1

الجمھوریـة الجزائریـة الدیمقراطیـة الشعبیـةوزارة التعلیم العالي والبحث العلمي

السانیا–جامعة وھران

قسم القانون الخاصقوقـلية الحـك

رسـالة دكـتوراه في القانـون االجـتماعي:راف األستاذ تحت إشـ:مـن إعــداد

)االبن(دكتور حـبار محـمد المقنـي بن عــمار

:شة ـنة المناقــاء لجـأعض

.رئيسا....امعة وهران ـأستاذ التعليم العالي ، ج: الدكتورة بولنوار مليكـة * .مقررا....امعة وهران ـأستاذ التعليم العالي ، ج: الدكتور حـبار محــمد * .مناقشا....امعة وهران ـ، ج) أ(أستاذ محاضر: الدكتور زهـدور سـهلي* .مناقشا.....امعة البليدة ـ، ج) أ(أستاذ محاضر: ـيد ـالدكتور حــداد الع* .مناقشا.....امعة البليدة ـ، ج) أ(أستاذ محاضر: ـمرو خـليلـالدكتور ع* .مناقشا......امعة أدرار ـ، ج) أ(أستاذ محاضر:مليل صـالح ـالدكتور ح*

2008/2009:السنة الجامعية

http://www.f-law.net/law/member.php?u=3083http://www.f-law.net/law/member.php?u=3083

2

3

:أھــدي ھـذا العمـل ".الوالدين الكريمين" إلى أعز الناس وأسبقھم في الوجود

فيروز و وداد : وإلى زوجتي العزيزة ، وبنتاي الحبيبتان .وإلى جميع أفراد عائلتي كبيرھا وصغيرھا

ئي وزمالئي في الجامعة الجزائرية وإلى جميع أصدقا.تيارتووھران تيخصوصا في جامع

.إلى كل زمالئي في مھنة المحاماة بدون استثناءمنذ أن وطئتوإلى أساتذتي الكرام الذين تعلمت منھم

.ومنا ھذاقدمي المدرسة إلى ي.ودون أن أنسى اإلھداء الخاص إلى أستاذي المشرف

.وإلى جميع السادة األساتذة أعضاء لجنة مناقشة ھذه الرسالة

.إلى كل ھؤالء أھدي باكورة إنتاجي العلمي.رسالتي للدكتوراه في القانون

مقـني بن عــمار/ سـتاذ المحامي األ

2008سنة شهر نوفمبر: تيــارت

4

إنه ليقودنا شرف الوفاء واالعتراف بجميل النبل ،بعد أن ختمنا رسالتنا بتوفيق وفتح من اهللا سبحانه وتعالى ،

.ابرةبعد مشوار سنوات من البحث والجد والمثأن نتقدم بتوجيه عظيم شكرنا وخالص امتنانا إلى

:أستاذنا الفاضـل )االبن ( الدكتور حـبار محمد

اإلشراف على رسالتنا، وبال تردد، الذي تقبل بصدر رحب .ولم يبخل علينا بتقديم يد العون والمساعدة المادية والمعنوية

إلتماما من توجيھاته النيرة ونصائحه القيمة وقد استفدنا كثير.سواء في جانبه الموضوعي أو الشكلي ، ھذه البحث

بل وكان حريصا أكثر منا على إنجازه في أقرب وقت.وندعو اهللا أن يجازيه عنا خير الجزاء:كما نتقدم كذلك بجزيل الشكر والعرفان

في تحضيرمن قريب أو من بعيدنالكل من ساعد.إنجاز وطبع ھذا العمل المتواضع ولو بدعاء يسيرو

5

6

*بسم اهللا الرحمن الرحيم *

الحمد هللا رب العالمين المتصف بصفة الكمال المنعوت بنعوت الجالل الذي علم ما كان د خاتم األنبياء وإمام ، ونصلي ونسلم على سيدنا محم وما يكون وهو كائن في الحال والمآل . المرسلين ، وعلى آله وصحبه أجمعين

:وبعد إن العدل هي الغاية المثلى التي شرعت من أجلها الشرائع ، وسنت من أجلها القوانين إلقامة مجتمع سليم ، فإن بلوغ هذه الغاية يتوقف على سالمة الوسيلة التي يتولى تحقيقهـا ،

التي أخل بها الناس " صحيح التصرفات "وقف على قضائه وإن الوسيلة في القاضي الذي يت في معامالتهم وصيانتها لكي تقوم عالقات األفراد وارتباطهم ببعضهم ببعض علـى أسـاس

.قويم متينواجـب " قـانون "باعتباره " مبدأ القوة الملزمة للعقد "وقد استقر الفقه والقضاء على

ستند إلى اعتبارات دينية وأخالقية هي وجوب الوفاء وهذا المبدأ ي . التطبيق من قبل أطرافه بالنسبة ألطرافـه أو قانونية عملية وإشكاالتتواجهه عقبات العقد قد ، ومع ذلك فإن بالعهدأحيانا تحول دون تنفيذه على النحو الذي تم االتفاق عليه ، مما قد يخلق نزاعا بـشأنه وللغير

نا يبدأ دور القاضي في تصحيح وتأويل ما عجزت ومن ه .يتطلب اللجوء إلى القضاء لحله .إرادة أطراف العقد عن التعبير عنه بشكل سليم و واضح

أن المتعاقد ال يلتزم إال بما ورد في العقد وفي حدود ما أفصحت عنه إرادته واألصل حتى ولو كان أحدهما في مركز ضعيف وقت التعاقد ، األمر الـذي يتطلـب ونيته الحقيقية

وتطويعه أمال في تحقيق نوع من التوازن بـين مبدأ سلطان اإلرادة لتهذيب القاضي تدخلوتعدم التفاوض بين الطرفين ، ، ألن الحرية قد تغدر بالعدل وتخل بمبدأ المساواة الطرفين

التعبيـر هما أو كالهما يسيء أحد وحتى في حالة التكافؤ بين اإلرادتين فإنه من المحتمل أن ها قد يقع القاضي في حرج هل يعتد باأللفاظ والمباني أم يرجح ندالمشتركة ، فع اإلرادة عن

ومـا أم العكس ؟ ، اإلرادة الظاهرة أي هل يغلب اإلرادة الباطنة على المقاصد والمعاني ؟ هي العوامل الموضوعية والشخصية التي عليه أن يستهدي بها للوصول إلى تحديـد النيـة

قت التعاقد ؟ وهل يخضع القاضي في عمله لرقابه جهة النقض ؟المشتركة ألطراف العقد ونا تكون بالحديث عن اإلرادة وطرق التعبير عنها ، فعندما يتعاقد نقطة البداية في بحث و

طرفان في العقد ، فإنهما يستخدمان القول أو الكتابة أو اإلشارة المفهمة للتعبير عن إرادتيهما :د جميعا تستلزم وجود عنصرين أساسين هما المشتركة ، وعلى هذا فإن العقو

.إرادة المتعاقدين ، وهي تتأتى فيما تنطوي عليه النفس -.اإلفصاح عن تلك اإلرادة ، وهو المظهر الخارجي للتعبير عنها -

وهذا العنصران البد ألحدهما من اآلخر ، إذ أن كال منهما يكمل اآلخر ، فالنية بغيـر والبـد من مطابقة . أي أثر قانوني ، وليس ثمة من تعبير بغير نيـة اإلفصاح عنها ال تنتج

.اإلرادة لما صدر من التعبير عنها

7

، أو علـى األقـل طريق اللغة التي يتواضع عليها الناس ن التعبير عن اإلرادة يتم ع وفـإن ، ال تترك مجاال للغموض "وسائل تعبير "وإذا كانت الرياضيات تملك . أطراف العقد

، حينما يحـدث واإلبهام والشك التعبير عن اإلرادة في مجال القانون يفسح مجاال للغموض أن يدعي أحد طرفي العقد عدم مطابقة ما أراده لما جرى التعبير عنه ، وهذا يستدعي طرح

يتولي تفسير العقد ويتبين حقيقة تلك المطابقة وقت إبرام العقـد ، ) قاض(النزاع على مفسر عبر عنه باإلرادة المشتركة للمتعاقدين ، والقاضي يعد طرفا محايـدا ومتخصـصا وهو ما ي

ومع ذلك قد تكون مهمته دقيقة ومعقدة ، بما يضطره إلى الربط بين عناصر عقديـة غيـر فتعيين مدى التعبير هو عنـصر . متجانسة ، بعضها موضوعي ، وبعضها اآلخر شخصي

. وهي عنصر نفسي غير محسوس . ة مادي محسوس ، وربطه باإلرادة أو الني، شرط من شـروط صـحة العقـد " السليمة " فاإلرادة .العقد إرادة قبل كل شيء و

تعين التفرقة بين األدوار التـي تلعبهـا ييتقيد به القاضي في تفسيره للعقد ، ومن ثم ضابطوولن يـستطيع ، تفسير العقد إال بعد البحث في صحته بهذه اإلرادة ، إذ ال يستطيع القاضي

تكييف العقد وتحديد النص القانوني المناسب للتطبيق عليه ، وبالتالي آثاره ، إال بعـد القيـام ومن هنا تظهر أهمية التفسير كمرحلة سابقة على التكييف والزمة لها أحيانا ، وقد . بتفسيره

رتب عنها مـن ازدادت أهمية التفسير بعد أن فرضت الشكلية نفسها في غالبية العقود وما ت . تباين بين اإلرادة الباطنة للمتعاقدين من جهة ، والتعبير المادي عنها من جهة أخرى

، ألنه يشكل حجر الزاوية في القانون سير العقد من األهمية بمكان تفيعتبر موضوع والمدني ، إن لم يكن في جميع فروع القانون األخرى ، ويرجع ذلك لكون أن آليات التفـسير

