f69CF

1ТРУДЫ ОРЕНБУРГСКОГО ИНСТИТУТА (ФИЛИАЛА) МГЮА ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА 2012

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕБЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ«МОСКОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ

ЮРИДИЧЕСКАЯ АКАДЕМИЯ ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА»ОРЕНБУРГСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)

ТРУДЫОРЕНБУРГСКОГО ИНСТИТУТА

(филиала) МГЮА(выпуск пятнадцатый)

ОРЕНБУРГ – 2012

2 ТРУДЫ ОРЕНБУРГСКОГО ИНСТИТУТА (ФИЛИАЛА) МГЮА ИМЕНИ О.Е. КУТАФИНА 2012

УДК 34ББК 67Т – 78

Учредитель: Оренбургская областная организация «Попечительский совет Оренбургского института(филиала) федерального государственного бюджетного образовательного учреждениявысшего профессионального образования «Московская государственная юридическаяакадемии им. О.Е. Кутафина»

Рекомендовано к печати Редакционным советом институтаРецензенты: ректор МГЮА им. О.Е. Кутафина, профессор, заслуженный юрист РФ В.В. Блажеев первый проректор МГЮА – проректор по научной работе, профессор И.М. Мацкевич

Редакционный совет:

ПОЛШКОВ М.И. директор института, заведующий кафедрой уголовно5процессуального праваи криминалистики, к.ю.н., профессор, председатель совета (главный редактор)

ШНИТЕНКОВ А.В. заместитель директора по научной работе, профессор кафедры уголовного права икриминологии, д.ю.н. (ответственный редактор)

АРХИПКИН С.В. доцент кафедры экологического и природоресурсного права, к.ю.н.

БОРИСОВ Я.Е. заведующий кафедрой конституционного и международного права, к.ю.н.

ЕФИМЦЕВА Т.В. заведующая кафедрой трудового и предпринимательского права, к.ю.н., доцент

ЗАЙЦЕВА О.Б. заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения, д.ю.н., доцент

КОВАЛЕВ М.В. заведующий кафедрой гражданского права и процесса, к.ю.н., доцент

KОЛОТОВ А.Ф. заведующий кафедрой теории государства и права, к.ю.н., доцент

КОНОВАЛОВ В.А. заведующий кафедрой административного и финансового права, к.ю.н., доцент

ПЛОТНИКОВ А.И. заведующий кафедрой уголовного права и криминологии, к.ю.н., доцент

ПОПОВ Е.Б. заведующий кафедрой иностранных языков, д.п.н., профессор

СОЛОДКАЯ М.С. заведующая кафедрой общегуманитарных, социально5экономических,математических и естественно5научных дисциплин и управления, д.ф.н.,профессор

ЧЕРНЯЕВ В.С. заведующий кафедрой истории государства и права, к.и.н., доцент

ЧЕРНЯЕВ С.В. доцент кафедры общегуманитарных, социально5экономических, математических иестественно5научных дисциплин и управления, к.т.н.

Т 78 Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА (выпуск пятнадцатый). – Оренбург, 2012. – 169 с.

ISSN 2073,8838

Журнал «Труды Оренбургского института (филиала) МГЮА» рекомендуется Высшей аттестационнойкомиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для публикации основныхрезультатов диссертаций на соискание ученых степеней кандидата и доктора наук.

Журнал состоит из научных материалов, предложенных преподавателями, аспирантами, соискателями.В статьях рассматриваются проблемы, связанные с функционированием государственно5правовой

организации общества России и зарубежных стран.

ББК 67ISSN 2073,8838

© Оренбургский институт (филиал) федерального государственногобюджетного образовательного учреждения высшего профессионального

образования «Московская государственная юридическая академияимени О.Е. Кутафина»


ОГЛАВЛЕНИЕ

Раздел первыйВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА, ПРАВА, ОБЩЕСТВА И ПОЛИТИКИ

ГУКОВА Ж.А.Система прав и обязанностей государственного гражданскогослужащего Российской Федерации как выражение егоадминистративно5правового статуса ................................................................................................................................. 6

ЖОЛОБОВА Г.А.Правовое регулирование частной торговли порохомв пореформенной России (на материалах Оренбургской губернии) .................................................................... 10

ЖУКОВА С.М.Проблемы реформирования государственной службыв Российской Федерации ................................................................................................................................................... 21

КОНОВАЛОВ В.А.Перспективы развития публичной службы в Российской Федерации ............................................................... 28

СТЕПАНЕНКО Т.В.К вопросу о понятии современного Российского конституционализма .............................................................. 33

ШЕШУКОВА Г.В., ТЕЛЯКАЕВА А.Ф.Основные тенденции и перспективы развития межэтнических отношенийв Оренбургской области ...................................................................................................................................................... 37

Раздел второйВОПРОСЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА

БЫЧКОВ С.В.Некоторые аспекты влияния Европейского суда по правам человекана приведение гражданского судопроизводства РФ в соответствиес Конвенцией о защите прав человека и основных свобод 1950 года .................................................................... 42

ДЬЯКОНОВА А.А.Акты неофициальной кодификации обычаев международной торговли ............................................................ 48

ЗАЛАВСКАЯ О.М.Проблемы определения участников договорных отношений теплоснабжения ................................................. 54

КОВАЛЕВ М.В.Развитие принципа добросовестности в Российском гражданском праве ......................................................... 59

ТОМИНА А.П.Состязательное начало в гражданском процессе в соответствиис Уставом гражданского судопроизводства 1864 года ................................................................................................ 65

ЦИНДЯЙКИНА К.Ю.К вопросу о правовой природе косвенного иска ......................................................................................................... 70

ЯНЕВА Р.Р.Вопросы соотношения материального и процессуального права(на примере дел искового производства, связанных с наследованием) ............................................................... 73


Раздел третийУКРЕПЛЕНИЕ ЗАКОННОСТИ И БОРЬБА С ПРЕСТУПНОСТЬЮ

БУКАЕВ Н.М.Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого,и обстоятельства, способствующие совершению преступлений коррупционной направленности ................ 77

ВАССАЛАТИЙ Ж.В.Корреляционные связи между элементами криминалистическойхарактеристики преступлений и их использование при раскрытиии расследовании преступлений террористического характера ................................................................................. 80

ВАСЯКИНА Е.В.Как уголовный закон стал служить международному сообществу(от идеи «единого суда» к международным военным трибуналам) ........................................................................ 83

ВЛАСЮК Е.И.К вопросу о взаимодействии следователя со специалистом и экспертомпри расследовании преступлений ...................................................................................................................................... 90

ЖОВНИР С.А.Проверочная закупка наркотических средств:допустимы ли полученные доказательства? .................................................................................................................... 94

ПЛОТНИКОВ А.И.Соучастие как единство объективного и субъективного ............................................................................................ 98

РЕЗЕПКИН А.М.Защитительная речь адвоката в уголовном судопроизводстве ............................................................................... 108

СМИРНОВА О.Н., ЧИСТЯКОВ А.В.Вопросы превентивного характера и правоприменительной деятельности при разрешенииэтнонациональных конфликтов ........................................................................................................................................ 111

ТАРНАВСКИЙ О.А.Место частного интереса потерпевшего в восстановительной модели уголовного правосудия ................... 114

Раздел четвёртыйВОПРОСЫ ТРУДОВОГО, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

И ПРАВА СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

БИЛЬДИНОВА М.С.Трудовая функция работника и ее роль в правовом регулированиитрудовых отношений ............................................................................................................................................................ 118

ЗАЙЦЕВА О.Б.Квотирование и подготовка специальных рабочих мест для инвалидов ............................................................. 123

НЕВЕРОВА А.С.Профессиональные союзы и их роль в правовом регулированииохраны труда в РФ ................................................................................................................................................................ 128

РУЗАЕВА Е.М.Международный опыт защиты трудовых прав работников в возрастедо восемнадцати лет и предоставляемые им гарантии ............................................................................................... 132

ТУЛУПОВА Ю.Г.Религиозные организации России и возможность осуществления в них трудовой деятельности ............. 136

ЧЕРЕПАНЦЕВА Ю.С.Региональная система социального обслуживания граждан пожилого возраста в Оренбургской области ...... 140


Раздел пятыйВОПРОСЫ ПЕДАГОГИКИ И ИНОСТРАННОГО ЯЗЫКА

В НЕЯЗЫКОВОМ ВУЗЕ

ГРИШИНА Н.С.О некоторых дидактико5методических аспектах работы с лексическим материалом,используемым на занятиях по иностранному языку .................................................................................................. 146

КУЗНЕЦОВА Т.А.Развитие коммуникативной компетенции студентов5международников на урокахвторого иностранного языка ............................................................................................................................................... 153

МОИСЕЕВА Л.В.О французском национальном характере ...................................................................................................................... 157

ПОПОВ Е.Б.Категория «Образовательная действительность» в курсе «Основы педагогики» ............................................ 165


Раздел первый

ВОПРОСЫ ГОСУДАРСТВА, ПРАВА,ОБЩЕСТВА И ПОЛИТИКИ

ГУКОВА Ж.А.,аспирант 3 года обучения очной формы кафедры административного права

МГЮА имени О.Е. Кутафина � [email protected]

СИСТЕМА ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ ГОСУДАРСТВЕННОГОГРАЖДАНСКОГО СЛУЖАЩЕГО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАКВЫРАЖЕНИЕ ЕГО АДМИНИСТРАТИВНО:ПРАВОВОГО СТАТУСА

Ключевые слова: система прав, административно�правовой статус, регламентация, гражданскийслужащий, реализация прав, юридический статус, нормативно�правовые акты, должностные обязанности.

В административно�правовой науке вопросу регламентации административно�правового статуса го�сударственного гражданского служащего, а также классификации их прав и обязанностей, в современныйпериод уделено недостаточное внимание.

Как уже было сказано, административно�правовой статус государственного гражданского служащеговыражает наиболее важные и существенные связи государственного гражданского служащего с органамигосударственной власти, а также с гражданами и их организациями.

Как результат этого административно�правовой статус государственного гражданского служащего,с одной стороны, составляет базу для становления и реализации иных прав и обязанностей, конкретизируясьи развиваясь в них, а с другой � непосредственно входит в любой из правовых статусов в качестве его важней�шей составной части. Поэтому, административно�правовой статус государственного гражданского служа�щего в Российской Федерации в самом общем виде можно определить как систему предоставленных государ�ственным гражданским служащим прав и возложения на них обязанностей.

Key words: system of the rights, administratively�legal status, a regulation, the civil servant, realization of therights, the legal status, standard legal certificates, functions.

In an is administrative�legal science during the modern period the insufficient attention is paid to a question ofa regulation of administratively�legal status state civil servant, and also classification of their rights and duties.

As it has already been told, administratively�legal status state civil servant expresses the most important andessential communications of the state civil servant with public authorities, and also with citizens and their organizations.

As the result of this administratively�legal status state civil servant, on the one hand, makes base for formationand realization of other rights and duties, being concretized and developing in them, and with another � directly entersinto any of legal statuses as its major of a component. Therefore, administratively�legal status state civil servant in theRussian Federation in the general view can be defined, how system of the rights given by the state civil servant andputting on on them of duties.

Следует сразу отметить, что в РоссийскойФедерации нет правового акта, который регулиро5вал бы весь комплекс основных прав и обязанностейгосударственного гражданского служащего

1. Государ5

ственные служащие осуществляют свои полномочияв соответствии с Конституцией России и конститу5циями и уставами субъектов Российской Федера5ции, иными нормативно5правовыми актами Россий5ской Федерации и ее субъектов.

Еще в 405х годах XX в. С.С. Студеникин отме5тил, «в зависимости от характера и содержания го5

сударственной функции, выполняемой тем или иныморганом, государственные служащие наделяются оп5ределенными правами, и на них возлагаются соот5ветствующие обязанности»

2. Говоря о современной

действительности, комплексного закрепления систе5мы прав и обязанностей государственного гражданс5кого служащего пока не существует.

К ним относятся Федеральный закон от 27июля 2004 г. «О государственной гражданской служ5бе Российской Федерации»

3, Указ Президента Рос5

сии от 1 февраля 2005 г. «О проведении аттестации


государственных гражданских служащих РоссийскойФедерации», Указ Президента России от 16 февраля2005 г. «О примерной форме служебного контракта опрохождении государственной гражданской службыРоссийской Федерации и замещении должности го5сударственной гражданской службы РоссийскойФедерации»

4, Указ Президента РФ от 1 февраля

2005 г. «О конкурсе на замещение вакантной долж5ности государственной гражданской службы Россий5ской Федерации»

5. Специальными правовыми акта5

ми определяются многие вопросы, касающиеся рег5ламентирования прав и обязанностей государствен5ного служащего в военизированных и правоохрани5тельных органах.

В систему правовых актов, закрепляющих ад5министративно5правовой статус государственныхгражданских служащих, входят уставы и положенияо дисциплине, действующие в ряде отраслей и сфергосударственной деятельности; положения о конкрет5ных органах и их подразделениях, содержащие нор5мы о статусе тех или иных должностных лиц; долж5ностные инструкции и ряд др.

Также следует выделить, что в административ5но5правовой науке вопросу регламентации админис5тративно5правового статуса государственного граж5данского служащего, а также классификации их прави обязанностей, в современный период уделено не5достаточное внимание.

Как уже было сказано, административно5пра5вовой статус государственного гражданского служа5щего выражает наиболее важные и существенные свя5зи государственного гражданского служащего с орга5нами государственной власти, а также с гражданамии их организациями.

Как результат этого административно5право5вой статус государственного гражданского служаще5го, с одной стороны, составляет базу для становленияи реализации иных прав и обязанностей, конкрети5зируясь и развиваясь в них, а с другой 5 непосред5ственно входит в любой из правовых статусов в ка5честве его важнейшей составной части. Поэтому, ад5министративно5правовой статус государственногогражданского служащего в Российской Федерации всамом общем виде можно определить как системупредоставленных государственным гражданским слу5жащим прав и возложения на них обязанностей.

Исходя из этого, административно5правовойстатус государственного гражданского служащего,обладая общими с юридическими статусами иныхсубъектов права чертами (теоретическая конструк5ция состава, общее назначение и др.), характеризует5ся рядом особенностей, которые придают ему каче5ственную и количественную определенность. Выяв5ление основных признаков административно5право5вого статуса государственного гражданского служа5щего позволяет объединить и систематизироватьмногочисленные, содержащиеся в различных право5вых источниках, нормативные положения в рамкаходной правовой институции. Что, в свою очередь,предполагает закрепление наиболее важных из них ведином нормативном акте5законе, так как большин5

ство прав и обязанностей государственного граждан5ского служащего связаны с осуществлением им дея5тельности государственно5властного, исполнительно5распорядительного характера.

Можно сделать вывод, что административно5правовой статус государственных гражданских слу5жащих в общем виде характеризуется тем, что:

а) права и обязанности государственного слу5жащего устанавливаются, как правило, в пределахкомпетенции органов, в которых они состоят на госу5дарственной службе;

б) деятельность государственных служащихподчинена осуществлению задач, возложенных насоответствующий орган, и носит официальный ха5рактер;

в) служебные права и обязанности государ5ственных гражданских служащих обладают един5ством, своеобразие которого состоит в том, что ихправа одновременно являются обязанностями, ибоони должны использоваться в интересах службы, аобязанности правами, ибо в противном случаи их(обязанности) нельзя будет осуществить;

г) осуществление служащими служебных прави обязанностей гарантируется законодательством;

д) законные предписания и требования госу5дарственных служащих подлежат исполнению все5ми, кому они адресованы;

е) они имеют право на продвижение по служ5бе, то есть на служебную карьеру. Порядок и условияреализации этого права устанавливается норматив5ными актами;

ж)предусмотренные ограничения их обще5гражданских прав в целях эффективности служеб5ной деятельности;

з) для них предусмотрены определенные льго5ты, а также повышенная ответственность за совершен5ные ими правонарушения

6.

В общем, содержание административно5пра5вового положения государственных служащих харак5теризуется их:

1. Общегражданскими правами и обязанностями.2. Обязанностями и правами по занимаемой

государственной должности.Общегражданские права и обязанности госу5

дарственных служащих такие же, что и у других граж5дан. Государственные гражданские служащие пользу5ются всеми правами и свободами, а также несут обя5занности, наравне со всеми гражданами. Общеграж5данские права призваны косвенно обеспечивать эф5фективную деятельность государственного граждан5ского служащего, заинтересовывая его в получениипремий, в продвижении по службе и т.п. В этой груп5пе прав можно выделить те, которые связаны:

1) с реализацией права на материальное обес5печение, отдых, так, подгруппа прав на материальноеобеспечение включает в себя денежное содержание ииные выплаты, предусмотренные нормативно5право5выми актами, ежегодный оплачиваемый отпуск, ме5дицинское обслуживание его и членов его семьи, пен5сионное обеспечение, обязательное государственноесоциальное страхование и др.;


2) с реализацией права на защиту, содержаниеэтого права включает в себя право государственногослужащего на ознакомление с материалами своеголичного дела, проведением по его требованию слу5жебного расследования, объединения в профессио5нальные союзы (ассоциации), обращения в государ5ственные органы или в суд для разрешения споров,связанных с государственной службой, защиту его ичленов его семьи от насилия, угроз, других неправо5мерных действий в связи с исполнением им должно5стных обязанностей в порядке, установленном феде5ральным законодательством.

Касаемо ограничений, они возможны с их со5гласия, но общеслужебные ограничения являютсяобязанностью. Помимо названных ограничений со5циально5экономических прав, закон ограничивает инекоторые их политические права. Так, государствен5ный гражданский служащей не вправе:

а) быть депутатом законодательных органовРоссийской Федерации, её субъектов и органов мес5тного самоуправления;

б) принимать без разрешения Президента Рос5сии награды, почетные звания иностранных госу5дарств, международных организаций;

в) принимать участие в забастовках;г) использовать своё служебное положение в

интересах политических партий, общественных ирелигиозных объединений для агитации и отноше5ния к ним и др.

Вследствие этого, гражданские права и свобо5ды государственных служащих могут быть ограниче5ны законом, когда это диктуется интересами нормаль5ного функционирования государственной службы.Служебные обязанности и права предоставляютсягосударственным служащим для успешного осуще5ствления служебной деятельности по занимаемойгосударственной должности. Служебные права и обя5занности делятся на общие для всех государственныхгражданских служащих и специальные, обладаниекоторыми связано с конкретными должностями. Всвою очередь, общие служебные права и обязаннос5ти могут быть подразделены на две подгруппы. Пер5вую составляют обязанности и права, относящиеся ксуществу служебной деятельности. Например:

1) обеспечение надлежащих организационно5технических условий, необходимых для исполнениядолжностных обязанностей;

2) ознакомление с должностным регламентоми иными документами, определяющими его права иобязанности по замещаемой должности гражданскойслужбы, критериями оценки эффективности испол5нения должностных обязанностей, показателями ре5зультативности профессиональной служебной дея5тельности и условиями должностного роста;

3) получение в установленном порядке инфор5мации и материалов, необходимых для исполнениядолжностных обязанностей, а также на внесение пред5ложений о совершенствовании деятельности госу5дарственного органа;

4) доступ в установленном порядке к сведени5ям, составляющим государственную тайну, если ис5

полнение должностных обязанностей связано с ис5пользованием таких сведений;

5) доступ в установленном порядке в связи сисполнением должностных обязанностей в государ5ственные органы, органы местного самоуправления,общественные объединения и иные организации;

6) ознакомление с отзывами о его профессио5нальной служебной деятельности и другими доку5ментами до внесения их в его личное дело, материа5лами личного дела, а также на приобщение к лично5му делу его письменных объяснений и других доку5ментов и материалов;

7) защиту сведений о гражданском служащем;8) должностной рост на конкурсной основе.Специальные социальные права государствен5

ного гражданского служащего:1) отдых, обеспечиваемый установлением нор5

мальной продолжительности служебного времени,предоставлением выходных дней и нерабочих празд5ничных дней, а также ежегодных оплачиваемых ос5новного и дополнительных отпусков;

2) оплату труда и другие выплаты в соответ5ствии с настоящим Федеральным законом, иныминормативными правовыми актами Российской Фе5дерации и со служебным контрактом;

3) защиту своих прав и законных интересов награжданской службе, включая обжалование в суд ихнарушения;

4) медицинское страхование в соответствии снастоящим Федеральным законом и Федеральнымзаконом о медицинском страховании государствен5ных служащих Российской Федерации;

5) государственную защиту своих жизни и здо5ровья, жизни и здоровья членов своей семьи, а такжепринадлежащего ему имущества;

6) государственное пенсионное обеспечение всоответствии с федеральным законом;

7) профессиональную переподготовку, повы5шение квалификации, стажировку в порядке, уста5новленном настоящим Федеральным законом и дру5гими федеральными законами;

8) членство в профессиональном союзе;9) рассмотрение индивидуальных служебных

споров в соответствии с законом;10) проведение по его заявлению служебной

проверки.Третью подгруппу составляют служебные пра5

ва, сопутствующие административно5правовому ста5тусу государственных гражданских служащих, зави5сящие от правового положения органа, в котором онисостоят на службе, от вида занимаемой государствен5ной должности. Так, специальными являются обязан5ности и права налоговых инспекторов – в областиконтроля за соблюдением налогового законодатель5ства и т.д. Они предусматриваются в законах, долж5ностных инструкциях и иных нормативных актах.

Делая правовой анализ прав и обязанностейгосударственного служащего в Российской Федера5ции, можно сказать, что:

1. Административно5правовой статус государ5ственного гражданского служащего характеризует


место, занимаемое им в системе общественного раз5деления труда.

2. Административно5правовой статус государ5ственного гражданского служащего определяет гра5ницы деятельности государственного служащего поотношению к иным субъектам права. Так, исследуе5мый правовой институт относится к числу специаль5ных статусов, с регламентацией которых законода5тель связывает возложение на лицо дополнительных(специальных) полномочий.

Так, в состав административно5правового ста5туса государственного гражданского служащего вхо5дят: специальная правосубъектность, права и обязан5ности. Совокупность прав и обязанностей являетсяядром правового положения личности. В соответ5ствии с этим, вся совокупность полномочий образу5ет тот минимум, который равен для любого государ5ственного служащего. Данные обязанности и правасоставляют общий правовой базис, который допол5няется должностными полномочиями государствен5ного служащего, отражающими специфику занимае5мой ими должности.

Также к числу основных особенностей адми5нистративно5правового статуса государственногослужащего относятся:

1) соблюдать Конституцию Российской Фе5дерации, федеральные конституционные законы, фе5деральные законы, иные нормативные правовые актыРоссийской Федерации, конституции (уставы), за5коны и иные нормативные правовые акты субъектовРоссийской Федерации и обеспечивать их исполне5ние;

2) исполнять должностные обязанности в со5ответствии с должностным регламентом;

3) исполнять поручения соответствующих ру5ководителей, данные в пределах их полномочий, ус5тановленных законодательством Российской Феде5рации;

4) соблюдать при исполнении должностныхобязанностей права и законные интересы граждан иорганизаций;

5) соблюдать служебный распорядок государ5ственного органа;

6) поддерживать уровень квалификации, не5обходимый для надлежащего исполнения должност5ных обязанностей;

7) не разглашать сведения, составляющие го5сударственную и охраняемую федеральным закономтайну, а также сведения, ставшие ему известными всвязи с исполнением должностных обязанностей, втом числе сведения, касающиеся частной жизни издоровья граждан или затрагивающие их честь и до5стоинство;

8) беречь государственное имущество, в томчисле предоставленное ему для исполнения должно5стных обязанностей;

9) представлять в установленном порядке пре5дусмотренные федеральным законом сведения о себеи членах своей семьи, а также сведения о получен5ных им доходах и принадлежащем ему на праве соб5ственности имуществе, являющихся объектами на5логообложения, об обязательствах имущественногохарактера;

10) сообщать о выходе из гражданства Россий5ской Федерации о приобретении гражданства друго5го государства в день выхода гражданства Российс5кой Федерации или в день приобретения граждан5ства другого государства;

11) соблюдать ограничения, выполнять обяза5тельства и требования к служебному поведению, ненарушать запреты, которые установлены настоящимФедеральным законом и другими федеральными за5конами;

12) сообщать представителю нанимателя оличной заинтересованности при исполнении долж5ностных обязанностей, которая может привести кконфликту интересов, принимать меры по предотв5ращению такого конфликта.

Вышеперечисленные особенности администра5тивно5правового статуса государственного служаще5го определяют необходимость постоянной готовнос5ти служащего к выполнению указанных обязаннос5тей и прав. Таковы некоторые общие положения, ко5торые необходимо иметь в виду при рассмотренииадминистративно5правового статуса государственно5го служащего в Российской Федерации.

1. См.: Хатюшенко О.М. Административно5правовой статус государственного служащего Российской Федерации: Дис. ...канд. юрид. наук. 5 М., 1999.5С. 34.

2. См.: Студеникин С.С. Советская государственная служба // Вопросы административного и военно5административно5го права. 5 М, 1948. 5 С. 3.

3. См.: Собрание законодательства РФ. 5 2004. 5 № 31. 5 Ст. 3215.4. См.: Российская газета. 5 2005. 5 3 февраля5. См.: Российская газета. 5 2005. 5 18 февраля6. См.: Хатюшенко О.М. Указ. раб. 5 С. 38.


ЖОЛОБОВА Г.А.,к.ю.н., доцент кафедры истории государства и права

Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина,460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел.: 8 (3532) 72�22�77,

[email protected]

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЧАСТНОЙ ТОРГОВЛИ ПОРОХОМВ ПОРЕФОРМЕННОЙ РОССИИ

(НА МАТЕРИАЛАХ ОРЕНБУРГСКОЙ ГУБЕРНИИ)

С 1826 года в Российской Империи существо5вала государственная монополия на производство иторговлю порохом. Великие буржуазные реформы60 – 705х годов XIX века дали мощный толчок рос5ту частного предпринимательства; развитие же гор5ной и соляной промышленности, интенсивное стро5ительство железных дорог и промысловая охота рез5ко увеличили спрос на порох. Отныне пороховаяпромышленность могла развиваться на строго науч5ной основе, но радикальные изменения технологи5ческого оснащения старых казенных заводов требо5вали больших капиталовложений, которых в госу5дарстве не хватало. Накануне русско5турецкой вой5ны 1877 – 1878 гг. выход из сложившейся ситуациибыл найден в возрождении в России частного поро5хового производства, и в 1876 г., после полувеково5го перерыва, пороховая отрасль в России открыладвери частному капиталу.

1 Разрешая учреждение

частных пороховых заводов, правительству нужнобыло разработать и новые правила торговли поро5хом. В этой связи, во5первых, важно было предоста5вить право продажи пороха самим частным произ5водителям (государственная монополия на торгов5лю позволяла повсеместно удерживать высокиецены на порох, что ложилось тяжелым бременем как

Ключевые слова: порох, правила, торговля, революция, правовое регулирование, Свод Законов Российс�кой Империи, пороховой склад, торговая лавка, свидетельство, торговец, Оренбургская губерния, обязатель�ное постановление, губернатор, полиция, надзор, архивные документы.

В статье подняты актуальные проблемы истории законодательства Российской Империи, регулирую�щего отношения в сфере частной торговли порохом. Хронологические рамки исследования охватывают вто�рую половину XIX � начало XX вв. – этап развития буржуазных отношений и распространения в обществереволюционных настроений. В работе показано формирование механизма правового регулирования, призван�ного обеспечить, во�первых, безопасность торговли, столь необходимой для организации частной охоты ипромышленных нужд, со взрывоопасной продукцией, во�вторых, установление должного надзора в целях охра�ны порядка и общественного спокойствия в условиях развивающегося террористического движения. На основеизучения архивных документов Оренбургской губернии, которые вводятся в научный оборот впервые, выявле�ны особенности и проблемы реализации соответствующих правовых норм.

Key words: powder, rules, trade, revolution, legal regulation, Code of Law, powder storehouse, trade store,certificate, trader, Orenburg province, obligatory rules, governor, police, supervision, archival documents.

The article points out actual historical problems of Russian Empire legislation, regulating relations in the sphereof powder private trade. Chronological framework of the article covers the period of developing bourgeois relations andextension revolutionary mood in society (the second half of XIX century and the beginning of XX century). The authorshows the formation of legal regulation mechanism, which must ensure: 1) safety of powder trade necessary to organizeprivate hunting and industrial needs; 2) setting forth a due supervision in order to safeguard law and order in societyduring terrorist movement. On the ground of studying documents of Orenburg province the author reveals thecharacteristics and problems of implementation of relevant legal rules.

на охотников, так и на горнопромышленников). Во5вторых, необходимо было, дабы не стеснять излиш5ними формальностями покупателя, законодательноразрешить продавать порох и другим частным ли5цам, при этом обеспечив надлежащий надзор за егозаконным использованием.

Правовая база частной торговли порохом вовторой половине XIX – начале XX вв. была сформи5рована главным образом двумя законами:

2 «О тор5

говле охотничьим порохом, хранении и перевозкеонаго» от 6/18 мая 1874 г., принятом еще в условияхпроизводственной монополии государства, и «Обизменении и дополнении действующих правил о тор5говле порохом» от 20 января 1881 г. Основные поло5жения законов 1874 г. и 1881 г. путем инкорпорациивошли в Свод Законов Российской Империи и со5ставили Приложение к ст. 273 Прим. Устава о про5мышленности, т. XI ч. II изд. 1893 г.

Высочайше утвержденные 6/18 мая 1874 г.«Правила торговли охотничьим порохом, храненияи перевозки пороха»,

3 предоставили право торговать

им из пороховых складов и лавок частным лицам.Для этого необходимо было, кроме общего свиде5тельства на право торговли,

4 получить особое свиде5

тельство на торговлю охотничьим порохом (ст. 2). На


основании ст. 3 желающим содержать пороховыесклады, а равно торговать из лавок в столицах, губер5нских городах и градоначальствах, такие свидетель5ства выдавались Губернаторами и Градоначальника5ми соответственно, а желающим производить тор5говлю из лавок в иных местностях – Начальникамиуездной полиции или лицами, их заменяющими

5.

В свидетельствах, выдаваемых желающим содержатьпороховой склад, в соответствии со ст. 4 закона1874 г. должно было указываться, для какого количе5ства пороха предназначен этот склад.

Содержатели складов имели право покупатьохотничий порох в количестве, не превышающемуказанного в свидетельстве, но не более 100 пудов заодин раз в Европейской России и 150 пудов в Сиби5ри. Право на новую закупку пороха появлялось лишьтогда, когда в складе оставалось не более 50 пудов вЕвропейской России и не более 75 пудов в Сибири,о чем представлялось удостоверение местной поли5ции (ст.ст. 5, 6). В лавках, из которых производиласьпродажа пороха, дозволялось его иметь не более 30фунтов (ст. 8). В гостиных или торговых рядах про5давать или хранить порох вовсе запрещалось (ст. 10).

В соответствии со ст. 7 содержатели порохо5вых складов обязывались вносить в особую книгуданные как о количестве приобретенного пороха, таки проданного кому5либо. Причем «при продаже она�го в количестве, превышающем указанные в статье 9размеры, должны быть означаемы имена покупате�лей»

6. Воспрещалось поручать продажу пороха ли5

цам, не достигшим совершеннолетия (21 года), «аравно лицам нетрезвого поведения»

7.

В условиях отсутствия электричества и высо5кой взрывоопасности товара, торговать порохом впороховых складах разрешалось только при дневномсвете. В целях обеспечения пожарной безопасности«Особые дополнительные постановления…» подроб5но регламентировали правила хранения и перевозкипороха на лошадях, а также на пароходах и другихводных судах

8.

Наблюдение за исполнением установленных взаконе правил и преследование виновных в их нару5шении возлагалось на полицию

9. Когда же «от несоб�

людения в частных пороховых складах правил об ус�тройстве их, о хранении в них пороха, или же о тор�говле оным, будет угрожать опасность, Губернато�рам и Градоначальникам, по принадлежности, предо�ставляется делать распоряжения о закрытии скла�да, с возбуждением в то же время судебного преследо�вания виновных»

10.

Закон устанавливал ответственность за про5изводство торговли порохом «в виде промысла» безсоответствующего свидетельства – тюремное зак5лючение от двух до четырех месяцев с конфискаци5ей пороха (ст. 21). Тюремное заключение на тот жесрок, или арест до трех месяцев были предусмотре5ны за хранение пороха в количестве более 30 фун5тов не в пороховых складах, а равно за нарушениеправил об устройстве таких складов

11. За наруше5

ние иных правил о торговле порохом, а также за бес5печность и неосторожное обращение при хранении

или перевозке пороха закон устанавливал наказа5ние в виде ареста не свыше трех месяцев или денеж5ное взыскание не свыше 300 рублей. В случае же,когда вышеуказанные действия повлекли за собойтяжкие последствия в виде пожара, причинениякому5либо ран, увечий или смерти, виновным гро5зило тюремное заключение на срок от двух до вось5ми месяцев. Лишение навсегда торговать порохоммогло последовать в виде дополнительного наказа5ния как в случае совершения торговцем одного извышеуказанных нарушений в третий раз, так и впер5вые или дважды, если они будут признаны судомнарушениями особой важности

12.

По инициативе Варшавского Генерал5Губерна5тора в губерниях Царства Польского в закон быливнесены некоторые ограничения установленных по5ложений в сторону ужесточения надзора. А именно,на территории указанных губерний выдавать свиде5тельства на право торговли порохом даже из лавокдолжны были исключительно Начальники губерний,а в Варшаве – Обер5Полицмейстер. Дополнительныеусловия для Царства Польского заключались в сле5дующем: 1) «чтобы выдача этих свидетельств про�изводилась не иначе, как по предварительном удосто�верению в совершенной благонадежности ходатай�ствующих о сем лиц; 2) чтобы продажа охотничьегопороха для потребления (ст. 7 и 9 Прав.) производи�лась только тем лицам, кои, по существующим в та�мошнем крае правилам, имеют билеты на право со�держания оружия и 3) чтобы для контроля по испол�нению торговцами предыдущего условия, им было вме�нено в обязанность отмечать в установленной по ст. 7Правил книге (ведение коей должно быть сделано обя�зательным и для торгующих порохом из лавок) фами�лии всех без исключения покупщиков пороха, с поясне�нием, когда и за каким № и кем выдан предъявленныйпокупщиком билет на право содержания оружия»

13.

В предреволюционные годы требование пред5варительного удостоверения в благонадежности лиц,ходатайствующих о выдаче свидетельств на правоторговли порохом, было распространено циркуляр5ными распоряжениями

14 на всю территорию Россий5

ской Империи, а в годы революции 1905 – 1907 гг. натерритории России стали вполне обычным явлени5ем и другие вышеуказанные ограничения.

С разрешением частного производства поро5ха, актом от 22 мая 1876 г.

15 Военному Министру по5

ручалось подготовить предложения об изменениях идополнениях действующего законодательства о тор5говле порохом и внести их в Государственный Советдля обсуждения и последующего Высочайшего рас5смотрения. Это вызвало к жизни Высочайше утвер5жденное 20 января 1881 г. мнение ГосударственногоСовета «Об изменении и дополнении действующихправил о торговле порохом»

16. В целях обеспечения

пожарной безопасности и предотвращения террори5стических актов, а также хищений пороха, имеющихцелью совершение иных преступлений,

17 подробно

регламентировались правила торговли, хранения,перевозки по железным дорогам, а также на парохо5дах и судах пороха, принадлежащего частным лицам.


Содержателям частных пороховых заводовпредоставлялось право производить торговлю поро5хом с самих заводов, а также при условии взятияособого свидетельства – из устроенных вне заводовскладов. По общему правилу 1881 г. продавать охот5ничий порох разрешалось содержателям лавок и по5роховых складов, а также потребителям; минный жепорох – только непосредственно потребителям, безограничений количества, но при условии удостове5рения местной полицией, что он действительно не5обходим покупателю для цели, не противоречащейзакону. Такое удостоверение должно было хранитьсяу содержателя порохового завода «на случай спра5вок»

18.В целях осуществления надзора за реализаци5

ей пороха, содержатели частных пороховых заводови складов обязаны были вести «шнуровые книги»,которые выдавались им вместе со свидетельствамина право торговли порохом. В них надлежало запи5сывать как порох, выработанный на заводе или при5обретенный заводом или складом из других мест, таки отпущенный покупателям, с указанием соответству5ющих лиц, «приобретающих минный порох в какомбы то ни было количестве, а охотничий порох – свы�ше размеров, определенных статьею 9 настоящегоприложения»

19.

Правила перевозки по железным дорогам, атакже на пароходах и судах пороха, принадлежащегочастным лицам, в количестве более 35х фунтов

20, ка5

сались, главным образом, мер обеспечения пожарнойбезопасности, а также надзора в целях предотвраще5ния его незаконного использования. Они предпола5гали публикацию в Правительственном Вестнике и вгубернских ведомостях тех губерний, по которымпроходил железнодорожный путь, а также в особыхобъявлениях, развешиваемых на соответствующихстанциях режима следования вагонов с порохом, суказанием количества перевозимого в них пороха;утверждение Министром Путей Сообщения днейприемки и отправки подобных поездов, чтобы пере5дача с одной дороги на другую производилась безос5тановочно; назначение номера поезда, ежедневно пе5ревозящего порох в значительном количестве, в рас5писании движения поездов и согласование режимаего следования с режимом таких же поездов на смеж5ных дорогах и т.п.

21

Усиление надзора за торговлей порохом про5изошло в условиях революции 1905 – 1907 гг., послетого, как 24 ноября 1905 г. Николай II утвердил по5ложение Совета Министров «О порядке хранения ипродажи огнестрельного оружия». Этим актом Гене5рал5Губернаторам, Губернаторам и Градоначальникамв местностях, не объявленных на исключительномположении, при наличии чрезвычайных обстоя5тельств, угрожающих общественному порядку и спо5койствию, предоставлялось право: «1) Издавать насрок не более трех месяцев обязательные постанов5ления, относительно порядка хранения и продажиогнестрельного оружия, кроме охотничьих образцов,а также припасов к нему и взрывчатых веществ;2) Налагать собственною властью за нарушение оз5

наченных постановлений в административном поряд5ке взыскания, не превышающие трехмесячного арес5та или денежного штрафа в пятьсот рублей»

22.

Во исполнение этого положения на основе об5разца, выработанного в Министерстве ВнутреннихДел

23, в большинстве регионов России были изданы

«Временные Правила о порядке хранения, продажии пользования огнестрельным оружием и припасамик нему». А уже 3 декабря 1905 г. под грифом «Совер5шенно конфиденциально» на места был разослан Цир5куляр Департамента Полиции № 6048 за подписьюУправляющего Министерством Внутренних Дел П. 5Дурново, по которому такие правила могли продле5ваться на новый и новый срок «в последний день каж5дого третьего месяца»

24. В результате по прошествии

трех месяцев они неоднократно возобновлялись натот же срок, и на практике превратились в постояннодействующие

25.

В Оренбургской губернии, на большей частитерритории которой действовал режим, предусмот5ренный для «местностей, не объявленных в исклю5чительном положении», такие правила вступили всилу уже 17 декабря 1905 г. Впоследствии они вновьи вновь вводились в действие, с теми или инымиизменениями, и сохраняли свою силу вплоть до1913 г. На охотничьи дробовые гладкоствольные ру5жья и ружья «Монтекристо», охотничий порох и дру5гие припасы к этим родам оружия действие ограни5чительных правил в Оренбургской губернии распро5странялось с 15 июня 1907 г. по 18 марта 1909 г.

26, а

также с 29 сентября 1911 г. по 24 ноября 1911 г., когдаторговля охотничьим гладкоствольным оружием иприпасами к нему была вновь допущена «без особогоразрешения чинов полиции, но при том условии, что5бы лица, имеющие означенное оружие или вновь при5обретающие таковое, непременно сообщали о семближайшему классному чину полиции для бесплат5ного зарегистрирования в специальные шнуровыекниги…»

27. В соответствии с этими правилами при5

пасы к огнестрельному оружию могли продаватьсятолько «лицам, представляющим именное свидетель5ство на право покупки, выданное начальником мест5ной полиции, и при том в количестве, в свидетель5стве сем обозначенном»

28. Продажа пороха малолет5

ним, а равно воспитанникам и воспитанницам сред5них и низших учебных заведений, не допускалась.Владельцы магазинов и складов оружия обязаныбыли вести «особые, за печатью местного полицейс5кого управления, шнуровые книги, в которые долж5ны вносить все имеющееся у них и получаемое огне5стрельное оружие и припасы, отмечая подробно: ког5да, кому и какое оружие и припасы проданы, а такжеи адрес покупателя»

29. На управляющих оружейных

заводов, хозяев оружейных мастерских, лиц, выде5лывающих огнестрельное оружие, а равно владель5цев магазинов и складов оружия возлагалась обязан5ность при получении иногороднего заказа (с прило5жением установленного свидетельства или сведений,удостоверяющих право заказчика на торговлю ору5жием) представлять все эти документы начальникуполиции по месту принятия заказа и отправлять за5


каз только после получения на то разрешения. На5чальник полиции, выдавший разрешение, со своейстороны, должен был незамедлительно уведомить обэтом полицию той местности, куда оружие илиприпасы направлялись. Запрещалось без соответству5ющего разрешения иметь и хранить у себя порох, заисключением необходимого для охоты, динамит идругие взрывчатые вещества. Виновные в нарушениинастоящих правил подлежали административному(т.е. внесудебному) преследованию: по постановле5нию Губернатора им назначался денежный штраф до500 руб. или арест до 3 месяцев. Те же взысканиябыли предусмотрены для торговцев оружием, «еслив их магазинах и складах по поверке полиции, не ока5жется наличности количества оружия и огнестрель5ных припасов, показанных в книгах, и не будет пред5ставлено соответствующее недостатку число разре5шений на продажу, или же оружие и припасы ока5жутся в большом против указанного в книгах коли5честве»

30.

Таким образом, торговля порохом на рубежеXIX – XX веков отнюдь не была свободной. Вот при5мер особого свидетельства, необходимого в этот пе5риод коммерсанту для получения права на такую тор5говлю. «МВД. Оренбургского Губернатора Канцеля5рия. 2 июня 1907 г. № 1414. г. Оренбург. СВИДЕ5ТЕЛЬСТВО. Дано, на основании ст. 3 Приложенияк ст. 273 (прим.) Устава о промышленности Св. Зак.т. XI ч. II изд. 1893 г., жене Троицкого купца АннеВасильевне Филипповой, вследствие ее ходатайства,в том, что ей разрешается производить торговлю по5рохом из переданного в собственность просительни5цы мужем ея порохового склада, находящегося вг. Троицке, что подписом и приложением печати удо5стоверяется. Гербовым сбором оплачено.

За Губернатора, Вице5Губернатор, Камер5Юн5кер Двора ЕГО ВЕЛИЧЕСТВА…»

31. Подпись.

Для получения подобного разрешения на имяГубернатора писалось соответствующее прошение.Архивные документы свидетельствуют, что далеко невсегда такие прошения удовлетворялись. Например,проживавшие в г. Златоусте «временные 25ой гиль5дии купцы» Яков и Александр Боковы, в поданном вмарте 1908 г. прошении ходатайствовали о разреше5нии им производить торговлю охотничьим порохомво время осенней и весенней ярмарок из лавки в ста5нице Кундравинской, Оренбургской губернии. Од5нако губернатор не признал возможным допуститьпродажу пороха из этой «торговой точки», «так какместо хранения такового – временно устроенная лав5ка – не отвечает помещениям, кои по закону предус5мотрены для хранения взрывчатых веществ»

32.

На прошение от 16.07.1911 г. крестьянина Узян5ского завода Николая Никитича Трифонова, пожи5вавшего в Белорецком заводе Верхнеуральского уез5да, о выдаче ему разрешения на право «покупки ипродажи оружейного припаса: пороха, дроби и пис5тон»

33 из своей бакалейной лавки в Белорецком за5

воде, также был дан отказ. Его официальным обосно5ванием явилось то, что «лавка его, построенная издосок и находящаяся в центре деревянных строений,

представляет из себя опасное в пожарном отноше5нии здание и поэтому хранение в ней огнестрельныхвзрывчатых припасов не представляется возможнымдопустить»

34. Дополнительной причиной отказа были

сведения, полученные из Протокола ПолицейскогоНадзирателя Белорецкого завода в ответ на запросКанцелярии Оренбургского Губернатора под грифом«Секретно». Это была информация о поведении, нрав5ственных качествах и судимости Трифонова: «за вре5мя проживания в заводе Белорецком более 10 летТрифонов поведением и нравственными качествамибыл хорош, под судом и следствием не состоял, ноимеет в данное время знакомство с людьми в поли5тическом отношении неблагонадежными…»

35. В этой

связи следует обратить внимание на то, что послереволюционных событий 1905 – 1907 гг. уже однойэтой причины было бы достаточно для полученияотказа.

Для новой закупки и доставки пороха торго5вец должен был каждый раз писать прошение: «ЕгоПревосходительству Оренбургскому Губернатору //Жена поселянина Сарепты // Александра ОсиповнаГейнке // Прошение // Покорнейше прошу ВашеПревосходительство выдать мне свидетельство направа приобретение тридцать пудов охотничьего по5роха, из С.5Петербурга от Русскаго Общества длявыделки и продажи пороха, для продажи по Свиде5тельствам в Оренбурге. Торгующая по свидетельствужена поселянина Сарепты Александра Осиповна Гей5нке. // Адрес: //Оренбург, 1

я часть, // Николаевская

улица // д. Наслетника Г.Г. Хусаинова»36

.Это прошение, составленное в данном случае с

множеством орфографических ошибок, было зави5зировано губернатором: «Разрешаю 15 пудов толь�ко». Анализ архивных документов показывает, что напрактике губернаторы, следуя соответствующим рас5поряжением Министерства Внутренних Дел, как пра5вило, разрешали приобретать лишь часть запрашива5емого торговцем количества пороха или оружия,удовлетворение же прошения в полном объеме былоскорее исключением из правила.

На основании завизированного губернаторомпрошения выдавалось соответствующее свидетель5ство. «МВД. Оренбургского Губернатора Канцелярия.15 сентября 1907 г. № 2941. г. Оренбург. Свидетель5ство Дано владелице Оружейного магазина в г. Орен5бурге жене поселянина селения Сарепты АлександреОсиповне Гейнке в том, что ей разрешается приобре5сти из С.5Петербурга, от Русскаго Общества для вы5делки пороха, пятнадцать пудов охотничьяго порохадля продажи такового из магазина лицам представ5ляющим свидетельства на право покупки пороха. Гу5бернатор…»

37.

Подобное решение позволяет предположить,что А.О. Гейнке владела не только оружейными ма5газинами, но и пороховым складом, ведь владельцыоружейных магазинов в случае отсутствия у них по5рохового склада, могли получить лишь свидетельствона право торговли порохом в количестве не более 30фунтов

38. Но спрос на порох был велик, а доставка

его в малых количествах издалека – невыгодна. Вла5


дельцам оружейных магазинов чаще всего приходи5лось закупать порох в ближайших пороховых скла5дах по значительно более высоким ценам, чем у про5изводителя, потому наиболее «предприимчивые»торговцы нередко нарушали закон, и полиции при5ходилось бороться с контрабандной торговлей поро5хом.

Такие факты были выявлены и в Оренбургс5кой губернии и получили широкую известность бла5годаря следующей заметке в газете «Русское Слово»:«Екатеринбург, 175III. Служащими станции «Челя5бинск» обнаружено 48 пудов пороха, пересылавше5гося тайно из Златоуста на имя одной из челябинс5ких фирм, торгующей оружием. Ведется след5ствие»

39. Этой публикацией заинтересовался Депар5

тамент Полиции, прислав письмо на имя Оренбургс5кого Губернатора от 22 марта 1910 г. с грифом «Сек5ретно»: «Препровождая при сем копию помещеннойв газете «Русское Слово» от 18 Марта корреспонден5ции, Департамент Полиции просит Ваше Превосхо5дительство сообщить для доклада Господину Мини5стру Внутренних Дел надлежащие по содержаниюозначенной корреспонденции сведения»

40. Данное

дело представлялось важным еще и потому, что г. Че5лябинск, находясь в составе Оренбургской губернии,еще в годы первой русской революции был объявленна положении усиленной охраны, и подобного рода«происшествия» неоднократно давали повод для еже5годного продления на все новый и новый срок его«исключительного положения»

41.

Действительно, 10 марта 1910 г. жандармскийунтер5офицер Осипов получил сообщение, что водворе Челябинского мещанина Степана Трофимови5ча Чипышева, проживавшего по Лагутинской улице,в поселке Никольском, хранится порох, предназна5ченный для Константина Михайловича Будакова,имеющего в г. Челябинске три охотничьих магазина.Стало также известно, что порох был привезен наподводах лошадей тайно из г. Златоуста со складаБокова. При обыске, проведенном ПолицейскимНадзирателем 4 части г. Челябинска, в сарае Чипы5шева было найдено 6 ящиков пороха, весом по 4 пудакаждый, с надписью «Златоуст» и с поддельнымимарками. Кроме того, было также установлено, чтоеще 6 таких же ящиков накануне вечером, 10 марта,были сданы по назначению – торговцу Будакову. Попоказаниям самого К.М. Будакова, разрешения наприобретение со склада Бокова такого количествапороха он не имел. Таким образом, 12 ящиков поро5ха, общим весом 48 пудов

42, были признаны полу5

ченными Будаковым «посредством контрабанды»43

и конфискованы44

.Спустя три месяца, 10 мая 1910 г. Оренбургс5

кий Губернатор докладывал в Департамент Полиции,«что владелец оружейных магазинов в г. ЧелябинскеКонстантин Михайлович Будаков, как выяснело доз5нание, имел разрешение только на право храненияпороха для продажи, в количестве 30 фунтов, ввидучего за покупку им пороха в количестве 34 пудов, 20фунов, без разрешения Будаков, а также мещанин Чи5пышев, который привез в г. Челябинск порох, при5

влечены к ответственности по 986 ст. Улож. о наказ.Копия дознания по сему делу препровождена в Зла5тоустовское Управление Полиции… для возбужде5ния преследования по суду против владельца поро5хового склада Бокова, отпустившего означенное ко5личество пороха Будакову»

45.

Ст. 9861 Уложения о наказаниях уголовных и

исправительных гласила: «За производство торгов5ли порохом, в виде промысла, лицами, не получив5шими особаго на сию торговлю свидетельства, ви5новные подвергаются: заключению в тюрьме на вре5мя от двух до четырех месяцев и отобранию всегооказавшегося у них пороха». Ст. 986

2: «За хранение

пороха в количестве более тридцати фунтов не в ус5тановленных пороховых складах, а равно за наруше5ние правил об устройстве таких складов, виновныеподвергаются: заключению в тюрьме от двух до че5тырех месяцев; или аресту не свыше трех месяцев.Торговцы порохом, за нарушение сего правила, а рав5но за несоблюдение предписанных законом или из5данных, в установленном порядке, постановлений опредосторожностях при хранении и перевозке поро5ха, в третий раз, сверх определенного за сии наруше5ния наказания, подвергаются: лишению навсегда тор5говать порохом. В случае нарушений особой важнос5ти, суду предоставляется присоединять к следующе5му виновным наказанию лишение навсегда права тор5говать порохом, хотя бы они привлекались к ответ5ственности только в первый или во второй раз»

46.

Для получения разрешения Губернатора на от5крытие порохового склада и продажу охотничьегопороха в больших количествах нужно было соблюс5ти определенный порядок, который позволяют про5следить следующие документы. Предприниматель,желающий открыть пороховой склад, подавал про5шение: «Его Превосходительству Господину Орен5бургскому Губернатору. Троицкого мещанина Алек5сея Александровича ЛЫКАСОВА, живущего в гор.Троицке, во 25ой части в своем доме. ПРОШЕНИЕ.Имею честь просить ВАШЕ ПРЕВОСХОДИТЕЛЬ5СТВО разрешить мне открытие 1/ порохового скла5да, предполагаемого мною к устройству за чертой го5рода Троицка и 2/ оружейного магазина, предполага5емого к открытию в г. Троицке в своем доме с прода5жею из него револьверов, ружей и припасов к ним.При сем представляю 2 гербовые марки по 1 руб.25 коп. каждая. 1911 года, Июля 55го дня. АлексейАлександрович Лыкасов. // Подаче подлежит черезГ. Троицкого Уездного Исправника»

47.

Троицкий Уездный Исправник делал на Про5шении надпись:

«С представлением настоящего прошения до5ношу ЕГО ПРЕВОСХОДИТЕЛЬСТВУ, ГосподинуОренбургскому Губернатору, что к удовлетворениюходатайства Лыкасова с моей стороны препятствийне встречается. – 1911 года Июля 55го дня № 1276»

48.

Рассмотрев этот документ, Канцелярия Орен5бургского Губернатора, в свою очередь, запрашивалау Троицкого Уездного Исправника «для доклада Г5нуИ. д. Губернатора, на какое именно количество поро5ха предполагает устроить Лыкасов пороховой склад


и известны ли ему требования закона относительноустройства и содержания пороховых складов, ука5занные в Правилах о торговле охотничьим порохом,хранении и перевозки пороха, прилож. к ст. 273 (при5меч.) Уст. о промышлен. Св. Зак. т. XI ч. II изд. 1893 г.Июля 16 дня 1911 г. № 1395»

49. Троицкий Уездный

Исправник дал соответствующее предписание При5ставу 2 части, который 1 августа 1911 г. уже докла5дывал: «…Троицкий мещанин Алексей Александро5вич Лыкасов объяснил, что пороховой склад он пред5полагает устроить на сто пудов. Требования законаотносительно устройства и содержания пороховыхскладов, указанные в правилах о торговле охотничь5им порохом, хранении и перевозки пороха ему былопрочитано»

50. В чем Алексей Лыкасов тут же и рас5

писался.Спустя 10 дней, 11 августа 1911 г. было подго5

товлено и отправлено в г. Троицк два документа, под5писанные исполняющим обязанности Губернатора,Вице5Губернатором: «Троицкому Уездному Исправни5ку. Препровождая при этом, для выдачи мещанинуАлексею Лыкасову, свидетельство за № 8832, на пра5во открытия порохового склада и продажи из таково5го пороха, предлагаю Вашему Высокоблагородию объя5вить Лыкасову, что к производству им торговли вг. Троицке револьверами, охотничьими ружьями иприпасами к ним с моей стороны препятствий не встре5чается, но при условии соблюдения им, Лыкасовым, вточности изданных для Оренбургской губернии 28ноября 1910 года Обязательных Постановлений о по5рядке пользования оружием и припасами к нему. Рас5писку Лыкасова в получении свидетельства и в выс5лушании изложеннаго доставить в Канцелярию Губер5натора»

51. Содержание Свидетельства было следую5

щим: «Свидетельство. Дано проживающему во 25йчасти г. Троицка, в собственном доме, Троицкому ме5щанину Алексею Александровичу Лыкасову, в том, чтоему, на основании ст. 3 и 4 Правил о торговле охотни5чьим порохом (Прилож. к ст. 273 примеч. Св. Зак.т. XI ч. II Уст. о промышлен.), разрешается иметь зачертой г. Троицка склад для хранения охотничьего по5роха в количестве не свыше ста пудов, а также и про5изводить продажу из этого склада пороха, но с тем,чтобы им, Лыкасовым, как по постройки склада, так ипо торговле порохом были в точности соблюдены тре5бования указанных выше Правил о торговле порохоми изданных для Оренбургской губернии 28 ноября1910 года Обязательных Постановлений о порядкепользования оружием и припасами к нему, что подпи5сом и приложением печати удостоверяется. Гербовымсбором оплачено»

52.

Реализацию законодательных норм, связанныхс получением разрешения на строительство и вво5дом в эксплуатацию порохового склада наглядно де5монстрируют следующие документы. 26 июля 1911 г.в Канцелярию Оренбургского Губернатора поступи5ло прошение от «Челябинского купца, из крестьянВятской губ. … Дмитрия Якимова Перминова, жив.в 4 части гор. Челябинска…»

53. В своем прошении

Д.Я. Перминов указывал, что весной текущего годаон, действуя по доверенности Правления Акционер5

ного Общества «Б.И. Виннер», для выделки и прода5жи пороха, «возбудил ходатайство в Строительномотделении Оренбургского Губернского Правления оразрешении постройки каменного склада для хране5ния охотничьего пороха на сто пудов близ пос. Шер5шневского Челябинской станицы, причем представ5ленный мною проект плана этого склада рассмотрени одобрен Строительным отделением и утвержденВашим Превосходительством 17 Мая 1911 г. за№ 115. Постройка порохового склада мною оконче5на о чем я довел до сведения Строительного Отделе5ния, которое предписанием своим от 12 июля с./г. за№ 805, ныне требует с меня деньги … технику для ос5мотра склада. Деньги эти 176 руб. 62 коп. я внес вЧелябинское Казначейство …

Прибывший ныне из гор. Оренбурга Губернс5кий инженер г. Баллог с Приставом 9 стана Челябин5ского уезда 20 сего июля произвели осмотр постро5енного мною склада5погреба для хранения пороха, исклад этот признан удовлетворяющим всем требова5ниям закона и утвержденного плана.

Желая продолжать торговлю порохом в г. Че5лябинске из лавки, каковым, как и огнестрельныморужием, я торгую здесь с 1908 года по разрешениюНачальства, почтительнейше ходатайствую передВашим Превосходительством выдать мне свидетель5ства, установленного §§ 2 и 3 Правилами о торговлеохотничьим порохом, хранении и перевозки пороха,Высочайше утвержденными 6/18 Мая 1874 года /Собр. Узаконений и распоряжений Правительства 20Июня 1875 г. № 51/ на открытие погреба для хране5ния пороха до 100 пудов и торговли в г. Челябинскеиз двух торговых помещений на продажу пороха иогнестрельного оружия с принадлежностями. Приэтом считаю нужным присовокупить, что я живу вг. Челябинске 5 лет, под судом и следствием не состо5ял и не состою. // При сем представляю две 75 коп.достоинства гербовые марки»

54.

Для принятия решения Оренбургский Вице5Губернатор, временно исполняющий обязанности Гу5бернатора, 2 августа 1911 г. направил ЧелябинскомуУездному Исправнику предписание № 8679 под гри5фом «Секретно», в соответствии с которым предсто5яло собрать сведения о поведении, нравственных ка5чествах и наличии судимости Перминова; подтвер5дить факт постройки здания для порохового складаи представить соображения по вопросу: существуетли в соответствии с местными условиями потреб5ность в существовании близ пос. Шершневского по5рохового склада и чем она обосновывается

55. Соот5

ветствующее поручение было дано ПолицейскомуНадзирателю 4 части г. Челябинска, который вскоресообщил, что за время проживания в Челябинске (с1905 г.) Перминов «под судом и следствием не со5стоял и не состоит, в административном порядке занеправильную торговлю оружием не привлекался.Поведения и нравственных качеств хороших и в по5литических отношениях замечен не был»

56. В конце

августа 1911 г. в Канцелярию Оренбургского Губер5натора эта переписка поступила за подписью Челя5бинского Уездного Исправника, в ней содержалось и


донесение Пристава 95го стана Челябинского уездапод грифом «Секретно». В донесении подтвержда5лись все сведения, сообщенные Перминовым в про5шении о соответствии построенного порохового скла5да законодательным нормам и плану, «о чем г5номБаллог составлен надлежащий акт, который он дол5жен был представить в Строительное Отделение. Рас5стояние между этим складом и имеющимся там жескладом купца Н.Г. Мартынова лично проверено г. 5Губернским Инженером и также найдено законным.Что же касается того, является ли, судя по местнымусловиям, потребность в пороховом складе Перми5нова, при наличности существующего там же складаМартынова, то – по моему мнению, такая потребностьможет явиться целесообразной в смысле конкурен5ции, как действительной причины вообще при тор5говле, могущей влиять на удешевление пороха, глав5ными покупателями которого в лавках при ст. Челя5бинск, где у Перминова имеется торговля порохоми оружием, являются крестьяне5переселенцы, едущиев массе из центра России – в Сибирь на новыеземли – в местный Переселенческий пункт»

57.

По итогам рассмотрения этих документов,прошение Перминова было удовлетворено, и 10 сен5тября 1911 г. было оформлено искомое свидетельствона право открытия порохового склада и продажи изнего охотничьего пороха

58. Свидетельство вместе с

сопроводительным письмом было направлено Челя5бинскому Уездному Исправнику. В этом письме пред5лагалось также объявить купцу Дмитрию Пермино5ву, что к производству им торговли огнестрельныморужием и припасами к нему из принадлежащих емудвух лавок «препятствий не встречается, но при ус5ловии точного соблюдения Перминовым всех требо5ваний закона и изданных для Оренбургской губер5нии 28 ноября 1910 года обязательных постановле5ний о порядке производства торговли оружием иприпасами к нему»

59.

К слову сказать, «конкуренция» далеко не все5гда служила обоснованием «целесообразности» от5крытия дополнительного порохового склада, и чащевсего была одной из причин для отказа в нем. Пока5зательным к тому примером может служить заклю5чение по ходатайству об открытии порохового скла5да, направленное Оренбургским Вице5Губернатором(и. д. Губернатора) Троицкому Уездному Исправни5ку 28 июля 1911 г. за № 8554: «Предлагаю ВашемуВысокоблагородию объявить проживающему вг. Троицке Челябинскому мещанину Василию Алек5сандровичу Ибрикову, что ходатайство о разрешенииему открытия порохового склада в г. Верхнеуральскемною признано не подлежащим удовлетворению, таккак в гор. Верхнеуральске имеется при складе мест5ной казачьей команды пороховой погреб, из которогопроизводится продажа пороха и частным лицам, а по5тому в устройстве и открытии еще одного пороховогосклада никакой надобности не встречается»

60.

Для отправки пороха в другой населенныйпункт по железной дороге необходимо было полу5чить соответствующее разрешение губернатора. Тща5тельность правовой организации надзора за торгов5

лей и перевозкой пороха демонстрируют следующиетри документа.

27 июля 1907 г. официальный представительТоргового Дома Ф. и П. Панкратовы подал заявлениеОренбургскому Полицмейстеру: «Ссылаясь на сви5детельство Начальника Жандармского Полицейско5го Управления Ташкентской ж. д. от 20 июля с/г. за№ 2258, выданное подрядчику той же дороги ПавлуАкимовичу Жоголеву, на право приобретения пяти5десяти пудов минного пороха, настоящим покорней5ше просим выдать нам разрешение на право отправкисо ст. Оренбург на ст. Туркестан Ташкентской ж. д.,проданного нами по вышеозначенному свидетельствуГосподину Жоголеву минного пороха весом двенад5цать пудов. Вышеозначенное свидетельство при семприлагается, каковое по миновании в нем надобнос5ти, просьба возвратить»

61.

Через два дня Оренбургский Полицмейстернаправил Оренбургскому Губернатору соответству5ющий Рапорт: «Представляю при сем на распоряже5ние Вашего Превосходительства заявление Торгово5го Дома Ф. и П. Панкратовы, ходатайствующаго оразрешении отправить из Оренбурга 12 пудов мин5наго пороху, на станцию Туркестан Ташкентской же5лезной дороги, подрядчику означенной дороги Пав5лу Акимовичу Жоголеву»

62.

1 августа 1907 г. на имя Оренбургского Губер5натора было направлено письмо и Начальником Таш5кентской железной дороги М.П.С. за № 47940

А сле5

дующего содержания: «На вверенной мне Ташкентс5кой железной дороге производятся подрядчикомЖоголевым работы по возведению искусственныхсооружений. Для добывания камня предстоят поро5хострельные работы и необходимо вывезти сост. Оренбург на ст. Дарбаза и Кабуль5Сай 12 пудовпороха. Имею честь просить Ваше Превосходитель5ство выдать Жоголеву удостоверение на разрешениевывозки со ст. Оренбург 12 пудов пороха до ст. Дар5база и Кабуль5Сай»

63.

Но, даже доскональная правовая регламента5ция и бдительный надзор не гарантировали абсолют5ную безошибочность принятия официальных реше5ний; как известно, «и на старуху бывает проруха», иГубернаторы здесь порой тоже допускали «неосмот5рительность». Так, 1 апреля 1910 г. «Его Превосходи5тельству Господину Оренбургскому Губернатору»было подано Прошение от того же Торгового ДомаФ. и П. Панкратовы: «Покорнейше просим сделатьсоответствующее распоряжение о выдаче нам свиде5тельства на право вывоза на ст. Оренбург для даль5нейшего следования на ст. Актюбинск Ташк. Жел.Дор. 1 ящ. охотничьего пороха весом 3 пуда для Яко5ва Сергеевича Демина, торгующего в г. Актюбинс5ке»

64. И уже на следующий день искомое свидетель5

ство за № 1492 с подписью Губернатора было выданопросителю. Одновременно об этом было сообщеноТургайскому Губернатору, в чьем ведении находилсяг. Актюбинск. А 8 июня от Тургайского Губернаторапришел ответ следующего содержания: «Оренбургс5кому Губернатору. Возникшей, вследствие сообщенияВашего Превосходительства, от 2 апреля с. г. № 1493


перепиской выяснено, что ящик с порохом в 3 пудабыл отпущен Торговым Домом Ф. и П. Панкратовыв Оренбурге Актюбинскому торговцу Якову Деминуна основании свидетельства И. д. Тургайского Губер5натора от 28 мая 1908 г., за № 3055. Этим свидетель5ством Демину разрешено производить продажу охот5ничьих ружей, револьверов, патронов, пороха, дробии охотничьих принадлежностей из имеющейся у негов г. Актюбинске лавки. Так как разрешения содержатьпороховой склад и соответствующаго этой цели по5мещения у Демина нет то на основании имеющегосяу него разрешения он имел право приобрести лишь30 фунтов пороха для продажи из лавки /ст. 8 прим.к ст. 332 Уст. о пром. т. XI изд. 1893 г./ В виду сегопрошу Ваше Превосходительство в будущем не раз5решать отправки из Оренбурга Демину пороха свы5ше последняго количества»

65.

Это важное замечание было учтено в дальней5шем, и прежде, чем давать подобного рода разреше5ния, Канцелярия Оренбургского Губернатора поми5мо свидетельства на право торговли порохом, делаласоответствующий запрос о наличии порохового скла5да по месту назначения, а в случае отсутствия тако5вого склада, отказывала просителям. Так, на заявле5ние того же Торгового Товарищества Ф. и П. Панк5ратовы от 5 сентября 1911 г. о выдаче разрешения направо вывоза со ст. Оренбург до ст. Перовская Таш5кентской железной дороги шести пудов пороха дляДмитрия Георгиевича Лапина

66 был сделан запрос

Начальнику Перовского Уезда Сыр5Дарьинской об5ласти следующего содержания. «Торговое Товарище5ство Ф. и П. Панкратовы в г. Оренбурге в поданноммне заявлении просит выдать разрешение на правовывоза со ст. «Оренбург» до ст. «Перовск», Ташкент5ской жел. дороги, шести пудов пороха, для мещанинаг. Ташкента Дмитрия Георгиева Липина, которомуВами разрешено производить торговлю охотничьимпорохом в г. Перовске, в лавке сарта Турсундаева, поудостоверению выданному Липину 45го сентября1910 г. за № 3202.

Принимая во внимание, что, согласно ст. 8Правил о торговле охотничьим порохом /Прилож. кст. 273 прим. Св. Зак. т. XI ч. II Уст. о промышл./ влавках, где производится торговля порохом, дозво5ляется иметь не более 30 фунтов онаго и торгующиеиз лавок могут приобретать порох в соответствую5щем сему количестве, для хранения же и продажипороха в большем количестве требуется устройствопорохового склада, я, в виду изложеннаго, прошуВаше Высокоблагородие сообщить мне, имеется ли уЛипина в г. Перовске пороховой склад для хранениявыписываемого им из г. Оренбурга пороха в количе5стве 6 пуд. и, в утвердительном случае, указать, раз5решено ли ему местным Губернатором открытие та5кого склада и на какое именно количество пороха.И. д. Губернатора, Вице5Губернатор…»

67.

В лаконичном ответе Уездного Начальниказначилось: «Доношу, что у Липина в городе Перовс5ке порохового склада не имеется»

68. На этом основа5

нии Канцелярия Оренбургского Губернатора 16 ок5тября 1911 г. направила письмо Оренбургскому По5

лицмейстеру, подписанное Губернатором, в которомпредлагалось «объявить Торговому ТовариществуФ. и П. Панкратовых в г. Оренбурге, в ответ на заявле5ние его, что к выдаче Товариществу разрешения наотправку со ст. «Оренбург» до ст. «Перовск», Таш5кентской жел. дороги, для Дмитрия Георгиева Лапи5на, торгующаго в г. Перовске, 6 пудов пороха, я не на5хожу законных оснований, так как хранение пороха вуказанном количестве возможно только в пороховомскладе, как это требуется Правилами о торговле охот5ничьим порохом, приложен. к ст. 273 /прим./ Св. 5Зак. т. XI ч. II Уст. о промышл., Лапин же пороховогосклада не имеет, а потому и согласно ст. 8 упомяну5тых Правил, может хранить в лавке только 30 фун5тов пороха и такое же количество пороха приобре5тать, для продажи из лавки, от других лиц или торго5вых фирм»

69.

Нередки были и случаи, когда торговцы дляувеличения «товарооборота» и получения большейприбыли прибегали к различным ухищрениям, нару5шая при этом правила торговли порохом. Так 13 ян5варя 1909 г. Оренбургский Губернатор получил доне5сение от Оханского мещанина Алексея ИвановичаФеоктистова о том, что Троицкий купец Петр Зино5вьевич Филиппов из своего дома и магазина в Миас5ском заводе свободно отпускает «взрывчатый мате5риал» лицам, не имеющим соответствующих удос5товерений полиции, необходимых в силу обязатель5ных постановлений Оренбургского Губернатора. Спо5соб сокрытия купцом незаконных продаж в донесе5нии был представлен следующим образом: «Миас5ские чины Полиции дают удостоверения на правоприобретения ружья, револьвера, патрон и не менее6 ф. пороху. – Зачастую лица, желающие купить толь5ко один фунт пороху или коробку патрон, представ5ляют Филиппову удостоверение Полиции и обратноего не берут, пользуясь за это скидкой со стоимоститовара. Филиппов же, пользуясь этим, остальное поудостоверению количество пороху и др. предметовсвободно продает лицам не имеющим возможностиполучить разрешение полиции…»

70. В доказательство

А.И. Феоктистов прилагал копию протокола, состав5ленного Миасским Полицейским НадзирателемАлексеевым по факту незаконной покупки самимФеоктистовым у Филиппова трех фунтов пороха, чтосогласно донесению, было сделано «ради обнаруже5ния преступной деятельности Филиппова». Кромеэтого, Феоктистов высказывал свое предположениео том, что Полицейскому Надзирателю Алексеевубыло «до некоторой степени нежелательно» уличе5ние Филиппова в фактах «преступной продажи ору5жия и взрывчатого материала», намекая тем самымна должностные нарушения полицейского.

На основании этого донесения и представлен5ного при нем Протокола Полицейского НадзирателяМиасского завода Губернатор сделал следующее рас5поряжение Троицкому Уездному Исправнику: «не5медленно поручить местному Становому Приставупроизвести тщательное дознание по вопросу о допу5щенных купцом Филипповым злоупотреблениях инарушениях моего обязательного постановления о


продаже пороха, проверив правильность продажи импороха согласно удостоверений, выданных на этотпредмет чинами полиции и с этою целью: 1, спросить… лиц, представивших Филиппову удостоверения направо покупки пороха, действительно ли Филиппо5вым отпускался порох в том количестве, какое былоразрешено к покупке этим лицам и 2, проверить кни5ги Филиппова, в которых записано количество про5данного пороха по каждому из представленных емуудостоверений чинов полиции. Кроме сего, усмат5ривая из копии протокола Полицейского Надзира5теля Алексеева полную небрежность со стороны его красследованию по заявлению о злоупотребленияхФилиппова, … я поручаю выяснить: 1, имеет ли ку5пец Филиппов надлежащее разрешение на право про5дажи огнестрельных припасов;= 2, какими даннымируководствовался Полицейский Надзиратель Алек5сеев при выдаче удостоверений на право покупки по5роха, т.е. принимались ли им в соображение сведе5ния о поведении просителя и т.п., или же удостове5рения эти выдавались каждому желающему; 3, на толи именно количество пороха а также и прочих огне5стрельных припасов, выдавались удостоверения, ка5кое было указано просителем в своем заявлении; и4, был ли направлен и куда именно протокол для при5влечения Филиппова к ответственности. Оба дозна5ния безотлагательно предоставить мне. Января «24»дня 1909 года № 513. Губернатор…»

71.

Эти документы еще раз свидетельствуют о том,что Губернатор в целях обеспечения общественнойбезопасности осуществлял тщательный надзор нетолько за соблюдением правил торговли порохом, нои за неукоснительным выполнением чинами поли5ции своих служебных обязанностей.

Анализ законодательства позволяет заключить,что, разрешая частную торговлю порохом, правитель5ство Российской Империи в пореформенный периодвторой половины XIX века создало особую системунадзора, обусловленную как взрывоопасностью само5го пороха, так и необходимостью пресечения незакон5

ного его использования в целях «охранения государ5ственного порядка и общественной безопасности».Кроме того, в годы революционных потрясений нача5ла XX века местным губернским властям была предо5ставлена возможность быстрого реагирования на на5рушения правил торговли порохом путем админист5ративного (внесудебного) воздействия. Эта возмож5ность юридически подкреплялась правом губернато5ров издавать в соответствии с образцами, разработан5ными в Министерстве Внутренних Дел, обязательныепостановления местного значения и налагать взыска5ния за их нарушения. В результате, после 1905 г. пра5вовое регулирование частной торговли порохом осу5ществлялось не только законами и подзаконными ак5тами, исходящими от верховной власти, но и локаль5ными постановлениями губернаторов. Задачи обяза5тельных постановлений губернатора местного значе5ния заключались в следующем:

1) более подробно, чем в законе, регламенти5ровать порядок торговли порохом;

2) установить наиболее точную регистрациюпороха, находящегося в частной продаже и у отдель5ных лиц;

3) свести к минимуму обращение пороха сре5ди неблагонадежного населения и

4) ограничить возможность приобретения по5роха контингентом лиц, действительно в нем нужда5ющихся по роду своей деятельности и по месту жи5тельства.

Архивные документы свидетельствуют о том,что местные власти отнюдь не формально, а индиви5дуально и взвешенно подходили к принятию каждогорешения по вопросам открытия пороховых складов иторговли порохом. Губернатор лично вникал во всетонкости, учитывая как экономическую целесообраз5ность в дополнительной организации такой торговли,так и политические настроения в конкретном подве5домственном ему регионе, а также материально5орга5низационные возможности и «политическую благо5надежность» лиц, участвующих в торговле порохом.

1. Подробнее см.: Жолобова Г. А. Особенности законодательного регулирования производства и торговли порохом идругими взрывчатыми веществами в пореформенной России 1876 – 1913 гг. // Труды Оренбургского института (филиала)МГЮА. 5 Выпуск 14. 5Оренбург, 2011. 5 С. 6 – 22.

2. Здесь и далее под законами, принятыми до 27 апреля 1906 г., когда открыла работу I Государственная Дума, авторпонимает Высочайше утвержденные мнения Государственного Совета. Подробнее см.: Жолобова Г. А. Правовое регулированиеторгово5промышленных отношений в пореформенной России 1881 – 1913 годов. 5 М, 2007. 5 С. 21 – 28.

3. Полное собрание законов Российской империи. Собрание второе. (ПСЗ – II.) Т. XLIX. 5 № 53480. 5 С. 744 – 750.4. После введения в действие Высочайше утвержденного 8 июня 1898 г. «Положения о государственном промысловом

налоге» таким общим свидетельством на право торговли стало промысловое свидетельство. Полное собрание законов Российс5кой империи. Собрание третье. (ПСЗ – III.) Т. XVIII. 5 № 15601.

5. ПСЗ – II. Т. XLIX. 5 № 53480,.5 Ст. 3. С. 744.6. Ст. 9 гласила: «Торговцы могут продавать потребителям (кроме малолетних) пороха в один раз и в одне руки: в

Сибири и в тех северных губерниях Европейской России, жители коих занимаются звериным или птичьим промыслом, и ближай5шее указание которых предоставляется Министру Внутренних Дел, 5 не более двенадцати фунтов, а в прочих местностях – неболее шести фунтов. От покупателей не требуется никаких свидетельств» // ПСЗ – II. Т. XLIX. 5 № 53480. 5 Ст.ст. 7, 9. 5 С. 745.

7. Там же. 5 Ст. 11. 5 С. 745.8. Там же. 5 С. 746 – 749.9. Там же. 5 Ст. 19. С. 745 – 746.10. Там же. 5 Ст. 20. С. 746.11. Частные пороховые склады должны были устраиваться за чертой города или селения, не ближе 200 сажень от жилья

и 400 сажень от фабрик и заводов. Они могли располагаться и группами, но при условии обнесения каждого погреба землянымвалом, и чтобы общее количество хранящегося в них пороха не превышало 300 пудов. При расположении на одной местностинескольких таких групп расстояние между ними должно было быть не менее 1 версты (ст.ст. 15, 16). Там же. 5 С. 745.


12. Там же. 5 Ст.ст. 22 – 25. 5 С. 746.13. Там же. 5 С. 749.14. В Циркуляре Министра Внутренних Дел от 29 ноября 1891 г. за № 4910 особо подчеркивалось требование предва5

рительно устанавливать сведения о политической благонадежности, поведении, нравственных качествах и судимости предприни5мателя при выдаче ему разрешения на право торговли огнестрельным оружием и припасами к нему. Это требование оставалосьнеизменным и в начале XX в. Государственный архив Оренбургской области (ГАОО). Фонд 10 (Канцелярия Оренбургскогогубернатора). Опись 1. Дело 299. Лист 377.

15. ПСЗ – II. Т. LI. № 55975. Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета «По проекту правил о частныхпороховых заводах». 5 С. 523.

16. ПСЗ – II. Т. LV. № 61771. С. 825 – 830.17. Впервые Российским законодательством в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. был установ5

лен особый вид общеопасного преступления – «взрыв».18. ПСЗ – II. Т. LV. 5 № 61771. 5 п. 2. 5 С.825.19. Там же. 5 п. 6). 5 С.825.20. 1 фунт = 0,409 кг.21. ПСЗ – II. Т. LV. 5 № 61771. 5 С.826.22. ПСЗ – III. Т. XXV. 5 № 26963. 5 С. 840. Еще в 1901 г. подобные права на 5 лет были предоставлены Приамурскому

Генерал 5 Губернатору. См.: ПСЗ – III. Т. XXI. 5 № 20830. 5 С. 1182.23. ГАОО. Ф. 10. Оп. 4. Д. 13. Л. 3.24. Там же. Л. 7 – 7 об.25. Этому способствовало и принятие Именных Высочайший указов, данных Сенату 3 июня 1907 г. «О предоставлении

Архангельскому, Вологодскому, Новгородскому, Олонецкому, Псковскому, Рязанскому, Смоленскому, Тверскому и Ярославско5му Губернаторам издавать для жителей вверенных им губерний обязательные постановления по предметам, относящимся кпредупреждению нарушения государственного порядка и общественной безопасности» и 11 июня 1907 г., согласно которому дляобеспечения порядка и спокойствия в губерниях было предоставлено право Астраханскому, Бессарабскому, Казанскому, Орен5бургскому и Пермскому Губернаторам, а также Войсковому Наказному Атаману войска Донского и Военным ГубернаторамУральской и Тургайской областей «в виде временной меры, сроком на один год: а) издавать обязательные постановления попредметам, относящимся к предупреждению нарушения государственного порядка и общественной безопасности, для жителейвсех тех местностей вверенных им губерний и областей, кои ни в каком исключительном положении не состоят; б) устанавливатьза нарушение таковых постановлений взыскания, не превышающие трехмесячного ареста или денежного штрафа в пятьсотрублей, и в) разрешать в административном порядке дела о нарушениях изданных ими, согласно пункту а, обязательных поста5новлений…» // ПСЗ – III. Т. XXVII. 5 № 29244. 5 С. 336; ПСЗ – III. Т. XXVII. 5№ 29273. 5 С. 351 – 352. В последующемежегодными Высочайшими указами эти права губернаторов неоднократно продлевались на новый срок: ПСЗ – III. Т. XXVIII. 5№ 30405. 5 С. 305; ПСЗ – III. Т. XXIX.5№ 31965. 5 С. 405; ПСЗ – III. Т. XXX. 5 № 33596. 5 С. 642.

26. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 266. Л. 71 – 71 об. // Оренбургские губернские ведомости. – 1909. 5 18 марта.27. ГАОО. Ф. 10. Оп. 4. Д. 13. Л. 121, 123.28. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 253. Л. 54.29. Там же. Л. 54 – 55.30. Там же. Л. 55.31. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 274. Л. 243.32. Там же. Л. 135 – 135 об.33. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 299. Л. 739.34. Там же. Л. 741 – 741 об.35. Там же. Л. 740. Текст документа подчеркнут, вероятно, в Канцелярии Оренбургского Губернатора.36. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 266. Л. 325.37. Там же. Л. 324.38. 1 фунт = 0,409 кг; 1 пуд = 40 фунтам = 16,38 кг.39. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 299. Л. 174.40. Там же. Л. 173.41. ГАОО. Ф. 10. Оп. 4. Д. 13. Л. 37. Действие положения «усиленной охраны» в Челябинске было вновь продлено на год

Министром Внутренних Дел в 1911 г. (до 4 сентября 1912 г.). Там же. Л. 113.42. В ходе дальнейшего разбирательства было установлено, что 48 пудов составляла масса пороха в ящиках, «чистого же

пороха было весом 34 пуда 20 фунтов». «Будаков за нарушение правил торговли оружием и порохом ранее не привлекался и посвоему поведению, в отношении политической благонадежности, сомнений не вызывает». ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 299. Л. 177.

43. Здесь и далее в протоколах и др. официальных документах имеет место орфографическая ошибка при написаниифамилии Будакова, о чем свидетельствуют следующие документы: Прошение на имя Оренбургского Губернатора «СельскогоОбывателя Ижевского завода, жив. в означенном заводе /Вятской губернии, Сарапульского уезда/ имеющего собственнуюторговлю в г. Челябинске – Михаила Алексеевича Будакова», подписанное лично Михаил Будаков, и Прошение на имя Орен5бургского Губернатора «Сельского обывателя Ижевского завода Константина Михайловича Будакова лично от себя и подоверенности отца Михайла Алексеева Будакова, жив. в 45й части гор. Челябинска по Пушкинской улице в доме Абрамова» сподписью: «По доверенности Михайла Будакова и за себя росписался Константин Михайлович Будаков». Там же. Л. 164 –164 об, 165 – 165 об.

44. Там же. Л. 161 – 161 об.45. Там же. Л. 178.46. Свод законов Российской империи. Все 16 томов со всеми относящимися к ним продолжениями в одной книге. Под ред.

Ф. Волкова, Ю. Д. Филиппова. 5 СПб., 1900. 5 Т. XV. 5 С. 92. Эти нормы были инкорпорированы в Свод законов Российскойимперии. Т. XV. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, ст.ст. 9861, 9862 из ст.ст. 22 – 25 закона 1874 г. См.: ПСЗ –II. Т. XLIX. 5 № 53480. 5 С. 746.

47. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 299. Л. 666.48. Там же.49. Там же. Л. 666 об.50. Там же. Л. 667 – 667 об.51. Там же. Л. 697 – 697 об.52. Там же. Л. 670 – 670 об.53. Там же. Л. 710.54. Там же. Л. 710 – 710 об.


55. Там же. Л. 711.56. Там же. Л. 711 об.57. Там же. Л. 712 – 712 об.58. Там же. Л. 714 – 714 об.59. Вместе с тем для оплаты свидетельства предлагалось дополнительно взыскать с Перминова гербовых марок на 50 коп,

т.к. согласно п. 3 ст. 13 Устава о гербовом сборе «свидетельства на производство разного вида промыслов подлежат оплатегербовой маркой в 1 р. 25 коп». Там же. Л. 753 – 753 об.

60. Там же. Л. 722 – 722 об.61. Там же. Л. 144.62. Там же. Л. 142.63. Там же. Л. 143.64. Там же. Л. 131.65. Там же. Л. 204 – 204 об.66. Там же. Л. 764. В написании фамилии в Заявлении была сделана орфографическая ошибка: вместо Липина указана

фамилия Лапина. К Заявлению прилагалась копия Удостоверения следующего содержания: «Дано сие мещанину г. ТашкентаДмитрию Георгиевичу Липину в том, что ему мною разрешено открыть торговлю охотничьим порохом в лавке сарта ТактамуратаТарсундаева по Панкратьевской улице, если к тому со стороны хозяина помещения нет препятствий, что подписом и приложени5ем казенной печати удостоверяется. Гербовый сбор уплачен. Начальник Уезда Полковник Никольский». Там же. Л. 765.

67. Там же. Л. 768.68. Там же. Л. 768об.69. Там же. Л. 788 – 788 об.70. ГАОО. Ф. 10. Оп. 1. Д. 274. Л. 379.71. Там же. Л. 379 об – 380.


ЖУКОВА С.М.,к.ю.н., старший преподаватель кафедры административного и финансового

права, Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина,460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел.: 8 (3532) 72�22�77,

[email protected]

ПРОБЛЕМЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Государственная служба России в своем раз5витии прошла несколько этапов.

