Estudio de la custodia compartida en la última década: Una ...
Incorporación del Régimen de Custodia Compartida como ...
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UNIVERSIDAD DE AUSTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho “Incorporación del Régimen de Custodia Compartida como atribución judicial en litigios sobre cuidado personal a la luz del principio del interés superior del niño” Profesora Patrocinante: Susan Turner Saelzer. Memorista: Bianca Lizama Álvarez Valdivia Chile 2013
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UNIVERSIDAD DE AUSTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
“Incorporación del Régimen de Custodia Compartida como
atribución judicial en litigios sobre cuidado personal a la luz
del principio del interés superior del niño”
Profesora Patrocinante: Susan Turner Saelzer.
Memorista: Bianca Lizama Álvarez
Valdivia Chile 2013
1
INFORME DE MEMORIA DE PRUEBA
“Incorporación del régimen de custodia compartida en litigios sobre cuidado personal
a luz del principio del interés superior del niño”
Bianca Lizama Alvarez
En el marco de la asignatura Seminario de Investigación Jurídica II, me corresponde
informar la memoria de prueba presentada por doña Bianca Lizama Álvarez.
El trabajo se divide en tres capítulos. El capítulo primero aborda las cuestiones generales
sobre el cuidado personal de los hijos y su régimen de atribución. De manera clara y
ordenada se presenta el contenido del cuidado personal, la manera en que éste ha
evolucionado en nuestro Código Civil y los distintos regímenes de atribución. En el
capítulo segundo, el análisis recae en la titularidad del cuidado personal, distinguiéndose
entre el sistema monoparental, actualmente vigente en nuestra normativa, y el de custodia
compartida, deteniéndose la tesista en la exposición de los principios que rigen este último.
A modo ejemplar, se expone el caso español que expresamente acogió este sistema,
resultando una descripción ilustrativa para el capítulo siguiente.
Por último, en el capítulo tercero, se estudia el problema que originalmente se planteó la
postulante: si el régimen legal actualmente vigente en Chile permite o no la atribución
judicial de una custodia compartida. Lamentablemente, la respuesta a esta cuestión no
aparece suficientemente desarrollada en el acápite sobre “interpretación del art.225 CC.”
En él se expone correctamente la jurisprudencia existente sobre el tema pero sin lograr
identificar las contradicciones en que ella recae. El análisis de los proyectos de ley que
pretenden modificar el actual régimen de atribución del cuidado personal resulta algo
superficial y desconectado de las consideraciones expuestas en los capítulos anteriores.
En cuanto a las conclusiones de la memoria, ellas recogen las ideas desarrolladas por la
postulante durante el trabajo pero dejan también en evidencia la superficialidad de alguna
de ellas.
El presente trabajo permite afirmar, en mi opinión, que la autora es capaz de enfrentar de
manera ordenada un problema de relevancia jurídica utilizando una bibliografía acotada y
un vocabulario técnico medianamente correcto. En general, la redacción del mismo es
fluida.
2
Por las consideraciones anteriormente expuestas, autorizo para empaste y califico la
presente memoria de prueba con nota cinco como cinco (5,5).
Valdivia, marzo de 2013.
3
ÍNDICE
Página
RESUMEN …………………………………………………………………………...4
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………5
CAPÍTULO I: Antecedentes Generales……………………………………………..7
1.- Cuidado Personal de los hijos………………………………………………………7
a.- Relación con la patria y potestad……………………………………………7
b.- Contenido……………………………………………………………………8
2.- Régimen de atribución del cuidado personal en el Código Civil Chileno…………..9
A.- Evolución histórica………………………………………………………….9
B.- Tipos de regímenes…………………………………………………………9
a)-Atribución legal………………………………………………………9
b).-Atribución convencional…………………………………………….11
c).- Atribución judicial…………………………………………………..11
CAPÍTULO II: Titularidad del cuidado personal del menor....................................13
1.- Sistema Monoparental……………………………………………………………….13
2.-Sistema de Custodia compartida……………………………………………………..13
A.- Principios…………………………………………………………….13
a).- Interés superior del niño……………………………………..13
b).- Igualdad entre los padres……………………………………15
c).- Coresponsabilidad …………………………………………..15
d).- Coparentalidad………………………………………………16
B.- Derecho comparado. Especial referencia al régimen de España…….18
CAPÍTULO III: Custodia compartida como forma de atribución judicial………...22
1.- Justificación de la institución ………………………………………………………..22
2.- Criterios para atribuir la Custodia Compartida………………………………………24
3.- Custodia Compartida en el ordenamiento chileno……………………………………26
A.- Soluciones a la ausencia de Custodia Compartida…………………………..26
a).- Interpretación del Art. 225 C.C. ……………………………………27
b).- Modificación del Art 225 C.C……………………………………….32
CONCLUSIONES………………………………………………………………………35
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….37
4
RESUMEN
El tema central de la presente investigación es la incorporación del régimen de custodia
compartida del cuidado personal de los hijos en la legislación Chilena.
Para esto se abordará en primer lugar, el régimen de atribución del cuidado personal
vigente en el ordenamiento chileno y su evolución histórica, que se encuentran regulados
en el Art. 225 y siguientes del Código Civil (en adelante C.C.), y que se caracteriza por ser
un sistema preferentemente monoparental respecto a la titularidad del cuidado personal del
hijo.
En segundo lugar, se analizará el régimen de custodia compartida por los progenitores del
menor, estableciendo los principios que la inspiran y tomando como especial referencia su
aplicación en la legislación española, señalando las ventajas y desventajas que presenta.
Por último, se establecerá una posible interpretación extensiva del Art 225 C.C. que permite
introducir la custodia compartida como forma de atribución judicial del cuidado personal
del menor en Chile, en pos de los principios que la inspiran, principalmente el interés
superior del niño.
5
INTRODUCCIÓN
Una vez producida la ruptura matrimonial de los cónyuges con hijos en común, uno de los
temas más relevantes y problemáticos en la práctica, es saber quién continuará viviendo con
el menor y asumiendo su cuidado personal, pudiendo ser la madre, padre o ambos
alternadamente, debido a que si bien el vínculo matrimonial puede terminar, la paternidad y
maternidad duran para toda la vida.
La regulación vigente establece como regla general lo prescrito por el Art. 225 inciso 1º
C.C. 1
, que establece una custodia monoparental, debido a que otorga el cuidado personal
del menor a la madre, salvo que las partes lleguen a un acuerdo para regular el cuidado
personal de los hijos, caso en el cual se puede entregar al padre. Además, la norma
establece una segunda excepción, cuando el interés superior del niño lo haga indispensable,
el juez puede invertir la regla de preferencia materna, entregándole el cuidado personal al
padre, en atención a que se pruebe el “maltrato, descuido u otra causa calificada” que
afecte al hijo.
Existe otra forma de custodia en el derecho comparado denominada “custodia compartida o
alternada", en la cual ambos progenitores asumen el cuidado personal de menor y viven
alternadamente con éste. Se analizará su aplicación en otros ordenamientos jurídicos, en
donde se tomará como referencia para la presente investigación el ordenamiento Español,
debido a las similitudes que presenta con el sistema chileno, en especial antes de la reforma
del año 2005, en donde se estableció de forma expresa en la legislación española la custodia
compartida.
Además, resulta relevante analizar los distintos regímenes de atribución del cuidado
personal del menor, existentes de forma expresa en el ordenamiento chileno en el Art. 225
C.C., frente al régimen de custodia compartida presente en el régimen español y establecer
su posible aplicación en Chile en sede jurisdiccional.
1 Art. 225 C.C.: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo acuerdo
o resolución será inoponible a terceros.”
6
Por lo anterior, si bien el Art. 225 C.C. no permite ni prohíbe el régimen de custodia
compartida, atendiendo a las ventajas que podría presentar éste frente a la actual legislación
vigente en Chile, éste podría ser aplicable por el juez, debido a que si ambos padres se
encuentran en condiciones iguales para cuidar, educar y velar por el desarrollo de sus hijos,
en atención al interés superior del menor, el juez se debería encontrar facultado para otorgar
el cuidado personal a ambos padres, incluso cuando exista oposición de uno de los padres.
Frente a esto cabe preguntarse: ¿Es posible en Chile incluir el régimen de custodia
compartida en casos en que se atribuye judicialmente el cuidado personal del menor?
En el régimen legal vigente en Chile, el juez no está facultado de forma expresa para
aplicar el régimen de custodia compartida, debido a que el Art. 225 C.C. señala que “el juez
podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres”. Sin embargo, la hipótesis que se
sostendrá en la presente investigación es que a través de una interpretación más armónica,
sistemática y teleológica, con los principios y normas legales, en especial en relación con el
principio del interés superior del niño, se puede afirmar que el juez se encuentra
plenamente facultado para establecer un régimen de custodia compartida, incluso con
oposición de uno de los cónyuges.
Sin perjuicio de esto, abordaré los proyectos de ley más importantes que pretenden
modificar el Art.255 C.C. de manera de introducir un régimen de custodia compartida en
forma expresa.
7
CAPITULO I: Antecedentes Generales
1.- Cuidado personal de los hijos
Se entiende por cuidado personal del hijo el “derecho de los padres de tener a sus hijos en
su compañía”2 y además, “como un derecho paternal a la crianza, educación y
establecimiento del menor de edad, o, como el deber de alimentar, corregir y otorgar por
lo menos una educación básica y un oficio o profesión al hijo”3.
El cuidado personal de los hijos está regulado en los Art. 224 y siguientes del C.C., los
cuales señalan que determinada la filiación, toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviniente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos; y no sólo
esto, sino todo cuanto requiere el desarrollo y realización espiritual y material del hijo,4 es
decir, el interés superior del menor. Siendo la situación de normalidad el que los padres del
menor vivan junto a él y toque a ambos su cuidado personal.
La doctrina5 además hace una distinción en cuanto a si la filiación es o no matrimonial, en
esta última situación sostienen que si es reconocida por ambos padres y estos viven juntos,
el cuidado personal se ejerce de consuno, en cambio si sólo fue reconocida la filiación por
uno de los progenitores el cuidado personal recae sobre éste.
Por último, se establece que en los casos en que la filiación haya sido determinada
judicialmente en contra de un progenitor, éste se ve privados de todos los derechos sobre la
persona y bienes del hijo, no pudiendo ser titular del cuidado personal del menor.