انونية تعتبر خادمة للعقد ومساعدة على الوقوف والحياة في أرض الواقع ، ألنه إذا كـان القالهدف من التعاقد هو تنفيذ ما تم التعاقد بشأنه ، فلن يتم هذا التنفيذ إن لم يكـن رفـع كـل

في العبارات أو المقاصد ، واللبس ومن بينها رفع الغموض ، المعوقات التي تعترض طريقه ، إذا فالتفسير ضروري إلنقاذ العقد من الخروج عـن .لعنصر الرضا في العقد والمترجمة

.الغاية التي أبرم من أجلها وحماية المتعاقدين من اإلرهاق ودور القاضي في تقصي إرادة األطراف المشتركة عند عملية التفسير يبرز الخدمـة

، ألن احتـرام القاضـي إلرادة الحقيقية التي يقدمها لنظرية سلطان اإلرادة في هذا المجال األطراف هو احترام للقانون الذي ساوى في القوة القانونية بين اإلرادة والقانون فـي شـأن

المحوري للقاضي في عملية التفسير ، وذلك بحسن استعماله الدور ومن هنا يبرز . مااللتزا.لوسائل القانونية لخدمة العقد وإرادة األطراف بشكل أساسيل

صح اعتمادها كأسـاس فـي مختلـف المعـامالت تكانت القواعد العامة للتفسير وإذا، فإن األمر يبدو مختلفـا المدنية التعاقدية من بيع وإيجار ووكالة وكفالة وغيرها من العقود

، تتمثل في وجود مراكز عقدية متباينة عقود اإلذعان التي تتميز بخصائص معينة نطاق في قوي يتمتع باحتكار فعلي وقانوني لخدمة معينة تمكنه من إمـالء بين طرفين أحدهما طرف

شروطه ، وهي الشروط التي يسميها البعض بشروط األسد ، وذلك فـي مواجهـة طـرف .ضعيف ال حول وال قوة له سوى الموافقة على شروط غريمه من غير مفاوضة وال مناقشة

لتدخل عن طريـق قواعـد تدعو المشرع إلى وجوب ا " غير العادلة " وهذه الوضعية ذات مرونة أكبر تستهدف في أساسها مساعدة الطرف الـضعيف مـن أجـل تفسير خاصة

.الوصول إلى تحقيق نوع من التوازن العقدي بين أطراف هذا العقد

8

التي تقـود المـشرع إلـى ، الموضوعية والشخصية ، تتنوع االعتبارات واألسباب وهذا الضعف مـن االرابطة العقدية ، سواء اعتراه ألطراف المستضعفة في ا التدخل لحماية

.االجتماعية من الناحية المعرفية أو حتى من الناحية الناحية االقتصادية أوللفقـه فيهايعودالفضلو.ونكتفي باإلشارة إلي أهم هذه االعتبارات وأكثرها شيوعا

.القانونية هادعائمءإرساوإبرازهاب،القضاءمنمشروطةغيربمساندةو،عنيالذيففي أغلب األحوال ، يستند هذا التدخل إلي اعتبارات عامة تتعلق بإضفاء قـدر مـن

الفائدة الحصول على الشخص إلي فيها يسعى كما في الحالة التي .األخالق على المعامالت . بأن يبرم معه عقدا يضر بمصالحه هاعديم األهلية أو ناقص أوخبرة الم يعدشخص آخر من

يعمـد ومثالهـا أن تحقيق العدل التبادلي بين أطرافها قد تكون االعتبارات هي الرغبة في والعاقد إلى التمسك بحقوقه مع فرض شرط يقرر إعفائه من المسؤولية بما يفرغ التزاماته من

.مضمونهاوفي بعض األحوال ، ترجع حماية الطرف الضعيف إلي اعتبـارات خاصـة تتـصل

فالحرص على صـون الحريـة والكرامـة .نسانية والحقوق األساسية للفرد ببعض القيم اإل اإلنسانية هو مثال أساس قامت عليه معظم نصوص قانون العمل التي عنيت بحماية العمل ،

، وهو في مركز أقوى منه واقعيـا في مواجهة صاحب العمل إجتماعيابوصفه طرفا ضعيفا .وقانونيا

الضعيف قد يكون هدفها مباشر هو تحقيق غايات أخرى ، والقواعد التي تحمي الطرف ومـن . وإنما يجيء عرضا أو بصفة تبعيـة ، لذاته اأحيانا مقصود فال يكون األثر الحمائى

فهذه القواعد . القواعد المتعلقة بالممارسات التجارية كاإلعالنات التجارية المقارنة قبيل ذلك ، أي حمايـة التـاجر ضـد فسة الحرة بين التجـار تستهدف في المقام األول ، ضمان المنا

.للمستهلك ة حماية ثانويإال مشروعة التي تتم عبر هذه اإلعالنات ، وال توفر الالمنافسة غير مظاهر الحماية القانونية التي تستهدف الطرف الضعيف في العقد وتتخذ أشكاال عددوتت

تقتصر على مرحلة تكوين العقد فحسب ، مختلفة ، وفي مراحل مختلفة من حياة العقد ، إذ ال . بل تمتد إلى تنفيذه أيضا ، حيث يلجأ القانون في سبيل تحقيقها إلى وسائل متعددة

أحدهما يضم وسائل للحماية من :ويميل بعض الفقه إلى تقسيم هذه الوسائل إلي قسمين عالجية ، فـي حالـة واآلخر يضم وسائل .طبيعة وقائية ، تتعلق أساسا بقواعد إبرام العقد

.الطرفين أثناء تنفيذ العقد نحدوث نزاع بي، وتهدف إلى تثبيت مركز وتقوم الوسائل الوقائية على مبدأ أن الوقاية خير من العالج

وكذلك تمكين هذا الطرف مـن ، ضعيف ، أي توطيد وتحصين مركزه وتالفى ما يحط منه ما يلزم ألن يكون رضاؤه به رضـاء ناضـجا العقد م عناصر اإلحاطة بالمعلومات المتعلقة ب

والنصيحة على عاتق الطـرف باإلعالم امشدد افرض التزام وألجل ذلك فهي ت . ومستنيراالعقد في شكل مكتوب يتضمن بيانات إلزامية ينبغـي محتوى إفراغ كما توجب .المحترف

.، وهو ما يعرف بالشكلية اإلعالميةاإلدالء بها)المحترفأوالمنتج(الطرفينأحدعلىيحتمالعقودلبعضالقانونييمالتنظأسلوبأنكما

محـل الخدمةأوبالمنتجالمتعلقةالبياناتمنعددا،العقدانعقادقبل،خراآلللطرفيبرزبأن.المستهلكيفهمهاالتيباللغةوهذا،والمواصفاتوالمكوناتكالثمنالعقد

9

ـ أهمهامعينةعقودإطاريفاآلمرالتنظيمإتباعجرىوقد االسـتهالك والعمـل دوعقبمقتـضى الطرفينتزاماوإلتحقوقتحديدخاللمنأي،التشريعاتمنالعديدفيالتأمينو

.العامالنظامومنآمرهقواعدتـصحيح بهـدف أي،الوقايـة تفلحالحيثماإليهاااللتجاءفيتمالعالجيةالوسائلوأما

هو تقرير بطالن العقد الـذي جـرى إبرامـه ، الوسائلهذهوأهم،تجنبهتعذرماإزالةأوالغالبفيوهو. فالبطالن وفقا لهذا الرأي يوفر حماية من طبيعة عالجية للطرف الضعيف

.لمصلحتهالبطالنقررالذيالطرفإالبهيتمسكأنيجوزالبحيث،نسبيبطالنمـا اسـتبعاد فييتمثلالعقدمضمونإزاءعيفالضالطرفلحمايةخرآأسلوبوثمة

نآفـي خـصوصية وأكثرعموميةأكثربأنهاألسلوبهذاويتسم.التعسفيةبالشروطيعرفألنـه ،خـصوصية أكثـر وهو،العقودسائربشأنيسرىألنه،عموميةأكثرفهو.واحد

.هبأكملالعقدمضمونيشملوالمحددةشروطايستهدفالتـدخل ،المـشرع إياهامنحهالتيالتقديريةالسلطةوفقا،للقاضييمكنكلذلوتبعا

ثبـت مـا حالةفيأخرىأحيانفيباستبعادهاحتىأو،منهاوالتخفيفالشروطهذهبتعديلعـين باألخـذ مع.العقودفيالنيةحسنولمبادئللعدالةالكبيرةامجافاتهأوللقانونمخالفتها.تنفيذهمرحلةفيوأيضابلفحسبالعقدإنشاءمرحلةفيفقطليسالتعسفمعياراالعتبار

عندللحمايةمقررةإجرائيةتشريعيةوسائلتوجدالموضوعيةاليباألسههذجانبوالىعنـد اإلثباتعبءعليهتقعمنتحديدأنشكوال.اإلثباتقواعدبيتعلقماومنها،التنازعصـعوبات إزاءالضعيفالطرفحمايةخاللهامنويمكن،كبيرةهميةألهامسألةيعدالنزاعالحالهيكما،اإلثباتعبءقلبإلىتؤدىقرائنبإنشاءوذلك،لهتعرضقدالتياإلثبات

.االستهالكودعاوىعماليةاللدعاوىافيمرونةأكثرقضائيإختصاصقواعدالمقارنةالتشريعاتبعضأقرتذلكعلىزيادةو.األولىبالدرجةالضعيفالطرفمصالحفيهاتراعى

حاالتينمبين،للتفسيروطرققواعدرواوفينالمشرعنجدالحمايةمتطلباتإطاروفييحوطهشكوجودأوغموضهبسبب،العقدمضمونيقتضيماكثيراإذ،وحدودهااستعمالها