Дореволюционный этап. Законодательноеоформление государственная служба получила вэпоху реформ Петра I. Условной датой рожденияроссийской государственной службы считается 24января 1722 года, когда Петр I утвердил знамени5тую Табель о рангах. Этот документ для того време5ни стал огромным шагом вперед: впервые позволилсоздать эффективную военную и гражданскуюслужбу

1. На основании закона произошло разделе5

ние государственной службы на 3 вида: военную,гражданскую и придворную службу. Была введенаединая система чинов, их номенклатура и иерархияв каждом виде государственной службы. Основойдля поступления и продвижения по службе сталисчитаться личные заслуги, моральные заслуги, спо5собности, профессиональные знания и опыт чинов5ников. Лица, поступающие на государственнуюслужбу (а также при повышении в чине), принима5ли присягу, в которой обязывались верно служитьОтечеству и государю, отстаивать государственныеинтересы, ответственно и добросовестно относить5ся к делу. Присяга, как важное организационно5пра5вовое средство, была введена Петром I 19 июня 1719года Указом «О присяге на верность службе»

2. Был

также установлен порядок проведения аттестации.В петровской Табели о рангах продвижение чинов5ников по службе ставилось в зависимость от: 1) ста5жа (выслуги лет) работы на той или иной должнос5

Ключевые слова: государственная служба, реформа государственной службы, модели реформированиягосударственной службы, система управления государственной службой, аттестация государственных граж�данских служащих, квалификационный экзамен, стимулирование труда государственных служащих.

Современная реформа государственной службы Российской Федерации проводится в целях совершен�ствования системы государственной службы, повышения результативности профессиональной служебнойдеятельности государственных служащих. В своей научной статье автор рассматривает этапы реформи�рования государственной службы, анализирует их общие итоги, формулирует предложения по оптимизацииосновных направлений реформирования.

Key words: state service, reform of the state service, models реформирования state service, managerial systemby state service, qualification of the state civil employees, qualification exam, stimulation of the labour of the stateemployees.

The modern reform of the state service of Russian Federation is conducted in purpose of the improvement of thesystem of the state service, increasing the results of reform of the professional official activity of the state employees. Inits scientific article author considers the stages of state service, analyses their grand totals, formulates the offers onoptimization of the main trends of reform.

ти; 2) заслуг перед государством; 3) образования и4) служебного опыта.

Особое внимание в дореволюционной Россииуделялось вопросу повышения эффективности си5стемы управления государственной службой. Пер5воначально в Правительствующем Сенате было со5здано ведомство по надзору за правильностью дей5ствий государственных служащих, контролю за по5рядком формирования штатов ведомств и качествомчиновной службы (контора, а затем департамент Ге5рольдии Сената). В 1846 году правительство сочлоболее целесообразным сосредоточить управление го5сударственной службой в администрации государякак носителя верховной власти. В этих целях былобразован Инспекторский департамент. Это управ5ление концентрировало подбор и расстановку чи5новников 6 классов – начиная от членов Госсовета изаканчивая градоначальниками крупных городов.Инспекторский департамент занимался определени5ем на службу, выдвижением на должности, произ5водством в чины, увольнением со службы. В обя5занность департамента входило составление и еже5годное представление отчетов о деятельности госу5дарственной службы вместе с данными о численно5сти чиновников по классам и ведомствам, их про5движении по службе, источниках доходов, характе5ре и количестве случаев дисциплинарных взыска5ний и привлечении государственных служащих ксуду. С 1894 года управление государственной служ5бой возглавил специальный Комитет о службе чи5


нов гражданского ведомства. Комитет получил бо5лее широкие полномочия: ведал вопросами приёма,продвижения по службе, увольнения чиновников 1585х классов

3.

Советский этап. В числе первых советских дек5ретов был Декрет ВЦИК и СНК от 10 (23) ноября1917 г. «Об уничтожении сословий и гражданскихчинов». В соответствии с этим актом упразднялисьвсе сословия и гражданские чины; всякие звания,титулы и наименования гражданских чинов; все со5ответствующие статьи действовавших законов (т.е.законодательство о службе полностью отменялось)

4.

Однако новое советское законодательство о государ5ственной службе разрабатывалось медленно, имеломножество пробелов и противоречий. В годы суще5ствования СССР так и не был принят закон о госу5дарственной службе. Служебные отношения регули5ровались Основами законодательства о труде, КЗоТсоюзных республик, законами о Совете министров,местных Советах. На смену отмененной петровскойТабели о рангах пришла номенклатурная система под5бора и расстановки кадров, включающая в себя пере5чень должностей в аппарате партийных, государствен5ных и общественных организаций всех уровней и зве5ньев и основанная на принципах партийной принад5лежности и преданности коммунистическим идеаламснизу доверху

5. Работа над правовым оформлением

института государственной службы началась лишь вконце 805х гг., но распад СССР приостановил ее.

Современный этап включает в себя несколькоциклов реформирования.

1 цикл. В результате распада СССР осталосьтолько второе звено государственных служащих (осу5ществляющих свою деятельность на территорииРСФСР), выяснился низкий уровень их професси5онализма. К этому времени относится создание спе5циализированного органа государственной власти повопросам государственной службы (Роскадры Рос5сии). Роскадром была осуществлена первая попыткааттестации государственных служащих (в рамкахкоторой установили, что более 80% госслужащих неудовлетворяют профессиональным требованиям).Итогом стал – разгон Роскадров

6.

Однако, благодаря Роскадрам, появились пер5вые высшие учебные заведения, в которых началиготовить студентов по новой специальности «Госу5дарственное и муниципальное управление». След5ствием работы Роскадров России уже после прекра5щения деятельности этого органа стало принятие 31июля 1995 г. Федерального Закона № 119 – ФЗ «Обосновах государственной службы Российской Феде5рации»

7. Основной целью федерального закона было

создание единой общефедеральной правовой базыгосударственной службы, придание ей профессио5нального характера. Закон впервые в новейшей исто5рии России дал определение понятию «государствен5ная служба», установил категории государственныхдолжностей, перечень квалификационных требова5

ний к аппаратным работникам, их статус, обязаннос5ти и ограничения. К государственным служащим былиотнесены только лица, замещавшие государственныедолжности государственной службы в государствен5ных органах, а не в любых государственных организа5циях. Этим Законом государственные должностибыли разделены на категории «А», «Б», «В» в зави5симости от своего назначения. Однако имевшаясянеопределенность целей реформирования государ5ственной службы привела к непоследовательностиряда формулировок этого закона, воплотивших в себенесколько несовместимых тенденций развития госу5дарственной службы

8. В частности, по мнению

А.В. Оболонского: «…Закон 1995 года явно отражалборьбу двух подходов – демократического и корпо5ративного. За одним стояли намерения привести нашгосаппарат в соответствие с современными стандар5тами и потребностями, в частности – ввести системуоткрытых конкурсов, за другим – желание создатьрежим максимального благоприятствования чинов5ничьей корпорации. И именно негативная – корпо5ративистская – сторона закона и оказалась проведен5ной в жизнь…»

9.

2 цикл. Вторая попытка реформирования го5сударственной службы предпринята в 199751998 гг.группой помощников президента Б.Н. Ельцина подруководством М.А. Краснова в рамках подготовкиКонцепции реформы государственного управления,направленной на формирование открытой государ5ственной службы. Были сформулированы принципыпостроения профессиональной государственнойслужбы, создаваемой на основе системы заслуг и до5стоинств (merit system) и призванной служить обще5ству (государственная служба для гражданского об5щества). Но организационного механизма реализа5ции разработанных предложений не было создано.

3 цикл. Третья попытка современного рефор5мирования относилась к осени 1999 – ранней весне2000 гг. и была связана с подготовкой идей для пред5выборной программы кандидата в президенты Рос5сийской Федерации В.В. Путина (Программа мо5дернизации государственной службы, разработаннаяв Центре стратегических разработок). В предложен5ной конструкции были описаны возможные после5довательности шагов по модернизации государствен5ной службы в направлении ее превращения в про5фессиональную государственную службу для граж5данского общества. Однако реализация сформиро5ванного плана мероприятий не была организована всилу специфики предвыборной ситуации в Россиитого времени.

Только начиная с осени 2000 г., после прези5дентских выборов, попытки реформирования госу5дарственной службы России начали реализовывать5ся. В числе первоочередных мероприятий были:1) принятие 15 августа 2001 г. Концепции реформи5рования системы государственной службы (утверж5дена Президентом РФ)

10; 2) принятие 27 мая 2003 г.


Федерального закона № 58 – ФЗ «О системе госу5дарственной службы Российской Федерации»

11, 27

июля 2004 г. Федерального закона № 79 – ФЗ«О государственной гражданской службе Российс5кой Федерации»

12; 3) разработка и принятие Феде5

ральной программы «Реформирование государствен5ной службы РФ (200352005 гг.)», продленной на пе5риод 200652007 годов Указом Президента Российс5кой Федерации от 12 декабря 2005 г. № 1437 «О про5длении срока реализации федеральной программы«Реформирование государственной службы Россий5ской Федерации (200352005 годы)» на 200652007 годы»

13; 4) издание Указа Президента РФ от 23

июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению адми5нистративной реформы в 2003 – 2004 годах»

14.

В итоге были созданы основы единой системыгосударственной службы, заложены правовые, орга5низационные и экономические принципы ее функ5ционирования, появилась государственная граждан5ская служба как вид государственной службы, выст5роена система федеральной государственной граж5данской службы и государственной гражданскойслужбы субъектов Российской Федерации, закреп5лены принципы взаимосвязи государственной граж5данской службы и муниципальной службы, начатопреобразование военной службы, разработаны пред5ложения по формированию правовых основ право5охранительной службы.

Вместе с тем, ввиду «несостыковки» реформыгосударственной службы и административной рефор5мы произошли стихийное сокращение государствен5ных служащих без учета эффективности и качестваих работы и новый увеличенный набор государствен5ных служащих во вновь образованные органы испол5нительной власти.

4 цикл реформирования современной государ5ственной службы связан с принятием федеральнойпрограммы «Реформирование и развитие государ5ственной службы Российской Федерации (200952013 годы»)

15, утвержденной Указом Президента РФ

от 10 марта 2009 г. № 261.Анализ исторических этапов развития госу5

дарственной службы России позволяет сделать вы5вод о том, что последние 20 лет данный правовойинститут находится в состоянии постоянного рефор5мирования. В данном контексте уместным считаемвысказывание зарубежных ученых: «Кто однаждыпопал в реформу государственного управления ни5когда из этой реформы не выйдет». Реформирова5ние не является процессом негативным, так как в ко5нечном итоге влечет за собой обновление той илииной системы. Вопрос только в том, по какому путионо развивается. Эффективность любой реформы вомногом обусловлена правильным выбором моделиреформирования, которые сводятся к следующим.

1 модель – М. Вебера, В. Вильсона (преобла5дала до 1974 г.), согласно которой «государственныйаппарат представляет собой административную ма5

шину, в которой все механизмы детально регламен5тированы. Государственный служащий в этом аппа5рате как «человек5винтик» – политически и этичес5ки нейтральный».

2 модель , New Public Management (применя5лась в зарубежных государствах с 1974 г., в настоя5щее время в этих странах практически не использу5ется, т.к. изначально несет в себе коррупционные рис5ки и увеличивает бремя расходов граждан). В рам5ках данной модели происходит инкорпорированиебизнес5инструментов в государственную службу (ан5гло5саксонский опыт), применяется система аутсор5синга, государственная служба переводится в сферуоказания государственных услуг.

3 модель рассматривает государственнуюслужбу как служение власти гражданскому обществу,Отчизне, предполагает взаимодействие гражданско5го общества и власти (государственная служба ста5новится гражданско5ответственной).

В Российской Федерации за основу рефор5мирования государственной службы взяты элемен5ты всех 3 моделей с преобладанием модели New PublicManagement, что само по себе представляется весьмаспорным.

Целью 4 цикла современной реформы государ5ственной службы, осуществляемой в соответствии сФедеральной программой «Реформирование и раз5витие государственной службы Российской Феде5рации (200952013 годы)», является создание целост5ной системы государственной службы посредствомзавершения реформирования ее видов и созданиясистемы управления государственной службой, фор5мирования высококвалифицированного кадровогосостава государственной службы, обеспечивающегоэффективность государственного управления, разви5тие гражданского общества и инновационной эконо5мики.

На первом этапе (200952010 годы) предстоялос учетом правоприменительной практики усовершен5ствовать федеральное законодательство в сфере го5сударственной службы; организовать методическуюпомощь субъектам Российской Федерации и муни5ципальным образованиям в развитии государствен5ной гражданской службы субъектов РоссийскойФедерации и муниципальной службы; создать пра5вовые и организационные основы единой системыуправления государственной службой; разработать ивнедрить механизмы противодействия коррупции;завершить разработку современных кадровых, обра5зовательных, информационных и управленческихтехнологий и механизмов, обеспечивающих резуль5тативность профессиональной служебной деятельно5сти государственных служащих.

На втором этапе (201152013 годы) предстоитосуществлять мониторинг общественного мнения обэффективности государственной службы и резуль5тативности профессиональной служебной деятель5ности государственных служащих; провести комп5


лекс мероприятий, направленных на повышение пре5стижа государственной службы; сформировать ме5ханизмы обеспечения государственных гарантий длягосударственных служащих; обеспечить внедрениесовременных кадровых, образовательных, информа5ционных и управленческих технологий на государ5ственной службе; завершить формирование единойсистемы управления государственной службой.

Остановимся подробнее на отдельных направ5лениях реформирования, позволяющих оценить ре5зультаты, достигнутые (либо недостигнутые) в рам5ках первого этапа и первого года реализации второгоэтапа 4 цикла.

1. Повышение на основе разработки и исполь�зования научно обоснованных методик объективнос�ти оценки профессиональных знаний и навыков граж�дан при проведении конкурсов на замещение вакант�ных должностей и на включение в кадровый резерв, агосударственных служащих – при проведении ука�занных конкурсов, аттестации, квалификационныхэкзаменов.

На протяжении веков было испробовано не5мало различных способов замещения должностей:передача по наследству, купля5продажа, по жребию,назначение, избрание, конкурс, дарение, были и про5игрыши должностей в азартных играх и др. Каждоеобщество и государство избирало в каждый данныйпериод своей жизни такие из перечисленных спосо5бов замещения должностей, которые наиболее соот5ветствовали его социальному устройству и полити5ке правящих структур

16. В настоящее время государ5

ственные должности государственной службы заме5щаются путем назначения, которое производитсячаще всего по результатам конкурса на замещениевакантной государственной должности

17. Считается,

что назначение на должность на основании конкурсаявляется наиболее прогрессивной на данный моментформой поступления на службу, поскольку создаетблагоприятные условия для реализации конституци5онного положения о равном доступе граждан к госу5дарственной службе (ст. 32 Конституции РФ).Правовой основой системы конкурсов являются:1) ст. 22 Федерального закона «О государственнойгражданской службе» и 2) Положение о конкурсе назамещение вакантной должности государственнойгражданской службы

18 (далее – Положение), утвер5

жденное Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г.№ 112 . Конкурс заключается в оценке профессио5нального уровня претендентов на замещение долж5ности гражданской службы, их соответствия квали5фикационным требованиям к должности гражданс5кой службы. Суть конкурса – подбор кандидатов надолжности в порядке делового соперничества специ5алистов, обеспечивающего равные условия для всехпретендентов. Важная особенность конкурса – само5выдвижение. Конкурс проводится в 2 этапа: 1) наофициальном сайте государственного органа в сетиИнтернет размещается объявление о приеме докумен5

тов для участия в конкурсе, а также следующая ин5формация о конкурсе: наименование вакантной дол5жности гражданской службы, требования, предъяв5ляемые к претенденту на замещение этой должности,условия прохождения гражданской службы, место ивремя приема документов, срок, до истечения кото5рого принимаются указанные документы, предпола5гаемая дата проведения конкурса, место и порядокего проведения, другие информационные материалы;объявление о приеме документов для участия в кон5курсе и информация о конкурсе также могут публи5коваться в периодическом печатном издании и2) непосредственно сам конкурс, состоящий из 2 ча5стей: а) изучение конкурсной комиссией представ5ленных кандидатами документов и б) конкурсныепроцедуры. В положении дается перечень таких про5цедур, причем этот перечень открытый (возможны ииные конкурсные процедуры, в которых используют5ся не противоречащие законодательству методы оцен5ки профессиональных и личных качеств). В их числовходят: индивидуальное собеседование, анкетирова5ние, написание реферата, проведение групповых дис5куссий, тестирование. В п. 20 положения установле5но, что заседание конкурсной комиссии проводитсятолько при наличии не менее 2 кандидатов. Такимобразом, получается, когда заявление для участия вконкурсе представляет всего один претендент, то даже,если он отвечает всем квалификационным требова5ниям, ему должны отказать в участии в конкурсе. Ноне нарушается ли в таком случае право на равныйдоступ к государственной службе? К сожалению, вположении данный вопрос не урегулирован. В юри5дической литературе было высказано мнение, чтотакой отказ является незаконным и дискриминаци5онным относительно претендента на соответствую5щую должность

19. И это не единственный пробел в

правовом регулировании института конкурса, не ус5траненный за 3 года реформирования. Так, на прак5тике возникли вопросы, связанные с процедурой кон5курса: например, может ли быть перенесено заседа5ние конкурсной комиссии на другое время по просьбепретендента в случае, когда он по уважительной при5чине не может участвовать в данном заседании ко5миссии? Этот вопрос также не нашел отражения вПоложении о конкурсе.

Следующей формой оценки профессиональ5ной служебной деятельности государственных слу5жащих является квалификационный экзамен. Сутьданной процедуры состоит в решении вопроса овозможности присвоении классного чина по заме5щаемой должности. Целью проведения квалифи5кационного экзамена является оценка профессио5нального уровня государственного служащего (ч. 4ст. 49 ФЗ «О государственной гражданской служ5бе»). Согласно изменениям, внесенным в ФЗ «Огосударственной гражданской службе» Федераль5ным законом от 11 июля 2011 г. № 2045ФЗ «О вне5сении изменений в Федеральный закон «О госу5


дарственной гражданской службе Российской Фе5дерации»

20, гражданским служащим, замещающим

должности гражданской службы на определенныйсрок полномочий, за исключением гражданскихслужащих, замещающих должности гражданскойслужбы категории «руководители», относящиесяк высшей группе должностей гражданской служ5бы, а также гражданских служащих, замещающихдолжности гражданской службы категории «по5мощники (советники)», назначение на которые иосвобождение от которых осуществляются Прези5дентом Российской Федерации, и гражданских слу5жащих, замещающих должности гражданской служ5бы, относящиеся к главной группе должностейгражданской службы, назначение на которые и ос5вобождение от которых осуществляются Прави5тельством Российской Федерации, классные чиныприсваиваются по результатам квалификационно5го экзамена.

Однако, несмотря на наметившуюся тенден5цию оптимизации законодательства, регламентиру5ющего процедуру сдачи квалификационного экзаме5на, отдельные проблемы остались нерешенными. Ква5лификационный экзамен проводится по решениюпредставителя нанимателя по мере необходимости,но не чаще одного раза в год и не реже одного раза втри года. При этом закон не возлагает на гражданско5го служащего обязанность сдачи квалификационно5го экзамена: он вправе отказаться от прохожденияэкзаменационной процедуры, не претендуя на при5своение соответствующего классного чина по заме5щаемой должности. Подобно аттестации, непосред5ственный руководитель гражданского служащего на5правляет в комиссию отзыв о профессиональномуровне гражданского служащего и о возможностиприсвоения ему классного чина. Однако в данномслучае оценка профессионального уровня осуществ5ляется на основе особых экзаменационных процедур,не ограничиваясь изучением одних лишь докумен5тов. В качестве примеров таких процедур в Положе5нии о сдаче квалификационного экзамена названыиндивидуальное собеседование и тестирование. В тоже время, несдача квалификационного экзамена невлечет для служащего абсолютно никаких послед5ствий (кроме того, что ему отказывают в присвое5нии классного чина, а по истечении 6 месяцев госу5дарственный служащий имеет право повторно сдатьэкзамен). Но ведь в ходе экзамена оценивается про5фессиональный уровень служащего, а если он не сдалего, это означает, что он не соответствует требовани5ям, предъявляемым ему как к государственному слу5жащему. На это противоречие указывается в науч5ной литературе. Так, М. Зенков обращает вниманиена то, что «неудовлетворительная сдача экзамена ни5чем серьезным гражданскому служащему не грозит, асам он, помимо обычного обжалования результатов,может через шесть месяцев после проведения перво5го экзамена выступить с инициативой о проведении

его повторно. Это нецелесообразно, по крайней мере,должна быть введена норма, что в случае повторногонепрохождения экзамена должна быть объявлена вне5очередная аттестация с целью уточнения компетент5ности и профессионализма»

21.

2. Совершенствование организационных и право�вых механизмов профессиональной служебной деятель�ности государственных служащих с целью повышениякачества государственных услуг, оказываемых государ�ственными органами гражданам и организациям. Еслипоставлена цель повышения эффективности и результа5тивности деятельности государственных служащих, втом числе повышения качества оказываемых ими госу5дарственных услуг, необходимо, чтобы в каждом слу5жебном контракте были установлены обобщенные, а так5же специфические для данного государственного органапоказатели результативности деятельности государствен5ных служащих в их соотношении с условиями оплатытруда. Федеральный закон «О государственной граждан5ской службе» в ч. 14 ст. 50 устанавливает оплату труда вее привязке к показателям результативности только дляотдельных должностей при заключении срочных кон5трактов (так называемый особый порядок оплаты тру5да). Должностные регламенты лишь определяют такиепоказатели, но не устанавливают зависимости междуними и оплатой труда служащего. Федеральная програм5ма «О реформировании и развитии системы государ5ственной службы (на 200952013 годы)» говорит о необ5ходимости внедрения принципов оплаты труда по ре5зультатам работы, в то же время, в ней не конкретизиру5ется, кто и каким образом будет оценивать деятельностьгосударственных служащих и определять размер их де5нежного содержания. В Федеральной программе такжебольшое внимание уделено вопросам стимулированиятруда государственных служащих (в основном, о мате5риальном стимулировании государственных служащихк исполнению должностных обязанностей на высокомпрофессиональном уровне и внедрении принципов оп5латы труда по результатам работы). Особое значение вструктуре денежного содержания играют премиальныевыплаты: это, в первую очередь, относится к новому видувыплат – ежемесячному денежному поощрению, кото5рое, по сути, должно выступать формой материальногостимулирования добросовестного исполнения служеб5ных обязанностей по замещаемой должности

22. При этом

обращает на себя внимание сама формулировка данногоэлемента денежного содержания. Как поощрение, кото5рое должно применяться за безупречную и эффектив5ную гражданскую службу (ст. 55 Федерального закона«О государственной гражданской службе») и, во вся5ком случае, носит не постоянный характер, может бытьежемесячным, а, следовательно, постоянным. Более того,в соответствии с Указом Президента РФ от 25 июля2006 г. № 763 «О денежном содержании федеральныхгосударственных гражданских служащих»

23, размеры

ежемесячных поощрений устанавливаются по должнос5тям гражданской службы как определенное количестводолжностных окладов (причём размеры поощрений ва5


рьируются до 14 должностных окладов в зависимостиот должности, замещаемой гражданским служащим).Таким образом, именно эти выплаты составляют боль5шую часть денежного содержания гражданского служа5щего, а вовсе не должностной оклад, на что указываетсяи в Федеральной программе на 200952013 годы. Эти вып5латы абсолютно не связаны с результатами труда, а по5этому не могут стимулировать эффективную деятель5ность гражданских служащих. Фактически на данныймомент ни один из элементов денежного содержания непривязан к результатам деятельности гражданского слу5жащего, а, следовательно, нет ни одного настоящего ма5териального стимула исполнения служащим своих обя5занностей на высоком уровне. Размер вознаграждениягосударственного гражданского служащего зависит отуровня занимаемой должности, квалификации, выслу5ги лет, но не зависит от фактических результатов его де5ятельности, от общего социально5экономического раз5вития страны (региона), допускает равное вознагражде5ние за неравный труд, то есть несправедливость.

В Федеральной программе на 200952013 гг.вскользь указывается на меры нематериального сти5мулирования, которые на данный момент также ненашли своей реализации на практике.

3. Создание системы управления государствен�ной службой. Регламентации вопроса о системе управле5ния государственной службой посвящена одноименнаяглава 3 Федерального закона «О системе государствен5ной службы Российской Федерации» (однако из всейглавы нормы, непосредственно касающиеся рассматри5ваемой системы, содержатся только в ст. 16 закона).

Система управления государственной службойсоздается на федеральном уровне и на уровне субъектовРоссийской Федерации в целях координации деятельно5сти государственных органов при решении вопросов по5ступления на государственную службу, формированиякадрового резерва, прохождения и прекращения государ5ственной службы, использования кадрового резерва длязамещения должностей государственной службы, подго5товки, переподготовки, повышения квалификации и ста5жировки государственных служащих, а также в целях осу5ществления вневедомственного контроля за соблюдени5ем в государственных органах федеральных законов, иныхнормативных правовых актов Российской Федерации,законов и иных нормативных правовых актов субъектовРоссийской Федерации о государственной службе.

Таким образом, основные цели системы управ5ления государственной службы – это координация,вневедомственный контроль и согласование.

В настоящее время наблюдается несоответ5ствие фактической модели системы управления го5сударственной службой юридической, несмотря назавершение первого этапа ее реформирования поФедеральной программе на 200952013 годы (нагляд5но это представлено в таблицах 1 и 2).

До завершения основных мероприятий, пре5дусмотренных в рамках 4 цикла современного рефор5мирования государственной службы, осталось двагода – период достаточный для достижения общихцелей реформирования при условии надлежащейкорректировки задач с учетом их выполнения (либоневыполнения) на каждом этапе.

Таблица 1. Система управления государственной службой в соответствиис законодательством (юридическая модель)

Президент Российской Федерации

Федеральный государственный орган по управлению государственной службой(гражданской, военной и правоохранительной)

Высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации(по вопросам государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации)

Государственный орган субъекта Российской Федерации по управлениюгосударственной гражданской службой субъекта Российской Федерации


Таблица 2. Фактическая система управления государственной службой

1. Барышев В., Журавлева Т. Российская государственная служба с петровских времен до наших дней // Человек и труд. 52002. 5 № 1. 5 С. 53.

2. Старилов Ю.Н. Служебное право. – М.: Логос, 1996. 5 С. 803. Старилов Ю.Н. Указ. соч. 5 С. 97598.4. Ноздрачев А.Ф. Государственная служба: учебник для подготовки государственных служащих. – М.: Логос, 1999. 5 С. 90.5. Барышев В., Журавелва Т. Указ. соч. 5 С. 54.6. Барабашев А.Г., Страуссман Дж. Реформа государственной службы Российской Федерации в сравнительной перспек5

тиве // Вестник Московского университета. Серия 21. Управление (государство и общество). 5 2005. 5 № 3. 5 С.24.7. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 1995. 5 № 31. 5 Ст. 2990.8. Барабашев А.Г., Страуссман Дж. Указ. соч. 5 С.24.9. Оболонский А.В. Без реформы бюрократии административные реформы бессмысленны // Общественные науки и

современность. 5 2005. 5 № 6. 5 С. 60.10. Текст концепции официально опубликован не был.11. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2003. 5 № 22. 5 Ст. 2063.12. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2004. 5 № 31. 5 Ст. 3215.13. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2005. 5 № 51. 5 Ст. 5514.14. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2003. 5 № 30. 5 Ст. 3046.15. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2009. 5 № 11. 5 Ст. 1277.16. Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации. 5 М.: Юристъ, 1997. 5 С. 29.17. Бахрах Д.Н. Административное право: учебное пособие. – М.: Юристъ, 2007. 5 С. 28.18. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2005. 5 № 6. 5 Ст. 439.19. Иванова С.А. Конкурс на замещение вакантной должности государственной гражданской службы: некоторые право5

вые проблемы // Чиновникъ. 5 2005. 5 № 4. 5 С. 39.20. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2011. 5 № 29. 5 Ст. 4295.21. Зенков М. Профессиональная оценка государственных служащих и законодательная база // Кадровик и кадровый

менеджмент. 5 2007. 5 №8. 5 С. 61.22. Там же. 5 С. 36.23. Собрание законодательства Российской Федерации. 5 2006. 5 № 31 (Часть I). 5 Ст. 3459.

Президент Российской Федерации

Управление Президента Российской Федерации по вопросамгосударственной службы и кадров

Структурные подразделения федеральных государственных органови их территориальных органов по вопросам государственной службы

Полномочный представитель Президента Российской Федерациив федеральном округе

Государственный орган субъекта Российской Федерации по вопросам государственнойгражданской службы субъекта Российской Федерации (существует в некоторых

субъектах Российской Федерации)

Структурные подразделения государственных органов субъектов РоссийскойФедерации по вопросам государственной гражданской службы субъекта

Российской Федерации


КОНОВАЛОВ В.А.,к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой административного и финансового права,

Оренбургский институт (филиал) МГЮА им. О.Е. Кутафина,46000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел. 8 (3532) 72�22�77,

[email protected]

ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПУБЛИЧНОЙ СЛУЖБЫВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Ключевые слова: публичная служба, политическая система, институт, общество, государство, дер�жава, демократические системы, экономическая основа, социальные проблемы, территория, эффективность,выборы, депутаты, законодательство, государственная служба, муниципальная служба.

Статья посвящена проблеме формирования эффективного института публичной службы в Российс�кой Федерации как одного из условий её процветания и сохранения государственной целостности. В статьераскрывается понятие публичной службы, выявляется её роль как института демократической политичес�кой системы в современном мире. Социальный характер государства и публичной службы способствуютнаибольшей степени удовлетворения общественных потребностей, максимизации легитимности власти, по�вышению устойчивости существующей политической системы, продуктивному взаимодействию властныхпубличных структур, общества и населения государства.

Key words: public service, political system, institution, society, state power, democratic system, the economicbasis, social issues, territory, efficiency, elections, deputies, law, public service, municipal service.

The article deals with the problem of building an effective public service institutionin the Russian Federation, asa condition of prosperity and the preservation ofnational integrity. The article deals with the concept of public service,reveals its role as an institution of a democratic political system in the world today. The socialcharacter of the state andpublic services contribute to the greatest degree of satisfaction of social needs, maximize the legitimacy of power,increasing the stability of the existing political system, the productive interaction of the power of public institutions,society and the population of the state.

Публичная служба, на наш взгляд – это служеб5ная деятельность физических лиц по обеспечениюисполнения властных полномочий субъектов публич5ного права. Публичная служба представляет собойразновидность трудовой (в широком смысле) деятель5ности, но имеет ряд отличительных особенностей: пуб5личная служба представляет собой деятельность пообеспечению и защите публичного интереса; функци5онирование институтов публичной службы состоит висполнении или обеспечении исполнения публично5властных функций и полномочий; данная деятельностьносит должностной характер, предполагает наличиестатуса должности публичной службы; прохождениепубличной службы осуществляется в организацион5ных структурах субъектов публичного права: государ5ства, муниципальных образований и юридических лицпубличного права; финансовое обеспечение публич5ной службы осуществляется за счет государства илимуниципального образования (федерального, регио5нального или местного бюджета, бюджета государ5ственного внебюджетного фонда). Публичная службаимеет ряд основных видов. Наиболее известным изних является государственная служба, и именно ейбудет уделено основное внимание в настоящей главе.Вторым видом публичной службы является муници5пальная служба, под которой Федеральный закон от 2марта 2007 г. N 255ФЗ «О муниципальной службе вРоссийской Федерации» понимает профессиональнуюдеятельность граждан, которая осуществляется на по5

стоянной основе на должностях муниципальной служ5бы, замещаемых путем заключения трудового догово5ра (контракта). Нанимателем для муниципальногослужащего является муниципальное образование, отимени которого полномочия нанимателя осуществля5ет представитель нанимателя (работодатель). Муни5ципальным служащим является гражданин, исполня5ющий в порядке, определенном муниципальными пра5вовыми актами в соответствии с федеральными зако5нами и законами субъекта РФ, обязанности по долж5ности муниципальной службы за денежное содержа5ние, выплачиваемое за счет средств местного бюдже5та. Институт муниципальной службы обеспечивает уп5равленческие потребности муниципальных образова5ний и в силу конституционного принципа самостоя5тельности местного самоуправления отделе от инсти5тута государственной службы. Вместе с тем, муници5пальная и государственная служба близки друг другу,между ними существует тесная взаимосвязь, оба этихвида публичной службы основываются на принципепрофессионализма и компетентности публичных (го5сударственных и муниципальных) служащих. Треть5им видом публичной службы является служба на го5сударственных и муниципальных должностях. В рам5ках данного вида публичной службы осуществляютсвою деятельность лица, представляющие Российскоегосударство и муниципальные образования и осуще5ствляющие наиболее значимые публичные функции.Государственная и муниципальная служба, по суще5


ству, предназначены для обеспечения функциониро5вания данного вида службы. К государственным дол5жностям относятся, в частности, должности Прези5дента РФ, Председателя Правительства РФ, мини5стра, судьи, депутата, губернатора. К муниципальнымдолжностям относятся должности выборных должно5стных лиц местного самоуправления. Правовое регу5лирование службы на государственных и муниципаль5ных должностях в основной своей части относится кпредмету конституционного, административного илимуниципального права. Нормативного правового акта,устанавливающего единообразные нормативные осно5вы данного вида службы, в настоящее время нет. Служ5ба на государственных и муниципальных должностяхрегулируется, как правило, применительно к конкрет5ным должностям. Последним видом публичной служ5бы является служба в государственных и муниципаль5ных учреждениях. Государственные и муниципальныеучреждения создаются в некоммерческих целях и ре5шают задачи, стоящие перед государством и местнымсамоуправлением. Правовое регулирование данноговида публичной службы детально разработано в тру5довом законодательстве. Служба в государственныхи муниципальных учреждениях изучается, в основ5ном, в рамках трудового права.

Актуальность и значимость данной статьи на нашвзгляд определяется необходимостью осмысления мес5та и роли института публичной службы в политическойсистеме Российской Федерации как важнейшего эле5мента, обеспечивающего процесс коммуникации междуее базовыми подсистемами: государством и обществом.Эта проблема является острой и остается актуальной длясовременной юридической науки в целом и молодойроссийской политологии в частности, так как в Россий5ской Федерации в настоящее время используется толь5ко понятие «государственная служба», что отражает лишьхарактер самого института и ставит проблему расшире5ния его границ. Развитие систем публичной службы иих совершенствование продолжаются в развитых демок5ратических странах и в странах, находящихся в состоя5нии демократического транзита, так называемых госу5дарствах «третьего мира», что свидетельствует о сохра5нении высокой социальной значимости данного инсти5тута в мировом сообществе.

Российская Федерация переживает в настоя5щее время период укрепления и совершенствованиягосударственности, находится в поисках более эф5фективных механизмов управления, оптимальногосочетания государственных и общественных интере5сов, необходимого для сохранения стабильности инадежности, без которых она не может быть суверен5ной державой, равноправным участником междуна5родных отношений, проводить эффективную внут5реннюю политику.

В ходе реформирования публичного управле5ния в России достаточно широко используется опытразвитых стран, применение которого нельзя оцени5вать однозначно: положительно или отрицательно. Втечение последних полутора десятилетий усилиябыли направлены на демократизацию системы госу5дарственного управления и включение нашей страны

в общемировые процессы. Президент РФ в своихпосланиях неоднократно указывал на стремление на5шего народа к свободе, развитию гражданского об5щества, рыночной экономики — основам процвета5ния в будущем. Одним из условий этого являетсярационально построенная и эффективная системапубличного управления. Однако у России, как у мно5гих стран, прошедших сложный процесс развития вXX веке, практически нет собственного опыта ее фор5мирования и функционирования, что делает абсо5лютно необходимым анализ опыта других стран и егоиспользование в тех масштабах, которые соответству5ют потребностям нашего государства.

Для достижения поставленной цели и созданияправового социального демократического государстваРоссия, вслед за развитыми странами, стремится ук5репить экономическую основу, соблюдать и активнозащищать права человека, то есть следовать либераль5ным ценностям, которые лежат в основе развитых де5мократий. Декларируемой целью развития этих странявляется создание на их территории оптимальногоединообразного качества жизни. Для решения возра5стающего количества социальных проблем, удовлет5ворения запросов общества и индивидов необходимов первую очередь наладить эффективное публичноеуправление. Повышение эффективности процесса уп5равления — проблема всех современных государств,особенно проходящих стадию переходного периода иразвития принципиально новых систем управления.

В Российской Федерации понятия «публичнаявласть», «публичное управление», «публичная служ5ба» пока достаточно редко используются в норматив5ных документах, хотя понимание необходимости фун5кционирования власти именно как публичной посте5пенно складывается как в российской юридическойнауке, так и непосредственно в деятельности полити5ческой системы. В системе государственного управле5ния России происходят в связи с этим закономерныепроцессы: увеличивается объем управляющих воздей5ствий, изменяется их структура, сферы регулирования,методы и механизмы управления. Административнаяреформа предусматривает снижение административ5ного давления на экономическую сферу и издержекбизнеса на преодоление административных барьеров.Однако данные процессы развиваются противоречиво:одновременно расширяется присутствие государства вкрупнейших экономических системах, создаются го5сударственные корпорации гигантского масштаба.

Решение масштабных задач в достижении стра5тегического замысла целей проводимых реформ, по5иск новых эффективных механизмов реализациифункций государственного управления предъявляютповышенные требования к организации и функцио5нированию государственного аппарата и укреплениюсоциально5правового положения его кадрового кор5пуса — служащих. В контексте научного сопровож5дения осуществляемых реформ особенно большоезначение приобретает анализ проблем функциони5рования института публичной службы в развитыхдемократиях, а также в странах, осуществляющихпереход к независимости, демократии и рыночной


экономике. Политическое и управленческое значе5ние данного элемента современного государства ещеболее повышается в переходный период. При этом вбольшинстве систем служба трактуется именно как«публичная», а не только «государственная».

В практике публичного управления большин5ства современных государств к категории публичныхслужащих относят занятых, выполняющих не толькочисто административные функции, но и функцио5нирующих в разных областях профессиональной де5ятельности, то есть как государственных чиновников,так и врачей, учителей, работников общественноготранспорта и других сфер, финансируемых из средствпубличных бюджетов.

В Российской Империи термины «публичнаяслужба» и, соответственно, «публичный (гражданский)служащий» имели не только научно5аппаратное хож5дение, но и были восприняты имперским законодатель5ством: публичные (гражданские) служащие нередкоименовались чиновниками или служащими по граж5данскому ведомству

1. Использование подобных терми5

нов советским законодательством исключалось, но вспециальной литературе они иногда встречались. Нарубеже 1980—19905х годов, когда возникла потребностьв формировании и законодательном регулированиидеятельности административной системы на новой ос5нове, вновь началась активная дискуссия об использо5вании и трактовке таких понятий, как «государствен5ный», «общественный», «публичный».

Однако даже по прошествии более чем десятилет термины «публичная служба» и «публичный слу5жащий» употребляются в научной литературе с ого5ворками, вскользь, отрывочно и фрагментарно, то естьв общем плане. Одной из объективных причин этогоявляется то, что современная российская система госу5дарственной службы не представляет собой системупубличной службы, а сформирована как служба госу5дарственная, то есть имеет гораздо более узкие грани5цы. На основе зарубежного опыта можно сказать, чтопонятие «публичная служба» в большинстве стран трак5туется однозначно: в нее включают всех чиновниковгосударственного административного аппарата (госу5дарственных служащих), сотрудников муниципальныхорганов управления (муниципальных служащих), а так5же работников бюджетной сферы и различных непра5вительственных и неприбыльных организаций.

Этой точки зрения придерживаются и ряд рос5сийских специалистов.

Публичная служба в современном мире мно5гообразна и становится все более объемной. Посте5пенно происходит перераспределение функций в еерамках: многие функции службы государственнойпереходят к другим элементам данной системы, авиды публичной службы требуют дальнейшей диф5ференциации, как это происходит в современных де5мократических странах.

Служба — один из основных видов социаль5ной деятельности, поэтому необходимо особое по5литико5правовое регулирование не только государ5ственной службы, но и других видов службы, функ5ционирующих сегодня и могущих возникнуть в бу5

дущем. В составе публичной службы заняты милли5оны граждан, права и обязанности которых в сферетрудовой деятельности должны быть четко обозна5чены и зафиксированы

2.

Исключительное внимание со стороны россий5ского государства только одному виду службы — госу5дарственной — при наличии в обществе большого чис5ла других публичных функций, требующих их испол5нения различными видами службы, не в полной мереотвечает требованиям строительства «открытого» пра5вового государства и гражданского общества. Необхо5димы коррективы и пересмотр такой официальнойлинии в регулировании отношений службы и общества.

Переход российской демократии в новый этапее существования отмечен особыми переменами втеории и практике функционирования представи5тельных органов государственной власти, местногосамоуправления. Радикальные перемены затронулигенетические вопросы организации государства и егопредставительных институтов, в частности, принци5пы организации и деятельности парламента, статусадепутата представительного органа.

Советская политическая система строилась наизвестных и в западной демократии принципах выбор5ности, которые дополнялись социально и идеологичес5ки ангажированным принципом императивного манда5та. Апробированный в Парижской Коммуне импера5тивный мандат был призван обеспечить, как казалось,адекватный механизм выражения воли и интересовизбирателей в решениях и делах представительногооргана власти трудящихся, гармонизировать различияв понимании целей и задач деятельности депутатов поруководству государственно организованным обще5ством, обеспечить гласность и ответственность деятель5ности депутатов. Этот публично5правовой принципдолжен был содействовать депутату в выполнении имфункции публичной службы. В пропагандистско5иде5ологическом плане публичное служение депутатов сво5ему народу нашло выражение в известном определе5нии депутата как «слуги народа».

Систематические выборы в представительныеорганы власти порождают много различных лозун5гов, в числе которых находится далеко не риторичес5кий вопрос: «Депутат — слуга народа или законода5тель?». Утвердительный либо отрицательный ответна него, как представляется, может серьезно влиятьна идеологию государственного строительства, прак5тику функционирования законодательных и предста5вительных органов (парламентов), формированиегражданского общества. Политически активная иэкономически сильная часть населения, стремящая5ся «во власть», использует неопределенность в пони5мании сути функций депутата в своих узкокорпора5тивных интересах, нередко в ущерб не только отдель5ным избирателям, но и обществу в целом.

Традиционное представление о депутатах какслугах народа устойчиво сохраняется в сознании на5селения и в настоящее время, причем с обострениемсоциально5экономической ситуации депутат рассмат5ривается как лицо, обязанное оказывать гражданампомощь в ремонте крыш, санузлов, персональную ма5


териальную поддержку неимущим гражданам. Какметко отмечают политтехнологи, депутат с точки зре5ния избирателей должен быть «коммунальным дис5петчером». И только незначительная часть политичес5ки и социально активных граждан видит в депутатепрофессионального законодателя, лицо, способное науровне государства и муниципального образованиярешать общие проблемы в целях создания условий дляразрешения самим гражданином своих проблем припомощи органов исполнительной и судебной власти.

Российское законодательство дифференциро5ванно подходит к регулированию отношений депута5тов представительных органов власти и их избирате5лей. Конституция Российской Федерации исключи5ла возможность контроля со стороны избирателей наддеятельностью депутатов Государственной думы, чле5нов Совета Федерации Федерального собрания Рос5сийской Федерации. Если и сохраняется канал влия5ния на действующего депутата, то только через другиегосударственные органы, прежде всего правоохрани5тельные, когда депутат совершает серьезное правона5рушение. Других возможностей контроля избирате5лей за своими представителями Конституция не пре5доставляет, но закрепляет за ними неприкосновенностьв течение всего срока их полномочий (ст. 98).

Вместе с тем, Федеральный закон «Об общихпринципах организации местного самоуправления в Рос5сийской Федерации» допускает возможность отзыва де5путатов представительных органов, главы муниципаль5ного образования и иных выборных должностных лиц.

Конституция Российской Федерации и зако5нодательство субъектов Российской Федерации фик5сирует по крайней мере две основные функции парла5ментов в России — представительную и законодатель5ную (не везде можно говорить о контрольной функ5ции). Нигде не говорится о публичной службе депута5тов, хотя закрепляются некоторые обязанности, свя5занные с деятельностью парламентов (в нормативныхактах о статусе законодательных органов субъектовРоссийской Федерации, о статусе депутатов, как этоимеет место в Самарской области, в регламентах дея5тельности представительных органов власти).

С теоретической точки зрения вряд ли вопросо характере статуса депутата как осуществляющегофункцию публичной службы представлял бы инте5рес для науки. Однако эту тему актуализирует со5временная политическая практика, ведущая к разру5шению гарантий прав граждан Российской Федера5ции на участие в управлении делами государства, какнепосредственно, так и через своих представителей(ст. 32 Конституции Российской Федерации).

Вопрос о функции публичной службы следуетрассматривать в контексте анализа других функцийпредставительных органов публичной власти — за5конодательной, представительной и контрольной, атакже в системе функций государства в целом.

Представительная функция органа власти пред5полагает выражение (представление) интересов электо5рата, поручающего своему депутату действовать от име5ни избирателей. Однако у депутатов, например, Государ5ственной думы, имеется свободный мандат, что позво5

ляет депутату формально не быть связанным волей из5бирателей. Возникает вопрос: каким же образом депу5тат может либо должен реализовать представительнуюфункцию? Проще всего согласиться с тем, что Консти5туция РФ закрепляет представительную функцию за Фе5деральным собранием Российской Федерации в целом,а не за отдельным депутатом, в силу чего депутат Госу5дарственной думы, член Совета Федерации свободен откаких5либо обязательств перед избирателями. В пользутакого подхода говорит и то обстоятельство, что, будучизаконодательным органом, Федеральное собрание дол5жно выражать «совокупную», «согласованную» волюнарода, а не отдельных граждан или социальных групп.Вместе с тем, депутаты, продвигая свои проекты, по5правки к законам, зачастую апеллируют к потребностями интересам своих избирателей, при том, что они, какправило, на выборах получают поддержку только их ча5сти, а в условиях абсентеизма — весьма незначительнойчасти всего избирательного корпуса округа.

Конституционный статус депутатов Государствен5ной думы и Совета Федерации Федерального собранияфактически создает условия для легальной самоизоля5ции указанных лиц от гражданского общества, освобож5дает их от обязанности активного взаимодействия с из5бирателями (членами гражданского общества).

Предусмотренная Регламентом Государствен5ной думы возможность ежемесячного недельногопребывания депутата в избирательном округе — сла5бая гарантия для избирателей, стремящихся разре5шить жизненные проблемы с помощью «своего» де5путата, который с точки зрения законодательства«своим» не является — он «общий», всего народа!

Законодательство субъектов Российской Фе5дерации придерживается несколько иной позиции повопросу о свободном мандате.

Таким образом, в рамках общероссийскогоконституционного поля сосуществуют две доктриныи соответствующая им практика парламентаризма —признание и отрицание свободного (императивного)мандата. Это, с одной стороны, подчеркивает россий5скую политическую самобытность, с другой — пре5доставляет избирателям в качестве членов граждан5ского общества возможность формирования своегополитико5правового сознания, воспитания социаль5ной и политической активности в сфере общения сдепутатами как связующим звеном государства игражданского общества.

Парламентская демократия как система идей иреальной практики не оставляет сомнений в том, чтопарламент должен, прежде всего, осуществлять зако5нодательную функцию, которая является доминиру5ющей во всей его деятельности и имеет свое матери5альное выражение в законах и иных правовых актах.Представительная функция в классическом или близ5ком к нему парламентаризме не играет самостоятель5ной роли, а является интегративным качеством зако5нодательной функции: депутаты в процессе законо5творчества учитывают интересы различных соци5альных групп, добиваются компромиссов, закрепля5ют на этой основе согласованную волю народа в зако5нах и других нормативных правовых актах.


Одной из проблем выявления политико5право5вой природы статуса депутата парламента с точки зре5ния характера его функций является организационно5правовой и профессиональный статус члена парламен5та. Если на федеральном уровне все депутаты Государ5ственной думы являются профессиональными законо5дателями, а в скором времени таковыми будут и членыСовета Федерации, то в субъектах Российской Феде5рации принцип общественного начала в статусе мест5ных законодателей распространен довольно широко.Депутат5«общественник» меньше занимается законо5творчеством, но значительно больше может (при доб5рой воле) встречаться с избирателями, реагировать наих просьбы, поддерживая в глазах электората иллю5зию служения интересам избирателей. В отсутствииобязывающих депутатов правовых норм по взаимодей5ствию с избирателями все зависит от добросовестнос5ти депутата, заинтересованности в последующей под5держке его кандидатуры на новых выборах. Не являет5ся секретом, что депутаты представительных органовместного самоуправления зачастую выдвигаются кан5дидатами в представительные органы субъектов Феде5рации, а депутаты представительных органов субъек5тов Федерации — в Государственную думу. Другимисловами, многие депутаты используют свой статус де5путата для дальнейшего движения вверх.

Анализ статуса депутата представительного орга5на в системе «избиратель — парламент» в российскомварианте не дает однозначного ответа на вопрос о том,исполняет ли депутат функцию публичной службы какдоставление пользы обществу или отдельным гражда5нам. Наиболее точным может быть ответ на поставлен5ный вопрос при системном анализе функций депутата,представительного органа власти и государства.

Несмотря на то, что депутаты различных уров5ней парламентов, осуществляющих законодательнуюфункцию на профессиональной и общественной осно5ве, имеют самый разный статус, они, будучи членамиоргана государственной власти, в составе механизмагосударственной власти призваны осуществлять пуб5личную службу, то есть деятельность по ответственно5му решению задач государственно5организованногообщества. Такую деятельность депутаты осуществляютпосредством государственного правового регулирова5ния общественных отношений, как и другой организа5торской деятельности в рамках органов государствен5ной власти. Эта деятельность является общеполезнойфункцией, обеспечивающей всеобъемлющую функциюпубличной службы всего государства гражданскомуобществу. В связи с этим, следует заметить, что госу5дарство и гражданское общество не могут «вести диа5лог на равных» — в противном случае предполагаетсяотделенность государства от общества, их противопос5тавление друг другу (не следует забывать, что диалогведется тогда, когда требуется разрешить некоторое про5тиворечие между сторонами диалога).

Таким образом, статус депутата представитель5ного органа государственной власти, местного само5управления характеризуется наличием функции пуб5личного служения, выражающейся в общеполезнойзаконодательной деятельности. В силу служебнойроли государства как особой политической организа5ции общества, как системы государственного аппара5та, депутат представительного органа власти в своейдеятельности обязан руководствоваться соображени5ями общей пользы, которая является главным элемен5том содержания депутатской функции публичногослужения (но не прислуживания избирателям).

Эффективное осуществление депутатом функ5ции публичной службы возможно только тогда, когда онбудет иметь адекватный задачам такой службы статус.

Законотворческая деятельность, как главныйэлемент содержания функции публичной службы, тре5бует от депутата профессионализма, достаточного ко5личества времени на разработку, изучение внесенныхдругими субъектами в порядке законодательной ини5циативы проектов нормативных правовых актов. Какпоказывает практика, в субъектах Российской Феде5рации депутаты имеют право работать в законодатель5ном органе на постоянной основе. Но далеко не всетаким правом пользуются, поскольку имеют выгод5ную основную работу либо собственное дело.

А депутатский мандат таким избранникам ну5жен как средство защиты от возможного вниманияправоохранительных органов, для лоббирования соб5ственных интересов либо интересов оказавших емуподдержку экономических и политических структур.При таких обстоятельствах законотворческий потен5циал представительного органа власти весьма низоки, следовательно, не реализуется в полной мере депу5татская функция публичной службы.

В целях повышения качества публичной служ5бы, эффективности деятельности депутатов и пред5ставительных органов власти субъектов РоссийскойФедерации целесообразно включение в их законо5дательство императивной нормы о работе депута5тов в парламенте на профессиональной постояннойоснове.

Другим направлением совершенствованияпрактики российского парламентаризма должностать формирование совершенно новой психологиии мышления избирателей относительно роли и местадепутата во властном публичном механизме. В част5ности, у населения необходимо формировать пони5мание того, что депутат законодательного органа вла5сти не должен иметь приоритетной задачу оказанияконкретной помощи конкретному избирателю, а цельего работы в парламенте состоит в адекватном выра5жении в законодательстве воли и потребности элек5тората, а также, что именно в законах будут предус5мотрены гарантии реализации прав и интересов каквсех граждан, так и конкретных избирателей.

1. См.: Свод уставов о службе гражданской // Свод законов Российской империи (СЗ РИ). — Том 3. — СПб., 1896 попрод. 1906,190851910.

2. См., например: Манохин В. М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. — М.: Юристь,1997. — С. 15519.


СТЕПАНЕНКО Т.В.,аспирантка кафедры «Государственного и муниципального управления»

МИГСУ РАНХиГС при Президенте РФ, 119606 г. Москва, пр�т Вернадского, 84,8 (495) 436�99�06, krasnova�[email protected]

К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГОКОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА

Ключевые слова: конституционализм, российский конституционализм, конституционное право, идео�логия, правовое государство.

В статье освещен вопрос о понятии российского конституционализма, его содержательной стороне, втом числе, принципов и идей, заложенных в его основу. Проанализированы различные точки зрения, сложивши�еся по данному вопросу в науке Конституционного права России, раскрыто содержание теорий о происхожде�нии конституционализма в России. На основе результатов научных исследований российских ученых, занима�ющихся изучением проблем современного российского конституционализма, предложен собственный подходего к определению.

Key words: constitutionalism, the Russian constitutionalism, the Constitutional Law, ideology, jural state.The article deals with the issue of concept of the Russian constitutionalism, its content side, including the

principles and ideas embodied in its foundation. Author analyzes the different points of view, existing on subject in thescience of the Constitutional Law of Russia, reveals the content of theories about the origins of constitutionalism inRussia. Based on the results of research by Russian scientists who study the problems of the modern Russianconstitutionalism, author offers her own approach to its definition.

Конституционализм, пожалуй, одно из фун5даментальных понятий в системе научных дисцип5лин, объектом и предметом которых является пуб5личная власть и различные аспекты ее организа5ции и функционирования. Осмысление российс5кого конституционализма имеет не только фун5даментальное научно5теоретическое, но и в част5ности прикладное значение. Универсально сфор5мулированного понятия конституционализма нетдаже в учебниках конституционного права, его те5оретическое содержание рассматривается разроз5ненно по многочисленным темам курса, как след5ствие, не выработан взвешенный подход к самомупонятию «российский конституционализм», неопределена до конца его содержательная состав5ляющая.

Понятие «конституционализм» не раскры5вается простой, немногосложной формулировкойни в отечественных, ни в зарубежных доктриналь5ных источниках. Как научная категория он в боль5шей мере описывается, чем определяется

1. Одна5

ко, заслуживает внимания мнение Н.А. Богдано5вой, которая считает, что в системе понятий и ка5тегорий, составляющих понятийный аппарат со5временной российской науки конституционногоправа, понятие «конституционализм» по уровнюобобщения и систематизирующей роли приобре5ло качество одной из основных, наиболее значи5мых и емких категорий, в равной степени исполь5зуемых в изучении как российского, так и зару5бежного конституционного права

2. Вокруг этой

категории формируется теория конституциона5

лизма как важнейший элемент общей теории кон5ституционного права.

Понятие конституционализма, тесно взаи5мосвязанное с понятием правового государства,возникло в России в XIX веке и к концу столетияокончательно теоретически обосновано и сформу5лировано в трудах таких известных юристов: Ка5реева Н., Ковалевского М.М., Кокошкина Ф.Ф.,Лазаревского Н.И. В энциклопедическом словареБрокгауза и Ефрона, изданном в 1905 году, кон5ституционализм рассматривался как «конститу5ционное движение в Европе»

3. Советские иссле5

дователи конституционализма длительное времясвязывали его предмет исключительно с буржу5азным государством и правом, буржуазными кон5ституциями. Авторы монографии «История бур5жуазного конституционализма XVII – XVIII вв.»рассматривали конституционализм как теорети5ческую доктрину, идейно5политическое движениеи государственно5правовую практику

4. Конститу5

ционализм, по их мнению, означал, прежде всего,сам факт наличия конституции и ее активноговлияния на политическую жизнь страны, верхо5венство и определяющую роль конституции (пи5саной или неписаной) как основного закона в си5стеме действующего законодательства, опосредо5ванность политических отношений конституцион5но5правовыми нормами, конституционную регла5ментацию государственного строя и политическо5го режима, конституционное признание прав исвобод личности, правового характера взаимоот5ношений гражданина и государства

5. И только в


постсоветский период термин «конституциона5лизм» стал использоваться достаточно широко,хотя главным образом лишь в исследованиях, спе5циально ему посвященных.

В современной российской науке конститу5ционного права ему (конституционализму) актив5ное внимание стало уделяться лишь в последнее де5сятилетие. Возрождение интереса к проблематикесовременного конституционализма имеет своиобъективные причины и связано с принятием но5вой Конституции 1993 года, проведением реформ впублично5правовой и социально5экономическойсферах.

По мнению Л.Б. Тиуновой, содержание кон5ституционализма охватывает, во5первых, реальныйгосударственный строй, в котором гарантируетсягражданам определенный уровень прав с помощьююридических механизмов их защиты, а также обес5печивается режим ограничения государственной де5ятельности правовыми средствами; во5вторых, оноохватывает саму доктрину, заложенную в конститу5ционном строе, т.е. систему идей, взглядов на реша5ющие ценности политико5правовой организациистраны или группы стран. Вне зависимости от клас5сового аспекта в нем видится «стремление ограни5чить произвол власти правом, теоретической осно5вой – признание естественных прав человека и суве5ренитет народа»

6. В.Г. Баев отмечает, что понятие кон5

ституционализм включает в себя два уровня пони5мания, первый из которых определяет его как прав5ление, ограниченное конституцией, второе – как по5литико5правовую теорию, обосновывающую необхо5димость установления конституционного строя

7.

Кроме этого, по его мнению, понятие«конституционализм» включает в себя и особуюправовую идеологию, нацеленную на предотвраще5ние деспотизма и гарантирующую индивидуальныесвободы: эта идеология предполагает формулиро5вание особых принципов в сфере организации пуб5личной власти: выборное представительство, гос5подство права и разделение властей. Вместе с тем,конституционализм может быть охарактеризовани как определенная политическая практика, реали5зуемая в соответствии с установленными принци5пами

8.В.Т. Кабышев, рассматривая вопрос о соотно5

шении конституционализма и конституционного пра5ва, утверждает, что «конституционализм – это обоб5щающая категория конституционных идей, концент5рированно выражающая суть конституционного пра5ва, отражающая конкретное устройство государства».По его мнению, конституционализм составляет ос5нову (несущую конструкцию) науки конституцион5ного права, ее сердцевину

9.

Н.С. Бондарь отмечает, что категория консти5туционализма является научно5теоретическим и нор5мативным отражением наиболее важных качествен5ных характеристик реальных общественных отноше5

ний с точки зрения достигнутого уровня свободы иорганизации власти в государстве, в любой формеего проявления – как политико5правовая (конститу5ционная) идеология, юридическое мировоззрение,политическая и правовая практика воплощает в себепоказатели достигнутого в обществе компромиссамежду властью и свободой, интересами общества иличности, государства и гражданина

10.

В.А. Лихобабин и А.Г. Пархоменко рассматри5вают конституционализм как движение к правовомуконституционному государству, в котором «консти5туция (основной закон) закрепляет основные прин5ципы демократического конституционного строя:народовластие; верховенство права в жизни обще5ства; связанность государства в своей деятельностиправовыми законами; незыблемость прав и свободличности; разделение властей; государственный су5веренитет; федерализм; политический плюрализм;многообразие форм экономической деятельности;светский характер государства; самостоятельностьместного самоуправления»

11.

Соглашаясь с И.М. Степановым, который обо5значил конституционализм как систему представ5лений об общедемократических, общецивилизаци5онных политико5правовых ценностях государствен5но5организованного общества, С.А. Авакьян подчер5кивает, что указанные ценности следует трактоватькак набор нужных, желательных в любой стране,однако нельзя их рассматривать как некую аксио5матическую заданность и соизмерять с нею то, чтоимеет место в конкретном государстве, поскольку вэтом случае анализ реальности, в том числе и дос5тижений соответствующего общества, невольно под5меняется формальными критериями: есть все изнабора – значит, государство может похваляться на5личием конституционализма, чего5то недостает –значит, до «подлинного» конституционализма путьеще не пройден.

Конституционализм следует связывать с че5тырьмя главными моментами: конституционныеидеи, наличие соответствующего нормативно5пра5вового фундамента, достижение определенного фак5тического режима, система защиты конституционно5го строя и конституции

12.

На наш взгляд, многоаспектность и много5гранность понятия «конституционализм» и отра5жаемых им явлений дает основание охарактеризо5вать его с различных сторон: теоретической, прак5тической, нормативной, организационной. Теоре5тический подход к этому понятию позволяет опре5делить его как систему идей и взглядов, отвечаю5щих принципам демократического развития уст5ройства государства, организации в нем власти ивзаимоотношений последней с гражданами. Отсю5да можно утверждать, что конституционализм яв5ляется своего рода идеологией, ориентирующейправовую и политическую мысль, право и полити5ческую практику.


Практическая сторона характеристики кон5ституционализма связана с практикой реализациисоставляющих его принципов, которые воплоща5ются в правовых и политических институтах кон5ституционного строя конкретного государства наконкретном этапе его развития. Основные идеи кон5ституционализма не сразу и не во всем объеме ста5новятся принципами и действующими элемента5ми конституционного строя конкретного государ5ства. Но уже тот факт, что они приобретают право5вое значение, а значит, становятся правовой целью,позволяет говорить о нормативной стороне харак5теристики конституционализма. В связи с этим,особая роль принадлежит конституции. Говоря оборганизационной стороне характеристики консти5туционализма, следует отметить, что она связана сотражением в его идеях демократических спосо5бов устройства власти, т.е. демократической фор5мы правления, а также приемов политического вла5ствования, т.е. отвечающего демократическим тре5бованиям политического режима. Такой взгляд наконституционализм близок к его характеристике спрактической стороны, но более конкретен, по5скольку предполагает выбор варианта для конкрет5ного, и узок, так как касается только организации иосуществления власти.

Следовательно, на наш взгляд, под конститу5ционализмом следует понимать систему идей ивзглядов, в которых воплощены представления о кон5ституционном государстве, их конституционноеоформление, а также политико5правовая практикареализации таких идей и закрепляющих их норм.

Раскрывая вопрос о понятии феномена рос5сийского конституционализма, следует отметить, чтов отечественной правовой литературе не менее важ5ным является вопрос о его происхождении.

В современной юридической литературе су5ществуют три точки зрения на характер происхож5дения идей, принципов и институтов современ5ного российского конституционализма. Одна изних исходит из того, что российская идея консти5туционализма не была заимствована у Запада. Онаимеет свои традиции и уходит корнями в глубьвеков (теория автохтонного происхождения кон5ституционализма)

13. Вторая точка зрения предпо5

лагает, что для большинства государств, в том чис5ле и для России, конституционализм может иметьтолько заимствованное происхождение (теорияполной рецепции). Указанная теория исходит изтого, что вызревший в недрах западной цивили5зации политико5правовой феномен переноситсяв неадекватную социальную среду, не имеющуюнеобходимых внутренних природных условийразвития

14. В литературе высказано правильное,

на наш взгляд, мнение о том, что обе эти теориистрадают недостатками, которые могут быть пре5одолены только через интеграцию позитивныхсторон каждой из них, отражающих реальные про5

цессы формирования и развития конституцион5ных учреждений в России. В основе этого лежитпредположение о том, что конституционализм всеже имеет набор универсальных принципов, харак5терных для конституционных и демократическихгосударств, различающихся по этническим и со5циально5экономическим характеристикам, но в тоже время подобные принципы могут иметь нацио5нальные особенности реализации в конкретных го5сударствах и существовать наряду с уникальны5ми (специфическими и неповторимыми) консти5туционными учреждениями

15.

Подводя итог, следует отметить, что процессосмысления понятия российского конституциона5лизма относится к неразрешимым проблемам Кон5ституционного права РФ: попытки представителейразличных политических доктрин – консерваторов,либералов, марксистов, утилитаристов, политичес5ких деятелей, ученых и юристов дать исчерпываю5щую правовую дефиницию свидетельствуют обобъективной невозможности сделать это, посколь5ку данное понятие скорее формулируется негатив5ным путем, через отрицание того, что явно не впи5сывается в рамки конституционализма или явля5ется его отрицанием.

Современный российский конституциона5лизм сформировался под влиянием предыдущих по5литических режимов, которые привносили свой5ственные им черты и закладывали предпосылки в воз5никновение, становление и оформление его на со5временном этапе, учитывая условия современной по5литической жизни, роль государства в жизни обще5ства, порядок осуществления государственной влас5ти, место государства в мировой политической сис5теме, система российского конституционализма при5обретает все новые, ранее неизвестные и соответству5ющие данному этапу развития принципы и свойства.Государственно5правовая наука, постепенно освобож5даясь от политического и идеологического монизма,включается в разработку современной концепцииконституционализма, что позволяет надеяться наосуществление одной из перспектив государства –построение правового государства.

При всем многообразии подходов к определе5нию понятия конституционализм очевидно, что егоосновополагающие характеристики – как с точки зре5ния генезиса, происхождения и исторического раз5вития данного явления, так и в гносеологическомплане – связаны в конечном счете с его однокорен5ным понятием – конституцией как основным зако5ном общества и государства. Следовательно, на осно5вании вышеизложенного, можно прийти к выводу,что конституционализм – это:

5 идеология, система идей, взглядов, принци5пов, где центральное место занимает учение консти5туции, о правовых основах государственной власти,о государственном устройстве общества, о правах исвободах человека и гражданина;


, основанное на постулатах идеологии кон5ституционное законодательство, т.е. часть позитив5ного права в его публично5правовой ипостаси: здесьрешающее значение принадлежит правовым прин5ципам и нормам, определяющим основы конститу5ционного строя общества и государства с учетоммногих факторов, среди которых существенны фак5

тор времени, культурный уровень конкретного об5щества;

, практика реализации указанных принципови норм, получивших закрепление в действующейконституции, конституционно законодательстве, ре5ализующихся в деятельности политических и пра5вовых институтах.

1. Баев В.Г. Конституционализм как понятие и научная проблема // Ленинградский юридический журнал. – 2008. 5 № 3(13). – С. 44562.

2. Богданова Н.А. Категория «конституционализм» в науке конституционного права // Российский конституционализм:проблемы и решения. 5 М., 1999. 5 С. 135.

3. Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. 5 Санкт5Петербург: Брокгауз5Ефрон, 1890 5 1907//U R L : h t t p : / / d i c . a c a d e m i c . r u / d i c . n s f / b r o k g a u z _ e f r o n / 5 4 8 5 7 /%D0%9A%D0%BE%D0%BD%D1%81%D1%82%D0%B8%D1%82%D1%83%D1%86%D0%B8%D0%BE%D0%BD%D0%B0%D0%BB%D0%B8%D0%B7%D0%BC(дата обращения 28.10.2011).

4. История буржуазного конституционализма XVII 5 XVIII вв./ Под. ред. Нерсесянца В.С.5 М.: Наука, 1983. 5 С. 35. Там же. 5 С. 46. Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности: Методология и теория. – СПб, 1991. – С. 123.7. Баев В.Г. Конституционализм как понятие // Юридический мир. 5 2007 – № 10. 5 С. 12.8. Баев В.Г. Конституционализм как понятие и научная проблема. / В.Г. Баев // Ленинградский юридический журнал. –

2008. 5 № 3 (13). – С. 44562.9. Кабышев В.Т. Конституционализм в современной России // Материалы Всероссийской конференции «Конституцион5

ное и административное право». 5 М., 2000. 5 С. 11.10. Бондарь Н.С. Права человека в теории и практике российского конституционализма // Российский конституциона5

лизм: проблемы и решения. 5 Москва,1999. 5 С. 200.11. Лихобабин В.А., Пархоменко А.Г. Российский конституционализм. (История. Современность. Перспективы). 5 М.:

«Молодая гвардия», 2000. 5 С. 17.12. Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность: 25е изд. – М.: РЮИД, «Сашко», 2000. – С.

2295230.13. Пархоменко А.Г. Идеи российского конституционализма и их реализация в отечественном конституционном (госу5

дарственном) праве. – М., 1998. 5 С. 4.14. Пастухов В.Б. Россия на конституционном перекрестке. Конституция как фактор социальных изменений: Сб. докл. 5

М., 1999. С. 7 5 9.15. Кравец И.А. Российский конституционализм: проблемы становления, развития и осуществления / Кравец И.А. –

Санкт5Петербург: Юридический центр Пресс, 2004. 5 С. 50.


ШЕШУКОВА Г.В.,доктор политических наук, профессор кафедры общегуманитарных, социально�

экономических, математических и естественно�научных дисциплин,Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени

О.Е. Кутафина, 460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50,тел.: 8 (3532) 72�22�77, [email protected]

ТЕЛЯКАЕВА А.Ф.,преподаватель кафедры философии

Оренбургской государственной медицинской академии, пр�т Парковый 7, тел.: 8 (3532)77�65�60, [email protected]

ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯМЕЖЭТНИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

В ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

Ключевые слова: межэтнические отношения, национальная политика, национализм, этническая иден�тичность, этническая толерантность, российская нация.

В статье рассматриваются основные тенденции развития межэтнических отношений в Оренбургс�кой области. Используются результаты проведенных в области социологических опросов по данной темати�ке. Выясняются проблемы в осуществлении национальной политики в России и области, выявляется протес�тный потенциал в сфере межэтнических отношений, а также раскрываются перспективы развития ме�жэтнических отношений в Оренбургской области.

Key words: interethnic relations, national politics, nationalism, ethnical identity, ethnical tolerance, Russiannation.

In the article were being considered the fundamental directions of the development of the interethnic relations inOrenburg region and also were being used results of the sociological interrogations in region. The problems of therealization of the national politics in Russian and region have been ascertained. The protest potential in the sphere ofinterethnic relations has been observed. The perspective of the development the interethnic relations in Orenburg regionwere being opened.

В Оренбургской области за весь постперестро5ечный период, несмотря на сложную социально5эко5номическую ситуацию, благодаря сложившимся ис5торическим традициям, а также гибкой национальнойполитике власти удавалось избегать этнических кон5фликтов и сохранять достаточно стабильную ситуа5цию в межнациональных отношениях, несмотря нарастущий приток мигрантов в основном со стороныюга России.

Однако выступления националистически на5остренной молодежи в Москве и других регионахРоссии, проявления этнического и конфессиональ5ного экстремизма, теракты в Москве и других регио5нах России, заставляют нас вновь оценить ситуациюв нашей области и выяснить, а что же можно пред5принять для предотвращения подобных явлений.

В России и в области в последние годы наблю5даются рост национализма и даже расизма в молодеж5ной среде, рост незаконной миграции, криминализа5ция общества, выявляется и определенный уровеньинтолерантности в различных сферах общественнойжизни. Руководство области проводит социологичес5кий мониторинг, замеряется динамика в межнацио5

нальных и межконфессиональных отношениях. Ана5лиз результатов этого мониторинга позволяет органамгосударственной и муниципальной власти приниматьнаучно обоснованные решения. Как известно, в Рос5сии и в области в последние годы наблюдаются ростнационализма и даже расизма в молодежной среде,рост незаконной миграции, криминализация обществавыявляется и определенный уровень интолерантнос5ти в различных сферах общественной жизни.

Социологический мониторинг, который про5водится администрацией области в течение после5дних 17 лет, позволяет прослеживать в динамике эт5ноконфессиональную ситуацию в области и прини5мать эффективные политические решения, коррек5тировать национальную политику.

Объектом исследования являются, в частно5сти, межнациональные отношения, которые включа5ют в себя характеристику процессов национальноговзаимодействия в регионе, вопросы толерантности инетерпимости, отношение населения к идентифика5ции с Российской нацией, уровень конфликтности всфере межнациональных отношений, зоны межэтни5ческой напряженности в Оренбургской области.


Национальная принадлежность – это особаяформа национальной идентификации, в которойлюди рассматривают себя постоянно взаимосвязан5ными, потому что они говорят на одном языке илидиалекте общего для них языка.

Они населяют определенную территорию, судовольствием воспринимают ее экосистему, у нихобщие традиции и обычаи, включая и память исто5рического прошлого.

Механизм формирования национального са5мосознания можно изучить, применяя известнуютипологию А. Маслоу, который выделил пять ступе5ней в реализации потребностей.

Национальная принадлежность удовлетворяет вразной степени интенсивности потребности в безопас5ности, в любви, в самоутверждении, в самоактуализа5ции. Следовательно, это очень глубокое, базисное чув5ство, определяющее часто ментальность человека.

Национальное самосознание разворачиваетсяне только как самоидентификация, т.е. «приобщение»к своей группе, но и, с другой стороны, как стремле5ние к обособлению, в противопоставлении себя «чу5жим» или другим этносам.

Наиболее простой путь идентификации под5сказывает человеку этническая общность, принад5лежность к которой не требует сознательного выбо5ра. Сам факт рождения как бы предопределяет при5сутствие человека в рамках определенного этноса.

Нужно различать понятия этнической иденти,фикации и национализма.

Рассмотрим основные направления идентифи5кации оренбуржцев. Жителям области был предло5жен вопрос: Кем Вы себя ощущаете, прежде всего?

В 2009 г. – 70% жителей области идентифици,ровали себя с гражданами России, 19% идентифи,цировали себя с оренбуржцами, 8% идентифициро,вали себя с представителями своей национальности.

Уровень этнической идентификации в сравне5нии с гражданской и региональной в течение рядалет, по данным наших исследований, занимает третьеместо в указанной выше идентификационной струк5туре личности. Но эти данные не опровергают факттого, что этническая идентификация, которая рас,сматривается вне связи с другими типами иденти,фикациями, по5прежнему важна для жителей облас5ти и особенно для молодежи. Жителям области былпредложен другой вопрос: «В какой степени для Васзначима Ваша национальная принадлежность?».Очень значима, и значима этническая идентифика5ция для: 67% жителей области, 74% молодых до30 лет. Итак, наиболее значима этническая иденти5фикация для молодых до 30 лет.

В российском обществе в настоящее время ак5тивно обсуждается идея формирования российскойнации аналогично тому, как в советское время быласформирована новая историческая общность – «совет5ский народ». О необходимости формировании россий5ской нации неоднократно говорил Д.А. Медведев.

В исследовании СЦОМ жителям Оренбургс5кой области был предложен вопрос: вспомните при5меры таких стран: французы – французская нация,американцы – американская нация и т.п. Согласныли Вы с тем, что граждане Российской Федерации –это российская нация?

42% жителей области в 2008 г. и 48% жителейобласти в 2009 г. согласны с тем, что граждане Рос5сии – это российская нация.

Еще 9% полагают: чтобы так было, требуетсяеще несколько лет или десятилетия.

И только 28% оренбуржцев твердо уверены втом, что в условиях России единая нация возник5нуть не может. 15% не определились с ответом на этотвопрос. Следовательно, жители области, независи5мо от национальности, в большинстве своем пози5тивно относятся к идее объединения граждан страныв российскую нацию

1.

По5видимому, более точно было бы использо5вать термин не национальное, а этническое самосозна5ние, т.к. оно определяет характеристики сознания какэтносов, так и наций. Если определять сущностныехарактеристики известных в науке сообществ, то мож5но рассматривать этнос, как культурную, а нацию, какполитическую и политэтническую общность.

И тогда национализм – это такая идеология ипсихология, для которой приоритетны интересы наци5онального государства, остальные интересы вторичны.

Так, американский ученый Э. Геллнер опреде5ляет национализм как принцип, по которому поли5тические и этнические единицы совпадают, а нацио5налистическое чувство – это чувство негодования,вызванное нарушением этого принципа.

В предисловии к русскому изданию своей кни5ги, Э. Геллнер отмечает, что в русском языке словонационализм носит отрицательный оттенок, а в анг5лийском – нейтральный, хотя, безусловно, проявле5ния национализма могут носить как негативный, раз5рубающий общественные связи характер, так и кон5структивный, объединяющий людей, например, вовремя отражения агрессии

2. По существу, на личнос5

тном уровне Геллнер не различает национальную иден5тификацию и национализм.

Противоположную позицию в этом вопросезанимает английский профессор Джон Кин. Он чет5ко различает понятия «национальная принадлеж5ность» и «национализм».

Национальная принадлежность (по Д. Кину) –это особая форма национальной идентификации, вкоторой люди рассматривают себя постоянно взаи5мосвязанными, потому что они говорят на одном язы5ке или диалекте общего для них языка. Они населяютопределенную территорию, с удовольствием воспри5нимают ее экосистему, у них общие традиции и обы5чаи, включая и память исторического прошлого.

Национализм по Д. Кину – это патологичес5кая форма национальной идентичности. Ядром на5ционализма является фанатизм. Национализм стре5


мится подавлять иные языковые и культурные про5явления, которые считает враждебными для себя,рассматривает себя как феномен, освобожденный отисторического опыта во времени и пространстве

3.

Позиция Д. Кина представляется более при5емлемой, особенно для того, чтобы исследовать этиявления в рамках этносоциологии, хотя, конечно, бо5гатейший материал можно получить и в этнопсихо5логии.

Каково же состояние межнациональных отно5шений в Оренбуржье в оценке жителей области? Рес5пондентам был предложен вопрос: «Как Вы считае,те, существует ли в Оренбургской области напря,женность в сфере межнациональных отношений?».

Признавали существование напряженности вмежнациональных отношениях:

· 32% жителей области в 2008 г. и 32% в 2009 г.· 37% жителей городов в 2008 г. и 36% в 2009 г.· 23% жителей сел в 2008 г. и 25% в 2009 г.· 54% молодых до 30 лет в 2008 г. и 44% моло5

дых в 2009 г.· 18% жителей старше 60 лет в 2008 г. и 10% в

2009 г.Таким образом, существенных изменений в

оценке напряженности в межнациональных отно5шениях выявлено за год не было. Однако по терри5ториям ситуация существенно дифференцирована.

Заявили о том, что в области нет межнацио,нальной напряженности:

· 66% жителей Бугуруслана,· 37% жителей Орска,· 43% жителей Оренбурга,· 56% жителей г. Ясного,· 51% жителей Ясненского района,· 60% жителей Красногвардейского района,· 62% жителей Асекеевского района,· 69% жителей Соль5Илецка.Признали наличие межнациональной напря,

женности:· 24% жителей Бугуруслана,· 43% жителей Орска,· 40% жителей Оренбурга,· 36% жителей г. Ясного,· 17% жителей Ясненского района,· 33% жителей Красногвардейского района,· 27% жителей Асекеевского района,· 8% жителей Соль5Илецка,· 21% жителей Соль 5 Илецкого района.В 2009 г. самый высокий уровень признания

межнациональной напряженности продемонстри5ровали жители Орска – 43%, Оренбурга – 40% иЯсного – 36%.

Каковы же причины обострения межнацио5нальных отношений в области? Назовем наиболеераспространенные причины, с точки зрения жите5лей области.

Неуважительное, порой вызывающее пове5дение приезжих (иммигрантов), отказ следовать ме5

стным нормам и традициям – 26%.Ухудшение ситуации на рынке труда и в со5

циальной сфере –16%.Стало тяжело жить, и многие пытаются най5

ти виновных в приезжих – 15%.Власти области недостаточно занимаются ре5

шением межнациональных проблем – 9%.Конфликты сознательно подогреваются оп5

ределенными силами – 5%.

Причины межнациональной напряженности (в %)

Несмотря на возраст, наиболее благоприятныйопыт в сфере общения с представителями других на5циональностей у людей 60 лет и старше – 71% тех,кому никогда не приходилось сталкиваться с прояв5лением негативного отношения к людям своей наци5ональности. В возрасте от 18 до 30 лет таких респон5дентов – только 34 %.

К нетолерантным жителям области мы отно5сим тех жителей, которые испытывают неприязнь поотношению к представителям отдельных националь,ностей.

В 2008 г. по области число нетолерантных жи5телей составило 31%, в городах – 37%, в селах – 22%,в группе молодых до 30 лет – 42%.

В 2009 г. по области число нетолерантных жи5телей составило – 34%, в городах – 41%, в селах –23%, в группе молодых до 30 лет – 47%.

неув

ажит

ельн

ое п

овед

ение

им

миг

рант

ов,

отка

з сл

едов

ать

мес

тны

м н

орм

ам и

тра

дици

ям

ухуд

шен

ие с

итуа

ции

на р

ынк

е тр

уда

и в

соци

альн

ой с

фер

е

стал

о тя

жел

о ж

ить,

поп

ытк

а на

йти

вино

вны

х в

прие

зжих

влас

ти о

блас

ти н

едос

тато

чно

зани

маю

тся

реш

ение

м м

ежна

цион

альн

ых

проб

лем

конф

ликт

ы с

озна

тель

но п

одог

рева

ютс

яоп

реде

ленн

ым

и си

лам

и


Следовательно, в городах области число нето5лерантных жителей выросло на 4%, в селах не изме5нилось, в группе молодых выросло на 5%.

По области уровень нетолерантности за годвырос незначительно: на 3%.

Еще в декабре 2007 г. по заказу Правительстваобласти был проведен социологический опрос 200студентов 45х вузов г. Оренбурга. В ходе опроса вы5яснилось: 39% всех студентов оренбургских вузов ис5пытывают негативные чувства к представителям раз5ных национальностей, 51% не испытывает такихчувств.

Зафиксирован высокий уровень нетолерант5ности к мигрантам. 80% студентов считают, что миг5ранты представляют угрозу для стабильности РФ.И только 13% считают, что не представляют.

Опрос зафиксировал также и то, что в студен5ческой среде 50% студентов считает, что межнацио,нальная напряженность в области есть, что значи,тельно выше по сравнению с областными показате5лями. Это может быть реакция на межнациональныеотношения в студенческой среде, а может быть фик5сацией того, что формированием гражданской поли5тической культуры, включающей в себя этническуютолерантность, вузы занимаются недостаточно.

Жителям области регулярно предлагается от5ветить на вопрос: Как Вы полагаете, возможны ли вближайший год в вашем городе (районе, селе) от,крытые столкновения между людьми разных нацио,нальностей?

В 2006 году 48% жителей городов считали воз5можным возникновение при определенных обстоя�тельствах столкновений на этой почве, а в июле 2008года – 39%, а в декабре 2008 года – 47%, а в 2009 г. –40%, то есть на 7% меньше, чем в 2008 г.

Предполагают возможность при определенныхобстоятельствах открытых столкновений междулюдьми разных национальностей жители:

· Бугуруслана –26%,· Орска – 48%,· Оренбурга – 46%,· Ясного – 28%,· Ясненского – 23%,· Красногвардейского р5на – 9%,· Асекеевского р5на – 27%,· Соль5Илецка – 23%,· Соль – Илецкого р5на – 29%.За 2008 – 2009 гг. готовность населения обла5

сти участвовать в межнациональных столкновени5ях практически осталась на одном и том же уровне –20% оренбуржцев в июле и 21% в декабре 2008 г.,20% в октябре 2009 г. готовы были принять личноеучастие в межнациональных столкновениях. Приэтом еще в 2007 г. – 37% всех студентов вузов г. Орен5бурга были готовы к личному участию в межэтни5ческих конфликтах. Мы видим, что готовность сту5дентов принять личное участие в конфликте на сто5роне своего этноса на порядок выше, чем в целом понаселению области. Поэтому нужна комплекснаяпрограмма по формированию толерантной культу5ры оренбургского студенчества.

Однако еще раз отметим, что в условиях ми5рового экономического кризиса, несмотря на неко5торый рост межнациональной напряженности, вОренбургской области удалось избежать межэтни5ческих и межконфессиональных конфликтов.

Поэтому есть все основания надеяться, что и в2011 году вновь удастся избежать межэтническихконфликтов в нашей области. К сожалению, небла5гоприятный социально5экономический фон в 2011 г.может стать фактором роста протестного движенияв области и возникновения конфликтов, в частно5сти, в отношениях жителей области с мигрантами.

Поэтому необходимы меры как краткосрочно5го реагирования на проявления межнациональнойнапряженности в области (в работе силовых струк5тур), так и долгосрочные мероприятия, направлен5ные на формирование толерантной культуры школь5ников и студентов области. Президент РФ ДмитрийМедведев на заседании Госсовета в декабре 2010 г.отметил, что некоторые губернаторы воспринимаютмежнациональную политику как некоторую абстрак5цию, в то время как нужно вырабатывать новые под5ходы в этой сфере. Один из таких подходов: форми5рование в России – российской нации. «Нам дей5ствительно нужно вырабатывать новые подходы и,несмотря на то, что мы иногда улыбались, когда гово5рили о новой исторической общности – советскомнароде. На самом деле, эта идея была абсолютно пра5вильной... Идея российской нации – она абсолютнопродуктивна, и ее не нужно стесняться»

4.

Итак, опрос выявил следующие тенденции вразвитии межнациональных отношений в области:

1. В течение последних 15517 лет в области на5блюдаются относительно стабильные межнациональ5ные отношения, что является, в частности, результа5том продуманной национальной политики органоввласти на всех уровнях.

2. Растет число жителей области, которые го5товы идентифицировать себя с российской нацией.

3. Выявлен высокий уровень признания меж5национальной напряженности жителями Орска –43%, Оренбурга – 40% и г. Ясного – 36%.

4. Вместе с тем, сохраняется высокий уровеньнетолерантных граждан (тех, кто испытывает непри5язнь к людям различных национальностей). Это каж5дый третий житель области (среди студентов орен5бургских вузов таких около 40%).

5. В ходе социологических опросов выявленсерьезный протестный потенциал в сфере межнацио5нальных отношений в нашей области. Столкновенияна этой почве возможны, по мнению каждого третье5го жителя области.

6. 37% всех студентов вузов г. Оренбурга про5явили готовность к личному участию в межэтничес5ких конфликтах. Поэтому любой провоцирующийповод может вызвать массовые выступления студен5чества и школьников в нашей области.