A.- Relación con la patria y potestad
La patria y potestad está definida en el Art.243 C.C.6 como el conjunto de derechos y
deberes sobre los bienes de los hijos no emancipados, que puede ser ejercida por uno o
ambos padres si lo acuerdan por escritura pública o acta extendida frente a Oficial de
Registro Civil. En caso de que no exista éste acuerdo solemne tocará al padre el ejercicio
de la patria potestad, según lo señala el Art. 244 C.C. Asimismo, en Chile el legislador en
el Art. 245 C.C. establece que en caso de que los padres se encuentren separados, el
2 Schmidt, Claudia y Veloso, Paulina, La filiación en el nuevo derecho de familia, Editorial ConoSur, Santiago,
Chile (2001).p. 273
3 Bavestrello Bontá, Irma, Derecho de menores, LexisNexis, Segunda edición actualizada, Santiago, Chile
(2003) p. 61
4 Vid.. Abeliuk Manasevich, René, La filiación y sus efectos, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile
(2000) p.322
5 Court Murasso, Eduardo, Nuevo Ley de Filiación. 2° edición actualizada y ampliada, Editorial Jurídica
CONOSUR Ltda., Santiago, Chile (2000) p. 144; Lathrop Gomez, Fabiola, Cuidado personal de los hijos. Análisis de Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Editorial PuntoLex S.A., Santiago, Chile (2005) p.11
6 Art. 243 C.C.: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer”.
8
progenitor que adquiera el cuidado personal del menor tendrá también la patria- potestad, es
decir, el conjunto de deberes y derechos sobre los bienes de los hijos no emancipados; los
cuales son principalmente el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, el derecho de
administrar estos bienes y la representación legal del hijo.7 Por consiguiente, en estos casos,
el contenido que la ley establece al cuidado personal del hijo consiste en la crianza y
educación, pero además, al poder coincidir con el titular de la patria y potestad, puede
adquirir el derecho- deber de representación del menor, y, goce y administración de sus
bienes, teniendo su titular amplios poderes sobre la persona y bienes del hijo.
En la mayoría de los países la patria y potestad no sólo tiene un contenido patrimonial sino
que comprende todos los derechos funciones de carácter filial personal, y en caso de
separación de los padres ésta continua en manos de ambos progenitores, salvo resolución
judicial.
B.- Contenido
En la legislación chilena no está claramente determinado el contenido del cuidado personal,
es decir, los derechos y deberes que comprenden su ejercicio, sino que sólo se menciona en
el Art. 224 C.C. que toca a los padres de consuno el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos, siendo insuficiente para delimitar claramente su contenido. Por lo
cual, existen autores8 que tratan de salvar este vacío legal estableciendo que el cuidado
abarca mucho más que la educación, sino además el mantenimiento económico del hijo,
que incluye la prestación de alimentos.
Por otro lado, Bavestrello enumera una serie de atribuciones que conlleva el cuidado
personal, entre las cuales se encuentra la crianza, la educación, el establecimiento del hijo,
la corrección, y la autorización de salida del país.9 Sin embargo, esta enumeración de
derechos y deberes no logra definir el cuidado personal del menor, y más bien da una
enumeración de derechos y deberes genéricos que no se pierden por encontrarse separados
los padres, sino que permanecen por formar parte de la responsabilidad parental en
general.10
7 Vid.. Rodríguez Pinto, María Sara, El cuidado personal de niños y adolescentes en el nuevo derecho chileno
de familia, AbeledoPerrot, Santiago, Chile (2010).p.17
8 Lathrop Gómez, Fabiola, Cuidado personal de los Hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales
de Familia, Editorial PuntoLex S.A., Santiago, Chile (2005) p.13
9Ob. Cit. Bavestrello Bontá, Irma, p. 62 y 63
10 Ob.cit. Lathrop, Fabiola, p. 8
9
2.- Régimen de atribución del cuidado personal en el Código Civil Chileno
A.- Evolución histórica
En Chile el cuidado personal del menor ha pasado por distintas etapas. La primera etapa va
desde el Código Civil de 1855 hasta el año 1889 donde se dicta la Ley N°18.802 que
modifica el Código, en este primer periodo los factores que se tomaban en consideración
para atribuir el cuidado personal del menor era la edad y sexo de éste, quedando los
menores de 5 años y las mujeres de cualquier edad siempre al cuidado de la madre, y los
varones de 5 años o más bajo el cuidado personal del padre.
Luego vinieron dos leyes que reformaron el Código Civil, Ley 5.680 y 10.271 las cuales
siguieron con el criterio de edad y sexo para determinar el cuidado personal, pero
aumentaron la edad de los hijos varones para quedar bajo el cuidado personal del padre, en
la primera ley a 10 años y en la segunda a 14 años.
Un segundo periodo se produjo en el año 1889 donde se dicta la Ley 18.802 establecía que
corresponde a la madre el cuidado personal del menor en todas las situaciones en que los
padres vivan separados, dejando de lado las distinciones en razón de sexo y edad del
menor.
El tercer periodo corresponde a la dictación de la Ley 19.585 la cual si bien sigue
estableciendo preferencia materna en los casos en que los padres vivan separados, sostiene
que además los padres pueden pactar libre y voluntariamente que quede al cuidado del
padre el menor, además de la atribución judicial en caso de conflictos.
B.- Tipos de regímenes
En Chile, el cuidado personal de los hijos de filiación determinada se realiza de consuno
por ambos padres cuando estos viven juntos, siendo la regla general el ejercicio conjunto
del cuidado personal, por lo cual “los derechos-funciones que éste comprende, van
desenvolviéndose de manera natural respecto de los hijos, sin que el aparato jurisdiccional
deba intervenir.” 11
Sin embargo, cuando los padres viven separados se requiere determinar
cuál de ambos progenitores ejercerá el cuidado personal de los hijos en común.
a).-Atribución legal
El legislador establece en el Art. 225 inc. 1 del C.C. la preferencia materna, en virtud de la
cual es la madre a quien le corresponde el cuidado personal del menor, regla que opera de
forma automática.
Con respecto a esta norma, parte de la doctrina12
la considera favorable debido a que
sostienen que evita la judicialización de los conflictos, debido a que si no existiera una
11Ob. Cit. Rodríguez, María Sara, p.11
12Ibidem p.48 y ss.
10
regla automática los acuerdos entre padres no se estimularían, sino todo lo contrario,
existirían más conflictos entre estos, porque tendrían ambos posibilidades de obtener el
cuidado personal. Todo esto, crea perjuicios al menor debido a la gran presión sicológica
que implica un proceso judicial para éste, en donde además pase a ser un “objeto” el cual se
disputan sus padres, vulnerando de ésta forma el interés superior del niño.
Por otra parte, si bien es cierto que la existencia de una regla de atribución legal y
automática es beneficiosa para el menor, el hecho de que ésta regla de preferencia a la
madre es sólo una opción legislativa, como se señala en un Informe de la Comisión durante
la tramitación de la Ley 19.585 “evita numerosas dificultades y responde a la práctica, que
demuestra que lo más frecuente es que sea la madre la que lo asuma cuando los padres no
vivan juntos”13
, por lo tanto lo que hace la ley al atribuirle la preferencia a la madre es nada
más que reflejar lo que sucede en la práctica cuando los padres se separan.
Esta regla no puede encontrarse discriminatoria según María Sara Rodríguez 14
debido a que
al otorgarle el cuidado personal a la madre, se mantiene el derecho del padre a relacionarse
con su hijo, y además esta regla puede alterarse ya sea por acuerdo entre los padres o por
decisión judicial a solicitud del padre cuando el interés superior del niño lo haga
indispensable por “maltrato, descuido u otra causa calificada”.
Sin embargo, existe otra parte de la doctrina15
que sostiene que este precepto es
inconstitucional debido a que transgrede la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el
Art. 19 n° 2 de la Constitución Política de la República (en adelante CPR), y tratados
internacionales suscritos y vigentes en Chile, como son la Convención Americana sobre
Derecho Humanos16
y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
Discriminación de la Mujer17
,debido a que al establecer una preferencia a la madre sobre el
padre, para atribuirle el cuidado personal del menor se está discriminando arbitrariamente
al padre, el cual puede ser igual de capaz para cuidar, educar, proteger y fomentar la
13 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Diario de Sesiones del Senado,
Sesión Ordinaria 12° de 3 de diciembre, p.1649
14 Ob. Cit. Rodriguez, María Sara, p.53
15 Barro Bouri, Enrique, Notas históricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de filiación, en el
nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, Chile (1999) p.47; Ob. Cit. Lathrop, Fabiola p.14; Ob. Cit.Schmidt Hott, Claudia, p.277;
16Art. 24 Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Igualdad ante la ley. Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
17Art. 16 n° letra d Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer:
“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer
en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: d).- Los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,
los intereses de los hijos serán la consideración primordial”.,
11
máxima realización espiritual y material del menor, por lo cual se podría solicitar que se
declare inaplicable dicho precepto legal.18
Además considerando que hoy en día la mujer se ha insertado fuertemente en el mundo
laboral, quedando en una posición de igualdad de tiempo y condiciones con los hombres
para cuidar a sus hijos, dejando atrás la idea de la madre dueña de casa, la cual por la
misma razón de no trabajar tenía más tiempo para estar con sus hijos y por ende se entendía
la más capacitada para seguir cuidándolos una vez acaecido la ruptura conyugal, no parece
lógico continuar con una norma que representa una realidad del pasado y no la actual que se
está viviendo.
b).- Atribución Convencional
El legislador establece como excepción a la atribución legal de preferencia materna, el
régimen de atribución convencional consagrado en el Art. 225 inc. 2 C.C, que establece que
cuando los padres vivan separados pueden acordar éstos que el cuidado personal del hijo
sea entregado al padre, alterando de esta manera la regla general.
El acuerdo que realicen los progenitores debe constar en escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del registro civil, el cual puede ser siempre revocado cumpliendo las
mismas solemnidades antes descritas.
c).- Atribución Judicial
Por último, en el inciso tercero del Art. 225 C.C, se establece la denominada atribución
judicial, que opera siempre que el padre haya impugnado la atribución legal establecida o
regla de preferencia materna. En estos casos, el juez podrá entregar el cuidado personal al
padre cuando el interés del menor lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada, las cuales deben ser acreditadas en el juicio según lo señala el Art. 28 de la
Ley que Crea los Tribunales de Familia (en adelante LTF). Con la única limitación de que
deben haber contribuido a la mantención del hijo siempre que hubiesen podido.