القاضـي يتـدخل فهنـا .تنفيذهعمليةيعرقلبشكل،نودهبمنبندفيأوكلهالعقدفيسواء،المشرعيحددهامعينةوسائلعلىإعتمادا،للعاقدينالمشتركةالنيةعنبحثاعباراتهأويللت

مقارنـة ،التفـسير مرحلةفيوباألخص،العقودمجالفيواسعةالقاضيسلطةأنفصحيحومـن ،والشططللتعسفمنعابطضوامنلهابدالالسلطةهذهولكن،التكوينبمرحلةمثال

معيـب تـسبيب أيأوالعقدعباراتفيتحريفأيضدالنقضجهةلرقابةإخضاعهاالالزم.أصالمنعدمالتسبيبهذايكونربماأوحكمهفيالموضوعقاضييورده

األخيرةهذهلكونجوانبعدةمناإلذعانعقودعنتختلفالمساومةعقودأنويالحظ،ومعرفيـا وإقتصادياقانونياضعيفواآلخر،قويدهماـأح،متباينينطرفينودبوجتتميزالثـاني للطـرف السماحدوناألولالطرفهوشروطهوإمالءالعقدصياغةيتولىمنوأن

مـن حيث،التفسيرقواعدعلىالتباينهذاينعكسأنالطبيعيومن.العقدمضمونبمناقشةتهصـياغ سـوء تبعاتالحالةهذهفييتحملمنهوبإعدادهنفرداالذيالطرفأنالمفروض.يحوطهاشكأيأوبشأنهاغموضأيأوالعقدلعبارات

10

وكـان ،بينهـا فيمـا العقدشروطتعارضحالةفيالتفسيرقواعدعنالتساؤليثورو:األفضليةتكونلمنف،)التأمينعقودفيكما(مطبوعاواآلخرمكتوبابعضها

علـى العامةالشروطتسبقوهل،؟المطبوعةلشروطلأميدوياالمحررةشروطللهل؟الخاصةالشروط

العامةالقواعدعنخروجاتتضمنالتياالستثنائيةالشروطتفسيرفيالتوسعيمكنوهل،التـأمين عقـود فـي األداءاتسقوطوشرط،النقلعقودفيالمسؤوليةمناإلعفاءكشرط؟...العملعقودفيالمنافسةعدموشرط،االستهالكعقودفيالضمانعدموشرط

وهي مسائل على الرغم من أهميتها إال أن غالبية التشريعات لم تعالجها ، والقليل الذي .تعرض لها كان بشكل محتشم جدا وال يفي بالغرض

الجماعيةاإلتفاقياتىعلالعملعقودتغلبهل:العملعالقاتمجالفيأيضاونتساءل؟للعاملوأفيدأفضلومنافعمزايايتضمنقدالعملقانونأنرغمنفسهالعملقانونوعلى

أمالعامـة القواعدإلىنرجعوهل؟اإلطارهذافيبهاألخذيمكنالذيالتفسيرهووما؟للتفسيرالعامةالقواعدعنبمعزلتطبيقهايمكنخاصةقواعدهناك

في مدى ومجال تتمحور أساسا ها عبر هذا البحث تعالجسنتولى م التي اإلشكاليةه ف وعليونطاق سلطة القاضـي ، على عقود العمل تأثير النظرية العامة لتفسير العقود وااللتزامات

.للعملالفردية والجماعية مشارطاتفي تفسير العقود والاوحدودههار مدى أهمية التفسير في مجال العقود ، وقد أردنا من خالل اختيارهذا الموضوع إظ

وهي أهمية ال تقل عن تفسير القانون ، ذلك أن العقد هو في األخير قانون الطرفين ، وهناك سبب آخر دفعنا للخوض في البحث هوأننا نود استخالص أهم تطبيقات قواعد القانون المدني

التنا للماجيـستير نظريـة االثبـات على المنازعات العمالية ، فقد سبق لنا وأن بحثنا في رس االجتماعي ، ورأينا أنه توجد قواعد خاصة في اإلثبات ال وجود لها في القـانون المـدني ،

نظرية " السيما ما يتعلق منها بعبء اإلثبات ، وأردنا من خالل هذه الرسالة بحـث أحكام ".دني العقود نظرية التفسير الم" وإبراز إختالفاتها مع " التفسير االجتماعي

أن قد نشأت في أحضان الفقه المـدني ، و ) تفسير العقود (نظرية التفسير والحقيقة أن نه يعد جزء فإقانون العمل رغم خصائصه المميزة ، واتسام قواعده بالصفة الواقعية واآلمرة

، وهو ما يدعونا للرجوع إليها في كـل ) حسب غالبية الفقهاء (من منظومة القانون الخاص في حين سنقتصر في هذه الرسالة علـى بحـث ، رة على سبيل التوضيح ال أكثر وال أقل م

مدى تطبيق القواعد العامة في التفسير المذكورة آنفا على قانون العمل والقانون االجتمـاعي قواعـد وهي دون شك ستكون .ية والجماعية للعمل دككل ، والسيما منها على العقود الفر

الخصائص المتفردة التي تطبع هذه العقود وتميزها عن غيرها من العقود مختلفة بالنظر إلى واالتفاقات المدنية والتجارية ، وبالنظر كذلك إلى ذاتية قواعد قانون العمل بـصفة خاصـة وقواعد القانون االجتماعي بصفة عامة التي تسعى دائما إلى حماية مـصالح العمـال علـى

.العمل ربابحساب مصالح أ

قواعد خاصة متميزة يمكن تطبيقها بمعزل عـن القواعـد كتشف سما سيجعلنا ن وهو ، أو لنقل هو تطويع للقواعد العامة على النحو الذي يضمن الفعالية واالنسجام العامة للتفسير

والمالئمة مع خصوصية عقود العمل التي تحاول من خالل نظرية التفـسير حـل اشـكالية كما يمكن اعتبارها مظهرا من مظـاهر الحمايـة القانونيـة . ن التكافؤ بين مراكز المتعاقدي

.لألطراف المستضعفة

11

يتفرع عنها من أسئلة ، سنحاول عرضها في رسالتنا مبينـين وهذه اإلشكاليات ، وما فيها موقف القانون والفقه والقضاء منها في التشريع الجزائري والمقارن بباقي التـشريعات

.الفرنسية والعربية ) منهجـي (نخفي القول بأنه قد واجهتنا صعوبة جمة في التطرق لها بعضها شكلي وال

وبعضها اآلخر موضوعي بالنظر إلى نقص المراجع في مجال نظرية تفسير العقد مقارنـة نظرية التفـسير " وتزداد الصعوبة أكثر عند الخوض عن ما يسمى . بنظرية تفسير القانون

" .العمالية ، كان علينا تبني منهج تحليلي مقارن بين التـشريع اجع المتخصصة وأمام غياب المر

حيث ارتكزنا علـى دراسـة الجزائري وباقي التشريعات العربية والغربية من جهة ثانية ، مختلف اإلشكاليات التي يثيرها موضوع البحث الجزائري من والفقه القانون والقضاء موقف

ا نشر في المجـالت والنـشريات المتخصـصة ، رغم قلة ما تحصلنا عليه أو باألحرى مم فرنـسا ومـصر باعتبارهمـا تـشريعين كل من خصوصا في بنظرائه ، وحاولنا مقارنته

.الوطنيبالنسبة لتشريعنا ) مرجع مادي وتاريخي(مرجعيين، وعماليـة ) األصـل (وهذه الدراسة المقارنة اتخذت عدة جوانب ، مدنية من جهـة

، ) رقابة جهة الـنقض (، وإجرائية من جهة ثالثة )تطبيق خاص (جهة ثانية أو اجتماعية من وهو ما زاد من صعوبة المقارنة بين عدة فروع قانونية لكل منها سـماته وتطبيقاتـه التـي تختلف عن اآلخر حتى داخل الدولة الواحدة ، فما بالنا إذا تعلق األمر بعدة تشريعات مقارنة

ومن حسن حظنا أننا وفقنا في الحصول على جل التـشريعات .تتعدد وتتنوع خصوصياتها .العربية والفرنسية مدنية وعمالية وإجرائية

ولم نتوقف عند هذا الحد بل كنا ملزمين في بعض األحيان بالبحث عن موقف الفقـه اإلسالمي من بعض مسائل التفسير ، واستندنا أيضا على مجلة األحكام العدلية ، وهي قانون

و شرعي لم يعد له وجود ، ومع ذلك تأثرت به العديد مـن التـشريعات العربيـة وضعي.كالعراق واألردن واإلمارات وغيرها عندما نقلت بعض موادها حرفيا إلى تقنيناتها المدنية

وقد قمنا بجمع المعلومات مستخلصة من عموم الدراسات ثم عمدنا إلى تركيبهـا فـي متخذين من القواعد و. مستنرين بآراء الفقه ، ع منطقي إطار عملي وعلمي محض وفق اتسا

وهذا بـالرجوع وسيلة فهمها ، و ومن العمل القضائي مادتها ، القانونية أساسا في استقصائها ، وذلك ألن عملية الربط بين القاعدة الثابتـة وتطبيقاتهـا عشرات القرارات القضائية على

.وسبل تطبيقهلقانونياالعملية تظهر لنا مدى التوافق بين النصوهذه الدراسة المقارنة بقدر ما أفادتنا في البحث فهي في نفس الوقت شكلت لنا صعوبة

مظهـران أحـدهما ايجـابي اله التيكثرة النصوص القانونية وتنوع االجتهادات القضائية .واآلخر سلبي

تفـاق فمظهرها االيجابي هو أنه يثري البحث ويمكن من التعـرف علـى أوجـه اإل واالختالف بين القانون الجزائري ونظرائه من التشريعات العربية والغربية ، ونـستطيع أن