7. Если этнический экстремизм в Европе на5правлен против мигрантов из других стран, то мы входе социологических опросов фиксируем нетоле5рантность молодежи к этносам, проживающим на тер5


ритории нашей страны, к людям, являющимся граж5данами нашей страны.

В настоящее время в связи с переходом вузовна первую ступень обучения – бакалавриат – из Гос5стандартов для вузов в качестве обязательного пред5мета была исключена учебная дисциплина – «Поли5тология». В стандартах для медицинских вузов и дляОренбургского института МГЮА эта дисциплинавообще отсутствует, в том числе и среди дисциплинпо выбору вузов и по выбору студентов.

В условиях, когда растет недоверие обществак субъектам власти, а также нетерпимость в межэт5нических отношениях, исключение политологии изучебного процесса в ряде вузов области серьезно ос5ложняет решение задачи по формированию граждан5ской политической культуры студенческой молоде5жи. Необходимо вернуть этот предмет в вузы. Хотябы в вариативную часть.

Для формирования этнической толерантнос5ти нужно ввести в школах учебную дисциплину эт5нологию, хотя бы также в вариативную часть.

Необходимо предусмотреть также финансиро5вание по созданию в приграничных регионах РФ учеб5

но5образовательных центров для обучения мигран5тов русскому языку, а также основам правовой куль5туры, что поможет эффективнее адаптировать их кпроживанию в РФ.

Так называемый «крах мультикультурализма» встранах Западной Европы диктует России необходи5мость формирования своей стратегии в решении наци5онального вопроса в нашей стране. Поэтому активнаяадаптация и включение мигрантов в общественные свя5зи в нашем сообществе – единственно верный путь врешении проблемы миграции в нашей стране.

В решении проблемы формирования этничес5кой толерантности молодежи особую роль должнысыграть Министерство образования и Министерствокультуры, общественных и внешних связей Оренбур5гской области. Так, например, недостаточно исполь5зуются возможности Национальной деревни, уни5кального комплекса на территории города. Нужновключить в учебные программы школ, техникумов ивузов посещение этой деревни и проведение в ее му5зеях учебных занятий. Это очень важно для форми5рования толерантности в отношении традиций и куль5туры этносов, населяющих нашу область.

1. Архив СЦОМ (Социологического центра «Общественное мнение») АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОТЧЕТ: Тема: «Состояниемежнациональных и этноконфессиональных отношений в Оренбуржье в условиях финансово5экономического кризиса» Терри5тория проведения исследования: Бугуруслан, Орск, Оренбург, г. Ясный, г. Соль5Илецк, Ясненский район, Асекеевский район,Соль5Илецкий район, Красногвардейский район. Объем выборки: 500 человек. Период выполнения работы: 14.10.2009 – 10.11.2009 г.

2. Геллнер Э. Нация и национализм. – М., 1991. – С.224.3. Кин Дж. Нации, национализм и гражданство в Европе // Международный журнал социальных наук. – 1994. – С.5.4. Сайт Движения «Россия молодая». Д.А. Медведев: «Идея российской нации абсолютно продуктивна» 27.12.2010


Раздел второй

ВОПРОСЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВАИ ПРОЦЕССА

БЫЧКОВ С.В.,аспирант МГЮА имени О.Е. Кутафина

тел.: 8 (987) 844�68�54, [email protected]

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ВЛИЯНИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДАПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА НА ПРИВЕДЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО

СУДОПРОИЗВОДСТВА РФВ СООТВЕТСТВИЕ С КОНВЕНЦИЕЙ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА

И ОСНОВНЫХ СВОБОД 1950 ГОДА

Ключевые слова: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Европейский Суд поправам человека, Конституция РФ, Конституционный Суд РФ, правовая система РФ, источники права,право на судебную защиту, судебная реформа, гражданское судопроизводство.

Данная статья посвящена проблеме влияния Европейской конвенции о защите прав человека и основныхсвобод 1950 г. и правовых позиций Европейского суда на гражданское судопроизводство РФ.

В статье раскрывается вопрос о месте прецедентов Европейского суда по правам человека в системеисточников гражданского процессуального права. Автор рассматривает отдельные способы применения ев�ропейских правовых стандартов в гражданском судопроизводстве. В статье анализируется влияние право�вых позиций ЕСПЧ на судебную реформу и повышение ответственности судей.

Key words: European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, European Court of HumanRights, the Constitution of the Russian Federation, Constitutional Court of the Russian Federation, legal system, sourcesof law, right of relief, judicial reform, civil proceedings.

The article is devoted to the influence of the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms1950 and the legal positions of the European Court of Human Rights on the development of civil justice system in Russia.

The article deals with the problem of the place of the European Court’s precedents among the sources of civil procedurallaw. The author considers the ways of applying European legal standards in civil proceedings. The scientific research analyzesthe impact of the legal positions of the ECHR on judicial reform and increasing the responsibility of judges.

Влияние на гражданское судопроизводстворешений Конституционного суда РФ, основанныхна постановлениях Европейского суда.

В настоящее время в результате процессов гло5бализации и сближения правовых систем актуаль5ным становится вопрос о применении единых стан5дартов в области защиты прав челов ека.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФобщепризнанные принципы и нормы международно5го права и международные договоры РоссийскойФедерации являются составной частью ее правовойсистемы.

Согласно ст. 1 Федерального Закона «О ра5тификации Конвенции о защите прав человека иосновных свобод и Протоколов к ней» от30.03.1998 г. № 545ФЗ «Российская Федерация всоответствии со статьей 46 Конвенции признаетipso facto и без специального соглашения юрис5дикцию Европейского Суда по правам человека

обязательной по вопросам толкования и приме5нения Конвенции и Протоколов к ней в случаяхпредполагаемого нарушения Российской Федера5цией положений этих договорных актов, когдапредполагаемое нарушение имело место после ихвступления в действие в отношении РоссийскойФедерации».

Тем не менее, в российском законодатель5стве место решений ЕСПЧ не обозначено, а такжене предусмотрена обязательность решений Суда,если они вынесены не в отношении РоссийскойФедерации. Нет прямого указания на их юриди5ческую силу в части соотношения с конституци5онными нормами.

В российской правовой системе официальнопрецедент, как источник права, не признается, однаков правоприменительной деятельности суды Россий5ской Федерации, в частности, Конституционный Суд,используют решения ЕСПЧ

1.


Конституционный Суд Российской Федера5ции в своей деятельности руководствуется исклю5чительно основным законом; подчиняться только емуклянутся судьи Конституционного Суда, приносяприсягу при вступлении в должность. Именно Кон5ституция, в соответствии с ч. 1 ст. 15, имеет высшуююридическую силу, ей не могут противоречить зако5ны и иные правовые акты, принимаемые в Российс5кой Федерации. В то же время, согласно Конститу5ции РФ права и свободы человека и гражданина вРоссийской Федерации признаются и гарантируют5ся согласно общепризнанным принципам и нормаммеждународного права и в соответствии с Конститу5цией (ч. 1 ст. 17); эти принципы и нормы, а такжемеждународные договоры РФ являются составнойчастью ее правовой системы; при этом международ5ный договор имеет приоритет перед законом в слу5чае их коллизии (ч. 4 ст. 15)

2.

Российское государство, подписавшее Конвен5цию, признает взятые на себя ограничения и подчи5няется праву, принципам правового государства идемократии, следовательно, права и свободы, закреп5ленные ЕКПЧ, поскольку она является международ5ным договором, и решения ЕСПЧ, в той степени, вкакой они выражают общепризнанные принципы инормы международного права, являются составнойчастью российской правовой системы

3.

Регулирование прав и свобод человека в Рос5сии осуществляется, прежде всего, Конституцией, акроме того – основанными на ней законами. Однакотакое регулирование не должно противоречить Кон5венции. Задача российских судов, в том числе Кон5ституционного Суда – гарантировать права челове5ка, будь то свобода прессы, неприкосновенность соб5ственности и личности, права человека в сфере граж5данского процесса и т.д. Конституционный Суд за5щищает основные права, гарантированные Конститу5цией, которые по существу такие же, как права чело5века в Конвенции, за соблюдением которой следитСтрасбургский Суд. И Конституция, и Конвенцияисходят из того, что общепризнанные в современномправовом государстве основные права и свободы че5ловека неотчуждаемы и принадлежат каждому отрождения.

Вследствие этого, Конвенция занимает особоеместо по сравнению с традиционными нормами меж5дународного права и международными договорами.И Европейским Судом, и господствующей средиюристов доктриной она характеризуется как «кон5ституционный инструмент европейского правопоряд5ка»

4.

В силу ст. 32 Конвенции о защите прав челове5ка и основных свобод Европейский Суд по правамчеловека имеет право решать все вопросы, касающи5еся толкования и применения положений Конвен5ции и Протоколов к ней. Поэтому правовые позицииЕвропейского Суда, излагаемые им в решениях притолковании положений Конвенции и Протоколов кней (далее ЕКПЧ), и сами прецеденты ЕвропейскогоСуда признаются Российской Федерацией как име5ющие обязательный характер.

Конституционный Суд Российской Федера5ции, основывая свои выводы на нормах Конститу5ции, в то же время обращается к европейской Кон5венции в поисках дополнительных доводов в обосно5вание своей правовой позиции. Практикой для Кон5ституционного Суда, начало которой было положеноеще до вступления в силу для России ЕКПЧ, сталопривлечение в качестве таких доводов положенийсамой ЕКПЧ, а впоследствии и решений ЕСПЧ. При5водя в качестве доводов правовую позицию ЕСПЧ,Конституционный Суд проявляет стремление тесноувязывать с ней принимаемые решения, которые непросто соответствуют, но опираются на практикуЕвропейского суда. Пока еще не было случая, когдабы Страсбург в своих решениях критиковал практи5ку Конституционного Суда РФ

5.

За последние девять лет КонституционныйСуд России более чем в 90 своих решениях сослалсяна Конвенцию и решения Европейского Суда, кото5рые оцениваются им фактически как источник пра5ва. В частности, это правовые позиции ЕвропейскогоСуда относительно права граждан на справедливоесудебное разбирательство в разумные сроки; об эф5фективных средствах правовой защиты в России; окритериях определения границ свободы выражениямнений и права на информацию в период избира5тельной кампании; права недееспособных в судебномразбирательстве.

Конституционный Суд неоднократно подчер5кивал в своих решениях значение конституционногоправа каждого обращаться в соответствии с между5народными договорами России в межгосударствен5ные органы по защите прав и свобод человека, еслиисчерпаны все имеющиеся внутригосударственныесредства правовой защиты. При этом Конституци5онный Суд отмечает, что конституционное судопро5изводство не относится к тем внутригосударствен5ным правовым средствам, использование которыхдолжно рассматриваться в качестве обязательнойпредпосылки для обращения в межгосударственныеорганы по защите прав и свобод человека

6.

Конституционный Суд полагает, ссылаясь напрактику ЕСПЧ, что достаточным основанием, сви5детельствующим об исчерпании имеющихся внутри5государственных средств правовой защиты, являет5ся решение суда кассационной инстанции. По мне5нию Конституционного Суда, которое также опира5ется на практику ЕСПЧ, рассмотрение дела в поряд5ке надзора не является обязательным условием дляреализации права на обращение в такие органы.

Как известно, в соответствии с Конвенциейрешения Европейского Суда влекут за собой обяза5тельства принятия «действенных мер для предотвра5щения новых нарушений Конвенции, подобных на5рушениям, выявленным решениями Суда».

Согласно правовой позиции Конституционно5го Суда, зафиксированной в Постановлении от 2 фев5раля 1996 г. N 45П

7, принятом еще до ратификации

Конвенции Россией, решения межгосударственныхорганов могут приводить к пересмотру конкретныхдел высшими судами Российской Федерации, что


открывает дорогу для полномочий последних по по5вторному рассмотрению дела в целях изменения ра5нее состоявшихся по нему решений, в том числе при5нятых высшей внутригосударственной судебной ин5станцией. Данная правовая позиция нашла затем от5ражение и была зафиксирована в новейшем россий5ском уголовно5процессуальном и арбитражно5про5цессуальном законодательстве (в гражданском про5цессуальном законодательстве подобные положениявступили в действие с 01.01.2012 г.

8).

Если же защищаемые Конвенцией права и сво5боды нарушены законом, примененным в конкретномделе, то есть, если речь идет о дефекте закона, то воп5рос о его судьбе решает законодатель, а в пределахсвоей компетенции может решить и Конституцион5ный Суд.

Действующий ГПК РФ ежегодно подвергает5ся многократным проверкам на конституционностьсвоих правовых положений. Наиболее часто заяви5телями критикуются ст.ст. 16, 20, 112, 376, 377, 378,380, 382, 383, 387, 392, 397, 398 ГПК РФ, то есть речьидет о составе суда, о сроках судебного разбиратель5ства, о составе лиц, участвующих в деле, о правах сто5рон при рассмотрении дела в различных судебныхинстанциях.

В силу положений ст. 79 ФКЗ «О Конститу5ционном Суде РФ» нормы права, признанные несо5ответствующими основному закону, утрачиваютсилу, то есть считаются недействующими. При выне5сении Постановлений Конституционный Суд в под5тверждение своих правовых позиций зачастую ссы5лается на нормы Европейской конвенции о защитеправ человека и основных свобод, а также на преце5дентную практику ЕСПЧ. С 1 февраля 2003 года ГПКРФ претерпел существенные изменения благодарядеятельности Конституционного Суда. В половинесвоих судебных актов он ссылается на правовые по5зиции Европейского Суда, главным образом связан5ные с толкованием ст. 6 Конвенции.

Особый интерес представляет собой Постанов5ление Конституционного Суда РФ от 27 февраля2009 г. N 45П по делу о проверке конституционностиряда положений статей 37, 52, 135, 222, 284, 286 и379.1 ГПК РФ и ч. 4 статьи 28 Закона РФ «О психи5атрической помощи и гарантиях прав граждан при ееоказании» в связи с жалобами граждан Ю.К. Гудко5вой, П.В. Штукатурова и М.А. Яшиной

9. В данном

судебном акте дана исчерпывающая ссылка на право5вые стандарты Совета Европы. В рекомендациях Ко5митета Министров Совета Европы от 22 февраля1983 года R (83) 2 «Относительно правовой защитылиц, страдающих психическим расстройством, кото5рые были госпитализированы в принудительном по5рядке», от 23 февраля 1999 года R (99) 4 «О принци5пах, касающихся правовой защиты недееспособныхвзрослых», также указывается на то, что лица с пси5хическими расстройствами должны иметь возмож5ность осуществлять все гражданские и политическиеправа, а ограничения этих прав допускаются строго всоответствии с Конвенцией о защите прав человекаи основных свобод и не могут основываться на одном

лишь факте наличия у лица психического заболева5ния. При этом государствам – членам Совета Евро5пы предлагается установить, что судебное решениене может приниматься на основании одного лишь ме5дицинского заключения, что лицу, страдающему пси5хическим заболеванием, как и любому другому лицу,должно быть обеспечено право быть выслушанным.Кроме того, на случай предполагаемого правонару5шения в течение всего разбирательства должен при5сутствовать адвокат.

Конституционный Суд Российской Федера5ции, подкрепляя свою правовую позицию междуна5родными стандартами в области защиты прав чело5века, указал на то, что в гражданском процессуаль5ном законодательстве для решения вопросов, связан5ных с признанием лица недееспособным и его госпи5тализацией в психиатрический стационар в недобро5вольном порядке, необходимо личное участие тако5го лица в судебном заседании, если это возможно поего состоянию здоровья, личное заявление хода5тайств и обжалование в суд нарушающих права и сво5боды граждан действий и решений медицинских ииных работников при оказании лицу психиатричес5кой помощи.

Нельзя не упомянуть, Постановление Консти5туционного Суда РФ от 26.02.2010 г. № 4П «О про5верке конституционности ч. 2 ст. 392 ГПК РФ».

Конституционный Суд РФ, выявляя консти5туционно5правовой смысл части второй статьи 392ГПК РФ, признал, что во исполнение постановленийЕвропейского Суда заинтересованные лица вправеобращаться с требованиями о пересмотре судебныхактов по вновь открывшимся обстоятельствам в судыобщей юрисдикции. Эти суды при рассмотрении та5ких обращений обязаны в соответствии с частью чет5вертой статьи 1 (о применении аналогии закона ианалогии права) ГПК Российской Федерации руко5водствоваться как пунктом 7 статьи 311 АПК Рос5сийской Федерации, так и пунктом 5 части 2 статьи392 ГПК Российской Федерации, – в силу общей при5роды статуса и предназначения КонституционногоСуда РФ и Европейского Суда по правам человека.

Конституционный Суд постановил, что частьвторая статьи 392 ГПК Российской Федерации непротиворечит Конституции РФ, поскольку она непрепятствует суду пересмотреть вынесенное им ре5шение по вновь открывшимся обстоятельствам, еслиЕвропейским Судом будет установлено нарушение вданном деле прав человека и основных свобод.

В целях единообразного (в рамках гражданс5кого судопроизводства) и надлежащего правовогорегулирования Конституционный Суд РФ предпи5сал законодателю внести соответствующие измене5ния в ГПК РФ

10.

Таким образом, Конституционный Суд в сво5ей практике, при проверке законов и иных норма5тивных актов, принимает решения и вырабатываетправовые позиции, опираясь, в том числе, на Кон5венцию и ее толкование Страсбургским Судом.

Как национальный судебный орган конститу5ционного контроля Конституционный Суд Российс5


кой Федерации ориентирует развитие правовой си5стемы России, ее законотворчество и правоприме5нительную практику в целом в направлении соответ5ствия современному пониманию прав и свобод чело5века и гражданина, закрепленных в европейской Кон5венции о защите прав человека и основных свобод.Тем самым, Конституционный Суд играет важнуюроль в становлении и развитии российского граж5данского процессуального права и в приведении су5допроизводства в соответствие с правовыми стандар5тами Совета Европы.

Некоторые аспекты непосредственногоприменения решений ЕСПЧ судами общейюрисдикции.

В последние годы суды общей юрисдикции всечаще обращаются к правовым позициям Европейско5го Суда. Именно сейчас суды формируют концепту5альные подходы и методы использования междуна5родных стандартов в области защиты прав человека.

Как известно, порядок гражданского судопро5изводства в федеральных судах общей юрисдикцииРФ определяется Конституцией РФ, ФКЗ «О су5дебной системе Российской Федерации»

11, ГПК РФ

и принимаемыми в соответствии с ними другими фе5деральными законами, а порядок гражданского судо5производства у мирового судьи – также ФЗ «О ми5ровых судьях в Российской Федерации»

12.

К числу источников гражданского процессу5ального права ГПК РФ не относит судебную практи5ку (ст. 1). Однако из п. 4 Постановления ПленумаВерховного Суда РФ «О судебном решении»

13 сле5

дует обязанность судов общей юрисдикции наряду снормативными актами учитывать в своей практикепостановления Конституционного Суда РФ, поста5новления Пленума Верховного Суда РФ, постанов5ления Европейского Суда по правам человека.

Очевидно, что установлению законности в граж5данских процессуальных отношениях отвечают знаниеи применение судами и другими участниками этихотношений, судебной практики, вырабатываемой вы5шеуказанными судами, в том числе и решений Евро5пейского Суда по правам человека

14. Прецедентная

практика ЕСПЧ подлежит использованию судамиобщей юрисдикции наряду с положениями Конвен5ции о защите прав человека и основных свобод, кото5рая в системе источников гражданского процессуаль5ного права России занимает самостоятельное место.Значение решений ЕСПЧ в правоприменительнойпрактике судов общей юрисдикции обусловлено егокомпетенцией, сущностью вырабатываемой судебнойпрактики по толкованию Конвенции, и ее значениемдля судебной системы России. Существует как мини5мум три причины, ввиду которых знание и примене5ние практики ЕСПЧ необходимо при осуществленииправосудия судами РФ:

1. Конвенция является частью правовой сис5темы России (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), соответ5ственно подлежит непосредственному применениюнациональными судами при осуществлении право5судия. Однако многие нормы в Конвенции сформу5

лированы абстрактно, и точный смысл они обретаюттолько в прецедентах ЕСПЧ.

2. «Первичная ответственность за обеспечениезащиты прав и свобод, перечисленных в Конвенции,лежит на национальных властях, особенно на судах.Поэтому чрезвычайно важно, чтобы все заинтересо5ванные лица, представители правительства, судьи июристы были знакомы не только с Конвенцией, но ис практикой Европейского Суда»

15.

3. Россия подписала и ратифицировала Кон5венцию, приняв на себя вытекающие из нее обяза5тельства, в том числе и по выполнению решенийЕСПЧ. В ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 г.№ 545ФЗ «О ратификации Конвенции о защите правчеловека и основных свобод и Протоколов к ней»

16

прямо установлено, что РФ в соответствии со ст. 46Конвенции признает ipso facto и без специальногосоглашения юрисдикцию ЕСПЧ обязательной повопросам толкования и применения Конвенции иПротоколов к ней в случаях предполагаемого нару5шения положений этих договорных актов, когда пред5полагаемое нарушение имело место после их вступ5ления в действие в отношении РФ

17.

На обязательность решений ЕСПЧ в системесудов общей юрисдикции обращено внимание пос5ледних и в п. 11 Постановления Пленума ВерховногоСуда РФ от 10 октября 2003 г. № 55П «О примене5нии судами общей юрисдикции общепризнанныхпринципов и норм международного права и между5народных договоров РФ»

18.

Интенсификация практики использованиянорм ЕКПЧ и решений ЕСПЧ обусловлена комплек5сом причин, среди которых: повышение уровня ин5формированности судей о европейских стандартах(в последние годы увеличивается число программ,направленных на обучение судей международнымправовым нормам о правах человека; Верховный Судрассылает переводы решений ЕСПЧ нижестоящимсудам); повышение информированности юридичес5кого сообщества и граждан (в результате чего участ5ники судопроизводства все чаще обращаются к су5дам с ходатайствами, основанными на Конвенции ирешениях ЕСПЧ, и судьям приходится реагироватьна эти аргументы). Кроме того, из5за резкого увели5чения числа решений, выносимых Страсбургом в от5ношении России, судьи стали осознавать необходи5мость ссылаться на европейские правоположения,чтобы сделать свои решения неуязвимыми для кри5тики со стороны ЕСПЧ

19.

Таким образом, применение судами общейюрисдикции европейских стандартов в области за5щиты прав человека сводится к следующим основа5ниям:

1) при разрешении конкретного спора исполь5зуется ссылка на решение ЕСПЧ, так как в нем даетсятолкование норм Конвенции. В таких случаях судыприменяют созданные Конвенцией нормы права че5рез решения ЕСПЧ (встречается в практике рассмот5рения дел Судебной коллегией Верховного Суда РФи крайне редко находит применение в судах район5ного и областного звена);


2) принимается судебный акт с учетом нормКонвенции, но без учета решений ЕСПЧ (данное ос5нование используется судами более охотно в связи стем, что статус Конвенции определен российскимзаконодательством);

3) в соответствии с ГПК РФ лица, участвую5щие в деле, вправе заявлять ходатайства, в которых вобоснование своих доводов ссылаются на Конвен5цию и (или) на решения ЕСПЧ, а суд должен моти5вировать принимаемый по ходатайству судебный акт,«невольно» обращаясь к европейским стандартам озащите прав человека;

4) разрешение гражданского дела посредствомприменения Постановлений Пленума ВерховногоСуда РФ (в которых излагаются правовые позицииЕСПЧ, либо указывается на необходимость учиты5вать их при рассмотрении и разрешении гражданс5ких дел).

Так, Верховный Суд в Постановлении Плену5ма № 5 от 10 октября 2003 г., отметил, что судам над5лежит учитывать практику ЕСПЧ во избежание лю5бого нарушения Конвенции (п. 10). Суды в пределахсвоей компетенции должны действовать таким об5разом, чтобы обеспечить выполнение обязательствгосударства, вытекающих из участия России в Кон5венции о защите прав человека и основных свобод(п. 11). В постановлении Пленума Верховного СудаРФ № 23 от 19 декабря 2003 г. «О судебном реше5нии» также содержится указание судам учитыватьпостановления ЕСПЧ, в которых дано толкование по5ложений Конвенции, подлежащих применению вданном деле (п. 4).

Верховным судом даются указания не толькообщего характера относительно необходимостиучитывать прецедентную практику СтрасбургскогоСуда, но и по конкретным делам, в зависимости откатегории спора. Так, в постановлении Пленума№ 3 от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике поделам о защите чести и достоинства граждан, а так5же деловой репутации граждан и юридическихлиц»

20 обращается внимание судов на то, что в со5

ответствии с позицией ЕСПЧ при рассмотрении дело защите чести, достоинства и деловой репутациисудам следует различать имеющее место утвержде5ние о фактах, соответствие действительности кото5рых можно проверить, и оценочные суждения, мне5ния, убеждения, которые не являются предметомсудебной защиты в порядке ст.152 ГК РФ, посколь5ку являясь выражением судебного мнения и взгля5дов ответчика, не могут быть проверены на предметих соответствия действительности».

Тем не менее, в отдельных случаях Верхов5ный Суд в своих разъяснениях применяет ссылкина правовые позиции ЕСПЧ однобоко. Так, в По5становление Пленума Верховного Суда РоссийскойФедерации № 9 от 14.02.2000 г. «О некоторых воп5росах применения судами законодательства о воин5ской обязанности, военной службе и статусе воен5нослужащих (с изменениями и дополнениями, вне5сенными постановлением Пленума от 6 февраля2007 г. № 6)

21» предусмотрено, что согласно право5

вым позициям, высказанным Европейским Судомпо правам человека, споры, связанные с прохожде5нием военной службы, не являются спорами о граж5данских правах, в том числе при наличии требова5ний материального характера.

Таким образом, нормы подраздела III разделаII Гражданского процессуального кодекса Российс5кой Федерации применяются, когда требования во5еннослужащих, в том числе имущественного харак5тера, непосредственно вытекают из административ5но5правовых и иных публичных отношений, основан5ных на властных полномочиях одной стороны по от5ношению к другой. В этих случаях все требованиявоеннослужащих должны быть разрешены по суще5ству при рассмотрении заявления, поскольку в соот5ветствии со статьей 258 ГПК РФ суд, признав заяв5ление обоснованным, обязан вынести решение о вос5становлении нарушенных прав в полном объеме.

Однако, на практике права военнослужащих(главным образом имущественного характера) вос5станавливаются частично (например, присуждениевыплаты задолженности по денежному содержаниюосуществляется только за три месяца), что являетсянарушением ст. 6 Конвенции, то есть ущемлениемправа на справедливое судебное разбирательство.

Подводя итог по вопросу о некоторых аспек5тах непосредственного применения решений ЕСПЧсудами общей юрисдикции следует указать на «бе5лые пятна», мешающие полноценному применениюсудами правовых позиций ЕСПЧ.

К сожалению, отсутствие у судей достаточ5ных знаний и навыков по применению Конвенции ипрецедентных норм – это основная проблема, кото5рая существовала изначально и до сих пор не реше5на, даже с учетом того, что с судьями в нашей странепроводятся специальные занятия по изучению нормЕвропейской Конвенции. Как указывает Уполномо5ченный Российской Федерации при ЕвропейскомСуде по правам человека П.А. Лаптев: «Процедураобучения судей действует с 2000 года. Такое обуче5ние для судей применительно к практике ЕСПЧ ста5новится системой. Можно говорить о трех его фор5мах: ознакомление с практикой ЕСПЧ в ходе повы5шения квалификации судей, например, в Российс5кой академии правосудия при Верховном Суде РФи Высшем Арбитражном суде РФ; проведение реги5ональных семинаров, в том числе организуемых су5дейским сообществом; и, наконец, ознакомительныепоездки судей в Страсбург для участия в заседани5ях ЕСПЧ»

22.

Однако, для проведения подобных мероприя5тий необходимы значительные ресурсы, не толькоматериальные, но и «ресурс времени». К сожалению,о наличии у судей свободного времени говорить неприходится. Ежегодно судами общей юрисдикциирассматривается около 9 млн. дел. На наш взгляд,идея о специалистах5международниках при судахвсех звеньев придется в данной ситуации как нельзякстати.

Достаточно большую проблему составляет и то,что в Российской Федерации отсутствует закон, рег5


ламентирующий порядок перевода и обязательногоопубликования для всеобщего сведения в официаль5ных изданиях постановлений Европейского Суда,вынесенных в отношении государства5ответчика. От5сутствие законодательно закрепленной обязанностивластных органов государства информировать своихграждан и иных лиц, находящихся под его юрисдик5

цией, об уже установленных в отношении него нару5шениях Конвенции, серьезно затрудняет доступ граж5дан к информации о вынесенных в отношении Россиипостановлениях, а значит, истцы и заявители в нацио5нальном суде лишаются возможности использоватьуже решенные ЕСПЧ дела для обоснования своей по5зиции в российских органах правосудия.

1. Абдрашитова В.З. Прецедентный характер решений ЕСПЧ // Российская юстиция. 5 2006. 5 № 11. 5 С. 62.2. Захаров В.В. Решения Конституционного Суда РФ в системе источников российского права // Журнал Российского

права. 5 2006. 5 № 11. 5 С. 27.3. Канашевский В.А. Прецедентная практика ЕСПЧ как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации //

Журнал российского права. 5 2003. 5 № 4. 5 С. 41.4. Бондарь Н.С. Конвенционная юрисдикция ЕСПЧ в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ //

Журнал Российского права. 5 2006. 5 № 6. 5 С. 117.5. Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле // Журнал Российского права. 5 2006. 5 № 3. 5 С. 4.6. Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Российская юстиция. 5 2006. 5 № 3. 5 С. 38.7. Постановление Конституционного суда РФ от 02.02.1996 г. № 45П «По делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2

ст. 371, ч. 3 ст. 374 и п. 4 ст. ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, В.С. Лалуева, Ю.В. Лукашоваи И.П. Серебренникова» // http://www.consultant.ru/online/base (по состоянию на 12.01.2012 г.)

8. Федеральный закон от 09.12.2010г. №3535ФЗ «О внесении изменений в ГПК РФ» // СЗ РФ. 2010. 5 N 50. 5 Ст. 6611.9. Постановление Конституционного Суда РФ от 27.02.2009 г. № 45П по делу о проверке конституционности ряда

положений статей 37, 52, 135, 222, 284, 286 и 379.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и частичетвертой статьи 28 Закона Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» всвязи с жалобами граждан Ю.К. Гудковой, П.В. Штукатурова и М.А. Яшиной // http://www.garant.ru/hotlaw/doc (по состоя5нию на 12.01.2012 г.)

10. Постановление Конституционного Суда РФ от 26.02.2010 N 45П »По делу о проверке конституционности частивторой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.А. Дорошка,А.Е. Кота и Е.Ю. Федотовой»// СЗ РФ. 5 2010. 5 N 11. 5 Ст. 1255.

11. Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» от 31.12.1996 г. №15ФКЗ // СЗ РФ. 5 1997. 5 № 1. 5 Ст. 1.12. Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс. 5 М.: Норма, 2006. 5 С. 34.13. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении» от 19.12.2003 г. № 23 // БВС РФ. 5 2004. 5

№ 2.14. Федина А.С. Значение решений ЕСПЧ в реализации принципа законности в гражданском судопроизводстве //

Юрист. 5 2007. 5 № 3. 5 С. 55.15. Лазарев В.В., Мурашова Е.Н. Место решений ЕСПЧ в национальной правовой системе // Журнал Российского

права. 5 2007. 5 № 9. 5 С. 23.16. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от

30.01.1998 г. // СЗ РФ. 5 1998. 5 № 4. 5 Ст. 1514.17. Боннер А.Т., Ястржембский И.А. Судебная практика как источник права // Государство и право. 5 2001. 5 № 9. 5

С. 123.18. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами общей юрисдикции общеобязательных прин5

ципов и норм международного права и международных договоров РФ» от 10.10.2003 г. № 5 // БВС РФ. 5 2003. 5 № 12.19. Мурашова Е.Н. Восприятие решений ЕСПЧ национальными правовыми системами // Журнал российского права. 5

2006. 5 № 3. 5 С. 147.20. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о защите чести достоинства граждан,

а также репутации граждан и юридических лиц»от 24.02.2005. № 3 // БВС РФ. 5 2005. 5 № 4.21. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами законодательства о

воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» от 14.02.2000 г. № 9 // http://vsrf.ru/print_page. (посостоянию на 12.01.2012 г.)

22. Лаптев П.А. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод в правовой системе России (пробле5мы теории и практики взаимодействия): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 5 Владимир, 2006. 5 С. 24.


ДЬЯКОНОВА А.А.,преподаватель кафедры конституционного и международного права,

юрисконсульт, Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина,460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, д. 50,


АКТЫ НЕОФИЦИАЛЬНОЙ КОДИФИКАЦИИ ОБЫЧАЕВМЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ

Ключевые слова: обычаи международной торговли, акты неофициальной кодификации, источник транс�национального «мягкого права», Инкотермс, Условия страхования грузов, Унифицированные правила и обычаидля документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, Принципы международных коммер�ческих договоров УНИДРУА, Йорк�Антверпенские правила об общей аварии.

Статья посвящена анализу нормативной природы наиболее известных в международной деловой прак�тике актов неофициальной кодификации обычаев международной торговли. В ней с опорой на доктринальныеи нормативные источники, а также национальную и международную судебную и арбитражную практикуформулируется вывод о том, что акты неофициальной кодификации являются источниками транснацио�нального «мягкого права» и представляют собой один из способов унификации обычаев международной тор�говли, обеспечивающий их единообразное толкование.

Key statements: customs of international trade, acts of unofficial codification, source of transnational “softlaw”, Incoterms, Institute Cargo Clauses, Uniform Custom and Practice for Documentary Credits, Uniform Rules forCollections, ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,York�Antwerp Rules.

The article deals with normative essence of acts of unofficial codification, which are considered to be one of themost widespread in the international business practice. The article contains a conclusion, based on doctrinal andnormative sources, as well as on national and international judicial and arbitral practice, that such acts are the sourcesof transnational “soft law” and are regarded as a way of international trade customs’ unification, which provides theiruniform interpretation.

Как справедливо отмечается в современнойлитературе, один из недостатков в применении обы5чаев международной торговли заключается в их уст5ной форме, препятствующей единообразному толко5ванию и применению содержащихся в них норм, атакже затрудняющей процесс доказывания существо5вания обычаев, что зачастую вынуждает участниковвнешнеэкономических сделок (далее по тексту –ВЭС) обращаться к литературным источникам с це5лью установления содержания обычаев. Подобнаянеоднозначная интерпретация обычаев затрудняет взначительной степени успешное ведение контраген5тами внешнеэкономической деятельности и отрица5тельно сказывается на темпах развития трансгранич5ной торговли. В целях устранения и дальнейшего не5допущения возникновения подобных затруднений, атакже в целях достижения единообразия в исполь5зовании рассматриваемого источника внешнеэконо5мического регулирования предпочтительной видит5ся необходимость фиксации обычаев в письменнойформе, в том числе в виде универсальных сборникови иных актов неофициальной кодификации, к числукоторых относят, как правило: биржевые правила,составляемые комитетами бирж, специальные сбор5ники клиринговых палат, материалы МТП, ВТО идругих организаций, действующих в рамках ООН, атакже типовые контракты

1. Такого рода документы,

систематизирующие общепринятые в трансгранич5

ной торговле обычаи, не влияют, как подчеркиваетсянекоторыми авторами, на существование самих обы5чаев. В то же время, письменная фиксация обычаяориентирует суд и стороны внешнеэкономическихсделок на обращение именно к положениям письмен5ного источника, который служит доказательствомсуществования самого обычного правила

2.

В настоящей статье предлагается обратить вни5мание на наиболее известные и широко применяе5мые в трансграничном деловом обороте акты неофи5циальной кодификации обычаев и дать им общуюхарактеристику.

Одним из таких актов являются разработан5ные МТП Международные правила по толкованиюторговых терминов (International Rules for theInterpretation of Trade Terms) или, сокращенно, Ин5котермс. Данные Правила являются одним из основ5ных документов, используемых при заключении до5говоров международной купли5продажи товаров ишироко применяемых во всем мире. В настоящее вре5мя почти ни один такой договор не обходится безссылки на определенный термин Инкотермс.

Структура Инкотермс своеобразна, подобныйспособ организации и расположения норм нельзявстретить ни в одном другом документе. Так, Инко5термс в последней редакции 2010 года включают 11торговых терминов, объединенных в 2 группы: 1) пер5вая группа состоит из семи терминов, которые могут


быть использованы независимо от избранного спо5соба перевозки и независимо от того, используетсяодин или несколько видов транспорта (термины EXW,FCA, CPT, CIP, DAP, DAT и DDP); 2) во вторую груп5пу включены термины, предназначенные исключи5тельно для морского или внутреннего водного транс5порта, когда пункт поставки и место, до которого то5вар перевозится покупателем, являются портами(термины FAS, FOB, CFR и CIF). В каждом из 11базисов поставки обязанности продавца и покупате5ля представлены в зеркальном отражении: в колонкеА содержатся обязанности продавца, в колонке Б –обязанности покупателя. Благодаря такому содержа5нию, своим структурным особенностям и индивиду5альности можно утверждать, что данный сборник –документ уникальный.

Появление Инкотермс как отдельного актаторгового права, а затем последовательное его изме5нение и дополнение вызвали неоднозначное отноше5ние к юридической природе Правил как со стороныофициальных органов различных стран, так в науч5ной доктрине и юридической практике. В настоящеевремя в отечественной правовой науке Инкотермспринято рассматривать с позиции четырех основныхподходов к их нормативной природе в качестве:а) обыкновения, в том числе делового или торгового(Д.Ф. Рамзайцев, В.А. Мусин, Н.И. Миклашевская,Г.К. Дмитриева, В.В. Витрянский); б) обычая дело5вого оборота (В.Ф. Попондопуло и другие предста5вители Санкт5Петербургской школы коммерческогоправа, Б.И. Пугинский, В.В. Кудашкин); в) торговогообычая, или обычая международной торговли(Н.Ю. Ерпылева, Н.Г. Вилкова, Г.Ю. Федосеева,М.М. Богуславский, М.Г. Розенберг, Н.Ю. Круглова,П.П. Цитович, Д.Ф. Рамзайцев, О.В. Фонотова и дру5гие); г) иной категории (И.С. Зыкин, В.А. Канашевс5кий). Тем не менее, несмотря на очевидный научныйплюрализм, общепризнанной считается позиция, со5гласно которой Инкотермс надлежит рассматриватьв качестве универсального сборника торговых обы5чаев (обычаев международной торговли).

Как отмечает О.В. Фонотова, Инкотермс при5сущи такие характерные для торговых обычаев при5знаки, как: многократное применение, постоянствоприменения, общеизвестность, ясность и определен5ность содержания, единообразный характер, обще5признанность, что подтверждает правильность выво5да относительно признания Инкотермс сборникомторговых обычаев

3. О том, что Правила Инкотермс

представляют собой систематизированный сводмеждународных торговых обычаев, свидетельствует,по мнению А.А. Чубарь, также тот факт, что с юриди5ческой точки зрения они не относятся к типу между5народно5правовых нормативных актов, не являютсяобязательными для применения во всех случаях осу5ществления внешнеторговых сделок купли5продажитоваров и имеют всего лишь рекомендательный ха5рактер

4. По мнению C. Дебатиста, председателя ра5

бочей группы по подготовке Инкотермс 2000, обыч5ная природа сборника подчеркивается еще и тем, что«МТП не выдумала эти термины – мы находим ссыл5

ки на CIF в английском прецедентном праве (еnglishcase law) 2005летней давности»

5.

В качестве главного аргумента в поддержкуобозначенной позиции ее сторонники приводят по5ложения российского законодательства, а также оте5чественную арбитражную практику.

По мнению ряда ученых, вывод о том, что Ин5котермс представляют собой сборник обычаев меж5дународной торговли, напрямую вытекает из ст. 5Гражданского кодекса РФ, включающей норму о при5менении к гражданским отношениям обычаев дело5вого оборота в качестве источника права, и позволя5ющей, таким образом, характеризовать Инкотермс вкачестве акта, содержащего свод таких обычаев

6.

Наряду с данной статьей в качестве имеющей непос5редственное отношение к Инкотермс указывают так5же на ст. 1211 ГК РФ, в п. 6 которой определено: еслив договоре использованы принятые в международ5ном обороте торговые термины, при отсутствии вдоговоре иных указаний считается, что сторонамисогласовано применение к их отношениям обычаевделового оборота, обозначаемых соответствующимиторговыми терминами.

Весьма категоричный вывод об обычно5право5вой природе Правил Инкотермс вытекает из анализаинформационных писем ВАС РФ. Так, к примеру, водном из них, от 25 декабря 1996 года № 10 «Обзорпрактики рассмотрения споров по делам с участиеминостранных лиц, рассмотренных Арбитражными су5дами после 1 июля 1995 года» подчеркивалось, чтоАрбитражный суд при решении спора применяет обы5чаи в сфере международной торговли, используяформулировки Инкотермс, если стороны договори5лись об этом при заключении внешнеэкономическо5го контракта. Аналогичная позиция отечественногосуда отражена также в Информационном письме ВАСРФ № 29 от 16 февраля 1998 года.

Несомненно также, что неопровержимым до5казательством, подтверждающим статус Инкотермсв качестве сборника обычаев международной торгов5ли, является арбитражная, как отечественная, так изарубежная практика.

В настоящее время Инкотермс успешно при5меняются при разрешении споров в МКАС при ТППРФ. Среди всего массива решений МКАС особоговнимания заслуживают случаи, когда Инкотермсприменяются при отсутствии ссылки на сам доку5мент в контракте, что лишний раз, по мнениюО.В. Фонотовой

7, подтверждает обычно5правовую

природу сборника8.

Аналогичные примеры имеются также в прак5тике международных коммерческих арбитражей

9.

Характерно, что и в решениях некоторых нацио5нальных судов иностранных государств, в частности,Германии, Франции, отмечалось, что Инкотермс дол5жны применяться как торговые обычаи вне зависи5мости от того, имеется ли в договоре сторон ссылкана сборник, и поэтому эти Правила должны тракто5ваться как имеющие силу закона для сторон

10.

Отмеченные особенности практики примене5ния Правил Инкотермс позволяют, как нам представ5


ляется, характеризовать последние в качестве источ5ника транснационального «мягкого права». Соответ5ственно, подобно иным документам, образующимданное право, Правила Инкотермс не могут отожде5ствляться с обычаями международной торговли, адолжны рассматриваться как один из наиболее изве5стных в трансграничной торговле способов их коди5фикации. В то же время, выступая преимуществен5ной формой закрепления обычных правил в доку5ментированном виде, сборник Инкотермс одновре5менно является и доказательством существованияобычаев международной торговли, а также подтвер5ждает единообразный характер и общепризнанностьих действия в торговой сфере.

Следует отметить, что при использовании тер5минов Инкотермс, устанавливающих обязательствопо осуществлению страхования груза, как правило,ссылаются и на другой, не менее известный, акт нео5фициальной кодификации обычных норм – Условиястрахования грузов (Institute Cargo Clauses), разра5ботанные Объединением лондонских страховщиков(Institute of London Underwriters), основанным в 1884году. Данному Объединению принадлежит ведущаяроль в деятельности по унификации правил между5народной деловой практики: на протяжении длитель5ного времени оно обобщает и унифицирует стандар5тные условия страхования и издает собственные пра5вила страхования – «оговорки» (clauses), которыерегулярно обновляются и пересматриваются (после5дняя редакция Правил – 2009 года).

Нормы российского права и, в частности,ст. 421 ГК РФ, ст. 247 КТМ РФ, не препятствуютроссийским страховщикам и страхователям исполь5зовать правила страхования, разработанные Объеди5нением лондонских страховщиков, и подобные имсборники в своей практике. В то же время, следуетиметь в виду, что в силу ст. 943 ГК РФ условия, накоторых заключается договор страхования, могутбыть определены в стандартных правилах страхова5ния, принятых страховщиком либо объединениемстраховщиков. При этом в договоре должна бытьссылка на эти правила, а сами правила должны бытьизложены в одном документе с договором либо при5ложены к нему. На первый взгляд может показаться,что данная статья предусматривает в качестве обяза5тельного условия применения оговорок Объедине5ния лондонских страховщиков наличие ссылки наних в контракте, которая, в свою очередь, нивелиру5ет автономность существования содержащихся в нихправил от самого документа Объединения. Однако,как справедливо отмечается в отечественной право5вой литературе, положения ст. 943 ГК РФ не приме5няются к общеизвестным правилам страхования, втом числе к правилам Объединения лондонских стра5ховщиков

11. В связи с этим представляется, что и при

отсутствии прямой ссылки сторон ВЭС на Условиястрахования грузов последние могут быть примене5ны в качестве подразумеваемого условия контракта.Данное обстоятельство недвусмысленно подтверж5дает обоснованность квалификации Условий страхо5вания грузов лишь в качестве акта неофициальной

кодификации обычных норм, но не самих обычаевмеждународного страхования.

Наряду с Правилами Инкотермс МТП былиразработаны Унифицированные правила, ставшиерезультатом обобщения и систематизации сложив5шихся в банковской сфере обычаев, а также банков5ской практики в области международных расчетов.Речь идет о таких документах данной организации,как Унифицированные правила и обычаи для доку5ментарных аккредитивов (Uniform Custom andPractice for Documentary Credits, сокращенно, UCP600, действуют в редакции 2006 года), Унифициро5ванные правила по инкассо (Uniform Rules forCollections, сокращенно, URC 522, действуют в ре5дакции 1995 года) и Унифицированные правила длягарантий по требованию (ICC Uniform Rules forDemand Guarantees, сокращенно, URDG 758, действу5ют в редакции 2010 года).

Новая редакция Правил URDG 758 являетсявторой редакцией Правил для гарантий по требова5нию. Она вступает в силу 1 июля 2010 года.

За время, прошедшее с момента появленияпервой редакции, Правила получили широкое при5знание по всему миру в качестве международныхстандартов. Внесенные изменения URDG отража5ют новые подходы к формулированию условий пла5тежа. Обновленные Правила содержат более подроб5ные нормы в отношении соответствия представлен5ных документов по гарантии или контр5гарантии, втом числе представленные в электронном виде, уточ5няют значение ряда понятий и содержат специаль5ный раздел, касающийся терминологии. Ожидается,что эти изменения уменьшат количество отказов воплате требований и повысят эффективность инст5румента банковской гарантии

12.

Подчинение указанным Правилам предусмат5ривают типовые формы гарантий Международнойфедерации инженеров5консультантов, а ВсемирныйБанк включил положение о подчинении гарантииПравилам во все типовые формы независимых га5рантий. Кроме того, Комиссия ООН по праву меж5дународной торговли (ЮНСИТРАЛ) одобрилаURDG, и в связи с этим, законодательные органы повсему миру имеют возможность использовать Пра5вила в качестве международного обычая при разра5ботке законопроектов, затрагивающих гарантии

13.

Следует отметить, что Унифицированные пра5вила МТП являются результатом быстрого реагиро5вания мирового делового сообщества на процессы,происходящие в международной банковской прак5тике, МТП постоянно пересматривает эти докумен5ты с учетом современных тенденций, что в некото5рой степени, согласно В.А. Канашевскому, прибли5жает их к нормативным актам

14, однако в таковые,

отнюдь, не превращает.Вопрос о правовой природе Унифицирован5

ных правил на протяжении многих лет являлся од5ним из наиболее спорных в литературе, несмотря нато, что в самих документах имеются положения, оп5ределяющие понятия и сферу применения этих до5кументов.


Некоторую ясность внесли уточнения, обозна5ченные в последней редакции Унифицированныхправил и обычаев для документарных аккредитивов.Так, из ст. 1 «Применение Унифицированных пра5вил» следует, что они представляют собой свод пра5вил, которые применяются к любому документарно5му аккредитиву, если текст аккредитива четко сви5детельствует о применении этих правил. Они явля5ются обязательными для всех сторон по аккредити5ву при условии, что аккредитив прямо не изменяетили не исключает их положения. Данное указание,по мнению Т.П. Лазаревой, позволяет оценить Уни5фицированные правила, с одной стороны, как доку5мент, разработанный МТП, с другой – как свод обы5чаев, не требующий для их применения обязатель5ной ссылки в тексте аккредитива

15. Более того, рас5

сматриваемые правила есть «серьезное доказатель5ство существующих банковских обычаев и практи5ки… будучи косвенно инкорпорированными в раз5личные документарные аккредитивные соглаше5ния»

16.Как свидетельствует практика рассмотрения

споров с применением Унифицированных правил,хотя суды и арбитражи и принимают во вниманиеотсылку в аккредитиве или банковской гарантии кУнифицированным правилам, наличие таковой всеже не выдвигается в качестве обязательного условияих применения и основания признания за ними юри5дической силы, что еще раз подтверждает несостоя5тельность научного подхода, отождествляющего Уни5фицированные правила с обычаями.

Показательно в связи с этим решение Торго5вого суда Парижа, вынесенное в 1976 года, согласнокоторому было отклонено утверждение одной из спо5рящих сторон о том, что Унифицированные правиладля документарных аккредитивов представляют со5бой лишь рекомендацию. В решении говорилось, чтоправила отражают обычаи, являющиеся источникомправа, и в качестве таковых могут действовать приотсутствии прямо выраженной отсылки на них сто5рон, если последние не исключили в той или инойстепени их применение

17. Аналогичной позиции при5

держивается судебная практика Италии, США, ФРГ,Франции, Бельгии и ряда других стран, признающаяУнифицированные правила в качестве источниковправа, которые отражают обычаи и в качестве тако5вых могут действовать при отсутствии прямо выра5женной на них ссылки сторон

18. Такая практика при5

менения Унифицированных правил означает, соглас5но позиции Л.А. Лунца, что правила в странах, гдеони приняты и где ими руководствуются, служат напрактике prima facie указателем того, какие нормымеждународного права или какие международныеобыкновения существуют и должны быть приняты круководству

19.

Как отмечает И.С. Зыкин, Унифицированныеправила, хотя и обнаруживают общие черты с типо5выми условиями, не сводятся к ним полностью. В тоже время указанные правила не сводятся целиком кобычаям и обыкновениям, поскольку сам факт суще5ствования последних, в принципе, не зависит от их

фиксации в каком5либо документе подобного рода20

.Данное обстоятельство дополнительно подчеркива5ет статус Унифицированных правил в качестве актанеофициальной кодификации обычаев международ5ной торговли, который позволяет, по мнениюЯ.А. Павловича, квалифицировать правила как осо5бую форму негосударственного регулирования, в ос5нове признания которой лежит авторитет организа5ции, издающей эти правила

21.

В качестве одной из форм объективированияобычаев международной торговли, выступающихдоказательством их существования, может, по наше5му мнению, быть назван и другой, не менее извест5ный документ – Принципы международных коммер5ческих договоров УНИДРУА, имеющие, согласнодоводам ряда отечественных ученых

22, обычно5пра5

вовую природу.Как доказательство существования обычаев

международной торговли рассматриваются Принци5пы УНИДРУА и в зарубежной литературе

23. Тот факт,

что в начале работы над Принципами обсуждалосьдва основных способа их выражения: в виде сводамеждународных торговых обычаев или общих прин5ципов договорного права

24, дополнительно подтвер5

ждает позицию автора относительно характеристи5ки Принципов в качестве акта неофициальной коди5фикации, в том числе (но не только) обычаев между5народной торговли.

Принципы международных коммерческих до5говоров были разработаны при участии российскихспециалистов Международным институтом унифи5кации частного права в Риме (сокращенное название– УНИДРУА) и впервые опубликованы в 1994 годуна английском языке

25. По словам Н.Г. Вилковой, они

представляют полностью новый универсальный под5ход к праву международной торговли, поскольку неявляются ни контрактом, согласовываемым коммер5ческими предприятиями, ни международной конвен5цией, подлежащей ратификации подписавшими еегосударствами

26. Принципы УНИДРУА – именно

такой документ, который имеет неформальный ха5рактер и не является источником в традиционном(позитивистском) смысле, поскольку не представляетсобой результат непосредственного проявления волигосударства, хотя он и принят международной меж5правительственной организацией

27. Такая характери5

стика Принципов роднит их с источниками трансна5ционального «мягкого права», не имеющими обяза5тельной юридической силы, но в то же время оказы5вающими существенное регулятивное воздействие натрансграничные частноправовые отношения. М. Бо5неллем Принципы рассматриваются в качестве сво5да основополагающих правил, сочетающих смесь тра5диций и инноваций

28.

Согласно преамбуле Принципы устанавлива5ют общие нормы для международных коммерческихдоговоров. Они подлежат применению в случаях:

1) если стороны согласились, что их договорбудет регулироваться этими принципами;

2) когда стороны согласились, что их договорбудет регулироваться «общими принципами права»,


«обычаями и обыкновениями международной тор5говли» или аналогичными положениями;

3) для решения вопроса, возникающего в слу5чае, когда оказывается невозможным установить со5ответствующую норму применимого права;

4) для толкования и восполнения международ5ных унифицированных правовых документов;

5) если будут служить моделью для националь5ного и международного законодательства.

Установление подобного перечня случаев при5менения Принципов позволяет сформулировать выводо том, что в самом тексте Принципов, как и в актах нео5фициальной кодификации, находят выражение прису5щие обычаям международной торговли специфичес5кие функции: функция восполнения пробелов между5народных договоров, функция толкования условиймеждународных коммерческих контрактов. Об этомсвидетельствует и анализ международной арбитраж5ной практики, где подчеркивается, что в ряде случаевПринципы УНИДРУА могут применяться для воспол5нения пробелов и толкования отдельных положенийВенской конвенции 1980 года

29. Более того, ряд зару5

бежных авторов указывают на то, что Принципы ис5пользовались также в целях осуществления толкова5ния ряда других международных документов и, в част5ности, Межамериканской конвенции по коммерческо5му арбитражу 1975 года, Европейской Конвенции повопросам юрисдикции и исполнения судебных реше5ний по гражданским и торговым делам 1986 года

30.

Как отмечает А.С. Комаров, «на сегодня име5ется немало судебных и арбитражных решений, в ко5торых Принципы УНИДРУА были использованы длятолкования и восполнения национального права, под5лежащего применению к спорному правоотношениюв соответствующих случаях. Интересно отметить, чтотакая практика получила распространение, даже не5смотря на то, что подобная возможность их примене5ния не была прямо предусмотрена в Преамбуле Прин5ципов УНИДРУА в редакции 1994 года»

31.

В практике МКАС при ТПП РФ также имеетместо достаточно частое обращение к ПринципамУНИДРУА. При этом вполне справедливым будетотметить такую особенность в их применении, какориентирование при вынесении судом решения наПринципы как на постепенно приобретающие статус(характер) торговых обычаев, широко применяющих5ся в международном коммерческом обороте

32.

Анализируя в целом практику обращенияМКАС к Принципам УНИДРУА, М.П. Бардина пи5шет: «МКАС, применяя Принципы УНИДРУА безсоглашения сторон, обращался к ним не как к альтер5нативе выбора подлежащего применению права кон5

кретного государства, а как к положениям, приобре5тающим характер обычаев делового оборота в меж5дународном коммерческом обороте. При этом поло5жения Принципов УНИДРУА применялись не к ре5гулированию прав и обязанностей сторон по догово5ру в целом, а при решении конкретного вопроса, воз5никавшего в процессе рассмотрения спора, которыйне регулировался применимым правом, либо для тол5кования положений международных конвенций»

33.

В области торгового мореплавания наиболееизвестной кодификацией обычаев являются Йорк5Антверпенские правила об общей аварии (York5Antwerp Rules), разработанные Международнымморским комитетом и действующие в последней ре5дакции 2004 года.

Структурно Правила делятся на три части:1) два вводных правила (Правило толкования и Ос5новное правило); 2) семь литерных правил (A5G);3) 22 цифровых правила. Правило толкования гла5сит, что общая авария регулируется литерными пра5вилами лишь в том случае, если она не попадает подОсновное правило и цифровые правила. Иными сло5вами, литерные правила применяются тогда, когдарасходы и пожертвования возникли при обстоятель5ствах, не предусмотренных цифровыми правилами.Столь своеобразная структура Правил сближает их срассмотренными выше документами МТП, каждыйиз которых отличается уникальностью и неповтори5мостью способа изложения содержащихся в нихобычных правил. Подобно документам МТП Йорк5Антверпенские правила представляют собой кодифи5цированный свод обычаев международного торгово5го мореплавания и не могут отождествляться с ними.С формально5юридической точки зрения эти Пра5вила являются лишь отражением существующихобычаев, касающихся общей аварии.

Таким образом, еще раз подчеркнем, что рас5смотренные выше акты неофициальной кодифика5ции не следует полностью отождествлять с обычая5ми международной торговли. Данные документы,являясь источниками транснационального «мягкогоправа», представляют собой один из способов коди5фикации обычаев международной торговли и при5дания им письменной формы, которые созданы в це5лях удобства и упрощения процесса использованияобычаев в трансграничном торговом обороте, обес5печивая тем самым их единообразное толкование.Появление подобных документов свидетельствует овсе возрастающем в науке и практике интересе к обы5чаям международной торговли и позволяет судам,опираясь на обычаи, выносить решения при урегули5ровании международных коммерческих споров.

1. См. подробнее: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 1665167; Зыкин И.С. Обычаи иобыкновения в международной торговле. С. 107.

2. См. подробнее: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 1665167; Зыкин И.С. Обычаи иобыкновения в международной торговле. С. 107.

3. Фонотова О.В. Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. 5 М., Зерцало, 2008.4. Чубарь А.А. Инкотермс 2000: новые положения и проблемы применения в Украине // Правила Инкотермс 199052000:

Комментарии и аналитические материалы. 5 Киев: Юстиниан, 2002. 5 С. 14515.5. A Language We All Understand // Export Trade. Nov./ Dec. 1999.


6. См. подробнее: Розенберг М.Г. Конвенция ООН о договорах международной купли5продажи товаров 1980 года //Закон. 5 1995. 5 № 12. 5 С 29530.

7. Фонотова О.В. Указ. соч. 5 С. 77.8. См., к примеру: Дело МКАС при ТПП РФ № 255/1994 // Розенберг М.Г. Арбитражная практика за 199651997 гг. 5 М.:

Статут, 1998. 5 С. 2125215; Дело МКАС при ТПП РФ № 226/2001 // Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческогоарбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. 5 М.: Статут, 2004. 5 С. 345243; Дело МКАС при ТПП РФ № 62/1998 // Розенберг М.Г.Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. 5 С. 2505256.

9. См. об этом: Дело ICC Court №7903, приводится по: H.A. Grigera Naуn. Choice5of5Law Problems in InternationalCommercial Arbitration, The Hague, Martinus Nijhoff Publishers. 2001. P. 220.

10. Spanolge J. A. Incoterms and UCC Article 2 5 Conflict and Confusion. 31 Int’l Law. 111, 113 (1997).11. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 35е, испр. и доп. /

Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Контракт5Инфра5М, 1998. С. 532.12. Новая редакция Унифицированных правил ICC для гарантий по требованиям 5 URDG 758. URL: http://www.iccwbo.ru/

news/0/200/ (дата обращения: 02.02.2011).13. Там же.14. Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации //

Журнал российского права. 5 2003. 5 № 8. 5 С. 134.15. Лазарева Т.П. Влияние актов международной частноправовой унификации на национальное законодательство стран

СНГ (на примере расчетных отношений) // Журнал российского права. 5 2011. 5 № 5 (май).16. Goode R. Commercial Law. Цит. по: Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой

системе Российской Федерации // Журнал российского права. 5 2003. 5 № 8. 5 С. 134.17. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. 5 М.: Междунар. отн., 1994. 5 С. 237.18. Звеков В.П. Международное частное право. Учебник. 5 М., 2004.19. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. 5 М., 1975. 5 С. 3415343.20. Зыкин И.С. Указ. соч. 5 С. 235, 238.21. См. об этом: Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: науч.5практич. изд. 5 М.: Волтерс Клувер,

2006.22. Позиции о том, что Принципы УНИДРУА рассматриваются в качестве обычаев международной торговли, придержи5

ваются, в частности: Т.П. Лазарева: Лазарева Т.П. Цена как условие договора международной купли5продажи // Проблемымеждународного частного права. 5 С. 102; Николюкин С.В. Внешнеторговые сделки и обычаи в международном коммерческомобороте. 5 М.: Издательство «Юрлитинформ», 2009. 5 С. 172; Г.Ю. Федосеева: Федосеева Г.Ю. Международное частное право.Учебник. 5 М.: Остожье, 1999. 5 С. 131; В.А. Кабатов: Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международномкоммерческом арбитражном суде при Торгово5промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 5 1998. 5 № 6. 5 С. 109.

23. DiMattсo L.A. The Law of International Contracting. Kluwer Law International, The Hague, 2000. P. 209.24. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. // М.: Междунар. отношения. 5 2003. 5

С. vii.25. В настоящее время действует последняя редакция Принципов 2010 года.26. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. 5 М.: «Статут», 2004. 5 С. 207.27. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. 5 М.: Статут, 2006. 5

С. iv.28. Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed., New York, 2005. P. 14.29. См. об этом подробнее: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 2135214; Дело, рассмотренное в 1996 году арбитражем ad hoc,

созданным в Риме. URL: http://www.juristlib.ru/book_5650.html (дата обращения: 09.10.2010).30. См. подробнее. Bonell M.J. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial

Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review. Vol. XII. 200451. P. 15.31. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. 5 М.: Статут,

2006. 5 С. xii.32. См. об этом: Дело МКАС при ТПП РФ № 229/1996 // Розенберг М.Г. Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ

за 199651997 гг. М.: Статут, 1998. С. 1525153; Дело МКАС при ТПП РФ № 302/1996 // Розенберг М.Г. Практика МКАС приТПП РФ за 199952000 гг. 5 М.: Статут, 2002. 5 С. 1415147.

33. Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитра5жем // Международное публичное и международное частное право. 5 2003. 5 № 5. 5 С. 22.


ЗАЛАВСКАЯ О.М.,к.ю.н., доцент кафедры гражданского права и процесса,


[email protected]

ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ УЧАСТНИКОВ ДОГОВОРНЫХОТНОШЕНИЙ ТЕПЛОСНАБЖЕНИЯ

Ключевые слова: теплоснабжение, жилищно�коммунальное хозяйство, коммунальные услуги, участни�ки отношений теплоснабжения.

В статье рассматривается вопрос о сложностях в определении участников договорных отношенийтеплоснабжения. Автором показано, что теоретическое и нормативное правовое отождествление договоратеплоснабжения с оказанием услуг, породило трудности определения сторон и фактических участниковотношений теплоснабжения.

Key words: heating, housing and communal services, utilities, heating members relations.The article discusses the difficulties in determining the parties contractual relationship heating. The author

shows that the theoretical and normative�legal identification of the heat supply contract with the provision of services, ledto difficulties in identifying the parties and participants in the actual relations of heat.

Согласно статьи 2 Федерального закона от27.07.2010 № 1905ФЗ «О теплоснабжении»

1 под теп5

лоснабжением понимается обеспечение потребите5лей тепловой энергии тепловой энергией, теплоно5сителем, в том числе поддержание мощности, где теп5ловая энергия – энергетический ресурс, при потреб5лении которого изменяются термодинамические па5раметры теплоносителей (температура, давление).

Правила договора энергоснабжения рассчита5ны на применение их к отношениям по снабжениюпотребителей электрической и тепловой энергией поприсоединенной сети. В литературе предлагаютсяособенности, связанные с обеспечением потребите5лей иными материальными ресурсами по присоеди5ненной сети – газом, нефтью, водой, отразить в дого5ворах, являющихся отдельными разновидностями до5говора снабжения материальными ресурсами по при5соединенной сети

2.

Сторонами договора теплоснабжения являют5ся теплоснабжающая организация и абонент, которыйтакже именуется потребителем. Цели, в которых осу5ществляется снабжение тепловой энергией, делят всехпотребителей на две группы. В первую входят абонен5ты, использующие тепловую энергию при бытовомиспользовании. В их качестве могут выступать толькограждане. Во вторую группу входят абоненты, получа5ющие тепловую энергию для ведения производствен5ной (хозяйственной) деятельности, в качестве кото5рых выступают юридические лица, а также граждане5предприниматели без образования юридическоголица, имеющие в собственности, хозяйственном ве5дении или оперативном управлении объекты снабже5ния, которые непосредственно присоединены к систе5мам снабжения, заключившие со снабжающей орга5низацией в установленном порядке договор снабже5ния товаром через присоединенную сеть.

Как заключает Е.В. Блинкова, гражданское за5конодательство не содержит определения термина«бытовой цели», равно как и «потребительской цели»,что ведет к различным толкованиям, которые сво5дятся к противопоставлению их «предприниматель5ским». Не вызывает сомнения, что потребительскиецели гражданина не совпадают с потребительскимицелями юридического лица. Для последнего любаяэксплуатация, не попадающая под понятие «исполь5зование в предпринимательской деятельности», дол5жна рассматриваться как использование в потреби5тельских целях, поскольку определить потребитель5ские цели для юридического лица гораздо труднее,чем эксплуатацию в предпринимательской деятель5ности. Некоторым авторам представляется, что цельприобретения не равна последующей эксплуатации.Товар может использоваться по различному назна5чению даже в пределах обычного его употребления,характерного для товаров такого рода, а работа (ус5луга) может выполняться для цели, определенной вмомент заключения и исполнения договора. Во вто5рую группу входят абоненты, получающие товар дляведения производственной (хозяйственной) деятель5ности, в качестве которых выступают юридическиелица, а также предприниматели без образования юри5дического лица, имеющие в собственности, хозяй5ственном ведении или оперативном управленииобъекты снабжения, которые непосредственно при5соединены к системам снабжения, заключившие соснабжающей организацией в установленном поряд5ке договор снабжения товаром через присоединен5ную сеть

3.

В роли энергоснабжающей организации впра5ве выступать коммерческая организация независи5мо от ее организационно5правовой формы и формысобственности, на основе которой она функциониру5


ет, осуществляющая продажу потребителям произ5веденной или купленной ею энергии.

Заключение договора энергоснабжения меж5ду энергоснабжающей организацией и абонентомпредполагает в качестве необходимого условия на5личие у абонента необходимых технических уст5ройств и оборудования (п. 2 ст. 539 ГК), а у энерго5снабжающей организации – соответствующей сетидля подачи энергии, к которой должен присоединить5ся абонент.

Квалифицирующий признак договора энерго5снабжения на основании статьи 539 Гражданского ко5декса Российской Федерации – наличие у энергоснаб5жающей организации сетей, по которым энергия по5дается на энергопринимающее устройство абонента.

Так, разрешая спор, суды, в соответствии состатьей 71 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации, оценили представленные вматериалы дела доказательства и пришли к выводу отом, что общество не участвует в отношениях по снаб5жению граждан тепловой энергией вследствие отсут5ствия у него тепловых сетей, фактически не передан5ных ему компанией. Суды указали на отсутствие уобщества технической возможности оказать услугутеплоснабжения. Таким образом, общество не отве5чает признакам ни энергоснабжающей, ни сетевойорганизации

4.

Вопрос о том, кто является абонентом для от5ношений теплоснабжения в системе жилищно5ком5мунального хозяйства не разрешен.

В специальной литературе в последнее времявсе чаще поднимается вопрос о природе теплоснаб5жения: по своему характеру это передача коммуналь5ного ресурса или оказание услуг. Нормы позитивно5го права подчеркивает состоятельность проблемати5ки. Неточность, неконкретность языка приводит исамих специалистов к недопониманию и недоразу5мениям.

Прежде всего, необходимо уяснить сферу от5ношений жилищно5коммунального хозяйства, кото5рую, как правило, связывают с коммунальными ус5лугами.

К жилищным услугам принято относить дей5ствия по содержанию и ремонту имущества домо5владения, общего имущества в многоквартирномдоме.

Согласно пункта 3 Правил предоставлениякоммунальных услуг гражданам, утвержденных По5становлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г.№ 307, коммунальные услуги – деятельность испол5нителя коммунальных услуг по холодному водоснаб5жению, горячему водоснабжению, водоотведению,электроснабжению, газоснабжению и отоплению,обеспечивающая комфортные условия проживанияграждан в жилых помещениях.

По мнению исследователей этой проблемы,как и прежде, действующие нормы, регулирующиеотношения по водо5, тепло5, газо5, электроснабжениюи водоотведению (в частности, Жилищный кодексРоссийской Федерации и Правила предоставлениякоммунальных услуг гражданам), ошибочно опреде5

ляют правовую природу данных отношений. Онифактически подменяют снабжение коммунальнымиресурсами граждан предоставлением коммунальныхуслуг, что ни в коем случае не допустимо. Надо ска5зать, что начало данному заблуждению было поло5жено в 1993 году с принятием Общероссийского клас5сификатора услуг населению ОК 002593 (утвержден5ного Постановлением Госстандарта России от28.06.1993), в котором на нормативном уровне фак5тическая продажа коммунальных ресурсов гражда5нам была определена как предоставление услуг

5.

Действия по снабжению тепловой энергией всфере жилищно5коммунального хозяйства имеютспецифику, предопределенную особым характеромсамой деятельности и субъектным составом рассмат5риваемых отношений.

Как справедливо отмечается в специальныхизданиях, эта проблема актуальна только в отноше5нии бытовых потребителей, проживающих в много5квартирных домах. «Семьи, проживающие в частныхжилых домах, которых в России огромное количе5ство, не обременены понятием «коммунальная услу5га» и нисколько от этого не страдают, получая от энер5госнабжающих организаций воду, электроэнергию,газ, а в ряде случаев и тепло по договору энергоснаб5жения. В их домах из кранов течет вода; электроэнер5гия освещает помещения и обеспечивает работу бы5товых приборов; газ используется для приготовле5ния пищи и отопления. В договоре все это названопонятными словами: «вода», «электроэнергия», «газ»,«тепло»

6.

Для воды, электроэнергии, газа, тепла, потреб5ляемых собственниками жилых помещений в много5квартирных домах, введено два понятия «коммуналь5ные услуги» и «коммунальные ресурсы»

7. Предпола5

гается, что граждане в многоквартирных домах по5требляют «коммунальные услуги», а потому не могутбыть абонентами.

При разрешении судебных споров о взыска5нии за потребленную тепловую энергию рассмотре5ние иска ставится в зависимость от норм, подлежа5щих применению. Зачастую в последние годы пре5пятствием для применения норм Жилищного Кодек5са Российской Федерации к отношениям теплоснаб5жения бытовых потребителей является проблема «ис5полнения коммунальных услуг».

На страницах журнала «ЖКХ: журнал руко5водителя и главного бухгалтера» опубликовано об5ращение представителей региональных отраслевыхобъединений работодателей предприятий жилищно5коммунального хозяйства Северо5Запада и неком5мерческого партнерства «Объединение организацийдля управления обслуживания домов» г. Твери кМинистру регионального развития Российской Фе5дерации. В нем говорится, что «попытки юристовсовместить положения § 6 Гражданского кодекса Рос5сийской Федерации, которым руководствуются всеэнергоснабжающие (ресурсоснабжающие) организа5ции, с положениями Жилищного кодекса Российс5кой Федерации и Правилами предоставления ком5мунальных услуг гражданам безуспешны. Суды раз5


личных инстанций, как правило, отклоняют иски ис5полнителей коммунальных услуг о побуждении к зак5лючению договора на условиях пункта 8 названыхПравил по следующим основаниям:

5 действия Правил не распространяются наспорные правоотношения

8 между ресурсоснабжаю5

щими организациями и исполнителями коммуналь5ных услуг (суды руководствовались пунктом 2 Пра5вил

9);

5 ресурсоснабжающие организации не оказы5вают коммунальных услуг, а подают энергию (судыруководствуются статьей 539 Гражданского кодексаРоссийской Федерации).

10»

Далее авторы обращения парадоксальную си5туацию объясняют «неосязаемой» формулировкой«коммунальные услуги» в Жилищном кодексе Рос5сийской Федерации, которая повторяется во всехнормативных документах»

11. «Замена во всех нор5

мативно5правовых документах термина «комму5нальные услуги» термином «ресурс (энергия)» –заключают авторы, – исключит противоречия меж5ду § 6 Гражданского кодекса Российской Федера5ции и Жилищным кодексом Российской Федера5ции, а также другими нормативными правовыми до5кументами»

12.

Эти выводы подтверждаются рядами судеб5ных актов.

Так, Высшим Арбитражным судом Российс5кой Федерации сделано заключение о правильнос5ти выводов судов о том, что возникшие между сто5ронами правоотношения не являются отношения5ми по предоставлению коммунальных услуг, по5скольку общество не является исполнителем ком5мунальных услуг, подтверждается пунктом 17 ста5тьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 2105ФЗ «Об основах регулирования тарифов органи5заций коммунального комплекса», согласно кото5рому в жилищном секторе потребителями товарови услуг организаций коммунального комплекса всфере теплоснабжения водоснабжения и водоот5ведения в многоквартирных домах являются уп5равляющие организации (помимо иных), которыеприобретают указанные товары и услуги для пре5доставления коммунальных услуг лицам, пользу5ющимся помещениями в данном многоквартирномдоме

13.Однако с 2009 года в судебной практике пра5

вовая позиция изменилась и проявилось это в следу5ющем.

Так, в споре об урегулировании разногласий,возникших при заключении договора на отпуск теп5ловой энергии в горячей воде, суд указал, что ссылкана то, что стороной договора являются не граждане, акоммерческая организация, не принимается, посколь5ку в данном случае коммунальный ресурс приобре5тается у ресурсоснабжающей организации компани5ей как исполнителем не в целях перепродажи, а дляпредоставления гражданам5потребителям комму5нальной услуги

14.

В другом случае утверждение заявителя обошибочности вывода судов относительно приме5

нения к спорным правоотношениям Правил № 307неосновательно, так как исходя из буквальноготолкования пункта 2 указанных Правил их дей5ствие распространяется и на отношения, связан5ные с продажей коммунальных ресурсов. При этомпунктом 15 Правил № 307 предусмотрено приме5нение в расчетах с ресурсоснабжающей организа5цией тарифов, установленных в соответствии с за5конодательством Российской Федерации и ис5пользуемым для расчета размера платы за комму5нальные услуги

15.

Обязательства с участием потребителей в ис5тории цивилистической мысли определялись в Со5ветском периоде как обязательства по оказанию бы5товых услуг или предоставлению услуг населения,обязательства по обслуживанию граждан.

Мы исходим из того, что недопустимо тепло5вую энергию отождествлять с коммунальной услу5гой.

Дилемма между снабжением коммунальны5ми ресурсами и предоставлением коммунальныхуслуг в отношении теплоснабжения автором раз5решается в пользу снабжения коммунальными ре5сурсами. Термин «коммунальная услуга» не имеетгражданско5правого содержания. Квалификацияотдельными нормативными правовыми актами до5говоров снабжения тепловой энергией граждан5потребителей договором возмездного оказания ус5луг несостоятельна. Специфика такого контраген5та как бытового потребителя проявляется в особомхарактере прав и обязанностей сторон, в особомпорядке заключения договора, но влиять на видо5вую характеристику договора и изменять объектобязательства не может.

Определение объекта обязательства способ5ствует разрешению вопроса о его сторонах.

Согласно статьи 161 ЖК РФ управлениемногоквартирным домом должно обеспечиватьблагоприятные и безопасные условия проживанияграждан, надлежащее содержание общего имуще5ства в многоквартирном доме, решение вопросовпользования указанным имуществом, а также пре5доставление коммунальных услуг гражданам, про5живающим в таком доме. Собственники помеще5ний в многоквартирном доме обязаны выбратьодин из способов управления многоквартирнымдомом:

1) непосредственное управление собственни5ками помещений в многоквартирном доме;

2) управление товариществом собственниковжилья либо жилищным кооперативом или инымспециализированным потребительским кооперати5вом;

3) управление управляющей организацией.Таким образом, в зависимости от способа уп5

равления определяется абонент по договору тепло5снабжения: собственник, товарищество собственни5ков жилья либо жилищный кооператив, управляю5щая организация.

Вместе с тем, определяющим остается цель по5требления – бытовое потребление, а потому некото5


рые авторы справедливо предлагают различать «або5нента» и «потребителя».

При теплоснабжении понятия «потребитель»и «абонент» не являются тождественными. Каж5дый абонент является потребителем, но не каждыйпотребитель – абонентом, ибо имеются еще и по5требители5субабоненты. Субабонент теплоснабжа5ющей организации – это потребитель, непосред5ственно присоединенный к тепловым сетям абонен5та и имеющий с ним договор на пользование теп5ловой энергией. При наличии согласия теплоснаб5жающей организации абонент может передаватьтепловую энергию, принятую им от теплоснабжа5ющей организации через присоединенную сеть,другому лицу – субабоненту (ст. 545 ГК РФ). Вэтом случае возникает сложная структура договор5ных связей: отношения между теплоснабжающейорганизацией и абонентом опосредуются догово5ром теплоснабжения, а отношения, складывающи5еся между абонентом и субабонентом, по аналогиис энергоснабжением, можно назвать договором напользование теплом. При этом абонент, с одной сто5роны, выступает перед теплоснабжающей органи5зацией как потребитель тепловой энергии и поэто5му несет ответственность за неисполнение или не5надлежащее исполнение обязательств субабонента;с другой стороны, перед субабонентом он выступа5ет в качестве теплоснабжающей организации и, сле5довательно, несет ответственность за нарушениепоследней своих обязательств. При заключении со5ответствующих договоров стороны не лишены пра5ва установить иной порядок исполнения обяза5тельств и применения ответственности за их нару5шение

16.

Однако в рассматриваемых нами отношенияхневерно было бы потребителей определять через су5бабонетнов.

Согласно правовой позиции Пленума Высше5го Арбитражного Суда Российской Федерации, из5ложенной в п. 2 постановления от 05.10.2007 № 57«О некоторых вопросах практики рассмотрения ар5битражными судами дел, касающихся взимания на5лога на добавленную стоимость по операциям, свя5занным с предоставлением жилых помещений впользование, а также с их обеспечением коммуналь5ными услугами и с содержанием, эксплуатацией иремонтом общего имущества многоквартирных до5мов», соответствующие обязательства ТСЖ передорганизациями, непосредственно оказывающимиуслуги (выполняющими работы), не могут бытьбольшими, чем в случае заключения этими органи5зациями прямых договоров с жильцами – членамиТСЖ, в связи с чем, при реализации услуг по регу5лируемым ценам (тарифам), например, услуг по

энергоснабжению, ТСЖ оплачивает такие услуги,предназначенные жильцам, по тарифам, утвержден5ным для населения, а не для юридических лиц. Та5ким образом, ТСЖ, заключая договоры на оказаниекоммунальных услуг, на эксплуатацию, содержаниеи ремонт жилых помещений и общего имущества вмногоквартирных домах, а также трудовые догово5ры со специалистами, выступает в имущественномобороте не в своих интересах, а в интересах членовТСЖ.

Правила предоставления коммунальных услугприняты Правительством Российской Федерации наосновании п. 1 ст. 157 Жилищного кодекса и в целяхзащиты прав потребителей коммунальных услуг, рас5пространяются на отношения, касающиеся предостав5ления коммунальных услуг гражданам (п. 2 Правилпредоставления коммунальных услуг); условия до5говора о приобретении коммунальных ресурсов иводоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), зак5лючаемого с ресурсоснабжающими организациями сцелью обеспечения потребителя коммунальными ус5лугами, не должны противоречить указанным Пра5вилам (п. 8 Правил предоставления коммунальныхуслуг).

Применение названных Правил к договораммежду исполнителями и ресурсоснабжающими орга5низациями возможно для регулирования непосред5ственно отношений по предоставлению коммуналь5ных услуг гражданам, а также в случаях, предусмот5ренных указанными Правилами.

В силу абзаца второго пункта 15 Правил№ 307 в случае, если исполнителем является това5рищество собственников жилья, жилищно5строи5тельный, жилищный или иной специализированныйпотребительский кооператив либо управляющаяорганизация, расчет размера платы за коммуналь5ные услуги, а также приобретение исполнителем хо5лодной и горячей воды, услуг водоотведения, элек5трической энергии, газа и тепловой энергии осуще5ствляются по тарифам, установленным в соответ5ствии с законодательством Российской Федерациии используемым для расчета размера платы за ком5мунальные услуги гражданами.

Данный подход отражен в Постановлении Пре5зидиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 525/09 по делу№ А315333/200858, которым определены правилаединообразия в толковании и применении арбитраж5ными судами норм права по аналогичному спору.

Таким образом, абонентом в отношениях теп5лоснабжения в системе жилищно5коммунальногохозяйства является любая управляющая организация(по терминологии Правил предоставления комму5нальных услуг – исполнитель коммунальных услуг),граждане признаются потребителями.

1. Собрание законодательства РФ. 5 2010. 5 № 31. 5 Ст. 4159.2. Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. 5 М.: Статут, 2008.3. Блинкова Е.В. Гражданско5правовое регулирование снабжения товарами через присоединенную сеть: теоретико5мето5

дологические и практические проблемы единства и дифференциации: Монография. 5 М.: ЮристЪ, 2005.4. Определение ВАС РФ от 25.01.2010 N ВАС517815/09 по делу N А4753170/2007.


5. В.К. Михайлов. Предоставление услуг или снабжение ресурсами 5 вот в чем вопрос // Жилищное право. 5 2009. 5№ 4.

6. Дунин Ю.Г. «Коммунальные услуги» или «коммунальные ресурсы» // ЖКХ: журнал руководителя и главногобухгалтера. 5 2009. 5 № 4. 5 Часть I. 5 С. 58.

7. Там же.8. В тексте цитаты допущена ошибка, следует читать «отношение».9. Согласно п. 2 Правил действие настоящих Правил распространяется на отношения, касающиеся предоставления

коммунальных услуг гражданам, проживающим на законных основаниях в жилых помещениях частного, государственного имуниципального жилищных фондов.

10. Обращение к Министру регионального развития Российской Федерации ЖКХ // Журнал руководителя и главногобухгалтера. 5 2009. 5 № 4. 5 Часть 2. 5 С. 3.

11. Там же.12. Там же. 5 С. 4.13. Определение ВАС РФ от 06.03.2009 N 17156/08 по делу N А32513815/2007564/379.14. Определение ВАС РФ от 22.12.2009 N ВАС516625/09 по делу N А2354548/08Г5155242.15. Определение ВАС РФ от 04.09.2009 N ВАС510945/09 по делу N А40532809/085225278.16. Блинкова Е.В., Чибис А.В. Гражданско5правовое регулирование теплоснабжения: Монография. 5 М., 2007.


КОВАЛЕВ М.В.,к.ю.н, заведующий кафедрой гражданского права и процесса,


[email protected]

РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПА ДОБРОСОВЕСТНОСТИВ РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Ключевые слова: добросовестность, виндикационный иск, приобретательная давность, обход закона,оспаривание заключенного договора.

Российское гражданское право использует понятие добросовестности в двух смыслах. В одних случаяхэто понятие используется в субъективном смысле, как определенное осознание лицом того или иного обстоятель�ства. В других случаях, это понятие приобретает объективный смысл, как определенное правило поведения,которому должно следовать лицо. Развитие гражданского права связывается с установлением единого принци�па добросовестности, призванного оказывать общее воздействие на развитие гражданского правоотношения. Вэтой связи рассматриваются отдельные положения проекта Федерального закона «О внесении изменений вчасти первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдель�ные законодательные акты Российской Федерации» 2012 г. о презумпции добросовестности, о приобретатель�ной давности, о запрете обхода закона, о возможности оспаривания заключенного договора и другие, проводитсясопоставление этих положений с положениями российского и зарубежного гражданского права.

Key words: good faith, rei vindicatio, acquisitive prescription, law circumvention, disputing the concludedcontract.

There are two meanings of good faith in the civil law of Russian Federation. In some cases it is used in thesubjective sense, as a certain understanding by a person of particular circumstances. In other cases, it takes an objectivesense, as a certain rule of conduct, which should be followed by a person. The development of the civil law is associatedwith the establishment of a single principle of good faith, that will have a general impact on the development of civil lawrelations. In this context the article deals with the certain provisions of the 2012 draft Federal Law «On Amendments tothe part of the first, second, third and fourth of the Civil Code of the Russian Federation and Certain Legislative Acts ofthe Russian Federation» on the presumption of good faith, on the acquisitive prescription, оn the prohibition of lawcircumvention, on the possibility of disputing the concluded contract, and others, makes the comparison of these provisionswith those of Russian and foreign civil law.

1. Российское гражданское право используетпонятие добросовестности в двух смыслах. В однихслучаях это понятие используется в субъективномсмысле, как определенное осознание лицом того илииного обстоятельства. В других случаях, это понятиеприобретает объективный смысл, как определенноеправило поведения, которому должно следоватьлицо

1. Такая двойственность обусловлена различны5

ми задачами правовой политики в области распре5деления и обращения имущественных благ. С однойстороны, гражданское право призвано обеспечить за5щиту фактического положения лица от внезапногоизменения обстоятельств. С другой стороны, необ5ходимо обеспечить единые правила поведения учас5тников гражданского оборота

2.

2. В первом из указанных смыслов рассматри5ваемое понятие употребляется в ст. 302 ГК РФ. Здесьустановлено, что добросовестным приобретателемявляется тот, кто не знал и не мог знать о приобрете5нии имущества у неуправомоченного отчуждателя.Придавая этот смысл понятию добросовестности,нужно признать, что в силу ст. 220 ГК РФ добросове5стным переработчиком вещи является лицо, котороене знало и не могло знать о том, что материалы при5

надлежат другому лицу, в силу ст. 234 ГК РФ добро5совестным приобретателем вещи по приобретатель5ной давности является тот, кто не знал и не мог знатьо том, что он завладел чужим имуществом и т.д. Имен5но на этом основывается толкование, данное в Поста5новлении Пленума Верховного Суда РФ и ВысшегоАрбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. «О неко5торых вопросах, возникающих в судебной практикепри разрешении споров, связанных с защитой правасобственности и других вещных прав», где отмечает5ся, что «при разрешении споров, связанных с возник5новением права собственности в силу приобретатель5ной давности, судам необходимо учитывать… давно5стное владение является добросовестным, если лицо,получая владение, не знало и не должно было знатьоб отсутствии основания возникновения у него пра5ва собственности».