Además el juez podrá, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona competente, como otros familiares u
instituciones.
El criterio principal que debe tener en cuenta el juez a la hora de determinar la atribución
del cuidado personal de los hijos es el interés superior del niño, para lo cual debe oír a los
hijos y parientes. El interés superior del niño es un concepto indeterminado, el cual se
puede entender según Francisco Rivero Hernández 19
como el mayor beneficio que se
18 Vis. Gómez De la Torre, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial jurídica de chile. Santiago, Chile
(2007) p. 141
19 Vis. Rivero Hernández, Francisco, El interés del menor, DYKINSON S.L., Madrid, España (2007). p. 62 y 63).
“una ventaja efectiva para el niño o adolescente (componente positivo), conjugada en ocasiones con la
evitación de perjuicio o previsible desventaja para él (componente negativo); elementos o componentes
12
puede obtener para el menor, tanto espiritual como material, y además evitar los perjuicios
que se le puedan presentar al menor. Este principio se verá desarrollado en mayor medida
en el Capítulo II p. 14 de la presente memoria.
que, por ser compatibles, unas veces se presentan conjuntamente (su interés concreto reside en
proporcionarle las mejores opciones y evitarle riesgos o perjuicios próximos), y otras como alternativas”
13
CAPÍTULO II: Titularidad del cuidado personal del menor
La titularidad del cuidado personal del menor cuando los padres se encuentran separados
puede estar entregada tanto a uno de los progenitores como a ambos, e incluso en casos
excepcionales a terceros.
1.- Sistema Monoparental
El sistema monoparental es aquel en que sólo uno de los padres tiene la titularidad del
cuidado personal, es decir, el menor vive con éste y además ejerce los derechos y deberes
que tal titularidad otorga.20
Esta forma ha sido la más utilizada en Chile a través de los
distintos mecanismos de atribución señalados en el Art. 225 C.C. donde se asigna un
régimen monoparental que privilegia a la madre, dejando en una posición desfavorable al
padre del menor, aunque en el caso concreto ambos sean capaces y hábiles para ejercer el
derecho- deber de cuidado personal del hijo en común.
2.- Sistema de Custodia compartida
Existen otras formas de custodia en el derecho comparado. Una de ellas es la denominada
“custodia compartida o alternada", la cual consiste en que ambos progenitores, madre y
padre, de forma conjunta tienen el cuidado personal,21
ejerciendo en igualdad de
condiciones y derechos la custodia de sus hijos, respetando la coparentalidad y
corresponsabilidad en la educación y crianza, en virtud del interés superior del niño, de
manera que éste logre alcanzar la máxima realización espiritual y material posible.
A.- Principios:
Los principios que inspiran la custodia compartida son principalmente cuatro, a saber:
interés superior del niño, igualdad entre los padres, corresponsabilidad y coparentabilidad.22
a).-Interés superior del niño
El interés superior del niño es un concepto indeterminado, que se entiende como el mayor
beneficio que se puede obtener para el menor, tanto espiritual como material, y evitar los
perjuicios que se le puedan presentar al menor23
; además se sostiene que “reside en su
bienestar físico y sobretodo emocional, considerado como el principal factor para
20 Mayormente tratado en el Capítulo I.
21 Ob. Cit. Rodriguez, María, p. 96
22http://www.papapresente.org/images/documentos/Reflexiones%20Cuidado%20Personal%20Hijos.pdf
Revisado el día 7 de Junio del año 2012
23Vis. Ob. Cit. Rivero Hernández, Francisco, p. 62 y 63.
14
preservar el derecho fundamental al adecuado desarrollo de la personalidad del/la
niño/a”24
.
En Chile el interés superior del menor se encuentra regulado en el art.222 C.C que
establece que los padres procurarán el interés superior del niño, y para esto buscarán su
“máxima realización espiritual y material posible, y adecuado ejercicio de los derechos
fundamentales”, que debe ser analizado siempre caso a caso, y no a priori.
En el derecho comparado este principio se encuentra consagrado en diversas convenciones
entre las cuales destaca principalmente la Convención sobre los Derechos de los Niños que
señala en su Art. 3.1. que toda decisión que tomen las instituciones o autoridades que
atañen a niños deberán tener como eje fundamental el interés superior del menor 25
.
Para poder determinar el interés superior del menor, el juez debe tener en cuenta el derecho
del niño a ser oído, el cual está establecido someramente en el Art. 227 que establece “el
juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes”; y
en La Ley que crea los Tribunales de Familia (en adelante LTF) en su Art. 1626
, como
principio de los procedimiento de familia.
En el ámbito del Derecho internacional, el derecho a ser oído se encuentra consagrado en la
Convención Internacional de Derechos del niño (al cual Chile se adhirió en el año 1990),
específicamente en su Art. 12 que establece el derecho de los niños de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que los afecten, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de su edad y madurez. Por lo tanto, la opinión que brinda el
menor, si bien sirve para darse una idea de qué es lo que desea, pero no es vinculante para
el juez, debido a que no sólo basta la mera voluntad del menor para determinar su interés
superior, sino que además se deben analizar todos los antecedentes del caso en concreto.
Este principio es la base del régimen de custodia compartida y es el objeto principal de
protección de los demás principios que analizaremos a continuación.
24 Goiriena Lekue, A. La custodia Compartida, el interés superior del menor y la neutralidad de género,
Aquelitas, Madrid, España (2005), p. 54
25 Art 3.1. Convención sobre los Derechos de los niños: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.”
26 Art. 16 LTF: “Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y
goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez
de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce
años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.”
15
b).-Igualdad entre los padres
Este principio tiene su consagración en el ámbito internacional en la Convención sobre
Derechos del Niño donde se sostiene que no puede existir distinción alguna en contra del
niño, así como también respecto de los padres27
, es decir, consagra el principio de no
discriminación también para los progenitores, lo cual toma de base el principio de igualdad
entre estos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos28
, además de consagrar
este principio, establece que deben efectuarse acciones apropiadas tendientes a asegurar la
igualdad entre los cónyuges, tanto durante el matrimonio como en su disolución, por lo
cual, la ley no debería establecer diferencias arbitrarias entre estos, ni aunque el vínculo
matrimonial se disuelva.
En el ámbito interno este principio se encuentra consagrado en la CPR en su Art.19 n°2 que
sostiene que la personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y además sostiene
que no se puede discriminar de forma arbitraria. Por consiguiente, si ambos padres son
plenamente capaces de ejercer el cuidado personal del menor, la ley no puede establecer
preferencias a uno u otro por sus distintas condiciones, como por ejemplo por su sexo,
debido a que esto atentaría contra la CPR y tratados internacionales.
Este principio se ve reflejado también en la progresiva equiparación de la mujer en el
mercado laboral donde ha se abierto camino y el hombre participa más activamente en la
vida doméstica, “los roles parentales se han modificado y la función instrumental y
expresiva parecerían estar más compartidas por ambos padres”29
existiendo una
conciliación entre la vida familiar y laboral de ambos sexos, por consiguiente, no existe una
justificación para un sistema monoparental debido a que los cambios sociales que se han
producido posicionan al hombre y a la mujer en igualdad de condiciones para ejercer el
cuidado, la crianza y la mantención del menor.
c).- Coresponsabilidad
En virtud de este principio se sostiene que son ambos padres responsables del cuidado
personal del menor, es decir, consiste en el “reparto equitativo de los derechos y deberes
27 Art. 2.1 Convención sobre Derechos del niño: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en
la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el
origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier
otra condición del niño, de sus padres o representantes legales.”
28 Art 23 n° 4 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Los Estados Partes en el presente Pacto
tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.
29 Nydia Aylwen y María Isabel Solé, Percepción del rol paterno en familias de estrato bajo, Escuela de
trabajo social de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile (1989) p.4.
16
que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos”,30
es decir, ambos progenitores deben
hacerse responsables equitativamente, debido a que si bien los cónyuges pueden poner
término al vínculo matrimonial, en virtud de su autonomía individual, la relación de padre y
madre no desaparece por este hecho, sino que perdura toda la vida.
Este principio tiene su base en la sicología a partir de la cual se sostiene que el menor
necesita a sus dos padres para alcanzar su máximo desarrollo personal, social, afectivo y
moral, de manera que si ambos progenitores están igualmente capacitados para ejercer el
cuidado personal del hijo, no debería otorgársele sólo a uno de los padres, sino a ambos.
En el ámbito del derecho internacional, este principio ha sido consagrado en la Convención
Sobre los Derechos del Niño31
y en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra la Mujer32
, en los cuales se reconoce a ambos padres, sin
importar su estado civil, la responsabilidad común en la crianza y desarrollo del hijo.
Además encuentra consagración en el Manual para la aplicación de la Convención de los
Derechos del niño elaborado por la UNICEF, en donde reconoce que en distintos
ordenamientos se está agregando este principio que consiste en que los padres tienen
responsabilidades comunes con sus hijos.
d).-Coparentalidad
Este principio consiste en “garantizar la continuación de las relaciones afectivas del
menor con ambos progenitores no obstante la crisis familiar”33
, principio similar a la
corresponsabilidad pero que va más allá de la responsabilidad que deben tener ambos
padres, se refiere al contacto directo entre cada progenitor con el niño, de manera de poder
seguir formando parte de la vida afectiva del menor. Tiene su base en la idea de que la
figura del padre o madre que no ostenta el cuidado personal del menor se termina
relegando, producto de la falta de relación cotidiana que tendrían, lo cual conlleva
numerosos perjuicios tanto para el menor como para el padre relegado.
En primer lugar, para el menor debido a toda la carga sicológica que de por sí trae una
ruptura familiar, sumarle la idea de perder la cotidianidad que tenía en su relación con uno
de sus padres es un perjuicio aún mayor para el hijo, lo cual puede traer problemas en su
desarrollo social, afectivo y moral.
30 Lathrop Gómez, Fabiola, Custodia Compartida de los Hijos, Wolters Kluwer, Madrid, España (2008) p. 348
31 Art. 18 Convención sobre los Derechos del niño: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y desarrollo del niño…”
32 Art 5 Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:
“… responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.”