. نكمل ما به من نقص في البحث ومظهرها السلبي هو أن قراءة النصوص جامدة قد ال تتضح وال تفهم إال بعد اإلطالع

لذا كـان علينـا . ها على الممارسات القضائية في هذه الدول مع استعراض رأي الفقه بشأن أيضا التفتيش عن مختلف المجالت والمؤلفات والمواقع االلكترونية التي تهتم بنشر قـرارات

.وأحكام المحاكم من أجل جرد كل ما يتعلق منها بموضوعنا

12

وقد تحصلنا فعال على العديد من قرارات جهات النقض بالعديد من الدول ، السيما في ابها أحيانا و إختالفا في أحيان أخرى مـع التـشريع والقـضاء فرنسا ومصر ، ووجدنا تش

.الجزائريين ، وقد أشرنا إلى ذلك في مواضعه ولمعالجة اإلشكاليات المطروحة في البحث آثرنا إتباع خطة مكونة من بابين يـسبقهما

:فصل تمهيدي .وطرقه الفنية مـاهية التفسير ، وأنظمته القانونية ، الفصل التمهيديبحيث تناولنا في

وتطرقنا فيه على الخصوص لمعنى التفسير لغويا وإصطالحا وطرقه اللغويـة والمنطقيـة .ومجاله ، وعالقته ببعض المفاهيم المشابهة كالتكييف والتعديل وتحديد نطاق العقد

وهي تـرتبط بفكـرة اإلرادة الظـاهرة .كما تعرضنا ألنظمة أو مذاهب تفسير العقود .اطنةواإلرادة البالقواعد العامة لتفسير العقود ، وتطبيقاتها القانونية لعرض هفخصصنا ألولاالباب أما

:والقضائية في القانون الجزائري والمقارن ، وقسمناه إلى فصلين للقواعد العامة لتفسير العقود مبينين مجـاالت تـدخل الفصل األول حيث تعرضنا في

ه العقود سواء في حالة وضوح العبـارات أو عـدم القاضي إلعمال لسلطته في تفسير هذ ية والشخصية التي يستند عليها فـي تحديـد إرادة وعومحددين العوامل الموض . وضوحها

.الطرفين المشتركةفي ألهم التطبيقات القانونية والقضائية لقواعد التفسير الثانيالفصل في حين خصصنا

مركزين على التطبيقات الخاصة في ،فسير الضيق ، ومنها التفسير الموسع والتبعض العقود.مجال عقود اإلذعان ، وبالخصوص منها عقود التأمين واالستهالك

فتعرضنا فيه لتطبيقات قواعد التفسير في منازعات العمل والضمان : لثانياالباب أما :اإلجتماعي ، وقسمناه بدوره إلى فصلين

المتعلقة بعقود العمل الفردية ، قواعد التفسير شرح إلىاألولالفصل حيث تعرضنا في مبرزين أهم التطبيقات القضائية لمبدأ التفـسير ، مع عقود اإلذعان اوهي تقترب إلى حد م

.، وشروطه وآثارهاألصلح للعامل، وهو في جهة النقض على عمليات تفسير العقود فخصصناه لرقابة الفصل الثاني أما

.جميع العقود بما فيها عقود العمل الحقيقة فصل جامع يشمل للعقود في الحاالت التي يوصف فيها بأنـه حدود التفسير القضائي وتعرضنا فيه لبيان

.مسألة قانون ، وكذا في الحاالت التي يختلط فيها الواقع بالقانون وركزنا البحث على رقابة جهات النقض على سلطة القاضي في التفسير ، وهي رقابة

. عبارات العقودتحريفرقابة على مسائل واألحكام ، على مسائل تسبيب ن رقابة على نوعي

وهـو .وما توفيقنا إال باهللا العلي العلـيم . قد وفقنا في هذا البحث و أن نكون ـنرجو.، وهللا وحده سبحانه الكمالألن بلوغ الحقيقة بأكملها من المحال،عمل ال ندعي به الكمال

: لعميد األصفهانيانردد ما قالهوولو زيد هذا لكان ، ال يكتب إنسانا كتابا في يومه إال قال في غده لو غير هذا لكان أحسن "

وهذا من أعظم العبر ومن .ولو ترك هذا لكان أجمل، ولو قدم هذا لكان أفضل ، يستحسن ."الء النقص على البشريدالئل إست

13

تھ مــاھیة التفسیر وأنظموطـرقھ الفنیة

14

: الفصل التمهيديالفنيةماهية التفسير وأنظمته وطرقه

يعد التفسير من أهم األعمال القضائية ، وهو عمل أولـي وأساسـي لتطبيـق أحكـام .القانون، سواء تعلق األمر بتفسير القانون أم تعلق بتفسير العقود

فدور القاضي ال يقتصر على تطبيق القانون فقط ، فغالبا ما يجد نفسه بصدد البحـث ازعة قامت بين أطراف عقد حول تنفيذ شروطه ، ومن هنا تبدأ سلطة القاضـي على حل لمن

يـا اوتفحـص نو هتجاه العقد محل النزاع ، وتصعب مهمته كلما غاص في دراسـة بنـود أطرافه، إذ كثيرا ما ينكشف له أن عبارات هذا العقد يشوبها قصور في التعبير أو غمـوض

.في تحديد إرادة الطرفين المـشكلة :نير العقود الذي نحن بصدد دراسته يثير مشكلتين أساسـيتي غير أن تفس

األولى ذات طابع فني ، وتتلخص في أن هناك ألفاظا للتعبير عن أفكار ومشاريع ومشارطات عقدية ، ومن الالزم أن يكون هناك تطابق بين هذه األلفاظ والعبارات وبين الفكـرة والنيـة

عقد من قبل أطرافه ، وهذا هو األصل في العقود ، ولكن فـي التي يراد التعبير عنها في ال كثير من األحيان يحدث تباين بين هذه العبارات المكتوبة في محـرر العقـد رسـميا كـان

وبين ما أراده األطراف ، وقد يشوب التعبير غموض أو لبس أو حتـى شـك ، ، عرفياأوا ألسباب موضوعية أو أسـباب شخـصية بغض النظر عن المتسبب فيه ، سواء كان راجع

التوفيق بين العبارة أو اللفظ وبين اإلرادة أو النية تبدو صعبة ؟ وإمكانيةفردية أو مشتركة ، المعايير الفنية التي يعتمدها ، هل هي لغوية أم منطقية ، وماذا نرجح في النهاية ؟ هي فما

وهي ذات طابع مذهبي ، ذلـك أن فهـم ، من هذا السؤال تبدأ المشكلة الثانية في التفسير السلوكات وتفسيرها من قبل القاضي أمر تتجاذبه نظريتان هما نظرية اإلرادة الظاهرة مـن

.جهة ونظرية اإلرادة الباطنة من جهة ثانية وقد تفرق الفقه والقضاء في تحديد هذه اإلرادة المعتبرة في التفـسير بـين مدرسـة

اهرة ومدرسة التينية تغلب اإلرادة الباطنة ، وهو االنقسام الـذي جرمانية تقدس اإلرادة الظ امتدت عدوى هذا اإلختالف قد و .حدث في الفقه اإلسالمي حتى داخل المذهب الواحد نفسه

التي وإن كانت في غالبها تمتد أحكامها من القانون الفرنسي ، ، إلى القوانين العربية المختلفة .ات في كل تشريع عربي نه مع ذلك توجد خصوصيأإال

وكيف عالجهما الفقه والقضاء ، ،، الفنية والمذهبية وقبل استعراض هاتين المشكلتين ونبـين أهميتـه ، فإنه حري بنا في البداية أن نعرف معنى التفسير ، وبخاصة تفسير العقد التمييـز وهـي ،ومجاله وتفريقه عن تفسير القانون ، ونحدد مسألة أخرى في غاية األهمية

.بين سلطة القاضي في التفسير وسلطته في تحديد نطاق تعديل العقد وفي تكميله وفي تكييفه:التاليين بحثينسنتناولها في الموغيرها هذه المسائل

وأنظمته في مجال العقودمعنى التفسير: المبحث األول العقود الطرق الفنية المعتمدة في تفسير:الثانيمبحثال

15

: بحث األولالموأنظمته في مجال العقودالتفسيرماهية

تفسيرية قانونية، سلطة غير مطلقة وإنما مقيدة بضوابط العقدسلطة القاضي في تفسير ، كما أنه من الناحية المبدئية ملزم بالفصل في النـزاع المعـروض وأحيانا بضوابط عقدية

لعقد محل النزاع واضحا ال لبس فيه ، ومع كان اأوو كان هذا النزاع صوريا ، حتى ول عليه يظهر العقدالتدقيق القضائي في نصغير أنذلك فالوضوح أمر نسبي ، فقد يكون سطحيا ،

بـاب " ، وبالتالي فالقول بأن النص واضح مـن أبعادهعلى أنه يحتاج إلى تفسير للوقوف بالتي تظهر إذا كان الـنص ، بمعنى أن عملية التفسير هي وحدها " المصادرة على المطلوب

.الصواضحا أال يمكن للقاضي ، وهو بصدد التفسير ، أن يتجرد مـن المالبـسات األحوالوفي كل

فالعقد إرادة قبل كل .المادية المحيطة بالعقد أو يهمل الظروف الشخصية ألطراف هذا العقد .ه لهذا العقد تفسيراإلرادة شرط من شروط صحة العقد ، وقيد يتقيد به القاضي فيوشيء ،

ومن ثم تتعين التفرقة بين األدوار التي تلعبها هذه اإلرادة ، إذ ال يستطيع القاضـي تفـسير ، وإال انعدمت جدوى التفسير في صورة ما إذا كـان العقـد العقد إال بعد البحث في صحته