3. Во всех этих случаях добросовестность выс5тупает в качестве юридического средства, восполня5ющего недостающую легитимацию лица.

А. Согласно старому римскому правилу, никтоне может передать больше прав, чем имеет. Следова5тельно, для перехода права собственности необходи5мо, чтобы собственник выразил свою волю на переда5


чу вещи непосредственно или через представителя.Если окажется, что отчуждатель не является собствен5ником и не имеет от него полномочия на отчуждениевещи, право собственности не переходит. Поэтому«собственник вправе истребовать свое имущество изчужого незаконного владения» (ст. 301 ГК РФ).

Однако, корректируя данное правило, ГК РФ,как и зарубежные правопорядки, допускают возмож5ность перехода права собственности к незаконномувладельцу в случае его добросовестности

3. Учитыва5

ется, что собственник, чаще всего, сам виноват. Ведьон не проявил надлежащей осмотрительности, пере5давая вещь отчуждателю. Благодаря этому, была со5здана почва для заблуждения приобретателя

4.

Однако должен ли доказать свою добросовес5тность владелец или, напротив, собственнику вменя5ется в обязанность доказать недобросовестность вла5дельца?

В гражданском праве Франции действует пре5зумпция добросовестности владельца.

Так, Ж. Де Ла Морандьер отмечает: «В силустатьи 2279 (Французского гражданского кодекса –прим. авт.) добросовестный владелец защищен отлюбого виндикационного иска, а добросовестность,доколе не доказано ее отсутствие, предполагается.Таким образом, лицо, предъявляющее виндикацию,должно прежде всего доказать, что противная сторо5на… владеет недобросовестно…»

5.

Тот же подход применяется в германском граж5данском праве. Как указывает А. Рахматиан, согласнопараграфу 932 ГГУ, «добросовестность презюмирует5ся; настоящий собственник, оспаривающий действи5тельность приобретения, должен доказать обратное»

6.

Позиция советского законодателя вызывала влитературе споры. Согласно одному мнению, «посоветскому гражданскому праву должна быть при5нята презумпция добросовестности приобретателя,то есть приобретатель должен считаться добросовес5тным, поскольку не доказана его недобросовест5ность»

7. Другое мнение состояло в том, что «собствен5

ник вещи… зачастую не располагает и не может рас5полагать никакими данными о способе и условияхприобретения вещи ответчиком. Напротив, ответчикрасполагает необходимыми данными. Поэтому… бре5мя доказывания своей добросовестности лежит навладельце, приобретателе вещи»

8.

В настоящее время судебная практика исхо5дит из презумпции недобросовестности приобрета5теля. Согласно п. 38 Постановления Пленума Верхов5ного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникаю5щих в судебной практике при разрешении споров,связанных с защитой права собственности и другихвещных прав» «приобретатель признается добросо5вестным, если докажет, что при совершении сделкион не знал и не должен был знать о неправомерностиотчуждения имущества продавцом, в частности, при5нял все разумные меры для выяснения правомочийпродавца на отчуждение имущества»

9.

Данное толкование встретило критику. Защи5та добросовестного приобретателя по ст. 302 ГК РФ

является разновидностью защиты по п. 3 ст. 10 ГКРФ. Согласно последнему в случаях, когда закон ста5вит защиту гражданских прав в зависимость от ра5зумности и добросовестности действий участниковгражданских правоотношений, их разумность и доб5росовестность предполагаются. Следовательно, доб5росовестный приобретатель по ст. 302 ГК РФ не дол5жен доказывать, что он не знал и не должен был знатьо приобретении вещи у третьего лица, которое не впра5ве было ее отчуждать

10.

Однако с формальной точки зрения эта кри5тика, что называется, бьет мимо цели. П. 3 ст. 10 ГКРФ говорит о защите гражданских прав. Но ст. 302ГК РФ защищает не право приобретателя, какое, соб5ственно говоря, у него право, а его интересы

11.

Не так однозначно можно оценить этот вопроспо существу. С одной стороны, есть основания гово5рить, что положение п. 3 ст. 10 ГК РФ сформулиро5вано неудачно и нуждается в корректировке. С дру5гой стороны, серьезного рассмотрения заслуживаютдоводы о том, что понятие «добросовестный приоб5ретатель» и понятие «добросовестность» никак непересекаются. Приобретатель имущества может быть«добросовестным» в смысле ст. 302 ГК, и одновре5менно «недобросовестным» в смысле ст. 10 ГК

12.

В этих условиях представляется целесообраз5ным определить позицию по этому вопросу на уров5не ГК РФ.

Определенный шаг в этом направлении ужебыл сделан. В проекте Федерального закона «О вне5сении изменений в части первую, вторую, третью ичетвертую Гражданского кодекса Российской Феде5рации, а также в отдельные законодательные актыРоссийской Федерации» 2012 г. (далее – проект)сформулирована норма п. 2 ст. 214 ГК РФ, согласнокоторой «владение признается добросовестным, покасудом не установлено иное». Однако, думается, чтосоответствующая норма нуждается в уточнении.

Б. Отказ в виндикации имущества по существуозначает переход права собственности к добросовест5ному приобретателю

13. Однако, возможно, что вин5

дикационный иск не будет предъявлен. И в этой связивозникает вопрос о приобретательной давности.

Согласно п. 1 ст. 234 ГК РФ «лицо – гражда5нин или юридическое лицо, – не являющееся соб5ственником имущества, но добросовестно, открытои непрерывно владеющее как своим собственным не5движимым имуществом в течение пятнадцати летлибо иным имуществом в течение пяти лет, приобре5тает право собственности на это имущество (приоб5ретательная давность)».

Таким образом, в данном случае добросовест5ность владельца позволяет ему при наличии другихюридических фактов приобрести право собственно5сти на имущество. При этом не учитывается, выбылоимущество из обладания собственника по его волеили помимо, возмездность отчуждательной сделкии другие обстоятельства. Однако бремя доказываниядобросовестности возлагается на владельца.

В проекте предлагается расширить сферу при5менения приобретательной давности, допустив воз5


можность приобрести вещь в собственность не толь5ко добросовестным лицом, но также и лицом, завла5девшим вещью помимо воли собственника вещи, приусловии, что такое лицо открыто и непрерывно вла5деет вещью как своей собственной в течение тридца5ти лет.

Объясняя смысл этого нововведения, разра5ботчики Концепции развития гражданского законо5дательства 2010 г. указывают: «Содержащееся в ста5тье 234 ГК РФ требование добросовестности давно5стного владельца в ряде случаев, по существу, делаетневозможным возвращение в гражданский оборотсоответствующего имущества. Представляется, чтодругие признаки, закрепленные в статье 234 ГК РФ, аименно – открытое и непрерывное владение имуще5ством как своим собственным, в своей совокупностиявляются достаточными для данного основания при5обретения права собственности, а признак добросо5вестности является излишним. Такой подход, не обус5ловливающий приобретение права собственности подавности добросовестностью владения, был характе5рен для дореволюционного российского права и по5лучил отражение в проекте книги 3 Гражданскогоуложения Российской империи (статья 907)»

14.

В. Третий пример добросовестности в субъек5тивном смысле можно почерпнуть из анализа ст. 174ГК РФ. Здесь не употребляется термин «добросовест5ность», однако формулировка «знал или должен былзнать, заведомо знал» дает основание полагать, что речьидет о добросовестности в субъективном смысле.

Согласно ст. 174 ГК РФ «если полномочиялица на совершение сделки ограничены договоромлибо полномочия органа юридического лица – егоучредительными документами по сравнению с тем,как они определены в доверенности, в законе либокак они могут считаться очевидными из обстановки,в которой совершается сделка, и при ее совершениитакое лицо или орган вышли за пределы этих ограни5чений, сделка может быть признана судом недействи5тельной по иску лица, в интересах которого установ5лены ограничения, лишь в случаях, когда будет дока5зано, что другая сторона в сделке знала или заведомодолжна была знать об указанных ограничениях».

Таким образом, речь идет о расхождении меж5ду общеизвестными фактами (содержание законов)либо такими фактами, которые являются открыты5ми (доверенность), и фактами, скрытыми от внима5ния третьих лиц (учредительные документы либодоговор).

Поскольку представляемое лицо чаще всегосамо виновно в таких расхождениях, например, не5удачно составило доверенность, все последствия дей5ствий уполномоченного падают на него. И только не5добросовестность контрагента позволяет успешнооспаривать такие действия.

Выявляя принципиальное сходство этой ситу5ации и ситуации с виндикационным иском, следуетотметить непоследовательность Высшего Арбитраж5ного Суда Российской Федерации в решении вопро5са о бремени доказывания. Согласно п. 5 Постанов5ления Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации «О некоторых вопросах применения ста5тьи 174 ГК РФ при реализации органами юридичес5ких лиц полномочий на совершение сделок» «ст. 174ГК РФ установлено, что сделка по указанным в дан5ной норме основаниям может быть признана недей5ствительной лишь в случаях, когда будет доказано,что другая сторона в сделке знала или заведомо дол5жна была знать об ограничениях полномочий органаюридического лица, заключившего сделку. В связи сэтим, необходимо учитывать, что указанное обстоя5тельство входит в предмет доказывания по даннымделам. В соответствии со статьей 53 Арбитражногопроцессуального кодекса Российской Федерациибремя доказывания этого обстоятельства возлагает5ся на истца, заявившего иск о признании оспоримойсделки недействительной».

4. Подводя итог рассмотрению понятия доб5росовестности в субъективном смысле, можно сде5лать вывод о том, что в данном случае легитимирует5ся третье лицо. Отсутствие знания об определенныхобстоятельствах позволяет ему приобретать праваили извлекать преимущества тогда, когда для такихправ или преимуществ, строго говоря, не имеетсяникаких оснований.

5. Однако, существует и другая сфера приме5нения добросовестности, добросовестность в объек5тивном смысле. Здесь действует другой подход. Пообщим правилам у лица имеются права или преиму5щества. Но, если лицо окажется недобросовестным,оно лишается таких прав и преимуществ. Необходи5мо, прежде всего, выяснить, в чем состоит объектив5ный смысл добросовестности.

6. Существует различие между правомернымповедением и противоправным поведением. Но меж5ду ними, как между черным и белым, всегда находит5ся что5то среднее. И здесь можно говорить о градаци5ях. Уже внимание римских юристов было привлече5но к проблеме шиканы. Суть шиканы состоит в том,что лицо осуществляет свое право исключительно сцелью причинить вред другому лицу, например, как визвестной повести, Иван Никифорович построилгусиный хлев на своей земле единственно затем, что5бы создать неудобства у Ивана Ивановича. Такое осу5ществление права граничит с противоправным пове5дением. Где5то посередине находится поведение вобход закона. Так, например, опасаясь взыскания наимущество, лицо передает его в доверительное уп5равление и пр. Такое поведение у нас нередко ассоци5ируется с ловкостью, умением найти лазейки в зако5не и пр. Наконец, ближе к правомерному поведениюнаходятся действия лица, игнорирующие значимыеинтересы третьих лиц.

В настоящее время последствия такого пове5дения охватываются действием отдельных нормгражданского права.

Так, например, согласно п. 1 ст. 179 ГК РФ «сдел5ка, которую лицо было вынуждено совершить вслед5ствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне не5выгодных для себя условиях, чем другая сторона вос5пользовалась (кабальная сделка), может быть призна5на судом недействительной по иску потерпевшего».


Возьмем для примера взрыв в Домодевово вянваре 2011 г. Рыночная стоимость поездки из До5модеводово в центр Москвы на такси обычно состав5ляет 100051500 руб. Взрыв создал повышенный спросна транспортные услуги. Таксисты повысили сто5имость проезда в 10515 раз. Они имеют на это право всилу свободы договора. Однако, учитывая, что в ре5зультате этого страдают значимые интересы третьихлиц, законодатель ограничивает это право.

Другой пример. Согласно п. 3 ст. 578 ГК РФ«по требованию заинтересованного лица суд можетотменить дарение, совершенное индивидуальнымпредпринимателем или юридическим лицом в нару5шение положений закона о несостоятельности (бан5кротстве) за счет средств, связанных с его предпри5нимательской деятельностью, в течение шести меся5цев, предшествовавших объявлению такого лица не5состоятельным (банкротом)».

Опять5таки. В силу свободы договора соб5ственник может подарить свое имущество. Но, еслиэто делается для того, чтобы обойти нормы о несос5тоятельности, дарение может быть признано недей5ствительным.

В отсутствие специальных норм, определяю5щих последствия недобросовестного поведения, при5меняется ст. 10 ГК РФ, где установлено, что «не до5пускаются действия граждан и юридических лиц,осуществляемые исключительно с намерением при5чинить вред другому лицу, а также злоупотреблениеправом в иных формах». И, в случае несоблюденияэтих требований, суд может отказать лицу в защитепринадлежащего ему права.

7. Совершенствование ГК РФ связывается сзакреплением добросовестности в качестве общегопринципа гражданского права. По мысли разработ5чиков проекта действие этого принципа должно про5низывать все элементы правовой системы, он дол5жен оказывать общее воздействие на развитие граж5данского правоотношения». В этой связи предлага5ется дополнить ст. 1 ГК РФ п. 4 и п. 5:

«4. При установлении, осуществлении и защи5те гражданских прав и при исполнении гражданскихобязанностей участники гражданских правоотноше5ний должны действовать добросовестно.

5. Никто не вправе извлекать преимущества изсвоего незаконного или недобросовестного поведения».

Процитированные положения выполняюточень важную функцию. Они закрывают все, так на5зываемые, лазейки. Любой пробел, противоречие илинесоответствие закона устраняются путем оценки, ктодействовал добросовестно, а кто – нет. Не должнобыть так, что формально, по закону, правильно, а посуществу – издевательство.

Потребность в таких нормах явственно ощу5щается на практике. Так, в выпуске передачи «Пустьговорят» от 25 ноября 2010 г. первого канала приво5дится следующий случай:

«После развода мама Насти ушла жить к дру5гому мужчине, оставив девочку вместе с отцом. Нокогда мама узнала, что бывший муж женился во вто5рой раз, и теперь ее дочь считает мамой совсем дру5

гую женщину, она решила действовать и пошла в суд.В суде мама заявила, что ее бывший муж не являетсяотцом ребенка. Так как пятиклассница Настя живет счужим дядей и воспитывается неродным человеком,суд постановил вернуть дочку маме»

15.

С точки зрения СК РФ это решение являетсяформально правильным. Только родители имеют пра5во воспитывать детей. Оно будет правильным и посуществу, если при рассмотрении конкретных обсто5ятельств дела выяснится, что мать не извлекает пре5имущества из своего недобросовестного поведения.А установить это несложно. Достаточно будет тольковвести в гражданское судопроизводство суд присяж5ных. Они и определят, что с точки зрения современ5ного общества является добросовестным, а что – нет.В этом, кстати говоря, состоит значение рассматри5ваемого проекта для дальнейшего развития граждан5ско5процессуального законодательства.

Однако, если поведение матери не являетсядобросовестным, то несмотря на положения СК РФ,ребенка следует оставить у мужа. Впрочем, в этомслучае у суда имеется возможность применить п. 1ст. 65 СК РФ, в соответствии с которым «родитель5ские права не могут осуществляться в противоречиис интересами детей».

8. Конкретизируя, в чем должна состоять доб5росовестность управомоченных лиц, проект исходитот противного, указывая, что не допускается злоупот5ребление правом, т.е. заведомо недобросовестное осу5ществление гражданских прав, и к отдельным формамтакого злоупотребления относит осуществление граж5данских прав исключительно с намерением причинитьвред другому лицу и действия в обход закона.

Что касается осуществления гражданских прависключительно с намерением причинить вред друго5му лицу, то этот вопрос является достаточно изучен5ным.

Но что такое действия, предпринятые в обходзакона?

По мнению разработчиков проекта, под обхо5дом закона следует понимать использование фор5мально не запрещенной в конкретных обстоятель5ствах правовой конструкции ради достижения цели,отрицательное отношение законодателя к которойследует из установления запрета на использованиеиной правовой конструкции, достигающей ту же цель.При практической квалификации необходимо исхо5дить из содержания и цели соответствующей запре5тительной нормы, в отношении которой предполо5жительно осуществляется обход. Если, предусмот5рев эту норму, законодатель желает запретить совер5шение сделки особого вида, но не какой5либо право5вой или экономический результат, то иная сделка,приводящая к тому же результату, не вызывает воп5росов. Напротив, ничтожной становится сделка, пы5тающаяся достигнуть запрещенного результата припомощи использования иных видов сделок

16.

9. Однако, совершенствование ГК РФ не огра5ничивается закреплением добросовестности в каче5стве общего принципа гражданского права. Действиеэтого принципа конкретизируется в ряде случаев.


10. Прежде всего, такая конкретизация касает5ся института недействительных сделок.

По мнению разработчиков проекта «несовер5шенство законодательного регулирования недействи5тельных сделок дает возможность недобросовестнымлицам оспаривать в суде практически любую сделку,что по сути означает применение института недей5ствительных сделок в противоречие с его подлиннымназначением. В настоящее время споры о признаниисделок недействительными по различным основани5ям приобрели массовый характер. Значительная частьэтих споров инициируется недобросовестными ли5цами, стремящимися избежать исполнения принятыхна себя гражданско5правовых обязательств»

17.

На этом основании предлагается установить,что «заявление о недействительности сделки не име5ет правового значения, если ссылающееся на недей5ствительность сделки лицо действовало недобросо5вестно, в частности, если его последующее поведениедавало основание другим лицам полагаться на дей5ствительность сделки».

11. Далее, предлагается скорректировать пра5вила ст. 432 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГКРФ «договор считается заключенным, если междусторонами… достигнуто соглашение по всем суще5ственным условиям». Какие последствия наступаютв случае, если какое5либо существенное условие несогласовано?

Подход арбитражных судов по этому вопросуопределен в Информационном письме ПрезидиумаВысшего Арбитражного Суда Российской Федера5ции от 25 ноября 2008 г. «Обзор практики примене5ния арбитражными судами статьи 10 Гражданскогокодекса Российской Федерации».

Согласно фабуле дела, стороны заключилидоговор подряда, но не согласовали существенныеусловия о начальном и конечном сроках выполненияработ. Истец выполнил работу. Ответчик ее принял,но не оплатил. Истец обратился в суд с требованиемоб уплате вознаграждения. Ответчик, возражая про5тив иска, заявил, что договор подряда не заключен,поскольку не согласованы существенные условия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Рос5сийской Федерации проинформировал суды о сле5дующей позиции.

Поскольку стороны не согласовали условия оначальном и конечном сроках выполнения работ, до5говор подряда не является заключенным. Однако от5ветчик принял выполненные истцом работы, а, сле5довательно, неосновательно сберег за его счет денеж5ные средства в размере стоимости выполненных ра5бот. В этих условиях он обязан возвратить неоснова5тельно сбереженное имущество в размере стоимостиработ. На сумму неосновательного обогащения под5лежат начислению проценты за пользование чужимиденежными средствами.

Таким образом, совершенно не рассматрива5ется вопрос о добросовестности ответчика. Можетбыть, в данном конкретном споре это и не имело быпринципиального значения. Деньги все равно упла5чены, проценты за пользование ими взысканы. А пред5

положим другой случай. Будет заключен долгосроч5ный договор аренды гаража. Спустя какое5то времясобственнику гаража делается более выгодное пред5ложение. Следуя своим интересам, он попытаетсяоспорить заключенный договор и обратиться в суд. Всуде выяснится, что не было согласовано существен5ное условие. Суд применит ст. 432 ГК РФ.

Признавая такую ситуацию в принципе недо5пустимой, проект существенно ограничивает сферудействия ст. 432 ГК РФ и вводит в ГК РФ институтоспаривания заключенного договора.

Этот институт основывается на следующихположениях:

А. Договор, при заключении которого сторо5нами не было достигнуто соглашение по условиям,определяющим предмет договора, признается судомнезаключенным по требованию одной из сторон до5говора.

Б. Договор, при заключении которого сторо5нами не было достигнуто соглашение по одному изиных существенных условий, и данное условие неможет быть определено по правилам, предусмотрен5ным настоящим Кодексом, законом или иным пра5вовым актом, может быть признан судом незаклю5ченным, в том числе по требованию одной из сторондоговора.

Если иное не предусмотрено законом или невытекает из существа договора, при рассмотренииспора по требованию одной из сторон договора о при5знании договора незаключенным суд вправе по заяв5лению другой стороны признать договор заключен5ным и определить соответствующее существенноеусловие договора, по которому не было достигнутосоглашение сторон при заключении договора с уче5том необходимости обеспечить баланс интересов обе5их сторон договора и исходя из требований разум5ности и справедливости.

В. Сторона, принявшая от другой стороны пол5ное или частичное исполнение по договору или инымобразом подтвердившая действие договора, не впра5ве требовать признания этого договора незаключен5ным, если иное не предусмотрено законом.

Г. В случае признания судом договора незак5люченным, к отношениям сторон, связанным с испол5нением этого договора, применяются правила насто5ящего Кодекса об обязательствах вследствие неосно5вательного обогащения (глава 60), если иное не пре5дусмотрено законом или соглашением сторон.

Применение этой нормы усилит действие прин5ципа добросовестности в договорных отношениях.Действительно, если стороны достигли соглашенияпо определенным условиям и подтвердили это со5глашение, то признавать договор незаключенным не5справедливо.

В то же время, думается, что институт оспари5вания заключенного договора недостаточно эффек5тивное средство.

Очевидно, что признание договора заключен5ным должно основываться на намерении сторон. Еслиобнаруживается намерение быть связанным догово5ром, то договор заключен, хотя бы и остались несог5


ласованными некоторые условия. Но при отсутствиитакого намерения речь может идти только о ни к чемуне обязывающих переговорах.

Принимая во внимание это обстоятельство и,учитывая зарубежный опыт, следовало бы установить:«Предпринимательский договор признается заклю5ченным и при отсутствии соглашения по всем суще5ственным условиям или их противоречивости, еслииз последующего поведения сторон следует, что онинамерены считать себя связанными этим договором.В этих случаях отношения сторон регулируются со5гласованными условиями договора, а в части непол5ноты или противоречивости этих условий – нормамигражданского права и обычаями делового оборота»

18.

В основу этого предложения положен двухсту5пенчатый подход.

Прежде всего, суд должен убедиться в том, чтостороны действительно имели намерение считать себясвязанными договором. При отсутствии такого на5мерения договора не существует, нечего признаватьзаключенным. И только убедившись в существова5

1. См., например: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданскогоправа. 5 2006. 5 № 1. 5 С. 1245125.

2. См., например: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политикигражданского права. Доступно по адресу: http://civil.consultant.ru/elib/books/12/ (дата обращения 22.02.2012).

3. Rahmatian A. A Comparison of German Moveable Property Law and English Personal Property Law // Journal of ComparativeLaw, 2008, vol. 3 (1), p. 205.

4. Более подробно см.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. 5 М.: «Статут». 2001. 5 С. 239 и сл.5. Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2. 5 М.: Издательство иностранной литератры, 1960. 5 С. 178.6. Rahmatian A. Op cit. p. 208.7. Черепахин Б.Б. Указ. соч. 5 С. 184.8. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 35е. // Отв. ред С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. 5 М. Юридическая

литература, 1982. 5 С. 192.9. Такое же толкование было дано ранее в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федера5

ции от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности идругих вещных прав».

10. См., напр.: Комментарий к ст. 302 ГК РФ (Комментарий к ч. 1 ГК РФ // Отв. ред. О.Н. Садиков. Доступно по адресу:http://www.labex.ru/page/kom_gk_302.html (дата обращения 22.02.2012)).

11. См., например: Маковская А.А. Судебная защита прав добросовестного приобретателя. Доступно по адресу: http://dpr.ru/journal/journal_9_14.htm (дата обращения 22.02.2012).

12. Там же.13. В проекте предлагается это прямо установить в ст. 241 ГК РФ.14. См. проект Концепции развития законодательства о вещном праве с. 34535. Доступно к скачиванию по адресу: http:/

/www.privlaw.ru/vs_info4.html (дата обращения 20.02.2012).15. Доступно по адресу: http://www.1tv.ru/prj/pustgovor/vypusk/6229)html (дата обращения 10.02.2011).16. См. проект Концепции совершенствования общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации. Дос5

тупно по адресу: http://www.privlaw.ru/vs_info.html (дата обращения 22.02.2012).17. Там же.18. Более подробно об этом предложении см.: Ковалев М.В. Актуальные вопросы правового регулирования предприни5

мательской деятельности. 5 Оренбург: ООО «Агентство «Пресса», 2009. 5 С. 89 и сл.

нии такого намерения, суд может восполнить пробе5лы или противоречия достигнутого соглашения наоснове обычаев делового оборота.

Между тем, проект не упоминает об этой сто5роне вопроса. Суду предоставляется право призна5вать договор заключенным с учетом необходимос5ти обеспечить баланс интересов обеих сторон дого5вора и исходя из требований разумности и справед5ливости.

Думается, что принятие положения проекта втакой редакции поставит суды в сложное положениепри оценке конкретных обстоятельств дела.

Представим себе тот же самый спор междуподрядчиком и заказчиком. Но по фабуле дела за5казчик не принял исполнения и не выразил своегонамерения считать себя связанным договором дру5гим способом. В то же время подрядчик, заботясь обинтересах заказчика, стремится обеспечить полней5шую готовность к исполнению заказа. Можно ли бу5дет и в этом случае признавать договор заключен5ным, не выясняя намерение заказчика?


ТОМИНА А.П.,к.ю.н., доцент кафедры гражданского права и процесса,


[email protected]

СОСТЯЗАТЕЛЬНОЕ НАЧАЛО В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ В СООТВЕТСТВИИ С УСТАВОМ ГРАЖДАНСКОГО

СУДОПРОИЗВОДСТВА 1864 ГОДА

Ключевые слова: принципы, состязательность, гражданское судопроизводство, история развитиясостязательного начала, судебная реформа.

Статья посвящена исследованию истории развития состязательного начала в отечественном дорево�люционном процессуальном законодательстве. Определённое внимание в данной научной работе уделено оценкесоответствующих положений Устава гражданского судопроизводства 1864 года. Автором сделаны выводы опредпосылках и результатах судебной реформы 1864 года.

Key words: foundations, adversarial (adversary), civil legal procedure, the history of the development ofcontroversial beginning, judicial reform.

Article is dedicated to a study of the history of the development of controversial beginning in the domestic pre�revolutionary processual legislation. The specific attention in this scientific work is given to the estimation of thecorresponding provisions of the manual of the civil justice of 1864. The author made conclusions about prerequisites andresults of the judicial reform of 1864.

Итогом законодательных работ по реформи5рованию гражданского судопроизводства стал Ус5тав гражданского судопроизводства, принятый Го5сударственным советом и утверждённый монархом20 ноября 1864 года (УГС), наиболее ценным ново5введением которого стала состязательная формапроцесса для всех гражданских дел. Она явиласьпредметом исследования и оценки практически всехпредставителей процессуальной науки изучаемогопериода

1.

Обобщённо можно констатировать в качестверезультата судебной реформы становление состяза5тельного судопроизводства. «Однако взгляды на по5нятие, содержание, границы действия и оценку со5стязательного начала в гражданском процессе суще5ственно отличались. Состязательность рассматрива5лась как принцип, форма, способ формирования про5цессуального материала. Большое внимание уделя5лось сравнительному анализу «следственного» и «со5стязательного» процесса. Отнесение судопроизвод5ства к тому или другому типу проводилось в зависи5мости от соотношения деятельности сторон и ролисуда в формировании фактического материала»

2.

Как справедливо отмечает С.А. Шишкин, рос5сийская теория гражданского судопроизводства рас5сматривала состязательность и как принцип процес5са, и как механизм исследования фактических об5стоятельств дела, определяемый процессуальным по5ложением суда и тяжущихся. Несмотря на различиеконцепций, взглядов и подходов, общим в доктринебыло непризнание чистого состязательного судопро5изводства. Большинством авторов обосновываласьнеобходимость предоставления суду полномочий, в

той или иной степени, но, всё же, ограниченных поруководству материальной стороной процесса

3.

М.Н. Катков отмечал: «Вот, например, какиенаши капитальные приобретения. У нас во многихслучаях совсем было забылось понятие о том, что судесть состязание двух сторон и что нельзя ни удовлет5ворить, ни обвинить ни одну сторону, не выслушавдругой. Как ни просто это понятие, оно не присут5ствовало в сознании многих судей; как ни безуслов5но это правило, оно нарушалось ежедневно и бессоз5нательно, и от того судебный приговор нередко при5нимал вид произвольного или случайного действияи служил не к исходу неизвестности, а к возбужде5нию новых нескончаемых недоумений. Оживить всознании это коренное начало всякого суда и поста5вить его так, чтобы оно составляло азбуку правосу5дия, без которой нельзя шагу сделать в его книге –это одно составляет уже для нас, при нашей беднос5ти, важное приобретение»

4.

По мнению К.И. Малышева, состязательностьнужно рассматривать как принцип, в соответствии скоторым «разные действия суда в процессе зависятот требований сторон, от их инициативы, и спорныеотношения сторон обсуждаются по тем только фак5там, которые сообщены суду тяжущимися… Судеб5ная власть не призвана вмешиваться в частные делаex officio: непрошенное вмешательство могло бы толь5ко окончательно расстроить отношения сторон и воз5будить процесс там, где дело скорее уладилось безсуда, без огласки и судебных издержек. Судебнаявласть не должна вмешиваться ex officio за ту завесудомашних и хозяйственных отношений, которую нехотят поднять сами тяжущиеся»

5. Он признавал од5


ним из главных недостатков судопроизводства имен5но следственное начало, которое противоречит суще5ству спорных гражданских дел.

Кроме того, суд не должен требовать представ5ления доказательств относительно фактов, которыене вызывают спора между сторонами, «возбуждатьот себя сомнения и возражения, вместо ответчика»

6.

К.И. Малышев выделяет следующие призна5ки состязательного процесса: 1) суд не производитгражданского дела без просьбы заинтересованныхлиц; 2) суд не должен выходить за пределы требова5ний сторон; 3) суд не должен разыскивать и прини5мать в соображение такие факты и доказательства,которые не заявлены ему сторонами

7. Он не собира5

ет сам доказательств или справок, не принимает вовнимание своих частных сведений о деле, а основы5вает решение исключительно на доказательствах,представленных спорящими сторонами.

К.И. Малышев подчёркивал наличие у судаопределённых полномочий, касающихся материаль5ной стороны процесса, которые ему необходимы длятого, чтобы разобраться в сути дела, а их реализациязависит от доброй воли сторон

8. Суд имеет право

разъяснять себе дело посредством самих сторон, мо5жет предлагать сторонам и свидетелям ответить навопросы (ст.ст. 72, 175, 400 УГС). Суд может указатьсторонам на недостаточность доказательств для ус5тановления определённых фактов. Суд может назна5чить осмотр на месте (ст. 515 УГС), требовать заклю5чения сведущих людей, имеет право оценивать пред5ставленные сторонами доказательства.

Следовательно, суд должен был разрешать спорпо тем данным, которые сообщены ему сторонами,занимая, тем самым, положение нейтральное. Одна5ко это правило не касается юридических норм, а ка5сается только фактического материала для решения:суд должен знать действующее законодательство иприменять надлежащие нормы закона, а не только те,на которые ссылаются стороны. Состязательное на5чало оставляет суду достаточно обширную сферу де5ятельности в процессе.

С позиций сочетания процессуальных правсторон и обязанностей суда описывал процессА.Х. Гольмстен. Он основывал состязательность наприроде частных прав, защищаемых судом.

«Характер произвольности присущ гражданс5ким правам – этот характер переходит и на граждан5ский процесс в том смысле, что за сторонами призна5ётся ряд процессуальных прав, причём обязанностисуда по отношению к государству, а не к сторонам,отступают как бы на второй план… Состязательноеначало есть принцип законодательной политики, всилу которого права сторон решительно преоблада5ют в процессе над официальными обязанностями суда.Во всех моментах развития, стадиях процесса, мывидим множество прав сторон и весьма немного офи5циальных обязанностей суда»

9.

Кроме того, автор, анализируя общие положе5ния состязательного принципа, указывал, что это –начало личной автономии, инициативы и самодея5тельности тяжущихся в гражданском процессе, вы5

текающее из существа гражданских прав, к защитекоторых направлена деятельность судьи.

Как видно, автор основывает состязатель5ность на природе частных прав, имеющих две ха5рактерные черты: произвольность и исключитель5ность. Первая заключается в отсутствии принуж5дения пользоваться своим правом. Согласно вто5рой – только обладатель права может им пользо5ваться. Указанные особенности гражданских правсохраняются и при защите последних в судебномпорядке. Именно в силу этого обстоятельства всепроцессуальные действия сторон имеют черты,присущие осуществлению гражданского права

10.

По мнению М.А. Фокиной, с которым следуетсогласиться, для данного периода времени домини5рующим является понимание в качестве источникасостязательного начала материального права, а непроцесса. Поэтому в основе состязательного началалежит выражение в процессе основного свойствагражданских прав – принадлежать свободному рас5поряжению своих обладателей

11.

Ю.С. Гамбаров отдельным положением вклю5чал принцип состязательности (второй основнойпринцип гражданского процесса), отмечая, что граж5данский спор разрешается на основании действий неодного только истца и не одного только ответчика, асовокупных действий того и другого, так как одно5сторонние объяснения каждого из них, взятые в от5дельности, представляли бы дело в должном освеще5нии и не могли бы служить правильным основаниемдля окончательного решения

12.

Особого внимания по праву заслуживает кон5цепция состязательности гражданского судопроизвод5ства, предложенная Е.В. Васьковским. Он выделяет триварианта решения задачи по собиранию процессуаль5ного материала и разыскания доказательств. Во5пер5вых, эта задача может быть возложена на самих тяжу5щихся. Во5вторых, на суд. В5третьих, на тяжущихся ина суд вместе. В первом случае суд занимает пассивноеположение, а тяжущиеся полностью самостоятельны.«Такой способ собирания и подготовки процессуаль5ного материала носит название состязательного началаили принципа состязательности (Verhandlungsmaxime),в тесном смысле слова, именно в смысле ответственно5сти сторон за фактический материал процесса, или, го5воря точнее, в смысле права сторон свободно распоря5жаться фактическим материалом в процессе»

13.

Если законодатель поступает противополож5ным образом, то есть возлагает обязанность собира5ния и подготовки процессуального материала на суд,независимо от воли сторон, то имеет место быть след5ственное или инквизиционное начало(Untersuchungs5Inquisitions5maxime).

В.И. Адамович уточнял, что «состязательноеначало» не есть точное название принципа, так какфактически в деле состязания может и не быть

14.

Поскольку под влиянием зарубежной гражданскойпроцессуальной теории и практики самодеятельностьсторон вышла после реформы 1864 года на первыйплан, она должна балансироваться соблюдением из5вестного рода необходимых условий или обязаннос5


тей, представляющих проявление публичного инте5реса, что должно контролироваться судом.

Е.В. Васьковский также отмечает возможностьпостроения процесса на более или менее равномерномсочетании состязательного или следственного прин5ципов. В пользу принципа состязательности говорятмногие соображения. Фактическая сторона дела мо5жет быть лучше установлена тем, кому она ближе зна5кома. И в этом смысле стороны находятся в более бла5гоприятном положении, чем суд. Именно стороны вбольшей степени заинтересованы в установлении об5стоятельств дела. Суд не может разыскивать факти5ческие данные, иначе он будет находиться в положе5нии стороны. Характер тех прав, о которых идёт речь вгражданском судопроизводстве, не допускает приме5нения следственного принципа, так как это будет про5тиворечить интересам тяжущихся. Поскольку тяжу5щиеся обладают полной свободой распоряжения про5цессуальными средствами защиты, они могут по свое5му усмотрению увеличить или уменьшить количествосамого материала. Естественно поэтому возложить наних ответственность за его полноту.

Принятие состязательного принципа ведёт кразделению труда при рассмотрении гражданскогодела – подготовка фактического материала произво5дится тяжущимися, каждый из которых подбираетто, что служит в его пользу. Поэтому принцип состя5зательности открывает простор для самодеятельнос5ти тяжущихся и побуждает их к проявлению личнойинициативы и энергии

15.

Состязательность рассматривалась Е.В. Вась5ковским не только как принцип процесса, но и в каче5стве формы судопроизводства. В его учебнике в гла5ве «Принципы» «состязательность» и «состязатель5ная форма» рассматриваются в разных параграфах.Последняя понималась автором как допущение пред5варительной разработки процессуального материаласторонами и их адвокатами, выливающейся в формусостязания сторон перед судом. Как наличность двухсторон с противоположными интересами, так и ха5рактер объекта спора, не представляющих интересадля государственной власти, предопределяют вне5шнюю форму искового судопроизводства, придаваяему вид состязания, борьбы сторон перед судом»

16.

Однако полезность и целесообразность прин5ципа состязательности Е.В. Васьковский признавалтолько при условии, если обе стороны являются рав5носильными, одинаково подготовленными и умелы5ми противниками. Тогда судья может только наблю5дать их противоборство и беспристрастно решить, ктоиз них победил. Если же стороны не равносильны, топринцип состязательности приведёт лишь к торже5ству сильного над слабым. Чтобы устранить негатив5ное влияние неравноправия сторон, необходимо либоввести обязательное участие специалистов5юристовв процессе, либо возложить на суды обязанность ока5зывать содействие сторонам при установлении фак5тических обстоятельств. Это положение вполне спра5ведливо и применительно к настоящему времени.

Е.А. Нефедьев считал возможным определятьсущность состязательного судопроизводства только

посредством сопоставления его со следственным про5цессом, где в качестве разграничивающего критерияявляется роль суда в установлении действительныхобстоятельств дела. Поэтому для разрешения дела посуществу может быть закреплено два варианта: предо5ставлять суду право принимать активное участие ввыяснении обстоятельств дела, то есть действовать exofficio в выяснении оснований для суждений о право5те той или другой стороны; или же суд может бытьпоставлен в пассивное положение, то есть ему можетбыть предоставлено судить о правоте требований сто5рон на основе того, что будет предоставлено самимисторонами. В первом случае процесс основан на след5ственном начале, во втором – состязательном

17.

Анализируя сущность состязательного процес5са, автор сформулировал несколько его основныхпризнаков. Во5первых, суд не должен возбуждатьпроцесса без предъявления иска (nemo judex sineactore). Во5вторых, суд не должен совершать процес5суальных действий без просьбы заинтересованнойстороны (ne procedurat judex ex officio). В5третьих,суд должен основывать своё решение только на техфактах, которые стали известны в ходе судебного за5седания (quod non est in actis non est in mundo).В5четвёртых, суд может положить в основу решениятолько то, что доказано сторонами (secundum allegataet probata). В5пятых, в решении суд не может выхо5дить за пределы требований, заявленных сторонами(ne eat judex ultra petita partium)

18.

Т.М. Яблочков отмечал в основе состязатель5ного порядка судопроизводства ту идею, что судьяпризван решить вопрос о праве, а заинтересованныелица должны представить нужный для решения ма5териал. Именно по поводу значения данного матери5ала проходит состязание перед судом в словеснойформе, которое и должно открыть истину

19. Он счи5

тал правило «суд должен разрешать дело не иначе какпо выслушивании объяснения противной стороны»отдельным положением, входящим в состязательноеначало процесса.

Автор рассматривал принцип состязательнос5ти как средство цивильной политики, служащее су5дье в его задаче дать правильное судебное решение.По мнению автора, баланс состязательности и усмот5рения суда может быть определяем в гражданскомпроцессе следующим образом: процесс необходимопостроить на принципе состязательности; вмешатель5ство же суда допустимо в той мере, в какой оно непротиворечит постулатам самоответственности сто5рон (это необходимость для стороны в процессе дей5ствовать добросовестно, в противном случае она не5сёт ответственность) и процессуальной экономии

20.

Таким образом, Т.М. Яблочков считал пред5ставление материальной стороны процесса сторонампри оптимально устроенном состязательном начале.Она связана с представлением доказательств, заявле5нием требований. Формальная же сторона процесса,то есть вопросы процессуального правоприменения,сроки, вопросы процессуальной формы – должны бытьв полной мере подконтрольны суду

21. Поэтому задача

тяжущихся – не доказать юридическую основатель5


ность своих заявлений и требований, а с наибольшейполнотой указать фактические обстоятельства дела.

Можно отчётливо видеть, что в содержаниипринципа состязательности К.И. Малышев, Е.А. Не5федьев, А.Х. Гольмстен, Е.В. Васьковский выделяютэлементы, присущие и выделяемые современной на5укой в содержании принципа диспозитивности. За5метим, что Е.В. Васьковский рассматривал состяза5тельность как продолжение диспозитивности. В об5щем же виде автор выделял два аспекта диспозитив5ности: формальную (возможность распоряжения про5цессуальными средствами защиты или нападения) иматериальную (как свободу распоряжения объектомпроцесса, то есть заявленными требованиями). Со5стязательность понималась автором как дальнейшееразвитие принципа формальной диспозитивности

22.

По мнению В.А. Рязановского, сущность состя5зательности заключается в праве сторон на собира5ние фактического материала и разыскание доказа5тельств по делу

23. Автор выступал против рассмотре5

ния состязательности как развития принципа диспо5зитивности в гражданском процессе. Стороны не мо5гут быть «господами фактического материала», по5скольку факты реальной действительности не допус5кают свободного распоряжения ими. Иначе сторонысмогут позволить себе представить на рассмотрениесуда события не действительно произошедшие, атолько те, на существование которых они согласятсяв процессе. Результатом такого положения дел будетневозможность исследования судом материальнойистины и нарушение интересов правопорядка

24.

Таким образом, одним из наиболее значимыхвопросов, касающихся функционирования состязатель5ного гражданского судопроизводства, является вопросо соотношении состязательного и следственного началпри рассмотрении гражданских дел. Общим для данно5го периода является непринятие чистой состязатель5ности процесса и признание необходимости дополнитьзаконодательство нормами, закрепляющими матери5альную активность суда, ввести следственные элемен5ты. Большинство исследователей рассматриваемогопериода необходимость ограничения состязательногоначала следственными элементами видели в чёткомразделении функций между судом и тяжущимися сто5ронами, и сам гражданский процесс понимался как вза5имодействие указанных субъектов.

Н. Гредескул указывал на недопустимостьотождествления состязательности судопроизводствас полной пассивностью суда в процессе, так как в этомслучае принцип состязательности не сможет в пол5ной мере способствовать защите субъективныхправ

25. Е.А. Нефедьев считал, что если стороны в про5

цессе представлены только своими силами, то исти5на может быть и не установлена. При рассмотрениигражданских дел суд должен руководствоваться нетолько частными, но и публичными интересами. Суд,вынося решение, должен основываться на действи5тельно существующих фактах. В этом случае он дол5жен иметь способы убедиться в существовании техфактов, на которые ссылаются стороны. Но так какосуществление материального права зависит только

от заинтересованной стороны, инициатива суда в ус5тановлении истины по делу может быть ограничена.Обобщая сказанное, Е.А. Нефедьев отмечает, что неттвёрдых оснований для того, чтобы определить, на5сколько должно быть проводимо в процессе началосостязательное и насколько – официальное

26.

Д.М. Азаревич также в качестве цели граждан5ского процесса называл вынесение решения, котороесоответствует действительным обстоятельствам дела.Поэтому у суда должны быть полномочия их уста5навливать, независимо от воли сторон. Автор призы5вал отказаться от абсолютизации состязательногоначала, и не игнорировать начало следственное, по5скольку именно последнее в состязательном процес5се может способствовать установлению истины (рас5крытию правды)

27.

По мнению Т.М. Яблочкова, с которым следу5ет согласиться, «принцип состязательности, доведён5ный до крайних пределов, приводит к господству бес5сердечного формализма. В самом деле, если не пре5доставить суду известной доли инициативы в выяс5нении дела, то часто выиграет не та сторона, котораяправа, а та, которая более умело ведёт процесс…»

28.

Поэтому автор предлагал состязательное начало визвестной мере сочетать со свободой судьи в иссле5довании дела и установлении истины. И задача зако5нодателя – обеспечить гармоничное сочетание состя5зательного и следственного начал.

В.А. Рязановский в своих рассуждениях исхо5дил из необходимости построения процесса на основена постулата материальной правды. По его мнению,организация процесса должна быть такова, чтобы судмог установить действительные обстоятельства дела,найти материальную правду. Поэтому состязатель5ность должна быть дополнена следственным началом,которое, кроме того, призвано способствовать устра5нению «дефектов состязательности». Однако авторотмечал и ограничения подобных полномочий суда, вкачестве которых должны выступать права личнос5ти

29. Представляется, что суд не вправе был стремить5

ся к установлению материальной истины, если этопротиворечило интересам спорящих сторон.

Е.В. Васьковский в своих работах, безусловно,отдавал предпочтение состязательному процессу пе5ред следственным, объясняя это тем, что в следствен5ном процессе суд не может быть беспристрастным и,фактически, оказывает помощь одной из сторон, той,доводы которой кажутся ему более убедительными. Всостязательном же процессе стороны, во5первых, луч5ше знают фактические обстоятельства дела, во5вто5рых, они наиболее заинтересованы в разрешении дела.

Однако Е.В. Васьковский указывал и на недо5статки состязательного процесса, которые он виделвозможным устранить посредством введения элемен5тов следственного процесса, то есть посредством на5деления суда правами по материальному руководствупроцессом. В противовес мнению В.А. Рязановского,он допускал вмешательство суда в той мере, в какойоно не противоречит принципу диспозитивности

30.

Тем не менее, автор не считал, что в гражданском про5цессе правильно говорить о следственном начале, по5


скольку процессуальная активность суда только на5правляет и дополняет состязание сторон. Поэтому онпредлагал вести речь об «инструкционном принци5пе» в гражданском процессе

31.

Таким образом, большинство процессуалистовпредлагали ввести следственный элемент в граждан5ское состязательное судопроизводство, и разногла5сия между ними касались только пределов вмеша5тельства суда в состязание сторон.

В современный период сотрудничество участ5ников процесса является «важной направляющей си5лой, объединяющей различные по своему составу иближайшему субъективному интересу действия,объективная роль совокупности которых, отражённаяв их сознании, заключается в вынесении правосудно5го решения»

32. Правовые последствия действий, со5

вершаемых и судом, и лицами, участвующими в деле,одинаково важны для итогов состязательного процес5са. Суд обязан обеспечить нормальный ход состяза5

тельного процесса с точки зрения соответствия еготребованиям закона, а стороны, желая добиться длясебя благоприятного судебного решения, должны обес5печить привлечение в процесс достаточное количестводоказательственного материала.

Следует признать судейскую активность как«неотъемлемое качество правосудия» при условии, чтоцелью активности является направление процесса покурсу истины, справедливое, законное и обоснованноерешение дела, обеспечение судьёй приоритета в иссле5довании обстоятельств, доказательств дела, в осуще5ствлении процессуального права задавать вопросы»

33.

Суд как орган государственной власти, уполномочен5ный на осуществление правосудия по гражданским де5лам, должен организовывать и направлять процессуаль5ную деятельность других субъектов так, чтобы в макси5мальной степени способствовать осуществлению ихправ и обязанностей, а значит, и реализации общих за5дач и целей гражданского судопроизводства.

1. Азаревич Д.М. Правда в гражданском процессе // Журнал гражданского и уголовного права. 5 1888. 5 кн. 1. Анненков К.Усмотрение суда в гражданском процессе // Журнал гражданского и уголовного права. 5 1889. 5 № 4; Васьковский Е.В. Курсгражданского процесса. Издание бр. Башмаковых. 5 М., 1913; Гольмстен А.Х. Состязательное начало гражданского процесса в теориии русском законодательстве, преимущественно новейшем // Юридические исследования и статьи. 5 СПб. 5 1894; Гредескул Н. К оценкетеории состязательного начала в гражданском процессе // Журн. Юр. общества при Импер. СПб Университете. 5 1898. 5 Кн. 2;Исаченко В. Русское гражданское судопроизводство. 5 1882. Изд5е 35е. Т.1; Краевский А. Практические заметки по поводуусовершенствования гражданского судопроизводства. Вып. 1. 5 М., 1910; Краевский А. Практические заметки о свойствахсостязательного начала в гражданском судопроизводстве. 5 СПб., 1897; Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процес5се в производстве досудебного заседания. 5 Одесса, 1873; Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. 5 СПб., 1876;Нефедьев Е.А. Курс гражданского судопроизводства. 5 М., 1902; Окольский А. Состязательный процесс в УГС 20 ноября 1864года // Журнал гражд. и уг. права. 5 1880. 5 Кн.2; Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. 5 Юрьев, 1912;Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 5 Ярославль, 1910. и др.

2. Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. 5 Домодедово, 2000. 5 С. 28.3. Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. 5 М.: Городец, 1997. 5 С. 73.4. Катков М.Н. Собрание передовых статей «Московских ведомостей» о судебной реформе за 1866 го. Цит. По: Кутафин

О.Е., Лебедев В.М., Семигин Г.Ю. Судебная власть в России: история, документы. Т. 2. 5 С. 552.5. Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства в 3х томах. 5 СПб., 187451879. 5 Т. 1. 5 С. 3515352.6. Малышев К.И. Указ. соч. 5 С. 3535354.7. Малышев К.И. Указ. соч. 5 С. 3525355.8. Малышев К.И. Указ. соч. 5 С. 362.9. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. 5 СПб., 1913. 5 С. 139.10. Гольмстен А.Х. Состязательное начало гражданского процесса в теории, русском законодательстве, преимущественно

новейшем. В кн. Юридические исследования и статьи. 5 СПб., 1879. 5 С. 4025405.11. Фокина М.А. Указ. соч. 5 С. 31. Однако справедливости ради нельзя обойти молчанием прямо противоположную

позицию, отстаиваемую Н. Гредескулом. Так, автор указывал, что состязательное начало вытекает из процессуальных требова5ний, не имеющих ничего общего с характером материальных прав. И в связи с этим, состязательность следует рассматривать каксамостоятельный юридический институт. См. Гредескул Н. К оценке теории состязательного начала в гражданском процессе //Журнал юридического общества. 5 1898. 5 №3. 5 С. 53.

12. Гамбаров Ю.С. Гражданский процесс: Курс лекций за 189451895 академический год. 5 М., 1895. – С. 13.13. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. 5 М.: Зерцало, 2003. 5 С. 101.14. Адамович В.И. Очерк русского гражданского процесса. 5 СПб., 1895. 5 С. 90591.15. Васьковский Е.В. Указ. соч. 5 С. 1025103.16. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. 5 М., 1913. 5 Т. 1. 5 С. 428.17. Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 5 М., 1909. 5 С. 139.18. Нефедьев Е.А. Указ. соч. 5 С. 1535154.19. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 5 Ярославль, 1910. 5 С. 25.20. Яблочков Т.М. Суд правый, милостивый. К.Р. 15 октября 1914. Дом «Волощенко». С. 1.21. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 5 Ярославль, 1910. 5 С. 23.22. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. 5 М., 1913. 5 Т.1. 5 С. 381.23. Рязановский В.А. Единство процесса. 5 Харбин, 1924. 5 С. 47.24. Рязановский В.А. Указ. соч. 5 С. 19.25. Гредескул Н. Указ. соч. 5 С. 42544.26. Нефедьев Е.А. Основные начала гражданского судопроизводства. Годичный акт в императорском Казанском универ5

ситете 5 ноября 1895 года. 5 Казань, 1895. 5 С. 35540.27. Азаревич Д.М. Правда в гражданском процессе // Журнал гражданского и уголовного права. 5 1888. 5 №1. 5 С. 3.28. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 5 Ярославль, 1912. 5 С. 38539.29. Рязановский В.А. Указ. соч. 5 С. 23525, 48549.30. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. 5 М., 1913. 5 Т. 1. 5 С. 3845394.31. Васьковский Е.В. Указ. соч. 5 С. 394.32. Гурвич М.А. Структура и движение гражданского процессуального правоотношения // Труды ВЮЗИ. Т. 38. 5 М.,

1975. 5 С. 33.33. Мурадьян Э.М. Судебное право (в контексте трёх процессуальных кодексов). 5 М., 2003. 5 С. 106.


ЦИНДЯЙКИНА К.Ю.,аспирант кафедры гражданского процесса

Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина

К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ КОСВЕННОГО ИСКА

Ключевые слова: косвенный иск, охраняемый законом интерес.В статье рассматривается правовая природа косвенных исков. Сущность косвенных исков изучается

посредством анализа примеров из судебной практики.

Key words: derivative action, legally protected interest.The article reviews legal nature of derivative action. The essence of derivative action is being observed by

analyzing of court cases.

Опережение темпов развития законодатель5ства России, регулирующего материальные правоот5ношения, над законодательством процессуальнымнередко вызывает проблемы в применении отдель5ных норм права.

Процессуальное право выступает механизмомреализации норм материального права, следователь5но, должно развиваться параллельно праву матери5альному. Однако зачастую такое развитие происхо5дит несинхронно.

Возникающие в результате такого несинхрон5ного развития материального и процессуального пра5ва проблемы правоприменения, пробелы в праве ши5роко обсуждаются в юридической науке.

Одним из актуальных в настоящее время идискуссионных вопросов в литературе является воп5рос о косвенных исках.

Ученые рассматривают проблемы практичес5кого характера, возникающие при применении нормзаконодательства о косвенных исках, как то – про5цессуальный статус общества и акционера в делахпо косвенным искам

1; проблемы исполнения реше5

ний по косвенному иску2 и т.д.

Думается, что проблеме изучения сущности иправовой природы косвенного иска в литературе донастоящего момента не уделено должного внимания.

Однако названный вопрос представляется весь5ма значительным, поскольку понимание сути явлениясущественно влияет на дальнейшее разрешение воп5росов, возникающих в процессе его изучения.

Следовательно, необходимо найти ответ навопрос, что представляет собой косвенный иск.

В сущности, иск является по своей природе кос5венным, когда он предъявляется акционером (участни5ком организации

3) в связи с причинением вреда всем

акционерам. Иск, предъявленный акционером в резуль5тате причинения вреда исключительно ему, нельзя счи5тать косвенным, такой иск является прямым.

Исследование зарубежной юридической ли5тературы позволяет выделить два основных подходак пониманию правовой природы косвенного иска:

1) косвенный иск есть механизм контроля состороны акционеров за действиями лиц, замещаю5щих должности в органах управления юридическоголица;

2) косвенный иск – средство судебной защитыправ акционера, нарушенных неправомерными дей5ствиями лиц, управляющих компанией.

Второй подход, а именно, понимание косвенно5го иска в качестве средства судебной защиты, представ5ляется более оправданным, поскольку косвенный искимеет место в случае, когда права акционера уже нару5шены (по мнению такого акционера), то есть подачакосвенного иска есть реакция акционера на причинен5ный ему действиями управляющих организаций вред.

Понимание косвенного иска в качестве меха5низма контроля за действиями управляющих не пред5ставляется оправданным, так как контроль означаетнаблюдение за действиями управляющих организа5ций с целью выяснения, соблюдаются ли ими возло5женные на них обязанности.

Когда же речь идет о возникновении для ак5ционера необходимости обращения в суд с косвен5ным иском, это свидетельствует о том, что проконт5ролировать «поведение» управляющих и, таким об5разом, предотвратить нарушение прав акционера, неудалось, следовательно, механизм контроля не ока5зался достаточным.

Безусловно, косвенный иск, возможность егопредъявления, может играть роль сдерживающегофактора, осуществлять воспитательную функцию дляненадлежащего поведения со стороны управляющихорганизацией, однако его нельзя рассматривать в ка5честве средства надзора за их деятельностью.

Следует согласиться с позицией, согласно ко5торой посредством подачи косвенного иска защища5ются права всех акционеров

4, однако представляется

ошибочным полагать, что цель акционера, обратив5шегося в суд с косвенным иском, есть защита интере5сов всех акционеров, а не только своих собственных.

Думается, что единственной целью акционераявляется защита личных интересов, своих инвести5ций, поскольку сомнительна сама возможность по5становки цели защиты чьих5либо, помимо собствен5ных, интересов, без достаточных на то оснований.

В этой связи достаточными основаниями пред5ставляются, например, предоставление законом го5сударственным органам полномочий по защите прави интересов граждан и организаций

5; законодатель5

но закрепленные права опекунов и попечителей от5


носительно обращения в суд с требованием о защитеправ и интересов их подопечных

6, права саморегули5

руемых организаций на обращение в суд за защитойправ участников таких организаций

7 и т.п.

Для понимания правовой природы косвенногоиска представляется необходимым исследовать пред5мет судебной защиты в делах по косвенным искам.

Обращаясь в суд с требованием о возмещенииубытков обществу, либо с требованием о признаниинедействительной сделки, заключенной обществом,акционер требует защиты субъективного материаль5ного права, принадлежащего обществу, однако при этомпреследует цель защитить собственные интересы.

Предоставление акционеру права на обраще5ние в суд с косвенным иском означает то, что интересакционера, связанный с его участием в юридическомлице, относится к охраняемым законом интересам.

Как верно отмечает Р.Е. Гукасян, субъектив5ное материальное право не является единственнойформой охраны интереса

8. Защита интересов лица

может осуществляться и без непосредственного пре5доставления такому лицу субъективного материаль5ного права (например, посредством возложения нагосударственные органы полномочий по его защите)

9.

Сказанное в полной мере может быть отнесено ик защите интересов акционера, связанных с участием вюридическом лице. Акционер, являющийся носителемтаких интересов, непосредственно, напрямую не облада5ет субъективными материальными правами (за защи5той которых он обращается в суд с косвенным иском) поотношению к лицам, замещающим должности в органахуправления юридического лица, как и не обладает на5прямую такими субъективными материальными права5ми в рамках заключаемых обществом сделок.

Непосредственным обладателем (по мнениюпредъявителя иска) субъективного материальногоправа выступает организация, акционер которой об5ратился в суд с косвенным иском.

Однако, тот факт, что деятельность лиц, управ5ляющих организацией, как и исполнение заключае5мых организацией сделок, затрагивает интересы уча5стника такой организации, влечет возникновениенеобходимости обеспечения охраны интересов дан5ного участника.

Охрана его интересов реализуется посредствомпредоставления ему права на обращение в суд с кос5венным иском.

Применительно к рассматриваемым интересамакционера нельзя не согласиться с позицией В.В. До5линской и В.В. Фалеева, согласно которой охраняе5мый законом интерес проявляет себя, когда он нару5шен кем5то

10.

Если действия органов юридического лицасоответствуют пожеланиям акционеров относитель5но деятельности такого юридического лица, если ак5ционеры имеют общую объединенную волю, и срединих нет противоречий, интерес в защите прав акцио5нера, связанных с участием в юридическом лице, непроявляется.

Когда же лица, замещающие должности в орга5нах управления юридического лица действуют в про5

тиворечие с «пожеланиями» акционеров либо от5дельного акционера, последний осознает непосред5ственное воздействие на свои интересы, связанные сучастием в юридическом лице.

В.В. Долинская и В.В. Фалеев также отмеча5ют, что при обращении в суд в одних случаях требу5ется доказать наличие права, а в других – наличиеинтереса

11.

Применительно к обращению в суд с косвен5ным иском требуется доказать как наличие права(речь идет о субъективном материальном праве юри5дического лица, акционером которого предъявленкосвенный иск), так и наличие интереса (интересапредъявителя иска, то есть акционера).

Например, в рамках дела А60514002/20085С1рассматривался иск акционера М. общества «НТКЦ»к директору С. последнего о возмещении директо5ром обществу «НТКЦ» убытков в виде администра5тивного штрафа, наложенного на общество Региональ5ным отделением ФСФР России в Уральском феде5ральном округе.

Предметом судебной защиты в рассматривае5мом примере, во5первых, является субъективное ма5териальное право общества «НТКЦ» на возмещениеему понесенных им убытков лицом, виновным в ихпричинении.

Истец М. не является непосредственным но5сителем субъективного материального права на воз5мещение названных убытков, однако факт их причи5нения, факт несения обществом «НТКЦ» убытковзатрагивает охраняемый законом интерес М., связан5ный с участием в обществе «НТКЦ», интерес, свя5занный с использованием имущества М. в целях уча5стия в юридическом лице – «НТКЦ».

Следовательно, названный интерес М. такжеявляется предметом судебной защиты в рассмотрен5ном примере.

В рамках дела №А1151302/20085К1515/97 су5дом рассмотрен иск ОАО «Уральская горно5метал5лургическая компания» к членам совета директоровОАО «Электрокабель «Кольчугинский завод» А., Б.,К., К., Ф., и Г. о взыскании убытков, причиненныхистцу действиями названных членов совета дирек5торов ОАО «Электрокабель «Кольчугинский завод»,принявших решение о вхождении Общества в составучастников общества с ограниченной ответственнос5тью «Конт» посредством покупки 100 процентов долиуставного капитала названного общества не по ры5ночной цене и об одобрении соответствующих сде5лок купли5продажи долей.

Иными словами, в рамках данного дела истецоспаривает ненадлежащее (по мнению истца) расхо5дование денежных средств организации, акционеромкоторой он является.

В сущности, истец не согласен с тем, каким об5разом потрачены денежные средства, которые косвен5но, через призму юридического лица, принадлежатему.

Вывод о том, что имущество юридическоголица косвенно принадлежит его участникам, основанна следующем:


– юридические лица создаются людьми, уп5равляются человеком и конечным выгодоприобре5тателем в результате деятельности юридическоголица выступает именно физическое лицо;

– имущество юридического лица состоит извкладов учредителей в уставный капитал. Юриди5ческое лицо имеет в собственности обособленноеимущество, однако, например, пунктом 2 статьи 14Закона «Об обществах с ограниченной ответствен5ностью»

12 предусмотрено, что при выходе участника

из общества ему должна быть выплачена действитель5ная стоимость его доли, представляющая собой сто5имость части чистых активов общества на дату вы5хода пропорционально размеру доли данного участ5ника в уставном капитале общества;

– делая вклад в уставный капитал организа5ции, участник передает свое имущество организации,с конечной целью увеличения собственного дохода: спомощью средств уставного капитала организация на5чинает осуществлять свою деятельность, при дости5жении успеха получает доход; при выходе участникаиз общества, ему возвращается стоимость имущества,которую он «вложил» в деятельность организациипри ее создании. Если процесс деятельности органи5зации был успешным, доход участника увеличивает5ся, он получает не только стоимость потраченного надеятельность созданной организации, но и дополни5тельную прибыль.

Поскольку, юридическое лицо по своей сутиесть лишь правовая категория, организация людей,

объединенных единой целью, как следствие – наруше5ние прав интересов юридического лица неминуемовлечет за собой нарушение прав и интересов физичес5ких лиц, организовавших данное юридическое лицо.

Предметом судебной защиты в рамках рас5сматриваемого дела является субъективное матери5альное право ОАО «Электрокабель «Кольчугинскийзавод» на возмещение причиненных ему убытков, атакже охраняемый законом интерес ОАО «Уральс5кая горно5металлургическая компания» в восстанов5лении принадлежащего ему косвенно, через призмуОАО «Электрокабель «Кольчугинский завод» иму5щества, то есть интерес, связанный с участием в юри5дическом лице – ОАО «Электрокабель «Кольчугин5ский завод».

Таким образом, сущность косвенного иска зак5лючается в том, что он является средством судебнойзащиты охраняемых законом интересов участниковорганизации, связанных с участием в юридическомлице.

Правовая природа косвенного иска характери5зуется двойственностью, которая заключается в том,что, защищая собственные интересы, акционер, обра5тившийся в суд с косвенным иском, требует защитыправ юридического лица.

Названные субъективное материальное правообщества и охраняемый законом интерес акционера,связанный с участием в юридическом лице, состав5ляют предмет судебной защиты в делах по косвен5ным искам.

1. Например, Грось А.А., Дедов Д.И. Проблемы реализации косвенных исков (Подготовлен для системы Консультант Плюс);Елисеев Н.Г. Процессуальный статус акционерного общества в производстве по косвенному иску // Вестник Высшего АрбитражногоСуда РФ. 5 2005. 5 №8. Ярков В.В. Как «вписать» косвенные иски в процессуальное право России?// Закон. 5 2010. 5 №6.

2. Емельянов М.М. Некоторые проблемы исполнения решения по косвенному иску // Закон. 5 2010. 5 №6.3. Далее в настоящей статье понятия «акционер» и «участник организации» используются как равнозначные.4. John H. Mathias,Matthew M.Neumeier, Jerry J. Burgdoerfer “Directors and officers liability: prevention, insurance, and

indemnification”С.7.5. Статья 40 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 года «О защите прав потребителей»//СЗ РФ. 5 1996. 5 №3. 5

Ст. 140; пп. «а» п.6 ч.1 ст.23 Федерального закона №1355ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции»//СЗ РФ. 5 2006. 5 №31. 5(ч.1). 5 Ст.3434 (в части обращений в Арбитражный Суд с заявлениями о признании недействующими либо недействительныминормативных правовых и ненормативных актов, создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательс5кой деятельности); п.3 ст.33 Федерального закона №385ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе»//СЗ РФ. 5 2006. 5 №12. 5 Ст. 1232 и др.

6. Статья 15 Федерального закона №485ФХ от 24.04.2008 г. «Об опеке и попечительстве»//СЗ РФ. 5 2008. 5 №17. 5Ст. 1755

7. п.3 ст.32 Федерального закона №385ФЗ от 13.03.2006 г. «О рекламе»//СЗ РФ. 5 2006. 5 №12. 5 Ст. 1232; пп.2 п.3 ст.6Федерального закона №3155ФЗ от 01.12.2007 года «О саморегулируемых организациях»//СЗ РФ. 5 2007. 5 №49. 5 Ст. 6076 и др.

8. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Избранные труды по гражданскомупроцессу. 5 М.: ООО «Издательская группа Проспект», 2008. 5 С.25.

9. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Избранные труды по гражданскомупроцессу. 5 М.: ООО «Издательская группа Проспект», 2008. 5 С.25.

10. Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление. 5 М., ВолтерсКлувер.2010. 5С. 80

11. Долинская В.В., Фалеев В.В. Миноритарные акционеры: статус, права и их осуществление. 5 М., ВолтерсКлувер.2010. 5 С. 80

12. Федеральный закон №145ФЗ от 08.02.1998 года «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 5 1998. 5№7. 5 Ст. 785.


ЯНЕВА Р.Р.,к.ю.н., доцент кафедры гражданского права и процесса,


[email protected]

ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ МАТЕРИАЛЬНОГОИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА

(НА ПРИМЕРЕ ДЕЛ ИСКОВОГО ПРОИЗВОДСТВА,СВЯЗАННЫХ С НАСЛЕДОВАНИЕМ)

Ключевые слова: гражданское право, судопроизводство, наследование.В статье автором рассматривается проблема соотношения материального и процессуального права

на примере дел искового производства, связанных с наследованием. Особое внимание автором уделено отдель�ным выводам, сделанным в результате проведенного исследования.

Key words: civil law, court proceedings, inheritance.In the article the author considers the problem of correlation between substantive and procedural law on the

example of the affairs of the production, connected with inheritance. Special attention is given to the author of aseparate conclusions of the study.

Проблема соотношения материального и про5цессуального права всегда актуальна в силу постоян5ного совершенствования форм защиты субъективныхправ и охраняемых законом интересов физическихи юридических лиц

1. Выяснение пределов таких вза5

имосвязей способствует обоснованию видов судо5производства, процессуальных особенностей рас5смотрения и разрешения отдельных категорий дел,обнаружению процессуальных правил в материаль5ном законодательстве

2. Совершенствование граж5

данского процессуального законодательства, его от5дельных институтов и норм возможно лишь с учетомвсего процессуального нормативного материала, атакже с учетом соответствующих норм материаль5ного права

3.

Гражданское процессуальное право, преждевсего, тесно взаимосвязано с гражданским правом,поскольку гражданское процессуальное право обес5печивает принудительное осуществление нарушенно5го или оспариваемого гражданского права. Граждан5ское процессуальное право служит формой прину5дительного осуществления гражданско5правовыхобязанностей. Вместе с тем, и гражданское процессу5альное право без регулятивного права было бы бес5цельным, так как служебная роль гражданского про5цессуального права состоит в защите и охране суще5ствующих прав

4.

Так, правовой гарантией реализации наслед5ственных материальных прав является их судебнаязащита. По своему характеру наследственные пра5воотношения достаточно сложные, поэтому на прак5тике возникают проблемы, связанные не только сматериально5правовой, но и процессуально5право5вой стороной наследования. С принятием и вступ5лением в действие пятого раздела третьей частиГражданского кодекса Российской Федерации

5 из5

менились положения наследственного права, что немогло не отразиться на особенностях, существую5щих при рассмотрении наследственных дел в судеб5ном порядке. Суды защищают наследственные пра5ва граждан, рассматривая и разрешая споры о насле5довании или другие дела, возникающие из наслед5ственных правоотношений, либо путем защиты ох5раняемых законом интересов граждан в особом про5изводстве, где устанавливаются юридические фак5ты, имеющие значение для возникновения, измене5ния или прекращения наследственных прав

6. Роль

суда в защите прав, вытекающих из наследственныхправоотношений, возрастает. Однако пониманиесудебной защиты не должно сводиться только к по5лучению определенного правового блага. Матери5ально5правовое наполнение судебной защиты напря5мую зависит от качества правосудия. Материаль5но5правовые объекты судебной защиты не должныотождествляться с ней. Получить судебную защиту– значит получить процессуальную деятельностьсуда, направленную на защиту права

7.

Сложность изучения особенностей рассмотре5ния судами наследственных дел связана со специфи5кой споров, вытекающих из наследственных право5отношений. Можно утверждать, что процессуальныеаспекты наследования напрямую взаимосвязаны с егоматериально5правовыми проблемами. Так, в матери5альном праве существует требование соблюдениясторонами письменной формы гражданско5правовыхсделок (ст. 162 ГК РФ)

8. Для судопроизводства по

наследственному делу данное положение имеет весь5ма важное значение, поскольку, согласно ч. 5 ст. 1118ГК РФ, завещание является односторонней сделкой.Соответственно, к нему должны, помимо специаль5ных правил, применяться и общие правила заключе5ния гражданско5правовых сделок. Процессуальное


значение имеют и другие материально5правовые воп5росы, связанные с определением обязательной доли(ст. 1149 ГК РФ), со сроками принятия наследства(ст. 1154 ГК РФ), с правом отказа от наследства(ст. 1157 ГК РФ) и со многими другими положения5ми наследственного права.

Процессуальные особенности рассмотренияотдельных категорий гражданских дел представляютсобой особенное, для которого правовая регламента5ция выглядит как общее, а процедура рассмотренияконкретного дела как индивидуальное

9. Постановка

и обоснование предмета исследования в форме соот5ношения материальной и процессуальной отраслиправа обусловливает направленность исследованияна выявление и описание связей и отношений, при5сущих системе, объединяющей эти отрасли права какэлементы определенной целостности

10.

Исходя из модели наследственного правоот5ношения определяются предмет и основание иска,субъектный состав процесса, предмет доказывания инеобходимые доказательства, мировые соглашенияи судебные решения, выносимые в результате рас5смотрения дела. Материальное правоотношение, на5личие или отсутствие которого требуется установитьпри рассмотрении и разрешении дела, оказывает су5щественное влияние и на содержание подготовкигражданских дел к судебному разбирательству и дажепорой на целевую направленность этой стадии

11.

Таким образом, познание процессуальных осо5бенностей рассмотрения и разрешения дел о насле5довании имеет важное не только теоретическое, но ипрактическое значение.

Анализируя вопрос о соотношении гражданс5ких материальных и процессуальных норм, касаю5щихся рассмотрения и разрешения судами дел о на5следовании, можно сделать следующие выводы:

1. К «наследственным» можно отнести: 1) искио наследовании, то есть такие требования, в содержа5нии которых заявитель просит о защите своего на5следственного права; 2) иски, вытекающие из обяза5тельств наследодателя, которые не направлены на вос5становление наследственного права заявителя, но самфакт открытия наследства является одним из осно5ваний его требований.

Основным критерием отграничения дел, свя5занные с наследованием, от других является то, чтоодним из их материально5правовых оснований яв5ляется факт открытия наследства. Открытие наслед5ства является основанием возникновения наслед5ственного правоотношения. Поэтому обе группы тре5бований можно условно объединить в категорию «на5следственные иски». Иски о наследовании следуетотличать от иных требований, которые не направле5ны на восстановление наследственных прав, но свя5заны с открытием наследства, например, иски креди5торов наследодателя к его наследникам.

2. В суде в порядке искового производства на5следственные дела рассматриваются только при ус5ловии наличия спора о праве. В делах о восстановле5нии срока для принятия наследства существует споро праве независимо от наличия возражений со сто5

роны ответчика5субъекта, являющегося законным на5следником выморочного имущества. Данное положе5ние объясняется особенностью наследования вымо5рочного имущества, которая состоит в том, что в по5ложениях статей 1151, 1152 и 1157 ГК РФ наследник— Российская Федерация заранее выразила в законеволю на приобретение любого выморочного имуще5ства ею, а также муниципальными образованиямиили субъектами Российской Федерации – городамифедерального значения Москвой или Санкт5Петер5бургом, если таковым имуществом являются жилыепомещения, расположенные на их территории.

3. Правовая природа наследственных правоот5ношений исключает возможность рассмотрения ис5ков о наследовании в арбитражном процессе, по5скольку деятельность, связанная с осуществлениемнаследственных прав, не носит характера предприни5мательской. Сам факт, что к наследованию по заве5щанию, согласно ст. 1116 ГК РФ, могут призыватьсяюридические лица, не означает, что такие дела могутрассматриваться в арбитражных судах. Если же пред5мет иска составляют не наследственные права, то рас5смотрение такого дела арбитражным судом не долж5но исключаться. Например, если возникает спор меж5ду кредитором и наследником по завещанию, являю5щимися юридическими лицами, он подлежит рас5смотрению арбитражным судом, поскольку предме5том иска является не наследственное право, а обяза5тельственное.

4. Учитывая тот факт, что после открытия на5следства, на наследственное имущество могут иметьправа сразу несколько лиц, то, при рассмотрении, делао наследовании, применение института процессуаль5ного соучастия является обязательным, посколькунеустановление и непривлечение полного круга на5следников помимо сторон, может привести к отменесудебного решения судом вышестоящей инстанции.Поэтому, на наш взгляд, ст. 40 ГПК РФ нуждается визменении абз. 2 ч. 3 , закрепив в нем не право, а обя5занность суда привлекать к рассмотрению дела всехсубъектов спорного материального правоотношения,с множественным субъектным составом.

5. В делах о продлении срока для принятиянаследства, когда наследников кроме истца нет, фи5нансовые органы государства являются представите5лями ответчика, а последним по таким делам должновыступать государство, то есть Российская Федера5ция, поскольку, в соответствии с ч. 2 ст. 1151 ГК РФ,выморочное имущество переходит в порядке насле5дования по закону в ее собственность, а не собствен5ность финансовых органов, которые являются орга5нами исполнительной государственной власти. Еслинаследственным имуществом неправомерно завладе5ло лицо, не являющееся наследником, то финансо5вые органы должны выступать в качестве представи5теля государства, которое, в свою очередь, являетсяистцом по делу.

Правовое значение сказанного в отношениифинансовых органов государства состоит в том, чтопо делам о выморочном имуществе они не являютсялицами, участвующими в деле, поскольку действу5


ют в процессе от имени и в интересах государства.6. Определяя процессуально5правовое положе5

ние нотариуса в делах о наследовании (в частности –по спорам о признании свидетельства о праве на на5следство недействительным), нельзя не учитывать,что он не является субъектом материального наслед5ственного правоотношения. Возможность предъявле5ния иска в порядке регресса как к государственному,так и частному нотариусу на практике не реализует5ся. Однако сведения, которыми может обладать но5тариус по рассматриваемому делу, зачастую имеютважное значение для его разрешения, поэтому в та5ких случаях его необходимо привлекать не третьимлицом, не заявляющим самостоятельных требованийотносительно предмета спора, а в качестве свидете5ля. В свою очередь, лицо, считающее, что неправо5мерными действиями нотариуса ему был причиненматериальный вред, вправе обратиться с соответству5ющим требованием в суд.

7. В действующем законодательстве отсутству5ет указание об обязательном участии прокурора длядачи заключения в делах, связанных с наследовани5ем. Вместе с тем, при рассмотрении дел о признаниизавещания недействительным, поскольку оно былонаписано под влиянием обмана, насилия, угрозы, зло5намеренного соглашения представителя одной сто5роны с другой стороной или стечения тяжелых об5стоятельств (ст. 179 ГК РФ), или о признании на5следника недостойным, когда обстоятельства недо5стойного поведения наследника не были подтверж5дены судом ранее, не исключено, что обнаружитсясостав преступления, совершенного в отношении на5следодателя. Таким образом, участие прокурора сцелью дачи заключения по вышеуказанным наслед5ственным делам станет не только гарантией осуще5ствления задач гражданского судопроизводства, нои поможет суду вынести законное и обоснованноерешение по спору между сторонами, осложненномууголовно5правовым элементом.

8. Согласно ст. 1166 ГК РФ, при наличии зача5того, но еще не родившегося наследника раздел наслед5ства может быть осуществлен только после рождениятакого наследника. Однако в законе отсутствует ука5зание, каким образом должен поступить суд в случаевозникновения такой ситуации. Представляется, чтов данном случае существование неродившегося на5следника является препятствием для рассмотрения иразрешения по существу дела о разделе наследствен5ного имущества. Соответственно, в данном случае судунеобходимо приостановить производство по делу.Перечень оснований приостановления производствапо делу является исчерпывающим и расширительно5му толкованию не подлежит. В связи с этим, необхо5димо дополнить ст. 215 ГПК РФ положением, в соот5ветствии с которым суд обязан приостановить произ5водство в случае наличия зачатого, но не родившегосянаследника по делам о разделе наследства.

9. В гражданском процессе возможно заклю5чение мирового соглашения по любым спорам, свя5занным с наследованием, в том числе и по искам опризнании завещания недействительным, так как

императивные нормы гражданского законодательстване запрещают заключение мирового соглашения, алишь указывают, что некоторые условия не могут бытьвключены в его содержание. Возможность заключе5ния мирового соглашения по искам о признании за5вещания недействительным существует, посколькустороны не могут быть лишены свободы распоряди5тельных действий в отношении своих прав, они мо5гут его заключить по поводу распоряжения матери5альными правами, но не может быть его предметомсамо основание наследования (по закону или по за5вещанию).

10. По нашему мнению, следует согласиться сточкой зрения, согласно которой правом на заключе5ние мирового соглашения должны обладать также тре5тьи лица, не заявляющие самостоятельных требова5ний относительно предмета спора

12. Такое положение

не только не станет препятствием для осуществленияправ сторон в процессе, наоборот, в тех случаях, когдаразрешение спора зависит от волеизъявления третье5го лица, не заявляющего самостоятельных требованийотносительно предмета спора, но материально заинте5ресованного в исходе дела, станет реальным способомразрешения гражданско5правового спора. Тем более,что одним из юридических оснований привлечения впроцесс третьих лиц, не заявляющих самостоятельныхтребований, выступает возможное право регресса.Выступая на стороне ответчика, третье лицо тем са5мым защищает свой интерес, связанный с защитой егоот возможного в будущем процесса, обусловленногопредъявлением к нему ответчиком иска в самостоя5тельном процессе. Участие же в заключении мирово5го соглашения между сторонами или заключение егомежду данным третьим лицом и ответчиком позволи5ло бы избежать дальнейших судебных тяжб. Поэтомув действующем гражданском процессуальном законо5дательстве следует закрепить право третьих лиц, незаявляющих самостоятельных требований относитель5но предмета спора, участвовать в заключении миро5вых соглашений.

Поскольку заключенное сторонами мировоесоглашение не должно нарушать права и законныеинтересы других лиц, то необходимо учитывать спе5цифику дел, вытекающих из наследственных право5отношений, которая заключается в том, что суд дол5жен учитывать обязательный характер процессуаль5ного соучастия, возникающего при их рассмотрении.

Вышеуказанные положения направлены надальнейшее развитие и совершенствование законо5дательного регулирования судопроизводства по спо5рам, связанным с наследованием. Выводы автора мо5гут быть использованы в законодательной и в прак5тической судебной деятельности; для устраненияошибок в судебной практике при рассмотрении иразрешении дел, связанных с наследованием, тем са5мым – повышения эффективности судебной защитыкак самих наследственных, так и других прав, выте5кающих из наследственного правоотношения.

Таким образом, чтобы исчерпывающим обра5зом выявить процессуальные особенности рассмот5рения и разрешения конкретной категории граждан5


ских дел, необходимо правильно определить круг зак5репленных в ГПК РФ и материально5правовых актахспециальных процессуальных норм, относящихся крассмотрению и разрешению только данных граждан5ско5правовых споров, а также на основе всесторон5него анализа подлежащей применению нормы мате5риального права решить ряд не урегулированных спе5циальными нормами вопросов процессуального ха5рактера: о подведомственности дела суду, о сторонах,

1. См.: Гукасян Р.Е. Влияние материально5правовых отношений на форму процесса в исковом производстве // Вопросытеории и практики гражданского процесса. Выпуск 1. Межвузовский научный сборник. Издательство саратовского университе5та, 1976. 5 С. 25.

2. Гукасян Р.Е. Горизонты и ориентиры процессуальной науки // Материалы научно5методической конференции «Юри5сты в XXI веке», посвященной 305летию юридического факультета Тверского государственного университета. 5 Тверь, 2001. 5С. 35.

3. Юков М.К. Связи норм гражданского и гражданского процессуального права // Вопросы развития и защиты правграждан. Межвузовский тематический сборник. 5 Калинин, 1977. 5 С. 69.

4. См.: Гражданский процесс. Учебник. Под ред. М.К. Треушникова. 5 М.: Ииздательский дом «Городец», 2010. 5 С. 34 – 35.5. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть III от 26 ноября 2001 года // Собрание законодательства РФ. 5

2001. 5 №49. 5 Ст. 4552.6. См.: Арупов Р.А. Судебная защита наследственных прав и охраняемых законом интересов граждан: Автореф. дис. …канд.

юрид. наук. 5 М., 1988. 5 С. 2.7. См.: Сахнова Т.В. Гражданское процессуальное право России: перспективы развития // Государство и право. 5 1999. 5 № 12. 5

С. 31537.8. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть I от 30 ноября 1994 года (с изменениями на 26 июня 2007 года) //

Собрание законодательства РФ. 5 1994. 5 №32. 5 Ст. 3301.9. Гукасян Р.Е. Соотношение материального и процессуального права – важная проблема юридической науки на совре5

менном этапе // Вопросы развития и защиты прав граждан. Межвузовский тематический сборник. 5 Калинин, 1977. 5 С. 13.10. Джалилов Д.Р. Системные аспекты проблемы соотношения материального и процессуального права // Вопросы

развития и защиты прав граждан. Межвузовский тематический сборник. 5 Калинин, 1977. 5 С. 36.11. Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (исковое производство). Учебное

пособие / Под ред. И.К. Пискарева. 5 М.: Проспект, 2011. 5 С. 19.12. См.: Гукасян Р.Е. Избранные труды по гражданскому процессу. 5 М.: «Проспект», 2009. 5 С. 147.13. Особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел (исковое производство). Учебное

пособие / Под ред. И.К. Пискарева. 5 М.: Проспект, 2011. 5 С. 22.

третьих лицах, относимости доказательств и всехдругих, имеющих важное значение для данного дела.Специальные и исключительные процессуальныенормы установлены далеко не для всех категорийгражданских дел, однако процессуальные вопросы,специфические для каждой из них, могут быть пра5вильно решены только на основе тщательного анали5за норм материального права

13.


Раздел третий

УКРЕПЛЕНИЕ ЗАКОННОСТИИ БОРЬБА С ПРЕСТУПНОСТЬЮ

БУКАЕВ Н.М.,д.ю.н., профессор кафедры уголовно�процессуального праваи криминалистики, Оренбургский институт (филиал) МГЮА

им. О.Е. Кутафина, 460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50,тел.: 8 (3532) 72�22�77, [email protected]

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ХАРАКТЕРИЗУЮЩИЕ ЛИЧНОСТЬОБВИНЯЕМОГО, И ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, СПОСОБСТВУЮЩИЕ

СОВЕРШЕНИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЙ КОРРУПЦИОННОЙНАПРАВЛЕННОСТИ

Ключевые слова: должностное преступление, личность обвиняемого, коррупция, преступление кор�рупционной направленности, субъект преступления, криминалистическая характеристика, взяточничество,общественная опасность, неотвратимость наказания, материальный ущерб, лоббирование закона.

В данной статье раскрывается характеристика личности обвиняемого по уголовным делам коррупци�онной направленности. Прежде всего, отличие характеристики субъектов указанных преступлений от субъек�тов преступлений общественной направленности. Указывается характер и размер вреда, причиненного дол�жностными преступлениями коррупционной направленности. Одной из главных задач правоохранительныхорганов является выявление причин и условий, способствующих совершению преступлений и определениепутей их устранения. Определяются меры, направленные на устранение или минимализацию противоправ�ных деяний коррупционной направленности.

Key words: malfeasance, the identity of the accused, corruption, crime focus of corruption, the subject of crime,criminological characteristics, bribery, public danger, certainty of punishment, physical damage, the lobbying law.