33 Ob. Cit. Lathrop, Custodia Compartida…, p.382
17
En segundo lugar, estudios recientes establecen que el menor se puede ver afectado por el
Síndrome de Alineación Parental, el cual es un trastorno por el cual el menor de forma
reiterada comienza a difamar e insultar a uno de sus progenitores sin justificación aparente,
esto ocurre en situaciones en que el otro progenitor realiza un “lavado de cerebro”
utilizando diversas estrategias para desprestigiar al otro,34
traslada su propio resentimiento
contra el ex cónyuge, ya sea de forma conciente o inconsciente, siendo por lo general la
madre quien realiza ésta forma de difamación debido a que en el mayoría de los casos es
quien ostenta el cuidado personal del menor, teniendo mayor influencia sobre éste,
provocando serios perjuicios para la relación entre padre e hijo, y además perjuicios al
interés superior del menor y al padre afectado.
Por consiguiente, un sistema monoparental tiende a perjudicar de mayor forma la relación
del hijo con respecto a uno de sus progenitores, generalmente el padre, siendo la custodia
compartida una solución más favorable para mejorar la relación e interacción entre éstos,
debido a que es el régimen que mayor se asemeja a la relación de normalidad familiar
previa a la ruptura, 35
de manera que no se interrumpa la estabilidad que tenía el menor en
su vida y no se vea afectado su desarrollo personal como la figura paterna o materna que no
ostenta el cuidado personal.
Este principio está consagrado a nivel internacional en la Convención sobre los Derechos
del Niño en su principio 636
y en su Art. 9.3 los cuales consagran el derecho del menor que
tiene derecho a mantener una relación personal y contacto directo con ambos padres aunque
estos se encuentren separados, salvo que al mantener una relación directa y regular se vea
interés superior de éste.
Existen ordenamientos, como el de España, que van más allá de la relación del menor con
sus padres, sino que señalan que una vez existida la ruptura conyugal en un sistema
monoparental no sólo se ve relegada la figura del padre o madre que no tiene el cuidado
personal, sino además los familiares de éste, los cuales también son importantes en el
desarrollo de todo ser humano. Por ésta razón se reconoce la importancia de las relaciones
entre el niño y sus abuelos y otros parientes. Específicamente en su Art. 160 del Código
34 Palavecino Cáceres, Adriana, Relación directa y regular y síndrome de alienación parental Abordaje a
través de la mediación familiar, en Revista Crea de la Universidad Católica de Temuco. (2011) p.15
35 Lathrop Gómez, Fabiola, Custodia compartida de los hijos, Colegio de Abogados de Chile, Santiago, Chile
(2010).p.17
36 Principio 6 Convención sobre los Derechos del niño: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material;
salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre…”
18
Civil Español (en adelante C.c.),37
donde sostiene que no se puede impedir las relaciones
entre estos sin justificación concreta.
B.- Derecho comparado. Especial referencia al régimen español
Este sistema está presente en numerosos ordenamientos a nivel comparado entre los cuales
se encuentra: Austria, EE.UU., Cánada, Alemania, Suecia, Brasil, Argentina y España, esté
último será mayormente analizado.
La jurisprudencia española en cuanto al cuidado personal del menor ha pasado por diversas
etapas38
:
En un primer momento que va del año 1981 a 1990, en donde los tribunales aplican un
régimen de preferencia materna casi de forma unánime, junto a un derecho reducido de
visitas al padre, dejando en una posición claramente desfavorable al progenitor masculino,
aunque éste sea igual de capaz que la madre. Su fundamento radica en la concepción de que
es la madre la más idónea para cuidar a los hijos, además de considerar el Art 156 C.c.39
que
establece que en los casos en que vivan separador los padres, a falta de acuerdo, los
menores de 7 años quedaran bajo el cuidado de la madre, lo cual puede demostrar que se
considera a la madre como la figura que mejor resguarda el interés superior del menor, y
por la misma razón los tribunales aplicaban un régimen preferentemente materno incluso
aunque el hijo sea mayor de 7 años.
Una segunda etapa corresponde a los años 1990 a 2000, en donde se ve un progresivo
reconocimiento al padre en el cuidado personal del menor, producto de la Ley 11/1990 de
15 de octubre que modifica el Código civil, en cuanto a eliminar el umbral de los 7 años
para atribuir de forma preferente y discriminatoria en razón de sexo, el cuidado personal a
la madre. Sin embargo, a pesar de que se eliminó la regla de preferencia materna, el peso de
la costumbre hizo que siguiera optándose por éste, aunque sí se vio un cierto incremento a
no discriminar al padre, sólo en razón de su sexo.
La tercera etapa corresponde al año 2000 hasta el 2005, año en el cual entra en vigencia la
Ley 15/2005 que consagra de forma expresa la custodia compartida, en esta tercera etapa se
37 Art. 160 Código Civil Español: “Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho
de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en
resolución judicial.
No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y
allegados.
En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las
circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las
relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o
suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”.
38 http://www.apfsasturias.es/docs/merged_document.pdf Revisado el día 25 de septiembre del 2012
39 Art. 156 Código Civil Español: “si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e
hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales,
proveyere de otro modo”
19
ha progresado en cuanto a la no discriminación al padre y se ha dejado de a poco la
preferencia materna, además se detectan las primeras sentencias que establecen un régimen
no regulado expresamente en el ordenamiento español, la custodia compartida.
Antes de la Ley 15/2005 se discutía si el régimen de custodia compartida existía en el
ordenamiento, debido a que la ley no lo establecía de forma expresa, pero tampoco lo
prohibía. Por esta razón, parte de la doctrina40
sostenía que en el Art. 92 C.c. penúltimo
inciso que establece: “Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la
patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado
de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos”, al no
prohibirse la custodia compartida, y teniendo en cuenta el principio general del Derecho
Civil de la autonomía de la voluntad, se entendía como posible el establecimiento de la
custodia compartida.
Sin embargo, los jueces eran reacios a aplicarlo sosteniendo que el tenor literal del Código
Civil señala “la persona” a cuyo cuidado haya de quedar el menor, y no a ambos padres.
Además, en la Sentencia de Audiencia Provisorio (en adelante SAP) de Palencia de 10
febrero de 1999 sostuvo que el hecho de que el legislador no establezca de forma expresa
la custodia compartida refleja la intención de éste de no consagrarla por los problemas
prácticos que presenta, los cuales son principalmente el hecho de que los progenitores
requieren ponerse de acuerdo en lo que respecta al cuidado del hijo, lo cual en la realidad
no siempre ocurre, sobre todo pensando en el hecho de que están enfrentando una ruptura
matrimonial que trae de por sí conflicto.
Con el transcurso del tiempo fue un poco menos escaza su aplicación, y es así como el SAP
de Baleares de 6 de octubre de 2004, SAP de las Palmas, de 15 de abril de 2004 y SAP de
Barcelona del 2005, sentencias que son fundamentales para la reforma del año 2005, debido
a que conceden la custodia compartida estableciendo que el hecho de que exista un vacío
legal en cuanto a su existencia, esto no es obstáculo para su aplicación por no ser contraria
a la ley, pues ésta no lo prohíbe, más aún en atención al arbitrio judicial y al principio del
interés superior del menor es plenamente aplicable este régimen.
La Ley 15/2005 surge como consecuencia de un intenso debate social impulsado
principalmente por agrupaciones sociales, como la Asociación de Padres Separados y
Divorciados, los cuales exigían al Estado el reconocimiento de sus derechos,
principalmente la igualdad entre hombres y mujeres, debido los jueces seguían utilizando la
preferencia a la madre a la hora de otorgar el cuidado personal del menor. Por lo cual, la
promulgación de ésta ley provoca un cambio importante en el cuidado personal del menor
40 Campuzano Tomé, H, La custodia compartida Doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, en
Aranzadi Civil, núm. 22/2004, Parte Estudio, Editorial Aranzadi, Pamplona, España (2005) pp. 13-14; Godoy
Moreno, A, “La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternada. Diez años de abogados
de familia”, LA LEY, Madrid, España (2003) p.335
20
debido a que el Art. 92 C.c.41
reconoce legalmente la figura de la custodia compartida,
estableciendo que los padres pueden solicitar al juez este régimen, y éste sólo puede ser
negado cuando el principio superior del niño se pueda ver afectado.
Para que el juez aplique este régimen es fundamental el acuerdo de los progenitores, que se
ejercer a través de un convenio regulador, en el cual se trata de un acuerdo sobre la forma
de cómo ejercerán el cuidado y la crianza del menor en el futuro, como educación,
alimentos y vivienda, debido a que para poder llevarse a la práctica éste régimen es
necesario un mínimo de entendimiento entre ambos padres. Además el artículo establece
otros requisitos formales para su atribución que son la valoración de la prueba y el informe
del Ministerio Fiscal.
El Art. 92 C.c. reconoce la custodia compartida de forma convencional y agrega una
excepción al acuerdo entre los progenitores estableciendo que el juez puede otorgarla a
instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, y
fundamentándola en el interés superior del niño. Este inciso del artículo fue fuertemente
criticado principalmente por el Grupo Parlamentario Popular y cierta parte de la doctrina42
basándose en que ejercer de forma conjunta el cuidado personal del menor requiere tomar
decisiones cotidianas relativas al menor de consuno, reflejando lo que existía antes de la
ruptura, lo cual resulta difícil de establecerse no sólo en un régimen de custodia compartida,
sino además uno que sea impuesto por requerimiento de uno sólo de los progenitores.
Sin embargo, la necesidad de que exista un cierto acuerdo de los padres para tomar
decisiones, no implica que no existan conflictos entre estos, debido a que los conflictos son
parte de todas las relaciones humanas, incluso dentro del matrimonio pueden existir
conflictos a la hora de decidir con respecto a la crianza del menor, por lo que sólo debería
ser rechazado este régimen cuando exista algún hecho concreto de gravedad que lo
desaconseje, y no el mero conflicto de los padres. Además parte de la doctrina43
señala que
si existe hostilidad entre los progenitores un sistema monoparental no asegura una mejor
estabilidad para el menor, tanto física como emocional, por lo que no se puede rechazar
este régimen sólo porque exista hostilidad entre los padres, sino todo lo contrario, la
hostilidad como vimos anteriormente puede traer enfermedades sicológicas, como el
Síndrome de Alineación Parental, tanto para el menor afectado como para el cónyuge que
no ostenta el cuidado personal del menor.