ة في انعقاد العقـد فعلي القاضي أن يبحث أوال عن اإلراد.، وبالتالي غير قابل للتنفيذ باطال، حتى يتوصل إلى معرفة ما إذا كانت اإلرادة صحيحة أو معيبة ، ليقـوم بعـدها وصحته

بتحديد نطاقه وآثاره ، ويبحث كذلك عن ما إذا ما تطابقت اإلرادة الظاهرة مع اإلرادة الباطنة .تطابقا كامال لتكون إرادة مشتركة

أن يتقيد أوال بالتعبير أو ما تسمى باإلرادة وفي حالة تفسير العقد يتعين على القاضي الظاهرة من غير أن يهمل نية األطراف المشتركة أو ما يسمى اإلرادة الباطنة ، وذلك مـن

.فيهلى تطبيق حكم القانون إل ووصال، قبل معاني العقد وتوضيح ما غمض منهتحديدأجل واضحة أو غير واضحة ، ولما كانت اإلرادة عامال شخصيا وباطنيا قد يبرز بصورة

وفي تقييد القاضي بها ، خاصة في حالة العقودولما كانت لهذه اإلرادة من أهمية في تفسير الغموض ، فقد خاض الفقهاء في مفهومها وطرق البحث عنها وانقـسموا فـي ذلـك إلـى

يضه يغلب اتجاهين، اتجاه يغلب اإلرادة الظاهرة ويقدس األلفاظ والمباني ، واتجاه ثان على نق في حين هنـاك محـاوالت للتقريـب بـين .اإلرادة الباطنة ويلي أهمية للمقاصد والمعاني

.المذهبين بالخلط بين المفهوم الشخصي والمادي للعقدر يإعتداد القاضي باإلرادة ، ظاهرة كانت أو باطنة ، ال يقتصر على تفـس ويالحظ أن

تكميله وعلى تكييفه ، بما يدعو للقـول أن العقد وحسب ، بل أيضا على تحديد نطاقه وعلى ـ و، العقـد تفسير : عمليات عدة مزيج من يالعقد ه سلطة القاضي تجاه ، هتحديـد نطاق

.هتكييفو،هأو تكميلهتعديلوبعد أن نحدد هذه المصطلحات محددين دور القاضي فيها كل كل سنوضح الفرق بين و: عبر مطلبين نعالج فيهما ما يلي ذلك، وومجاله وأهميته العقدفسير معنى ت

معنى تفسير العقد ومجاله وعالقته ببعض المفاهيم المشابهة: المطلب األول أنظمة أو مذاهب تفسير العقود:المطلب الثاني

16

:المطلب األولمجاله وعالقته ببعض المفاهيم المشابهةوالعقدمعنى تفسير

في النظرة إليه ، فمنهم من نظر تفسير تبعا الختالفهم اختلف الفقهاء في تحديد معنى ال عه فأورد تعريفه متضمنا ذلك ، ومنهم من نظر إلى هـدف التفـسير النهـائي ، وإلى موض

فعرفه على هذا األساس ، ومنهم نظر إلى معناه في اللغة فعرفه وفقا لذلك ، ومنهم من نظر .الوظائف ر بعض هذهيإلى بعض وظائفه فأورد في تعريفه للتفس

، سواء فـي القـانون االصطالحويقتضي منا األمر بيان معنى التفسير في اللغة وفي ويعقـب ، الوضعي أو حتى في الفقه اإلسالمي ، ألن الموضوع يقتضي منا دراسة مقارنة

مجال تفسير وأهميته القانونية للوقوف على تقدير ما إذا كان عمال ضـروريا أم إيضاحذلك .ر العقد وتفسير القانوني، وتحديد من يقوم بالتفسير ، والفرق بين تفسالعقود ال في مجال

مثلما اختلفـوا فـي وأهميتها د مجال تفسير العقود يإن كان الفقهاء لم يختلفوا في تحد والقانون ، إال أن عملية التفسير القضائي قد تـدق عنـد تمييـز ه في إطار تفسير د مجال يتحد

تفسيره عنتعديله أو تكميله من جهة ثانية ، و وعن د نطاقه من جهة ، تحدي عنتفسير العقد حبر الكثير سالتأ هاوبيان كل منها سلطة القاضي في ومسألة التفرقة .وتكييفه من جهة ثالثة

لـى التوقـف إاألمر الذي يـدعونا ، من الفقهاء ، وبالخصوص منهم فقهاء القانون الخاص .عالقة بين هذه المصطلحات جميعهاد هذه الفوارق واليعندها لتحد: فيما يلي جل هذه المسائل في الفروع التاليةرضوسنعوتمييزه عن بعض المصطلحاتواصطالحامعنى التفسير لغويا : الفرع األولمجال التفسير والحاجة إليه: الفرع الثانيالعالقة بين تفسير العقد وبعض المفاهيم المشابهة: الفرع الثالث

17

معنى التفسير لغويا واصطالحا وتمييزه عن بعض المصطلحات: الفرع األول

، وهو عملية ضرورية للقواعد القانونية تسبق ئيةعمال القضا األيعد التفسير عمال من فالرابطة بين تفسير العقود وتطبيق حكم القانون فيها ال يمكن .تطبيقها على الحاالت الواقعية

بحث معنى التفسير بصفة عامة وبيان ستلزم منا يالعقد ، والبحث في ماهية تفسير ، مهافص.االصطالحي الفقهي ، ثم معناه معناه في اللغة المقصود به ، وهذا يتطلب بدوره منا إبراز

ينبغي أن نبحث في المعاجم اللغوية لكي نستقي ريد المعنى اللغوي لكلمة تفس يي تحد فوة اللغوية لهذه الكلمة التي سترافقنا طيلة هذا البحث ، ثم ننتقل إلى كتب الفقه لنقف منها الدالل

وال ضرر صطالحي لدى فقهاء القانون الوضعي وفقهاء الشريعة اإلسالمية ، على معناها اإل رؤيته للتفسير مقارنة بالفقه القانوني الوضعي نستبينفي أن نرجع إلى أقوال الفقه اإلسالمي ل

. عليناهوتوجببل ذلكامنأن الدراسة المقارنة تقتضي مادام

:معنى التفسير لغة واصطالحا-أوال:التفسير لغةدلول م-1

، وهي فـي اللغـة "تفاسير"كلمة مفردة وجمعها يتبين من المراجع اللغوية أن التفسير فيقال فسر الشيء .سين بتشديد ال " فسر" وفعله الثالثي ، " تفعيل" العربية مصدر على وزن

، ويقال فـسر الـشيء تفـسير ."فسر" والفعل الماضي من التفسير هو الرباعي ، تفسيرا ." الفسر" والجذر الثالثي للكلمة هو

.)1(وفسرته تفسيرا بوالتفسير معناه البيان ، فيقال فسرت الكتا، على بيان الـشيء وإيـضاحه كلمة تدل "الفسر" :اإلمام أحمد بن فارس عن التفسير قال . )2(" فسرت الشيء وفسرته: نقولكـشف اإلظهـار و التوضيح و أو هو .) 3("اإلبانة والتوضيح " :ي لفظة التفسير لغويا نوتع

.)4(المغطى، البيان وبابه ضرب ، والتفسير مثله " : ر.س.ف":"مختار الصحاح "وجاء في

.)5(لييفسرهأنسألتهأي، كذا هواستفسر

شریعة اإلسالمیة :" محمد صبري السعدي / د -1 ة عین " تفسیر النصوص في القانون الوضعي وال وراه ، جامع ، رسالة دكت.18، ص 1984مطبوعة بدیوان المطبوعات الجامعیة ، سنة . 1977شمس ، سنة

.9، ص 2004عة أولى ، سنة ، دار الخلدونیة للنشر والتوزیع ، طب" التفسیر الموضوعي : " منصور كافي / د-2.الدكتور عبد السالم ھارون: ، مراجعة 504، ص 4، ج "معجم مقاییس اللغة : " نقال عن ابن فارس

.110، ص 2003، سنة 2، ج 7، مؤسسة الرسالة ، لبنان ، طبعة " معجم القاموس المحیط :" الفیروز آبادي -3.127، ص 1990، سنة 1ج . ، مكتبة لبنان" لمصباح المنیرمعجم ا:" أحمد بن محمد الصوي : وكذلك

.92، ص 13، ج 1995، وزارة األوقاف والشؤون اإلسالمیة ، الكویت ، سنة 1، ط " الموسوعة الفقھیة : " وینظر أیضا :ینظر في معنى التفسیر لغة المعاجم اآلتیة -4.اإلبانة وكشف المغطى والفعل فسر كضرب ونصر) المفسر( 110، ص 2جاء في القاموس المحیط للفیروز آبادي ، ج -.فسرت الشيء فسرا من باب ضرب بینتھ وأوضحتھ" فسر: " 647، ص 2ج " : المصباح المنیر" وجاء في -

ي اء ف اموس " وج واھر الق ن ج روس م اج الع یض ، الم " ت و الف سیني ، أب رّزاق الح د ال ن عب د ب ن محّم د ب ھ محّم ب لمؤلف لّق.الَفْسر بمعنى اِإلَباَنُة وَكْشُف الُمَغطَّى : بمرتضى

.503، ص 2002، دار الكتاب العربي ، بیروت ، طبعة أولى ، سنة " مختار الصحاح : " أبي بكر السراري -5

18

، وهو ما يستدل به الطبيب على علـة المـريض، وقيل أن التفسير مأخوذ من التفسرة .)1(به الشرع هو ومعناه تفسرهفوكل شيء يعرهو البيـان وفـسر الـشيء : الفسر " :جمال الدين ابن منظور للسان العرب وجاء في