In this article the characteristics of the accused in criminal cases of corruption focus. First of all, unlike thesubjects of the characteristics of these crimes from the subjects of crime community programs. Specify the nature andextent of harm caused to the malfeasance of corrupt pattern. One of the main tasks of law enforcement agencies is toidentify the causes and conditions conducive to crime and to identify ways of eliminating them. Determined by measuresaimed at eliminating or minimization of illegal acts of corruption focus.

Характеристика личности обвиняемого поделам коррупционной направленности имеет осо5бое значение при расследовании указанной катего5рии дел. Изучение уголовных дел позволило выя5вить следующую тенденцию. В большинстве слу5чаев подобные преступления совершаются двумяи более лицами. Преступления, совершаемые еди5нолично, составили 18% из изученного массивауголовных дел.

К данным, характеризующим личность пре5ступника, совершающего должностное преступлениекоррупционной направленности, относятся следую5щие сведения: фамилия, имя и отчество, возраст, осо5бые приметы, физические и психические свойства,социальная и психологическая характеристика, све5дения о судимости, наличие алкогольного или нар5котического опьянения в момент совершения пре5

ступления, семейное положение, род занятий, обра5зование, уровень благосостояния и др.

Проведенное исследование показало, что дан5ные преступления в основном совершаются лицамив возрасте от 40555 лет (55%). В тоже время, следуетотметить, что соучастники лишь в 25% случаев дос5тигли 505летнего возраста, в основном, это лица в воз5расте 30545 лет (65%).

Анализ материалов уголовных дел показал, чтодолжностные лица, совершившие преступления кор5рупционной направленности, отличаются более вы5соким, чем их соучастники уровнем образования.В 89% случаев они имели высшее образование (в 48%случаев не одно).

Свойства их личности существенным образомотличаются от субъектов преступлений общеуголов5ной направленности. На момент совершения преступ5


ления 94% из них состояли в браке, как правило, этохорошие работники (многие из них имеют безупреч5ный послужной список и отличаются исключитель5ными деловыми качествами и высоким уровнем ра5ботоспособности), с устоявшимся мировоззрением,с хорошим материальным достатком. Кроме того,исследуемые преступления преимущественно совер5шают жители крупных городов, областных, краевыхцентров (82%), в 67% случаев это мужчины.

Характер и размер вреда, причиненного преступ5лением, также является важным обстоятельством, ус5тановление которого необходимо для выяснения по5следствий, причиненных в результате совершенногопреступления. Однако доказыванию подлежат лишьте из них, которые непосредственно причинены пре5ступлением

1. Так, например, при злоупотреблении

должностными полномочиями общественно опасныепоследствия определены как существенное нарушениеправ и законных интересов граждан или организацийлибо охраняемых законом интересов общества илигосударства. Вред может выражаться в причинениине только материального, но и иного вреда: в наруше5нии конституционных прав и свобод граждан, подры5ве авторитета органов власти, государственных и об5щественных организаций, создании помех и сбоев вих работе, нарушении общественного порядка, сокры5тии крупных хищений, других тяжких преступлений.Пленум Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «Осудебной практике по делам о злоупотреблении дол5жностными полномочиями и о превышении должно5стных полномочий» в п. 18 разъяснил, что при оценкесущественности вреда необходимо учитывать степеньотрицательного влияния противоправного деяния нанормальную работу организации, характер и размерпонесенного ею материального ущерба, число потер5певших граждан, тяжесть причиненного им физичес5кого, морального или имущественного вреда и т.п.

2.

При установлении характера и размера вреда,причиненного преступлением, предусмотреннымст. 290 УК РФ необходимо учитывать, что наряду сденьгами, ценными бумагами и иным имуществоммогут быть выгоды или услуги имущественного ха5рактера, оказываемые безвозмездно, но подлежащиеоплате (предоставление туристических путевок, ре5монт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под вы5годами имущественного характера следует понимать,в частности, занижение стоимости передаваемогоимущества, приватизируемых объектов, уменьшениеарендных платежей, процентных ставок за пользова5ние банковскими ссудами. Указанные выгоды и ус5луги имущественного характера должны получить де5нежную оценку

3.

В примечании к ст. 290 УК РФ указано, чтокрупным размером взятки признаются сумма денег,стоимость ценных бумаг, иного имущества или вы5год имущественного характера, превышающие стопятьдесят тысяч рублей. В связи с этим, следует ус5танавливать, если взятка в крупном размере получе5на частями, но эти действия представляли собой эпи5зоды одного продолжаемого преступления, то размервзятки будет считаться в крупном размере.

Вместе с тем, при установлении характера и раз5мера вреда, причиненного должностным преступлени5ем коррупционной направленности, необходимо учи5тывать стоимость подарков, которые были полученыдолжностным лицом, находящимся на государствен5ной службе. В целях снижения коррупции в органахгосударственной власти многие законодательные актыРФ содержат условие о передаче лицами, замещаю5щими государственную и муниципальную службу,подарков, полученных во время проведения прото5кольных мероприятий, служебных командировок идругих официальных мероприятий, в собственностьгосударства. В январе 2010 г. отдельные ведомствавыпустили приказы, устанавливающие порядок пере5дачи подарков в государственную (муниципальную)собственность с правом их последующего выкупа.

В соответствии с уголовно5процессуальнымзаконом в предмет доказывания входят обстоятель�ства, способствующие совершению преступления,которые также подлежат выявлению. Одной из глав5ных задач правоохранительных органов являетсявыявление причин и условий, способствующих со5вершению преступления и определение путей их ус5транения.

По мнению А.А. Герцензона, путь исследова5ния причин преступности идет не от личности пре5ступника к социальным закономерностям, а, наобо5рот, от социальных закономерностей обусловленнос5ти преступности как социального явления, конкрет5ных причин преступности к индивидуальному пре5ступнику и механизмам его поведения, к тем конк5ретным условиям, которые способствовали соверше5нию преступления

4.

С нашей точки зрения, важно подчеркнуть за5висимость между причинами и условиями, способ5ствовавшими совершению преступлений, социально5экономическими условиями, сложившимися в об5ществе, обстоятельствами совершенного преступле5ния и индивидуально5психологическими качества5ми лица его совершившего. Нравственные и духов5ные факторы оказывают детерминирующее воздей5ствие и проявляются в формировании негативныхмировоззренческих установок.

Анализ материалов уголовных дел, а также ре5зультаты опроса следователей и оперативных сотруд5ников позволил нам выделить следующие условия,способствующие совершению должностных преступ5лений коррупционной направленности:

5 наличие полномочий, связанных с распреде5лением значительных финансовых средств и мате5риальных ресурсов (45%);

5 высокая степень свободы действия в приня5тии управленческих решений в рамках возможныхполномочий должностных лиц (64%);

5 высокая интенсивность контактов должнос5тных лиц с гражданами и организациями (87%).

Причинами совершения должностных преступ5лений коррупционной направленности являются:

5 противоправная экономическая деятельностьюридических и физических лиц, наносящая ущербэкономическим интересам государства;


5 взаимосвязь преступных формирований, атакже отдельных лиц с противоправными намерени5ями со структурами и должностными лицами госу5дарственных и муниципальных органов в целях со5здания благоприятных условий для проведения не5законных операций и совершения преступлений;

5 недостаточная материальная обеспеченностьи правовая защищенность должностных лиц государ5ственных и муниципальных органов, а также лиц, ока5зывающих содействие правоохранительным государ5ственным органам;

5 нарушение иерархии нормативных актов;5 низкая эффективность контроля за повсед5

невной деятельностью должностных лиц, государ5ственных и муниципальных органов со стороны ру5ководителей, создающая условия и предпосылки кзлоупотреблению должностными полномочиями,нарушению запретов заниматься предпринимательс5кой деятельностью, а также получению взяток;

5 недостатки в подборе и расстановке кадров;5 несовершенство информационного взаимодей5

ствия должностных лиц, государственных и муници5пальных органов с гражданами и организациями и др.

Исходя из выделенных нами основных усло5вий и причин совершения преступлений коррупци5онной направленности, необходимо наметить меры,направленные на устранение или минимизацию про5тивоправных деяний коррупционного характера.Эти меры должны сводиться к следующему:

1. Приведение российского законодательства всоответствие с положениями Конвенции Совета Ев5ропы «Об уголовной ответственности за коррупцию».

2. В Федеральном законе о противодействиикоррупции закрепить перечень видов коррупционныхпротивоправных деяний, установить систему субъек5тов и мер борьбы с коррупцией.

3. В целях практической реализации консти5туционного положения о равенстве всех перед зако5ном и судом и гарантированности государством это5го равенства независимо от должностного положе5ния (ст. 19 Конституции РФ) необходимо ликвиди5ровать уголовно5процессуальные привилегии госу5дарственных должностных лиц всех ветвей власти,предусмотренные главой 52 УПК РФ (особенностипроизводства по уголовным делам в отношении от5дельных категорий лиц, т.е. в отношении членов Со5вета Федерации, депутатов Гос. Думы, судей Феде5рального Суда). Хотя мы с вами прекрасно знаем, чтоперед законом все равны.

4. В связи с укоренением практики лоббирова5ния законов предусмотреть уголовную ответственностьдолжностного лица за лоббистскую деятельность.

5. В противодействии коррупции необходимосделать упор на выявлении, пресечении и раскрытииверхушечной, элитарной коррупции.

6. Учитывая большую общественную опас5ность, распространенность, латентность и низкую рас5крываемость коррупционных преступлений, прора5ботать вопрос о создании специальной федеральнойслужбы по выявлению, пресечению, расследованиюи предупреждению этих преступлений.

7. Разработать и внедрить в правопримени5тельную практику органов исполнительной власти иместного самоуправления систему антикоррупцион5ных мер политического, правового, правоохранитель5ного, экономического, организационно5управленчес5кого и иного характера.

Надо полагать, главным средством противодей5ствия взяточничеству должны стать жесткие мерыиз арсенала уголовной юстиции. Речь идет не об уже5сточении санкций, а об эффективности их примене5ния, т.е. неотвратимости наказания в виде штрафов.

1. Эрделевский A.M. Что такое моральный вред? // Возмещение вреда, причиненного гражданину или организацииофициальными органами или их должностными лицами. 5 М., 2001. 5 Вып.4. 5 С.94.

2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблениидолжностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 12.Российская газета. 30 октября 2009.

3. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6 (ред. от 06.02.2007) «О судебной практике поделам о взяточничестве и коммерческом подкупе» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4.

4. Гердензон А.А. Уголовное право и социология. Проблемы социологии уголовного права и уголовной политики. 5 М.,1970. 5 С. 173.


ВАССАЛАТИЙ Ж.В.,к.ю.н., старший преподаватель кафедры уголовно�правовых дисциплин, филиал

ТюмГУ г. Сургута, 628426 Тюменская обл., г. Сургут,ул. Маяковского, д. 45, кв. 811, тел.: 8 (3462) 61 �98�37, [email protected]

КОРРЕЛЯЦИОННЫЕ СВЯЗИ МЕЖДУ ЭЛЕМЕНТАМИКРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕСТУПЛЕНИЙИ ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРИ РАСКРЫТИИ И РАССЛЕДОВАНИИ

ПРЕСТУПЛЕНИЙ ТЕРРОРИСТИЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА

Ключевые слова: терроризм, террористический акт, террорист, преступления террористическогохарактера, террористические организации, террорист�одиночка, взрывное устройство.

В своей статье автором освещена одна из проблем, связанная с разработкой частной криминалисти�ческой методики расследования преступлений террористического характера, которая, несмотря на некото�рую стабилизацию и накопленный позитивный опыт в расследовании преступлений данной категории, спо�собствует составлению четких программ действий следователя, применительно к установленным типич�ным следственным ситуациям и версиям на различных этапах досудебного производства.

Key words: terrorism, terroristic act, terrorist, crime of terrorism, terrorist organizations, suicide bomber, explosivedevice.

In the article the author shines one of problems connected with working out private criminality methods ofinvestigation of crimes of terrorist offences which, despite some stabilization and accumulative positive experience ininvestigation of crimes of the given category, promotes drawing up of accurate programs of actions of the inspector, withreference to the established typical investigatory situations and versions at various stages of pre�judicial manufacture.

Данные о закономерных связях между опре5делёнными элементами криминалистической харак5теристики конкретного вида преступлений значи5тельно облегчают работу следователя по выдвиже5нию соответствующих версий.

Как справедливо отмечает А.В. Шмонин, «кри5миналистическая характеристика преступлений – этодинамичная система с закономерно установленнымикорреляционными связями между ее элементами»

1.

В числе прочих аспектов, особенно хочетсявыделить наличие взаимосвязи между составляю5щей частью обстановки преступления (а именно 5временем совершения преступления террористичес5кого характера) и способом его совершения. Учиты5вая, что таких способов множество, эти данные сла5бо поддаются статистической обработке, поэтомууместно выделить некоторые характерные особен5ности.

Так, например, преступления с использовани5ем взрывных устройств совершаются преимуще5ственно в дневное время, в рабочие часы, когда в дан5ных местах наблюдается наибольшее скопление на5рода. Однако это не является обязательным услови5ем. Время таких преступлений, как правило, опреде5ляется режимом работы объектов. Так, например,взрывы на рок5фестивале в Тушино в 2003 г. и в Теат5ральном центре г. Москвы (2002 г.) были произведе5ны во время проведения культурных массовых ме5роприятий (выходной день в первом случае, вечер5нее время во втором)

2.

Захват заложников также во многом зависитот их категории и доступа к ним террористов. На5

пример, захват школьников в Беслане был приуро5чен к началу учебного года – 1 сентября 2004 г.

3, зах5

ват водного, воздушного, железнодорожного транс5порта

4, как правило, происходит во время соверше5

ния рейсов. Поэтому время преступлений даннойгруппы тесно связано с расписанием движения транс5порта.

Хотелось бы отметить взаимосвязь между та5ким элементом обстановки преступления, как дли5тельность существования террористических органи5заций, групп, террористов5одиночек и таким элемен5том, характеризующим субъектов преступления, какчисленность его участников.

На основании проведенного анализа уголовныхдел следует отметить, что большинство террористи5ческих организаций действует более 6 месяцев. Ме5нее 6 месяцев действуют чаще всего слабоорганизо5ванные преступные группы с малой численностью уча5стников. Однократные преступления в большинствеслучаев совершаются преступниками5одиночками.

В криминалистической литературе неоднок5ратно высказывались предположения о взаимосвязиличных свойств и способа совершения преступления

5.

При этом было выдвинуто предположение, находя5щее подтверждение на практике, что отдельным ка5тегориям преступлений соответствуют некоторыетипичные свойства личности преступников.

В ходе исследования личности субъектов пре5ступлений террористического характера, отмечалось,что чаще всего, преступниками являются мужчины,однако, в последние время участились случаи, когдаженщины совершают преступления этой категории.


При этом, как показывает анализ уголовных дел, жен5щины чаще всего являются не лидерами и организа5торами преступлений, а только их исполнителями (вбольшинстве случаев женщины в террористическихорганизациях находятся на низком уровне сформи5ровавшихся иерархий).

Взаимосвязь между способом совершения пре5ступления и личностью преступника, может прояв5ляться определенным образом. Например, при спо5собе совершения и сокрытия преступлений путемвзрывов с участием женщин – террористок5смерт5ниц – следствие может обоснованно выдвинуть вер5сию, что преступление на самом деле подготовлено исовершенно террористической организацией, участ5никами вооруженного формирования, преступнойгруппой, реальными лидерами и организаторами ко5торых, скорее всего, являются мужчины той же на5циональности и вероисповедания, что и исполнитель5ница преступления.

При этом женщина, совершившая преступле5ние, возможно, находилась с кем5то из других его со5участников в браке либо родственных связях (какправило, такое положение дел характерно для пре5ступлений, в которых исполнительницей являетсяженщина исламского вероисповедания).

Кроме того, при вышеуказанном способе со5вершения преступления, у следствия может быть вер5сия, что эта женщина перенесла в прошлом психоло5гическую травму (к примеру, потерю мужа, детей) иимеет серьезные социально5экономические пробле5мы, либо тяжелое заболевание.

Говоря о мотивах, следствие может выдвинутьверсию, что у женщины5исполнительницы преступле5ния в качестве таковых выступало «чувство мести»,решение личных психологических вопросов. При этому непосредственных организаторов преступления, ве5роятнее всего, были другие мотивы (например, поли5тические, этно5религиозные, экономические).

Органам предварительного расследования вэтом случае предстоит выяснить прошлое преступ5ницы, круг лиц, составляющий ее ближайшее окру5жение, определить всех ее родственников и т.д. Ис5ходя из этого, конкретизировать имеющуюся след5ственную версию и (или) построить на ее основе но5вые версии.

Как уже отмечалось ранее, относительно про5фессиональных навыков террористов, мнения в на5учной литературе разделились

6. Часть авторов пола5

гает, что террористы должны обладать специальны5ми навыками, например, навыками обращения свзрывными устройствами или огнестрельным ору5жием, ведением переговоров и др.

7. Так, например,

Д.Н. Хромых даже предлагает классификацию лич5ности субъектов преступления по уровню их профес5сиональной подготовки, выделяя пять групп терро5ристов: 1) лиц, способных изготовить взрывное уст5ройство либо имеющих налаженные каналы их по5ставки; 2) лиц, финансирующих терроризм; 3) лицсо способностями организаторов и управленцев;4) лиц с навыками оперативной работы и контрраз5ведывательной деятельности; 5) лиц, имеющих свя5

зи в СМИ. Напротив, А.В. Исаков и другие авторыговорят об отсутствии специальных навыков у тер5рористов

8.

Несмотря на то, что во многих случаях пре5ступники не обладают специальными профессиональ5ными навыками и познаниями, все же, в качествеодной их версий органы предварительного расследо5вания могут выдвинуть и наличие таких умений усубъектов преступления.

В частности, такой элемент криминалистичес5кой характеристики как «свойства субъекта преступ5ления» (а именно, наличие профессиональных навы5ков и подготовки) может иметь взаимосвязь с не5посредственными способами осуществления преступ5ного деяния исследуемой категории. То есть, след5ственные версии могут строиться таким образом:

1) Если способ совершения преступления зак5лючается в использовании преступниками взрывча5тых веществ и взрывных устройств, то есть некото5рая вероятность, что субъекты преступления – этолица, обладающие специальными познаниями в сфе5ре изготовления таких устройств, возможно, и спе5циальное образование в данной сфере (например,инженер5взрывотехник и т.п.)

9.

2) Также следствие может выдвинуть и дру5гие версии: например, о наличии контактов междупреступниками и лицами, связанных по своей про5фессиональной деятельности с изготовлением такихустройств.

3) Еще одна версия может заключать в том,что кто5то обучал преступников самостоятельно из5готовлять такие устройства и т.п. В таких случаяхследствию предстоит установить, кто именно.

Продолжая исследование возможных взаи5мосвязей между различными элементами крими5налистической характеристики преступлений рас5сматриваемой категории, отметим следующее.Как справедливо подчеркивает Е.Е. Центров, све5дения о личности жертвы могут способствоватьили даже напрямую указывать на личность пре5ступника, способствуя выдвижению версий, а ис5следование виктимного поведения жертв преступ5лений является важным фактором профилактикипреступности

10.

Исходя из критериев выбора субъектом пре5ступления своих жертв, следствие также может по5строить определенные версии относительно мотивовпреступников.

В частности, выбор преступниками конкрет5ных лиц, может говорить об их целях. Версии в дан5ном случае могут строиться, например, в зависимос5ти от занимаемого социального положения, должно5сти жертвы. Кроме того, у следствия может быть вер5сия о наличии между ними (преступниками и жерт5вами) личных конфликтов и (или) серьезных идео5логических противоречий.

Таким образом, органам предварительного рас5следования предстоит выяснить:

5 были ли преступники ранее знакомы со сво5ей жертвой;

5 имели ли место между ними конфликты.


В случае, если эта версия не подтверждается,следствие может переходить к рассмотрению следу5ющей: например, может рассмотреть гипотезу о том,что между преступником и его жертвой имеются су5щественные политические или идеологические про5тиворечия во взглядах и т.п.

Если лицо было выбрано преступником не за5ранее и конкретно, то могут иметь место и другие ва5рианты версий, а также иные взаимосвязи междуэлементами криминалистической характеристики.

К примеру, национальность жертвы может сви5детельствовать о соответствующем мотиве преступ5ника, например, можно выдвинуть следственную вер5сию о том, что преступление было совершено на по5чве национальной ненависти и нетерпимости.

В зависимости от характера и тяжести нанесен5ного субъектом преступления вреда жизни и здоро5вью жертвы следствие также может выдвинуть опре5деленные версии о самом преступнике (преступниках).

В случае, если в результате преступного дей5ствия жертв нет, или есть жертвы, здоровью которыхнанесен вред небольшой тяжести, при этом сами пре5ступники не установлены, у следствия могут бытьследующие версии:

5 возможно, преступление совершено однимлицом или слабо5организованной небольшой пре5ступной группой;

5 возможно, преступники ранее не были судимы.Рассмотрим и другие ситуации, когда в процес5

се преступления имели место такие последствия, как:5 количество жертв более одного человека,5 имелись последствия для жизни и здоровья

пострадавших людей в виде получения ими вредасредней, высокой тяжести либо гибели,

5 преступление было совершенно с высокойстепенью жестокости и др.

В отмеченных случаях, речь идет, скорее всего,не о преступниках5одиночках, а о действии террори5стических организаций или преступных групп. В этомтипе ситуаций более, чем в предыдущем, вероятно,что субъекты преступления (все или их часть) ужеимеют судимости и (или) состоят на учете в право5охранительных органах.

Говоря о взаимосвязи между способами со5вершения преступлений террористического харак5тера и другими элементами криминалистическойхарактеристики, также отметим следующее, чтомеханизм образования материальных следов припреступлениях террористического характера бу5дет во многом определяться способами террориз5ма. Кроме того, на месте происшествия и в непос5редственной близости от него могут быть обнару5жены следы пребывания преступников. Помимоследов, находящихся в непосредственной близос5ти, могут быть следы пребывания террористов натерритории населенного пункта, при захвате за5ложников основными следами будут следы пре5бывания террористов в месте удержания залож5ников.

Таким образом, становится очевидным, чтоесли органы предварительного расследования распо5лагают сведениями только о следах преступления, имзначительно легче установить конкретный способ со5вершения преступления или целую совокупностьимеющих место способов.

Подводя итоги, отметим, что знание типичныхвзаимосвязей между различными элементами кри5миналистической характеристики преступлений тер5рористического характера дает дополнительные воз5можности органам предварительного расследованияв построении соответствующих следственныхверсий.

1. Шмонин А.В. Методика расследования преступлений. Учебное пособие. – М.: ЗАО «Юстицинформ», 2006.2. Архив Московского областного суда, 2008 г. Уголовное дело № 132455.3. Архив Верховного суда Республики Северная Осетия5Алания, 2005. Уголовное дело № 2501. Архив Московского

городского суда. 2004. Уголовное дело № 2573516.4. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 22 сентября 2004 г. N 9565IV ГД «О Парламен5

тской комиссии по расследованию причин и обстоятельств совершения террористического акта в городе Беслане РеспубликиСеверная Осетия5Алания 153 сентября 2004 года» // СЗ РФ. 5 2004. 5 № 39. 5 Ст. 3838.

5. Исаков А.В. Расследование преступлений террористического характера, совершаемых путем взрывов: криминалисти5ческие и уголовно5процессуальные аспекты: Дисс… канд.юрид.наук. – М., 2006. 5 С. 89.

6. См.: Там же.7. Хромых Д.Н. Методика расследования актов терроризма с использованием взрывных устройств: Дисс... канд.

юрид.наук. 5 СПб., 2002. 5 С. 1465158.8. Исаков А.В. Расследование преступлений террористического характера, совершаемых путем взрывов: криминалисти5

ческие и уголовно5процессуальные аспекты: Дисс… канд.юрид.наук. – М.., 2006. 5 С. 186.9. Михайлов М.А. Основы методики расследования криминальных взрывов: Автореф. дисс... канд.юрид.наук. 5 Киев,

2000. 5 1005112; Расследование терроризма: учебное пособие / Под общ. ред. О.Н. Коршуновой. 5 СПб., 2001. 5 С .62 – 78 и др.10. Центров Е.Е. Криминалистическое учение о потерпевшем. 5 М.: Юридическая литература, 1988. 5 С. 40.


ВАСЯКИНА Е.В.,преподаватель кафедры конституционного и международного права

Оренбургского института (филиала) МГЮА им. О.Е. Кутафина[email protected]

КАК УГОЛОВНЫЙ ЗАКОН СТАЛ СЛУЖИТЬМЕЖДУНАРОДНОМУ СООБЩЕСТВУ

(ОТ ИДЕИ «ЕДИНОГО СУДА» К МЕЖДУНАРОДНЫМВОЕННЫМ ТРИБУНАЛАМ)

Ключевые слова: Международное уголовное право, международные уголовные трибуналы, международ�ный суд, Международный военный трибунал в г. Нюрнберге, Международный военный трибунал для ДальнегоВостока, государственный суверенитет, этапы создания международных трибуналов, идея «единого суда».

В статье приводится исторический аспект становления международных уголовных трибуналов, вы�являются этапы воплощения идеи «единого суда» в реальность, дается оценка каждого периода, отмечаютсяположительные и отрицательные черты каждого периода cтановления уголовных трибуналов, исследуетсядеятельность Международных военных трибуналов в г. Нюрнберге и г. Токио, оценивается роль данных три�буналов в развитии международного уголовного права.

Key words: International criminal law, international criminal tribunals, international court, International MilitaryTribunal for the Major War Criminals in Nuremberg, International Military Tribunal for the Far East, state sovereignty,the phases of the international criminal tribunals’ establishment, the idea of “united court”.

In the article the historic aspect of the international criminal tribunals’ establishment, the phases of the realizationof “united court” idea are disclosed, their assessment is getting, negative and positive points of these phases are stressed,also the activity of International Military Tribunal for the Major War Criminals in Nuremberg and InternationalMilitary Tribunal for the Far East is searching. So there is the estimation of ones role in the international criminal lawdevelopment in the article.

Современное международное уголовное пра5во является особой отраслью международного пра5ва. Нетипичный для международного права статусфизических лиц, особые институты для осуществле5ния судебного разбирательства от имени всего миро5вого сообщества – характерные особенности даннойотрасли.

На международном уровне нормы уголовногоправа реализуются специальными институтами, ста5новление которых прошло по особому эволюцион5ному пути и предопределило их специфику. Таковы5ми стали международные уголовные трибуналы.Именно с деятельностью первых из них стало воз5можно говорить о судебном процессе и осуществле5нии наказания в международном праве. Сегодня нео5споримым является то, что международное уголов5ное право реально существует, ибо оно может бытьпретворено в жизнь.

Исследование процесса зарождения междуна5родных военных трибуналов является актуальным ипредставляет научный интерес, поскольку с однойстороны, это способствует выявлению спецификистановления международного уголовного права, сдругой стороны — позволит выявить особенностипоявления, развития и претворения в жизнь идеи«единого суда» в мировом сообществе. Кроме того,несмотря на широкое освещение данного вопроса внаучной литературе, учеными не ставится акцент нато, что именно Международный военный трибунал в

г. Нюрнберге и Международный военный трибуналдля Дальнего Востока в г. Токио стали первыми меж5дународными судами, которые стали применятьуголовный закон. В основном, исследователи отме5чают роль Международного уголовного суда и рас5сматривают ранее действующие трибуналы как «по5пытки» создания международного уголовного инсти5тута

1, либо исследуют процедуры международного

уголовного расследования и судебного разбиратель5ства

2, либо характеризуют деятельность конкретных

трибуналов3.

Проанализируем этапы зарождения междуна5родных трибуналов и выявим, как уголовный законстал служить международному сообществу.

Международное уголовное право – системапринципов и норм, регулирующих сотрудничествогосударств в борьбе с преступлениями, предусмот5ренными международными договорами

4. История

международных отношений показывает, что именносотрудничать в борьбе с преступлениями государствастали только в XX веке. Ранее ни перечень преступ5лений, ни механизм наказания за таковые, выработа5ны не были. Однако, идея «единого суда» разрабаты5валась в теории. Поэтому, целесообразно выделитьпервый этап в формировании международных три5буналов – теоретический.

Некоторые ученые полагают, что идея учреж5дения международных уголовных судов восходит кпоследствиям Первой мировой войны, тяжелые уро5


ки которой заставили мировое сообщество прибег5нуть к наказанию преступников в международныхтрибуналах

5. Но впервые вопрос привлечения к уго5

ловной ответственности за деяния, причинившиеущерб интересам государств, был поднят при обсуж5дении в 1815 году антифранцузской коалицией на5мерения о придании суду Наполеона Бонапарта пообвинению в гибели сотен тысяч людей и иных пре5ступлениях во время многочисленных наполеоновс5ких войн. Однако за состоявшимся обсуждениемничего не последовало. Действительно, межгосудар5ственное сотрудничество (а точнее для того момента– сотрудничество между великими державами, по5скольку только они способны были «распоряжаться»на мировой арене) на тот момент носило непостоян5ный характер и не было всеобщим, что не могло при5вести к созданию единого международного институ5та. Кроме того, не существовало источника междуна5родного уголовного права, закрепляющего противо5правные международные уголовные деяния. Такимобразом, ни правовая база, ни мировое сообщество креализации идеи «единого суда» было еще не готово.

В конце XIX века обоснование идеи учрежде5ния Международного уголовного суда появляется надоктринальном уровне. С такой концепцией высту5пил после окончания франко5прусской войны 187051871 гг. президент Международного комитета Крас5ного Креста Гюстав Муанье

6. Он считал, что только

учреждение международного суда по уголовным де5лам, под юрисдикцию которого попадали бы наруше5ния Женевской Конвенции об улучшении положе5ния больных и раненых в воюющих армиях от22.08.1864 г., должно было обеспечить возможностьосуждения и наказания лиц, виновных в ее наруше5ниях, силами нейтральной судебной инстанции. Пред5ложенный Муанье проект Конвенции об учреждениимеждународного судебного органа для привлеченияк ответственности лиц, виновных в нарушениях Же5невской конвенции об улучшении положения боль5ных и раненых в воюющих армиях от 22.08.1864 г.,предусматривал формирование суда из представи5телей нейтральных государств, определял порядок де5ятельности суда и судопроизводства

7. Целью деятель5

ности суда было установление виновных лиц и ихнаказание, а источником – «международный уголов5ный закон», который необходимо было разработатьв качестве приложения к Женевской Конвенции1864 г. Данная концепция была раскритикована мно5гими видными учеными того времени (например, не5мецким правоведом Францем Гольцендорфом). Уче5ные признавали необходимость юридической реали5зации предписаний международных правовых актов,но по их мнению, международный уголовный суд былне единственно возможным вариантом

8.

В итоге, наказание за преступления, совершен5ные в период франко5прусской войны 187051871 гг.,проявилось только в виде негативной оценки меж5дународного сообщества. Идея «единого суда» сноване нашла своего практического выражения. Несмот5ря на то, что уже существовали международные нор5мы, касающиеся правил ведения войны (помимо вы5

шеназванной Женевской Конвенции Декларация оботмене употребления взрывчатых и зажигательныхпуль 1868 г.), реалии развития международных отно5шений на тот момент отставали от существовавшихтеоретических постулатов. Монархические государ5ства того времени не смогли бы допустить, чтобы дей5ствия суверенной страны могли бы преследоваться вуголовно5правовом порядке. Однако, основы теоре5тического обоснования концепции «единого суда»были заложены.

Первым в российской науке обосновал идеюмеждународного суда Л.А. Камаровский в своей дис5сертации «О международном суде» в конце XIX века.По мнению ученого, вопрос о международной юсти5ции был вопросом времени. «Не теоретические толь5ко, а гораздо более практические потребности выну5дят государства вступить на путь ее осуществления»

9.

Подводя итог теоретического этапа в разви5тии международных уголовных судов можно сделатьвывод, что государства в конце XIX – начале XX векабыли далеки от сотрудничества вплоть до созданиясовместных институтов и органов. Государственныйсуверенитет не мог быть поставлен под сомнение, дажепод эгидой защиты и справедливого наказания. И,как отметил Л.А. Камаровский, только значительныесобытия могли изменить сложившуюся ситуацию.

Такие события не заставили долго ждать. Пер5вая мировая война 191451918 гг. показала, что без над5национального судопроизводства и механизма нака5зания на международном уровне уголовная норма,прописанная в международных конвенциях, действо5вать не будет. К тому времени уже были приняты ос5новополагающие конвенции: Женевская Конвенцияоб улучшении участи раненых и больных воинов вдействующих армиях от 22.08.1864 г., Гаагские Кон5венции 1899 г. (о мирном разрешении международ5ных столкновений, о законах и обычаях сухопутнойвойны; о применении к морской войне начал Женев5ской Конвенции 10 (22) августа 1864 г.) и ГаагскиеКонвенции 1907 г. (о мирном решении международ5ных столкновений, об ограничении в применениисилы при взыскании по договорным долговым обя5зательствам, об открытии военных действий, о зако5нах и обычаях сухопутной войны, о правах и обязан5ностях нейтральных держав и лиц в случае сухопут5ной войны, о положении неприятельских торговыхсудов при начале военных действий и прочие). Сле5довательно, сам по себе международный уголовныйзакон уже существовал. Однако, Первая мировая вой5на показала неэффективность заключенных между5народных договоров. Поэтому после военных дей5ствий, победившие государства5союзники предпри5няли попытку создания международного трибунала,через который международная уголовная норма мог5ла быть реализована.

Так, в январе 1919 г. на встрече глав прави5тельств и министров иностранных дел победившихгосударств (Великобритании, США, Италии, Фран5ции и Японии) была учреждена специальная Комис5сия для рассмотрения вопросов об ответственностиинициаторов войны. Данной Комиссией было пред5


ложено учредить «высокий трибунал, состоящий изсудей разных наций

10» в связи с тем, что военные

преступники состояли в гражданстве различных го5сударств, а преступные приказы, издававшиеся соот5ветствующими властями, затрагивали военнослужа5щих многих стран

11. В ходе работы Комиссией было

установлено, что четыре государства – Германия, Ав5стрия, Турция и Болгария – объявили войну, пресле5дуя политику агрессии, а все преступления были объе5динены в две группы: подготовка и развязывание вой5ны и умышленное нарушение законов и обычаев вой5ны. В тот же год державы5победительницы и Герма5ния подписали Версальский мирный договор от28.06.1919 г., который предусматривал наказание лиц,ответственных за военные преступления, совершен5ные в ходе войны. Более того, статья 227 Версальско5го договора предусматривала ответственность немец5кого императора Вильгельма II за «совершение тяг5чайшего преступления против международной нрав5ственности и священной власти договоров». Для осу5ществления судопроизводства над императором со5юзники должны были обратиться к правительствуНидерландов, где ему было предоставлено убежище,с просьбой о выдаче бывшего императора, судить ко5торого должен был «специальный трибунал». Судьитрибунала должны были представлять пять стран5со5юзниц.

Однако, специальный трибунал так и не былсоздан. Немецкого императора не выдали власти Ни5дерландов, так как Вильгельм II обвинялся «в полити5ческих преступлениях, не наказуемых по голландскойКонституции»

12. В соответствии с положениями ста5

тьи 227 III Версальского мирного договора специаль5ный международный трибунал для публичного рас5смотрения дела по обвинению Вильгельма II долженбыл руководствоваться не международным правом, авысшими принципами международной политики. Всилу этого специальный международный трибуналявлялся бы не юридическим, а политическим инстру5ментом. Также предусмотренные ст. 227 Версальскогомирного договора материально5правовые основанияпривлечения к уголовной ответственности немецкогоэкс5императора не были подкреплены процессуальныммеханизмом их реализации: какие5либо учредитель5ные документы о создании и порядке судопроизвод5ства в специальном международном трибунале изда5ны не были

13. Некоторые ученые говорят о том, что

если бы данная попытка создать «международный три5бунал» и была реализована, то впоследствии деятель5ность такового вызывала бы сомнения относительносправедливости и беспристрастности судебного раз5бирательства в нем главным образом из5за того, чтообвиняемые должны были быть осуждены их прежни5ми противниками

14.

Международного суда над немецкими воен5нослужащими, подозреваемыми в совершении воен5ных преступлений, также не было создано. Они дажене были выданы Союзникам для осуществления су5дебных разбирательств в национальных судах. Так,предусмотренное ст. 228 Версальского мирного дого5вора право государств Антанты преследовать в уго5

ловном порядке военных преступников, на практикевызвало сопротивление со стороны Германии. Тре5бования союзников о выдаче 896 граждан Германии(предполагаемых преступников) были отклоненынемецким Правительством по мотивам невозможно5сти отыскания органов власти, готовых осуществитьаресты и выдачу.

В действительности, общественность Германиибыла возмущена перспективой осуждения германс5ких военных иностранными судами. Да и Версальс5кий мирный договор, предусматривавший в ст. 228II право преследования военных преступников, не со5держал обязанности Германии передать таких лицмеждународному трибуналу. Таким образом, в борь5бе с суверенитетом государства международное пра5во было еще слабо. Об этом свидетельствует такжепринятие немецким Рейхстагом в 1919 г. закона, ко5торый устанавливал юрисдикцию Имперского судаГермании («Имперского суда Справедливости») дляосуждения немецких военных преступников, на ос5новании которого в Лейпциге начались процессы надпредполагаемыми преступниками. Из 896 лиц, кото5рые значились в списке, представленном Имперскойпрокуратуре Союзниками (в это число входили ге5нералы и адмиралы, включая Главу штаба армии, ге5нерала Е. Людендорфа, генерала Поль вон Гинденбур5га, а также бывший Канцлер Бетман5Гольвег), не всеподверглись судебному преследованию. Только 45дел достигли судебного разбирательства

15, по суще5

ству рассмотрены только 13 дел, остальные – приос5тановлены. В конце концов, приговор провозглашал5ся в отношении 12 обвиняемых, 6 из которых былиоправданы.

Таким образом, практика показала, что на дан5ном этапе уровень межгосударственных отношенийне был высок настолько, чтобы положить начало объе5динению государств в уголовно5правовой сфере.Идея международного суда как средства наказаниявоенных преступников все еще не могла соперничатьс авторитетом государственного суверенитета. Недо5статки правового регулирования, связанные с отсут5ствием соответствующих международно5правовыхдокументов, регламентирующих, с одной стороны,процессуальный порядок реализации норм Версаль5ского мирного договора, а с другой – отсутствиемнорм международного права, формулирующих кон5кретные составы международных (военных) преступ5лений, не позволили создать в то время действую5щий международный суд. Тем не менее, именно вВерсальском мирном договоре впервые содержалисьнормы о преследовании главы государства и лиц, ви5новных в совершении преступлений, связанных с на5рушением норм международных договоров, а такжео создании специального международного суда, ко5торый должен был осуществлять юрисдикцию отимени большинства государств.

Таким образом, процессы по наказанию пре5ступников Первой мировой войны были первымипопытками международного судопроизводства. Ко5нечно, данные примеры далеки от идеи международ5ного уголовного суда, заложенной в Версальском до5


говоре, но и они сыграли свою роль в международ5ном уголовном праве. Некоторые из приговоров, вы5несенных Лейпцигским судом, рассматривались какпрецеденты при привлечении к правосудию младо5турков, ответственных за резню среди армянскогонаселения в 1915516 гг. Процессы велись в г. Стамбу5ле, где в 1919 г. были созданы чрезвычайные военныетрибуналы Первой, Второй и Третьей инстанций. Насудебных заседаниях была рассмотрена деятельностьруководителей младотурецкого правительства, цен5трального комитета партии «Единение и Прогресс»,осуществляющих резню армянского населения Тур5ции. Судебный процесс над лидерами партии младо5турок и министров начался 27 апреля 1919 года вСтамбуле и с перерывами продолжился до 26 июня(13 заседаний). В течение судебных следствий былиосуждены заочно 11, и присутствующих 20 государ5ственных и партийных высокопоставленных лиц. 4преступника из 30, министр внутренних дел, предсе5датель центрального комитета партии младотурок ивеликий визирь (191751918) Талеат паша, военныйминистр Энвер паша, морской министр, главнокоман5дующий 45ой армией в Сирии в годы Первой миро5вой войны Джемаль паша, член «Тешкилатэ Махсу5сэ», министр образования доктор Назим – были за5очно приговорены к смерти. Большинство из осталь5ных 27 обвиняемых были приговорены к лишениюсвободы, а групп обвиняемых из5за отсутствия дока5зательств оправдали. Примечательно, что турецкоеправительство уже менее остро приняло право союз5ных держав привлечь к уголовной ответственностине только людей, обвиняемых в осуществлении дей5ствий против законов и обычаев войны, и даже обя5залось сдать союзным державам тех требуемых имилиц, которые были ответственны за осуществлениерезни на территории в Османской Империи во вре5мя войны с 1 августа 1914

16. Данные процессы пока5

зали, что государство способно ограничивать свойсуверенитет ради «свершения правосудия». Это былоогромным прорывом в борьбе международного пра5ва с абсолютным суверенитетом государств. Такимобразом, промежуток времени после Первой миро5вой войны (1919519205е гг.) можно характеризоватькак период первого воплощения идеи «единого суда»в жизнь.

Следующим этапом можно назвать деятель5ность в рамках образованной на основе Версальскогосоглашения в 1919 году Лиги Наций. Под эгидой со5здания единого суда на базе данной организации, в1920 году была создана специальная комиссия юрис5тов, которая выработала проект первого международ5ного суда. Специальная комиссия юристов предпо5лагала, что данный суд будет «рассматривать преступ5ления о нарушении международного публичного по5рядка или против всеобщего закона наций». Однаконесколько месяцев спустя Ассамблея Лиги наций на5отрез отвергла это предложение как «поспешное».Впоследствии, проект Статута был принят неправи5тельственными организациями, такой как Межпар5ламентский Союз, в 1923 году

17, и Международной

правовой ассоциацией, в 1926 году. Однако, ни один

из этих проектов не привел к каким5либо конкрет5ным результатам

18. Созданная в рамках Лиги Наций

Постоянная палата Международного Правосудияпросуществовала с 1921 г. по 1946 г., ей было вынесе5но несколько решений и консультативные заключе5ния, не получившие особого рассмотрения в литера5туре. Таким образом, деятельность Лиги Наций сна5чала приобрела значительные масштабы: был созданпервый международный судебный орган, полномо5чия которого сводились к разрешению международ5ных споров. Но данный институт так и не получилправа на судебное преследование преступников.

Тем не менее, мировое сообщество сознавалонеобходимость создания единого уголовного суда.Допущенные ранее пробелы в учреждении специаль5ного международного органа были отчасти учтены припопытке создать международный суд для привлече5ния к уголовной ответственности физических лиц,предпринятой после убийства в г. Марселе 9 октября1934 года короля Югославии Александра и министраиностранных дел Франции Луи Барту. В 1937 годуЛигой Наций были разработаны Конвенция о пре5дотвращении и наказании терроризма и Конвенцияо создании Международного уголовного суда

19. Пер5

вая из них содержала материальную основу уголов5ной ответственности за террористический акт и пре5дусматривала принятие участниками на себя обяза5тельство выдавать лиц, совершивших террористичес5кие акты (ст. 8), осуществлять их уголовное пресле5дование в своих национальных судах или передаватьих с этой целью Международному уголовному суду(ст.ст. 9 – 11). Конвенция о создании Международ5ного уголовного суда провозглашала: «обвиняемыемогут либо преследоваться государством в своих соб5ственных судах, либо передаваться государству, име5ющему право требовать выдачи, либо передаватьсядля суда над ними Международному уголовномусуду». Однако, Конвенция не предусматривала при5мата международного права над национальным. Так,рассмотрение дел должно было производиться судомна основании уголовного законодательства страны,на территории которой совершено преступление,либо уголовного законодательства государства, ко5торое передало обвиняемого. Конвенция также со5держала нормы о порядке формирования составасуда, статусе его судей, месте пребывания суда, по5рядке принятия решений и прочее. Фактически Кон5венция о создании Международного уголовного судазаложила международно5правовую основу организа5ции и деятельности Международного уголовного судас ограниченной юрисдикцией (только в отношениитерроризма), но в ней не было норм, регламентирую5щих процессуальную деятельность суда. Данные Кон5венции не вступили в силу.

Таким образом, деятельность Лиги Наций посозданию международного суда сводилась к подго5товке проектов документов, поскольку за период с1919 г. по 1945 г. были выработаны проекты статутамеждународного уголовного суда и заложены осно5вы функционирования международного судебногооргана. Результаты таковой деятельности позже лег5


ли в основу Статутов Международных военных три5буналов. Кроме того, данная деятельность способство5вала постепенному укоренению в международномсообществе мысли о возможности ограничения го5сударственного суверенитета.

Теоретическое осмысление необходимостисоздания международного уголовного трибунала,первые попытки ее реализации, деятельность ЛигиНаций по разработке нормативной базы уголовногосуда способствовали всеобъемлющему пониманиюконцепции «единого суда». Но вопрос о государствен5ном суверенитете еще был принципиален для госу5дарств. Мировому сообществу снова были нужныпотрясения. Теперь уже таким потрясением сталаВторая мировая война (193951945 гг.). Именно онаспособствовала учреждению уголовных судов длянаказания военных преступников.

Первым в истории международным уголовнымсудом стал Международный военный трибунал вг. Нюрнберге. Юридически Международный военныйтрибунал учрежден Соглашением от 08.08.1945 г.между Правительствами СССР, США, Великобри5тании и Временным правительством ФранцузскойРеспублики о судебном преследовании и наказанииглавных военных преступников европейских страноси (Лондонское соглашение).

После поражения Германии, правительствоВеликобритании, возглавляемое У. Черчиллем, выс5казало мнение, что «достаточно будет арестовать иповесить лиц, изначально виновных в установлениии применении нацистской политики, и не тратитьвремя на легальные процедуры»; преступники, совер5шившие менее значительные преступления, полага5ли они, «могли быть судимы специально созданнымитрибуналами»

20. Однако, ни президент США

Ф.Д. Рузвельт, ни Генри Стимсон, министр обороныСША, ни И.В. Сталин не согласились на это. В концеконцов, для осуществления судебного преследованиянад «наиболее важными нацистскими преступника5ми» в Нюрнберге был создан Международный Воен5ный трибунал, в то время как трибуналы меньшихмасштабов, целью которых было судить преступни5ков за менее серьезные преступления, были созданысоюзниками в четырех оккупированных зонах Гер5мании. Летом 1945 года, «Большая четверка» (Со5единенное Королевство, Франция, СоединенныеШтаты, Советский Союз) созвала Лондонскую Кон5ференцию для того, чтобы решить какими средства5ми мировое сообщество должно наказать нацистскихвоенных преступников наивысших рангов. Разрабо5танный в результате данной конференции Устав Нюр5нбергского трибунала

21 установил, что Международ5

ный военный трибунал в Нюрнберге учреждается дляобвинения лиц в «преступлениях против мира», «во5енных преступлениях» и «преступлениях против че5ловечества». За эти преступления Трибунал вправебыл приговорить виновного к смертной казни илидругому наказанию, которое признает справедливым(ст. 27). Таким образом, в Уставе был определен кон5кретный перечень преступлений и наказаний за тако5вые. Помимо материально5правовых положений, Ус5

тав международного военного трибунала в Нюрнбергепредусматривал организационно5правовые основыего деятельности, а именно: порядок назначения и за5мены судей, Председателя Трибунала, некоторые дру5гие общие вопросы организации его деятельности,включая порядок финансирования его расходов; про5цессуально5правовые основы его деятельности, в томчисле права и обязанности участников процесса, про5цессуальные гарантии для подсудимых, общие поло5жения о доказательствах и доказывании, порядкесудопроизводства, общие положения о приговоре.Именно данные нормы процессуального характерамогли привести материальное право в действие. Про5цессуальные нормы и принудительное ограничениесуверенитета Германии.

Международный уголовный трибунал в Нюр5нберге заседал с 14 ноября 1945 года по 1 октября1946 года. В дополнение, на территории оккупиро5ванной Германии 4 основных Союзника, в соответ5ствии с Контролирующим Правовым Советом но5мер 10, вели судебное разбирательство через своисуды, заседавшие в Германии в соответствующей ок5купированной зоне, по тем же преступлениям, совер5шенным преступниками более низших чинов.

26 июля 1945 года, за две недели до заверше5ния Лондонской Конференции, «Большая Четвер5ка» издала Потсдамскую Декларацию, провозгла5сившую намерение инициировать судебное разби5рательство над главными японскими должностны5ми лицами за те же преступления, что и военныйтрибунал в г. Нюрнберге

22. Впоследствии, 19 января

1946 г., Генерал Дуглас МакАртур, Верховный Глав5нокомандующий Союзнических Сил в Японии, ут5вердил в форме исполнительного распоряжения,Токийский Устав, который устанавливал основныеположения, юрисдикцию и полномочия Междуна5родного Военного Трибунала для Дальнего Востока.Подобно Нюрнбергскому Уставу, Токийский Устав,принятый 26 апреля 1946 г., был создан на примереНюрнбергского. Однако, существовало несколькоразличий между двумя текстами и тем, каким обра5зом была определена структура Трибуналов, такжеотличались и наказания, которые могли быть при5менены к преступникам

23. Примечательно также и

то, что судебный состав включал в себя представи5телей государств, недавно получивших независи5мость, таких как Индия и Филиппины.

Токийский процесс (начался 3 марта 1946 г.,продолжался приблизительно два с половиной года)явился объектом многочисленных противоречий,которые имели место как в течение, так и после этогособытия. Некоторые утверждали, что процесс быллибо американской местью за предательское нападе5ние на Пёрл Харбор, либо способом смягчения аме5риканской национальной вины за использованиеатомного оружия в Японии. Другие же, напримерсторона защиты, оспаривали легитимность (закон5ность) самого судебного процесса

24.

Международные военные трибуналы имеливажное значение. Во5первых, они разрушили «моно5полию», установленную над уголовной юрисдикци5


ей относительно таких международных преступле5ний, как военные преступления, которые были пре5рогативой государств. Были учреждены не нацио5нальные, а наднациональные институты для пресле5дования и поддержания обвинения в преступлениях,имеющих международный масштаб. Поэтому теперьуголовный закон действовал не только в рамках от5дельного государства, а всего мирового сообщества.Во5вторых, в лондонском соглашении были предус5мотрены и признаны уголовно наказуемыми новыевиды посягательств: преступления против человече5ства и преступления против мира. В5третьих, судеб5ному преследованию подверглись крупные военныеи политические лидеры. В5четвертых, статуты и обыч5ное право Нюрнбергского и Токийского трибуналов,созданных союзниками после Второй мировой вой5ны, внесли вклад в развитие новых правовых норм истандартов ответственности. Наконец, символичес5кое значение рождается из этого опыта в его мораль5ном наследии

25.

В заключение следует заметить, что между5народные военные трибуналы были ответом на без5граничные ужасы нацистского геноцида в Европе ипреступления в Японии. С деятельностью первыхмеждународных военных трибуналов идея «едино5го суда» была воплощена в жизнь, международныематериально5правовые нормы были впервые при5менены, а наказание исполнено. Для международ5ного уголовного права деятельность трибуналовимела колоссальное значение. Во5первых, в немпоявился механизм, позволяющий обеспечиватьвыполнение международных договоров. Во5вторых,последующие трибуналы учреждались по типуМеждународных военных трибуналов на основанииУстава и действовали по Регламенту. В5третьих,был выработан и закреплен перечень международ5ных преступлений, процессуальных гарантий, прин5цип судопроизводства.

Итак, по нашему мнению процесс воплощенияидеи «единого суда» в международном уголовномправе можно представить в несколько этапов:

1) теоретический – XIX – начало XX века –период зарождения и обоснования идеи международ5ного уголовного трибунала в науке, создается меж5дународная уголовно5правовая нормативная база;

2) период первого воплощения идеи «единогосуда» в жизнь – 1919 – 19205е гг. – данный промежутоквремени знаменателен первыми попытками норматив5ного закрепления идеи уголовного трибунала. Конвен5ции закрепляют материальные нормы. Попытки созда5ния международного уголовного суда неудачны из5занепоколебимости государственного суверенитета;

3) деятельность Лиги Наций – 1919 – 1945 гг. –разрабатываются документы, напрямую регламентиру5ющие деятельность международного уголовного судаспециализированного характера, осознание необходимо5сти ограничения государственного суверенитета в воп5росах международного уголовного судопроизводства;

4) создание (принятие Уставов) Международ5ного военного трибунала в г. Нюрнберге и Междуна5родного военного трибунала для Дальнего Востока –появление уставов и регламентов, регламентирую5щих материальную и процессуальную стороны меж5дународного уголовного судопроизводства.

Некоторые ученые видят в зарождении меж5дународной юрисдикции не результат длительнойвсесторонней эволюции теории и практики, а прояв5ление политической воли

26. Однако, по нашему мне5

нию, применение политической воли на международ5ной арене встречается постоянно, и желание наказатьпреступников Второй мировой войны одной поли5тической волей не было бы реализовано, как не былоосуществлено после Первой мировой войны. Поли5тическая воля должна быть подкреплена необходи5мыми ресурсами правового характера, исследованиеэволюции которых было целью данной работы.

1. Cassese A. International Criminal Law. – Oxford, 2008. 5 С. 3175335.2. Cryer R. Introduction to International Criminal Law and Procedure. – Cambridge, 2006.3. Рагинский М.Ю. Милитаристы на скамье подсудимых: По материалам Токийского и Хабаровского процессов. 5 М.:

Юридическая литература, 1985; Глотова С.В. К 605летию Нюрнбергского процесса. Вклад Устава Нюрнбергского трибунала встановление международной уголовной процедуры // Рос. ежегодник междунар. права. – СПб, 2006.

4. Международное публичное право / Под редакцией К.А. Бекяшева.5 М., 2009. 5 С. 721.5. Cassese A. International Criminal Law. – Oxford, 2008. 5 С. 317.6. Prof. Dr. Htlmut Satzger: Internationales und Europaisches Strafrecht. – Nomos Verlagsgesellschaft, Baden5Baden, 2005. – С. 150.7. Moynier. Note sur la creation d’une institution judiciaire internationale propre a prevenir et a reprimer les infractions a la

convention de Geneve, lue au comite international de secours aux militaires blesses dans sa seance du 3 janvier 1872. – Revue, 1872. –С. 325.

8. Волеводз А.Г. Исторические и международно5правовые предпосылки формирования современной системы междуна5родной уголовной юстиции / А.Г. Волеводз, В.А. Волеводз // Международное уголовное право и международная юстиция. –2008. – №2. – С.4.

9. Камаровский Л.А. О международном суде / Под редакцией Л.Н. Шестакова. – М.: Зерцало, 2007. 5 С. 488.10. Отчет Комиссии // 14 AJIL (1920). – С. 116.11. Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. 5 М., 1989. 5 С. 185.12. А. Мериньяк и Э. Лемонон. Права человека и война 191451918 гг., II. 5 Париж, 1921. – С. 580.13. Волеводз А.Г. Исторические и международно5правовые предпосылки формирования современной системы междуна5

родной уголовной юстиции / А.Г. Волеводз, В.А. Волеводз // Международное уголовное право и международная юстиция. –2008. – №2. – С.5.

14. Орландо В.Е. Процесс над Кайзером (1937) // Журнал Международного суда ООН. – 2007. – Прим. 101551028. –Ст. 5.

15. Муллин С. Лейпцигские процессы. Оценка судебных процессов над военными преступниками и изучение немецкогоменталитета. 5 Лондон, 1921. – С.27.


16. Леви Г. «Возвращаясь к армянскому геноциду» // Средний Восток Ежеквартально. – 2005. www.meforum.org/article/748.

17. Ференц Б. Международный уголовный суд — шаг на пути к миру — историческая документация и анализ. – Т. 1 5Лондон, Рим, Нью5Йорк, Океания, 1980. – С. 244.

18. Конвенция по созданию Международного уголовного суда по рассмотрению преступлений террористов также былапринята 16 ноября 1937 года Лигой наций, но так и не вступила в силу. См. подробнее: Пелла В.В. «На пути к международномууголовному суду» // 44 AIJL (1950). – C. 37568.

19. Hudson M.O. International Legislation. A collection of the texts of multiple international instruments of general interest(1935–1937), vol. VII, No. 402–505 (Washington, 1941)/ 5 C. 862.

20. Смит. Ф. Американский путь к Нюрнбергу: документальное досье, 194451945. 5 Стэнфорд, Калифорния.: ИзданиеГуверовского института, 1982. – С.157.

21. Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами.Вып. XII.5 М., 1956. 5 С. 79 5 86.

22. Некоторые Союзники театра военных действий в Тихом океане обвиняли японцев в «военных преступлениях» по ихвоенному законодательству. См. среди прочего, «Процессы по военным преступлениям на Дальнем Востоке», Р. Бауринг иП. Корник, Кэмбриджская Энциклопедия о Японии. 5 Кэмбридж: Изд5во Кэмбриджского Университета, 1993. – С. 107.

23. Там же.24. Например, правовые категории преступления против мира и человечности были подвергнуты критике как законода5

тельство es post facto, поскольку данные виды преступлений не существовали в международном праве до 1945 г.25. Липпман М. «Нюрнберг: спустя сорок пять лет» // 7 Conn.J. Int. L., 1991. – C. 11.26. Cassese A. International Criminal Law. – Oxford, 2008. 5 С. 322.


ВЛАСЮК Е.И.,старший преподаватель кафедры уголовного права и процесса,

Сургутский государственный университет (г. Сургут),628400 Тюменская область, г.Сургут,

тел: 89128110214, [email protected]

К ВОПРОСУ О ВЗАИМОДЕЙСТВИИ СЛЕДОВАТЕЛЯСО СПЕЦИАЛИСТОМ И ЭКСПЕРТОМ

ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Ключевые слова: следователь, специалист, эксперт, расследование, преступления, уголовное судопро�изводство, следственные действия, судебная экспертиза.

В статье выполнен анализ наиболее важных аспектов взаимодействия следователя со специалистамии экспертами при расследовании преступлений. Описаны процессуальные формы их взаимодействия, отмеча�ется практическое значение организационных и организационно�методических форм взаимодействия, опреде�лены задачи, которые можно решить при правильной организации взаимодействия следователя со специалис�тами и экспертами.

Key words: crime investigator, expert, specialist, investigation, crimes, criminal proceedings, investigatoryactions, forensic examination.

This article deals with the analysis of the most prominent aspects of cooperation between a crime investigator,experts and specialists in criminal investigations. Remedial forms of their cooperation are described, practical importanceof organizational and organizational�methodical forms of cooperation is given, as well as problems which can be solvedproviding due organization of their work.

При расследовании уголовного дела следова5тель взаимодействует с различными подразделения5ми и службами органов внутренних дел. Н.А. Бурна5шев отмечает, что хорошо налаженное деловое взаи5модействие следователя с органом дознания, специ5алистами5криминалистами экспертно5криминалис5тических подразделений органов внутренних делобеспечивает успешное раскрытие и расследованиеуголовного дела

1.

Полагаем, взаимодействие следователя в ходепредварительного расследования с различнымиподразделениями и службами органов внутреннихдел в целом, и со специалистом, экспертом в частно5сти, является важным условием реализации назна5чения уголовного судопроизводства.

В процессе раскрытия и расследования пре5ступлений возникают вопросы, в решении которыхтребуются специальные знания. По нашему мнению,следует согласиться с А.Ю. Головиным и Ю.В. Гаври5линым, которые пишут, что невозможно встретитьуголовное дело, в котором в той или иной форме неиспользовались бы специальные знания

2.

В связи с этим, взаимодействие следователясо специалистом и экспертом осуществляется в сле5дующих процессуальных формах: участие специали5ста, эксперта при производстве следственных дей5ствий; назначение и производство судебных экспер5тиз; получение заключения специалиста, эксперта;допрос специалиста, эксперта.

Так, согласно ст. 168 УПК РФ следователь впра5ве привлечь к участию в следственном действии спе5циалиста, который оказывает содействие в обнару5

жении, закреплении и изъятии предметов и докумен5тов, применении технических средств в исследова5нии материалов уголовного дела, для постановки воп5росов эксперту, а также для разъяснения сторонам исуду вопросов, входящих в его профессиональнуюкомпетенцию (ст. 58 УПК РФ).

По мнению Е.П. Гришиной, взаимодействиеследователя и специалиста может быть разовым, эпи5зодическим (ситуационным) и постоянным, но влюбом случае оно – отражение коммуникативнойдеятельности следователя и специалиста (педагога,переводчика, психолога), т.е. процесса получения,сообщения и обмена информацией. Далее автор спра5ведливо заключает, что взаимодействие следовате5ля и специалиста при производстве следственныхдействий способно оказать организующее, модерни5зирующее воздействие на процесс доказывания в це5лом, а также повысить результативность извлеченияважной информации и ее процессуального закрепле5ния на отдельных стадиях производства по уголов5ному делу

3.

Безусловно, роль специалиста в производствеследственных действий и его взаимодействие со сле5дователем в ходе расследования уголовного деланельзя недооценивать. В то же время, позволим себене согласиться с мнением И.А. Данилкина, которыйпишет, что руководящая роль следователя при про5изводстве следственного действия не означает егоправа вмешиваться в технический процесс примене5ния экспертно5криминалистических методов исредств, в котором специалист компетентен, а такжевлиять каким5либо образом на содержание данных,


получаемых в ходе применения технико5криминали5стических методов и средств

4. Полагаем, специалист,

привлекаемый для участия в конкретном следствен5ном действии, использует свои профессиональныенавыки для того, чтобы оказать помощь следовате5лю, и в этом случае нельзя ставить вопрос о его пер5востепенной или второстепенной роли. Как представ5ляется, все действия специалиста должны быть со5гласованы со следователем и в этом заключается ихэффективное взаимодействие.

Так, сотрудники экспертно5криминалистичес5ких подразделений при осмотре места происшествияосуществляют процессуальные полномочия специа5листа (специалист5криминалист), который обладаетспециальными знаниями, привлекается для содей5ствия в обнаружении, закреплении и изъятии пред5метов и документов в порядке, установленном ст. 58УПК РФ. При производстве осмотра специалист5криминалист:

5 оказывает содействие следователю в обнару5жении, фиксации, изъятии, упаковке, а также сохра5нении предметов и следов преступления, отборе срав5нительных и контрольных образцов;

5 проводит исследования предметов и следовна месте происшествия для получения розыскнойинформации об обстоятельствах преступления и олицах, причастных к его совершению;

5 обсуждает со следователем, исходя из осо5бенностей места происшествия, необходимость, це5лесообразность и последовательность применения техили иных технических средств;

5 оказывает содействие в полном и точном от5ражении в протоколе осмотра места происшествиясведений, полученных в результате применения тех5нических средств;

5 принимает участие в выдвижении версийотносительно произошедшего события, лиц их совер5шивших.

Для производства осмотра, кроме специалис5та5криминалиста, могут привлекаться специалистылюбого другого профиля. Выбор специалиста опре5деляется характером преступления, а также видомследов и предметов, обнаруженных на месте проис5шествия. В ходе осмотра специалист:

5 обращает внимание следователя на обстоя5тельства, связанные с обнаружением, закреплениеми изъятием предметов и документов;

5 дает пояснения относительно производимыхим действий

5.

Взаимодействие следователя с экспертом, вчастности участие эксперта (ст. 57 УПК РФ) в след5ственном действии может иметь место только послевозбуждения уголовного дела. С разрешения следо5вателя эксперт вправе задавать вопросы, относящие5ся к предмету судебной экспертизы.

При производстве судебной экспертизы сле5дователь, прежде всего, решает вопрос о ее назначе5нии, определяет объем задания эксперту – какиеобъекты подлежат исследованию и какие вопросынеобходимо решить. В то же время, как отмечаетТ.В. Аверьянова, «каждый эксперт самостоятельно

проводит исследования по вопросам, относящимсятолько к его компетенции»

6. Кроме того, эксперт впра5

ве расширить объем задания, решить по собственнойинициативе вопросы, которые не были поставленыследователем. По нашему мнению, для полученияболее полных результатов судебной экспертизы вза5имодействие следователя и эксперта должно осуще5ствляться как при решении вопроса о назначении су5дебной экспертизы, так и при ее производстве и приоценке результатов экспертного исследования.

Изучение следственной и судебной практикипоказало, что проблемы взаимодействия при назна5чении и производстве судебной экспертизы не слу5чайно привлекают внимание, как со стороны ученых5криминалистов, процессуалистов, так и практиков.

В.Н. Кутафин отмечает, что следователи недо5статочно ясно представляют возможности использо5вания различных видов экспертиз, что, в свою оче5редь, приводит к серьезным упущениям, к несвоев5ременному назначению и производству экспертиз, кпотере вещественных доказательств в ходе расследо5вания

7.

Как представляется, мы не можем полностьюсогласиться с мнением указанного автора, посколькув рамках эмпирического исследования нами изучал5ся вопрос, касающийся уровня использования спе5циальных знаний при расследовании различных пре5ступлений. Было выявлено, что в 94% случаях рас5следование преступлений невозможно без привлече5ния специалистов. Об этом свидетельствуют резуль5таты изучения 176 материалов уголовных дел. Повсем уголовным делам назначались различные роды(виды) судебных экспертиз. В 86% случаев изучен5ных уголовных дел назначалось до 4 судебных экс5пертиз; в 14% – свыше 5 судебных экспертиз.

Так, например, по всем уголовным делам о на5рушениях лицом, управляющим автомобилем, трам5ваем либо другим механическим транспортным сред5ством, правил дорожного движения или эксплуата5ции транспортных средств, а также о нарушениях пас5сажиром, пешеходом или другим участником дви5жения правил безопасности движения или эксплуа5тации транспортных средств, повлекших по неосто5рожности причинение тяжкого вреда здоровью илисмерть потерпевшего, назначались судебно5медицин5ская экспертиза живых лиц для определения степенивреда, причиненного здоровью или судебно5меди5цинская экспертиза трупа для установления причинсмерти и других обстоятельств.

Назначение иных судебных экспертиз распре5делилось следующим образом: судебно5почвоведчес5кая (7%); дактилоскопическая (23% случаев); трасо5логическая (49%); автотехническая (34%); биологи5ческая экспертиза (12%); экспертиза лакокрасочныхматериалов и покрытий (11%); нефтепродуктов игорюче5смазочных материалов (17%); стекла и изде5лий из него (6%) и др.

Таким образом, можно обоснованно заклю5чить, что, несмотря на отдельные проблемы в назна5чении и производстве судебных экспертиз при рас5следовании преступлений, нельзя так категорично


утверждать, что следователи недостаточно ясно пред5ставляют возможности использования различныхвидов судебных экспертиз. Здесь, по нашему мнению,целесообразно ставить вопрос об эффективности вза5имодействия следователя со специалистом и экспер5том.

Назначение и производство судебных экспер5тиз при расследовании преступлений вызывает оп5ределенные трудности как у следователей, так и уэкспертов. С целью выявления проблемных вопро5сов взаимодействия следователя и эксперта и поис5ка путей их решения нами было проведено анкетиро5вание 84 следователей органов внутренних дел, 27экспертов, а также осуществлен анализ 176 материа5лов уголовных дел (в т.ч. постановления о назначе5нии судебных экспертиз, заключения эксперта).

В ходе анкетного опроса следователям былопредложено указать наиболее распространенныепроблемы, возникающие при назначении судебныхэкспертиз в рамках расследования уголовных дел,среди которых были названы в 15% случаев опре5деление рода (вида) судебной экспертизы, в 37%случаев определение исчерпывающего количестваобъектов, представляемых эксперту на исследова5ние, в 8% – наличие очереди на производство су5дебной экспертизы, в 34% – формулирование воп5росов для эксперта, в 6% случаев организационныевопросы. Таким образом, можно обоснованно зак5лючить, что взаимодействие следователя со спе5циалистом и экспертом не находится на должномуровне.

Наличие проблемы формулирования вопро5сов для эксперта подтверждается результатами оп5роса экспертов, 57% из которых отметили, что следо5ватели допускают ошибки в формулировании воп5росов. В этом отношении справедливо высказываниеН.Е. Муженской о том, что установление тех илииных конкретных обстоятельств уголовного дела до5стигается, прежде всего, точной постановкой вопро5сов, отражающих специфику назначаемого вида су5дебных экспертиз

8.

Как представляется, положение, закрепленноев п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ предоставляет следователювозможность привлекать эксперта при производствеследственного действия, который окажет помощьболее качественно собрать необходимые веществен5ные доказательства, определить род (вид) судебнойэкспертизы, сформулировать вопросы, подлежащиеразрешению.

Кроме того, анализ следственной практики по5казывает, что взаимодействие следователя со специ5алистом, экспертом может осуществляться не тольков процессуальных формах. Так, например, при рас5следовании преступлений экономической направлен5

ности следователь совместно со специалистами (эко5номистами, аудиторами и т.п.) анализирует и обсуж5дает материалы предварительной проверки, а также пла5нирует следственные действия на основе выдвинутыхверсий, консультируется, какие вопросы необходимо ре5шить эксперту при производстве судебной экспертизы.

Организационные и организационно5методи5ческие формы взаимодействия не имеют правовогохарактера, они не предусмотрены законом. Тем неменее, их практическое значение велико, посколькуони обеспечивают согласованную деятельность сле5дователя, специалиста, эксперта по расследуемомууголовному делу.

По мнению Н.Е. Мерецкого, необходимо ис5кать и разрабатывать новые формы взаимодействияна основе изучения организующей роли следовате5ля. Профессиональная деятельность следователя не5разрывно связана с раскрытием и расследованиемпреступления и протекает непосредственно в той орга5низации, в которой он реализует свои возможности.Как далее отмечает автор, если речь идет о совмест5ной деятельности, одним из субъектов которой выс5тупает следователь, констатация органической связиобщения и деятельности носит риторический харак5тер

9.

Таким образом, при правильной организациивзаимодействия следователя и специалиста (или эк5сперта) в ходе расследования уголовного дела мож5но решить следующие задачи: сократить сроки про5ведения судебных экспертиз; усилить наступатель5ность деятельности следователя при расследованииуголовных дел; повысить эффективность использо5вания следователем специальных знаний в непроцес5суальной форме; снизить расходы, связанные с про5ведением судебных экспертиз.

При этом взаимодействие следователя, спе5циалиста и эксперта заключается в том, что, во5пер5вых, их деятельность носит целенаправленный ха5рактер и способствует своевременному решениюнаиболее значимых задач расследования. Во5вто5рых, согласованность взаимодействия помогает оп5ределить пути и средства достижения поставлен5ной цели, что создает условия для наиболее эф5фективного использования сил и средств и поло5жительно влияет на совершенствование стиля ра5боты следователя, специалиста и эксперта. В5тре5тьих, их четкое взаимодействие позволяет проана5лизировать и обобщить положительный опыт рас5следования преступлений, что способствует раци5ональному использованию рабочего времени, по5вышает уровень управления и эффективной орга5низации работы следователей, специалистов, экс5пертов экспертно5криминалистических подразде5лений органов внутренних дел.

1. Бурнашев Н.А. Взаимодействие следователя с работниками оперативно5розыскных подразделений, специалистами5криминалистами и сотрудниками других служб органов внутренних дел // Криминалистика /Под ред. А.Г. Филиппова. –45е изд., перераб. и доп. – М., 2010.5 С.284.

2. Головин А.Ю., Гаврилин Ю.В. Взаимодействие следователя со специалистом и экспертом // Криминалистика /Под ред. А.Ф. Волынского и В.П. Лаврова. – 25е изд., перераб. и доп. – М., 2008. 5 С. 549.


3. Гришина Е.П. Коммуникативное взаимодействие следователей и лиц, обладающих специальными познаниями, в ходепроизводства по уголовным делам // Российский следователь. 5 2011. 5 № 4. 5 С. 34 5 36.

4. Данилкин И.А. Взаимодействие следственных и экспертно5криминалистических подразделений органов внутреннихдел. – М., 2010. 5 С. 56.

5. Руководство для следователей по осмотру места происшествия: учебно5практическое пособие / Под. ред.И.А. Попова, Г.В. Костылевой, Н.Е. Муженской. – М., 2011. 5 С.10511.

6. Аверьянова Т.В. Назначение экспертизы и стадии ее производства // Эксперт: Руководство для экспертов органоввнутренних дел / Под ред. Т.В. Аверьяновой и В.Ф. Статкуса. – М., 2003. 5 С. 321.

7. Кутафин В.Н. Расследование дорожно5транспортных происшествий: практическое руководство. – Ростов на /Д: Феникс, 2007. 5 С.1775178.

8. Муженская Н.Е. Порядок назначения и производства судебных экспертиз на стадии предварительного расследова5ния: Пособие. – М.: ВНИИ МВД России, 2009. 5 С. 14.

9. Мерецкий Н.Е. Применение оперативно5тактических комбинаций в раскрытии и расследовании преступлений.Дисс... докт. юрид. наук. – М., 2001. 5 С. 377.


ЖОВНИР С.А.,к.ю.н., доцент кафедры уголовного права и криминологии

Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина,460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел. 8 (3532) 72�22�77,

[email protected]

ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ:ДОПУСТИМЫ ЛИ ПОЛУЧЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА?

Ключевые слова: наркотические средства, проверочная закупка, результаты оперативно�розыскнойдеятельности, оперативно�розыскные мероприятия, сбыт наркотических средств, провокация сбыта нарко�тических средств, оперативная информация, полиция, наркобизнес.

В настоящей работе рассматривается практика проведения оперативно�розыскного мероприятия:«Проверочная закупка», анализируются вопросы использования результатов указанного ОРМ в качестве до�пустимых доказательств по уголовному делу, показано, что не всегда судом правильно дается оценка дей�ствий сотрудников оперативных служб как провокации сбыта наркотических средств.

Key words: narcotics, control purchase, results of operatively�search activity, operatively�search actions, saleof narcotics, provocation of sale of narcotics, the operative information, police, narcobusiness.

In the present work practice of carrying out of operatively�search action is considered: «Control purchase»,questions of use of results specified ОSA as admissible proofs on criminal case are analyzed, is shown, what not alwaysthe court correctly gives an estimation of actions of employees of field services as to provocation of sale of narcotics.

В судебно5следственной практике возникаютвопросы, связанные с использованием результатовоперативно5розыскного мероприятия «Проверочнаязакупка» в качестве допустимых доказательств поуголовному делу, а также разграничением провероч5ной закупки и провокации преступления.

Актуальность настоящих вопросов в том, чтодействия сотрудников оперативных служб по прове5дению оперативно5розыскного мероприятия «Про5верочная закупка» в большинстве случаев составля5ют провокацию незаконного сбыта наркотическихсредств, но при этом результаты таких действий при5нимаются судами в качестве допустимых доказа5тельств по уголовным делам.

Пункт 14 Постановления Пленума Верховно5го Суда РФ 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной прак5тике по делам о преступлениях, связанных с нарко5тическими средствами, психотропными, сильнодей5ствующими и ядовитыми веществами» говорит, что:«В тех случаях, когда в материалах уголовного делаимеются данные об осуществлении проверочной за5купки наркотических средств или психотропных ве5ществ, судам следует иметь в виду, что необходимы5ми условиями законности ее проведения являютсясоблюдение оснований для проведения оперативно5розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7Федерального закона «Об оперативно5розыскнойдеятельности»

1. Результаты оперативно5розыскного

мероприятия могут быть положены в основу приго5вора, если они получены в соответствии с требова5ниями закона и свидетельствуют о наличии у винов5ного умысла на незаконный оборот наркотическихсредств или психотропных веществ, сформировав5шегося независимо от деятельности сотрудников опе5

ративных подразделений, а также о проведении ли5цом всех подготовительных действий, необходимыхдля совершения противоправного деяния»

2.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 12 ав5густа 1995 г. № 1445ФЗ «Об оперативно5розыскнойдеятельности»: «Должностным лицам, осуществля5ющим оперативно5розыскную деятельность, запреща5ется подстрекать, склонять, побуждать в прямой иликосвенной форме к совершению противоправныхдействий (провокация)».

Европейский Суд по правам человека в тол5ковании по ряду прецедентов указал, что в борьбе снаркопреступностью допустимо использование тай5ных агентов, которые действуют с целью полученияинформации, но недопустимо использование аген5тов5провокаторов, занимающихся активным подстре5кательством к совершению преступления в отноше5нии лиц, которые без такого подстрекательства, воз5можно, не совершили бы данное преступление.

Районные суды, рассматривающие уголовныедела по первой инстанции, обычно даже не входят вобсуждение вопроса о том, была ли провокация пре5ступления.

Европейский Суд по правам человека прини5мал решения в отношении России, признавая дей5ствия сотрудников милиции (полиции – если уго5ловное дело было возбуждено ФСКН России) про5вокацией преступления. Приведем один такой пре5цедент – уголовное дело «Худобин против России»

3.

Обстоятельства дела таковы: Т., добровольножелая изобличить преступную деятельность гр5наХудобина, выступая в качестве закупщика при про5ведении ОРМ «Проверочная закупка», попросилаХудобина купить для нее дозу героина. Он согласил5


ся, и Т. при встрече передала Худобину меченые де5нежные банкноты, которые она получила от сотруд5ников милиции. Худобин взял деньги и пошел к Г., аГ. продал ему пакет с 0,5 гр. героина. По возвращениюк месту встречи с Т., Худобин был задержан сотруд5никами милиции. Никаких денег за покупку нарко5тика для Т. Худобин не получал, каких5либо иныхданных, указывающих на то, что Худобин действи5тельно занимается сбытом наркотических средстворганами предварительного расследования представ5лено не было.

В данном деле преступление не было бы совер5шено, если бы не вмешательство сотрудников мили5ции. Если умысел на сбыт наркотических средств уконкретного лица отсутствовал, а в дальнейшем сфор5мировался исключительно в результате действийсотрудников оперативных подразделений, то в этомслучае происходит склонение к совершению преступ5ления лица, не обнаружившего преступных намере5ний. Органами предварительного расследования исудами действия такого лица часто квалифицируют5ся как покушение на сбыт наркотического средства.Это решение можно считать верным, если лицо при5обрело наркотик с целью сбыта до обращения к немузакупщика. Однако нередко все происходит иначе –наркотик приобретается после обращения закупщи5ка и специально для него. Потребители наркотичес5ких средств приобретают их по просьбе друг друга,когда представляется такая возможность, поддержи5вая товарищеские отношения, «выручая» друг друга.Затем, часто без всякой выгоды для себя, продают(или отдают даром) наркотические средства другдругу на основе взаимной помощи. Отношения по5требителей наркотических средств обычно строятсяпо схеме: «Сегодня я не могу приобрести наркотик, амой товарищ может, я обращаюсь для приобретениянаркотического средства к нему, а завтра – наоборот,тогда мой товарищ обратится ко мне с той жепросьбой». Наркозависимый знает, что если он неотреагирует на просьбу приобрести для него нарко5тик, не проявит участия, то завтра уже к его просьбамостанется равнодушен его товарищ.

В практике работы оперативных служб неред5ки ситуации, когда, зная о такой взаимопомощи, опе5ративные сотрудники соответствующих служб при5нуждают лиц, задержанных за незаконное приобре5тение, хранение наркотических средств, добиться отсвоего товарища, чтобы тот приобрел наркотик и пе5редал его в ходе ОРМ «Проверочная закупка». В ка5честве средств принуждения не всегда прибегают кугрозам или физической силе, часто задержанномуобещают льготы при назначении уголовного наказа5ния либо, не оформляя процессуально задержание,незаконно длительное время удерживают где5нибудьв подвальном помещении организации. Часто возни5кают ситуации, когда задержанный, испытывая дав5ление со стороны сотрудников оперативных подраз5делений, по многу раз за короткие промежутки вре5мени созванивается со своим товарищем, имеющемвозможность приобрести наркотическое средство.Первоначально последний отказывается выполнить

просьбу о приобретении и передаче наркотическогосредства, но впоследствии, поддавшись на настойчи5вые уговоры, соглашается. Звонки осуществляются стелефона задержанного, его абонентского номера, подконтролем оперативников. Впоследствии провокаторвыступает в роли закупщика при проведении опера5тивно5розыскного мероприятия «Проверочная за5купка» и приобретает на меченые деньги наркотичес5кое средство у своего товарища, которого тут же за5держивают.

В таких случаях квалификация содеянного какпокушение на сбыт наркотического средства пред5ставляется неверной, а действия закупщика прово5цируют совершение преступления (незаконного сбытанаркотических средств). Считаем необходимым, рас5сматривая вопрос о провокации сбыта наркотичес5кого средства, учитывать следующее:

1) Обычно в материалах уголовного дела естьзаявление о том, что лицо, в дальнейшем выступаю5щее в качестве закупщика при проведении ОРМ«Проверочная закупка», добровольно желает изоб5личить преступную деятельность определенного граж5данина, занимающегося сбытом наркотическихсредств. Чаще всего в качестве закупщиков выступа5ют лица, сами употребляющие наркотики, задержан5ные при приобретении наркотических средств, кото5рым нередко оперативные сотрудники, следователиобещают более выгодную квалификацию их дей5ствий за т.н. добровольное изобличение преступнойдеятельности сбытчика. Почти в 100% случаев в ос5нове такой добровольности находится шантаж. Естьслучаи, когда задержанные за приобретение героинав крупном размере добровольные изобличители впос5ледствии судом наказываются условно. Практичес5ки никогда из письменного заявления таких лиц ожелании изобличить преступную деятельность сбыт5чика не усматриваются мотивы их желания. По при5веденному делу Худобина тоже из материалов уго5ловного дела было неясно, почему Т. согласилась вы5ступить в качестве добровольного помощника со5трудников милиции. Допрошенные в качестве сви5детелей в судебном заседании такие закупщики обыч5но на вопрос: «Почему Вы вдруг после несколькихлет постоянного употребления наркотика осознали,заняли активную гражданскую позицию и решилидобровольно изобличить своего сбытчика?» ничеговразумительного не отвечают. Суд тоже, как прави5ло, не стремится выяснить мотивы написания заяв5ления, подходя формально: написано «добровольножелаю» – значит, действовал добровольно. В боль5шинстве случаев для судьи очевидны мотивы дей5ствий, но установление истины приведет к призна5нию провокации преступления, и тогда результатыОРМ «Проверочная закупка» станут недопустимымдоказательством по уголовному делу. Поэтому придействующем положении закона суд не заинтересо5ван в установлении правдивой картины проведенияОРМ «Проверочная закупка», ведь тогда почти 100%уголовных дел могут закончиться или отказом госу5дарственного обвинителя от обвинения в части сбы5та наркотического средства, или оправдательным при5


говором. На наш взгляд, необходимо сделать выбор:либо отказаться от категории «провокация сбыта нар5котических средств» и тогда не нужно будет выяс5нять мотивы действий закупщика наркотическогосредства. Либо придерживаться продекларирован5ных ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г.№ 1445ФЗ «Об оперативно5розыскной деятельнос5ти», п. 14 Постановления Пленума Верховного СудаРФ 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике поделам о преступлениях, связанных с наркотически5ми средствами, психотропными, сильнодействующи5ми и ядовитыми веществами» принципов недопус5тимости провокации преступления. На наш взгляд,борьба со сбытом и потреблением наркотическихсредств требует отказаться от категории «провока5ция сбыта». В самом деле, только непреодолимое фи5зическое принуждение может обусловить отказ отпривлечения лица к уголовной ответственности, асбытчик не должен поддаваться на уговоры, просьбыо «помощи» в приобретении наркотика и т.д.

2) Согласно ч. 7 ст. 8 Федерального закона от12 августа 1995 г. № 1445ФЗ «Об оперативно5розыс5кной деятельности»: «Проверочная закупка предме5тов, веществ, свободная реализация которых запре5щена либо оборот которых ограничен, проводится наосновании постановления, утвержденного руководи5телем органа, осуществляющего оперативно5розыск5ную деятельность».

Во5первых, закон говорит именно о руководи5теле органа, осуществляющего оперативно5розыск5ную деятельность, а на практике встречаются случаивынесения постановления рядовым сотрудникомоперативной службы.

Во5вторых, часто текст заявления о желанииизобличить сбытчика совершенно не соответствуеттексту постановления о проведении ОРМ «Прове5рочная закупка». Например, по конкретному уголов5ному делу заявитель С. сообщает только о том, что он«познакомился с молодым человеком по имени «Ан5дрей», от него узнал о мужчине грузинской нацио5нальности по имени «Леван», который сбывает нар5котики – героин», а в постановлении о проведенииОРМ «Проверочная закупка» уже содержатся све5дения о том, что «мужчина грузинской национально5сти предлагал именно С. героин по цене 600 руб. заодин грамм на встрече, которая состоится 20 августа2003 г. на ул. Обручева возле дома 24»

4. Эти обстоя5

тельства могли бы существенно повлиять на выводысуда о законности проведения ОРМ, но суды обычноигнорируют такие факты, хотя они говорят о готовя5щейся провокации сбыта наркотиков.

В5третьих, часто данных, указанных в заявле5нии о желании изобличить сбытчика, недостаточнодля проведения ОРМ «Проверочная закупка». Све5дения, изложенные в заявлении С., не позволяли про5водить проверочную закупку. Требовалось с помощьюоперативно5розыскных мер вначале проверить заяв5ление С. и установить, что действительно существу5ет человек по имени «Андрей», который знаком с че5ловеком по имени «Леван», последний действитель5но занимается сбытом наркотических средств, пред5

лагает любому, включая С., купить у него наркотики,и что С., предложивший свои услуги оперативникам,не склонял Левана к сбыту наркотиков, уговаривая«достать» их. Достоверность таких сведений была быдостаточным основанием для возбуждения уголов5ного дела и вынесения постановления о проведениипроверочной закупки, которая могла осуществлять5ся в рамках возбужденного уголовного дела, и толь5ко теми сотрудниками, что были указаны в поста5новлении о проведении проверочной закупки, а сбордоказательств сбыта наркотиков осуществлялся бы впорядке, установленном УПК РФ.