41 Art 92 C.c.: “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten
los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso
del procedimiento”….
42 Carrasco Pereira, A. “Custodia.. p.1
43 Ob. Cit. Campuzano Tomé, p.13-14
21
Por otro lado, parte de la doctrina44
critica también este régimen sosteniendo que esta figura
jurídica puede traer serios problemas para uno de los cónyuges, en especial las mujeres,
debido a que “como la madre valora casi siempre mucho más que el padre la custodia de
los hijos, acabará estando dispuesta a renunciar a todo (pensión, alimentos, bienes
matrimoniales)”45
para obtener el cuidado personal del hijo, por lo que podría utilizarse la
solicitud de custodia compartida por parte del padre para amedrentar a la madre, de forma
que ésta renuncie a derechos con el fin de no compartir la custodia. Sin embargo, si bien
esto podría ocurrir en la práctica al momento de solicitar el padre la custodia compartida, es
el juez quien decide en pos del interés superior del menor y de los cónyuges, por lo que la
sola presentación de solicitud de una de las partes al juez no lo vincula al momento de
decidir, sino que debe velar por que no se vulneren los derechos de cada una de las partes.
Por consiguiente, la Ley 15/2005 introdujo un gran cambio en el ordenamiento español al
establecer la Custodia compartida convencional y judicialmente, incluso contra la voluntad
de uno de los padres en casos excepcionales, lo cual fortalece la igualdad entre los
progenitores consagrada en numerosos cuerpos legales, se ajusta a los principios de
corresponsabilidad y coparentalidad entre los padres, y además es el un importante reflejo
del principio del interés superior del menor, debido a que es el régimen que refleja en
mayor medida la situación anterior al quiebre conyugal.
44 Carrasco Perera, Ángel. “Custodia Compartida. Actualidad Jurídica Aranzi, núm. 648”, Editorial Aranzadi
SA, Pamplona, España (2004). pág.1
45Ídem.
22
CAPÍTULO III: Custodia compartida como forma de atribución judicial
1.- Justificación de la institución en el sistema chileno
La asignación del cuidado personal a ambos padres puede presentar ventajas y desventajas
de distinta índole.
Entre las desventajas de este sistema, el argumento más común es la inestabilidad del
menor, al no contar con un punto de referencia estable en su vida, provocando problemas
en su desarrollo emocional, lo cual atenta gravemente contra el interés superior del niño.
Existen autores46
que sostienen que un régimen de custodia compartida sólo puede aplicarse
en situaciones estrictamente excepcionales debido a los inconvenientes que traen para la
vida del menor el cambio de hogar y ambiente a lo largo de su crecimiento.
Además de la inestabilidad provocada por el cambio de ambiente en el menor, Carrasco
Perera, sostiene que no puede dejarse de lado la realidad, la cual consiste en que los
progenitores vienen de una ruptura conyugal, por tanto es muy difícil que no existan
conflictos entre estos, los cuales al aplicar un régimen de custodia compartida se pueden
ver acrecentados, debido a que una custodia compartida implica comunicación y relación
permanente entre los progenitores, siendo un requisito esencial para su aplicación la
ausencia de conflictividad entre estos, de manera que el menor no se vea afectado por los
conflictos entre sus padres, ni menos usado por estos para provocar daño al otro ex
cónyuge. Por lo cual sostiene este autor no debe existir custodia compartida, salvo casos
excepcionales en que los padres puedan mantener una relación madura con ausencia de
conflictos, de manera de lograr el mejor interés y desarrollo del menor posible.
Otra desventaja que se presenta con la aplicación de este régimen es que se puede ver
vulnerada a la madre del menor, debido a que el que tiene la iniciativa para solicitar este
régimen es el padre, el cual puede pedirla para chantajear emocionalmente a la madre
debido a que esta “valora casi siempre mucho más que el padre la custodia de los hijos”47
,
por lo cual podría ser capaz de renunciar a pensión alimenticia, bienes matrimoniales, etc, a
fin de no perder la custodia de sus hijos.
Estos argumentos han sido recogidos por la jurisprudencia española, como por ejemplo en
la SAP de Córdoba de 16 de Diciembre de 2004 48
el cual señala que la custodia compartida
debe ser otorgada de manera excepcional, pues supone una situación irregular donde el
menor no tendría domicilio estable, ni regularidad en su vida, provocando inestabilidad en
el menor, perjudicando de esta forma su desarrollo.
46 Luna Serrano, Agustín, Elementos del Derecho Civil IV. Derecho de Familia. 4° Edición, J.M. Bosch editor,
Barcelona , España (1997) p.168
47 Ob. Cit. Lathrop, Fabiola, Cuidado …, p.91
48 SAP de Córdoba núm. 521/2003 de 16 de diciembre (PROV 2004/20303)
23
Frente a estas desventajas se presentan además múltiples beneficios a la hora de otorgar un
régimen de custodia compartida.
La principal ventaja es que corresponde al régimen que mayor se ajusta a los principios de
igualdad y corresponsabilidad entre los progenitores, debido a que ambos padres estarían de
forma permanente en contacto con su hijo, manteniendo ambos el cuidado de éste, siendo
ambos padres gestores en el desarrollo de su hijo de forma directa. Lo cual no sólo provoca
un beneficio para los padres, sino también para el desarrollo del menor, no provocando
inestabilidad en este, sino más bien, una mayor realización debido a que un niño necesita de
forma permanente el contacto con sus padres, de forma de poder tener una imagen sólida de
estos, la cual los ayuda a potenciar su personalidad y desarrollo emocional y afectivo.
Tampoco provoca una inestabilidad el hecho de que el menor viva por periodos de tiempo
determinados con un progenitor y luego con otro, debido a que esto puede favorecer tanto
el desarrollo emocional personal del menor como las relaciones afectivas entre padres e
hijos, debido a que verá como su hogar ambas casas de sus padres, y estos se sentirán parte
activa en la vida y crecimiento de su hijo.49
Otro argumento que sostienen los partidarios de este régimen es que corresponde al sistema
que de mayor forma refleja la situación anterior a la ruptura matrimonial, de forma que
potencia la estabilidad que tenía el menor antes del quiebre, manteniendo la cotidianidad en
su relación con ambos progenitores, de manera de perturbar de la forma menos posible la
estabilidad que tenía el menor.
Por otra parte, favorece la comunicación entre los padres debido a que se requiere
necesariamente en un régimen de custodia compartida mantener relaciones cordiales para
poder coordinarse y resolver conflictos cotidianos que se presenten en la vida del menor,
tratando de mantener la menor conflictividad en sus relaciones favoreciendo el desarrollo
de su hijo. Si bien existen argumentos que sostienen que un régimen de custodia
compartida sólo puede ser aplicado cuando no exista conflictividad entre los padres,
Campuzano Tomé50
sostiene que si bien es más favorable que no exista conflictos entre los
progenitores, la existencia de estos tampoco es un argumento para descartar de plano la
custodia compartida, debido a que un régimen unilateral no potencia de forma alguna la
ausencia de conflictos entre los padres, e incluso puede provocar alternaciones más serias
como el distanciamiento del progenitor con su hijo, lo cual contradice el interés superior de
éste, pudiendo llevar incluso a problemas sicológicos como el síndrome de alienación
parental explicado en el capítulo segundo de la presente investigación.
Por último, si bien es posible que la custodia compartida pueda provocar un efecto perverso
del padre para obtener beneficios económicos a cambio de no solicitar este régimen, esto
49 Este argumento es reafirmado por la jurisprudencia española en el SAP de Valencia de 1 de septiembre de
1997
50 Ob. Cit. Campuzano tomé, p.1
24
no implica a priori un rechazo a la custodia compartida debido a que es posible paliar estos
efectos a través de un riguroso análisis por parte del juez al caso concreto, de manera de no
dejar indefenso al cónyuge más débil, buscando todos los mecanismos necesarios para
protegerlo.
2.-Criterios para atribuir la Custodia Compartida
El cuidado personal del menor debe atribuirse por el juez en pos del interés superior del
menor, el cual es un concepto indeterminado que debe apreciarse en cada caso concreto,
atendiendo a las circunstancias personales de cada familia. Debe atenderse “tanto a las
circunstancias concurrentes en cada caso, como a los inconvenientes y perjuicios que tal
medida puede conllevar para el menor y para los progenitores. En Derecho de familia no
hay dos casos iguales y las medidas que en una situación se presentan como beneficiosa
para el menor, en otras puede constituirse en generadoras de resultados gravemente
perjudiciales”51
.
Asimismo lo ha sostenido la jurisprudencia como el SAP de Girona de 20 de octubre de
2004 que señala ser un absurdo oponerse a un régimen de custodia compartida, como
tenerlo por idóneo siempre, por lo que debe atenderse siempre al caso en concreto y
circunstancias personales y familiares. No obstante que deba el juez determinar en cada
caso en concreto la aplicación de un régimen u otro, si se pueden establecer ciertos criterios
que permiten optar por uno de los sistemas de atribución del cuidado personal.
La doctrina52
establece ciertos criterios que favorecen el funcionamiento de la custodia
compartida:
En primer lugar, producto de que la finalidad de un régimen de custodia compartida es
mantener las relaciones existentes antes del quiebre matrimonial, un criterio de atribución
por parte del juez es que realmente haya existido un vínculo y colaboración de ambos
padres en el desarrollo de su hijo, debido a que si antes de la ruptura conyugal el padre no
estaba involucrado con su hijo, posterior a esta no se debería alterar el estilo de vida del
menor.
En segundo lugar, se requiere que ambos padres estén plenamente capacitados para cuidar
al menor tanto desde un punto de vista afectivo como también personal, no teniendo
incapacidades mentales o enfermedades que no permitan cuidarse por sí solo.
En tercer lugar, que exista colaboración y comunicación entre los progenitores debido a que
para el funcionamiento de la custodia compartida se requiere un mínimo de entendimiento
51 Ob. Cit. Campuzano Tomé, p.1
52 Godoy Moreno, A, La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternada, en Diez años de
abogados de familia, VV.AA., La Ley, Madrid, España (2003)p.340 y 341
25
entre los padres para coordinar los asuntos de la vida cotidiana del menor, como por
ejemplo horarios, alimentación, creencias, valores, etc.