ثم قال الفـسر كـشف مثله ، والتفسير ، وبالضم فسر، وفسره أبانه يفسره، بالكسر، ويفسر .)2(المغطى، والتفسير كشف المراد عن اللفظ المشكل

." Interprétation" من الكلمة الالتينيةمأخوذ له ــأصةالفرنسياللغة فيرلفظ التفسيووبيان وإظهاره شرح الشيء وهو معاجم اللغة العربية نفس المعنى المعروف في ويقصد بها

. تهقوحقيمعناهسبحانه ، ومنه قوله في القرآن الكريم بنفس المعنى المذكور " التفسير" وقد ورد مصطلح

أحسن بيانا وتفـصيال أي، )3("تَفِْسيراوَأحسنِبالْحقِِّجْئنَاكِإالِبمثٍَليْأتُونَكال" :تعالىو.)4(وإيضاحا

:التفسير اصطالحادلولم-2

لمدلول اإلصطالحي لكلمة تفسير ، نستعرض أوال موقف الفقه اإلسالمي من هذه لبحث ا هو أن التفسير في الـشريعة لكوالسبب الذي دفعنا لذ .الكلمة ، وبعده موقف الفقه القانوني

ليس من العلـوم ها يعد علما قائما بذاته مقارنة بالقانون الوضعي ، ولكنه هاإلسالمية وفي فق ناشئة عن مزاولة القواعد كغيـره مـن تألنه ليس له قواعد أو ملكا ، حد أالتي يتكلف لها

.العلوم التي أمكن لها أن تشبه العلوم الفعلية

:مدلول التفسير عند علماء الشريعة اإلسالمية -أ،بالدرجة األولـى بالقرآن الكريم المسلمين الكثير من الفقهاء ارتبط مفهوم التفسير لدى

.يعني أن السنة النبوية ليست محال للتفسيرولكن ذلك ال)5(نه المبين أللفـاظ القـرآن ومفهوماتهـا أ، أو بيان لكالم اهللا : بأنه قد قيل عن التفسير و

.)6(أو أنه الشارح للقرآننه أصبح علما قائمـا أ، لدرجة والحقيقة أن أكبر مجال عرفه التفسير هو القرآن الكريم

القـرآن يبحث فيه عن كيفية النطق بألفاظ الذي علم ال هعرف البعض التفسير بأن لذاو، بذاته .)7(ومدلولها وأحكامها ومعانيها

انون الیمني : " یحي رزق الصرمي / د -1 انون المصري والق ي الق سیر ف ي التف ة ، رسالة " سلطة القاضي ف وراه ، جامع دكت.1، ص 1995عین شمس ، مصر ، سنة

.361، ص 1988، دار إحیاء التراث العربي ، بیروت لبنان ، سنة " معجم لسان العرب : "ابن منظور-2.33سورة الفرقان ، اآلیة -3سعید / د-4 تح اهللا ال ستار ف د ال وعي : " عب سیر الموض ى التف دخل عل ع و" الم ة ، دار التوزی ة ، طبع شر اإلعالمی نة 2الن ، س

.13، ص 1991.12، ص 1، ج 2003، مكتبة وھبة القاھرة ، مصر، طبعة " التفسیر والمفسرون :" محمد حسین الذھبي / د-5. ، كلیة المعلمین قسم الدراسات القرآنیة ، السعودیة" مقدمة في التفسیر الموضوعي : " محمد بن عبد العزیز الخضیري / د -6

.5بدون سنة نشر ، ص ، بحث مقدم لمعھد البحوث اإلسالمیة ، " اإلسرائیلیات والموضوعات في كتب التفسیر:" محمد بن محمد أبو شھبة / د-7

.وما بعدھا40، ص 4، طبعة ) 14(السنة

19

التأكد منه بالرجوع إلى كتـب التفـسير ا يمكنهو معلم تفسير القرآن غزير جدا ، وحتى كتب ، و يفي القانون الوضع ر، وذلك بخالف التفسي الكثيرة التي ألفت في هذا المجال

تفـسير النـصوص على الفقه اإلسالمي التي عرضت لمسألة التفسير انصب جل اهتمامها .، وبالخصوص تفسير آيات القرآن الكريمالشرعية

لكـن ، و )1(غير أن الراجح أن كتب التفسير تناولت التفسير باعتباره جزء من البيان ما فيه خفاء ، وقـد يكـون سـبب هار إظبيان التفسير هو ف، عم وأشمل من التفسير أالبيان

.)2(و لفظ مشكل أو لفظ خفيأالخفاء وجود لفظ مشترك أو لفظ مجمل بينما يذهب رأي آخر إلى أن بيان التفسير هو تبيين المراد من النص تبيينا صادرا عن

وعلى ذلك ال يعد تفسيرا البيان الـذي يـصدر عـن .الشارع نفسه وقاطعا الحتمال تأويله ولكنه غير قاطع االحتمال ، فهـذا ال ، حتى البيان الصادر عن الشارع واضي أو الفقيه ، الق

.)3(يعد في اصطالح األصوليين تفسيرا ، وإنما هو مجرد تبيين وتفصيلأن التفسير من قبيل المسائل الجزئية أو القواعد الكليـة أو يعتبرون علماء األصول و

.)4(عداألماكن الناشئة من مزاولة القواأمـا ، ن المراد من الكالم على سبيل القطـع يتبي بأنهالتفسير وقد عرف األصوليون

.)5(ين المراد من الكالم على سبيل الظنيه تبإنالتأويل فنعني بالتفـسير : لدكتوراه بقولهلفي رسالته الدكتور محمد أديب صالح التفسير ويرى

.)6(ام للعمل بالنص على وضع يفهم من النصبيان معاني األلفاظ وداللتها على األحك

.البیان في اللغة ھو اإلظھار والظھور ، فھو اسم لكل ما یكشف عن معنى الكالم و یظھره -1. 69، ص 13، المرجع السابق ، ج " لسان العرب :" ابن منظور

" .َھَذا َبَیاٌن لِّلنَّاِس َوُھًدى َوَمْوِعَظٌة لِّْلُمتَِّقیَن " وقد استعمل البیان في القرآن بمعنى اإلظھار ، كما في قولھ و تعالى .138سورة آل عمران ، اآلیة

، 1990، رسالة دكتوراه ، جامعة القاھرة ، سنة " نصوص الجنائیة ، دراسة مقارنة تفسیر ال:" رفاعي سید أحمد / د: ینظر -2.وما بعدھا3ص

ام القضاء المصري :" مصطفى أحمد سعفان / وكذلك د وء أحك ة في ض سیر النصوص الجنائی ة " تف وراه ، جامع الة دكت ، رس.وما بعدھا 47، ص 2002القاھرة ، سنة

دد األول "تفسیر النصوص القانونیة و تأویلھا : " ف الشیخ عبد الوھاب خال -3 اة المصریة ، الع ة المحام ، بحث منشور بمجل.وما بعدھا54، ص 1950، سنة

.181، ص18، س 1948ونفس البحث سبق نشره بمجلة القانون و االقتصاد المصریة ، العدد الثاني ، جوان .12والموضوع أعاله ، ص نفس المرجع :" محمد حسین الذھبي / د-4

:وللمزید حول عالقة القواعد األصولیة بالتفسیر ینظرا : " طاھري بلخیر / أ وم نموذج ة ، المنطوق والمفھ سیر النصوص القانونی ستیر ، " أثر القواعد األصولیة في تف ، رسالة ماجی

.2005معة السانیا ، وھران ، سنة قسم الشریعة والقانون ، كلیة الحضارة اإلنسانیة والحضارة االجتماعیة ، جاة " سلطة القاضي التقدیریة في تعدیل مضمون العقد : " عبد الرحمن عبد العزیز متولي سعودي -5 وراه ، جامع الة دكت ، رس

. وما بعدھا245القاھرة ، دون ذكر سنة المناقشة ، ص تفسیر اللفظ ھو بیان معناه من جھة اللغة ،ویفرق البعض یبین تفسیر اللفظ ، والمراد من اللفظ ، حیث أن

ا دون داللتھ ا ، ب اظ لغوی سیر ألف ة تف إن معرف م ف ن ث ھ ، وم اء فی ذي ج سیاق ال ن داخل ال اه م ین معن و تبی ظ ھ ن اللف والمراد م.الشرعیة ال ینبغي أن یعتمد في تفسیر القرآن

. 5، المرجع السابق ، ص " وعي مقدمة في التفسیر الموض: " محمد بن عبد العزیز الخضیري / د، مطبوعة 1964، رسالة دكتوراه ، جامعة القاھرة ، سنة " التفسیر المنصوص في الفقھ اإلسالمي" محمد أدیب صالح / د-6

. . 59، ص 1، ج 1993ومنشورة بدار المكتب اإلسالمي ، سنة

20

:التفسير عند علماء القانون مدلول-بر العقد ، نحدد المعنى اإلصالحي العـام لكلمـة يد المعنى االصطالحي لتفس يقبل تحد

ـ الفقه القانوني ، ولو أن تفسير فـي ذلـك منـاح ، ىلم يستقر على تعريف التفسير بل نحونجملها العقد ، رالقانون وتفسي ربين تفسي وهو يفرق ، " التفسير"ه تعريفات لفظ وتعددت مع

:في اآلتينطاق معنى القاعدة القانونيـة لرسـم تحديد" :بأنهالبعض هعرفالنسبة لتفسير القانون ف بف

حدود تطبيقها عمليا، واستخالص الحلول التي تضمنتها للعالقات القانونية المختلفـة، ذلـك .)1("ح غامضها وتفصيل مجملهابإيضا