Суду должны быть представлены доказатель5ства того, что до проведения проверочной закупки управоохранительных органов были основания пола5гать, что обвиняемый действительно занимается рас5пространением наркотиков. Проверочной закупкемогут и должны предшествовать наблюдение, опера5тивное внедрение, контролируемая поставка, прослу5шивание телефонных переговоров, опросы соседей,лиц, приобретавших наркотическое средство у этогосбытчика.

Например, согласно приговору районного судаX. признана виновной в сбыте Т. героина. Оператив5но5розыскные мероприятия проводились в отноше5нии Т., которая по объяснениям свидетеля Н. ранеезанималась сбытом наркотиков. Основанием для про5ведения проверочной закупки послужили показаниясвидетеля Н. о том, что он систематически приобре5тал ранее героин у X.

5.

Ссылка оперативных сотрудников на наличиенекой информации о сбыте кем5либо наркотическихсредств, если из материалов дела не усматриваетсяданных, свидетельствующих о том, что ранее до про5верочной закупки это лицо сбывало наркотическиесредства, не должна приниматься судом, простого ра5порта оперативного сотрудника о наличии такой ин5формации для суда должно быть недостаточно. Одна5ко, в действительности, есть масса уголовных дел, гдеорганами предварительного расследования не пред5ставлено иных доказательств сбыта наркотическогосредства, кроме протоколов допроса самого закупщи5ка наркотика, понятых и оперативных сотрудников. Вподавляющем большинстве случаев этих доказа5тельств для суда оказывается достаточно.

3) В судебной практике возникает вопрос оправомерности проведении нескольких провероч5ных закупок у одного сбытчика наркотическихсредств. Полагаю, что правильная позиция высказа5на В.Н. Курченко: «Проведение серии проверочныхзакупок в продолжительный период времени в рам5ках дела оперативного учета, с последующим предо5ставлением результатов оперативно5розыскных ме5роприятий для возбуждения уголовного дела оправ5данно лишь в исключительных случаях, при опера5тивной разработке преступных сообществ и органи5зованных групп. В таких ситуациях недостаточнопроведения одной проверочной закупки для уста5новления признаков устойчивости организованнойгруппы или преступного сообщества. Следователь5но, отпадает необходимость после однократной про5


верочной закупки с изъятием наркотика незамед5лительно передавать её материалы следователю дляпринятия решения о возбуждении уголовногодела»

6.Если в результате проведения проверочной

закупки не удалось в достаточной степени задоку5ментировать подготавливаемое, совершаемое и со5вершенное противоправное деяние, то её результатыприобщаются к материалам повторной проверочнойзакупки, содержащим признаки преступления.

Проведение дополнительных проверочных за5купок может быть также обусловлено полученнымив ходе первой проверочной закупки сведениями оналичии соучастников преступной деятельности.

Результаты каждой из последующих провероч5ных закупок могут служить поводом к возбуждениюсамостоятельного уголовного дела, с последующимсоединением в одно производство с первоначальным.

Вместе с тем, нельзя признать правильной прак5тику проведения серии проверочных закупок (частона протяжении длительного периода через большиепромежутки времени) у одного лица, не являющегосячленом устойчивой группы, когда уже после первойпроверочной закупки доказательства сбыта получены,должным образом оформлены. Делается это лишь для

1. См.: Собрание законодательства РФ. 5 1995. 5 № 33. 5 Ст. 3349.2. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 5 2006. 5 №8.3. См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 5 2007. 5 № 1. 5 С. 1515153.4. См.: Осин В.В. Есть ли в России судебный надзор?//Адвокат. 5 2008. 5 № 3.5. См.: Определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 11.05.2005, дело

№ 22М5111/2005.6. Курченко В.Н. Судебная практика использования проверочной закупки наркотиков//Российская юстиция. 5 2007. 5

№ 11.

того, чтобы вместо одного преступления у такого лицаобразовалась совокупность преступлений и, тем са5мым, оно надежно получило бы суровое наказание.Кроме того, так искусственно повышалась бы и рас5крываемость наркопреступлений, т.е. в зависимостиот количества закупок один сбытчик обеспечил быстатистику раскрытий по двум5трем или большемучислу преступлений. Нужно иметь в виду, что, скореевсего, такое лицо будет заниматься сбытом не только врамках проводимых у него проверочных закупок, но идругим покупателям. Тем самым, не прекращая дея5тельности сбытчика, оперативная служба будет спо5собствовать совершению им новых преступлений. Ещенедавно такая практика была распространена практи5чески повсеместно. При этом в судебном заседанииоперативные сотрудники не могли объяснить, почемусразу после первой закупки они не задержали сбытчи5ка наркотических средств и не провели обыск в егожилище. На наш взгляд, необходима регламентацияпорядка и оснований проведения повторных прове5рочных закупок у одного лица, занимающегося неза5конным сбытом наркотических средств. К сожалению,этот вопрос остается неурегулированным в настоящеевремя и решается на усмотрение сотрудников опера5тивных служб.


ПЛОТНИКОВ А.И.,к.ю.н., доцент, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии,

Оренбургский институт (филиал) МГЮА им. О.Е. Кутафина, 460000, г. Оренбург,ул. Комсомольская,50, тел.: 8 (3532)72�22�77, [email protected]

СОУЧАСТИЕ КАК ЕДИНСТВООБЪЕКТИВНОГО И СУБЪЕКТИВНОГО

Ключевые слова: соучастие, объективное, субъективное, совместность, группа, групповое преступле�ние, стечение преступников, подстрекатель, пособник, организатор, исполнитель.

В статье рассматриваются социально�психологические причины групповых преступлений.

Key words: participation, objective, subjective, compatibility, group, collective crime, confluence of criminals,instigator, helper, organizer, executor.

The article gives consideration to social�psychological roots of joint criminal activity.

Соучастие в преступлении относится к наибо5лее проблемным институтам уголовного права, чтопредопределено его диалектической противоречиво5стью и целостностью как единства во множестве. Всоучастии деяния отдельных лиц сливаются в еди5ное действующее начало, создавая сложную струк5турную взаимосвязь преступления, которая затруд5няет социальную и юридическую оценку данного яв5ления в целом и его отдельных элементов.

Около трети опрошенных нами правоприме5нителей (29%) указали на то, что испытывают серь5езные затруднения при анализе и применении уго5ловно5правовых норм о соучастии в преступлении

1.

Прежде всего, остановимся на взаимосвязи исоотношении таких признаков соучастия, как умы5сел и совместность. Совместность принято относитьк объективным признакам. Умысел представляетпсихическую деятельность соучастников, следова5тельно, является субъективным признаком. Однакоследует различать психическую деятельность соуча5стия в целом как законодательной конструкции исоответствующего ей реального явления и психичес5кую деятельность отдельных соучастников.

Относя умысел к субъективным признакам, асовместность к объективным, мы противопоставля5ем психическую деятельность сразу всех совместнодействующих лиц внешней стороне их совместногодействования. Такой уровень разделения объектив5ного и субъективного необходим для установлениясоучастия в целом как уголовно5правовой конструк5ции.

Однако недостаточно констатировать соучас5тие как таковое. Ответственности подлежат лица, об5разовавшие его. Необходимо дифференцировать от5ветственность соучастников, в связи с чем возникаетнеобходимость рассмотреть, как проявляются общиепризнаки соучастия в действиях конкретных соуча5стников. Хотя соучастники и несут ответственностьна едином основании – это не исключает своеобра5зия их внешней и психической деятельности, что тре5бует выделения как бы второго уровня основанияответственности соучастников – индивидуального.

Соответственно должны быть прослежены объектив5ные и субъективные моменты в индивидуальном по5ведении соучастников. Поэтому следует говорить обобъективных и субъективных признаках не толькосоучастия в целом, но и об объективных и субъек5тивных признаках деяния отдельного соучастника.

Субъективной стороной отдельного соучаст5ника будет его психическая деятельность (и толькоего). Объективную сторону поведения соучастникаобразуют: 1) внешняя сторона его деяния; 2) вся дея5тельность другого или других соучастников (вклю5чая внешнюю и психическую деятельность); 3) об5щие для всех соучастников последствия; 4) причин5ная связь между действиями всех соучастников иобщим результатом. Следует подчеркнуть, что вобъективную сторону деяния одного соучастникавходит не только связанная с ним внешняя сторонаповедения других лиц, но и их психическая деятель5ность, поскольку она самостоятельна и не зависит отповедения другого.

Рассмотрим содержание объективного исубъективного на уровне соучастия в целом как яв5ления на конкретном примере.

З. и К. договорились о разбойном нападениина киоск и убийстве киоскера Б. по предложениюК. З. приготовила и взяла с собой нож. В киоске К.свалила Б. на пол и стала душить ее шнуром от обо5гревателя.

В это время З. взяла из кассы деньги и собралав пакеты товар

2.

Объективными признаками соучастия З. и К.являются совместно совершенные ими действия: на5силие в отношении Б., включая удар ножом и сдав5ливание шеи шнуром, а также завладение деньгами итоваром. Субъективные признаки – психическая де5ятельность З. и К. в совокупности, умысел и той, идругой в целом на открытое завладение имуществомс насилием, направленным на лишение жизни, и зав5ладение ценностями совместными действиями.

Таково распределение объективного и субъек5тивного на уровне соучастия как явления в целом,как уголовно5правового института. Целостная оцен5


ка совершенного З. и К. совместно и во взаимодей5ствии приводит к выводу о наличии в их действияхпризнаков соучастия: двух лиц, совместности (в видедополнения действий и причинной связи с единымрезультатом), наличии умысла у той и другой в отно5шении содеянного.

Вместе с тем, из обстоятельств дела видно, чтороль соучастников в этом преступлении неодинако5ва. Дифференциация ответственности требует выч5ленения из целостного события отдельных действий,совершенных соучастниками, их юридической оцен5ки как самостоятельных звеньев в общей цепи пре5ступления. Эта оценка, естественно, также предпола5гает выделение объективных и субъективных призна5ков. Их содержание на индивидуальном уровне, в от5личие от общего институционального, будет иным.Здесь мы должны говорить не об объективных исубъективных признаках соучастия вообще, а осубъективной и объективной сторонах деяний З. иК. в отдельности. При этом следует учитывать отно5сительность объективного и субъективного, исходяиз целей и задач исследования, взаимный перехододного в другое.

3

Объективной стороной действий К. будетпредложение, сделанное З., применение насилия в от5ношении Б., нанесение ей удара ножом, удушение,причинная связь действий К. со смертью Б., совмес5тность действий К. с действиями З., в том числе со5знание З. как элемент совершенного ей совместно сК. деяния.

Субъективная сторона действий К. заключа5ется в осознании сделанного ей предложения З. о под5готовке ножа и совершении преступления, осознаниинасилия в отношении Б., ее удушении, нанесении уда5ра ножом, понимании, что она действует совместно сЗ., в частности того, что они договорились о совмес5тных действиях, направленных на разбой и лишениежизни, что З. подготовила и передала ей нож, а в по5следствии изъяла имущество, что З. делала это со5знательно, понимая, что действует совместно с ней(К.), что она желает или допускает всего совместноосуществляемого с З.

Осознание К. обстоятельств совершаемого пре5ступления, являясь субъективной стороной ее деяния,вместе с пониманием того, что З. не просто включена сней в один процесс, но и осознает это, одновременноесть, вместе с совершенными действиями, объектив5ная сторона деяния З., поскольку не входит в сознаниепоследней и не зависит от него. Также и осознание З.факта взаимодействия с К., являясь для З. субъектив5ным, одновременно относится к объективной сторонесовершаемого К. деяния.

Целостность и единство деятельности соучас5тников образуются только в том случае, когда они непросто осознают слияние внешних сторон своих дея5ний, но и понимают сознательность направления каж5дым из них своих отдельных деяний в общее руслоединого результата, то есть когда разрозненныесубъективные начала этих действий сливаются (каки объективные) в одно, словно бы их осуществлялединый субъект.

Сложившийся в теории уголовного права под5ход, при котором не проводится четкого различиядвух уровней соучастия, не способствует уяснениюпризнаков этого института и правильной социально5юридической оценке его, поскольку эффективностькриминальной деятельности и отдельных лиц и не5скольких взаимодействующих лиц, соответственнои степень ее опасности, в конечном счете предопреде5ляется степенью взаимосвязи, слитностью объектив5ного и субъективного начал в них.

В одном из учебников уголовного права дает5ся следующая характеристика субъективной сторо5ны соучастников: «Содержание психической связи(субъективный момент совместности) характеризу5ется сознанием каждого соучастника о деятельностидругих лиц и стремлением к достижению преступно5го последствия в результате общих усилий». Этасвязь «предполагает знание не только организатором,подстрекателем и пособником о преступной деятель5ности исполнителя и желание действовать совмест5но с ним, но и знанием исполнителем преступной де5ятельности каждого из них и стремление действо5вать совместно с другими соучастниками»

4. Неред5

ко этот признак соучастия характеризуется в теорииуголовного права как «осведомленность» или «вза5имная осведомленность» одних соучастников о дей5ствиях других

5. Примерно также раскрывается

субъективная сторона действий соучастников в бо5лее ранних литературных источниках

6.

Однако сознание одного соучастника, что ондействует с другим и понимание последнего, что дей5ствует с первым, еще не может свидетельствовать оналичии совместности и соучастии, поскольку пер5вый правонарушитель хотя и представляет, что с нимдействует второй, но может и не считать его созна5тельно действующим с ним. Точно также второе лицо,видя, что ему содействует первый, может, тем не ме5нее, полагать, что это содействие чисто объективное,и что другое лицо не считает себя содействующимкому5либо. Соответственно, у каждого лица, вызы5вающего единый результат при этих условиях, отсут5ствует сознание совместного осуществления деятель5ности.

Таким образом, знание одного об участии дру5гого и наоборот не гарантируют совместности, необ5ходимой по действующему закону для соучастия. Оносвидетельствует лишь об участии одного лица в дея5тельности другого, а о совместности в подобных слу5чаях можно говорить лишь в объективном смысле.

Соучастие предполагает не только объектив5ную двусторонность, когда А. понимает, что содей5ствует Б., а Б. содействует ему, но и требует понима5ния А., что Б. сознает факт помощи А. В свою очередьБ. не только должен понимать, что содействует А. иодновременно А. содействует ему самому, но и то,что А. сознает факт содействия ему. При соучастиинужно не просто понимание, а взаимопонимание, впротивном случае оно будет не соучастием, а участи5ем одного в деянии другого, не ведующего о первом.

Приведем для наглядности следующий при5мер. Л. в ночное время на железнодорожной станции


похищал спирт из вагона – цистерны путем отливашлангом через горловину. Он заметил, что с проти5воположной стороны к цистерне с той же целью по5дошел У. И аналогичным способом также стал отка5чивать спирт из другой горловины цистерны. Черезнекоторое время на путях станции был задержан Л., азатем и У. В результате хищения в цистерне образо5валась недостача спирта в значительном размере. Наследствии Л. показал, что во время похищения спир5та видел занимавшегося тем же У., но полагал, чтопоследний его самого не видит. У. показал, что виделЛ., но также считал, что последний о его действияхне подозревает. Данных о взаимодействии Л. и У.следствием не добыто

7.

В данном случае соучастие отсутствует, хотякаждый из названных лиц был осведомлен о деятель5ности другого. Такой вариант содействия указываетна участие одного в действиях другого, но не создаетвзаимного участия в деятельности друг друга, как этопредполагает совместность. Данное обстоятельствообоснованно, – отмечает Н.Г. Иванов, подчеркивая,что совместность – это всегда взаимодействие

8.

Одним из основных факторов совместной де5ятельности психологи называют общение. Оно вы5полняет функцию организации совместной деятель5ности

9.Структура общения складывается из комму5

никации, интеракции и социальной перцепции. Подкоммуникацией имеется в виду обмен информаци5ей. Интеракция рассматривается как организациявзаимодействия – обмен не только знаниями и идея5ми, но и действиями. Социальная перцепция предпо5лагает восприятие и познание друг друга партнерамипо общению и установление на этой основе взаимо5понимания

10. «Общение нельзя рассматривать лишь

как отправление информации какой5то передающейсистемой или как прием ее другой системой, потомучто в отличие от простого «движения информации»между двумя устройствами здесь мы имеем дело сотношением двух индивидов, каждый из которыхявляется активным субъектом: взаимное информи5рование их предполагает налаживание совместнойдеятельности. Это значит, что каждый участник ком5муникативного процесса предполагает активностьтакже и в своем партнере, он не может рассматриватьего как некий объект… В коммуникативном процессепроисходит не простое движение информации, но какминимум активный обмен ею»

11.

При совместной деятельности происходит«…осознание каждым из участников… как он воспри5нимается своим партнером по общению. Это не про5сто знание другого, но знание того, как другой знает(понимает) меня, своеобразный удвоенный процессзеркальных отношений друг друга»

12.

Нельзя не обратить внимания, что некоторыетрадиционно признаваемые соучастием виды взаи5модействия не вписываются в обозначенные субъек5тивные рамки общности и взаимности совместнойдеятельности. Так, подстрекатель, склоняя другоелицо к совершению преступления, включается в дея5тельность этого лица и, естественно, осознает это. Со

стороны подстрекателя признаки участия в действи5ях другого есть. Но одной стороны для соучастия не5достаточно. Есть ли взаимность и общность действий,их осознание со стороны подстрекаемого? На нашвзгляд, нет. Во5первых, у подстрекаемого нет взаим5ного обмена действиями с подстрекателем. Подстре5каемый выступает как своего рода объект воздей5ствия подстрекателя. В обмен подстрекатель объек5тивно ничего не получает. В субъективном восприя5тии подстрекаемого подстрекатель не является ли5цом, с которым они выполняют одно общее дело, если,разумеется, оба не рассматривают себя участникамигруппы. Внешняя сторона деяния подстрекателя вы5падает из поля зрения в силу того, что он воздейству5ет непосредственно на сознание исполнителя, тогдакак обычно понимаемая взаимопомощь связана сфизическим или материальным содействием.

Подстрекательство выпадает из рамок соучас5тия, обозначенных в УК РФ (ст. 32) в силу отсут5ствия взаимодействия. Эта деятельность опасна самапо себе, как таковая. Неслучайно законодатель не5редко подстрекательские действия выделяет в само5стоятельный состав (ст. 150 УК РФ и др.).

Близкие отношениям подстрекателя и под5стрекаемого, по своей юридической и социальнойсущности, взаимосвязи возникают при интеллекту5альных формах пособничества и организационнойдеятельности. Сомнение по поводу общности дей5ствий возникают во всех случаях соучастия с разны5ми ролями. Пособник, доставший оружие будущемуубийце, вряд ли считает себя участником убийства.Еще менее вероятно, что убийца в подобных случаяхрассматривает себя как действующего с кем5то.

Сказанное может быть отнесено и к организа5ционной деятельности. Члены созданной организа5тором группы осознают, что они взаимодействуютдруг с другом, но субъективного представления, что сними в преступлении участвует организатор (если,конечно, его деятельность этим и ограничивается), уних, скорее всего, нет.

Признание своеобразия пособничества, егоизвестной автономности и отличия от соучастия со5держится в работах ряда криминалистов

13.

Сознание полной общности и взаимности дей5ствий соучастников существует практически лишьпри так называемых групповых преступлениях, ког5да все преступники исполняют преступление, либо,хотя непосредственно не исполняют, но находятся наместе преступления и помогают исполнителям.

Социальная психология рассматривает совме5стную деятельность именно как деятельность груп5повую: «Под группой понимается реально существу5ющее образование, в котором люди собраны вместе,объединены каким5то общим признаком, разновид5ностью совместной деятельности или помещены вкакие5то идентичные условия, обстоятельства (так5же в реальном процессе их жизнедеятельности), оп5ределенным образом осознают свою принадлежностьк этому образованию»

14.

При соучастии с разными ролями трудно ус5мотреть хотя бы один из названных признаков.


Наряду с совместной деятельностью людей вгруппе в социальной психологии выделяется такойтип взаимоотношения людей, как воздействие, зак5лючающееся во влиянии одного на другого без об5ратной связи. Например, при просмотре телепереда5чи, чтении книги происходит процесс воздействия(автора, ведущего и т.п.) на того, кто воспринимаетэту информацию.

Процесс воздействия может быть двусторон5ним, и тогда он становится частью коммуникации,общения, превращаясь в элемент взаимодействия

15.

Поэтому собственно соучастием (с точки зре5ния УК РФ) следует считать групповую деятель5ность; разноролевая же деятельность представляетсобой содействие одних другим и должна быть вы5делена из соучастия в качестве самостоятельногоинститута.

Различение совместной деятельности и содей5ствия одних лиц другим так или иначе отмечается вработах. Причем содействие характеризуется какспецифический фактор, создающий основания дляконструирования самостоятельных составов преступ5лений за пределами соучастия

16.

В работах по психологии, посвященных совме5стной деятельности, наряду с общепринятыми ее при5знаками (общая цель, координация, функциональноеразделение операций и т.п.), указываются такие еехарактерные признаки, как «…объединение, совмеще5ние или сопряжение индивидуальных деятельностейи (индивидов), понимаемые как образование едино5го целого… Совместность как особое качество дея5тельности порождается таким объединением инди5видов, при котором между ними возникает взаимо5связь и взаимозависимость, задаваемая деятельнос5тью», а также «наличие единого пространства и од5новременность выполнения индивидуальных дея5тельностей»

17.

В качестве существенного признака совмест5ной деятельности указывается взаимодействие, ко5торое «как бы пронизывает совместную деятельность,играя организующую роль»

18. Причем подчеркива5

ется специфичность группового взаимодействия и егоотличие от контактов в широком, общем смысле.«Взаимодействие между людьми или общение, какодна из конкретных форм, могут иметь место и привыполнении относительно независимых индивиду5альных деятельностей, однако при этом оно не вклю5чаются в структуру этой деятельности и не вносит внее принципиальных изменений. В данном случаевзаимодействие, образно говоря, «присутствует ря5дом» с индивидуальной, сопутствуя ей в форме об5щения. Такое взаимодействие является предметнонаправленным и не изменяет структуру деятельнос5ти»

19.

Взаимодействие в общебытовом смысле какнекие контакты и общение следует отличать от взаи5модействия в групповом смысле, пронизывающеговсю деятельность. Последнему, как нам представля5ется, соответствует в уголовном праве понятие груп5пы, а первому – одностороннее воздействие в видеподстрекательства, пособничества и организации пре5

ступления. Что касается преступного сообщества, топреступления совершаются в нем, как правило, от5дельными входящими в него группами, участникикоторых действуют совместно. В целом же, преступ5ное сообщество в психологическом смысле не дей5ствует совместно, поскольку каждый входящий в негоконкретно не представляет в сознании, что соверша5ют другие лица.

Совместная деятельность как таковая возмож5на только в процессе группового взаимодействия

20.

По мнению Ю.А. Шерковина, группа – это «общностьвзаимодействующих людей во имя сознаваемойцели, общность, которая объективно выступает каксубъект действия»

21.

Таким образом, формула соучастия в действу5ющем УК РФ уже фактически признаваемых зако5нодательством и практикой способов взаимосвязипри совершении преступлений. Отчасти это объяс5няется тем, что первые советские уголовные кодексыдавали чрезмерно широкую трактовку соучастия, посуществу относя к нему объективное стечение дей5ствий независимо от субъективных признаков. Небыло полной ясности и в объективных границах. Вэтих условиях стремление ограничить признаки со5участия было естественным. Наиболее выразитель5ной формой стечения преступников выступает груп5па, поэтому, видимо, объективная и субъективнаяхарактеристика соучастия стала ограничиваться груп5повыми признаками («умышленное совместное»).Однако такие границы оставляют за «бортом» соуча5стия одностороннее воздействие, также традицион5но признаваемое им (подстрекательство, пособниче5ство и т.п.), и сложно организованные формы взаи5модействия (преступное сообщество).

В результате создалась крайне противоречи5вая ситуация с квалификацией действий, связанныхсо стечением преступников. Выход видится в прове5дении четкой границы по субъективным и объектив5ным признакам характера связи между действиямилиц, стечение которых произошло в преступлении.

Объективно в соучастии присутствуют двафактора, определяющие его опасность, – степень орга5низованности действий соучастников в целом (науровне дифференциации) и характер и объем дея5тельности отдельного соучастника (индивидуализа5ция). Первое находит выражение в различных типахгруппового взаимодействия; второе – в функции,роли соучастника и объеме выполненных им дей5ствий. Причем различные варианты группового вза5имодействия являются более поздним социальными психологическим феноменом, отражающим услож5нение человеческих отношений по мере развитияцивилизации, дальнейшей более высокой ступеньюразвития функционального воздействия.

Функции (в сложившемся в уголовном правепонимании) выражают более простой тип отноше5ний, когда люди выступают как отдельные независи5мые субъекты, контакты которых при совершениипреступления носят эпизодический или случайныйхарактер. В силу этого невозможно само возникно5вение феномена усложненного, тесного взаимодей5


ствия. Поэтому дифференциация ответственностиобъективно возможна лишь по выполняемой роли.На этой почве и возникает разделение: исполнитель– организатор – подстрекатель – пособник.

Более сложным типам отношений соответству5ет возникновение и более сложных и тесных типоввзаимодействия. На этом фоне происходит как быслияние функций, возрастает взаимозаменяемость.Участники таких групп, как правило, выполняют раз5личные функции в процессе их взаимодействия. Про5исходит универсализация и тотализация взаимодей5ствия, функции вытесняются универсальным взаи5модействием

22.

Нечто подобное имеет место во всех видах со5циального, в том числе криминального взаимодей5ствия. Эта ситуация находит отражение в противо5речивой квалификации судами и следственнымиорганами соучастия. С одной стороны, сохраняетсяприверженность традиционному функциональномуразделению соучастия и соответствующему отраже5нию ее в квалификации (когда делается ссылка наст. 33 УК РФ). С другой – наблюдается постепенныйотход от традиции и переход к отражению в квали5фикации качественного своеобразия группового вза5имодействия, о чем свидетельствуют и некоторыерешения Верховного Суда РФ.

К. с целью завладения и последующей прода5жи имущества для получения средств на приобрете5ние наркотиков решил совершить убийство Л. По5скольку Л. не открывала дверь квартиры незнакомымлицам, К. попросил ее соседа Н., с которым был зна5ком, постучать в дверь Л. и вызвать ее, объяснив пос5леднему свои намерения и пригласив принять учас5тие в преступлении. После того как Л. открыла дверь,К. и Н. вошли в квартиру, К. стал душить Л. В про5цессе насилия К. попросил Н. подать ему шнур от ра5диоприемника что последний и сделал. ПереданнымН. шнуром К. задушил Л.

Оренбургский областной суд квалифицировалдействия К. по п. «к» и «з» ч. 2 ст. 105 и п. «б» и «в»ч. 3 ст. 162 УК РФ, а действия Н. по тем же статьям идополнительно по ст. 33 УК РФ как пособника.

Суд не нашел в действиях К. и Н. групповогопреступления

23.

В обоснование квалификации действий Н. судсослался на то, что он не участвовал в лишении жизниЛ. непосредственно, а лишь содействовал в этом К.

Подобная квалификация, произведенная втрадиционном ключе, когда участниками группы рас5сматриваются лишь исполнители, не отражает нифактическую, ни социальную сущность события. К.и Н. взаимодействовали при совершении преступле5ния, более того, без Н. как знакомого потерпевшей,преступление вряд ли было возможно вообще, сле5довательно, совершенное ими носит групповой ха5рактер. В групповом преступлении выполняемая фун5кция теряет решающее значение, так как служит лишьсредством обеспечения социально более значимогоявления – взаимодействия. Если следовать тради5ционному подходу и относить одностороннюю связьк соучастию, то в определении соучастия следовало

бы дополнить признак совместности альтернативнымпризнаком одностороннего воздействия одного лицана другого. Тогда формула соучастия в ст. 32 УК РФдолжна иметь несколько иной вид, например, следу5ющий: «Соучастием в преступлении признаетсяумышленное совместное участие двух и более лиц всовершении умышленного преступления либо умыш5ленное содействие одного лица другому лицу (ли5цам), вовлечение другого лица (лиц) в совершениепреступления либо руководство (управление) дру5гим лицом (лицами)». Но в этих пределах соучастиеразмывается до индивидуальной деятельности.

Требует уточнения и указание на исполнитель5ский характер действий в групповой форме соучас5тия. Если под исполнительскими действиями пони5мать, как это принято, совершение действий, образу5ющих объективную сторону преступления, то дея5тельность участника группового преступления можетвыходить за их пределы. Например, лицо, стоящее настраже при совершении кражи, признается участни5ком группового преступления, хотя и не участвует визъятии имущества, образующего объективную сто5рону этого преступления. Дело, думается, не в том,выполняется или не выполняется непосредственнообъективная сторона (она может и не выполняться),главное, что лицо контактирует с другими участни5ками в процессе совершения преступления и его дей5ствия вплетаются в общую линию поведения как не5обходимое звено их обеспечения. При этом участ5ник группы, как правило, находится на месте совер5шения преступления. Однако современные средствакоммуникации позволяют присутствовать на местепреступления реально, но не физически (телевиде5ние, радиосвязь). Поэтому главным является вклю5ченность лица в реальное событие во время его осу5ществления. Один участник группы может руково5дить другими при совершении преступления из ук5рытия, по радиосредствам и т.п. В обычном понима5нии – это деятельность организатора. Вместе с тем, исам законодатель выделяет эту деятельность как спе5цифический вид организационных действий – руко5водство совершением преступления. Ее специфич5ность как раз и состоит в том, что руководящийпреступлением включен в процесс совершения само5го преступления, в отличие от организатора в обыч5ном понимании как лица, создающего условия дляего совершения. Однако функция в группе носит вто5ростепенный характер. Главное здесь наличие груп5пы и понимание принадлежности к ней, так как груп5па в отличие от сложного соучастия функционируеткак единый механизм.

Это обстоятельство хотя и непоследовательно, нопризнается судебной практикой. Так, Пленум Верхов5ного Суда РФ в постановлении № 29 от 27.12.2002 г.«О судебной практике по делам о краже, грабеже и раз5бое» (с изменениями и дополнениями, внесенными по5становлениями Пленума от 06.02.2007 г. № 7 и от23.12.2010 г. № 31) указывает (п. 15), что при признаниипреступлений, совершенных организованной группой,действия всех соучастников независимо от их роли всодеянном подлежат квалификации как соисполнитель5


ство без ссылки на ст. 33 УК РФ. Аналогичный подходпрослеживается в указанном постановлении и в отно5шении соучастия в группе лиц с предварительным сго5вором (п. 10), поскольку участниками группы призна5ются и те лица, которые лишь содействовали исполни5телю преступления (стояли на страже и т.п.). Вместе стем, здесь же дается рекомендация квалифицировать дей5ствия содействовавших лиц (пособников – по прямомууказанию закона) и подстрекателей по ст. 33 УКРФ

24. Правда, суд говорит в первых случаях о непосред5

ственном содействии преступлению, как бы отделяя егоот просто содействия, требующего ссылки на ст. 33 УКРФ. Однако, содействие остается содействием и в зако5не оно названо пособничеством. На самом деле легкоможно заметить, что в первом случае лица находятся наместе преступления и включены в процесс его осуществ5ления (это и есть в психологическом смысле группа, чтобы они ни делали), тогда как во втором они в нем неучаствуют, что и требует ссылки на ст. 33 УК РФ. Дело,таким образом, не в функции, а во включенности или невключенности лиц в процесс осуществления преступле5ния, который всегда ограничен местом и временем.

Важную роль в групповом преступлении игра5ет, как правило, предварительный сговор, служащийначальным моментом формирования групповой об5щности, согласования действий, превращающих вза5имодействие в единый механизм. Без предваритель5ного сговора взаимодействие носит эпизодическийхарактер взаимной дополнительности действий.

Не случайно, законодатель, регулируя ответ5ственность соучастника за отклонение от общей линии(совместности), говорит об эксцессе именно исполни5теля, а не какого5либо другого участника, тем самымкосвенно фактически признает, что совместность ха5рактерна лишь для группового преступления, где всеучастники исполняют его. Если бы совместность ре5ально присутствовала при сложном соучастии, то экс5цесс должен был бы неизбежно распространиться на всевиды соучастников, чего на самом деле нет.

Нельзя рассматривать как сговор склонениеодним лицом другого к совершению преступления.Не соответствует понятию сговора и просьба одногок другому оказать ему косвенное содействие – пре5доставить, например, оружие для разбойного напа5дения.

Вместе с тем, группа в ее элементарном видеможет сложиться уже в ходе самого преступления,действия участников могут согласовываться в про5цессе совершения преступления, что закреплено вч. 1 ст. 35 УК РФ.

На наш взгляд, УК РФ необоснованно поло5жил в основу группового преступления формальныйпризнак наличия исполнительских действий, смешавк тому же групповую форму преступления с так на5зываемым сложным соучастием.

Большая часть опрошенных нами работниковпрокуратуры и судей полагает (78%), что для нали5чия группового преступления решающее значениеимеет не формальная роль участника (исполнитель ит.п.), а взаимодействие на месте преступления и сте5пень соорганизованности участвующих в нем лиц.

Только 20% респондентов высказались за то, чтобы воснову группового преступления было положено ис5полнительство, а 2% полагают, что в групповом пре5ступлении возможны и иные роли.

За признание преступления групповым неза5висимо от выполняемых его участниками ролей втеории уголовного права выступают В.С. Комисса5ров с И. Дубровиным

25.

Уголовное право и практика его примененияне до конца последовательны в учете не только прин5ципиальной общности усилий соучастников, но и ихколичественного различия.

В этом отношении показательно следующеедело. Р. и его жена распивали спиртные напитки, пос5ле чего поссорились. Родин М., подстрекаемой мате5рью – Р5ной, стал избивать свою жену, которая, спа5саясь от побоев, выпрыгнула через окно со второгоэтажа и получила тяжелую травму. Однако это не ос5тановило Р5ных. Р. продолжал наносить жене побои,а Р5на создавала препятствия другим лицам в пре5кращении избиения. На следующий день потерпев5шая скончалась от полученных при падении и избие5нии телесных повреждений.

Суд первой инстанции квалифицировал дей5ствия Р. по п. «в» ст. 88 УК Узбекской ССР (ч. 2ст. 108 УК РСФСР), а действия Р5ной по ст. 17 ип. «в» ст. 88 УК Узбекской ССР (ст. 17 и ч. 2 ст. 108УК РСФСР)

26.

Пленум Верховного Суда СССР приговор ос5тавил без изменения и тем самым вошел в противо5речие с рядом собственных решений, в которых от5мечал, что соучастие допустимо только в умышлен5ных преступлениях

27.

Нельзя не заметить, что судебные органы стол5кнулись здесь с реальной трудностью, не разреши5мой в рамках сложившейся системы законодатель5ства, не учитывающей своеобразие неосторожногосопричинения последствий. Система уголовно5пра5вовых норм о совместном совершении одного пре5ступления, существовавшая на момент принятия вы5шеназванного судебного решения, не измениласьпринципиально и к настоящему времени. Уголовныйкодекс РФ, как и Уголовный кодекс РСФСР, не учи5тывает особенностей преступлений с двумя форма5ми вины и неосторожных преступлений, совершае5мых несколькими лицами.

Квалификация неосторожного сопричинениякак соучастия неприемлема, но квалифицироватьсодеянное раздельно как самостоятельные преступ5ления не менее сомнительно, поскольку получается,что при одной жертве два человека привлечены засамостоятельное лишение жизни

28.

Противоречивость рассматриваемой ситуа5ции может быть устранена специальной нормой, ко5торая бы предусматривала неосторожное сопричи5нение последствий. Ссылка на нее при квалифика5ции давала бы возможность преодолеть ту двусмыс5ленность и неопределенность, которая возникает вподобных случаях

29.

Проведенный нами опрос практических работ5ников показал, что 23% из них считают квалифика5


цию случаев неосторожного сопричинения по специ5альной норме более правильной в сравнении с оцен5кой их как отдельных неосторожных преступлений.

Таким образом, есть несколько степеней соче5тания объективных и субъективных признаков присочленении преступных деяний: от чисто внешней свя5зи (прикосновенности) до тесной внутренней спайки(группового преступления). Их опосредствуют двепромежуточные ступени: сопричинение (наличиевнешней причинной зависимости) и воздействие (со5действие), характеризующиеся переходом внешнейпричинной зависимости во внутреннюю. При после5довательном различении данных степеней сочлененияпреступных деяний отдельных лиц и учета их в юри5дической оценке, снимается ряд противоречий, сло5жившихся в практике применения уголовного закона.Поэтому предлагается законодательное расширениеинститута соучастия, предполагающего относитель5ную связанность объективных признаков деяниясубъективными, до уровня объективной связанности,их внешнего предела. Совокупность этих ситуаций иих общность могла бы быть обозначена понятием «сте5чение преступников при одном преступлении»

30.

Объективные и субъективные признаки соуча5стия в преступлении имеют две степени обобщения(градации), соответственно которым изменяется ихсодержание. Первая продиктована задачами установ5ления соучастия как такового (единого целостногоявления). В этом смысле субъективное распростра5няется на сознание всех соучастников. Субъектив5ное в соучастии как в целостном явлении – это пси5хические процессы, протекающие в сознании всехсоучастников.

Вторая степень вызвана необходимостью диф5ференциации ответственности соучастников. В этомотношении субъективное ограничивается пределамисознания индивидуального соучастника, соответ5ственно чему объективная сторона его деяния рас5ширяется, охватывая деятельность (включая психи5ческую) и других соучастников.

При рассмотрении соучастия как целостногоявления в содержание умысла соучастника включа5ется не только представление о действиях других со5участников, ведущих к общему результату, но и пред5ставление о понимании ими осуществления совмес5тной деятельности.

В результате рассмотрения объективных исубъективных признаков соучастия мы приходим кследующим выводам.

Одностороннее содействие или воздействие(подстрекательство, пособничество, организующеевоздействие) не образует совместной умышленнойдеятельности в субъективном смысле, а представля5ет участие одних в деятельности других, посколькусовместность предполагает обмен информацией ивзаимодействие. Подобная деятельность опасна самапо себе, что находит отражение в Особенной частиУК РФ при формулировании некоторых составов(ст. 150, 208–210, 290, 291 УК РФ и др.).

Сложившиеся в теории и практике представ5ления о пособничестве, подстрекательстве и органи5

зации отражают способы и степени воздействия од5них лиц на других, а не их совместную деятельность.Формула соучастия (ст. 32 УК РФ), предусматрива5ющая совместность деятельности в соучастии, та5ким образом, является более узкой, чем фактическии законодательно признаваемые его виды.

Собственно соучастием, если последователь5но придерживаться указанных в ст. 32 УК РФ при5знаков, является групповая преступная деятельность.По своей сути она принципиально иная, чем содей5ствие одних другим. Групповая деятельность являет5ся сложноорганизованной и строится на основе по5стоянного как материального, так и информационно5го взаимодействия. Разделение при совместной дея5тельности на исполняющих, инициирующих, помо5гающих теряет свое значение. Все эти функции в груп5пе перекрещиваются или сливаются.

Отсутствие четкого понимания в теории и прак5тике принципиального различия одностороннего воз5действия и групповой деятельности приводит к ихсмешению и неразрешимым противоречиям при ква5лификации преступлений. При этом наблюдаютсяпротиворечия двоякого рода. С одной стороны ква5лификацию групповой деятельности пытаются стро5ить на основе представлений об одностороннем воз5действии (исполнительстве, подстрекательстве ит.п.), с другой – предпринимаются попытки свестиодностороннее воздействие к групповой деятельнос5ти. Первое проявляется в общепризнанном требова5нии учитывать при определении ответственности иквалификации функциональной роли соучастника.Однако поскольку одновременно действует прави5ло, что действия исполнителей квалифицируютсятолько по статье Особенной части, а в групповой де5ятельности отграничить исполнительские действияот иных сложно, то создаются парадоксальные ситу5ации, когда взаимодействие нескольких лиц не при5знается групповым преступлением. И наоборот, воз5действие подстрекателя на исполнителя и действияпоследнего могут быть признаны согласно ч. 2 ст. 35УК РФ групповыми, хотя воздействие носит одно5сторонний характер и не может рассматриваться каквзаимодействие. Возникает очевидная рассогласо5ванность социального смысла и социальной значи5мости подобных действий со сложившейся их юри5дической оценкой.

Если проследить возможные варианты стече5ния

31 лиц, совершающих преступления, в зависимо5

сти от нарастания связанности объективных исубъективных признаков, то могут быть выделеныследующие степени стечения преступной деятельно5сти:

1) прикосновенность к преступлению – вне5шняя объективная связанность при отсутствии при5чинной зависимости и субъективной связи;

2) сопричинение последствий – объективнаясвязь в виде единого причинения или близкой к нейформой детерминации (при бездействии) и отсут5ствии субъективной связи;

3) причастность к преступлению – наличиепричинной связи и односторонней субъективной свя5


зи (подстрекательство, пособничество, организацияпреступления);

4) соучастие в преступлении в собственномсмысле слова (групповое) – наличие причинной свя5зи и двусторонней субъективной связи.

Первая форма стечения преступников предус5матривается в отдельных случаях в специальных нор5мах (например, ст. 316 УК РФ).

Сопричинение последствий до настоящего вре5мени не находит отражения ни в судебной практике,ни в законодательстве, что нельзя признать правиль5ным, поскольку оно имеет определенное распростра5нение и представляет известную специфику.

Две последних формы стечения преступников,названные нами причастностью к совершению преступ5лений и собственно соучастием, объединены в действу5ющем законодательстве в институте соучастия, одна5ко, как было указано, они имеют принципиальное раз5личие и требуют специального регулирования.

Что касается преступного сообщества, то ононе является формой соучастия в силу отсутствияосознанного взаимодействия его участников при со5вершении конкретных преступлений и совместностив субъективном смысле.

Преступное сообщество есть своеобразный ан5тисоциальный организм существования преступныхгрупп, включающий координацию их деятельности,материальное обеспечение, подготовку и планирова5ние совершения преступлений. Принадлежность ктакому сообществу, вхождение в него и членство внем представляет опасность само по себе. Члены со5общества могут совершать преступления по одиноч5ке, оказывать то или иное содействие исполнителюпри его совершении, действовать в составе группы.При этом та часть деятельности членов сообщества,которая охватывается рамками соучастия, должнаквалифицироваться по правилам этого института.Вместе с тем, она же наряду с выполнением членскихобязанностей участника сообщества образует учас5тие в преступном сообществе в совокупности с со5вершаемыми конкретными преступлениями.

В связи с этим, предлагается реконструироватьгл. 7 УК РФ «Соучастие в преступлении» в общий ин5ститут «Стечения преступников в одном преступлении»,придав ей более широкое содержание за счет включениятаких форм отношения нескольких лиц к одному пре5ступлению, которые не могут рассматриваться как со5вместные деяния, но находятся в связи и зависимости.

Глава 7. СТЕЧЕНИЕ ПРЕСТУПНИКОВ ВОДНОМ ПРЕСТУПЛЕНИИ

Статья 32. Понятие стечения преступниковв одном преступлении.

Стечением преступников признается соверше5ние (исполнение) преступления несколькими лица5ми, содействие совершению преступления до его на5чала либо оказание помощи лицу, совершившему его,после окончания преступления.

Лицо признается исполнившим преступление(исполнителем), если оно полностью или частично со5вершило деяние, предусмотренное в статье Особенной

части настоящего Кодекса, координировало действиядругих исполнителей (руководило ими) либо оказы5вало им иную помощь в процессе его исполнения.

Статья 33. Формы стечения преступников.Формами стечения преступников являются

сопричинение преступления, причастность к преступ5лению, соучастие в преступлении и прикосновен5ность к преступлению.

Сопричинение преступления есть его соверше5ние неосторожными дейcтвиями двух или более лиц.

Причастностью к преступлению признается орга5низация преступления, подстрекательство к преступле5нию, пособничество в совершении преступления.

Соучастием в преступлении (групповым) пре5ступлением признается умышленное совместное уча5стие двух или более лиц в исполнении умышленногопреступления.

Прикосновенностью к преступлению – призна5ется деяние, непосредственно связанное с соверше5нием преступления, но не содействовшее ему.

Статья 34. Виды причастности к преступлению.1. Организацией совершения преступления

признается деятельность по подбору участников пре5ступления, распределению ролей в совершении пре5ступления, планирование, материальное обеспечениеи другие деяния, создающие условия для его совер5шения, и направленные на объединение действий со5участников.

Подстрекательством признается склонениедругого лица к совершению преступления путем уго5вора, подкупа, угрозы или иным способом.

Пособничеством признаются действия, спо5собствующие совершению преступления, то есть со5веты, указания, предоставление информации,средств или орудий совершения преступления либоустранение препятствий, а также заранее данное обе5щание скрыть преступника, средства или орудия со5вершения преступления, следы преступления либопредметы, добытые преступным путем, а равно зара5нее данное обещание приобрести или сбыть такиепредметы.

Статья 35. Виды соучастия в преступлении.Преступление признается совершенным груп5

пой лиц, если в его совершении совместно участво5вали два или более исполнителя без предваритель5ного сговора.

Преступление признается совершенным груп5пой лиц по предварительному сговору, если в немучаствовали лица, заранее договорившиеся о совме5стном совершении преступления.

Преступление признается совершенным орга5низованной группой, если оно совершено устойчи5вой группой лиц, заранее объединившихся для со5вершения одного или нескольких преступлений.

Преступление признается совершенным пре5ступной организацией, если оно совершено струк5турированной организованной группой, действу5ющей под единым руководством, члены которыхобъединены в целях совместного совершения од5ного или нескольких тяжких либо особо тяжкихпреступлений.


Статья 36. Виды прикосновенности к преступ�лению.

Видами прикосновенности к преступлению яв5ляются заранее не обещанные укрывательство пре5ступления, лиц, участвующих в его совершении, ору5дий и средств совершения преступления, следов пре5ступления или предметов, добытых преступным пу5тем, а также попустительство совершению преступ5ления или недонесение о его подготовке или совер5шении.

Статья 37. Ответственность при стечениипреступников.

Сопричинители преступления отвечают в за5висимости от степени причиненного ими вреда. Ихдействия квалифицируется по статье Особенной ча5сти настоящего Кодекса, предусматривающей ответ5ственность за совершенное преступление, со ссылкойна часть 2 статьи 33 настоящего Кодекса.

Ответственность соучастников преступле5ния определяется степенью их соорганизованнос5ти при исполнении преступления (видом группы),а также характером и степенью фактического учас5тия каждого из соучастников в исполнении пре5ступления.

Действия соучастников квалифицируются постатье Особенной части настоящего Кодекса, а приотсутствии в ней признака соучастия (группы) до5

1. В статье не ставится задача подробного анализа института соучастия. Его признаки раскрыты в теории уголовногоправа. Речь идёт главным образом о взаимосвязи отдельных сторон этого явления как целого под углом зрения объективных исубъективных моментов.

2. Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 декабря 2005 г № 665005588 // СПС «КонсультантПлюс».

3. См. Плотников А.И. Объективное и субъективное в преступлении. 5 М., Проспект, 2010. 5 С. 557.4. Уголовное право. Общая часть. 5 М., 1992. 5 С. 248–249.5. См.: Водько Н.П. Уголовно5правовая борьба с организованной преступностью. 5 М., 2000. 5 С. 11.; Алехин В.П.

Соучастие в террористической деятельности. 5 М., 2009. 5 С. 10511.6. Курс уголовного права. Т. 1. 5 Л., 1968. 5 С. 595; Советское уголовное право. Общая часть. 5 М., 1981. 5 С. 254; Галиакбаров

Р.Х. Квалификация групповых преступлений. 5 М., 1980. 5 С. 7; Бурчак Ф.Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовыепроблемы. 5 Киев, 1986. 5 С. 165; Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. 5 М., 1978. 5 С. 19–21.

7. Оренбургская транспортная прокуратура, 1983. Дело № 17297.8. См.: Иванов Н.Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. 5 С. 63.9. См.: Андреева Г.М. Социальная психология. 5 М., 1997. 5 С. 81; Роббер М.А., Тильман Ф. Психология индивида и

группы. 5 М., 1988. 5 С. 107, 176.10. См.: Андреева Г.М. Указ. соч. 5 С. 82.11. Там же. 5 С. 85.12. Межличностное восприятие в группе. 5 М., 1981. 5 С. 35.13. См.: Козаченко И.Я., Курченко В.Н., Злоченко Я.М. Проблемы причины и причинной связи в институтах Общей и

Особенной частей отечественного уголовного права. 5 СПб., 2003. 5 С.76.14. Андреева Г.М. Социальная психология. 5 С. 176.15. См.: Межличностное восприятие в группе. 5 М., 1981. – С. 8.16. См.: Малиновский В.В. Организационная деятельность в уголовном праве (виды и характеристика). 5 М., 2009. 5 С. 7, 23 и др.17. Совместная деятельность. Методология, теория, практика. 5 М., 1988. 5 С. 22–23.18. Там же. 5 С. 27.19. Там же.20. Знаменательно, что некоторые криминалисты, не указывая прямо на отсутствие признака совместности при сложном

соучастии (исполнитель с пособником и т.п.) не используют его, в то время, как при характеристике группового преступления,подчеркивают его наличие, вольно или невольно проводя принципиальное различие между этими формами преступлений. См.:Ю.Е. Пудовочкин. Учение о преступлении. 5 М., 2010. 5 С. 2165217.

21. Шерковин Ю.А. Понятие группы в марксистской социальной психологии // Социальная психология / под ред.Г.П. Предвечного, Ю.А. Шерковина. 5 М., 1975. 5 С. 50.

А.В. Карпов полагает, что «самая суть совместной… деятельности состоит в обеспечении возможно более высокойстепени соорганизованности частной деятельности субъектов и в придании их индивидуальным активностям характера сооак5тивности» (Карпов А.В. Общая психология субъективного выбора: структура, процесс, генезис. Ярославль, 2000. С. 48). Автордалее отмечает: «В случае совместной деятельности… именно задача согласования и соорганизации ряда частных деятельностейстановится главной и наиболее специфичной, определяющей общую ее эффективность» (там же. С. 50). Условиями совместной

полнительно по соответствующей части статьи 34настоящего Кодекса.

Совершение преступления в соучастии влечетболее строгое наказание на основании и в пределах,предусмотренных настоящим Кодексом.

Лица, причастные к совершению преступле5ния, несут ответственность по статье Особенной час5ти со ссылкой на соответствующую часть статьи 35настоящего Кодекса. Их ответственность определя5ется степенью влияния на действия исполнителя (со5участников) преступления.

Создание организованной группы в случаях,не предусмотренных статьями Особенной части на5стоящего Кодекса, влечет уголовную ответственностьза приготовление к тем преступлениям, для соверше5ния которых она создана.

Лицо, создавшее организованную группу илилибо руководившее ей, подлежит уголовной ответствен5ности за ее организацию в случаях, предусмотренныхстатьями Особенной части настоящего Кодекса.

Другие участники организованной группы не5сут уголовную ответственность за участие в ней вслучаях, предусмотренных статьями Особенной час5ти настоящего Кодекса.

Лица, прикосновенные к преступлению, несутответственность в случаях, специально предусмотрен5ных законом.


деятельности А.В. Карпов называет общегрупповую цель, общие представления о характере требуемого результата, принятиесовместных решений, согласованная программа, контроль за ее реализацией» (там же. С. 48). В результате этого «общее участиечленов группы в совместной групповой деятельности обусловливает формирование психологической общности между ними итаким образом, при этом условии группа действительно становится социально5психологическим феноменом…». А главная психо5логическая характеристика группы – наличие «Мы чувства» (Андреева Г.М. Социальная психология.С.141).

22. На это обстоятельство обращают внимание и психологи: «…современная ситуация переходная – имеет особеннопрактический характер. Старая модель утратила силу, и мы не знаем, чем ее заменить. Мы часто говорим, что надо быть гибким,уметь приспосабливаться, действовать…, но что означают все эти выражения, кроме того, что сегодня руководитель должен уметьисполнять различные роли в зависимости от обстоятельств?» (Робер М.А., Тильман Ф.Психология индивида и группы. 5 М.,1988. 5 С. 170).

23. Оренбургский областной суд. 1999. Дело 2–137; См. также: БВС РФ. 5 2000. 5 № 7. 5 С. 13; БВС РФ. 5 2002. 5 № 10. 5С. 11; БВС РФ. 5 2004. 5 №3. 5 С. 14515; БВС РФ. 5 2006. 5 № 10. 5 С. 19520.

24. БВС РФ. 5 2003. 5 № 2. 5 С.2.25. См.: Комиссаров В., Дубровин И. Проблемы ответственности соисполнителей за совместные преступные действия и

их вредные последствия // Уголовное право. 5 2003. 5 № 1. 5 С. 27;26. Бюллетень Верховного Суда СССР. 5 1969. 5 № 6. 5 С. 8.27. Бюллетень Верховного Суда СССР. 5 1988. 5 № 2. 5 С. 22.28. См.: Сухарев Е. Кулик А. Соучастие в преступлениях с двойной формой вины // Советская юстиция. 5 1991. 5 № 20. 5

С. 2; Гринберг М.С. Соучастие в неосторожных преступлениях // Советское государство и право. 5 1990. 5 № 8. 5 С. 53.29. Вопрос о неосторожном сопричинении и необходимости его специального регулирования давно обсуждается в науке

и, как правило, в положительном плане. См : Галиакбаров Р. Р. Квалификация многосубъектных преступлений без признаковсоучастия. 5 Хабаровск. 1987. 5 С. 67; Харитонова И. Р. Неосторожное сопричинение в советском уголовном праве: Автореф.дис… канд. юрид. наук. 5 Свердловск. 1985. 5 С. 7510; Епифанова Е. В. Становление и развитие института соучастия в преступле5нии в России. Краснодар, 2003. 5 С. 2065212.; Тяжкова И. М. Неосторожные преступления с использованием источниковповышенной опасности. 5 С5Пб., 2002. 5 С. 55 и др.

30. Термин «стечение» использовался Жиряевым А.С. (см.: Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одноми том же преступлении. Дерпт., Тип. Г. Лаакманна. 1850.), Неклюдовым Н.А. ( См.: Неклюдов Н.А. Общая часть уголовногоправа. 5 СПб., 1875. 5 С. 70) и другими криминалистами.

31. Общность всех форм стечения преступников ( а не только соучастия в преступлении) и необходимость их дифферен5циации и учета в новейшей литературе признается Пудовочкиным Ю.Е. См.:Ю.Е. Пудовочкин. Учение о преступлении. 5 М.,2010. 5 С. 1935198.


РЕЗЕПКИН А.М.,к.ю.н. доцент кафедры уголовно�процессуального права и криминалистики,

Оренбургский институт (филиал) МГЮА им. О.Е. Кутафина, 460000,г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел.: 8 (3532) 72�22�77, [email protected]

ЗАЩИТИТЕЛЬНАЯ РЕЧЬ АДВОКАТАВ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Ключевые слова: защитник, защитительная речь, правовая позиция, доказательства, предваритель�ное следствие, судебное следствие, прения сторон.

В статье исследована правовая природа понятия, содержания и цели защитительной речи адвоката входе досудебного и судебного производства по уголовному делу.

Key words: The defender, a speech for the defence, a legal position, the proof, preliminary investigation, judicialexamination, debate of the parties.

In article the legal nature of concept, the maintenance and the purpose of a speech for the defense of the lawyeris investigated during pre�judicial, and the main thing of judicial manufacture on criminal case.

Защитительная речь, произносимая адвокатом,традиционно признается большинством филологови процессуалистов в качестве одной из разновиднос5тей судебной речи – публичной, монологической,которая находит свое непосредственное выражениев прениях сторон уголовного судопроизводства

1.

Последние безусловно являются самой зрелищнойчастью судебного разбирательства, где наиболее пол5но реализуются состязательные начала. Вместе с тем,как мы полагаем, подобный, ставший уже классичес5ким, подход к пониманию защитительной речи не от5ражает подлинной ее сущности, а главное, юридичес5кого значения. Поскольку не раскрывает всех этаповее построения, структуры и принципов, на которыхона должна базироваться. В этой связи, считаем край5не важным осветить свои суждения применительнок обозначенной проблематике.

В судебных прениях по уголовным делам ад5вокат5защитник выступает с речью, в которой он из5лагает сформированную фактическую и правовуюпозицию защиты подсудимого, приводит убедитель5ную систему доказательств, свое мнение, согласован5ное с волей доверителя, для вынесения законного,обоснованного и справедливого приговора. Обраща5ясь к подобному пониманию защитительной речи,может возникнуть ложное представление о том, чтоданный вид судебной речи появляется, трансформи5руется и прекращается только в этой части судебногоразбирательства и всецело зависит от нее. Однако,по нашему глубокому убеждению, это далеко не так.В качестве одной из основ построения защититель5ной речи является предварительное, а главное судеб5ное следствие.

По мнению М.С. Строговича «Проблема со5отношения предварительного следствия и судебно5го разбирательства принадлежит к важным пробле5мам советского уголовного процесса. Но, к сожале5нию, приходится отметить, что это одна из наиме5нее разработанных проблем. Она мало привлекала

к себе внимание теоретиков5процессуалистов.И это, несомненно, имело отрицательные послед5ствия для практики, так как эта проблема имеетогромное практическое значение. От того, правиль5но ли установлено соотношение между предвари5тельным следствием и судебным разбирательством,во многом зависят и успешность расследованиядела, и правильность его рассмотрения и разреше5ния в суде. Речь идет не о том, чтобы противопос5тавить друг другу предварительное следствие и су5дебное разбирательство. Такое противопоставле5ние было бы неправильным потому, что и у предва5рительного, и у судебного разбирательства цель изадачи общие

2». Что свидетельствует о необходи5

мости построения защитительной речи на стадиипредварительного следствия. Ибо от того, насколь5ко активным в сборе сведений и исследовании,представленных стороной обвинения, доказа5тельств является адвокат, зависят предмет, содер5жание и материал защитительной речи

3. Кроме

того, как правило, именно в ходе досудебного про5изводства осуществляется первое свидание адво5ката с клиентом, участие в производстве отдель5ных следственных действий, а так же формирова5ние доказательственной базы и правовой позициипо уголовному делу, которая по сути является сер5дцевиной защитительной речи. Последняя должнабыть неизменной и безальтернативной на протяже5нии всего процесса, так как пересмотр позиции инеоднозначность суждений в защитительной речиесть свидетельство «слабости» стороны защиты.

Вместе с тем, в результате выборочного опросаадвокатов Оренбургской области на вопрос где учас5тие защитника (адвоката) является определяющим,с точки зрения эффективности защитительной дея5тельности, 29% адвокатов признали досудебное про5изводство, 23% считают досудебное и судебное про5изводство равнозначным, и, наконец, 38% ограничи5лись лишь только судебным производством. Приме5


чательно то, что 10% адвокатов оставили данный воп5рос без ответа

4.

Несмотря на приведенные данные, мы полага5ем, что идеальным вариантом является то, когда за5щитник – адвокат своевременно вступает в дело иучаствует в досудебном и судебном производстве.Ввиду того, что данная модель процессуального по5ведения защитника – адвоката является наиболеепредпочтительной с практической точки зрения, таккак в данном случае есть возможность собрать сведе5ния, имеющие доказательственную информацию, исовершить целый ряд иных юридически значимыхпроцессуальных действий, от которых напрямую за5висит убедительность, а следовательно, и эффектив5ность защитительной речи в суде.

Логическим, но в тоже время своеобразным,продолжением предварительного следствия являет5ся следствие судебное, которое напрямую определя5ет процессуальную природу защитительной речи всудебных прениях. Принципиально важно отметитьто, что судебные прения, представляющие собой по5лемику, публичный спор по материалам конкретногоуголовного дела, являются подведением итогов су5дебного следствия с позиции обвинения и защиты,помогая суду лучше разобраться в фактических июридических обстоятельствах. А.Ф. Кони так сказалоб этом: «Судебное следствие развило перед вамивсе существенные обстоятельства дела, в наших су5дебных прениях мы постараемся разъяснить передвами их значение и характер»

5.

Следовательно, основное предназначение за5щитительной речи — воздействие. Содержание речиопределяется целевой установкой защитника, кото5рая в соответствующем судебном процессе зависитот обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73УПК РФ), и сформированной позиции по делу. Какбы там ни было, а защита интересов подсудимого яв5ляется приоритетом при осуществлении любых за5конных процессуальных действий. Прокурор в судеб5ном заседании выступает государственным обвини5телем, защитником интересов общества и государ5ства (ст. 1 ФЗ «О прокуратуре РФ»). Адвокат явля5ется защитником законных прав подсудимого, егопроцессуальная задача – изучить материалы дела сточки зрения защиты, доказать невиновность подза5щитного или меньшую степень виновности, вменяе5мой органами предварительного следствия. Чем со5держательнее речь, чем более глубоко и убедительнопроанализированы в ней обстоятельства, подлежащиедоказыванию, тем большее влияние оказывает она навыносимый судом приговор. Участники судебныхпрений должны доказать не только правоту своихвысказываний, но и убедить суд в лице конкретногосудьи. Выяснить, доказать и убедить – вот три взай5мосвязанные составляющие, которые определяют со5держание защитительной речи

6. Кроме того, как мы

полагаем, в содержании должны наличествовать та5кие начала, как строгая процессуальная регламенти5рованность, состязательность и нравственность.

Пассивность адвоката на предварительномследствии может быть восполнена на судебном след5

ствии. В то время, как пробелы защитительной дея5тельности в судебном следствии не подлежат устра5нению посредством произнесения в судебных прени5ях защитительной речи. Поскольку в ней, согласноч. 4 ст. 292 УПК РФ можно ссылаться лишь на тедоказательства, которые были рассмотрены в судеб5ном заседании и признаны судом допустимыми. Ад5вокат на судебном следствии должен принять все незапрещенные законом средства для того, чтобы судубыли представлены все доказательства в пользу под5судимого, и чтобы такие доказательства не были от5вергнуты судом, как недопустимые. Кроме того, ад5вокат обязан принять меры к осмотру вещественныхдоказательств и оглашению тех протоколов и иныхдокументов, которые подтверждают его правовую по5зицию по делу. Не стоит переоценивать юридическоезначение защитительной речи в судебных прениях,поскольку она не устанавливает новых сведений обобстоятельствах, имеющих значение по делу, новыхдоказательств, в ней дается только интерпретация ужеустановленных на судебном следствии сведений, ихобъяснение, освещение под углом защиты, а такжеанализ и оценка рассмотренных судом доказательств.Из чего можно заключить, что основой защититель5ной речи адвоката в суде выступают материалы непредварительного, а судебного следствия, несмотряна их взаимосвязь и взаимообусловленность

7.

Ряд ученых – процессуалистов, обращая вни5мание на утвержденную законодателем очередностьвыступлений в судебных прениях, отмечают невы5годное с процессуальной точки зрения положение за5щитника, так как он всегда выступает после прокуро5ра

8. Однако мы в этом, напротив, усматриваем пози5

тивный момент применительно к защитнику главнымобразом потому, что у него появляется возможностьоспаривать аргументы, ставшие ему известными изобвинительной речи своего противника в виду до5полнительного времени.

Согласно ч. 7 ст. 292 УПК РФ защитник поокончании прений сторон, но до удаления суда в со5вещательную комнату, вправе представить суду вписьменном виде предлагаемые им формулировкирешений по вопросам указанным в пунктах 156 ч. 1ст. 299 УПК РФ. Следует отметить то, что решения,которые вправе, но не обязан предлагать защитник,текстуально не вполне совпадают с теми решениями,которые содержатся в резолютивной части пригово5ра (ст. 3065308 УПК РФ). На практике достаточноредко встречаются случаи произвольной формули5ровки ответов на указанные вопросы. Вместе с тем,мы считаем, что подобные действия невербальноготолка необходимы, так как являются дополнитель5ной стимулирующей гарантией, обеспечивающей за5конность, обоснованность и справедливость приго5вора. Рассматривая природу защитительной речиадвоката в уголовном судопроизводстве, следует при5знать то, что она является вербальным или невербаль5ным средством изложения предметной области све5дений, основанных на расследуемых или рассматри5ваемых обстоятельствах дела, в целях обеспечениязащиты прав, свобод и законных интересов личнос5


ти, убеждения участников уголовного судопроизвод5ства в условиях соблюдения установленной процес5суальной формы, профессиональной этики и состя5зательности.

Подвергая на практике анализу содержаниезащитительной речи различных адвокатов, можновыделить присущие им недостатки, которые, как пред5ставляется, можно свести к следующему:

1) защитительная речь красива, последователь5на, юридически грамотна, но не содержит аргумента5ционной основы – ссылок на доказательства сторонызащиты;

2) имеет место обратная ситуация, когда речьстрадает дефектами, она косноязычна, но содержитогромное количество неоспоримых аргументов, сви5детельствующих о невиновности подсудимого. Пос5ледняя разновидность защитительной речи, как нампредставляется, наиболее предпочтительна для кли5ента, поскольку его интересует процессуальный ре5зультат, а не то, как излагает защитник свои мысли всуде. Как это ни странно, но мы признаем это «допу5стимым» вариантом поведения защитника, посколь5ку данное обстоятельство ни сколько не умоляет егоуровень профессионализма. Исключением из обще5го правила на сегодняшний день является суд при5сяжных, где и находит свое непосредственное отра5жение так называемое ораторское искусство, о кото5ром написано много учебников и научных трудов.Однако всегда следует помнить о том, что судья –

1. Алексеев Н.С. Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. 5 Л., 1985. 5 С.30550.2. Строгович М.С. Соотношение предварительного следствия и судебного разбирательства и некоторые вопросы защи5

ты в советском уголовном процессе. Вопросы защиты по уголовным делам: Изд. Ленинградского университета, 1967. 5 С.45.3. Введенская Л.А. Павлова Л.Г. Риторика для юристов: учебное пособие. Изд. 35е. 5 Ростов на Дону: Феникс, 2005. 5 С.364.4. См.: Резепкин А.М. Элементы состязательности в российском досудебном производстве. 5 Оренбург. Издательский

центр ОГАУ, 2007. 5 С. 78.5. Кони А.Ф. Речь по делу об убийстве коллежского асессора Чихачева. 5 М, 1978. 5 С.47.6. М.М. Михайлов Стилистика русской речи. 5 Чебоксары, 1968. 5 С. 198.7. См.: З.В. Макарова Понятие, цели и значение защитительной речи адвоката. Ученые записки: Сборник научных

трудов юридического факультета ОГУ. 5 Выпуск 5. 5 Оренбург: ОГАУ, 2007. 5 С.88589.8. См.: Перлов И.Д. Защита и правосудие // Роль и задачи советской адвокатуры. 5 М, 1972. 5 С. 1505151.

профессионал, в отличие от присяжных заседателей,он руководствуется и принимает во внимание не вы5сокопарные слова, крылатые выражения, а конкрет5ные юридически значимые факты.

Анализируя изложенное, может сложится мне5ние о том, что мы являемся противниками судебногокрасноречия, смеем заверить в том, что это далеко нетак, мы за ораторское искусство при соблюдении од5ного условия, что оно подчинено процессу доказыва5ния и аргументации в уголовном судопроизводстве.В свете чего, признаем разумным разработать соот5ветствующие методические указания для адвокатов5практиков, содержащие правила построения и поря5док произнесения защитительной речи в суде, обес5печив контроль со стороны адвокатской палатысубъектов РФ, что будет способствовать дисципли5не труда и совершенствованию знаний, умений и на5выков адвокатов.

На основе представленного, можно сделатьвывод, суть которого сводится к тому, что правильнопостроенная, содержащая доказательственный аспектзащитительная речь будет не только красочной, но иубедительной для различных участников уголовно5го судопроизводства, в том числе и суда, так как имен5но от суда, в лице соответствующего судьи, зависитне только разрешение дела по существу, но и судьбаотдельно рассматриваемой личности, а также при5знание эффективной или не эффективной деятель5ности адвоката и его защитительной речи.


СМИРНОВА О.Н.,к.ю.н., заместитель начальника УМВД России по г. Оренбургу,начальник следственного управления, преподаватель кафедры

уголовно�процессуального права и криминалистики,Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина,

460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел.: 8 (3532) 72�22�77,[email protected]

ЧИСТЯКОВ А.В.,заместитель начальника УФСИН России по Оренбургской области

ВОПРОСЫ ПРЕВЕНТИВНОГО ХАРАКТЕРАИ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

ПРИ РАЗРЕШЕНИИ ЭТНОНАЦИОНАЛЬНЫХ КОНФЛИКТОВ

Ключевые слова: этнонациональные отношения, этнонациональный конфликт, превентивные меры,этнические преступные группы.

В статье изложены вопросы возникновения конфликтологии этнонациональных отношений как направ�ления научных исследований, дана краткая характеристика возникновения этнических конфликтов, законо�мерностей деятельности преступных групп по их обострению, осуществление правоприменительных мерпревентивного характера в сфере этнонациональных отношений органами власти.

Key words: ethno�national relations, ethnonational conflict prevention, ethnic crime groups.The article outlines the issues of Conflict Ethnic Relations as research directions are given a brief description of

ethnic conflicts, patterns of criminal groups to exacerbate them, the implementation of enforcement measures of apreventive nature of ethno�national relations in the sphere of government.

На современном этапе общественно5полити5ческие, экономические перемены в России выявиливсю сложность межнациональных отношений.

Возникновение конфликтологии этнонацио5нальных отношений как направления научных иссле5дований – закономерный результат слома тоталитар5ного режима в нашей стране

1. Накопившиеся проти5

воречия территориального, межэтнического, религи5озного характера явились негативным фактором, ока5завшим воздействие на сложившуюся ситуацию вРоссии. Несмотря на принимаемые меры, проблемаэтнонациональных конфликтов остается острой, тре5бующей осмысления, как в теоретическом, так и при5кладном аспекте в плане их предупреждения, мини5мизации последствий.

Конфликт, как правило, начинается там, гдеимеется (пусть даже в незначительной степени)ущемление интересов (в том числе мнимое) со сто5роны другой этнической общности, а также сниже5ние материального, социального положения, и выс5тупает как реакция индивидов на происходящее. Набазе чувств ущемленности интересов, достоинства,вызванных историческим прошлым по отношению кмалочисленным народам, формируются этническиепротивоборствующие «единства». Они в свою оче5редь провоцируют ухудшение национальных отноше5ний в регионе, рост притязаний между этносами.

Термин «этнонациональный конфликт» усло5вен. Он применяется для обозначения ситуаций, ког5

да этническое начало становится наиболее эффектив5ным средством мобилизации групп населения, поли5тических институтов и движений с целью оказаниясилового воздействия на государственные структу5ры или этнические группы. В его основе лежит дей5ствительное или мнимое несовпадение интересов,ценностей. Несомненно, социально5экономические исоциально5политические корни межэтнических кон5фликтов имеют приоритетное значение. Однако да5леко не все в этой сфере можно объяснить действиемобъективных факторов. По5видимому, аспекты по5веденческой психологии и психологических меха5низмов этнонациональных конфликтов играют болееважную роль, чем это представлялось в рамках тра5диционных интерпретаций. Одной из важных осо5бенностей межэтнических конфликтов является то,что в них немало спонтанного, стихийного, взрывно5го, связанного с импульсивным поведением масс лю5дей

2. Данная ситуация используется отдельными пре5

ступными группами в своих целях, в том числе дляпропаганды религиозного экстремизма, противопос5тавления представителей различных религий, апел5лируя к историческим, конфессиональным и инымособенностям

3. Следует отметить, что одним из су5

щественных факторов, который может способство5вать обострению этнических конфликтов в опреде5ленных ситуациях, является конфессиональный фак5тор. Однако конфессиональные противоречия самипо себе практически никогда не были причиной эт5


нических конфликтов. Но, будучи изначально вто5ричным, конфессиональный фактор может в ходеразвития конфликта приобретать автономность ипревращаться в один из побудительных мотивов этогоконфликта. Но не всегда принадлежность к общейрелигии способна снизить напряженность конфлик5та и даже способствовать его урегулированию. Прак5тика показывает, что принадлежность противостоя5щих этносов к общей конфессии не снижает остротуконфликта, а порой, наоборот, становится даже по5водом к его ужесточению. Например, в Таджикиста5не, где ислам, по существу, превратился в объект борь5бы между различными этническими группами, реги5ональными кланами, политическими движениямиразного толка

4.

На фоне конфликтов активизируется проти5воправная деятельность этносов, которая зачастуюнаходит свое воплощение в формировании этничес5ких преступных групп (ЭПГ), в том числе организо5ванных. Их противоправная деятельность, как пра5вило, может быть направлена не только на достиже5ние целей конфликта, но и на дальнейшее функцио5нирование группы: финансовое обеспечение деятель5ности преступной группы, мобильность, вооружен5ность группы, установление новых сфер и зон влия5ния, вплоть до решения вопросов проникновения вструктуры органов власти, правоохранительные орга5ны. Действия данных групп не всегда носят откры5тый характер, а в зависимости от целей и путей ихдостижения могут быть до определенного периодазавуалированными.

Немаловажная роль в урегулировании конф5ликтов отводится правоохранительным органам, ноони, безусловно, могут действовать только в рамкахсвоей компетенции. В этих случаях существенное зна5чение должно быть уделено вопросу взаимодействияправоохранительных органов с общественными, рели5гиозными организациями, деятелями, имеющимивлияние на конфликтующие стороны. Одним из наи5более важных способов предотвращения, урегулиро5вания этнических предконфликтных ситуаций, кото5рые могут приобрести криминальный характер, явля5ется формирование у членов этнических групп ува5жения принципов гражданского общества, исключа5ющих нарушение гражданских прав. Но когда правауже нарушены и имеют место противоправные, уго5ловно наказуемые деяния, от правоохранительныхорганов требуется немедленное реагирование на про5исходящее путем применения норм уголовного, уго5ловно5процессуального законодательства.

Необходимо отметить, что борьба с ЭПГ ос5ложнена рядом проблем. Данные преступные группы,как правило, не теряя контактов с исторической ро5диной, действуют на территории сразу несколькихобластей и регионов, стран ближнего зарубежья. Пре5ступная направленность ЭПГ, их принадлежность,структура этнического состава могут отличаться всвязи с имеющимися различиями в географическомрасположении регионов, наличием в них тех или иныхсырьевых ресурсов, промышленных объектов, финан5сово5экономических, политических структур, уров5

ня развития региона. Как показывает практика, про5ведение оперативно5розыскных мероприятий, след5ственных действий в среде этнических диаспор край5не затруднено наличием языкового барьера, изоли5рованностью, общностью интересов, наличием кру5говой поруки, национально5психологического мик5роклимата в группе, коррумпированных связей, свя5зей с диаспорами на этнической родине, осуществле5нием активного противодействия правоохранитель5ным органам. Изложенные факторы затрудняют про5цесс обнаружения членов ЭПГ, привлечения их к уго5ловной ответственности.

Следует констатировать, что в полном объемеликвидировать конфликты в этнонациональной сфе5ре, безусловно, не представляется возможным дажепри наличии серьезно продуманной политики госу5дарства. Однако правоохранительными органами врамках своей компетенции при принятии мер по пре5дотвращению конфликта, минимизации его послед5ствий и при применении превентивных мер должныбыть изучены:

1) причина конфликта и факторы, послужив5шие его развитию и обострению (иногда причиныуходят в историческое прошлое – в этом случае не5обходимо владеть информацией о событиях, пред5шествовавших конфликту, мерах, предпринимаемыхк урегулированию ситуации и результатах);

2) цель, мотив конфликтующих сторон и воп5росы, подлежащие разрешению в ходе конфликта(следует иметь в виду, что не всегда заявленная цельсоответствует реальным интересам);

3) вопросы, по которым достигнуто соглаше5ние и способ их достижения;

4) силы и средства, используемые конфликту5ющими сторонами;

5) характеристика лиц, их поведенческие осо5бенности;

6) механизм вовлечения индивидов в этничес5кий конфликт;

7) установление структуры групп и ролевыхфункций;

8) тактика уже предпринятых действий конф5ликтующими сторонами, их правовая квалификацияи прогнозирование кульминационной стадии конф5ликта;

9) имеющиеся последствия конфликта;10) возможность и способ разрешения конф5

ликта и нормализации отношений;11) возможный способ применения и вид пре5

вентивных мер на послеконфликтной стадии.Безусловно, данный перечень вопросов не яв5

ляется исчерпывающим, и в зависимости от вида кон5фликтной ситуации, его стадии, факторов, способ5ствующих его обострению, перечень вопросов можетбыть дополнен и конкретизирован.

С учетом проведенного анализа следует сде5лать выводы, что непосредственными причинами кон5фликта являются те факторы, которые усугубляютэтнонациональные противоречия или препятствуютего урегулированию на доконфликтных этапах. На5личие разногласий зачастую используются этничес5


кими лидерами в своих интересах, в том числе кри5минального характера. Особо опасной деятельностьюданных групп является: похищение людей; преступ5ления, совершаемые по мотивам этнической враж5ды, экстремистской направленности; совершение тер5рористических актов. Их деятельность может бытьзаконспирирована под видом различного рода этни5ческих землячеств, благотворительных организацийи религиозно5культурных центров.

Организация раскрытия и расследованияпреступлений, совершенных этническими группа5ми, имеет свои специфические особенности. Учи5тывая тот факт, что практически всем ЭПГ прису5ще наличие связей с этнической родиной, а такжето, что отдельные категории лиц, как правило, при5бывают в район совершения преступления неле5гально, то соответственно данные лица попытаютсяпокинуть район совершения преступления (не ис5

1. Римаренко Ю., Степанов Э. Конфликтология межэтнических отношений // Социально5гуманитарные знания. 51999. 5 № 4. 5 С. 135.

2. Рыкалина Л. А. О природе этнонационального конфликта // Социально5политический журнал. 5 1995. 5 № 5. 5 С. 218.3. Сайгитов У. Т., Исмаилов А. Г., Демиров К. К., Курбанмагомедов А. А. Религиозный экстремизм и террористическая

деятельность в Дагестане: проблемы противодействия. 5 Махачкала, 2004. 5 С. 4.4. Малашенко А. Религиозное эхо этнополитических конфликтов // Свободная мысль. 5 1994. 5 № 10. 5 С. 100, 107.

ключено, что и территорию России) как можнобыстрее. Этим обусловлена специфика взаимодей5ствия сотрудников правоохранительных органов.Однако успешное выполнение поставленных задачпо пресечению противоправных действий, приме5нению адекватных мер превентивного характерабудет зависеть не только от наличия отлаженнойсистемы координации и взаимодействия междуразличными правоохранительными органами. Воп5росы конструктивного взаимодействия с обще5ственными, религиозными объединениями, в томчисле при участии представителей органов испол5нительной власти на региональном уровне, уровнемуниципалитетов с целью выработки оптимальныхпутей сохранения этнополитической стабильнос5ти, развития толерантности, межкультурного диа5лога в полиэтнических регионах, остаются в кате5гории актуальных.


ТАРНАВСКИЙ О.А.,к.ю.н., доцент кафедры уголовного процесса юридического факультета ГОУ ОГУ,

460000, Россия, г. Оренбург, пос. Ростоши, ул.Казачья, 55, [email protected]

МЕСТО ЧАСТНОГО ИНТЕРЕСА ПОТЕРПЕВШЕГОВ ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЙ МОДЕЛИ

УГОЛОВНОГО ПРАВОСУДИЯ

Ключевые слова: законодательство, уголовный процесс, примирение.В статье рассматриваются вопросы, связанные с проблемой соотношения частного – государствен�

ного – общественного интересов на пути становления восстановительной модели уголовного правосудия.Рассматриваются отдельные аспекты деятельности общественных организаций по осуществлению прими�рительных процедур как в России, так и за рубежом.

Key words: legislation, criminal process, reconciliationThe article considers the questions connected with the problem of the ratio of private � state and public interests

on the way to becoming a replacement model criminal justice system. This article discusses some aspects of the activitiesof public organizations on the implementation of the arbitration procedures both in Russia and abroad.

В законодательных новеллах, спешно прини5маемых в последнее время, по5прежнему, домини5рует публичность, а отдельные попытки ввести со5стязательность и диспозитивность в нашу системупроцессуальных норм и отношений не приносят за5метных успехов. Между тем, индивидуалистичес5кая концепция прав человека, положенная в осно5ву Основного закона, которая зиждется на призна5нии исключительной роли отдельного человека,как высшей социальной ценности и абсолютностиего прав и свобод, производности полномочий ивласти государства от прав гражданина, объектив5но требует пересмотра, переосмысления всей кон5струкции права и правовых отношений в соответ5ствии с международно5правовыми стандартами итеми гуманными обязательствами, которые взялана себя Россия, вступая в Совет Европы, и призна5вая общепризнанные нормы и принципы междуна5родного права в качестве неотъемлемой составля5ющей своей правовой системы (ст. 2 ч. 4 ст. 15 Кон5ституции РФ ). Частная жизнь и частный интересгражданина не могут более рассматриваться лишькак социальная категория, не имеющая правовогосодержания; всецело лежащая вне правовой дей5ствительности, правового регулирования, вне пра5ва. Частный интерес гражданина, несомненно, яв5ляясь правовой категорией, объективно отражаю5щей те или иные потребности его частной жизни,должен, наконец, быть признан официальным за5коном в качестве равноправного с интересом госу5дарства и общества и защищен им, в т.ч. от произ5вольного диктата государственной власти.

Учитывая, что именно в области уголовного иуголовно5процессуального права частный интересгражданина наиболее часто игнорируется государ5ственной властью и именно здесь государственноепринуждение наиболее грубо вторгается в сферу лич5

ных, конституционных прав и свобод гражданина,здесь и лежат границы допустимости и пределов та5кого вмешательства. Научная разработка которыхпозволит, наконец, обеспечить реальное господствоправа, а не произвольно установленного властью за5кона, и подлинный баланс интересов личности, госу5дарства и общества в столь специфической отраслигосударственной деятельности.

Представляется в связи с этим, что именно оттого, какое значение придает законодатель категории«частный интерес», и будет зависеть форма уголов5ного судопроизводства, его модель.

В современной юриспруденции, философии,социологии и социальной психологии, как правило,различают две господствующие в Европе антрополо5гические модели: западноевропейскую (индивидуа5листскую) и традиционную евразийскую (коллекти5вистскую). Первая модель представляет человекаотносительно автономной от государства и обществаличностью, которая имеет естественные права и всостоянии самостоятельно распоряжаться собой исвоей собственностью. Вторая рассматривает чело5века в качестве существа, часть которого принадле5жит государству, обществу, семье. И только частичночеловек принадлежит себе.

Одна и та же отрасль права, сконструирован5ная на этих двух моделях, отличается по существу вевропейском континентальном праве и в праве неко5торых стран СНГ.

Уголовно5процессуальное законодательство,построенное на основе коллективистской антрополо5гической модели, имеет обвинительный характер.Имея в виду, что государство берет на себя обязан5ность охранять человека от преступных посягательствна него и общественный порядок, уполномоченныеорганы и должностные лица обязаны выдвинуть об5винение, а суд – разрешить дело по существу.


Уголовно5процессуальное законодательство,построенное на западноевропейской антропологичес5кой модели, представляет собой законодательствоискового типа. Причем иск – это не форма обвине5ния, а содержание уголовного судопроизводства, ко5торое осуществляется до тех пор, пока имеет местоспор (иск). При отказе стороны от иска (обвинения)уголовное судопроизводство заканчивается

1.

Дискуссионным сегодня является вопрос о том,какая модель более всего приемлема для конкретно5го государства. По нашему мнению, в данном случаенеобходимо исходить из интересов личности, преж5де всего, хотя бы в производстве по тем уголовнымделам, где они являются превалирующими. Поэтомудля максимального обеспечения защиты прав и за5конных интересов участников уголовного судопро5изводства более приемлемой, как видится, являетсяисковая форма процесса, хотя в законодательствахстран СНГ предусматривается совершенно другойпорядок – обвинительный. Д. Филин считает, что«УПК Украины закрепляет исковую форму уголов5ного судопроизводства, а УПК РФ обвинительную»

2.

В качестве примера он приводит порядок отказа го5сударственного обвинителя от обвинения. «Наибо5лее ярко суть уголовно5процессуального права выра5жается в порядке отказа прокурора от поддержаниягосударственного обвинения и его правовых послед5ствиях.

В соответствии с ч. 2 ст. 282 УПК Украины,если прокурор отказался от поддержания государ5ственного обвинения в суде, а потерпевший не жела5ет воспользоваться этим правом, суд своим опреде5лением (постановлением) прекращает дело. Такимобразом, обвинение в данном случае не разрешаетсяпо существу. Решение суда о прекращении дела пооснованию отказа прокурора от поддержания обви5нения аналогично оставлению иска без рассмотренияв гражданском судопроизводстве.

Требования ч. 7 ст. 246 УПК РФ существенноотличаются от требований ч. 2 ст. 282 УПК Украины.При отказе прокурора от поддержания государствен5ного обвинения согласно ч. 7 ст. 246 УПК РФ судобязан прекратить уголовное дело по пп. 1 или 2 ч. 1ст. 24 либо по пп. 1 или 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, т.е.обвинение должно быть разрешено по существу. Ста5ло быть, уголовно5процессуальное законодательствоРоссии по своей сути есть обвинительное»

3. Приво5

дит автор и другие примеры отдельных норм уголов5но5процессуального законодательства данных стран,а также констатирует, что элементы противополож5ной конструкции присутствуют в УПК и того, и дру5гого государства. Мы позволим себе не согласиться савтором. Понимание нами искового производствасущественно отличается от предложенного, причемдо него далеко как уголовно5процессуальному зако5ну России, так и Украины.