Por último, otro factor relevante que debe considerarse es la opinión del menor, el cual
“es un factor de suma importancia para la valoración de la comunicación que los
progenitores mantienen con sus hijos”53
siempre atendiendo a la edad y madurez de este,
no obstante que el juez debe escuchar la opinión del menor, esta no debe ser vinculante ni
la única circunstancia que debe tener en cuenta el juez al momento de otorgar la custodia
compartida.
Por otro lado, existen criterios que favorecen más la atribución de una custodia
monoparental. En primer lugar, el padecimiento de una enfermedad sicológico o mental,
drogadicción o alcoholismo, debido a que una circunstancia de este tipo no deja al
progenitor plenamente para cuidarse solo, menos puede hacerse cargo de un menor en
desarrollo, además de todos los problemas sicológicos y emocionales que pueda presentar
el menor a futuro.
En segundo lugar, se esgrime la falta de cooperación mutua y ausencia de comunicación
entre los progenitores debido a que producto de esto el menor se ve envuelto en situaciones
de mucha tensión y conflicto, lo cual vulnera el principio de interés superior del niño. Sin
embargo, en contra de este argumento se encuentra el hecho de que si ambos padres no
tienen comunicación y más bien tienen una relación conflictiva, el hecho de que el menor
viva sólo con uno de los padres puede poner en una situación más perjudicial tanto al niño
en su desarrollo como al progenitor que no detenta el cuidado personal del menor, como
por ejemplo con los casos del Síndrome de Alineación parental ya estudiado54
.
Por último, se establece como criterio la distancia en los domicilios, como por ejemplo
encontrarse en ciudades lejanas padre y madre, lo cual puede crear inestabilidad en el
menor por el cambio de ambiente, tanto a nivel climático, cultural, social y afectivo, no
siendo recomendable un régimen de custodia compartida cuando las distancias son muy
lejanas55
.
Además de estos criterios mencionados, el juez al momento de determinar la atribución de
algunos de los regímenes de cuidado personal (monoparental o cuidado compartido) debe
valorar circunstancias tales como la evaluación de expertos (sicólogos, doctores, etc),la
edad de los niños, debido a que se recomienda que los niños muy pequeños “la relación
muy especial que los muy pequeños suelen desarrollar con la madre a través del
amamantamiento, primeros cuidados de higiene, mayor atención de la madre en el aseo,
53 Ob. Cit. Lathrop Gomez, Fabiola, Cuidado …, p.108
54 Ob. Cit.Lathrop Gomez, Fabiola, Custodia Compartida de los hijos, p. 501
55 Ibidem
26
vestido, etcétera”56
queden bajo el cuidado personal de la madre debido a la lactancia y a la
estabilidad que requiere en los primeros años de vida el menor; los horarios de los padres
de manera de poder compatibilizarlos con los horarios del menor y además de que
efectivamente tengan tiempo para pasar con su hijo en los periodos que están bajo su
cuidado personal, y por último se recomienda la no separación de los hermanos, debido a
que de por sí los niños viven una separación entre sus padres, no parece lógico separarlo
además de sus hermanos con los cuales tiene lazos irremplazables, y además porque esto
puede provocar perjuicios en su desarrollo personal y afectivo.
Sin embargo, si bien puede determinarse ciertos factores que puedan determinar a priori el
favorecimiento de un sistema u otro no pueden considerarse como presupuestos sin los
cuales no puede aplicarse un tipo de sistema u otro, debido a que siempre es necesario
atender al caso concreto, aunque esto signifique una mayor carga judicial, debido a que el
principal interés por el que debe velar el juez es la máxima realización material y espiritual
posible del menor.
3.- Custodia Compartida en el ordenamiento chileno
La atribución del cuidado personal del menor en Chile está recogida en el Art. 225 C.C.,
que ha sido analizado en el capítulo I, en el cual no se encuentra establecido de forma
expresa el régimen de custodia compartida, debido a que el Artículo establece la
preferencia materna. En caso de convención entre los progenitores puede alterarse la
preferencia de la madre, y en tercer lugar en los casos de atribución judicial queda
entregado al otro de los cónyuges. No estableciéndose de forma expresa que el cuidado
personal pueda ser entregado a ambos padres.
Este régimen en Chile y otros numerosos países es impulsado por los padres que no
obtienen el cuidado personal del menor, en nuestro país constituyeron una asociación de
padres denominada “Padres por Siempre”57
que comenzó el año 1994 y su finalidad
principal es la lucha por la reafirmación de sus derechos como padres, de manera que se
pueda garantizar por la ley una igualdad de oportunidad entre la madre y el padre en cuanto
a la relación con el menor.
A.- Soluciones a la ausencia de Custodia Compartida
Frente a la falta del régimen de custodia compartida de forma expresa en el ordenamiento
chileno se establecen dos posibles vías para lograr su aplicación por el juez:
56 SAP de Catellón, 14 de julio 1998 (AC 1998/1429)
57 http://www.padresporsiempre.cl/ Revisada el día 09 de Septiembre de 2012
27
a).- Interpretación del Art. 225 C.C.
En Chile la custodia compartida no se encuentra consagrada positivamente en el
ordenamiento jurídico, pero tampoco se encuentra prohibida de forma expresa, por lo que
su aplicación debe estar sujeta a la interpretación de los artículos que regulan el cuidado
personal del menor.
Se entiende por algunos autores58
que aunque no exista de forma expresa la custodia
compartida, en virtud de una interpretación sistemática y teleológica sí es posible de una
forma convencional, en virtud de la autonomía de la voluntad, principio rector del derecho
civil, que consiste en el “poder que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares de
regular por sí sus intereses"59
.
La autonomía de la voluntad en esta materia se ve reflejada en primer lugar, en el mismo
Art. 225 C.C. que establece que de común acuerdo las partes pueden otorgar el cuidado
personal al padre, alterando de esta forma la regla general de preferencia materna, por lo
que con mayor razón están facultados para obtener de manera conjunta el cuidado personal
del menor si existe acuerdo entre éstos, debido a que si ambos padres quieren y
convencionalmente acuerdan horarios y periodos de tiempo en que tendrán el cuidado del
hijo, la ley no debería interferir ni imponer algo distinto.
En segundo lugar, se encuentra consagrado en el Art. 2160
de la Ley N°19.947 Ley de
Matrimonio Civil, la cual señala que pueden establecerse acuerdos reguladores en caso de
separación, divorcio o nulidad matrimonial, en materias tales como el cuidado de los hijos y
la relación directa y regular con éste, debido a que son éstos quienes mejor pueden
establecer las relaciones y condiciones que tendrán para su vida futura con respecto a ellos
y además en relación su hijo(s) en común. Por lo tanto, si en este acuerdo regulador ambos
padres deciden aplicar un régimen de custodia compartida, éste es plenamente válido61
y no
podría ser rechazado por los tribunales.
La autonomía de la voluntad en ésta materia también se encuentra reconocida en la LTF en
su Art. 106 inciso 1 el cual señala las causas relativas al cuidado personal deben someterse
58 Ob. Cit. Rodríguez ,María, p.103; Ob. Cit. Lathrop, Fabiola, “Cuidado…” p.110
59 Alessandri Rodriguez, Arturo; l Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic, Antonio; Tratado de Derecho
Civil: Partes Preliminar y General Tomo II ,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile (1998) p.167
60 Artículo 21 LMC: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes
del Matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable
a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carácter de irrenunciables.
61 Ob. Cit. Lathrop, Fabiola, Cuidado…, p.110-111
28
al procedimiento de mediación que consiste en que un tercero imparcial ayuda a las partes a
buscar una solución al conflicto a través de acuerdos entre estas, mediación que debe ser
previa a la interposición de la demanda, de manera de fomentar los acuerdos y evitar así la
judicialización de los conflictos, además de toda la carga emocional que implica para los
cónyuges y el menor principalmente. Para lo cual se establece en su Art. 105 los principios
que deben resguardase, principalmente el principio de igualdad entre los cónyuges de
manera que ambos puedan negociar en igualdad de condiciones, evitando cualquier tipo de
“chantaje” material o emocional, la voluntariedad de manera que el acuerdo sea
efectivamente un acuerdo entre ambas partes y no una imposición; y por último se debe
velar porque no se vea vulnera el interés superior del menor.
Por consiguiente, la LTF lo que busca con la consagración de la mediación previa en
materia de cuidado personal del menor, es evitar en la mayor medida posible la
judicialización de éstos asuntos, entregándole a las partes éste mecanismo de mediación
para que puedan dar una solución a su conflicto, por lo cual si considera que son las partes
quienes conocen mejor su situación personal y las condiciones que pueden establecerse
para el futuro en cuanto a sus relaciones entre ellos y con su hijo, con mayor razón debería
aceptar cuando los progenitores sean quienes acuerden un régimen de custodia compartida,
de manera de evitar así que se llegue a judicializar el conflicto, siempre que el interés
superior del menor no se vea vulnerado.
Ahora bien, parece aceptado por la doctrina y jurisprudencia62
el hecho de atribuir la
custodia compartida en los casos en que ambos padres de común acuerdo lo soliciten
(acuerdo que puede ser en cualquier momento revocado por una de las partes), debido a que
si ambos padres están de acuerdo y el interés superior del menor no se ve afectado, no
parece lógico que la judicatura se oponga a su aplicación. Sin embargo, no parece claro si
es posible un régimen de custodia compartida en los casos en que es atribuido judicialmente
producto de la solicitud de uno sólo de los progenitores.
Se sostiene por una parte que no es posible atribuir judicialmente la custodia compartida
debido a que el juez no está facultado por ley para esto, este argumento se obtiene de una
interpretación literal del Art. 225 C.C. que señala que no es posible la aplicación de un
régimen de custodia compartida debido a que el mismo artículo señala que en los casos en
que se impugne la preferencia materna el juez otorgará al “otro” de los padres el cuidado
personal del menor, no estableciendo el hecho de que sea posible a ambos padres el cuidado
personal del hijo.
Por último, se establece que no es posible en la práctica establecer un régimen de custodia
compartida contra la voluntad de uno de los padres, debido a que esto introduce más
conflictos al quiebre familiar que están viviendo, “introduciendo una fuente de conflicto
62 Latrhop, Fabiola, Custodia compartida, acuerdo de los padres establecimiento de oficio: un fallo en
ausencia de ley, Revista de Derecho, Vol. XXIII n°2 Diciembre 2010, p.237-245.