.)2(بيان مضمون قواعده بيانا واضحاهووذهب البعض أن تفسير القانون، فالتفسير هو تلك العملية ظيفتهور من خالل بيان ماهيته و يوذهب البعض في تعريف التفس

.)3("الذهنية التي يقصد بها تحديد معنى القاعدة القانونية ومداها عض إلى أن التفسير هو التعرف من ألفاظ النص أو فحواه على حقيقة الحكم الذي وذهب الب

، بحيث تنضج من حدوده الحالة الواقعية التي وضعت القاعدة مـن تضمنه القاعدة القانونية .)4(أجلها

النـصوص الـشرعية والمالحظ أن هذه التعريفات التـي قـدمناها تتعلـق بتفـسير ،ر القـانون يالعقد ال تفـس ري، ولكن الذي يهمنا في بحثنا هو تفس )5(يةنونالقاأو النصوص

وإن اختص ، قواعد التفسير ر وشروط المفسر وبعضا من يعملية التفس وليس معنى هذا أن .ال ينطبق على النصوص العقدية،في األصل بتفسير النصوص القانونية

ة لدى الفقه علـى االصطالحي هتعددت تعريفات قد :)6(معنى تفسير العقد أما بالنسبة ل :مختلف شرائحههو تبيين وإيضاح ما غمض المقصود بتفسير العقد إلى القول أن الشراح بعضفذهب

التعبير عن اإلرادة ، ومرمى ما استخدم في ذلك التعبيـر مـن ومعنى ، وتحديد مؤدى فيها كانت العبرة ذة المتعاقدين بغض النظر عما إ أو هو تبيات ما انصرفت إليه إراد ، )7(ألفاظ

.)8("الباطنة باإلرادة الظاهرة أو يهدف التفسير إلى تحديد معنى النصوص الواردة : " وعرفه األستاذ حسن فرج بالقول

في عقد معين ، وذلك إذا لم تكن النصوص واضحة تكشف بجالء عن قـصد المتعاقـدين ، .)9("والوقف على االلتزامات التي يولدهامضمون العقد دحتى يمكن تحدي

.226، ص 1971، دون دار نشر ، سنة " قھ اإلسالمي المدخل للعلوم القانونیة والف:" علي علي منصور/ د-1.193، دون سنة نشر ، ص " دروس في المدخل للعلوم القانونیة :" جمیل الشرقاوي / د-2.195، دون سنة نشر ص " دروس في المدخل للعلوم القانونیة :" عبد الودود یحي / د.510، ص 395، جزء أول ، فقرة 1972، الكویت ، سنة " لقانونیة المدخل لدراسة العلوم ا:" عبد الحي حجازي/ د-3. 273، ص 1978دار النھضة العربیة ، طبعة أولى ، سنة " : أصول القانون:" عبد المنعم فرج الصدة / د-4ان ویقول البعض أن التفسیر سواء في نطاق العقود أو النصوص الشرعیة یدور حول معنى البیان أو ھو -5 قسم من أقسام البی

.الذي ھو إظھار المقصود والكشف عن معنى الكالم.19و18، سورة القیامة ، اآلیتان "َفِإَذا َقَرْأَناُه َفاتَِّبْع ُقْرآَنُھ ، ُثمَّ ِإنَّ َعَلْیَنا َبَیاَنُھ : " بدلیل قولھ تعالى

د ، دراسة تح :" فؤاد محمود معوض / د دیل العق ة و تأصیلیة دور القاضي في تع كندریة ، "لیلی ة اإلس وراه ، جامع الة دكت ، رس.141، ص 2004، مطبوعة لدى دار الجامعة الجدیدة ، مصر ، سنة 1998سنة

6 V. -Robert (P) : « Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française » , p 57..وما بعدھا106، ص 1949، مطبعة مصر ، الطبعة األولى ، القاھرة ، سنة "للعقد القوة الملزمة:" حسین عامر / ینظر د-7.، ھامش307، 1997، مطبعة الكاھنة ، سنة " االلتزامات النظریة العامة للعقد :" علي فیاللي / ینظر د-8.647، ص 3النھضة العربیة ، ط ، دار " النظریة العامة لاللتزام في مصادر االلتزام :" توفیق حسن فرج / ینظر د-9

21

من خـالل عباراتـه تفسير العقد يقصد به بيان حقيقته والمقصود به أن وقال البعض . )1(أساسا

إلى أن المقصود به تحديد معنـى الـشرط التعاقـدي )جوسران(الفقه الفرنسي ذهب و.)2(فسير، مستندين في ذلك إلى الهدف من عملية التوالغرض منه

، وهو اإلرادة الحقيقيـة بينما ذهب البعض اآلخر إلى التعلق باألساس الذي يقوم عليه جل الكشف عن المعنـى الخفـي أفعرفوه بأنه استخدام بعض وسائل اإلستدالل من للطرفين.)3(، من أجل التعرف على النية الحقيقية للطرفينلإلتفاق

لبحث عن اإلرادة الصحيحة للمتعاقدين، الهدف من وقال آخرون أن تفسير العقد يعني ا ـ التي عبر عنها أو هو البحث عن األفكار . )4(...شروطهم وتعهداتهم القول أو الطرفـان ب

.الكتابةأن التعريف السليم هو الذي يلم رى يالذي )5(عبد الحكم فودة نحن ننحاز لرأي الفقيه و

، ، أو الغرض منـه ار على تعريف اللفظ في ذاته، دون اإلقتصبمفهوم التفسير كعملية فنية ، وبـذلك ، وطرق الوصول إلى هذا الهدف أو األساس الذي يقوم عليه والهدف من ورائه

.يأتي التعريف جامعا مانعاتلك العملية الذهنية التي يقوم بها المفسر، بـسبب مـا : أنه قصد بالتفسير يرىولهذا

، لى اإلرادة الحقيقية المشتركة للطـرفين المتعاقـدين ، للوقوف ع اعترى العقد من غموض .، والعناصر الخارجة عنه والمرتبطة بهمستندا في ذلك إلى صلب العقد

.شق مادي وآخر معنوي: فالتفسير عملية ذهنية ذات شقين، في صيغة ينحصر في البحث المنصب على التعبيرات المدونة في العقد :األولفالشق

أو ، أو حتى تقريب التصرف من تصرف آخر سابق، يليه أوشرط الذي يسبقه شرط من ال ، كـالعرف ، كما يستعين في ذلك ببعض المعايير الموضـوعية الحق أو معاصر لتحريره

، ، وظـروف الواقـع األخـرى ، والثقة المتبادلة بـين الطـرفين الجاري في المعامالت ، وما يستخلصه مـن أقـوال ، وطبيعة عمله نهما، وصفة كل م كالمكاتبات المتبادلة بينهما

.الشهود وقرائن الحالوبمعنى آخر هو مجموعة .فإنه يأتي نتيجة للشق المادي سالف الذكر : أما الشق المعنوي

، فيعتبرهـا تـشكل النيـة من حصيلة بحثه المادي السابق األفكار التي تستقر لدى القاضي .)6(المشتركة للطرفين

. 169، ص 1986، دار النھضة العربیة ، سنة " الموجز و النظریة العامة لاللتزامات : " عبد الودود یحي /ینظر د-1.291، رقم 382، ص 1989، القاھرة ، سنة " النظریة العامة لاللتزامات، مصادر االلتزام:" عبد المنعم البدراوي /و د

2 - Louis Josserand : « Cours de droit civil positif française » , T, II, Paris, p.125.Barrau (R) : « L’interprétation des testaments » , thèse . Bordeaux , 1927, p 8.Talamon (c) «: Les pouvoirs de contrôle de la cour de cassation sur l’interprétation etl’application des contrats » , thèse. Paris, 1926, p 40.

.32و 29، الرسالة السابقة الذكر ، ص "تفسیر النصوص : " محمد صبري السعدي / د-3Mazeaud (H). « Lecon dedroit civil. Tom 2 ». 4ieme Ed . p 373.

4-Gaudin de lagrange (E . de) : « L’interprétation des Contrats », J.C.P, 1976, Doct, n°5, p 3..إلى أبعد من ذلك ، فقال أن المقصود بالتفسیر، في معناه الواسع ، ھو تحدید آثار التصرف القانونيGounotو ذھب األستاذ

ارن :" عبد الحكم فودة / د-5 دني المصري والمق انون الم ي الق د ف سیر العق ة " تف وراه ، جامع نة ، رسالة دكت كندریة ، س اإلس.17و16، 2، فقرة 2002، مطبوعة لدى منشأة المعارف ، سنة 1983

.18، ص 2، المرجع السابق ، فقرة " تفسیر العقد في القانون المدني المصري والمقارن :" عبد الحكم فودة / د-6

22

في وقتنـا تفسير القضائي للعقود والتصرفات القانونية الأن )1(من الفقه ضويرى البع من مجرد إعمال الفكر والبحث في مصطلحات العقد هو عملية فنية تهدف إلى أبعد المعاصر

ن مدلولها قد يفتقـر إحتى وإن كانت العبارة واضحة ، ف أو االتفاق والعبارات الواردة فيهما ، إذ يهدف الجهد الذي يبذله القاضـي فـي هـذا ي الحاجة للتفسير ، مما يعن لذلك الوضوح

،، من خالل ما تم من التقاء لـإلرادات ، إلى تسهيل فهم أغراض أطراف العقد الخصوص، كل ذلك على نحـو يجعـل طرافهأوما تمخض أو تولد عن ذلك من التزامات على عاتق

حكام ومبادئ لـم يـشر إليهـا أستناد إلى ، وباال ، أمرا ممكنا دون خالف مهمة تنفيذ العقد .أطراف العقد بالضرورة