Частно5исковой процесс зачастую считаютобвинительным, но с этим сложно согласиться. Еслиобратиться к юридической литературе, то можновстретить и другую позицию ученых. Так, А.В. Смир5нов и К.Б. Калиновский в своем учебнике пишут:

«Частно5исковой процесс – это вид состязательногосудопроизводства, в котором обвинителем выступа5ет частное лицо. Должностные лица (например, пред5ставители полиции) также могут быть здесь обвини5телями, но их процессуальный статус в этом случаеничем не отличается от статуса частного лица. Част5но5исковой процесс не следует путать с обвинитель5ным. Идея равенства сторон в частно5исковом про5цессе, так же как до этого в обвинительном, еще невызрела – ее место в общественном сознании зани5мает лишь формальное равноправие, создающее оди5наковые стартовые условия для судебного состяза5ния. С этим связан другой признак частно5исковогосудопроизводства, роднящий его с обвинительнымпроцессом, – бремя доказывания равномерно распре5деляется между сторонами. Отсюда же вытекает иследующая типичная черта частно5искового произ5водства: каждая из сторон вправе занимать позицию,которую можно определить как «юридический эго5изм»: обвинитель собирает только обвинительныедоказательства, защита – только оправдательные.

Суд в частно5исковом процессе занимает пас5сивную позицию, он не занимается собиранием ипроверкой доказательств, всецело предоставляя этосторонам. Его задача более ограниченная – созданиеусловий для спора сторон. Суд лишь оказывает сто5ронам необходимую помощь в истребовании доказа5тельств и оценивает представленные ими доказатель5ства по своему внутреннему убеждению. Итак, част5но5исковое уголовное судопроизводство юридичес5ки можно определить как такой вид состязательнос5ти, который характеризуется наличием частного об5винителя, равноправием сторон, равномерным рас5пределением между ними бремени доказывания ипассивной ролью суда в доказывании»

4.

Таким образом, можно отметить, что частно5исковую форму уголовного процесса нельзя ставитьв один ряд с обвинительной. Представляется, что этобудет следующей ступенью в развитии судопроиз5водства, как его более совершенная форма. Безуслов5но, мы не говорим о том, что она приемлема для всехкатегорий уголовных дел. По отдельным категориямприсутствует в большей степени публичный интерес,а, следовательно, в данном случае и производство поним должно быть публичным. Но если, так или иначеприсутствует частный интерес, то это должно учиты5ваться при производстве по уголовному делу, путемпредоставления потерпевшему возможности самомурешать вопрос о целесообразности уголовного пре5следования, либо предоставления возможности вы5ступать полноценным сообвинителем.

Становиться или не становиться обвините5лем – это право, а не обязанность потерпевшего, ондолжен иметь возможность в любой момент отка5заться от поддержания обвинения. Прекратитьсяпроцесс или нет в данном случае, зависит толькоот того, участвует ли в нем государственный обви5нитель. Продолжение процесса с участием толькогосударственного обвинителя никак не колеблетдиспозитивности, ибо оно обусловлено тем, чтопрокурор представляет государственный интерес,


и необходимость его защиты выступает предпосыл5кой к продолжению процесса.

Мы считаем, что в продвижении идей восста5новительного правосудия и функционировании уго5ловной юстиции нового типа могли бы сыграть пред5ставители организаций самой различной направлен5ности (при условии прохождения ими специальнойподготовки). Такая работа может проводиться в рам5ках социальной и правовой защиты различных кате5горий социально незащищенного населения (женщин,подростков, беженцев и т.д.), попавших в орбиту уго5ловного правосудия. Данной деятельностью могут за5ниматься общественные объединения по месту жи5тельства. Могут создаваться специальные организациив рамках государственного социального заказа и т.д.

Мы прекрасно понимаем, что данный тезис небудет автоматически принят представителями Про5куратуры РФ и МВД. Не будет хотя бы потому, чтоследование ему предполагает разрыв с целым рядомстереотипов, действующих в правоохранительныхорганах. В российских условиях дело отягощено тем,что область уголовного правосудия, если не иметь ввиду суд присяжных, функционирует таким образом,что в ней общественный интерес во многом замещенинтересом государственным (а чаще всего интересомнаиболее политически сильных органов исполнитель5ной власти) и не имеет собственных механизмов сво5его вычленения и представления. Как указывает Ди5митрина Петрова, говоря о коммунистическом иде5ологическом контексте, «предполагалось, что частьобщественности, даже если она и могла заявить о на5личии своих собственных интересов, должна былапожертвовать ими ради государственного интереса,так же как личный интерес необходимо было добро5вольно подчинить интересам группы и в, конечномсчете, государственному интересу»

5. В системе пра5

восудия предполагалось, что общественный интересвыражают правоохранительные органы и санкциони5рованные ими, в первую очередь для обеспечениясобственного функционирования, «общественные»организации (товарищеский суд и т.п.). Это пред5ставление может быть и естественное в контексте со5циалистической практики и идеологии сегодня выг5лядит чрезмерно живучим и вредным анахронизмом.

Делая упор в выполнении роли ведущего в про5цедурах примирения на представителей обществен5ных организаций, мы не отрицаем и участие в этомпроцессе и представителей государственных органи5заций (например, Комиссий по делам несовершен5нолетних, Отделы предупреждения и пресечения пра5вонарушений несовершеннолетних), работающих всистеме уголовного правосудия. Главная проблемаэтих организаций заключается в том, что они нахо5дятся в орбите деятельности административных ор5ганов, подчинены их задачам и политике. Существу5ющая ориентация на усиление карательной практи5ки мешает данным организациям изменить своюпрактику в направлении таких форм работы, кото5рые соединяли бы уголовно5процессуальные и соци5ально5реабилитационные аспекты проблемы профи5лактики, востребовали бы в условиях ослабления

возможностей государства, потенциал общества игуманитарных профессий.

Подход представителей уголовной юстиции,какими бы профессионально и гуманистически ори5ентированными они не были, в корне отличается идолжен отличаться от подхода общественной орга5низации. Представитель государства в лице следова5теля, прокурора, судьи работает, прежде всего, на со5хранение функционирования государственной маши5ны, какая бы плохая она ни была. Суть подхода акти5вистов общественной организации – личностное уча5стие в решении социально5значимых проблем, а так5же активное вовлечение в решение данных проблемтех, кого они непосредственно касаются

6.

Результаты этого подхода налицо – работаю5щие кризисные и социально5реабилитационные цен5тры в различных городах России, общественные при5емные и т.д. Становление механизма примирения,направленного на профилактику преступности и со5циальную реабилитацию правонарушителей – намвидится, прежде всего, как расширение зон участия вэтом процессе общественности. А сам этот институт,следовательно, должен носить характер смешанного(государственно5общественного).

Однако, учитывая динамику изменений совре5менной правовой политики в России в настоящеймомент, можно говорить о наличии соответствующейполитической воли к созданию условий для внедре5ния альтернативных мер уголовно5правового харак5тера, в том числе и примирительных процедур на раз5ных стадиях уголовного процесса. Так, в качестве од5ного из основных направлений развития социальнойполитики, закрепленном в распоряжении Правитель5ства РФ от 17 ноября 2008 года N 16625р «Об утвер5ждении Концепции долгосрочного социально5эконо5мического развития Российской Федерации на пе5риод до 2020 года», утвержденном ПредседателемПравительства РФ В.В. Путиным, обозначено направ5ление «реализации технологий восстановительногоправосудия и проведения примирительных проце5дур». Это общее обозначение направления развития.

Необходимо отметить, что в настоящее времяединственным доказательством (документом), под5тверждающим факт примирения, является заявле5ние потерпевшего или его законного представителя.Действующий УПК РФ в ст. 25 «Прекращение уго5ловного дела в связи с примирением с потерпевшим»устанавливает, что «суд, а также следователь, с согла5сия руководителя следственного органа или дозна5ватель с согласия прокурора вправе на основании за5явления потерпевшего или его законного представи5теля прекратить уголовное дело…». Однако более це5лесообразным видится прекращение уголовного делане только на основании заявления потерпевшего, нотакже соответствующего примирительного соглаше5ния между сторонами. В юридической литературенеоднократно высказывались предложения о необ5ходимости подобного примирительного акта, заклю5чаемого в рамках института примирения в уголов5ном процессе. В данном документе должны найти от5ражение обстоятельства, свидетельствующие о при5


мирении сторон такие, как, например: доброволь5ность примирения обеих сторон, сведения о порядке,способах, размерах и условиях заглаживания вредаи т.д. Письменное закрепление этих обстоятельствможет включать в себя описание действий, свиде5тельствующих о признании вины, раскаяния со сто5роны обвиняемого (подозреваемого), понимание импоследствий совершенного преступления. Особоезначение это может иметь по уголовным делам с уча5стием несовершеннолетних.

Особый интерес в связи с этим вызывает юри5дическая практика Германии, чья правовая системаблизка российской. Немецкие специалисты на про5тяжении длительного времени занимаются подроб5ными исследованиями проблем примирения с потер5певшим (Tater – Opfer –Ausgleich (TOA) – дословно«преступник – жертва – примирение») в уголовномправе для несовершеннолетних правонарушителей.Предпосылки приемлемости процедуры примиренияс потерпевшим были выработаны в немецкой прак5тике в результате работы над проектами на различ5ных «пилотных площадках».

Обобщение практики позволило выделить оп5ределенные критерии, предположительно представ5ляющие собой оптимальные предпосылки приемле5мости процедуры примирения:

1. Наличие тщательного расследования обсто5ятельств дела и признание вины со стороны подозре5ваемого.

2. Наличие потерпевшего, которого можно пер5сонифицировать. Таковыми субъектами могут выс5

тупать физические или юридические лица.3. Добровольность и согласие сторон, посколь5

ку мирное урегулирование спора может базировать5ся лишь на готовности к диалогу; принуждение в этомслучае недопустимо.

4. Соответствие принципу тяжести преступле5ния (т.е. примирение с потерпевшим будет являтьсяслишком затратным в случае, например, мелкого пра5вонарушения).

Все вышеперечисленное может найти отраже5ние в примирительном соглашении, которое пред5ставляет собой юридический результат примири5тельной процедуры. В связи с этим, целесообразно вглаве 29 УПК РФ «Прекращение уголовного дела»предусмотреть п. 3 ст. 212, посвященной основаниямпрекращения уголовного дела и уголовного пресле5дования, в следующей редакции: «В случаях прекра5щения уголовного дела по основаниям, предусмот5ренным ст. 25 настоящего Кодекса, составляется при5мирительное соглашение». Кроме этого, в статье 213УПК РФ «Постановление о прекращении уголовно5го дела и уголовного преследования» предлагаетсяпредусмотреть ч. 3. п. 2: «В случаях прекращения уго5ловного дела по основаниям, предусмотренным ст. 25настоящего Кодекса, при составлении примиритель5ного соглашения, наличие такого соглашения отра5жается в постановлении».

Даже при данных нововведениях остается не5решенным вопрос об уголовно5процессуальных гаран5тиях исполнения обязательств по заглаживанию вредав рамках института примирения.

1. Филин, Д. Обвинительный или исковой характер уголовного судопроизводства? Сравнительный анализ России иУкраины / Д. Филин // Российская юстиция. – 2002. 5 № 11. – С. 60561.

2. Там же.3. Там же.4. Смирнов, А.В., Калиновский, К.Б. Уголовный процесс: учебник для вузов / под общей ред. А.В. Смирнова. – СПб.:

Питер, 2004.5. Петрова Д. Политические и правовые препятствия на пути развития права общественных интересов // Конституци5

онное право: Восточно5европейское обозрение. 5 1997. 5 №1 (18). 5 С.25.6. Качалова Ю.Н. Социум: новая реальность, которая зависит от нас. 5 М.: Фокус, 1997. – С. 24525.


Раздел четвёртый

ВОПРОСЫ ТРУДОВОГО,ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

И ПРАВА СОЦОБЕСПЕЧЕНИЯ

БИЛЬДИНОВА М.С.,преподаватель кафедры трудового и права социального обеспечения

Оренбургского института (филиала) ФГБОУ ВПО «Московская государственнаяюридическая академия имени О.Е. Кутафина»,

преподаватель НОУ СПО «Оренбургский Юридический Колледж (техникум)»,соискатель Уральской государственной юридической академии,

[email protected], тел.: 89501847514

ТРУДОВАЯ ФУНКЦИЯ РАБОТНИКА И ЕЕ РОЛЬВ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Ключевые слова: трудовая функция, трудовой договор, должность, профессия, специальность, квали�фикация, конкретный вид поручаемой работы, перевод.

Статья посвящена определению и сущности трудовой функции работника как центрального и обяза�тельного условия трудового договора.

Key words: employment function, the labor contract, position, profession, specialty, qualification, particularskind of work, transfer.

The article deals with the defining of the essence of employment functions of the employee as a central andmandatory conditions of the labor contract.

Трудовая функция работника является однимиз ключевых вопросов в науке трудового права, и, вчастности, в правоприменительной деятельностипри заключении трудового договора. Одновремен5но трудовая функция имеет большое значение приопределении отраслевой принадлежности того илииного правоотношения, возникшего в ходе приме5нения труда.

Ст.15 ТК РФ содержит легальное определе5ние трудовых отношений, которые составляют длянорм трудового права ядро предмета их правовогорегулирования. В этом определении выделяютсяпризнаки, позволяющие отграничить трудовые от5ношения от гражданских правоотношений

1, для ко5

торых определяющее значение представляет конеч5ный результат, но не сама трудовая функция. Со5гласно данной статье, под трудовыми отношения5ми понимаются отношения, основанные на согла5шении между работником и работодателем о лич5ном выполнении работником за плату трудовойфункции (работы по должности в соответствии соштатным расписанием, профессии, специальностис указанием квалификации; конкретного вида по5

ручаемой работнику работы), подчинении работ5ника правилам внутреннего трудового распорядкапри обеспечении работодателем условий труда,предусмотренных трудовым законодательством ииными нормативными правовыми актами, содер5жащими нормы трудового права, коллективнымдоговором, соглашениями, локальными норматив5ными актами, трудовым договором. По мнениюК.Н. Гусова и В.Н. Толкуновой, трудовые отноше5ния отражают характер производственных отноше5ний в данном обществе, поскольку являются воле5вой и личностной значимостью последних. Вобъективно существующие производственные от5ношения гражданин вступает по своей воле. И тру5довое отношение гражданина с работодателем все5гда возникает по воле обеих сторон. Оно носит лич5ный характер, т.е. работа выполняется личным тру5дом работника

2.

При буквальном толковании ст. 15 ТК РФможно проследить мысль законодателя относитель5но распределения обязанностей между сторонамитрудового договора – работником и работодателемследующим образом: на работодателе лежит обя5


занность обеспечить: а) условия труда3, предусмот5

ренные трудовым законодательство и иными нор5мативными правовыми актами

4; и б) своевремен5

ную5 и в полном размере выплату заработной пла5

ты; на работнике же лежат обязанности подчине5ния правилам внутреннего трудового распорядка иличному выполнению работником своей трудовойфункции

6.

Материальное содержание трудовых отно5шений представлено конкретным видом труда, ко5торый работник в силу состоявшегося соглашенияприменяет в интересах и под руководством рабо5тодателя. Цель работодателя, которую он пресле5дует, заключая соответствующее соглашение, состо5ит в удовлетворении потребности в данном труде,необходимом для осуществляемой им экономичес5кой либо иного вида деятельности. В свою очередьработник, предоставляющий свои способности ктруду работодателю, преследует цель распорядить5ся своей рабочей силой с максимальной для себявыгодой в виде получения заработной платы и бла5гоприятных условий труда

7. Поскольку рабочая

сила относится к тем благам, которые неотделимыот личности человека, то заключение такого согла5шения не превращает работодателя в собственникарабочей силы лица, с которым он вступил в трудо5вое правоотношение. В этом смысле рабочая силане может фигурировать в качестве самостоятель5ного товара на рынке труда и предмета какого5либосоглашения. Соответственно, предметом договораработодателя с лицом, вступающим с ним в трудо5вое отношение, выступает не рабочая сила, а опре5деленная трудовая функция работника. Данная тру5довая функция, по сути, представляет собой раз5новидность конкретного труда, который обладательсоответствующих способностей к труду обязыва5ется применять за плату, в интересах, под руковод5ством и на риск работодателя. Таким образом, ин5тересы работодателя составляют производствен5ную сторону трудовых отношений, а интересы ра5ботника – их социальную сторону. Противоречиепроизводственного и социального элементов – не5избежное противоречие, заложенное в природетрудовых отношений

8.

ТК РФ определил в ст. 56, что предметом тру5дового договора в части обязательных условий яв5ляется обусловленная этим соглашением трудоваяфункция, а не специальность, квалификация или дол5жность, как это было в ст. 15 КЗоТ РФ 1971 г. Какследствие, категория «трудовая функция» из стату5са сугубо научной перешла в положение легальной иобозначенной кодифицированным нормативнымактом

9.Как верно указывает Н.И. Дивеева, введение

в ТК РФ категории «трудовая функция» вместо ус5тоявшейся «триады» – должность, специальность,квалификация, обусловлено рядом причин.

Во5первых, определение работы только через«триаду» подразумевает наличие и использованиетарифно5квалификационных справочников, отвеча5ющим современным реалиям жизни общества, одна5

ко в настоящий момент в основном действуют та5рифно5квалификационные справочники, принятые всоветский период развития российской государ5ственности, и исключение составляют лишь работ5ники бюджетной сферы.

Во5вторых, в связи с развитием рыночных от5ношений, у работодателей всех организационно5пра5вовых форм и форм собственности появляется по5требность в совмещении профессий, при которомопределение трудовой функции работника проис5ходит, исходя из потребности производства, и, внастоящий момент необходимо говорить о нетипич5ных трудовых функциях

10, отличных от ее класси5

ческого понимания. Так на рубеже XXI века появи5лись такие профессии как коучер – специалист, рас5крывающий потенциал личности сотрудников ком5пании (обычно топ5менеджер), повышающий про5изводительность и эффективность труда, помогаю5щий развитию способностей осуществлять движе5ние в нужном темпе и направлении, приводящий вдействие системы мотиваций человека; ассистент(англ. – assistant) – помощник (чаще определяемыйв качестве личного помощника), который не толькоорганизует работу руководителя фирмы, но и выс5тупает как своеобразный посредник, ведущий напря5мую переговоры от имени лица, которое представ5ляет, решающей практические вопросы, касающие5ся его сферы знаний и др.

И, наконец, в5третьих, как справедливо отме5чает Хохлов Е.Б., указание в трудовом договоре напрофессию, специальность и квалификацию, либодолжность – наиболее простой способ определениятрудовой функции, когда труд носит деперсонифи5цированный характер

11.

Деперсонифицированность труда предполага5ет отсутствие тесной связи между содержанием тру5да и личными качествами конкретного работника. Аих учет требует конкретизации прав и обязанностейработника в договоре при определении трудовойфункции и иных существенных условий, напримероплаты труда, льгот и преимуществ

12.

Исходя из легального определения трудовойфункции, закрепленного в ст. 15 ТК РФ, под ней по5нимается:

1. любая работа по определенной должнос5ти

13 в соответствии со штатным расписанием, про5

фессии14

, специальности15

, с указанием квалифи5кации

16;

2. конкретный вид поручаемой работы17

, од5нако, закон ничего не говорит, что собственно необ5ходимо понимать под конкретным видом работ. Оче5видно, что речь идет о работе, которая не вписывает5ся в содержание работы по той или иной должности,профессии или специальности, она не предусмотре5на тарифно5квалификационным справочником, на5пример, труд сезонных работников. Самостоятельносоглашением сторон определяется также трудоваяфункция работника в случаях, предусмотренных ч. 2ст. 285 ТК РФ, когда лицам, работающим по совмес5тительству с повременной оплатой труда, устанавли5ваются нормированные задания, а оплата труда уста5


навливается по конечным результатам за фактичес5ки выполненный объем работ.

Трудовая функция, по своей сути, являетсясодержанием конкретной должности, профессии,специальности, представляя своего рода их «начин5ку»

18 с учетом квалификационных характеристик, и

в то же время она является отражением развитиялокального нормотворчества работодателя, посколь5ку всегда определяется соглашением сторон трудо5вого договора, в соответствии с должностными ин5струкциями, являющимися локальными норматив5ными правовыми актами.

Не вызывает сомнения, что трудовая функцияработника является основой трудовых отношений,на которую опираются все иные элементы трудовыхсвязей, поскольку именно она очерчивает круг обя5занностей, которые должен исполнять работник. Наосновании вышеизложенного можно выявить рольтрудовой функции в правовом регулировании тру5довых отношений.

А.Н. Петерс подчеркивает особое значениеустановления трудовой функции в трудовом дого5воре в части невозможности определения трудово5го договора как трудовой сделки, а также предлага5ет рассматривать трудовую функцию как способ ко5личественного и качественного определения трудаработника, и без согласования данного условия, тру5довой договор, рассматриваемый в качестве сдел5ки, существовать не может, и если рассматриватьтрудовой договор по аналогии с гражданско5право5вой сделкой, то в случае несогласования предметагражданско5правового договора между сторонамион признается незаключенным или несостоявшим5ся

19.

Обращаясь к ТК РФ, следует обратить внима5ние, что ст. 60 ТК РФ запрещает требовать от работ5ника выполнения работы, не обусловленной трудо5вым договором, за исключением случаев, предусмот5ренных настоящим Кодексом и иными федеральны5ми законами. Иными словами, работник обязан вы5полнять свою трудовую функцию, обусловленнуютрудовым договором, заключенным между ним и ра5ботодателем.

Трудовая функция имеет немаловажное зна5чение при изменении определенных сторонами ус5ловий трудового договора, в части перевода работ5ника на другую работу. Согласно ст. 72.1 ТК РФ,перевод на другую работу – постоянное или времен5ное изменение трудовой функции работника и (или)структурного подразделения, в котором работает ра5ботник (если структурное подразделение было ука5зано в трудовом договоре), при продолжении рабо5ты у того же работодателя, а также перевод на рабо5ту в другую местность вместе с работодателем. Пе5ревод на другую работу допускается только с пись5менного согласия работника, за исключением слу5чаев, предусмотренных частями второй и третьейстатьи 72.2 ТК РФ

20.

Определение трудовой функции работникатакже важно при решении вопроса о привлеченииработника к дисциплинарной ответственности в

виде наложения такого дисциплинарного взыска5ния, как «увольнение». Так, в соответствии с ч. 1ст. 192 ТК РФ, одним из оснований привлеченияработника к дисциплинарной ответственности яв5ляется невыполнение или ненадлежащее исполне5ние работником своих трудовых обязанностей

21,

которые зачастую имеют прямое отношение к тру5довой функции. В то же время, согласно п. 5 ч. 1ст. 81 ТК РФ, одним из оснований прекращениятрудового договора по инициативе работодателяявляется неоднократного неисполнения работни5ком без уважительных причин трудовых обязан5ностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.Законодатель также предусмотрел, что трудовойдоговор по инициативе работодателя может бытьрасторгнут при однократном грубом нарушенииработником трудовых обязанностей, в частности:при появлении работника на работе (на своем ра5бочем месте либо на территории организации – ра5ботодателя или объекта, где по поручению работо5дателя работник должен выполнять трудовую фун5кцию) в состоянии алкогольного, наркотическогоили иного токсического опьянения (подп. «б» п. 6ч. 1 ст. 81 ТК РФ); а также за разглашение охраня5емой законом тайны, ставшей известной работни5ку в связи с исполнением им трудовых обязаннос5тей (подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Трудовая функция работника, предусмот5ренная трудовым договором, позволяет определитьправомерность заключения с работником догово5ра о полной материальной ответственности. В со5ответствии с постановлением Правительства РФот 14.11.02 № 823 «О порядке утверждения переч5ней должностей и работ, замещаемых или выпол5няемых работниками, с которыми работодательможет заключать письменные договоры о полнойиндивидуальной и коллективной (бригадной) ма5териальной ответственности, а также типовыхформ договоров о полной материальной ответ5ственности» были разработаны и утверждены Пе5речни должностей и работ, замещаемых или вы5полняемых работниками, с которыми работодательможет заключать письменные договоры о полнойиндивидуальной материальной ответственности занедостачу вверенного имущества, типовые формыдоговора о полной индивидуальной или коллек5тивной (бригадной) материальной ответственнос5ти, а также типовые формы договоров о полной кол5лективной (бригадной) материальной ответствен5ности за недостачу вверенного работникам имуще5ства. Как следствие, работник не может быть при5влечен к полной материальной ответственности вслучаях исполнения, либо неисполнения трудовыхобязанностей, которые выходят за рамки его тру5довой функции.

И, наконец, определение трудовой функцииработника важны для работодателя при полученииинформации о здоровье работника, подлежащих ох5ране со стороны государства. Согласно ч. 1 ст. 88 ТКРФ, работодатель вправе запрашивать информациюо состоянии здоровья работника, в части касающих5


ся только тех сведений, которые относятся к вопросуо возможности выполнения работником своей тру5довой функции.

Таким образом, определение трудовой функ5ции работника является не только базовым элемен5том всех трудовых связей, но и проявлением специ5фики метода трудового права. Кроме того, определе5ние трудовой функции работника имеет определен5

ные правовые последствия при решении вопроса пе5ревода работника на другую работу; применения мердисциплинарной ответственности; при расторжениитрудового договора по инициативе работодателя идр. Изменение трудовой функции оказывает прямоевоздействие на нормальное функционирование тру5довых отношений, и данный факт обусловливает важ5ность ее детального исследования.

1. В самой общей форме «гражданские правоотношения» определяются как «основанные на нормах гражданского праваимущественные или неимущественные общественные отношения, участники которых, обладая правовой автономией и имуще5ственной обособленностью, выступают в качестве юридически равных носителей субъективных прав и юридических обязанно5стей» //См.: Диаконов В.В. Гражданское право РФ (Общая часть): Учебное пособие. 5 М., 2003.5 С.23.

2. Трудовое право России: учеб. 5 М.: ТК Велби, Изд5во Проспект, 2006. 5 С.11.3. согласно ст. 209 ТК РФ под условиями труда понимается совокупность фактов производственной среды и трудового

процессе, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье человека.4. ст. 5 ТК РФ « Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в соответ5

ствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами осуществляется: трудовым законо5дательством (включая законодательство об охране труда), состоящим из настоящего Кодекса, иных федеральных законов изаконов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового права; иными нормативными правовыми актами,содержащими нормы трудового права: указами Президента Российской Федерации; постановлениями Правительства Российс5кой Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти; нормативными правовымиактами органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации; нормативными правовыми актами органов местногосамоуправления…»

5. ст. 21, 22 ТК РФ указывают на своевременность выплаты заработной платы и уплаты ее в сроки, установленные всоответствии с Трудовым кодексом РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовымидоговорами. Своевременность выплаты заработной платы закреплена также и в ст. 56 ТК РФ, устанавливающей определениетрудового договора. Все это указывает на то, что законодатель уделяет особое внимание срокам выплаты заработной платы. Чтополучило развитие, в том числе в ст. 136 ТК РФ, определяющей порядок, место и сроки выплаты заработной платы. В абз. 6ст. 136 ТК РФ, устанавливается, что заработная плата выплачивается не реже, чем каждые полмесяца в день, установленныйправилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Помимо этого, абз. 7 ст. 136ТК РФ устанавливает, что для отдельных категорий работников федеральным законом могут быть установлены иные срокивыплаты заработной платы.

6. Исключением в плане личного выполнения трудовой функции является выполнение работы надомниками, которыесогласно ст. 310 ТК РФ могут выполнять работу, обусловленную трудовым договором, с участием членов семьи.

7. Согласно Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., справедливые иблагоприятные условия труда включают в себя: « a) вознаграждение, обеспечивающее, как минимум, всем трудящимсяi) справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия, причем, вчастности, женщинам должны гарантироваться условия труда не хуже тех, которыми пользуются мужчины, с равной платой заравный труд ii) удовлетворительное существование для них самих и их семей в соответствии с постановлениями настоящегоПакта b) условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены; c) одинаковую для всех возможность продвиженияв работе на соответствующие более высокие ступени исключительно на основании трудового стажа и квалификации; d) отдых,досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за празд5ничные дни…»

8. Зайцева О.Б., Беребина О.П., Черепанцева Ю.С. Трудовое право России. 5 Оренбург: ООО «Агентство Пресса», 2009. 5 С.159. Дивеева Н.И. Содержание труда и трудовая функция работника: изменения в законодательстве и на практике //

Трудовое право. 5 М.: Интел5Синтез, 2004. 5 № 12. 5 С. 3510. Архипова О.А. Трудовая функция работника: правовые вопросы. Автореф. дис… канд. юрид. наук. 5 Томск, 1999. 5 С. 3.11. Маврин С.Н., Хохлов Е.Б. Трудовое право России: Учеб. 5 М., 2002. 5 С.4512. Дивеева Н.И. Содержание труда и трудовая функция работника: изменения в законодательстве и на практике //

Трудовое право. 5 М.: Интел5Синтез, 2004. 5 № 12. 5 С. 3613. Словарь русского языка Ожегова С.И. определяет должность как «служебная обязанность, служебное место» //

Словарь русского языка. Под. общ. ред. Ожегова С.И. 5 М., 1987. 5 С.123.14. «Профессия (лат. professio — официально указанное занятие, специальность, от profiteer — объявляю своим делом) –

род трудовой деятельности (занятий) человека, владеющего комплексом специальных теоретических знаний и практическихнавыков, приобретённых в результате специальной подготовки, опыта работы» //Довба А. С. Большая советская энциклопедия:В 30 т. 5 М.: «Советская энциклопедия», 1969. 5 С. 675.

15. Орловский Ю.П. отмечает, что специальность – вид профессиональной деятельности, усовершенствованной путемспециальной подготовки; определенная область труда, знания // Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф. Трудовое право России. 5М.: 2008. 5 С.70

16. Орловский Ю.П. определяет квалификацию как «уровень подготовленности, мастерства, степень годности к выпол5нению труда по определенной специальности или должности, определяемые разрядом, классом, званием и другими квалификаци5онными критериями. Показателем, определяющим уровень квалификации работника, является квалификационный разряд, кото5рый устанавливается с учетом сложности, ответственности и условий работы на основании тарифно5квалификационного спра5вочника» // Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф. Трудовое право России. 5 М., 2008. 5 С.71

17.. «Под конкретным содержанием трудовой функции следует понимать конкретные действия (операции, манипуля5ции), которые работник обязуется выполнять в силу заключаемого трудового договора. Хотя указание в трудовом договоре надолжность, специальность или профессию является простым и удобным способом определения трудовой функции, его примене5


ние возможно, если труд носит «персонифицированный», как его определил Е.Б. Хохлов, характер, то есть, не связанныйнепосредственно с личностными качествами работника». Трудовое право России: Учебник /Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохло5ва. — М.: Юристъ, 2003. — С. 266.

18. Костян И.А Трудовая функция работника // Кадровик. 5 2008. 5 №4. 5 С.6719. Петерс А.Н. Установление трудовой функции в трудовом договоре // Российское право: образование, практика,

наука. 5 2011. 5 № 455. 5 С. 66.20. В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на

производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставя5щих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен безего согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотв5ращения указанных случаев или устранения их последствий. Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на необусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приоста5новки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимостипредотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой илинеобходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника выз5ваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующуюболее низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника (ст.72.2 ТК РФ).

21. Трудовые обязанности, как правило, имеют свое закрепление в действующем законодательстве, трудовом договоре,правилах внутреннего трудового распорядка, должностных инструкциях, положениях, приказах работодателя, техническихправилах и т.д.


ЗАЙЦЕВА О.Б.,д.ю.н., профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения


[email protected]

КВОТИРОВАНИЕ И ПОДГОТОВКАСПЕЦИАЛЬНЫХ РАБОЧИХ МЕСТ ДЛЯ ИНВАЛИДОВ

Ключевые слова: инвалид, жизнедеятельность, социальная защита, реабилитация, квотирование, ра�бочие места, занятость, трудоспособность, условия труда.

Статья посвящена актуальной в настоящее время проблеме трудоустройства инвалидов в сфере об�щественного производства Российской Федерации при помощи квотирования и подготовки специальных рабо�чих мест.

Кey words: disabled person, activity, social protection, rehabilitation, quota system, work station, employment,employability, working condition.

This article is devoted to the urgent subject of disabled persons’ resettlement in the sphere of social production inthe Russian Federation using quota system and site preparation.

В настоящее время доля инвалидов составляетоколо 7510 процентов населения мира и будет, вероят5но, расти по мере старения населения. Инвалиды – са5мая многочисленная группа меньшинств, т.к. по дан5ным ООН инвалидами являются 650 миллионов че5ловек. Во многих странах мира фактором, ограничи5вающим трудовую правосубъектность инвалидов, яв5ляется дискриминация, которая не предоставляет имравных возможностей как на рынке труда, так и в сфе5ре образования и обучения. Люди с ограниченной тру5доспособностью часто оказываются в западне низко5оплачиваемых рабочих мест, не требующих квалифи5кации, они слабо или вообще никак не защищены всоциальном мире, весьма часто они оказываются сре5ди безработных. Профессиональная реабилитацияинвалидов и содействие их занятости – важнейшаясоциальная проблема любого государства, котораялишь обостряется в условиях экономической неста5бильности, сокращения объемов производства, ком5мерциализации сфер образования и профессиональ5ной подготовки, появления негосударственных пред5приятий, руководители которых не заинтересованы виспользовании труда инвалидов.

В связи с ухудшением демографических по5казателей в Российской Федерации лица с ограни5ченными возможностями здоровья неизбежно будутвовлечены во все сферы общественной жизни с це5лью самостоятельного поддержания определенногофинансово5экономического уровня, при этом пока5затели вовлечения в трудовую деятельность инвали5дов различны в тех или иных субъектах РоссийскойФедерации. Например, в Оренбургской области каксубъекте Федерации проживают более 228 тыс. ин5валидов, в том числе 11,7 тыс. детей – инвалидов, ирост числа инвалидов, к сожалению, сохраняется

1.

Понятие «инвалид» представлено в Федераль5ном законе № 1815ФЗ от 24 ноября 1995 г. «О соци5

альной защите инвалидов», согласно которому инва�лид – это лицо, которое имеет нарушение здоровья состойким расстройством функций организма, обус5ловленное заболеваниями, последствиями травм илидефектами, приводящее к ограничению жизнедея5тельности и вызывающее необходимость его соци5альной защиты (ст. 1). Согласно Конвенции МОТ№ 159 «О профессиональной реабилитации и заня5тости инвалидов» (1983 г.), термин «инвалид» озна5чает лицо, возможности которого получать, сохра5нять подходящую работу и продвигаться по службезначительно ограничены в связи с надлежащим об5разом подтвержденным физическим или психичес5ким дефектом (ст. 1). Исходя из нормативного опре5деления лица как инвалида, представленного в Фе5деральном законе № 1815ФЗ, можно констатироватьдва основных критерия, позволяющие отнести фи5зическое лицо к категории «инвалид»: 1) ограниче5ние жизнедеятельности как полная или частичнаяутрата лицом способности или возможности осуще5ствлять самообслуживание, самостоятельно передви5гаться, ориентироваться, общаться, контролироватьсвое поведение, обучаться или заниматься опреде5ленными видами трудовой деятельности; 2) нуждае5мость в социальной защите.

Если в краткой форме коснуться историчес5кого аспекта рассматриваемого вопроса, то ранее вСССР понятие инвалидности было связано только содним юридическим фактом – со степенью утратытрудоспособности, и органы, устанавливающие ин5валидность, выступали как органы, проводившие тру5довую экспертизу (ВТЭК), и устанавливающие груп5пы инвалидности. На органы социального обеспече5ния и ВТЭК был возложен контроль за состояниемтрудоустройства инвалидов. ВТЭК была обязанапроводить выездные заседания непосредственно напредприятиях не только для освидетельствования


инвалидов, но и изучения производственных усло5вий и состояния трудового устройства. С января2002 г. в РФ был осуществлен отказ от традиционно5го признания инвалидности по группам, и введеныстепени ограничения жизнедеятельности с целью су5жения круга инвалидов, обеспечиваемых пенсиями,поскольку инвалиды, которым не были установленыстепени ограничения жизнедеятельности, теряли пра5во на пенсию. У граждан устанавливалось ограниче5ние способности к трудовой степени 1, 2, 3 степени, атакже возможное противопоказание любых видовтрудовой деятельности, при этом констатировалось,что он может периодически может выполнять легкиевиды труда на дому или с помощью других, либо вспециально созданных условиях в сокращенном объе5ме. Например, инвалид по зрению (слепой) спосо5бен, тем не менее, осуществлять определенную тру5довую деятельность, в частности, быть музыкантом,преподавателем вуза, массажистом, станочником илисборщиком деталей на предприятии общества сле5пых. Вполне очевидно, что он не может быть признаннетрудоспособным, у него лишь возможно ограниче5ние к трудовой деятельности. Следует отметить, чтоподобный подход к определению у физического лицаинвалидности привело к тому, что в РФ начала про5слеживаться тенденция к снижению числа лиц, при5знаваемых инвалидами 1 группы, т.е. практическимногие инвалиды признавались способными к тру5довой деятельности. Подобное нововведение подвер5глось острейшей критике, и в настоящее время Фе5деральный закон № 2185ФЗ от 24.07.2009 г. вновь вер5нул группы инвалидности, которые стали устанавли5ваться с учетом ограничения жизнедеятельности,куда стало включаться и ограничение способностиосуществлять трудовую деятельность.

В зависимости от степени ограничения жиз5недеятельности, обусловленного стойким расстрой5ством функций организма, возникшего в результатезаболеваний, последствий травм или дефектов, граж5данину, признанному инвалидом, устанавливается I,II или III группа инвалидности, а гражданину в воз5расте до 18 лет – категория «ребенок – инвалид». Вцелом, инвалидов возможно разделить на две основ5ные категории в зависимости от возраста:

1) физические лица, достигшие возраста 18лет, которые, в свою очередь, разделены на три видав зависимости от группы инвалидности: I группа по5казывает высокую степень ограничения жизнедея5тельности, которые нуждаются в постоянном посто5роннем уходе, устанавливается на 2 года; II группа –это инвалиды с достаточно высокой степенью огра5ничения жизнедеятельности, которые не нуждаютсяв постоянном уходе, но с ограничением возможнос5ти трудиться, устанавливается на 1 год; III группапоказывает, что ограничение не влечет существенно5го изменения условий жизни по сравнению со здо5ровыми людьми, устанавливается на 1 год. При этомбез указания срока переосвидетельствования инва5лидность устанавливается в случае выявления в ходеосуществления реабилитационных мероприятий не5возможности устранения или уменьшения степени

ограничения жизнедеятельности гражданина, выз5ванного стойкими необратимыми морфологически5ми изменениями, дефектами и нарушения функцийорганов и систем организма;

2) физические лица, не достигшие возраста 18лет, относящие к категории «ребенок – инвалид». Дан5ная категория устанавливается сроком на 1 или 2 годалибо до достижения возраста 18 лет, причем после5днее возможно, если у ребенка имеются серьезные за5болевания, дефекты, необратимые нарушения функ5ций органов и систем организма – не позднее 2 летпосле первичного установления категории «ребенок –инвалид», а в случае выявления невозможности уст5ранения или уменьшения в ходе осуществления реа5билитационных мероприятий степени ограниченияжизнедеятельности ребенка, вызванного стойкиминеобратимыми морфологическими изменениями, де5фектами и нарушениями функций органов и системорганизма – не позднее 4 лет после первичного уста5новления. В отдельных случаях возможно также уста5новление категории «ребенок – инвалид» при первич5ном признании без последующего переосвидетельство5вания. По достижении 18 лет граждане, которым уста5новлена категория «ребенок – инвалид», подлежатпереосвидетельствованию;

3) необходимо также выделить особую группуинвалидов – инвалиды вследствие чернобыльской ка�тастрофы, права которых детализируются в ЗаконеРФ от 15.05.1991 г. № 124451 «О социальной защитеграждан, подвергшихся воздействию радиациивследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС», иособый правовой статус определяется участием ввыполнении работ по ликвидации последствий ката5строфы на Чернобыльской АЭС.

Порядок и условия признания физическоголица инвалидов устанавливаются на основании По5становления Правительства РФ от 20 февраля 2006 г.№ 95 «О порядке и условиях признания лица инвали5дом» (с изменениями от 7.04.2008 г. и от 30.12.2009 г.).Так, условиями признания гражданина инвалидомявляются: а) нарушение здоровья со стойким рас5стройством функций организма, обусловленное забо5леваниями, последствиями травм или дефектами;б) ограничение жизнедеятельности (полная или час5тичная утрата гражданином способности или возмож5ности осуществлять самообслуживание, самостоятель5но передвигаться, ориентироваться, общаться, конт5ролировать свое поведение, обучаться или занимать5ся трудовой деятельностью); в) необходимость в ме5рах социальной защиты, включая реабилитацию.

Реабилитация инвалидов невозможна безобеспечиваемой государством возможности участияв трудовом процессе на основе трудового договораили с использованием иных организационных формсвободы труда. Если обратиться к вопросу обеспече5ния занятости инвалидов в сфере общественного про5изводства современной России, то определенное зна5чение приобретают установленные МОТ мировыестандарты по отношению к трудоустройству инвали5дов. В частности, следует выделить следующие зна5чимые акты Международной организации труда


(МОТ): Конвенция № 159 «О профессиональной ре5абилитации и занятости инвалидов; Рекомендация№ 168 «О профессиональной реабилитации и заня5тости инвалидов; Рекомендация № 88 от 30 июня1950 г. «О профессиональном обучении взрослых,включая инвалидов»; Рекомендация № 99 от 22 июня1955 г. «О переквалификации инвалидов». Так, со5гласно ст. 7 Рекомендации МОТ № 168 (1983) о про5фессиональной реабилитации и занятости инвали5дов, «трудящиеся инвалиды должны пользоваться ра5венством возможностей и обращения в отношенииобеспечения реальности получения работы, сохране5ния ее и продвижения по службе, которая там, гдетолько возможно, отвечает их личному выбору и ин5дивидуальному соответствию ей».

Европейская социальная хартия (в ред. 1996 г.)обязывает государства активно способствовать занято5сти лиц с ограниченной трудоспособностью путем вся5ческого поощрения предпринимателей нанимать на ра5боту таких лиц, использовать их в обычной производ5ственной среде и приспосабливать условия труда к нуж5дам нетрудоспособных, а также, где это невозможно,создавать специальные рабочие места и производствен5ные участки для инвалидов (п. 2 ст. 15).

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Конституции РФ,каждому гарантируется социальное обеспечение вслучае инвалидности, конкретизируя которое Феде5ральный закон № 1815ФЗ от 24 ноября 1995 г.«О социальном защите инвалидов» содержит специ5альную норму, посвященную обеспечению занятостиинвалидов, и, согласно ст. 20 данного закона, инвали5дам предоставляются гарантии трудовой занятостифедеральными органами государственной власти,органами государственной власти субъектов Россий5ской Федерации путем проведения специальных ме5роприятий, способствующих повышению их конку5рентоспособности на рынке труда, включающие всебя установления в организациях независимо оторганизационно5правовых форм и форм собственно5сти квоты для приема на работу инвалидов и мини5мального количества специальных рабочих мест дляинвалидов; резервирования рабочих мест по профес5сиям, наиболее подходящим для трудоустройства ин5валидов; стимулирования создания предприятиями,учреждениями, организациями дополнительных ра5бочих мест (в том числе специальных) для трудоуст5ройства инвалидов.

Трудоустройство в РФ как система меропри5ятий, проводимая государственными органами и об5щественными организациями в целях содействиянаселению в подыскании, направлении и устройствена работу, в соответствии с призванием, способнос5тями, профессиональной подготовкой, образовани5ем и с учетом общественных потребностей, осуще5ствляется как правило, в двух формах: 1) в формесодействия и оказания гражданам помощи в подыс5кании и устройстве на работе; 2) в форме обеспече5ния работой, причем данная форма применяется лишьк определенным категориям граждан.

Последняя форма предназначена гражданам,нуждающимся в государственных мерах социальной

защиты, и для инвалидов, в частности, предусматри5вается квотирование рабочих мест как дополнитель5ная гарантия для граждан с пониженным уровнем тру5доспособности на рынке труда, и сущность квотиро5вания состоит в обязанности работодателя выделитьпредусмотренное законодательством количество ра5бочих мест для социально незащищенных категорийграждан и принять этих граждан на указанные рабо5чие места в обязательном порядке.

Обязанность работодателя предоставлять оп5ределенную часть рабочих мест инвалидам закреп5ляется на законодательном уровне во многих стра5нах. В советский период развития государственнос5ти в России существовало установление квоты (бро5ни) для инвалидов. Так, в 1965 г. устанавливаласьброня для инвалидов Великой Отечественной вой5ны, инвалидов из числа лиц, ставших инвалидамипри защите СССР, в размере до 2 процентов от об5щей численности работников, дифференцированнодля каждой отрасли народного хозяйства.

Согласно ст. 21 Федерального закона№ 1815ФЗ от 24 ноября 1995 г. «О социальной защи5те инвалидов», организациям, численность работни5ков которых составляет более 100 человек, законо5дательством субъекта Российской Федерации уста5навливается квота для приема на работу инвалидов впроцентах к среднесписочной численности работни5ков (но не менее 2 и не более 4 процентов). При этомобщественные объединения инвалидов и образован5ные ими организации, в том числе хозяйственные то5варищества и общества, уставный (складочный) ка5питал которых состоит из вклада общественного объе5динения инвалидов, освобождаются от обязательно5го квотирования рабочих мест для инвалидов.

Квотирование рабочих мест предусматрива5ется также и для инвалидов из числа лиц в возрастедо восемнадцати лет. Согласно ст. 11 Федеральногозакона от 24.07.1998 г. № 1245ФЗ «Об основных га5рантиях прав ребенка в Российской Федерации»,нормативно закрепляется обязательность осуществ5ления квотирования рабочих мест для трудоустрой5ства молодежи в возрасте до 18 лет, включая детей –инвалидов.

Субъекты Российской Федерации, реализуясвои полномочия в сфере социального обеспечения,принимают свои нормативные правовые акты, регу5лирующие вопросы квотирования рабочих мест дляинвалидов, которые организуются работодателямиза счет собственных средств.

Например, в соответствии с Законом Пермс5кой области от 05 ноября 2004 г. № 16895344 «О кво5тировании рабочих мест для граждан, испытываю5щих трудности в поиске работы»

2 квота устанавли5

вается организациям, численность работников кото5рых составляет более 100 человек, в размере 2 про5центов от среднесписочной численности работниковорганизации за квартал, предшествующий установ5лению квоты (п. 1 ст. 4) При этом отмечено, что вслучае получения дробного числа оно округляется доцелого в сторону уменьшения; в Нижегородской об5ласти квота устанавливается в большем размере – 3%


от среднесписочной численности работников орга5низации

3; в Москве действует Постановление Мос5

ковской городской Думы от 22.12.2004 г. № 404«О Законе города Москвы «О квотировании рабо5чих мест»

4, устанавливающий квоту работодателям,

осуществляющим деятельность на территории горо5да Москвы, у которых среднесписочная численностьработников составляет более 100 человек, размере 4процентов от среднесписочной численности работ5ников, при этом количество инвалидов, принятых наквотируемые рабочие места, не может составлятьменее 2 процентов от среднесписочной численностиработников; в Оренбургской области действует По5становление Законодательного Собрания от 29 авгу5ста 2008 г. № 2388 «О законе Оренбургской области«О внесении изменений в Закон Оренбургской об5ласти «О квотировании рабочих мест в Оренбургс5кой области»

5, устанавливающее квоту для инвали5

дов в размере 4 процентов от среднесписочной чис5ленности работников.

Но выполняются ли данные правовые нормы вполном объеме? Следует заметить, что в современ5ном российском обществе отсутствует действитель5ное понимание истинного положения инвалидов и ихвозможностей в сфере общественного производства,несмотря на то, что работодатели несут официальноустановленную административную ответственность занарушение прав инвалидов в области трудоустройстваи занятости, включая отказ работодателя в приеме наработу инвалида в пределах установленной квоты(ст. 5.42 КоАП РФ). Согласно ст. 5.42 КоАП РФ, занеправомерный отказ от заключения трудового дого5вора с инвалидом (в пределах установленной квоты)на руководителя организации могут наложить штрафв размере от 2000 до 3000 руб., если инвалид обратит5ся в суд за защитой своего нарушенного права, но, ксожалению, примеры судебной защиты инвалидов вРФ весьма немногочисленны.

Гарантией трудоустройства инвалидов такжеявляется создание специальных рабочих мест, пред5ставляющие собой рабочие места, требующие допол5нительных мер по организации труда, включая адап5тацию основного и вспомогательного оборудования,технического и организационного оснащения, допол5нительного оснащения и обеспечения техническимиприспособлениями с учетом индивидуальных воз5можностей инвалидов. Минимальное количество спе5циальных рабочих мест для трудоустройства инвали5дов устанавливается органами исполнительной влас5ти субъектов Российской Федерации для каждогопредприятия, учреждения, организации в пределахустановленной квоты для приема на работу инвали5дов. Специальные рабочие места для трудоустройстваинвалидов создаются за счет средств федеральногобюджета, средств бюджетов субъектов РоссийскойФедерации, Государственного фонда занятости насе5ления Российской Федерации, или работодателей,обязанных возмещать вред, причиненный работникамв результате увечья, профессионального заболеваниялибо иного повреждения здоровья, связанного с ис5полнением работниками трудовых обязанностей.

Обеспечение занятости инвалидов осуществ5ляется также на специализированных предприятиях,под которыми понимаются предприятия независи5мо от форм собственности, применяющие труд инва5лидов для производства потребительских товаров итоваров производственно5технического назначенияи одновременно с этим осуществляющие комплексмер по профессиональной и социальной реабилита5ции инвалидов и обеспечивающие организацию ихмедицинского обслуживания по месту работы.

Расширяет формы занятости лиц с ограничен5ными возможностями создание условий для их пред5принимательской деятельности и самозанятости. Вомногих странах инвалидам предоставляются субси5дии для открытия своего дела, применяется льготноеналогообложение, вплоть до освобождения от нало5гов. В российских регионах инвалидам, как и другимбезработным гражданам, предоставляется финансо5вая и иная помощь для организации собственногодела, в том числе обучение основам предпринима5тельства

6. На повышение конкурентоспособности

инвалидов на рынке труда направлены меры по орга5низации обучения инвалидов новым профессиям.Инвалиды постоянно нуждаются в углубленном кон5сультировании, психологической поддержке, профес5сиональной ориентации с учетом рекомендуемых ими востребованных на рынке труда профессий.

Профессиональная подготовка инвалидов мо5жет осуществляться непосредственно на производ5стве. Она имеет ряд преимуществ благодаря нали5чию на предприятиях широкой производственнойбазы и возможностей выбора профессий, сокраще5нию сроков подготовки, более высокому уровню ма5териального обеспечения во время обучения. В це5лом, все виды профессиональной подготовки – этонеобходимая мера по обеспечению им реальной воз5можности получить работу с учетом состояния здо5ровья и степени потери трудоспособности

7.

Инвалид может искать работу на рынке трудасамостоятельно или обратиться для трудоустройствав Государственную службу занятости, при этом длярегистрации инвалид обязан представить следующиедокументы: паспорт или документ, заменяющий его;трудовую книжку (для ранее работавших инвалидов);документы об образовании или удостоверяющиепрофессиональную квалификацию; индивидуальнуюпрограмму реабилитации инвалида; справку, выдан5ную органом медико5социальной экспертизы (МСЭ)с указанием трудовых рекомендаций; справку с пос5леднего места работы о среднем заработке за после5дние три месяца (для ранее работавших инвалидов).В том случае, если инвалид впервые ищет работу, втом числе являясь и выпускником ВУЗа, он пред5ставляет: паспорт или документ, заменяющий его;документ об образовании; индивидуальную програм5му реабилитации инвалида; справку, выданную орга5ном медико5социальной экспертизы (МСЭ) с указа5нием трудовых рекомендаций. Отсутствие необхо5димых документов является основанием для перене5сения сроков регистрации инвалида в службе заня5тости.


Подходящая работа для инвалида, подыскива5емая ему органом службы занятости представляетсобой работу, соответствующую рекомендациям ор5ганов МСЭ, уровню профессиональной подготовки,опыту, полученному им на прежней работе, состоя5нию здоровья, транспортной доступности рабочегоместа. При наличии вакансий инвалиду, ищущемуработу, выдается направление, с которым он обязанлично, в течение 35х дней, обратиться к работодате5лю для решения вопроса о своем трудоустройстве. Вслучае отказа работодателя в приеме инвалида наработу, причина отказа фиксируется в направлении.В целях обеспечения дополнительных гарантий за5нятости инвалидов Служба занятости, по договорен5ности с работодателем, может направлять безработ5ных инвалидов на временное трудоустройство (сро5ком до одного года) с частичной компенсацией рас5ходов работодателя по оплате труда инвалида с воз5можным дальнейшим трудоустройством на постоян5ной основе у конкретного работодателя на основе зак5люченного в установленном порядке трудового дого5вора.

В 2011 г. Федеральным законом от 30 ноября2011 г. № 3615ФЗ «О внесении изменений в отдель5ные законодательные акты Российской Федерации»в Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 103251 «О занято5сти населения в Российской Федерации» внесеныдостаточно существенные дополнения, расширяющиеполномочия субъектов по обеспечению занятости итрудоустройства населения региона, включая, безус5ловно, и осуществление надзора и контроля за обес5печением государственных гарантий в области содей5ствия занятости инвалидов. Одновременно в Россий5ской Федерации устанавливаются федеральные го5сударственные стандарты государственных услуг игосударственных функций в области содействия за5нятости населения, представляющие собой совокуп5ность требований, обязательных при предоставлениигосударственных услуг и исполнении государствен5

ных функций в области содействия занятости насе5ления органами службы занятости, которые должныобеспечивать: 1) единство предоставления государ5ственных услуг и исполнения государственных фун5кций в области содействия занятости населения вРоссийской Федерации; 2) полноту и качество пре5доставления государственных услуг и исполнениягосударственных функций в области содействия за5нятости населения; 3) равную доступность государ5ственных услуг в области содействия занятости на5селения. Успешная реализация данных мероприятийдолжна способствовать и обеспечению занятости итрудоустройству инвалидов, занимающих определен5ное место в социальной стратификации российскогообщества.

Таким образом, установленная степень инва5лидности конкретного лица определяется объемомсохранившейся у него трудоспособности, котораяможет быть им использована как источник средств ксуществованию, и, как следствие, российское госу5дарство должно создавать меры, способствующиепродуктивной возможности для инвалида включить5ся в трудовую деятельность и реализовать свои спо5собности. На формирующемся в России рынке тру5да как совокупности социально5экономических иправовых отношений, возникающих и функциони5рующих в сфере реализации спроса и предложенияспособности человека к труду (рабочей силы)

8 под5

разумевается деятельность не только трудоспособныхфизических лиц, но и граждан с пониженной трудо5способностью, также желающих реализовать своюспособность к продуктивному труду. Социальное го5сударство (а таковым в соответствии с Конституци5ей РФ 1993 г. является Российская Федерация) обя5зано учитывать качественный состав участников тру5довых отношений и контролировать трудовой про5цесс в сфере общественного производства с цельюобеспечения социальной составляющей в трудопра5вовом сегменте рыночных отношений.

1. Закон Оренбургской области от 6 декабря 2006 г. № 814/1555IV503 «Об областной целевой программе «Реабилитацияинвалидов в Оренбургской области» на 200752010 годы.

2. Бюллетень Законодательного Собрания и администрации Пермской области. 5 2004. 5 № 12. 5 II часть.3. См. О квотировании рабочих мест 5 Закон Нижегородской области от 26 декабря 2007 № 1915З // Нижегородские

новости. 5 2008. 5 № 3(3895).4. Ведомости Московской городской Думы. 5 2005. 5 №2.5. Бюллетень Законодательного Собрания Оренбургской области. 5 2008. 5 №1515158.6. Парягина О.А. Инвалиды: дискриминация и занятость // Трудовое право. 5 2007. 5 № 4.7. Право социального обеспечения /под ред. К.Н. Гусова. 5 М., 2009. 5 С.5525553.8. Данилин Г.Д. Понятие рынка труда как объема правового регулирования нормами трудового права //Трудовое право

в России и за рубежом. 5 2011. 5 №2. 5 С.58559.


НЕВЕРОВА А.С.,преподаватель Оренбургского института (филиала) МГЮА

им. О.Е. Кутафина, аспирант МГЮА им. О.Е. Кутафина[email protected], тел.: 97�15�72

ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЕ СОЮЗЫ И ИХ РОЛЬВ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ОХРАНЫ ТРУДА В РФ

Ключевые слова: профессиональные союзы, свобода ассоциации, полномочия по охране труда, профсо�юзный контроль.

Данная статья посвящена роли профессиональных союзов в правовом регулировании отношений поохране труда в РФ. В ней предпринята попытка разграничения полномочий указанных общественных органовв сфере безопасности и охраны здоровья работников на предприятии.

Key words: trade union, independence of incorporation, authority for health and safety, trade union control.This article deals with the role trade unions play in legal regulation of labor protection in the Russian Federation.

There is an attempt is taken of delineation of powers of above mentioned public authorities in the field of safety andhealth of workers at the factory.

На основании ст. 30 Конституции РФ каждыйимеет право на объединение, включая право созда5вать профессиональные союзы для защиты своихинтересов.

Среди международных договоров, закрепля5ющих право на объединение и на создание професси5ональных союзов, необходимо отметить следующие.Всеобщая декларация прав человека 1948 года про5возглашает свободу объединения и специально под5черкивает, что никто не может быть принужден всту5пать в какую5либо ассоциацию. В указанном между5народном акте провозглашено также право каждогочеловека создавать профессиональные союзы и вхо5дить в них для защиты своих интересов.

В дальнейшем право на объединение в проф5союзы было закреплено в Международном пакте обэкономических, социальных и культурных правах1966 года.

Однако основной массив норм, касающихсяправа на объединение, содержится в Конвенциях иРекомендациях МОТ, среди которых необходимоотметить Конвенцию № 87 «О свободе объедине5ния и защите права на организацию» и Конвенцию№ 98 «О праве на организацию и на ведение коллек5тивных переговоров». Причем анализ международ5ных актов, посвященных профсоюзным правам иправам представителей работников предприятия,позволяет сделать вывод, что данные акты не зак5репляют полномочия рассматриваемых органов всфере охраны труда. В указанной ситуации необхо5димо обратиться к положениям Конвенций МОТ,затрагивающим непосредственно вопросы безопас5ности и гигиены труда. Так, в ст. 9 Конвенции МОТ№ 155 «О безопасности и гигиене труда в производ5ственной сфере» закрепляется, что проведение вжизнь законодательства и правил по безопасностии гигиене труда и производственной среде обеспе5чивается надлежащей и соответствующей системой

инспекции. При этом в данном акте не конкретизи5руются полномочия органов инспекции условийтруда, а также сами органы, уполномоченные на про5ведение мероприятий подобного рода. Вместе с тем,стоит обратиться к положениям ст. 19 Конвенции№ 155, где отражаются меры, принимаемые на уров5не предприятия. В числе всего прочего выделенымеры, в соответствии с которыми работники или ихпредставительные организации на предприятии на5деляются в соответствии с национальным законо5дательством и практикой полномочиями рассмат5ривать все аспекты безопасности и гигиены труда,связанные с их работой, и работодатели консульти5руют их по этим аспектам; для этой цели по обоюд5ному согласию на предприятие могут быть пригла5шены внештатные технические советники.

Анализ указанных положений позволяет сде5лать вывод, что международные акты, закрепляя пра5во на объединение, не раскрывают полномочия про5фессиональных союзов, в том числе и в сфере охра5ны труда, что дает право национальным органам са5мостоятельно определять степень вмешательствапредставительных органов работников в вопросыобеспечения безопасности и гигиены труда на пред5приятии.

Правовой статус и полномочия профессио5нальных союзов в сфере охраны труда в РФ закреп5ляются в Конституции РФ, Трудовом кодексе Рос5сийской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 1975ФЗ

1

(далее – ТК РФ), Федеральном законе от 12.01.1996№ 105ФЗ «О профессиональных союзах, их правах игарантиях деятельности»

2 (далее – Закон о профсо5

юзах) и иных нормативных правовых актах.На основании ст. 370 ТК РФ профсоюзные

инспекторы труда, уполномоченные (доверенные)лица по охране труда профессиональных союзов име5ют широкий круг прав в сфере обеспечения безопас5ности труда на производстве.


Не допуская простое перечисление прав про5фессиональных союзов в сфере охраны труда, попро5буем выделить основные группы прав указанных ор5ганов в рассматриваемой сфере. Считаем целесооб5разным в первую и основную группу выделить конт5рольные полномочия профсоюзов: контроль за со5блюдением законодательства об охране труда; про5ведение независимой экспертизы условий труда; по5лучение информации о состоянии условий труда иохраны труда; осуществление проверки состоянияусловий и охраны труда; направление работодателямпредставления об устранении выявленных наруше5ний; обращение в соответствующие органы с требо5ванием о привлечении к ответственности лиц, винов5ных в нарушении трудового законодательства. Ковторой группе полномочий можно отнести полномо5чия профсоюзов в законодательной сфере: участие вразработке проектов федеральных законов и иныхнормативных правовых актов РФ, законов и иныхнормативных правовых актов субъектов; участие вразработке проектов подзаконных нормативных ак5тов, устанавливающих государственные нормативныетребования охраны труда. К третьей – участие проф5союзов в составе различных органов: участие в раз5решении трудовых споров, в расследовании несчаст5ных случаев на производстве, в работе комиссии поиспытаниям и приему в эксплуатацию средств про5изводства в качестве независимых экспертов.

Контрольные полномочия профессиональныхсоюзов.

Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждыйвправе защищать свои права и свободы всеми спосо5бами, не запрещенными законом. Указанное положе5ние получило свое логическое развитие в ст. 352ТК РФ, где закреплено, что каждый имеет право за5щищать свои трудовые права и свободы всеми спо5собами, не запрещенными законом. При этом однимиз основных способов защиты трудовых прав и сво5бод является защита трудовых прав и законных ин5тересов работников профессиональными союзами.

Так, контроль за соблюдением трудового за5конодательства и иных нормативных правовых ак5тов, содержащих нормы трудового права, выполне5нием условий коллективных договоров, соглашенийосуществляют правовые и технические инспекциитруда профсоюзов. Причем данные органы создают5ся общероссийскими профессиональными союзамии их объединениями и действуют в соответствии сположениями, утверждаемыми этими профсоюзамии их объединениями. Помимо этого, правовые и тех5нические инспекции труда могут создаваться меж5региональными, а также территориальными объеди5нениями организаций профсоюзов, действующимина территориях субъектов РФ. Их полномочия оп5ределяются положениями, принимаемыми в соответ5ствии с типовыми положениями соответствующихобщероссийских объединений профессиональныхсоюзов.

Для осуществления контроля за соблюдениемтрудового законодательства и иных нормативных

правовых актов, содержащих нормы трудового пра5ва, выполнением условий коллективных договоров,соглашений профсоюзные инспекторы труда в уста5новленном порядке имеют право беспрепятственнопосещать любых работодателей, у которых работаютчлены данного профессионального союза.

При обнаружении нарушений в части соблю5дения работодателями трудового законодательства,в том числе законодательства об охране труда, про5фессиональные союзы имеют право требовать от ра5ботодателей устранения нарушений. Причем работо5датель обязан в недельный срок со дня полученияуказанного требования сообщить профсоюзу о ре5зультатах рассмотрения данного требования и при5нятых мерах.

Однако здесь уместно замечает Н.М. Сенни5ков, что юридический характер требования профсо5юзных органов об устранении нарушений условийохраны труда состоит не в том, что работодатель обя5зан его исполнить, а в том, что он не вправе проигно5рировать его. В противном случае, если нарушениеприведет к тяжким последствиям для работников,тот факт, что работодатель не выполнил требованияпрофсоюзного органа об устранении нарушений тре5бований охраны труда, будет подтверждать наличиевины и умысла в действиях работодателя, что можетповлечь и уголовную ответственность для него

3.

Одной из превентивных форм контроля за со5блюдением требований охраны труда является учас5тие профсоюзов в процедуре аттестации рабочих местна предмет наличия вредных условий труда. Пункт 9Порядка проведения аттестации рабочих мест по ус5ловиям труда, утвержденного Приказом Минздрав5соцразвития России №342 н от 26 апреля 2011 г.

4,

требует в состав аттестационной комиссии органи5зации включать представителей работодателя, спе5циалиста по охране труда, представителей выборно5го органа первичной профсоюзной организации илииного представительного органа работников, предста5вителей аттестующей организации.

Кроме того, п. 5 ст. 20 Закона о профсоюзахустанавливает право профсоюзов участвовать в экс5пертизе безопасности условий труда. Данное правозакрепляется Положением о проведении государ5ственной экспертизы условий труда в РоссийскойФедерации, утвержденном Постановлением Прави5тельства РФ от 25 апреля 2003 г. № 244

5, которое

предписывает проводить государственную эксперти5зу условий труда документации и материалов по ус5ловиям и охране труда по запросам профессиональ5ных союзов, их объединений и иных уполномочен5ных работниками представительных органов.

Здесь уместно вспомнить, что до 905х годов ХХвека профсоюзы обладали государственно5властны5ми полномочиями и имели право налагать админис5тративные штрафы, приостанавливать работу отдель5ных машин, механизмов, цехов, предприятий и проч.Однако с созданием Федеральной инспекции трудакак централизованной системы государственных ор5ганов, осуществляющих государственный надзор иконтроль за соблюдением законодательства о труде


и охране труда всеми организациями и физически5ми лицами, на которых это законодательство распро5страняется, профсоюзы утратили права на осуществ5ление государственного надзора и контроля.

С точки зрения Т.Ю. Коршуновой, такое ре5шение представляется вполне оправданным. Профес5сиональные союзы являются общественной органи5зацией, и в связи с этим не вполне уместно возложе5ние на них функций государственных органов, темболее связанных с применением административныхвзысканий

6. Нельзя не согласиться с изложенным

мнением в той связи, что основной функцией про5фессиональных союзов является защита и предста5вительство прав работников, а не осуществление го5сударственного надзора и контроля за соблюдениемработодателями трудового законодательства и иныхнормативных правовых актов, содержащих нормытрудового права. Указанный контроль осуществля5ется федеральной инспекцией труда посредствомпроверок, обследований, выдачи обязательных дляисполнения предписаний об устранении нарушений,составления протоколов об административных пра5вонарушениях в пределах полномочий, подготовкидругих материалов о привлечении виновных к от5ветственности в соответствии с федеральными зако5нами. Таким образом, профессиональные союзы внастоящее время остаются общественными органи5зациями, лишенными государственно5властных пол5номочий.

Полномочия профсоюзов в законотворческойобласти.

Принятие в декабре 1993 г. новой Конститу5ции РФ лишило профсоюзы права законодательнойинициативы, однако в соответствии со ст. 11 Законао профсоюзах они сохранили возможность участво5вать в законотворческой и нормотворческой работев социально5трудовой сфере. Профсоюзы могут под5готавливать предложения в проекты законодатель5ных и иных нормативных правовых актов, участво5вать в предварительных консультациях по эксперти5зе проектов законов и других нормативных право5вых актов и их согласовании.

Указанные полномочия получили дальнейшееразвитие в последующих статьях Закона. Так, в соот5ветствии со ст. 20 Закона о профсоюзах профсоюзампредоставлено право участвовать в формированиигосударственных программ по вопросам охраны тру5да и окружающей природной среды, а также в разра5ботке нормативных правовых актов, регламентиру5ющих вопросы охраны труда, профессиональных за5болеваний и экологической безопасности.

Иными словами, акты, затрагивающие права иинтересы работников в социально5трудовой сфере,должны проходить «правовую экспертизу» в профес5сиональных союзах соответствующего уровня. Приэтом органы законодательной и исполнительной вла5сти не вправе произвольно игнорировать мнение,высказанное профсоюзом. Если оно отклоняется,профсоюзу должно быть направлено об этом моти5вированное заключение.

В свою очередь, соответствующие органыпрофсоюзов и их объединения должны:

5 своевременно получать готовящиеся законо5проекты и нормативные правовые акты, касающиесясоциально5трудовой сферы с тем, чтобы их рассмот5реть и высказать предложения и замечания, иметьвозможность защитить интересы работников;

5 до их рассмотрения и принятия иметь времяи возможность для проведения предварительных кон5сультаций с соответствующими органами или на трех5сторонней комиссии в целях выработки наиболее обо5снованных и приемлемых для работников решений;

5 определить порядок участия профсоюзов врассмотрении такого рода актов, а также вносимыхпрофсоюзами предложений

7.

Представляется, что активное использованиепрофессиональными союзами предоставленных имправ в данной сфере позволит добиться улучшениякачества принимаемых в социально5трудовой сферезаконов и иных нормативных правовых актов, чтоположительно скажется на уровне правовой защи5щенности работников.

По5видимому, исходя из данного положениядействовали законодатели субъектов РФ, наделяяправом законодательной инициативы профсоюзы.Согласно ст. 8 Закона Оренбургской области от23.12.1996 «О профессиональных союзах Оренбург5ской области, их правах и гарантиях деятельности»профсоюзы обладают правом законодательной ини5циативы перед Законодательным Собранием Орен5бургской области. Указанное право получило даль5нейшее развитие в ст. 13 Закона. Так, профсоюзы впра5ве участвовать в формировании областных программпо вопросам охраны труда и окружающей природ5ной среды, а также в разработке нормативных право5вых и других актов, регламентирующих вопросы ох5раны труда, профессиональных заболеваний и эко5логической безопасности. В целом, положения зако5нов субъектов РФ дублируют федеральное законо5дательство по вопросам контроля за обеспечениембезопасности и гигиены на производстве

8.

Представляется, что нормы законов субъектовФедерации, предоставляющие профсоюзам правозаконодательной инициативы, не противоречат по5ложениям Конституции РФ, поскольку, не касаясьгражданского законодательства, они усиливают пра5ва и повышают гарантии прав профессиональных со5юзов, связанные с представительством и защитойправ и интересов работников, что и допускаетсяст. 72 Конституции РФ.

Участие профсоюзов в составе различныхорганов.

Статья 14 Закона о профсоюзах предоставля5ет им право участвовать в урегулировании коллек5тивных трудовых споров. Анализ понятия коллектив5ного трудового спора, закрепленного в ст. 398 ТК РФ,а также положений ст. 370 ТК РФ позволяет сделатьвывод, что профсоюзы могут участвовать в рассмот5рении трудовых споров, связанных с нарушением за5конодательства об охране труда, с изменением усло5


вий труда, невыполнением обязательств, установлен5ных коллективными договорами или соглашениямипо охране труда. Например, к сфере охраны трудаотносятся трудовые споры по вопросам условий тру5да, предоставления льгот и компенсаций за работу вовредных и тяжелых условиях труда, обеспечениясредствами индивидуальной защиты и другим воп5росам, включенным в коллективный договор. В слу5чае возникновения коллективного трудового спорапрофсоюзы могут выступать в качестве представите5лей работников и защищать их права, вырабатыватьтребования работников, предъявлять их работодате5лю, участвовать в рассмотрении требований.

Кроме того, ТК РФ наделяет профессиональ5ные союзы следующими правами при разрешенииколлективного трудового спора.

1. Право выдвижения требований (ст. 399ТК РФ).

2. Право разрешить спор в примирительной ко5миссии (ст. 402 ТК РФ).

3. Право обратиться к посреднику (ст. 403ТК РФ).

4. Право принять участие в формированииТрудового арбитража (ст. 404 ТК РФ).

5. Право объявить забастовку (ст. 409 ТК РФ).6. Право приостановить забастовку (ст. 411

ТК РФ).Участие профессиональных союзов в рассле5

довании несчастного случая на производстве начи5нается с извещения территориального объединенияорганизаций профсоюзов о групповом несчастномслучае, тяжелом несчастном случае или несчастномслучае со смертельным исходом (ст. 228.1 ТК РФ).Для расследования несчастного случая работодатель

незамедлительно образует комиссию в составе неменее трех человек, в состав которой входит, в част5ности, представители выборного органа первичнойпрофсоюзной организации или иного представитель5ного органа работников. По окончании расследова5ния представители профсоюзной организации под5писывают акт о несчастном случае на производстве.Кроме того, результаты расследования несчастногослучая на производстве рассматриваются работода5телем с участием выборного органа первичной проф5союзной организации для принятия мер, направлен5ных на предупреждение несчастных случаев на про5изводстве.

Следовательно, профессиональный союз при5нимает непосредственное участие в расследованиинесчастного случая на производстве, оформлении егорезультатов, а также выявлении причин несчастныхслучаев на производстве и принятии мер для их лик5видации.

На основании анализа полномочий профес5сиональных союзов в сфере охраны труда можносделать вывод о сужении сферы их правового вли5яния в настоящее время. Однако, с нашей точкизрения, профессиональный союз, используя в пол5ной мере предоставленные законодателем правомо5чия по контролю за соблюдением трудового зако5нодательства, а также законодательства об охранетруда, по участию в расследовании несчастных слу5чаев на производстве, по подготовке проектов за5конодательных актов и др., может достаточно ак5тивно участвовать в регулировании отношений поохране труда на предприятии, выполняя одну изсвоих основных функций – защиту трудовых прави свобод работников.

1. СЗ РФ. 5 2002. 5 № 1. 5 (Ч. I). 5 Ст. 3.2. СЗ РФ. 5 1996. 5 № 3. 5 Ст.148.3. Сенников Н.М. Комментарий к Федеральному закону «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятель5

ности». 5 СПб.: ЗУМЦ, 2008. 5 С. 79.4. Российская газета. 5 2011. 5 24 июня.5. СЗ РФ. 5 2003. 5 № 18. 5 Ст.1716.6. См.: Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Отв. ред. Ю.П. Орловский. 5 55e изд., испр., доп. и перераб. 5 М.:

КОНТРАКТ, ИНФРА, 2009.7. Закон Российской Федерации «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» с постатейными

комментариями / Под общ. ред. Шалаева С.А. Научный Центр профсоюзов. 5 М., 1996. 5 С. 55.8. См. например: Закон Республики Мордовия «О профессиональных союзах, правах и гарантиях деятельности»

от 30 мая 1996 года; Закон Республики Татарстан «О профессиональных союзах» от 18 января 1995 года.


РУЗАЕВА Е.М.,к.п.н., доцент, старший преподаватель кафедры трудового права и

права социального обеспечения, Оренбургский институт (филиал) МГЮАимени О.Е. Кутафина, 460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50,


МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ ЗАЩИТЫ ТРУДОВЫХ ПРАВРАБОТНИКОВ В ВОЗРАСТЕ ДО ВОСЕМНАДЦАТИ ЛЕТ

И ПРЕДОСТАВЛЯЕМЫЕ ИМ ГАРАНТИИ

Ключевые слова: трудовые отношения, трудовой договор, работник, работник в возрасте до 18 лет,защиты трудовых прав.

В представленной статье рассматривается трудовые отношения работников в возрасте до 18 лет сучетом основных положений международного законодательства. В статье автором рассмотрены наиболееэффективные направления государственной политики в данной сфере на основе анализа работы МОТ, каса�ющихся применения труда детей.

Key words: labor relations, labor contract, the employee, the employee under the age of 18 years, the protectionof labor rights.

In the present article deals with the employment relationship of workers under the age of 18 years with the mainprovisions of international law. In this paper the author considers the most effective public policies in this area based onanalysis of the ILO’s work on the use of child labor.

Вопросы защиты прав работников в возрастедо восемнадцати лет в трудовом праве не теряют сво5ей актуальности и в настоящее время. Не зря Орга5низация Объединенных Наций и государства мирауделяют этому столь пристальное внимание.

Рассмотрением вопросов, относящихся к пра5вам ребенка, занимаются многие специализированныеучреждения системы ООН. Среди этих специализи5рованных учреждений особо следует отметить Меж5дународную Организацию Труда (МОТ). В работеМОТ принимают участие не только представителигосударств5членов, но и на равных основаниях с нимипредставители трудящихся и представители предпри5нимателей этих стран. Высший орган МОТ – ежегод5ная Генеральная конференция, в работе которой при5нимают участие по четыре представителя от каждогочлена Организации, из которых двое – правитель5ственные делегаты, а два других представляют соот5ветственно трудящихся и предпринимателей. Гене5ральная конференция МОТ разрабатывает и прини5мает конвенции и рекомендации по различным аспек5там социальных и экономических прав.

Международные нормы об охране труда детейи подростков содержатся в многочисленных конвен5циях, разработанных и принятых Международнойорганизацией труда (МОТ). Прежде всего, это кон5венции о минимальном возрасте для принятия детейна различные виды работ, конвенции о минимальномвозрасте приема на работу (№ 138, 1973 г.), о мини5мальном возрасте найма детей на работу в сельскомхозяйстве (№ 10, 1921 г.), на море (№ 58), на непро5мышленных работах (№ 33, 1932 г., № 60, 1937 г.), впромышленности (№ 59, 1937 г.), в качестве грузчи5ков угля или кочегаров на флоте (№ 15), в качестве

рыбаков (№ 112). Остановимся подробнее на поло5жениях некоторых перечисленных выше конвенций.

Так, Конвенция МОТ № 58, устанавливающаяминимальный возраст найма детей на работу на море,от 24 октября 1936 г. предусматривает, что дети мо5ложе 15 лет не могут быть заняты или работать наборту судов, кроме тех, на которых заняты члены толь5ко одной семьи. Имеется в виду, что национальныезаконы или правила могут предусмотреть для детейне моложе 14 лет выдачу удостоверений, разрешаю5щих им быть нанятыми в случае, если школьная илииная компетентная власть, указанная законами и пра5вилами, убедится после должного учета здоровья ифизического развития ребенка в том, что такая рабо5та отвечает интересам ребенка (ст. 2).

В Конвенции МОТ № 60 относительно возра5ста приема детей на непромышленные работы от 22июля 1937 г., говорится, что национальные законы илиправила должны установить количество часов в день,в течение которых дети, возраст которых превышает14 лет, могут быть заняты на легких работах (ст. 253).Предусматривается также, что национальные законыили правила должны установить возраст или возрас5ты, превышающие упомянутые в ст. 2 настоящей Кон5венции, для допуска молодежи и подростков к лю5бой работе, которая по своему характеру или по ус5ловиям, в которых она производится, является опас5ной для жизни, здоровья или нравственности лиц,связанных с ней (ст. 5)

1.

Масштабы детского труда измерить трудно. Вовсех странах существуют возрастные ограничения иправила, но многие дети работают нелегально и неподпадают под официальную статистику. Кроме того,в сельских районах дети привлекаются к труду в на5


туральном хозяйстве, который, как и труд женщин,редко полностью учитывается при обычном сбореданных.

Европейская Социальная Хартия 1961 годапредусматривает в ст. 7 «Право детей и подростковна защиту» особое положение детей и подростков всфере трудовых отношений, в частности:

· минимальный возраст приема на работу со5ставляет 15 лет, за исключением случаев, когда детизаняты на определенного вида легких работах, не спо5собных нанести ущерб их здоровью, нравственностиили образованию;

· более высокий минимальный возраст дляприема на работу в отношении определенных видовзанятий, которые считаются опасными и вреднымидля здоровья;

· запрет привлечения лиц, на которых распро5страняется положение об обязательном обучении, ктаким работам, которые лишают их возможностивоспользоваться в полном объеме этим обучением;

· ограничение продолжительности рабочегодня для лиц в возрасте до 16 лет в соответствии спотребностями их развития и, в частности, с их по5требностями в профессиональной подготовке;

· право на справедливую оплату труда или насоответствующее пособие за молодыми трудящими5ся и учениками;

· время, затраченное подростками на профес5сиональную подготовку во время обычного рабочегодня с согласия работодателя, рассматривается какчасть рабочего дня;

· для работающих лиц в возрасте до 18 лет какминимум трехнедельный ежегодный оплачиваемыйотпуск;

· запрет на использование лиц в возрасте до18 лет на ночных работах, за исключением некото5рых видов работ, предусмотренных в национальныхзаконах или нормативных актах;

· обязательный и регулярный медицинскийосмотр лиц в возрасте до 18 лет, занятых на некото5рых видах работ, предусмотренных национальнымизаконами или иными нормативными актами;

· обеспечение специальной защиты от опасно5сти физического и морального ущерба, которой под5вергаются дети и подростки, и, в частности, от опас5ности, которая прямо или косвенно связана с их ра5ботой.

Международное бюро труда собрало в 1998году имеющиеся в распоряжении данные о коэффи5циенте участия в экономической деятельности детейпо 124 странам. Из развитых регионов только в За5падной Европе выявлено участие детей в возрасте10514 лет в рабочей силе – 0,3% девочек и 0,4% маль5чиков, что составляет в этом регионе около 36000девочек и 50000 мальчиков.

В развивающихся регионах доля работающихдетей колеблется в пределах от 4% до более 20% всехдетей возрастной группы 10514 лет. Самая высокаядоля работающих девочек отмечается в странах Аф5рики, расположенных к югу от Сахары, ВосточнойАзии и Океании, всюду около 20%, далее идет Юж5

ная Азия – с 10%. Самый низкий процент отмечаетсяв Северной Африке и Западной Азии, а также в стра5нах Карибского бассейна – между 4 и 6% и 7% в Ла5тинской Америке. Согласно данным, показатели, ка5сающиеся мальчиков, обычно выше, чем показатели,касающиеся девочек

2.

Так же, как и в отношении взрослого населе5ния, существует большая вероятность недоучета жен5ской экономической деятельности в связи с характе5ром труда, которым занимаются девочки. Посколькураспределение ролей между женщинами и мужчина5ми определяется рано, девочки растут, помогая в вы5полнении типичных женских работ, таких как дос5тавка воды, помол, очистка зерен риса от шелухи идругая работа, связанная с производством продук5тов питания. Обычно этот труд остается неучтенным.Уже в пятилетнем возрасте девочкам поручают при5смотр за их младшими братьями и сестрами, чтобывысвободить матерям время на другую работу. Еслиони поступают в школу, на них смотрят как на допол5нительные руки в период уборки урожая или в дру5гие моменты пиковых потребностей в рабочей силе,их часто отрывают от учебы, и вскоре они перестаютпосещать школу.

Статистические данные об использовании вре5мени детьми в сельских районах Индии и Непалапоказывают, например, что девочки и мальчики ввозрасте от 6 до 14 лет много часов в день отдаютработе, при этом девочки работают больше по време5ни, чем мальчики

3.

По оценке МБТ (Международного Бюро Тру5да), большинство экономически активных детей тру5дится в сельском хозяйстве – 75% работающих маль5чиков и 80% работающих девочек. Около 10% эконо5мически активных девочек и мальчиков заняты вобрабатывающей промышленности, соответственно11 и 9%, остальные же работают в торговле, рестора5нах, гостиницах и в сфере коммунальных, социальныхи личных услуг.

Осуществление международной Программы поискоренению детского труда (ИПЕК) МОТ началосьв 1992 году в шести странах5участницах: Бразилии,Индии, Индонезии, Кении, Таиланде и Турции. В 1994году к этой программе присоединились еще пятьстран: Бангладеш, Непал, Пакистан, Филиппины иОбъединенная Республика Танзания. Во втором по5лугодии 1995 года был начат региональный проект пораспространению деятельности в рамках ИПЕК ещена 13 стран Центральной и Южной Америки

4.

Трудящиеся дети во всем мире подвергаютсяэксплуатации в силу их несовершеннолетия и отсут5ствия организации. Однако отметим, что легкий дет5ский труд (до нескольких часов в день) для детей ввозрасте от 14 до 15 лет в условиях домашнего хо5зяйства или как компонент неформального образо5вания и профессиональной подготовки является нор5мальным процессом их возмужания, в связи с чем,такой труд не считается вредным для них. Искорене5нию должен подлежать только труд детей в возрасте15 лет и младше, который применяется в условиях,подавляющих как физическое, эмоциональное, так и


интеллектуальное развитие. Поэтому первоочеред5ной задачей ИПЕК является поддержка мер, наце5ленных на то, чтобы положить конец этой нетерпи5мой практике и предотвращать появление подобныхфактов. При этом основными целевыми группамиявляются дети, находящиеся в особенно уязвимомположении: дети, работающие в условиях принуди5тельного труда и рабства; дети, занятые на вредныхработах, а также работающие дети, не достигшие 115летнего возраста. В рамках этих категорий особоевнимание уделяется работающим девочкам.

Подход, применяемый ИПЕК, зависит от ха5рактера проблем, возникающих в связи с детскимтрудом, и от того, как эти проблемы рассматривают5ся в каждой отдельно взятой стране. В большинствеслучаев, однако, применяется ряд уже установлен5ных мер. Во5первых, требуется стимулировать трех5сторонних участников МОТ и других партнеров ктому, чтобы они начинали диалог по проблемам в этойобласти и создавали союзы по их преодолению. За5тем проводится ситуационный анализ, цель которогозаключается в том, чтобы выяснить природу и масш5таб проблемы детского труда в стране. На основе это5го разрабатывается национальная политика, способ5ствующая решению конкретных проблем. Затем ос5новные усилия направляются на укрепление уже су5ществующих организаций и создание организацион5ных механизмов, которые обычно включают нацио5нальные руководящие комитеты, ведающие осуще5ствлением проекта, в состав которых входят пред5ставители соответствующих ведомств, организацийработодателей и трудящихся и неправительственныхорганизаций. Этим закладывается основа для дей5ствий в таких областях, как разработка, развитие иприменение «охранного законодательства» в отноше5нии детского труда.