29
adicional”63
, provocando problemas tanto para ambos progenitores en sus relaciones entre
ellos y con su hijo, aunque el juez atienda a las circunstancias de cada familia y establezca
horarios y periodos de tiempo, se puede ver vulnerando el principio de interés superior del
niño.64
No sólo la doctrina, sino también la jurisprudencia se han pronunciado reticentes a
conceder un régimen de custodia compartida, como por ejemplo en el caso “San Martin con
Sigurdsson”65
, el cual corresponde a un recurso de casación en el fondo interpuesto por
Sigurdsson, padre de la menor. La sentencia recurrida corresponde a una demanda
reconvencional a la demanda principal que entabla la madre (San Martin) para que se
establezca un régimen estable de relación directa y regular, el cual no es satisfactorio para
el padre debido a que éste prefiere una relación más libre y fluida con su hija, por lo cual
demanda reconvencionalmente pidiendo un régimen de custodia compartida.
Siendo acogida la demanda principal en primera instancia y rechazada la demanda
reconvencional recurre por casación en el fondo a la Corte Suprema señalando que se había
infringido la Ley 19.968 Art.16 y 32, Art. 8 y 30 Convención de Derechos del niño, Art.
27 Convención de Viena;19 n°2 CPR.
El padre aduce, en primer lugar, que se infringe la Ley 19.968 en su Art.32 al sostener que
el fallo recurrido no señala los principios lógicos, máximas de la experiencia ni
conocimientos científicamente afianzados, debido a que el informe sicológico realizado a la
menor y sus padres señala que ambos hogares son favorables para la niña, lo cual no es
tomado en cuenta por los tribunales a la hora de fallar.
En segundo, sostiene que se quebranta el principio del interés superior del niño debido a
que no vela por las circunstancias concretas que presenta la menor, la cual es que tiene
doble nacionalidad “sueca- chilena”, por lo cual al vivir con cada padre un tiempo no pierde
sus raíces culturales.
En tercer lugar, sostiene que infringe la Convención de Viena, al no respetar que ambos
padres tienen los mismos derechos y obligaciones, y por lo tanto debe respetarse esa
igualdad, no pudiendo desconocer un tratado suscrito y ratificado por las disposiciones
internas que se tenga.
Por último, sostiene que atenta contra el derecho de igualdad y no discriminación
consagrado en el Art.19 n°2 CPR, debido a que se concede el cuidado personal a la madre
sólo por en razón de su sexo.
63 Ob. Cit. Rodriguez, María Sara, p. 104-105
64 Vis. Ídem.
65 Fallo RIT N° C-2140-2006, RUC N° 06-2-0332118-8, del Juzgado de Familia de Chillán, Corte Suprema
Santiago 15 de Julio del 2008.
30
El recurso de casación es rechazado por la Corte Suprema, sosteniendo que la prueba se
aprecia a través de la sana critica, y por lo tanto los tribunales deben ponderar la prueba y
no necesariamente tomar todo lo que señalan los peritos, además si existiera algún vicio en
la ponderación de la prueba se debe realizar un recurso de casación en la forma y no en el
fondo. Además se esgrime que al mantener el padre una relación directa y regular con su
hija no se vulnera el principio del interés superior del menor debido a que seguirá en
contacto con su cultura y raíces suecas.
Por otro lado, debido a que la ley no contempla esta figura, al conceder los tribunales un
régimen de custodia compartida, lo que estarían haciendo es crear una nueva institución, lo
cual no es trabajo del poder judicial sino legislativo.66
Por otra parte, existen autores67
que señalan que sí es posible aplicar el régimen de
custodia compartida, incluso contra la voluntad de uno de los progenitores, a través de una
interpretación sistemática y teleológica con las demás normas y principios que rigen
nuestro ordenamiento. En primer lugar, al aplicar el principio ontológico del derecho que
señala que “está permitido todo lo que no está prohibido”, por lo tanto si la custodia
compartida no está prohibida por ley, aunque no esté expresamente establecida puede ser
perfectamente aplicable en virtud de este principio general.
En segundo lugar, es posible debido a que es el régimen más acorde con los preceptos
constitucionales, específicamente el derecho fundamental de igualdad entre hombre y
mujer, no estableciendo la ley discriminaciones arbitrarias. Parte de la doctrina68
considera
que lo que se establece en el Art. 225 C.C. al atribuir de forma preferente a la madre el
cuidado personal del hijo es inconstitucional, debido a que no tiene argumentos el
legislador para discriminar al padre, este artículo tiene un fundamento histórico en el cual la
mujer no tenía un espacio laboral sino que se hacía cargo del cuidado del hogar y de los
hijos, por lo que cuando ocurría la separación o quiebre matrimonial lo lógico era que el
padre siguiera trabajando y aportando con la pensión alimenticia, y la madre se quedara a
cargo del cuidado personal de los hijos.
Sin embargo, hoy en día la realidad es distinta, la mujer se ha abierto camino en el mundo
laboral, cambiado la concepción antigua de mujer dueña de casa, por lo que si la realidad ha
cambiado también debería hacerlo la legislación, no existiendo hoy en día un fundamento
de fondo para discriminar al hombre, prefiriendo a la madre en el cuidado personal del
menor.
Por último, el Art. 225 C.C. entrega al juez la facultad de atribuir el cuidado personal al
otro de los padres cuando el interés superior del niño lo haga indispensable, por lo que
66 Vis. Ob. Cit. Rodriguez, María Sara, p. 104
67 Ob. Cit. Latrop, Fabiola, Cuidado… p.110
68 Ob. Cit.Lathrop, Fabiola, Cuidado…, p.14; Ob. Cit. Schmidt Hott, Claudia, p.277; Barro BourI, Enrique, p.47
31
puede interpretarse que si puede atribuir el cuidado al padre en pos del interés superior del
menor, alterando la atribución preferente a la madre, con mayor razón cuando el interés del
menor se ve en juego puede el juez atribuirle a ambos padres el cuidado personal del
menor. Los beneficios que traen para el menor el ser cuidado por ambos padres son
muchos, debido a que el niño necesita el contacto permanente con ambos progenitores, para
su desarrollo intelectual y afectivo, además de lo desarrollado en el título anterior referido a
la justificación de un régimen de custodia compartida.
En Chile la práctica judicial lleva a aprobar los acuerdos de los padres en que acuerdan la
custodia compartida, sin mayores inconvenientes.69
Sin embargo, en los casos en que existe
un proceso contencioso entre los progenitores en relación al cuidado de los hijos, son muy
pocos los tribunales que otorgan la custodia compartida. Un ejemplo de esto es la Causa
RUC 0620110853-3 del Cuarto Juzgado de Familia de la ciudad de Santiago, en la cual el
padre solicitaba la custodia del menor que tenía la madre, a lo que la juez resolvió
decretando que “también el padre tendría la custodia del menor”, estableciendo de esta
forma una custodia compartida sin mediar petición expresa de ninguna de las partes.
Fue recurrida de casación en la forma y apelación por la madre señalando que el dictamen
se encuentra viciado porque ha creado una figura jurídica que no existe consagrada en
nuestro ordenamiento, la cual es la custodia compartida, interfiriendo de esta forma en el
poder legislativo, debido a que es aquel quien legisla y no el juez, además se señala que
infringe el Art.225 C.C..
La Corte rechazó la casación en la forma debido a que no asoció sus alegaciones a ninguna
causal válida, pero sí se acogió la apelación sosteniendo principalmente que se había
vulnerado el Art.225 C.C. debido a que la regla general es que ostente la madre el cuidado
personal del menor, siendo sus excepciones sólo son el acuerdo de ambos (el cual
claramente no se encuentra en este caso) y judicialmente cuando se pruebe “maltrato,
descuido u otra causa calificada” que pueda vulnera el principio del interés superior del
menor, lo cual en el caso en cuestión no existe. Por tanto, la Corte entrega el cuidado
personal sólo a la madre y regula un régimen de relación directa y regular del padre,
dejando sin efecto la sentencia del Tribunal de primera instancia.
El fallo del Tribunal de Familia de Santiago es una excepción a la práctica judicial de
nuestro país, y con mayor razón si la Corte de Apelaciones los deja sin efecto en segunda
instancia como en este caso, por lo que en su mayoría los tribunales no conceden la
custodia compartida, sino que acuerdan un sistema monoparental, aunque en teoría la ley
no les prohíbe aplicarlo, sino más bien, la ley los insta a velar por interés superior del
menor, pudiendo optar por el sistema que mayores beneficios otorgue al niño para su mayor
realización material y espiritual posible, por lo que sí es plenamente factible el acordar un
69 Ob. Cit, Lathrop, Fabiola, Custodia Compartida, acuerdo…, p.242.
32
sistema compartido, aún en contraposición de una de las partes, siempre que este beneficie
al menor.
b).- Modificación del Art 225 C.C.
La custodia compartida puede ser perfectamente aplicable por el juez, tanto al momento de
reconocer los convenios entre cónyuges, como al atribuirla en un proceso contencioso
contra la voluntad de uno de los padres, siempre teniendo como finalidad obtener la
máxima realización espiritual y material posible del menor, además de respetar los
derechos fundamentes, principalmente la igualdad de trato entre ambos progenitores.
Sin embargo, a pesar de que el juez puede aplicarla en teoría, éste sólo llega a atribuirla en
ocasiones cuando existe acuerdo entre los progenitores, y muy escasamente cuando existe
oposición de una de las parte, la práctica judicial se ha mostrado recelosa de aplicar este
criterio de interpretación extensiva del Art. 225 C.C., y ha optado por una interpretación
literal y menos polémica, porque aunque es posible aplicarlo, en la práctica no se hace, por
lo que se debería consagrar positivamente la custodia compartida a través de reformar el
Art. 225 C.C., de forma que se encuentre consagrado de forma expresa.
Por estas razones es que existen 3 proyectos de ley que pretenden eliminar la preferencia
materna del Art. 225 C.C. por considerarlo inconstitucional y pretenden consagrar un
régimen de custodia compartida.