، هذا وإن حرص المشرع على ربط التفسير بالبحث عن اإلرادة الحقيقية لألطـراف تناول موضوع التفسير القضائي للعقود في إطار البحث عن نية العاقـدين بعض الفقه أن إال

الحديثة في موضوع التفسير يكـشف عـن حقيقـة إن بعضا من الكتابات وبشكل أساسي، في المبدأ ليكون أساس البحث عن " تحوال" أو " تحويرا" ، فيما يشكل توسعة هدف التفسير

الذي ، أو معتمدا على نوع من التفسير اإلبداعي ، مرتبطا بالوصول إلى العدالة حقيقة العقد مـن خـالل االسـتناد إلـى معـايير يسع فيه القاضي للوقوف على طبيعة العقد و محتواه

التفسير يفرض أنواعا مـن ةالقاضي من خالل عملي فكأن ، موضوعية وشكلية في التفسير إبـرام مرحلة فيها عند وافكريالتي يكاد يكون من المؤكد أن األطراف لم االلتزامات العقدية

.)2(العقد

:التمييز بين تفسير العقد وتأويله -ثانيا

.أويل بالتفسير إال أن لكل منهما مفهوم مستقل عن اآلخريشتبه التالتأويل حبر الكثير من فقهاء الـشريعة اإلسـالمية ، التفرقة بين التفسير و لقد نالت مسألة و

.)3(ي القرآن الكريم آلوذلك من خالل تفسيرهم :واصطالحاالتأويل لغويامعنى -1:معنى التأويل لغة -أفي اللغـة وأصل الفعل ."تفعيل" على وزن تأويالت ، وهو مصدر جمعها و:التأويل-أ

.)4(إلى األصلإذا رجع: آل الشيء يؤول أوال و)بسكون الواو (األول من مأخوذ. تفسير ما يؤول إليه الشيء ومصيره: ومعناه

.إليهأي رجع،، ومآال أوالل اهللا آ: يقالو.نقول آل األمر إلى كذا ، أي رجع إليه و

اس / د-1 اخر النك ال ف ود و :" جم ضائي للعق سیر الق ع للتف اه الموس ویتي االتج ز الك ضاء التمیی ي ق ة ف صرفات ، دراس الت. 1999، العدد الثاني ، شھر جوان ، سنة 23، مقال منشور بمجلة الحقوق الكویتیة ، السنة " و القانون المقارن

2 - J. Ghestin ; « Droit civil , les obligations, le contrat », L G.D.J. 1980, p 61. .n° 89 ets." .َوَما َیْعَلُم َتْأِویَلُھ ِإال اللَُّھ : " وردت كلمة التأویل في القرآن الكریم ، في قولة تعالى -3

.6سورة آل عمران ، اآلیة .أن التأویل یكون معنى التفسیر، كقولھ تأویل ھذه الكلمة على كذا: وفي معرض تفسیر لھذه اآلیة یقول اإلمام القرطبي

.عنى ما یؤدي إلیھ ، واشتقاقھ من آل األمر على كدا یؤول اهللا ، أي صار و أولتھ تأویال أي صیرتھ ویكون بم.15، ص 4، ج " الجامع ألحكام القرآن : " اإلمام القرطبي

.158، ص 1، ج " مقاییس اللغة : " ابن فارس -4

23

رجع إليـه ومـآل األمـر آل األمر إلى كذا أي :لسان العرب البن منظور في جاء و.)1(عن الشيء ارتدت عنه)بكسر األلف (ت ـ، وأول الشيء رجعه، وإلمرجعه

:التأويل إصطالحيا -بصرف النظر عن المعنى الظاهر إلى معنـى " :التأويل في اصطالح األصوليين بأنه

.)2("رجوح ، العتضاده بدليل يصير به أغلب على الظن من المعنى الظاهر مالعقد عن معناه الظـاهر وإرادة صرف: يقصد بتأويل العقد في االصطالح القانوني و

.)3(، لقيام الدليل عليهمعنى آخر محتمل منه

:أنواع التأويل و محله و شروطه -2

:)4(التأويل إلى ثالثة أقساملمسلمينالفقهاء اقسم :التأويلأنواع-أ.فيترجح بأدنى مرجح، ، وهذا يكفي في إثباته أدنى دليلإلى الفهميكون قريبا :األول

.، وال يترجح بما ليس بقوي، فال يترجح إال بمرجح قويقد يكون بعيدا:الثانيو.مقبوالقد يكون متعذرا ال يحتمله اللفظ فيكون مردودا ال:الثالثوتفسير النصوص غير قابل للتأويل ، أن على اإلسالم أجمع علماء :متى يجوز التأويل -ب

أما إذا . ، وداللته عليه تأتي على سبيل القطع نظرا ألن معناه الظاهر هو المتعين فهمه منه بحيث يمكن صرفه عنه لـدليل قـام ، كان النص غير صريح في داللته على معناه الظاهر

.، فقد اختلف الفقهاء حول جواز تأويلهلى ذلكعإلى وجوب العمل بظواهر النصوص وعدم تأويلـه فكـل الذين ذهبوا أهل الظاهر فبخالف

.النصوص عندهم صريحة مفسرة ، يجب العمل بحكمها الظاهر، وكـان الـنص إلى جواز التأويل ، طالما قام الدليل على ذلـك ذهبجمهور الفقهاء فإن

.، قابل لهذا التأويلغير صريح الداللةبطبيعته، بل أنه يـشمل أيـضا ليس قاصرا على العام فقط بتخصيصه لدى الجمهور والتأويل

، ، وكذلك الحال في المطلق بتقييـده الخاص بصرفه عن معناه الحقيقي إلى معناه المجازي .)5(كل ذلك طالما قام الدليل على هذا التأويل

حماية النصوص من العبث تهدف إلىوضع شروط للتأويل الحكمة من:شروط التأويل -جوال يعـدل .فاألصل أخذ األلفاظ بما وضعت له . بها بال مبرر، إذ التأويل مخالف لألصل

، أما المحتج بخالفه فعليه إقامة الـدليل الـذي والمحتج باألصل عن هذا األصل إال بدليل ، .اقتضى هذا العدول

.130، ص 1السابق ، ج ، المرجع السابق ، المرجع"لسان العرب :" ابن المنظور -1.تأول الكالم تأویال وتأویل ، دبره وقدره وفسره : ویقال . تفسیر ما یؤول إلیھ الشيء : والتأویل معناه أیضا

.10، ص 2005، منشورات دار غیریبي ، سنة " محاضرات في علم التفسیر ومناھج المفسرین:" محمد دراجي / د.135، ص 10، المرجع السابق ، جزء" عة الفقھیة الكویتیة الموسو: " وینظر أیضا -2.7، ص 2،ج 1996، دار الكتب العلمیة ، بیروت ، سنة " منھل العرفان في علوم القرآن : " محمد عبد العظیم الزرقاني / د.192، المرجع السابق ، ص " تفسیر العقد : " عبد الحكم فودة / د-3.177، المرجع السابق ، ص " د الفحولإرشا: " الشوكاني -4

.وما بعدھا 33، الرسالة السابقة الذكر ، ص " تفسیر النصوص في الفقھ اإلسالمي: " محمد أدیب صالح / د: نقال منا عن . 51، مجلة المحاماة المصریة ، ص " تفسیر النصوص القانونیة و تأویلھا : " الشیخ عبد الوھاب خالف -5

24

:على أن شروط التأويل ثالثة)1(فقهاء اتفق الوقد ، إذ أن كل منهما قاطع في داللته على أن يكون النص المؤول ليس بمفسر أو محكم : األول .وعلى ذلك فالتأويل مقبول للظاهر وللنص، ، وهو أمر غير جائز ، وتأويله مسخ لهمعناه

قد يكون هذا الدليل نـصا آخـر، ، و أن يقوم الدليل الصحيح الذي يقتضي التأويل :الثاني ، أو يجيء متعارضا مع الغـرض ، وال يستقيم معناه إال بتأويله متعارضا مع النص األول

، لكونـه عبـث ينـزه عنـه أو قد يكون من المستحيل إرادة المعنى الظاهر ، من التعاقد ص علـى معنـاه ، والخا، وإذا لم يوجد دليل التأويل بقي العام على عمومه المتعاقدان عقال

.الحقيقي والمطلق على إطالقه، أما تأويله إلى معنى ال يحتمـل أن يكون التأويل معنى يحتمله اللفظ لغة أو عرفا :الثالث

ف ـ، كأن يراد بلفظ البيع الوقـ فهذا مسخ وتحريف لأللفاظ وليس بتأويل لها . الداللة عليه .، فهذا ال يحتمله اللفظمثال

:والتأويل بين التفسيرفي التمييز الفقهاءرأي -3

:رأي الفقه اإلسالمي-أ.يختلف معنى التأويل عند فقهاء اإلسالم عن معنى التفسير

المراد منه علـى سـبيل التفسير، بينما نـتبين المراد من الكالم على سبيل الظ فالتأويلإلهـداره اك احتمـال ، وليس هن القطع ، فاألصل في كل نص أن له معنى متعينا فهمه منه

، و يكـون ، فإن النص يكون مفسرا أو صريحا أو قطعي الداللة وإرادة معنى آخر محتمل .استجالء هذا المعنى الظاهر منه تفسيرا

، بل يترجح فقـط لكونـه أما إذا كان المعنى الظاهر من النص ليس متعينا فهمه منه ، عندئذ يكـون هـذا يته للصرف إلى معنى آخر ، دون أن يمنع ذلك قابل المتبادر فهمه منه

، إنما يكون علـى سـبيل وما يمكن الوقوف عليه من معان نتيجة ذلك .النص قابال للتأويل .)2(الظن ال القطع

علـى التفرقة بين مصطلحي التفسير والتأويـل المعاجم اللغوية ووتفيد بعض الم