciu, legea nr.64/1991 privind brevetele de invenţii, Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (art.14).

Dacă străinul nu va putea invoca nici beneficiul Convenţiei de la Paris şi nici pe acela al unei Convenţii bilaterale prestaţia împotriva concurenţei neloiale va fi asigurată conform Legii nr.105 din 1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.

Potrivit principiului consacrat de art.2 al legii, străinii sunt asimilaţi cetăţenilor români în ceea ce privesc drepturile civile.

Potrivit art.117 al legii „pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un act de concurenţă neloială sau pe un alt act care provoacă restrângeri nelegitime liberei concurenţe sunt supuse legii statului pe a cărui piaţă s-a produs rezultatul dăunător”.

Art.118 dispune că: „Poate fi aplicată, de asemenea, la cererea persoanei prejudiciate, în locul legii arătate la art.117:

a) legea statului de sediu al acestei persoane, dacă atacul de concurenţă neloială a produs daune care o privesc în exclusivitate

b) legea contractului dintre părţi, dacă actul de concurenţă neloială a fost săvârşit şi a adus prejudicii raportului dintre ele;”

Aşa cum prevede art.119 „Instanţele din România pot acorda despăgubiri, conform art.117 şi art.118, întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea română pentru prejudicii corespunzătoare.”

28

BIBLIOGRAFIE:

29

1. C. Voicu, Al. Boroi, Fl. Sandu, I. Molnar, M Gorunescu, S. Corlăţeanu, Dreptul penal al afacerilor, Ediţia 3, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006

2. T. Prescure, Curs de dreptul concurenţei comerciale, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004

3. O. Căpăţână, Dreptul Concurenţei Comerciale (concurenţa onestă), Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1992

4. Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale publicată în M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991, modificată şi completată de Legea nr. 21/1996 şi Legea nr. 298/2001

5. A. Trifu şi D. Lupu, Economie şi Construcţie Europeană

30