En primer lugar, se encuentra el proyecto Boletín N°5197-07 de 11 de junio del 200770
,
moción presentada por el Senador Jaime Naranjo y Pedro Muñoz, que pretende eliminar la
preferencia materna, estableciendo como regla general el acuerdo de los padres, y a falta de
éste será el juez quien decida velando por el interés superior del niño. Además faculta al
juez para “entregar el cuidado personal del o los menores a ambos padres, cuando éstos se
encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuición sea alternada
entre ellos”71
.
Un segundo proyecto Boletín N° 5917-18 del 12 de junio del 200872
moción efectuada por
un grupo de 10 diputados73
, proyecto que elimina la preferencia materna y establece en
principio la custodia compartida, y en caso de que entre los padres no existiere “acuerdo en
70 http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=5579&prmBL=5197-07 Este proyecto se encuentra
en el primer trámite constitucional archivado. Revisado el 15 de enero del 2013.
71 http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=5579&prmBL=5197-07 Este proyecto se encuentra
en el primer trámite constitucional archivado. Revisado el 15 de enero del 2013.
72 http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=6301&prmBL=5917-18 Este proyecto se encuentra
en el segundo trámite constitucional, discusión particular. Revisado el 23 de enero del 2013.
73 Francisco Chahuán, Ramon Barros, Sergio Bobadilla, Juan Bustos, Eduardo Diaz, Alvaro Escobar, Jorge
Sabag, Alejandra Sepulveda, Ximena Valcarce, Esteban Valenzuela
33
adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, el
juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo el
cuidado personal de los hijos”74
. Éste es el proyecto que se encuentra más avanzado en su
tramitación.
Por último, se encuentra el Boletín N° 8205-07 del 19 de marzo del 201275
, moción
presentada por el Senador Alejandro Navarro, el cual también pretende eliminar la regla de
preferencia materna y establece como regla general la custodia compartida, y en caso de no
existir acuerdo entre los padres, será el juez el encargado de decidir sobre quien recaerá la
custodia, teniendo el otro progenitor el derecho de mantener una relación directa y regular
con su hijo. Además, propone añadir al Art 22976
C.C. que se suspenderá o restringirá el
ejercicio de este derecho cuando quien tuviere a su cuidado el hijo, ya sea por sí o por
terceros realizara diversas conductas tendientes a desprestigiar la imagen del otro
progenitor, obstaculizar o prohibir sin justificación la relación entre el otro progenitor con
el menor y en general aquellas que se maquine la mente del menor de forma de ponerlo en
contra del otro progenitor y perjudicarlo.
Los tres proyectos mencionados anteriormente pretenden eliminar la preferencia materna
como forma de atribución automática, modificando de ésta forma la regla general en
materia de atribución del cuidado personal del menor, reemplazándola por la custodia
compartida, lo cual de ser aprobado representaría un gran avance en esta materia.
74. http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=6301&prmBL=5917-18 Este proyecto se encuentra
en el segundo trámite constitucional, discusión particular. Revisado el 23 de enero del 2013
75. http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8603&prmBL=8205-07 Este proyecto se encuentra
en el primer trámite constitucional, Primer informe de comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento. Revisado el 23 de enero del 2013
76 Art. 229: … “En el evento de que el padre o madre que tuviere a su cuidado el hijo, por si, o que instigare a
un tercero a cometer alguna de las siguientes conductas,
a) Denigrar, desprestigiar, insultar, alterar la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma permanente y
sistemática que tengan como resultado directo un cambio en la relación del otro padre con sus hijos;
b) Obstaculizar o prohibir injustificadamente la relación entre los hijos y el otro padre, aun cuando no
cumpla con sus obligaciones alimentarias;
c) Incumpliere los acuerdos sobre visitas presentados ante el juez o las resoluciones que el Tribunal dicte al
respecto en forma injustificada;
d) Formular falsas denuncias, imputare la comisión de delitos en calidad de autor, cómplice o encubridor, o
indujere al menor a dar falso testimonio en juicio;
e) actuando personalmente o a través de terceros, obligue al menor a prestar falso testimonio en juicio, en
indagaciones policiales o peritajes, con miras a denostar al otro progenitor; autorizará al padre que no tiene
el cuidado personal solicitar al juez que se lo conceda, sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles
que deriven de las conductas señaladas.”
34
Sin embargo, ninguno de los 3 proyectos establece de forma expresa la facultad del juez de
otorgar la custodia compartida contra la voluntad de uno de los padres, por lo que si bien es
un gran paso el que se dará si se aprueba el proyecto de ley, al incorporar el régimen de
custodia compartida en los casos de convención de los padres, y al eliminar la preferencia
materna, que hoy en día no tiene fundamento sólido para privilegiarla sobre el padre, sigue
siendo un tema pendiente el que se otorgue la facultad al juez para otorgarla incluso contra
la voluntad de una de las partes, siempre teniendo como finalidad obtener el mayor
beneficio e interés para el menor.
Por otra parte, una vez aceptada la custodia compartida, debe analizarse la forma y
condiciones que tendrá ésta, tanto en cuanto al domicilio del menor, los horarios y tiempo
de alternancia que tendrá el menor con cada progenitor, la mantención del menor y como
quedará el régimen de alimentos, lo cual debe ser objeto de estudio de una posterior
investigación.
35
CONCLUSIÓN
A lo largo de la presente investigación se puede concluir:
1. La inconstitucionalidad del Art. 225 C.C. debido a que contraviene el Art. 19 n°2 de
la CPR que consagra el derecho a la igualdad entre las personas en dignidad y
derechos, no pudiendo hacerse distinción arbitraria. Considero que la regla de
preferencia materna no tiene un fundamento sólido que permita al legislador hacer
diferencias en razón del sexo y otorgar el cuidado personal del menor a la madre
sólo por el hecho de ser mujer, discriminando fuertemente al padre que aunque éste
sea igual de capaz que la madre, queda relegado sólo por el hecho de ser hombre.
Por lo tanto, considero debiera eliminarse éste primer inciso y establecerse una
nueva regla general, que no atente contra el derecho fundamental de igualdad y no
discriminación arbitraria que tiene cada ser humano, y en éste caso en particular de
los padres.
2. La custodia compartida es el régimen de atribución que puede venir a reemplazar la
regla de preferencia materna debido a que protege de mayor forma el interés
superior del niño, corresponsabilidad, coparentabilidad y la igualdad entre los
progenitores. Siendo el principio más importante el interés superior del menor,
debido a que constituye la base de los demás principios, éste régimen es aquel que
representa en mayor medida su realidad anterior a la separación de sus padres,
manteniendo de ésta forma el contacto continuo tanto con su progenitor como con
todo el ambiente que éste representa, como por ejemplo sus demás familiares.
Además es el régimen que mayor representa la igualdad entre los progenitores,
dándoles la oportunidad de involucrarse activamente en la vida de su hijo,
enriqueciendo de ésta forma su vida social, afectiva y familiar, lográndose así que el
menor alcance su máximo desarrollo espiritual y material posible.
Un régimen de custodia compartida siempre debe atender a éstos principios, por lo
cual el juez al analizar el caso en concreto debe decidir si éste es el más adecuado
atendiendo a las situaciones puntuales del menor.
3. A través del análisis de la aplicación de la custodia compartida en el ordenamiento
español, se puede establecer similitudes con la realidad chilena actual, debido a que
antes de la reforma del 2005 en España no estaba regulada ni prohibida de forma
expresa la custodia compartida, por lo cual si bien los tribunales se encontraban
reticentes a aplicarlo, poco a poco lo fueron haciendo hasta impulsar de ésta forma
un precedente que marco el origen de la reforma Ley 15/2005 que establece de
forma expresa y sin lugar a dudas un régimen de custodia compartida, y que
inclusive puede ser otorgada por el juez aunque una de las partes no esté de acuerdo.
Por lo que considero que el modelo español nos permite dilucidar el camino que
tomara la legislación chilena, pudiendo ser plenamente extrapolable debido a las
ventajas que presenta.
36
4. Se confirma la hipótesis sostenida en la Introducción, debido a que a lo largo de la
investigación podemos afirmar que efectivamente el juez ésta plenamente facultado
para decretar un régimen de custodia compartida, tanto si existe acuerdo de las
padres como en los casos en que una de las partes se oponga. Debido a diversas
razones entre las cuales destacan el principio ontológico “todo lo que no está
prohibido está permitido”, por lo que si no se encuentra prohibido en el
ordenamiento chileno un régimen de custodia compartida, el juez está facultado
para otorgarlo, siempre que vele por el interés superior del niño, el cual debe ser
analizado siempre caso a caso.
5. Sin embargo, a pesar de que teóricamente es perfectamente aplicable un régimen de
custodia compartida, incluso uno otorgado en oposición a uno de los padres, en la
práctica los tribunales chilenos han optado por una actitud pasiva, limitándose al
tenor literal del Art.225 C.C., siendo muy poco los casos en que los tribunales lo
otorguen. Por lo que resulta necesaria una regulación expresa de la custodia
compartida en el ordenamiento chileno, de manera de que sea el juez quien pueda
analizar caso a caso las situaciones de las familias, y tenga la atribución de otorgarla
cuando estime que el interés superior del menor se verá beneficiado con esto.
6. Por último, si bien la legislación chilena se encuentra muy atrás en materia de
atribución del cuidado personal del menor, parecen haber luces de que es posible
avanzar, siendo esperanzador el hecho de que se esté discutiendo en el congreso
modificar el Art. 225 que establece las modalidades de atribución del cuidado
personal, pretendiéndose eliminar la regla de preferencia materna y establecer en su
lugar un régimen de custodia compartida convencional, pero no una establecida en
oposición a uno de los padres. Lo cual si bien representa un gran paso legislativo en
materia del cuidado personal del menor, aún falta un mayor desarrollo, para que
realmente se pueda proteger tanto la igualdad de los progenitores,
corresponsabilidad, coparentalidad y el interés superior del menor, por lo cual sigue
siendo un tema pendiente para la legislación chilena.
37
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![CUSTODIA COMPARTIDA, ACUERDO DE LOS … · 2010] jurisprudencia comentadar 237 custodia compartida, acuerdo de Los padres Y estaBLecimiento de oFicio: un FaLLo en ausencia de …](https://static.fdocuments.net/doc/165x107/5ba19d4e09d3f2b16a8ca508/custodia-compartida-acuerdo-de-los-2010-jurisprudencia-comentadar-237-custodia.jpg)