В странах, присоединившихся к ИПЕК, созда5ются и осуществляются национальные программы,определяющие сферу детского труда. Перед этиминациональными программами стоит задача оказыватьсодействие странам, готовым принять на себя опре5деленные обязательства, разрабатывать политику,выделять соответствующие бюджетные средства исоздавать инфраструктуры с тем, чтобы они моглисобственными силами решать проблему детского тру5да. Сроки реализации этих программ зависят от си5туации в каждой стране, однако общий подход, ис5пользуемый в рамках ИПЕК, состоит из двух эле5ментов – поэтапного внедрения этих мер и постепен5ной передачи всей ответственности самими государ5ствами, – имеющих целью добиться устойчивостидействий со стороны правительств и их партнеров нанациональном уровне как основополагающей поли5тической задачи.

Следует подчеркнуть, что правительства госу5дарств мира должны сделать неотъемлемым элемен5том своей национальной политики в области детско5го труда меры, обеспечивающие доступность основ5ного образования, предоставляемого за счет государ5ства. Нередко требуются особые меры, обеспечива5ющие охват образованием трудящихся детей. Напри5

мер, в Индонезии оказана поддержка Министерствуобразования, которое разработало программу вне5школьного обучения для 10 миллионов детей, не по5сещающих школу, нацеленную, в первую очередь, наработающих девочек и подростков в возрасте млад5ше 15 лет. Подготовлены учебные материалы, учиты5вающие нужды детей, работающих мойщиками ав5томашин, чистильщиками обуви, сборщиками отхо5дов, уличными торговцами, а также в качестве сельс5кохозяйственных рабочих, домашней прислуги илипромышленных рабочих.

Пожалуй, ни в одной стране детский труд неупорядочен столь педантично, как в Германии. Ребя5та разносят газеты, баюкают младенцев, работают настройках. Так проводят свое свободное время мно5гие немецкие школьники и школьницы в возрасте от13 до 16 лет. За час работы они получают от 5 до 10марок, по немецким стандартам – гроши. Поэтому испрос на их услуги велик. Работа ждет их повсюду.Недавний опрос показал, что 45% старшеклассниковработают более или менее регулярно, и это число ра5стет из года в год.

Каждый пятый подросток берется за работу,запрещенную для детей. Собственно говоря, детскийтруд в Германии вообще под запретом. Но из правилесть исключения. Допускается, в частности, оказа5ние детьми нерегулярных платных услуг. Так, с согла5сия родителей подростки, достигшие 13 лет, могут неболее 3 часов в день помогать на уборке урожая, 2часа разносить газеты или собирать мячи на теннис5ном корте. В 15 лет допускается уже работа четыренедели подряд, но только во время каникул. В буду5щем, число таких исключений собираются увеличить.

В детском труде есть и свои позитивные сто5роны. Дети имеют собственные карманные деньги,которые могут тратить на что хотят и при этом неотчитываться перед родителями.

Детский труд также весьма популярен и в Ве5ликобритании. Причем здесь нет никакой эксплуа5тации детей и подростков. Напротив, закон гаранти5рует подросткам всяческую защиту. Законодательствопозволяет предоставлять работу лицам не моложе 12лет. При этом оговаривается, что они не имеют праваработать более трех часов в день и не могут быть ис5пользованы на вредных производствах, в ночных сме5нах или в сменах, которые бы затрудняли посещениешколы.

Фактически подросткам остается сфера обслу5живания. В остальных областях экономики крайнесложно соблюсти все эти законодательные требова5ния. Самое популярное место работы – небольшойместный магазинчик или кафе. Чаще всего подрост5ки не платят налогов. Зарплата их обычно не нижеминимальной налогооблагаемой. А социальные от5числения и муниципальные налоги платят только со5вершеннолетние.

На сегодняшний день в Великобритании за5регистрировано три миллиона работающих подро5стков – цифра, явно дающая понять, сколь привле5кателен для самих подростков труд и сколь поло5жительно к этому явлению отношение взрослых.


Власти всячески содействуют трудоустройствуподростков. Единственное, что вне компетенциивластей, – минимальная зарплата. Эта проблемацеликом отдана на соглашение между работникоми работодателем.

Ряд конвенций предусматривает обязательноепроведение медицинского освидетельствования де5тей: Конвенция МОТ № 77 – в промышленности(1946 г.); Конвенция МОТ № 78 – на непромышлен5ных работах (1946 г.); Конвенция МОТ № 124 – дляподземных работ (1965 г.). В частности, в КонвенцииМОТ № 77 устанавливается, что дети и подросткимоложе 18 лет не будут приниматься на работу напромышленные предприятия, если в результате тща5тельного медицинского освидетельствования будетустановлено, что они не пригодны для работы, на ко5торой должны быть использованы.

Национальные же законы или правила долженопределять орган, компетентный выдавать удостове5рения о пригодности к работе, а также определять ус5ловия, которые должны соблюдаться при составлениии выдаче документа. Национальные законы или пра5вила должны либо сами определять профессии иликатегории профессий, при которых медицинское ос5видетельствование и переосвидетельствование с це5лью выяснения пригодности к работе необходимо про5водить, по крайней мере, до 21 года, либо уполномо5чивать на это соответствующую власть (ст. 4).

Международная организация труда приняларяд норм, направленных на ограничение ночного тру5да детей и подростков: Конвенция МОТ № 6(1919 г.) о ночном труде подростков в промышленно5сти; Конвенция МОТ №79 (1946 г.) о ночном трудеподростков на непромышленных работах; КонвенцияМОТ № 90 (1948 г.) о ночном труде подростков впромышленности. В частности, в Конвенции МОТ№ 90 предусматривается, что законы или правила поосуществлению настоящей конвенции должны:а) предписывать надлежащие меры для того, чтобыэти законы или правила доводились до сведения всехзаинтересованных лиц; б) определять лиц, ответствен5ных за выполнение положений настоящей Конвен5ции; в) предписывать соответствующие меры наказа5ния за всякого рода нарушения этих положений;г) предусматривать учреждение и содержание систе5мы инспекции, необходимой для обеспечения эффек5тивного осуществления этих положений; д) требоватьот каждого нанимателя ведения регистрационной кни5ги с указанием имен и даты рождения всех использу5емых им лиц, не достигших 185летнего возраста.

Таким образом, исходя из вышеизложенного,можно констатировать, что, несмотря на их немного5численность, Конвенции МОТ, в целом, все же слу5жат охране труда несовершеннолетних. Однако мно5гие положения нуждаются в доработке и требуютдополнительной регламентации.

1. Погудина М.В. К вопросу об охране труда несовершеннолетних // Вестник ТИСБИ. 5 2000. 5 №3.5С.576.2. Погудина М.В. К вопросу об охране труда несовершеннолетних // Вестник ТИСБИ. – 2000. 5 №3.5С.578.3. Статистический ежегодник ООН по вопросам образования, науки, культуры.5 Нью5Йорк, 1997.5 С.24525.4. Доклад Консультанта статистического отдела Секретариата ООН на основе данных национальных исследований. – М.,

1998. 5 С.17519.


ТУЛУПОВА Ю.Г.,соискатель кафедры трудового права Уральской государственной юридической

академии ФГБОУ высшего профессионального образования«Уральская государственная юридическая академия»,

620034, г. Екатеринбург, ул. Колмогорова, 54,тел.: 8 (343) 245�09�26, [email protected]

РЕЛИГИОЗНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ РОССИИИ ВОЗМОЖНОСТЬ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ В НИХ

ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Ключевые слова: религия, организация, работодатель, правовой статус, трудовое правоотношение.Статья посвящена актуальной в настоящее время проблеме трудоправового статуса религиозных

организаций как работодателей, организующих специфическую трудовую деятельность и участвующих вобщественном производстве современной России.

Key words: key words: religion, organization, employer, labor status, labor law relation.This article is devoted to the current problem of religous organisations’ labor status as employers who organise

specific labor activity and participate in public production of modern Russia.

Согласно Конституции Российской Федера5ции 1993 г. «каждому гарантируется свобода совес5ти, свобода вероисповедания, включая право испо5ведовать индивидуально или совместно с другимилюбую религию или не исповедовать никакой, сво5бодно выбирать, иметь и распространять религиоз5ные и иные убеждения и действовать в соответствиис ними» (ст. 28)

1.

В России в настоящее время существуют самыеразличные религии (христианство, ислам, иудаизм,буддизм и др.). Религия представляет собой сложноеинституциализированное образование, которое обла5дает особыми институтами, учреждениями и други5ми организационными структурами, обеспечивающи5ми ее устойчивое функционирование в обществе

2.

Порядок создания и деятельности религиозных орга5низаций предусмотрен Федеральным законом от 26сентября 1997 г. «О свободе совести и религиозныхобъединениях» (далее Закон о религиозных объеди5нениях), согласно которому религиозной организаци5ей признается добровольное объединение граждан РФ,иных лиц, постоянно и на законных основаниях про5живающих на территории РФ, образованное в целяхсовместного исповедания и распространения веры, атакже в установленном законом порядке зарегистри5рованное в качестве юридического лица (ст. 8). В бо5лее упрощенной форме представлено определение ре5лигиозной организации в Федеральном законеот 12 января 1996 г. «О некоммерческих организаци5ях». Устанавливается, что общественными и религи5озными организациями (объединениями) признают5ся добровольные объединения граждан, в установлен5ном законом порядке объединившиеся на основе общ5ности их интересов для удовлетворения духовных илииных нематериальных потребностей

3.

Формируясь на основе общности интересов ицелей объединяющихся граждан, религиозные объе5

динения всегда носят добровольный характер, чтопредполагает осознанное и свободное волеизъявле5ние его членов участвовать в деятельности объеди5нения. Социальная автономия религиозных объеди5нений находит свое законодательное выражение внормах, ограничивающих вмешательство государствав их деятельность, закрепляющих положение о том,что религиозное объединение создается и осуществ5ляет свою деятельность в соответствии со своей соб5ственной иерархической и институционной струк5турой, выбирает, назначает и заменяет свой персоналсогласно своим собственным установлениям (ст. 4Закона о религиозных объединениях).

Существует две основные организационно5правовые формы религиозных объединений – рели5гиозные группы и религиозные организации. Рели5гиозные группы осуществляют деятельность без го5сударственной регистрации и приобретения право5субъектности юридического лица. Наоборот, рели5гиозной организацией может быть только то объеди5нение, которое в установленном законом порядке за5регистрировано в качестве юридического лица.

Следовательно, если обратиться к сфере об5щественного производства, то только религиознаяорганизация может выступать в качестве работода5теля, т.к. работодателем на основании ТК РФ (ст. 20),может быть физическое лицо либо юридическое лицо(организация). В соответствии со ст. 117 ГК РФ посвоей организационно5правовой форме религиозныеорганизации относятся к некоммерческим организа5циям и обладают соответствующим объемом прав,предоставленных действующим законодательствомданным субъектам права. В свою очередь, религиоз5ные организации можно также разделить по терри5ториальной сфере деятельности на два вида: местныеи централизованные. Местная религиозная органи5зация состоит из не менее десяти участников, дос5


тигших возраста восемнадцати лет и постоянно про5живающих в одной местности либо одном городс5ком или сельском поселении. К местным религиоз5ным организациям можно отнести приходы, общи5ны, которые выступают самым низовым звеном влюбой конфессиональной структуре. В отличие отместной организации централизованная представля5ет собой более сложный структурный организм. Всостав такой организации входит, как правило, неменее чем три местных организации. Отношениямежду централизованной организацией и входящи5ми в ее состав местными приходами и общинами ре5гулируются уставом этой организации. Например,Русская православная церковь, в соответствии со сво5им уставом, разделена на епархии в пределах однойили нескольких субъектов Российской Федерациии состоит из приходов, объединенных в благочинныеокруга

4. Кроме того, в настоящее время на террито5

рии России функционирует более 40 духовных уп5равлений мусульман – исламских централизованныхорганизаций, созданных по национальному и терри5ториальному принципу и состоящих из местных об5щин верующих

5. В числе религиозных организаций,

учреждаемых в централизованном порядке, находят5ся монастыри, религиозные братства, религиозныесестричества, подворья, миссионерские общества.Особо следует выделить учреждения профессиональ5ного религиозного образования (семинарии, духов5ные академии, медресе, богословные институты).Вышеназванный перечень религиозных организацийпоказывает, что реальное существование религиоз5ных организаций – явление в России широко рас5пространенное и не единичное. Оно требует к себеболее пристального внимания и изучения, т.к. почтивсе религиозные организации так или иначе исполь5зуют труд граждан, требующий соответствующегоправового регулирования и выступают в роли рабо5тодателей.

Легализация любого работодателя – юриди5ческого лица осуществляется посредством регистра5ции устава. В отношении религиозных объединенийфакт регистрации имеет большое значение, показы5вающим, что государство признает его в качестве та5кового.

Ст. 342 ТК РФ устанавливает, что работодате5лем является религиозная организация, зарегистри5рованная в порядке, установленном федеральным за5коном (в данном случае Законом о религиозных объе5динениях). Регистрация является основой граждан5ской правосубъектности религиозной организации.В случае, если регистрирующий орган сочтет недо5статочными сведения, подтверждающие религиозныйхарактер объединения, то им может быть приняторешение о проведении государственной религиовед5ческой экспертизы. Возможность и правомерностьпроведения такой экспертизы вызвано тем, что со5временная религиозная жизнь настолько разнообраз5на, что зачастую трудно отличить религиозную иде5ологию от политической, религиозные обряды и це5ремонии от гражданских, религиозные вероученияот учений, относящихся к иным формам обществен5

ного сознания, религиозную общину от психотера5певтической группы или организации, чья деятель5ность связана с целями, далеко идущими от религи5озных.

Порядок проведения государственной религи5оведческой экспертизы регулируется Постановлени5ем Правительства Российской Федерации от 3 июня1998 г. Экспертиза может быть назначена, если у ре5гистрирующего органа возникнет «необходимостьпроведения дополнительного исследования на пред5мет признания организации в качестве религиознойи проверки достоверности сведений относительнооснов ее вероучения и соответствующей ему практи5ки»

6. При государственной регистрации централизо5

ванной религиозной организации в Министерствеюстиции РФ экспертизу проводит экспертный со5вет, образуемый Министерством юстиции РФ. Позапросам регистрирующих органов субъектов Рос5сийской Федерации экспертизу проводят эксперт5ные советы, образуемые органами исполнительнойвласти соответствующих субъектов. Но экспертноезаключение всегда имеет рекомендательный (оценоч5ный) характер для принятия решения по тому илииному вопросу соответствующим органом.

Таким образом, религиозные объединения яв5ляются самостоятельными субъектами в обществен5ных отношениях и обладают особым правовым ста5тусом, позволяющим им стремиться к осуществле5нию цели своей деятельности, которую ст. 8 Закона орелигиозных объединениях определяет как «испове5дание и распространение веры». С этой целью рели5гиозная организация вправе совершать богослуже5ния, религиозные обряды, церемонии, обучение ре5лигии, проведение воспитания своих последователей,выработку систематизированного вероучения и осу5ществление культовой деятельности.

В то же время, государство, признавая ту илииную религиозную организацию в качестве особогосубъекта, участвующего в общественной жизни рос5сийского государства и обладающего гражданскойправосубъектностью, одновременно наделяет религи5озную организацию правами, необходимыми для того,чтобы она могла выступать в качестве субъекта трудо5вого правоотношения, т.е. для практического суще5ствования любой религиозной организации ей одно5временно требуется вспомогательный техническийперсонал, которым нужно управлять и оплачивать ихтруд. Поэтому религиозная организация часто высту5пает как работодатель – юридическое лицо и субъекттрудовых правоотношений, в основе которых лежаттрудовые договоры, заключенные с работниками. Дляэтого у религиозной организации есть необходимыеорганизационные и имущественные критерии трудо5вой правосубъектности работодателя.

В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона о религиоз5ных объединениях религиозное объединение выби5рает, назначает и заменяет свой персонал согласносвоим собственным установлениям, что неизбежноотражается на специфике трудовых отношений внут5ри объединения, которые в религиозных организа5циях строятся на основе трудового договора, т.к. со5


гласно ст. 11 ТК РФ законы и иные нормативные акты,содержащие нормы трудового права, обязательны длявсех работодателей независимо от их организацион5но5правовых форм и форм собственности, но одно5временно неизбежны и особенности правового регу5лирования труда работников, вступивших в трудо5вые правоотношения с религиозной организацией.

В частности, религиозная организация вправепринять на работу только работника, достигшего воз5раста восемнадцати лет, хотя в юридической литера5туре установление данного возраста подвергаетсякритике. Так, по мнению Д.В. Черняевой, «подобноевозрастное устрожение несколько избыточно, по5скольку защита подростков от сомнительных орга5низаций, эксплуатирующих религиозную тематикув неблаговидных целях (в числе которых – различ5ные религиозно5экстремистские структуры и тота5литарные секты) достаточно успешно осуществляет5ся административно5правовыми нормами в сочета5нии с нормой ст. 342 ТК РФ. Представляется, чтовосемнадцатилетняя возрастная планка досталась ТКРФ от периода антирелигиозных кампаний советс5кого периода, когда соприкосновение несовершенно5летнего с религиозными организациями тщательноотслеживалось и пресекалось всеми возможнымиспособами. Однако сегодня легитимные религиозныеорганизации играют чрезвычайно важную соци5альную и воспитательную роль в обществе, и работаподростков в религиозных организациях являетсяодним из наиболее предпочтительных средств зара5ботка, особенно в сравнении со многими отраслямибизнеса. Поэтому сохранение общего шестнадцати5летнего возраста трудовой праводееспособности дляработников религиозных организаций представляет5ся в данном случае более целесообразным и актуаль5ным»

7.Вызывают определенный интерес специфичес5

кие внутренние установления религиозной органи5зации, которые не должны противоречить Конститу5ции РФ, ТК РФ и другим федеральным законам, ипод которыми возможно понимать процедуру осу5ществления деятельности религиозной организации,церемонии и обряды, принятые в той или иной кон5фессии. Внутренние установления включают в себятакже наличие систематизированного вероучения,совершение богослужений и иных культовых дей5ствий, религиозное обучение и воспитание, благотво5рительную и миссионерскую деятельность, паломни5чество.

Для религиозной организации как работода5теля весьма важно отношение работников к религии,в связи с чем, религиозная организация как работо5датель должна иметь четкие критерии деловых ка5честв работника, оценка которых должна основывать5ся на безусловном принятии гражданином религиоз5ных вероисповеданий. Пункт 10 Постановления Пле5нума Верховного Суда от 17 марта 2004 г. № 2«О применении судами Российской Федерации Тру5дового кодекса Российской Федерации» (в ред. от28 сентября 2010 г.) разъясняет, что «под деловымикачествами работника следует, в частности, понимать

способности физического лица выполнять определен5ную трудовую функцию с учетом имеющихся у негопрофессионально5квалификационных качеств (на5пример, наличие определенной профессии, специаль5ности, квалификации), личностных качеств работ5ника (например, состояние здоровья, наличие опре5деленного уровня образования, опыт работы по дан5ной специальности, в данной отрасли)». ВыделенныйПленумом Верховного Суда РФ перечень личност5ных качеств работника не является исчерпывающим,т.к. личностные качества гораздо разнообразнее и яв5ляются свойствами человека как личности. Это мо5гут быть черты его характера, наклонности, способ5ности, коммуникативность, темперамент и т.п. По5этому лицо, поступающее в религиозную организа5цию в качестве работника, должно обладать оченьважным свойством с точки зрения религиозной орга5низации, а именно, оно должно быть носителем верыи признавать необходимость существования такогоработодателя и его деятельности. Отношение работ5ника к религии не является дискриминирующимфактором, ставящим работника не неравное положе5ние и другими работниками, и его следует рассмат5ривать как важное деловое качество и критерий тру5довой правоспособности физического лица, вступа5ющего в трудовые правоотношения с религиознойорганизацией. Не случайно, ст. 64 ТК РФ, устанав5ливая гарантии при заключении трудового договораи перечисляя факторы дискриминации, опускает сло5ва «в зависимости от отношения к религии».

У религиозной организации как работодателясуществует также возможность установления в тру5довом договоре с работником основания прекраще5ния трудового договора, вообще не предусмотренныев ТК РФ, т.е. в договорном порядке. В качестве та5ких оснований могут выступать, например, следую5щие обстоятельства: 1) нарушение установленных ворганизации религиозных догматов, каноническихпринципов; 2) нарушение внутренних установлений,в частности, вмешательство в совершение религиоз5ных обрядов, церемоний, таинств; 3) отказ от веры ирелигиозных вероучений; 4) приобщение к деятель5ности организации, чья деятельность связана с целя5ми, далеко идущими от религиозных; 5) переход вдругую религию, конфессию; 6) переход в сектанство.Вышеназванные основания связаны с тем, что длярелигиозной организации требуется персонал, кото5рый придерживается тех религиозных норм, на кото5рых базируется деятельность конкретной религиоз5ной организации, и, что особенно важно, – уважаетданные нормы. Поэтому действие (бездействие), пря5мо нарушающее требования религиозной организа5ции и зафиксированное в трудовом договоре, влечетего прекращение.

Рассмотрение понятия и видов религиозныхобъединений позволяет сделать вывод, что такиеобъединения являются самостоятельными субъекта5ми в общественных отношениях и обладают особымправовым статусом, базирующимся на комплексныхправовых нормах. Исследование правовых призна5ков религиозных объединений имеет значение для


практики применения к ним норм трудового законо5дательства, т.к. религиозное объединение, действую5щее в форме религиозной организации и зарегист5рированное в установленном законом порядке, мо5жет выступать в роли работодателя и принимать ра5ботников на работу на основе трудовых договоров.

Вопрос о правовом положении религиозныхобъединений в целом в настоящее время являетсяодним из главных элементов реализации свободысовести. На протяжении столетий он был одним изосновных вопросов государственного строительствав России. История российского государства изоби5лует примерами пристального внимания государствак религии и влияния религии на государственныедела. Отношения светских и религиозных властейскладывались в России неоднозначно, вырабатыва5лись различные модели государственной церковнойполитики, возникали и изменялись формы взаимо5действия между институтами государства и религи5озными образованиями

8.

Известный русский ученый Б.А. Кистяковс5кий в начале ХХ века писал, что ценность религиоз5ной свободы заключается в том, что «в эту область,определенную совестью каждого отдельного челове5ка, государство менее всего имеет право вторгаться»

9.

Но этот постулат религиозные объединения должныотносить к своей непосредственной деятельности всвязи с вероисповеданием, а основное содержание ихарактер государственно5общественных и, в частно5сти, трудовых отношений должны строиться и согла5совываться исключительно на основе норм права,учитывая интересы российского государства, рели5гиозных организаций и граждан.

Ст. 14 Конституции РФ 1993 г. устанавли5вает, что «Российская Федерация – светское госу5

дарство. Никакая религия не может устанавливать5ся в качестве государственной или обязательной».Но при этом желательно, чтобы отношения госу5дарства и религиозных организаций строились наоснове тесной связи и взаимодействия в интере5сах всех членов общества, которое весьма неодно5родно по вероисповеданию. Религиозные органи5зации необходимо привлекать к осуществлениюблаготворительных акций; к участию в материаль5ном содержании домов5интернатов для инвалидови лиц пожилого возраста; к разрешению межнаци5ональных конфликтов, достаточно часто вспыхи5вающих в том или ином регионе Российской Фе5дерации. Концептуальными положениями государ5ственной политики в данной сфере должны стать«веротерпимость», как термин, основанный на по5нятии «толерантность» (лат. tolerantia – терпение),обозначающее терпимость к чужим мнениям, ве5рованиям, поведению

10. Неслучайно для разреше5

ния конфликтов при несении военной службы попризыву в обществе встал вопрос о привлечениисвященнослужителей.

Сфера взаимоотношений между государствоми религиозными организациями должна в обязатель5ном порядке подвергаться детальному правовому ре5гулированию, включая и правовое регулированиетрудовых отношений, и нормы ТК РФ должны со5вершенствоваться в контексте уточнения правовогоположения самой религиозной организации как ра5ботодателя, и работников, работающих у данных ра5ботодателей. Религиозные конфессии и их деятель5ность не должны оставаться вне внимания государ5ственного управления, т.к. являются сложным обще5ственным явлением, привлекающим внимание боль5шинства населения России.

1. Конституция Российской Федерации. М: «Издательство ЭЛИТ», 2004. С.8.2. В частности, только в одном субъекте Российской Федерации, таком как Оренбургская область, Русская православная

церковь имеет 43 воскресные школы, 3 гимназии и одно духовное училище. В мусульманской общине насчитывается 15 воскрес5ных школ, 2 медресе; у протестантов работают 16 воскресных школ; католики имеют 5 воскресных школ и один колледж.Религиозные организации Оренбургской области включают в себя 375 местных и централизованных организаций, представля5ющих 21 религиозную конфессию и издающие одиннадцать журналов и газет.

3. Собрание законодательства РФ. 5 1996. 5 № 3. 5 Ст. 145.4. Устав об управлении русской Православной Церкви// Русская Православная Церковь и право. 5 С.62.5. Религии народов современной России. 5 М., 2002. 5 С.92.6. Собрание законодательства РФ. 5 1998. 5 № 23. 5 Ст. 2560.7. Черняева Д.В. Особенности правового регулирования труда в религиозных организациях // Материалы Междуна5

родной научно5практической конференции «Гарантии реализации прав граждан в сфере труда и социального обеспечения.Практика применения трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении» МГЮА. 5 М., 2006. 5 С.485 –486.

8. Архирейская Т.Ю. Правовое положение религиозных объединений по советскому законодательству //Труды препо5давателей Оренбургского института МГЮА (выпуск 1). 5 Оренбург, 1999. 5 С.1215122.

9. Кистяковский Б.А. Государственно право (общее и русское). Курс лекций. 5 М., 1908. 5 С.379.10. Зенович Е.С. Словарь иностранных слов и выражений. 5 М., 1997. 5 С.477.


ЧЕРЕПАНЦЕВА Ю.С.,к.ю.н., доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения,


[email protected]

РЕГИОНАЛЬНАЯ СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО ОБСЛУЖИВАНИЯГРАЖДАН ПОЖИЛОГО ВОЗРАСТА

В ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

Ключевые слова: социальное обеспечение, социальное обслуживание, престарелые, адресная помощь,социальные услуги, учреждения социального обслуживания, система социального обслуживания, правовое ре�гулирование, разграничение предметов ведения, региональное законодательство.

Решение проблем, с наступлением которых человек становится участником отношений по предостав�лению социального обслуживания, сегодня возможно как на государственном уровне, так и на региональном.Посредством анализа регионального законодательства, выделены положительные моменты, характеризую�щие действующую систему социального обслуживания, а также намечены перспективы развития.

Key words: socail security, social service, aged, targeted aid, welfare services, social service institution, systemof social service, legal regulation, delimination of competence, regional law

To solve problems, after emergence of which person is provided with social service, is possible nowadays atnational and regional level. Positive characteristics of the present social service system are singled out after the analysisof regional law.

В процессе эволюции общественно5экономи5ческих отношений общество осознало необходимостьзащиты своих экономически слабых членов, а такжеподдержки тех, кто по объективным причинам ли5шился трудового дохода. В связи с этим, большин5ство современных государств провозглашают себясоциальными, обязуясь обеспечить каждому условиядостойного существования и развития.

Основной задачей, стоящей перед Россией каксоциальным государством, является осуществлениеособой заботы с его стороны по отношению к тем чле5нам общества, которые в силу объективных жизнен5ных обстоятельств еще не имеет или уже лишилисьвозможности своим трудом зарабатывать себе сред5ства к существованию.

Сложившееся в современный период разви5тия нашего государства положение, потребовалопринятия незамедлительных мер, прежде всего, всфере развития системы социальной защиты насе5ления и обеспечения социальной безопасности.Именно поэтому одной из наиболее существенныхтенденций социальной политики Российской Фе5дерации явилось становление системы социально5го обслуживания. Создание и развитие системыучреждений социального обслуживания, направ5ленность на гарантированную индивидуальную по5мощь и поддержку людям, которые оказались в эк5стремальной ситуации, широкое применение в ра5боте с населением современных технологий и ме5тодик позволили социальному обслуживанию пре5старелых и нетрудоспособных стать неотъемлемымэлементом государственной системы социальногообеспечения.

Раскрывая специфику социального обслужи5вания, нельзя не сказать о том, что понятие «социаль5ное обслуживание», как любой термин, описываетнекоторый идеальный объект. С точки зрения егосистемных свойств, он выступает как множество под5систем и элементов. С формальной точки зрения,социальное обслуживание – это вид социальной дея5тельности, осуществляемый, главным образом, черезсеть социальных служб, взаимодействующих междусобой во имя достижения промежуточных и конеч5ных целей предоставления клиентам социальных ус5луг

1.

Анализ сущности социального обслуживанияпозволяет определить в нем два взаимосвязанныхаспекта. С одной стороны, это экономический аспект,т.к. экономическая наука исходит, прежде всего, изтого, что оказываемые в процессе социального обслу5живания услуги являются разновидностью потреби5тельской стоимости и потому не могут не иметь оп5ределенное влияние на благосостояние людей.

Другой аспект – правовой. Социальное обслу5живание, как важная правовая категория, обеспечи5вается специфическими юридическими средствами:законами, устанавливающими право граждан на со5циальное обслуживание; подзаконными актами, обес5печивающими условия реализации и защиту уста5новленных прав; созданием устойчивой и эффектив5ной работы государственных органов социальногообслуживания

2.

Новое представление о сущности социальногообслуживания населения в России внесло принятиетаких основных законов, составившие правовую базудля его функционирования, как: Федеральный закон


от 12 декабря 1995 года № 1955ФЗ «Об основах со5циального обслуживания населения в РоссийскойФедерации»

3 (далее – Закон об основах социального

обслуживания населения), Федеральный закон от 2августа 1995 года № 1225ФЗ «О социальном обслу5живании граждан пожилого возраста и инвалидов»

4;

Федеральный закон от 24 ноября 1995 года № 1815ФЗ «О социальной защите инвалидов в РоссийскойФедерации» и др.

В то же время, исследование правовых аспек5тов понятия «социальное обслуживание» затрагива5ет принцип отраслевой принадлежности большей ча5сти правовых норм, характеризующих предоставля5емые социальные услуги, но имеющих единую пра5вовую природу как объект гражданских прав и дея5тельности субъектов административно5правовых от5ношений. Кроме того, само определение государствен5ных социальных услуг по социальному обслужива5нию формулируется в законах довольно расплывча5то, что затрудняет отграничение их от частных и пуб5личных гражданско5правовых услуг. Попытки выде5лить существенные признаки такого рода услуг ужедавно предпринимаются учеными в сфере частного ипубличного права

5.

Все сказанное выше свидетельствует, что раз5витие не только экономической науки, но и правасоциального обеспечения достигло высокого уровня.Однако сложность, объемность и многогранность пра5вового регулирования в сфере социального обслужи5вания обуславливается взаимосвязью этого понятияс такими категориями, как конституционная эконо5мика, социальные услуги, социальная работа, компе5тенция исполнительных органов государственнойвласти. И это наглядно показывает, насколько соци5альные и психологические параметры развития об5щества взаимосвязаны и воздействуют друг на дру5га. Они зависят от содержания Основного закона го5сударства и других основополагающих документовсоциальной направленности и, очевидно, от взглядовученых различных направлений на социальный и пра5вовой состав услуги в социальном обслуживании.

В подтверждение этого вывода можно привес5ти Федеральный закон «О социальном обслужива5нии граждан пожилого возраста и инвалидов», в ко5тором предмет определяется как то, что социальноеобслуживание представляет собой деятельность поудовлетворению потребностей указанных граждан всоциальных услугах. Следовательно, социальное об5служивание включает в себя совокупность соци5альных услуг, которые предоставляются гражданампожилого возраста и инвалидам на дому и в учреж5дениях социального обслуживания независимо отформ собственности.

С момента принятия Закона об основах соци5ального обслуживания населения, социальное обслу5живание в России фактически стало относительносамостоятельным фрагментом системы социальногообеспечения, отраслью сферы обслуживания населе5ния с обширной инфраструктурой предприятий иучреждений, предоставляющих различные виды со5циальных услуг в субъектах Федерации.

Будучи частью системы социального обеспе5чения, социальное обслуживание находится в совме5стном ведении Российской Федерации и ее субъек5тов. К полномочиям федеральных органов государ5ственной власти относится установление основ фе5деральной политики и принятие федеральных зако5нов в области социального обслуживания, а такжеконтроль за их исполнением. Органы государствен5ной власти субъектов Федерации вне пределов пол5номочий органов государственной власти осуществ5ляют собственное правовое регулирование отноше5ний по социальному облуживанию населения. К пол5номочиям органов государственной власти субъек5тов Российской Федерации относятся:

5 разработка, финансирование и реализациярегиональных программ социального обслуживания;

5 определение структуры органов управлениясоциальным обслуживанием и организация их дея5тельности;

5 установление порядка координации деятель5ности социальных служб;

5 создание, управление и обеспечение деятель5ности учреждений социального обслуживания ииные полномочия.

Произошедшее с 1 января 2005 года перерасп5ределение полномочий указывает на то, что вся сис5тема социальных служб сконцентрирована в рукахсубъекта Федерации и, соответственно, решение воп5росов их материального обеспечения, финансирова5ния и т.п. всецело зависит от самого региона. В связис чем, нельзя не согласиться с мнением, что если ра5нее все основные рычаги и механизмы воздействиябыли в руках государства, что создавало иллюзиюзаботы государства о населении, то произошедшаяпередача полномочий эти устои пошатнула

6. Нельзя

возразить доводу, который высказывался в пользупринимаемого решения, что власти регионов в боль5шей степени осведомлены о проблемах проживаю5щего на вверенной им территории населения и луч5ше определят основные направления политики посоциальному обслуживанию и степень их эффектив5ности. И что это позволит в корне изменить структу5ру всей системы социального обслуживания регио5на, уменьшит ее рост и высвободит значительные де5нежные средства, которые, конечно же, должны пой5ти на оказание социальных услуг. Однако на деле ре5гионы столкнулись с проблемой необходимости эле5ментарного выживания всей этой системы в услови5ях практически полнейшего отсутствия финансиро5вания в виду недостаточности собственных бюджет5ных средств. К примеру, в Оренбургской области ко5личество учреждений социального обслуживания на5селения в конце 2009 года составило цифру, равную2003 году. При этом почти неизменным осталось толь5ко количество государственных учреждений. А вотмногие муниципальные учреждения (даже с учетомтого, что некоторые из них были переданы в область –это единичные случаи) были вынуждены закрыть.

Очевидно, что такая политика государства поотношению к социальному обслуживанию не решаетмногих сложных проблем населения, нуждающегося


в нем в силу сложившихся жизненных обстоятельств.Передача полномочий с федерального на региональ5ный уровень обозначила проблему дифференциацииуровня обеспечения в зависимости от региона про5живания. По сути, сегодня мы получили то, от чегоуходили несколько десятилетий – законность «ка5лужскую» и «рязанскую», т.к. разный уровень соци5ально5экономического развития субъектов Россий5ской Федерации приводит к заметным различиям впроведении мер по социальной поддержке одних итех же категорий граждан.

Ни для кого не секрет, что Россия сегодня яв5ляется страной со сложной медико5демографичес5кой ситуацией, высокой средней долей пожилыхлюдей в составе населения, превышающей долю дет5ского населения, существенными региональными раз5личиями уровня и качества жизни пожилых людей.

Одно из закономерных макроэкономическихпоследствий старения как социально5демографичес5кого процесса – рост потребности в социальных ус5лугах, влияющий на развитие системы социальногообслуживания населения, определение объемов фи5нансирования учреждений социального обслужива5ния в бюджетах субъектов Российской Федерации иместных бюджетах. Формируют устойчивый спросна социальные услуги, в первую очередь, гражданепожилого возраста, число которых сегодня состав5ляет около 30 млн. человек.

Структура спроса на социальные услуги постепен5но меняется, необходимыми становятся дорогостоящиеуслуги по постоянному постороннему уходу на дому, со5циально5медицинские услуги, услуги сиделок. Заметнорастет спрос на места в защищенных жилищах

7.

Несомненно, что основным показателем высо5кой культуры и цивилизации общества являются со5циальные гарантии и социальная защита престарелыхграждан, а также качество оказываемой им помощии поддержки.

Десятилетие реформ все же принесло нам зна5чительные достижения в области социального обслу5живания населения пожилого возраста: право на со5циальное обслуживание в Российской Федерацииустановлено законодательно, социальные службы раз5виваются ускоренно, имеются учреждения социаль5ного обслуживания населения различных типов, фи5нансовое, материально5техническое, кадровое обес5печение их деятельности улучшается, совершенству5ются применяемые технологии социального обслу5живания, постепенно внедряются методы индивиду5альной оценки нуждаемости в помощи и социальныхуслугах, расширяется участие негосударственныхструктур в этой деятельности,

Анализ основных показателей работы соци5альных учреждений и служб позволяет говорить, чтосоциальная защита пожилых и престарелых гражданна современном уровне осуществляется по трем ос5новным направлениям. Во5первых, это социальнаязащита, т.е. предоставление старым людям льгот ипреимуществ. Во5вторых, это социальное обслужи5вание. И, наконец, это организация пенсионного обес5печения.

Как уже выше было определено, механизм со5циальной защиты пожилых людей реализуется нагосударственном (федеральном) и региональном (ме5стном) уровнях.

Государственный уровень социальной защитыобеспечивает гарантированное предоставление законо5дательно установленных пенсий, услуг и льгот в соот5ветствии с установленными денежными и социальны5ми нормативами. На региональном уровне с учетомместных условий и возможностей решаются вопросыдополнительного повышения уровня обеспечения сверхгосударственного. По усмотрению местных органов воз5можно установление региональных норм обеспечения,но не ниже закрепленных в законодательстве.

Принимаемые Правительством Оренбургскойобласти в течение ряда лет меры по социальной под5держке пожилых жителей позволили сформироватьустойчивую, гарантированную систему социальнойзащиты населения на областном, городском и район5ных уровнях, имеющую целенаправленный, адресныйхарактер. Это обеспечивается, в первую очередь, по5средством реализации областных целевых программ:«Защитник Отечества» на 201152014 годы; «Здоро5вье ветеранов войн – активное долголетие» на 200952011 годы; «Реабилитация инвалидов в Оренбургс5кой области» на 201152015 годы; «Старшее поколе5ние» на 201152014 годы и другие, с ежегодным об5щим объемом финансирования более 150,0 млн. руб5лей. Эти программы предоставляют достаточно ши5рокий круг мер социальной поддержки, которые вбольшинстве своем связаны с системой социальногообслуживания.

Особенность российской ситуации, в целом втом, что равно востребованными пожилым населе5нием являются и стационарное, и нестационарноесоциальное обслуживание, а полустационарные фор5мы социального обслуживания часто оказываютсянаиболее приемлемыми в социальном плане и эконо5мически эффективными. В то время как в развитыхстранах Европы к услугам институциональных уч5реждений прибегают, по разным данным, от 2 до 4процентов пожилых людей, в России в стационар5ных учреждениях социального обслуживания посто5янно проживают примерно 0,7 5 0,8 процента общейчисленности граждан пожилого возраста.

Стационарное социальное обслуживание, каквид социального обслуживания, характеризуетсятем, что осуществляется в стационарных учреждени5ях социального обслуживания, профилированныхдля постоянного, временного (сроком до 6 месяцев)и пятидневного в неделю проживания лиц в соответ5ствии с возрастом, состоянием здоровья и соци5альным положением.

Сеть государственных стационарных учрежде5ний социального обслуживания населения Оренбур5гской области в настоящий момент состоит из 12 уч5реждений, в том числе:

9 домов5интернатов на 3165 мест:1320 мест в 4 домах5интернатах общего типа

(в т.ч. специальном доме5интернате для престарелыхи инвалидов);


1395 мест в 4 психоневрологических интернатах;450 мест в 1 детском интернате для умственно

отсталых детей;1 центр социальной адаптации для лиц без оп5

ределенного места жительства (в г. Орске) на 100 мест;1 областной центр комплексной реабилитации

инвалидов «Русь» на 100 мест;1 транзитный социально5реабилитационный

центр для несовершеннолетних на 55 мест.В структуре домов5интернатов развернуты 34

отделения милосердия для немобильных больныхобщей коечной емкостью 1227 коек, 2 гериатричес5ких отделения на 100 мест, 4 психоневрологическихреабилитационных отделения на 165 мест.

В 2010 году в государственные дома5интерна5ты различных типов были направлены 425 человек.Очередность направления в дома5интернаты для пре5старелых и инвалидов и детский психоневрологичес5кий интернат отсутствует. Сохраняется очередностьв психоневрологические интернаты – 163 чел. (муж5чины), 23 чел. (женщины).

Различные виды помощи в стационарных ус5ловиях в течение 2010 года получили 3643 человека,из них 33% находятся на постельном режиме.

В настоящее время в домах5интернатах про5живает 2947 человек, из них – 202 ветерана ВеликойОтечественной войны (далее – ВОВ), в том числе:2 инвалида ВОВ, 11 участников ВОВ, 170 тружени5ков тыла, 17 вдов погибших (умерших) участниковВОВ, 2 награжденных медалью «Жителю блокадно5го Ленинграда».

На территории Оренбургской области в насто5ящий момент 58 муниципальных учреждений дляграждан пожилого возраста и инвалидов. В их числе35 комплексных центров социального обслуживаниянаселения, 11 центров социального обслуживаниянаселения, 8 домов5интернатов малой вместимости,2 социально5оздоровительных центра.

Социальные услуги, оказываемые в оренбург5ских стационарных учреждениях, разносторонни посвоему содержанию и включают практически веськомплекс услуг, действующих в социальном обслу5живании. Особенностью стационарного социальногообслуживания является и то, что оно позволяет учи5тывать все индивидуальные особенности пожилогочеловека или инвалида, поскольку каждый из них вопределенной мере утратил полностью или частичноспособность к самообслуживанию, имеет различныезаболевания, которые позволяют его обслуживать встационарном режиме. Именно поэтому главной це5лью стационарного социального обслуживания явля5ется создание пожилым гражданам и инвалидам та5ких условий, при которых они могли бы вести, еслии не всецело полноценный, то хотя бы приближен5ный к нормальному и полноценному образ жизни.

За 2010 год муниципальными учреждениямисоциального обслуживания различные виды соци5альных услуг предоставлены более 467 тыс. гражда5нам, в том числе около 400 граждан находятся на ста5ционарном социальном обслуживании; 648 гражданежегодно получают услуги в социально5оздорови5

тельных учреждениях области (МУ «Мини5пансио5нат для ветеранов войны и труда» г. Оренбурга и МУ«Социально5оздоровительный центр «Заря» г. Орс5ка); 14170 инвалидам предоставлены социально5реа5билитационные услуги.

Предоставление всех перечисленных соци5альных услуг осуществляется в строгом соответствиис распоряжением председателя ПравительстваОренбургской области от 03.07.2009 № 455рп «О го5сударственных стандартах социального обслужива5ния населения Оренбургской области».

Другим распространенным видом социально5го обслуживания населения является полустационар5ное обслуживание, основной спецификой которогоявляется временное пребывание в соответствующихучреждениях пожилых граждан с целью оказания имсодействия по выходу из той трудной жизненнойситуации, в которую они попали.

Хочется заметить, что на территории Оренбур5гской области учреждения социального обслужива5ния полустационарного типа функционируют весь5ма успешно. Так, например, в структуре центров со5циального обслуживания действует 275 отделенийсоциального (социально5медицинского) обслужива5ния на дому.

На постоянном надомном социальном обслу5живании сегодня состоит около 27 тысяч гражданпожилого возраста и инвалидов. При этом, в разрезепо социальным категориям граждан, на 19% выросладоля граждан пожилого возраста и инвалидов, состо5ящих на постоянном надомном социальном обслужи5вании на условиях полной оплаты, на 6% возросладоля инвалидов, повысилась на 3% доля граждан ввозрасте от 81 года и старше, на 2% выросла доля оди5ноко проживающих граждан пожилого возраста иинвалидов. В тоже время, отмечается снижение в чис5ле обслуживаемых доли ветеранов труда, тружени5ков тыла, членов семей погибших (3%), граждан по5жилого возраста и инвалидов в возрасте от 61 до 80лет (3%).

В течение 2010 года более 440 тысячам граж5данам предоставлено около 400 тысяч различных ра5зовых социально5бытовых услуг, в том числе:

5 отделениями социальной помощи на мобиль5ной основе разовые социально5бытовые услуги пре5доставлены 168000 гражданам в ходе 1700 выездовкомплексных бригад (совместно со специалистамиуправлений социальной защиты населения, Пенси5онного фонда, Фонда социального страхования, здра5воохранения, коммунальных служб и др.);

5 транспортные услуги 23178 чел.;5 социально5реабилитационные услуги 127674

семьям с несовершеннолетними детьми;5 социально5реабилитационные услуги 14170

инвалидам;5 социально5бытовые услуги (мастеров по по5

шиву и ремонту одежды, услуги парикмахера, плот5ника, сварщика, ритуальные услуги, услуги пимокат5ного цеха, химчистки, услуги фотоателье, по обра5ботке земли, ремонтных бригад) предоставлены222100 гражданам пожилого возраста и инвалидам;


5 материальная помощь в денежном и нату5ральном виде 74573 малообеспеченным гражданам.

В 3 отделениях дневного пребывания отдох5нуло более 650 человек.

Из 313 человек, обратившихся в ГУ «Центрсоциальной адаптации», зачислено в отделение вре5менного проживания 194 человека. Получили пас5порта 49 человек, зарегистрировано по месту пребы5вания 122 человека, оформлено медицинских поли5сов 19 чел., оказано содействие в оформлении инва5лидности – 31 чел., трудоустроено – 5 чел.

Важным шагом в обеспечении достойной жиз5ни такой части пожилых граждан, как ветераны Ве5ликой Отечественной войны, является реализацияуказа Президента Российской Федерации «Об обес5печении жильем ветеранов Великой Отечественнойвойны 194151945 годов». В рамках его реализации натерритории Оренбургской области обеспечены жи5льем 204 ветерана ВОВ и вдов участников ВОВ, встав5ших на учет до 1 марта 2005 года. В настоящее времяв очереди зарегистрировано 2082 человека, из них1503 человека приобрели жилье (это составляет72,2%).

Еще одна многочисленная категория пожилыхграждан, заслуживающих особого внимания – этоветераны труда. В нашей области их проживает бо5лее 230 тысяч. Из них более 120 тысяч пользуютсямерами социальной поддержки в соответствии с об5ластным законом

8. Нельзя не отметить тот факт, что

региональные власти принимают возможные шагидля расширения круга лиц, пользующихся системойподдержки. Так, с 1 июля 2011 года снижена планкастажа, необходимого для присвоения звания «Вете5ран труда Оренбургской области» на 2 года: женщи5нам необходимо не менее 38 лет стажа, мужчинам –не менее 43 лет (при прежних 40 лет стажа у женщини 45 лет у мужчин).

К сожалению, общей тенденцией современныхсоциально5экономических условий является посто5янное снижение жизненного уровня «экономическинеактивной части населения». Число пожилых лю5дей увеличивается каждый год, и это далеко не вре5менное явление в современных условиях системногокризиса. Именно поэтому перед учреждениями иорганами социального обслуживания населенияОренбургской области на ближайшие несколько летстоят непростые задачи, которые заключаются в со5вершенствовании системы социального обслужива5ния населения посредством:

5 достижения уровня государственных стан5дартов социального обслуживания в деятельностиучреждений социального обслуживания и выполне5ния своей основной цели – обеспечение объемов икачества социальных услуг, их доступности населе5нию;

5 совершенствования медико5социального об5служивания лиц пожилого возраста и инвалидов,проживающих в стационарных учреждениях соци5ального обслуживания;

5 принятия неотложных мер по обеспечениюбезопасных условий проживания в учреждениях со5

циального обслуживания с круглосуточным пребы5ванием гражданам пожилого возраста и инвалидам;

5 обеспечения комплексного подхода в реше5нии вопросов всех категорий граждан и предостав5ления различных форм социального обслуживания;

5 обеспечения максимально возможной про5должительности независимой жизни в привычныхсоциальных условиях при предоставлении комплек5са социальных с учетом социально5демографическойситуации и индивидуальных потребностей граждан;

5 удовлетворения потребности населения всоциальных услугах при реализации индивидуаль5ного подхода к гражданам, нуждающимся в них.

Несмотря на отмеченные ранее положительныемоменты, в России до настоящего времени не про5изошло формирования достаточно четких подходовк реформированию сложившейся системы социаль5ной защиты, для которой характерны чрезвычайновысокая патерналистская роль государства и крайнеслабо обозначены общественные институты. В тече5ние последних лет социальная защита населения Рос5сии ориентировалась исключительно на адресноеоперативное решение самых острых, кризисных, жиз5ненных проблем отдельных категорий граждан на за5явительной основе. На определенном этапе этот путьбыл наиболее реальным для практического решениязадач в этой сфере и представлялся удачным. Одна5ко время показало, что такой подход не дает долго5срочного эффекта, поскольку не нацелен на профи5лактику повторений кризисных ситуаций, на перс5пективную социальную защищенность каждого кон5кретного человека и населения в целом.

По мере стабилизации положения в экономи5ке страны, наметившегося роста доходов граждан,приходит время поиска новых подходов и форм со5циального обеспечения и социальной работы.

В этой связи, Министерством социального раз5вития Оренбургской области, Управлением социаль5ной защиты города Оренбурга осуществляется мо5ниторинг новейших технологий в сфере социальнойпомощи и социального обслуживания, отслеживает5ся опыт реализации пилотных проектов в другихрегионах России, направленных на развитие и мо5дернизацию социальных служб, повышение качестваи расширения перечня предоставляемых социальныхуслуг.

На сегодняшний день сформулированы основ5ные задачи и определенные конкретные мероприятия,внедрение которых в работу системы органов соци5альной защиты Оренбургской области позволит ис5править сложившуюся в области ситуацию и улуч5шить основные социально5экономические показатели.

Так, среди перспективных технологий социаль5ной помощи населению рассматривается механизмпредоставления потребительских субсидий в каче5стве одного из способов перевода натуральных льготв денежную форму на адресной основе.

При подобном переходе от субсидий постав5щикам к субсидиям потребителям появляется воз5можность повысить адресность предоставления по5мощи на основе оценки уровня нуждаемости и, сле5


довательно, повысить результативность помощи иобеспечить более высокую степень удовлетворенно5сти граждан качеством оказываемой услуги. По сво5ей сути с помощью потребительских целевых субси5дий обеспечивается предоставление продуктов пи5тания гражданам, находящимся в трудной жизнен5ной ситуации.

Развивая направление адресного предоставле5ния социальной поддержки граждан, чей уровень до5хода не достигает величины прожиточного миниму5ма, установленного в субъекте Российской Федера5ции, может быть использована технология адреснойрезультативно5ориентированной социальной помощималоимущим. Подобная новация социальной помощималоимущим ориентирована на достижение устойчи5вых и измеримых результатов у получателей помощиза счет активизации их внутреннего потенциала и ис5пользования комплекса современных подходов.

Неоспорим тот факт, что для некоторых реги5онов названные технологии уже стали частью при5вычной работы органов социальной защиты населе5ния. Но для Оренбуржья пока это только желаемыеперспективы. Безусловно, это не все технологии, ко5торыми сегодня располагают органы социальной за5щиты населения Оренбургской области. Но именнов этих направлениях уже ведется работа по скорей5шему внедрению в повседневную работу соответству5ющих органов.

Подводя итог сказанному, подчеркнем, что об5щей целью разработки и применения всех названныхтехнологий является переориентация существующейсистемы помощи и социального обслуживания вОренбургской области с процесса на результат длядостижения положительных изменений по отноше5нию ко всем мерам социальной поддержки получа5телей услуг в них нуждающихся.

1. Барков А.В. Социальное обслуживание в условиях рыночной экономики: современные тенденции и перспективыразвития // Трудовое право. 5 2006. 5 № 9. 5 С.25.

2. Буянова М.О. Социальное обслуживание граждан России в условиях рыночной экономики (теоретико5правовойаспект): Автореф. дисс…. докт.юрид.наук. 5 М., 2003. 5 С.11.

3. СЗ РФ. 5 1995. 5 № 50. 5 Ст. 4872; 2002. 5 № 28. 5 Ст. 2791. 5 № 30. 5 Ст. 3032; 2003. 5 №2. 5 Ст. 167; 2004. 5 № 35. 5Ст. 5 3607; 2008. 5 № 30 (часть 2). 5 Ст. 3616.

4. СЗ РФ. 5 1995. 5 №32. 5 Ст.3198; 2003. 5 №2. 5 Ст.167; 2004. 5 №35. 5 Ст.3607.5. См. напр.: Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве. 5 Л., 1990. 5 С.98.6. Назаров Е.Г. Вопросы осуществления полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации

в сфере социального обслуживания населения / Современные тенденции в развитии трудового права и права социальногообеспечения: материалы Международной научно5практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. – М.: ТК Велби, Изд5воПроспект, 2007. 5 С.724.

7. Это объясняется наличием групп пожилых людей с особыми потребностями: инвалидов пожилого возраста (около 5,5млн. человек), лиц старше 70 лет (12,5 млн. человек), долгожителей (около 18 тыс. человек от 100 лет и старше), одинокихдлительно болеющих пожилых людей, пожилых жителей отдаленных сельских районов (около 4 млн. человек).

8. Закон Оренбургской области от 01.11.2008 № 2560/5325IV5 ОЗ «О почетном звании «Ветеран труда Оренбургскойобласти» // Оренбуржье. 5 2011. 5 5 июля.


Раздел пятый

ВОПРОСЫ ПЕДАГОГИКИ И ИНОСТРАННОГОЯЗЫКА В НЕЯЗЫКОВОМ ВУЗЕ

ГРИШИНА Н.С.,старший преподаватель кафедры иностранных языков,


[email protected]

О НЕКОТОРЫХ ДИДАКТИКО:МЕТОДИЧЕСКИХ АСПЕКТАХРАБОТЫ С ЛЕКСИЧЕСКИМ МАТЕРИАЛОМ, ИСПОЛЬЗУЕМЫМ

НА ЗАНЯТИЯХ ПО ИНОСТРАННОМУ ЯЗЫКУ

Ключевые слова: коммуникативные навыки и умения, коммуникативная деятельность, лексическийзапас памяти, раскрытие значений незнакомых лексических единиц, теория о словесных ассоциациях, накоп�ление и репродукция лексических единиц, произвольное и непроизвольное запоминание, мотивация усвоения.

В статье затрагиваются некоторые психолого�методические аспекты работы над лексическим мате�риалом на продвинутом этапе обучения иностранному языку, в основу которых легли исследования немецкогопрофессора�лингвиста Мартина Лёшманна и его коммуникативно�функциональная концепция, позволяющаясделать усвоение лексики наиболее эффективным.

Key words: communicative habits and skills, communicative activities, vocabulary retention, disclosing ofmeanings of unknown lexical units, theory of verbal associations, accumulation and reproduction of lexical units,voluntary and involuntary retention of information, motivation of learning.

The article touches upon some psychological�methodical aspects of the work on lexis at the advanced course ofteaching of foreign languages. To this effect the author analyzes the key points of works of the German linguist professorMartin Loshmann and primarily his communicative�functional theory, which explains effective ways of learningvocabulary.

Поскольку главной задачей обучения иност5ранному языку является формирование у обучаемо5го коммуникативных умений и навыков, первосте5пенное значение приобретают пути и средства дости5жения этой цели в процессе работы над лексическимматериалом. На эту тему я в своё время прослушалакурс лекций немецкого профессора5лингвиста Мар5тина Лёшманна, и именно его точку зрения мне захо5телось положить в основу этой статьи. Лёшманн счи5тает возможным в обобщённом и упрощённом видевыделить 5 основных причин, побуждающих глубжевникнуть в суть вопроса.

1. Нельзя недооценивать важность работынад лексическим материалом, так как правильностьвыбора лексических средств является определяю5щим фактором в использовании языка, посколькусемантически обусловленные ограничения в лек5сике, особенно для продвинутых учащихся, пред5ставляют собой наиболее трудно преодолимое пре5пятствие.

2. Работа над лексическим материалом ведет5ся более или менее атомистично, с предоставлениемучащимся относительной самостоятельности, совер5шенно независимо от реализуемых коммуникатив5ных задач, от таких коммуникативных действий, какслушание, говорение, чтение и письмо. При этом нео5боснованно считается, что изолированно преподне5сенные и также изолированно заученные лексичес5кие единицы в нужное время смогут быть спонтанновостребованы и коммуникативно использованы.«Механическая»

1 концепция, лежащая в основе та5

кой точки зрения, которая заключается в механичес5ком зазубрировании слов, рассматривает накоплениеслов статически, как собрание отдельных фактов. Этаконцепция соответствует лингвистической теориипредложения в качестве основной коммуникативнойвеличины. Методические выводы атомистично про5водимой работы над лексикой очевидны. Они не все5гда напрямую связаны с упомянутой статическойконцепцией: преобладает преподнесение лексических


единиц в процессе обучения. Очень много новых словвводится во время лекций, во время уроков. Бываетотносительно большое количество уроков, которыепосвящаются только введению и закреплению лек5сики. Поскольку накопление лексики стоит на пере5днем плане, большое значение придается повторитель5ным упражнениям и контролю. Упражнения состав5ляются преимущественно внутриязычно и нацеленына отдельное предложение. Различные способы при5менения языка, обусловленные различными действи5ями, направленными на усвоение фактов, прежде все5го, его возможности образовывать связи остаются бездолжного внимания. Большинство сборников лекси5ческих упражнений для развития коммуникативнойдеятельности предлагают лишь изолированные уп5ражнения.

3. Работа над лексическими единицами про5водится в расчете на определенную коммуникатив5ную цель, однако между рабочим процессом (переда5чей знаний и закреплением) и применением создает5ся искусственный барьер тем, что применение в ка5честве завершающего этапа в большей или меньшейстепени отрывается от непосредственного процессаусвоения. В результате этого текст тоже рассматри5вается как венец часто трудоемкой учебной работы,имеющей целью передачу языковых знаний. Такаяпозиция прячет в себе опасность того, что диалекти5ка передачи знаний и развития умений учитываетсянедостаточно. Негативные последствия здесь могутбыть не столь очевидными, однако их не следует ос5тавлять без внимания. Это:

5 невысокая степень мотивации, поскольку не5достаточно ясно, что можно выразить с помощью дан5ных единиц; передача отчасти излишних лексиколо5гических знаний, поскольку знания недостаточнопроверяются в ходе коммуникативной практики;

5 частое ограничение одним определенным слу5чаем применения, поскольку остается слишком маловремени для собственного творческого применениялексических единиц.

4. Диалектическое единство между приобре5тением знаний и развитием умений и навыков нару5шается, поскольку лексический материал преподает5ся в основном для конкретного случая, например, толь5ко в одной, сопровождающей говорение или чтение,форме.

Что касается работы над текстом, то здесь сле5довало бы поступать следующим образом: работа надлексикой – только в текстосопроводительной функ5ции. При этом стохастический (случайный, непредс5казуемый) характер текста остается без внимания.Системные взаимосвязи в лексическом материале,если и раскрываются, то исключительно в рамках,которые устанавливает текст. Правда, при использо5вании такого метода с продвинутыми учащимисявполне может получиться в определенной степенилексический материал расширить и углубить, а вотсистематизированное, прочное и, вместе с тем, сво5

бодное, поддающееся самостоятельному расширениювладение лексикой таким образом достигнуто бытьне может

2.

Различные точки зрения относительно места,которое занимает работа над лексическим материа5лом в рамках развития умений делают очевиднымто, что необходима концепция, которая ставит в центрработы над языковыми знаниями формируемое ком5муникативно5речевое умение. Такую концепцию сле5дует обосновать с разных сторон, поскольку при ус5воении лексических единиц речь идет о комплекс5ном явлении.

Если свести умение к общей формулиров5ке, то оно обозначает относительно хорошее вла5дение комплексными действиями, которые со сво5ей стороны могут продемонстрировать совершен5но различную степень общности в деятельностичеловека, а также различную степень её комплек5сности. Под этим подразумевается «адекватная со5ответствующим требованиям интеграция знаний,умений, навыков и других свойств личности дляосуществления определенных действий»

3. Это

умение создается, во5первых, в результате закреп5ления результатов психической деятельности, изкоторых могут сложиться знания, и во5вторых, врезультате закрепления психологических процес5сов, под которым можно понимать формированиеумений и навыков. В соответствии с этим, комму5никативно5речевое умение следует рассматриватькак потенциальную величину, в которую входят ивзаимодействуют друг с другом знания об иност5ранном языке и знания, передаваемые на иност5ранном языке, языковые умения и навыки, а так5же опыт использования иностранного языка. Приэтом знания рассматриваются как основной ком5понент коммуникативно5речевого умения, по5скольку они не только являются неотъемлемойсоставной частью языковой деятельности, но и,вместе с тем, представляют собой основу для раз5вития умений и навыков.

Уже с учетом этих обстоятельств атомис5тически (неразделимо) проводимая работа надлексическим материалом так, как она отвечает по5ложениям, изложенным в пункте 2, не может най5ти одобрения. Её несостоятельность становитсяещё очевиднее, если мы обратим внимание на дру5гие компоненты умения. В результате закрепленияи обобщения особенностей процесса действия вы5рабатываются способности, которые проявляют5ся в качественных характеристиках действия,прежде всего, в интенсивности, скорости, точнос5ти, планомерности, дифференцированности иживости осуществления деятельности. В принци5пе, следует различать общие и специфическиеумения, которые при осуществлении деятельнос5ти действуют в тесном единстве. Общие умствен5ные способности лежат в основе анализа и синте5за, абстрагирования и конкретизирования, а так5


же приспособления учебного процесса к индиви5дуальным возможностям обучаемого (например,к типу памяти). Эти общие умственные способно5сти при изучении иностранного языка проявля5ются в специфической форме, например, в спо5собности восприятия, расшифровки, приобщениязнаков к содержанию сознания, в способностиформирования прочного и быстро востребуемоголексического запаса памяти, в способности срав5нивать лексические единицы иностранного языкас таковыми родного языка и наоборот, а также вспособности восприятия и осознания коммуни5кативной задачи, в способности целенаправленнообъединять знаки, использовать трансферы и из5бегать интерференции, в способности критичес5кой оценки действия осуществленной коммуни5кации. Однако, наряду с этим, следует одновре5менно развивать специальные умственно5языко5вые способности, такие как способность самосто5ятельного раскрытия значений незнакомых лек5сических единиц, способность установить экви5валенты лексических единиц одного языка лекси5ческим единицам другого языка, способность за5менить или описать единицу с помощью другой.Как общие, так и специфические способности непоявляются сами собой, хотя при развитии опре5деленных общих умений можно использовать пе5ревод. Однако проявиться специфическое умениеможет лишь в соответствующей деятельности. По5этому уместно с самого начала соединить работунад лексикой с коммуникативной деятельностьюи коммуникативными действиями. Этим не мо5жет быть ничто иное, как только интенсификацияусвоения лексики посредством моделированиякоммуникативных задач. В качестве другогообоснования такого пути может служить то, чтоумения формируются не вне деятельности, а вконечном счете, в ходе творческого применениялексических единиц при решении новых задач илипри новом решении знакомых задач (т.е. в произ5веденном тексте).

В результате повторяющегося осуществленияопределенных операций внутри подобных или весь5ма похожих действий возникают автоматизмы, ав5томатически проистекающие операции, навыки, де5лающие возможным плавный, уверенный и легкийпроцесс действия. Эти навыки появляются не толькона формальном уровне, но и частично на уровне под5чинения языковых средств намерениям, темам и си5туациям. Навыки вырабатываются на различныхуровнях формирования высказываний, на уровнесоставления синтагмы, предложения и текста. Здесь,по меньшей мере, следует учитывать частичные ав5томатизмы, хотя необходимо особенно подчеркнуть,что ни анализ коммуникативной ситуации и форми5рование намерений, ни семантическая загрузка ког5нитивных программных структур не могут быть ав5томатизированы. Посредством автоматизации ис5

полнительных, управленческих и контрольных опе5раций, как составной части речевых действий, частьзнаний в определенной мере трансформируется внавыки. Эти автоматизированные компоненты явля5ются составными частями сознательно осуществляе5мой речевой деятельности. То, из чего складываетсянавык, лучше всего приобретается не за пределамикоммуникативной деятельности, а в процессе ком5муникативного использования языка.

Таким образом, коммуникативно5речеваядеятельность понимается как целенаправленныедействия, с одной стороны, и как средство для ус5воения языковых знаков, с другой стороны. Учеб5ный процесс и коммуникативный акт находятся вусловных отношениях, то есть общение предпола5гает познание, но не всякая коммуникативная де5ятельность включает в себя познавательную. Ком5муникативные и познавательные действия нельзяотождествлять. Поскольку все коммуникативныедействия направлены на внеязыковую среду или,точнее сказать, связаны с предметно5практичес5кой или теоретико5умственной деятельностью ине только отражают окружающий мир, но и ак5тивно на него влияют, человек, изучающий язык,может овладеть этим умением лишь в том случае,если он учится понимать коммуникативные ситу5ации, ставить на их основе соответствующие ком5муникативные задачи и определять функцию изначение знаков в соответствии с постановкой за5дачи. О какой бы деятельности ни шла речь, онаникогда не может быть полностью сформированатолько посредством описания, посредством де5монстрации и запечатления отдельных элементов,возможно, ещё и вырванных из процесса действия,этого можно добиться лишь посредством актив5ного осуществления именно данной деятельнос5ти. То, что касается развития умений и навыков,во время профессиональных дискуссий, даннаяпозиция, как правило, возражений не вызывает,но с точки зрения приобретения знаний иногда ста5вится под сомнение со ссылкой на якобы вполнеуспешную практику простого зазубривания новыхслов. Конечно, нельзя спорить с тем, что знаниеопределенного объема лексики таким образомвполне может быть достигнуто. Целенаправленноезапоминание непременно должно иметь место.Однако следует задать вопрос, обладают ли еди5ницы, заученные безотносительно коммуникации,тем качеством, которое является условием дляадекватного решения коммуникативных задач.Формирование навыков предполагает наличие оп5ределенных умений, и наоборот, умения не фор5мируются без навыков. Если при усвоении лек5сических единиц отказаться от коммуникативныхдействий, то едва ли могут быть сформированынавыки в комплексных речевых действиях, т.е.вместо динамичных возникнут в высшей степенинеподвижные, закостенелые стереотипы.


Насколько тесно отдельные слагаемые владе5ния языком связаны друг с другом, показывают так5же компенсационные возможности. К примеру, не5знание лексических единиц может быть возмещеноопределенным уровнем навыков и умений. Приме5ром тому является парафраз. И наоборот, обширныезнания могут частично компенсировать недостаточ5но высокий уровень умений и навыков. Такие ком5пенсации, характеризующие именно иноязычныекоммуникативные процессы, возможны лишь прирешении соответствующих коммуникативных задач.

Рассмотрение проблематики формированияумений с точки зрения овладения лексикой делаеточевидным то, что некоторые вещи останутся гипо5тетическими до тех пор, пока не будет выяснен воп5рос, касающийся структурирования и функциониро5вания всего, что хранит человеческая память. Суще5ствует огромное количество гипотез, однако доказан5ными считаются лишь немногие из них. Несмотря нанеобозримость проблем, возникающих при оценкенередко противоречивых результатов исследованийв сфере психологии памяти, мы будем исходить изследующих основных предпосылок.

Известно, что слова – это не только средствокоммуникации, но и элементы межкогнитивныхструктурных образований. Поскольку эти когнитив5ные структурные образования уже имеются в род5ном языке, мало вероятно, что они посредством ино5странного языка отображаются как5то иначе. Междутем, намного более вероятно то, что выстраиваютсясвязи с когнитивными структурными образования5ми на родном языке. Эти связи устанавливаются по5средством использования обеих специально закоди5рованных языковых систем, причем родноязычнаясистема является доминирующей. Эта связь показы5вает также, по какой причине единицы, которые мо5гут быть отнесены к доминантам внутри структур5ных образований, организованных по типу родноя5зычных, запоминаются лучше и быстрее, чем менеедоминирующие элементы структуры. Под доминан5той следует понимать действующее в настоящее вре5мя ключевое понятие организованных структурныхобразований. Большое количество ошибок, связан5ных с лексической интерференцией, также подчер5кивает эту связь между родным и иностранным язы5ками. Следовательно, в интересах рациональной ра5боты над лексикой следует считаться как с адекват5ным переводом, так и с интерференцией.

Можно с уверенностью сказать, что владениелексикой подчиняется законам действия долгосроч5ной памяти. Многочисленные исследования, как быразнообразны ни были их цели и методология, по5зволяют судить о семантически систематизирован5ных связях внутри лексикона. Эксперименты, каса5ющиеся словесной ассоциации показывают, что чащеи быстрее ассоциируются те слова, которые имеютобщие семантические элементы в лексиконе обучае5мого. При этом следует учесть, что теория об ассоци5

ациях не достаточно разработана для того, чтобыобъяснить механизм действия памяти при запоми5нании слов, поскольку «её интересует самое главное– формирование новых умственных операций приприобретении знаний и при образовании ассоциаций.При этом она оставляет без внимания механизм «ин5теллектуальной деятельности»

4. Она также недооце5

нивает мотивацию и роль активных действий в ходеобучения. Ассоциации возникают не только на осно5ве внутренних связей между единицами (например,синонимия, омонимия, полярность), но и, прежде все5го, на основе осознания и реализации коммуникатив5ных задач. В результате повторяющегося соединениялексических единиц с определенной задачей возни5кают ассоциации, которые могут быть членами со5всем других ассоциативных полей. Лишь такие со5единения ведут к динамизации ассоциаций. «Чемлучше структурирован материал или чем проще ссубъективной точки зрения он организован, тем вышеего усвояемость и запоминаемость»

5. Этот вывод на5

стойчиво указывает на необходимость целенаправ5ленной систематизации лексических единиц. Всебольше сторонников находит точка зрения, что на5копление и репродукция лексических единиц проис5ходит в форме семантических сетей. Хоффманн

6,

оценивая результаты экспериментов, касающихсянакопления и репродукции речевых единиц, прихо5дит к следующим выводам:

5 кодировка в памяти одной вербальной еди5ницы зависит от условий принятия информации (се5мантический контекст, ожидаемая постановка задачи т.п.);

5 кодировки различаются объёмом и видамизатронутого понятийного содержания и затронутыхсемантических реляций, т.е. сфер семантических ори5ентаций, которые определяются ситуативно;

5 этот затронутый код и только этот код оседа5ет в памяти вместе с репрезентацией слова;

5 под каким кодом отыскивается в памяти вер5бальная единица зависит от актуальных условий, вкоторых происходит этот процесс (семантическийконтекст, постановка задачи и т.п.);

5 на успешность процесса вспоминания влия5ет сходство между накопительным и поисковым ко5дами.

Эти выводы совпадают с точкой зренияА.А. Леонтьева, утверждающего, что «слово заносит5ся в память в его поисковой форме»

7. Леонтьев раз5

вивает свою концепцию касательно действия в спорес механистической концепцией, утверждающей, что«слово поселяется где5то в «лексиконе» мозга и что… пути и способы его отыскивания направлены толь5ко лишь на то, чтобы найти эти поселения»

8. Такая

концепция, которая имеет в своей основе статичес5кое отображение лексикона, сама себя будет ставитьпод сомнение до тех пор, пока не будет принято поло5жение о том, что при формировании высказывания«прощупывается» весь словарный запас. Однако это


предполагает наличие иерархической взаимосвязи,требующей реализации не всех связей одного слова.Именно такое требование, обращаемое к сетевиднойструктуре, ратует за занесение лексических единиц«в их поисковой форме». Таким образом показыва5ется динамичный характер словарного запаса.

Описанная выше точка зрения лингвопсихо5логии позволяет сделать некоторые заключительныевыводы.

Для успешного усвоения новых единиц илиновых значений знакомых единиц основным исход5ным моментом является постановка задачи. Она со5здает необходимое контекстуальное включение, т.е.включение в ситуацию, тему и т.п. Контекстуальноевключение дает толчок к затрагиванию так называе5мых ориентационных сфер. Чем сильнее и точнее зат5рагиваются соответствующие ориентационные сфе5ры, тем эффективнее оказывается усвоение.

Восприятие новых единиц следует одновре5менно соединять с репродукцией или продукцией ужеусвоенных единиц. Исходя из этого, систематизациялексических единиц получает своё когнитивно5пси5хологическое обоснование, которое показывает, чтосистематизация, более или менее формально орга5низованная и ограничиваемая лишь синтагматичес5ким и парадигматическим уровнем усвоения лекси5ческих единиц, не включает в себя внеязыковую сфе5ру (тема, ситуация, намерение и т.п.) и едва ли созда5ет необходимые условия для оптимальных процес5сов их узнавания.

Правильность упражнений и действий, прикоторых лексические единицы используются для на5чала речевой деятельности (например, в форме тре5бования: Образуйте предложения с данными слова5ми и выражениями!) в сфере вышеупомянутых дос5тижений в области психологии памяти ставится подсомнение. Считается, что первые импульсы в процес5се формирования высказывания исходят не от об5щих лексико5грамматических или стилистическихзнаний, а от связанных с внутренним говорением ког5нитивных процессов в решении коммуникативнойзадачи и ситуации.

Часто в практике преподавания в этом отно5шении допускается ошибка, когда при нехватке словво время речевой деятельности начинается поискотсутствующей в памяти единицы в рамках внутри5языковых лексических полей вместо того, чтобы сна5чала дать коммуникативно5ориентированные опорыдля облегчения процесса вспоминания. Следует пред5положить, что на основе поставленной коммуника5тивной цели определенный запас слов активизиру5ется, а другой блокируется. Сознательно воскрешаяв памяти всё лексическое поле, чтобы взять из негоискомое слово, мы эту блокировку снимаем, что несразу способствует продолжению коммуникативно5го процесса. Многим знакомо такое явление, когдалексические поля называются, а их составляющиеадекватно использоваться в коммуникации не могут.

Это объясняется тем, что упражнение составлено не5правильно.

На успешность усвоения лексического мате5риала, наряду с иными факторами, в немалой степе5ни влияет и вид познавательной деятельности. Какизвестно, усвоение происходит не только через осоз5нанное запоминание (произвольное заучивание), нои посредством неосознанного (непроизвольного) за5поминания. Как раз на примере лексического мате5риала можно наблюдать, что при определенных усло5виях обе формы ведут у успеху.

Лексические единицы запоминаются также врамках комплексных языковых действий, при кото5рых запоминание не является целью данного дей5ствия. То, что непроизвольное усвоение на уроке дляпродвинутых учащихся играет определенную роль,можно показать с помощью одного теста, который былпроведен дважды и в обоих случаях привел к удиви5тельным результатам

9. Этот тест одновременно мо5

жет использоваться и в качестве тренировочных за5даний.

26 студентам были розданы 12 предложений, вкоторых были оставлены пробелы для 14 предлогов,сочетающихся с определенными глаголами. Эти пред5ложения были взяты из текста, задуманного как ма5териал для дискуссии. Несмотря на то, что ошибкине были обсуждены и у студентов не было возможно5сти посовещаться друг с другом, второй тест был про5веден сразу после прочтения текста, в котором тести5руемые предложения никак не были выделены и рас5полагались достаточно далеко друг от друга. К томуже, цель второго теста была совсем иная. И тем неменее, количество ошибок, допущенных во второмтесте, снизилось на 41%.

Тот факт, что предлоги, которыми студенты невладели в первом случае, были ими усвоены непро5извольно и относительно прочно, смог подтвердитьтретий тест, проведенный через 10 дней. Этот третийтест показал количество ошибок, лишь на 5,9% пре5вышающее показатели второго теста. Такие резуль5таты объясняются осознанием своих ошибок, обна5руженных первым тестом, а также чувством неуве5ренности и вызванной ими потребностью восполнитьпробелы в знаниях и устранить недостатки. Это обус5ловленное конкретной потребностью внимание, повсей видимости, не осознаваемое выполняющимитест студентами, которое однако во время чтения тек5ста продолжало действовать помимо их воли и со5знания, привело к восприятию и запоминанию пред5логов, которыми студенты до сей поры не владели.Это лишний раз подтверждает мнение о том, что неодно только многократное повторение лексическихединиц имеет значение для запоминания, но и дей5ствующее в соответствии с имеющимся в сознании«запоминательным механизмом» наличие структуркоммуникативных потребностей в лексическом ма5териале, которые, говоря образным языком, приво5дят к образованию так называемых «ловушек». Та5


кая вот «ловушка», когда незнакомое слово встреча5ется во время коммуникации, может «захлопнуть5ся», то есть это слово может застрять в памяти раз инавсегда.

Если так называемые лексические потребно5сти, возникающие при решении коммуникативныхзадач, были решающим фактором при достиженииданного результата, то сама собой рождается идеядолжным образом использовать этот влияющий назапоминательный механизм фактор при составле5нии упражнений. Он находит свое выражение втом, что мы сознательно формируем лексическиекоммуникативные потребности и последовательноих используем в ходе усвоения лексического мате5риала. Под лексическими коммуникативными по5требностями, а точнее сказать, побуждениями мыбудем понимать неизбежное для решения комму5никативных задач использование совершенно оп5ределенных лексических единиц, об отсутствиикоторых сигнализируют пробелы, которые учащий5ся должен закрыть, опираясь на осознанную необ5ходимость и (или) на ставшее потребностью реше5ние коммуникативной задачи. Коммуникативнообусловленные лексические потребности, следова5тельно, вытекают из стремления сообщить что5либодругим или из необходимости сделать высказыва5ние, либо понять заранее заданные тексты. Они дляусвоения лексики носят мотивирующий характер.Усвоение новых или реактивация ранее выученныхлексических единиц происходит в результате раз5решения противоречия между в основном извест5ными и некоторыми неизвестными, однако необ5ходимыми для решения соответствующей задачилексическими единицами. Таким образом, успеш5ность непроизвольного усвоения лексического ма5териала не в меньшей степени зависит от вида ре5шаемой коммуникативной задачи. Было бы, конеч5но, неправильно, если бы полученные результатыисследования стали поводом сразу же отдать паль5му первенства непроизвольному запоминанию. Влюбом случае, при изучении иностранного языкавначале преобладают элементы самостоятельнойучебной деятельности. И лишь затем на её основе входе практического использования иноязычногокоммуникативного средства возникает эффект ус5воения, который не является непосредственнойцелью деятельности человека. Отсюда следует: ус5воение заданного лексического материала, в пер5вую очередь, надо рассматривать не как наипервей5шую задачу. Отправной точкой в этом деле являет5ся коммуникативная задача, которую необходиморешить. Тем самым, может быть значительно огра5ничено и механическое заучивание, которое наблю5дается даже у студентов5германистов 15ого и 25огокурсов

10. Непроизвольное усвоение, можно ска5

зать, представляет собой основу для произвольно5го. То, что не усваивается в процессе реализациикоммуникативных задач, должно быть выучено

усилием воли. В этом заключается также и моти5вирующий характер произвольного заучивания.Обозначенные здесь взаимосвязи между произ5вольным и непроизвольным усвоением заставля5ют сделать следующий вывод: условием для про5извольного запоминания, для повторений и упраж5нений является понимание. Однако процесс духов5ного проникновения в материал должен быть уст5роен таким образом, чтобы при этом было возмож5но интенсивное и глубокое непроизвольное запо5минание. Для составителей учебного лексическо5го материала этот вывод означает следующее: ста5тически воспринимаемым спискам лексики длязаучивания следует предпочитать оперативно ори5ентированные. Это могут быть, например, незакон5ченные (открытые) списки лексики, которые тре5буется дополнить или перегруппировать в рамкахрешения коммуникативных задач. Например: Про5смотрите перечень занятий для досуга в ФРГ. До5полните его различными хобби, которые популяр5ны в нашей стране.

Во всех случаях необходимо обучать словар5ной стороне речевых видов деятельности таким об5разом, чтобы учащиеся постоянно ощущали напря5женность коммуникативной задачи, то есть то, чтослова им нужны для выражения мыслей и их распоз5навания. Только ясная речевая перспектива обуслов5ливает мотивированность и успешность овладениясловарем.

Качество усвоения лексических единиц опре5деляется не только свойствами данных единиц, струк5турой содержимого памяти и характером учебнойдеятельности, но и тем, насколько мотивированаучебная деятельность. Готовность к усвоению насту5пает лишь тогда, когда учебный материал восприни5мается как лично значимый, как связанный с опреде5ленной целью или как осознанная обязанность. Нуж5ная для расширения и углубления лексикона моти5вация может возникать не только от познанной нео5ходимости усовершенствовать владение языком, чеготребует учебная или профессиональная деятельность,эта «обычная мотивация» (часто называемая уста5новкой) должна тесно взаимодействовать с «акту5альной мотивацией», с «некоей конструкцией из ак5туальных мотивов, которая возникает в определен5ной ситуации в результате внешних или внутреннихпобуждений»

11. Она является результатом актуаль5

ных причин, то есть решаемых на уроке и вне уроказадач и по своей сути значительно менее устойчива,чем обычная мотивация. Таким образом, актуальнаямотивация определяется целенаправленностью, вы5бором тем и ситуаций, значимостью получаемой ин5формации. Коммуникативная задача должна обла5дать такими свойствами, чтобы обучаемый усвоилто, «что должно быть им усвоено в результате его ком5муникативной деятельности и понял, какие ещё пред5посылки при определенных условиях должны бытьсозданы у него самого»

12. Актуальная мотивация с


точки зрения работы над лексическим материаломбывает особенно эффективной тогда, когда при ре5шении истинно коммуникативных задач возникаютпотребности в коммуникативной лексике. Дидакти5ко5методическое мастерство преподавателя заклю5чается в том, чтобы предложить обучаемому такиезадачи, которые на самом деле создают для после5днего существенную мотивацию. Это среди прочегоозначает, что их следует формировать на таком уров5не, чтобы требования к обучаемому были ни завы5шенными, ни заниженными, чтобы требовалось, преж5де всего, творческое применение усвоенных языко5вых средств, что в значительной степени зависит отсоответствующего уровня требований к постановкезадач. Также тексты, содержащие постановку пробле5мы, а не её решение, оказывают более мотивирующеевоздействие, нежели тексты с готовыми решениями.Нет никакого сомнения в том, что во время дискус5

1. Лёшман М. Коммуникативная и интегративная работа над словарём. 5 Лейпциг, 1986.2. Лёшман М. Коммуникативная и интегративная работа над словарём. 5 Лейпциг, 1986.3. Косаковский А. Психологические основы развития личности в педагогическом процессе. 5 Берлин, 1982. 5 С. 201.4. Леонтьев А.Н. Учеба как проблема психологии. Проблемы теории обучения. 5 Берлин, 1974.5. Эссер У. Один из методов оптимизации усвоения лексического материала. 5 Фремдшпрахен унтеррихт лейпциг, 1980.6. Хоффман И. Эксперименты и гипотезы относительно кодировки и аккумулирования словесных запасов в человечес5

кой памяти. Психология памяти. 5 Берлин, 1985. 5 С.96.7. Леонтьев А.А. Психологические единицы и производство речевых высказываний. 5 Берлин, 1975. 5 С. 233.8. Там же.9. Лёшманн М. Коммуникативная и интегративная работа над словарем. 5 Лейпциг, 1986.10. Лёшман М. Коммуникативная и интегративная работа над словарём. 5 Лейпциг, 1986.11. Лёве Х. Введение в учебную психологию взрослых. 5 Берлин, 1981. 5 С. 45.12. Шмидт. Язык образования и воспитания. 5 Лейпциг, 1977. 5 С. 68.

сий, посвященных текстам с нерешенной проблемой,часто возникают более значительные и более разно5образные трудности, чем во время дискуссийна основе текстов, имеющих готовые ответы на по5ставленные проблемы, поскольку участники обсуж5дения могут воспользоваться этими готовыми реше5ниями.

В заключение следует упомянуть о том, что ниодна языковая область в такой мере не подверженазабыванию, как лексикон, и это не в последнюю оче5редь потому, что большое количество подлежащихусвоению единичных фактов здесь лежит значитель5но выше, чем в фонологической и грамматическойсферах и их системные взаимосвязи являются длянас менее ощутимыми. Понятно, что снова и сновабудет подниматься вопрос о том, каким образом най5ти наилучший способ для наиболее прочного запе5чатления в памяти лексического материала.


КУЗНЕЦОВА Т.А.,преподаватель кафедры иностранных языков,


[email protected]

РАЗВИТИЕ КОММУНИКАТИВНОЙ КОМПЕТЕНЦИИСТУДЕНТОВ:МЕЖДУНАРОДНИКОВ

НА УРОКАХ ВТОРОГО ИНОСТРАННОГО ЯЗЫКА

Ключевые слова: обучение второму иностранному языку; компетентность, компетентностный под�ход; общие и профессиональные компетенции; коммуникативная компетенция; компоненты коммуникативнойкомпетенции.

Данная статья раскрывает особенности развития коммуникативной компетенции студентов на уро�ках второго иностранного языка. Лингвистический, прагматический, дискурсивный, стратегический и социо�культурный компоненты совершенствуются с помощью конкретных приемов различных современных мето�дик по формированию у студентов речевых умений говорения, чтения, аудирования, письма и перевода.

Key words: second foreign language learning, competence approach, common and professional competence,communicative competence, the components of communicative competence.

This article reveals the features of the communicative competence development of students at the classes of thesecond foreign language. Linguistic, pragmatic, discursive, strategic and socio�cultural components are improved byusing specific modern techniques of forming students’ verbal skills of speaking, reading, listening, writing and translation.

В Оренбургском институте (филиале МГЮА)специалистов в области международного частногоправа готовят не первый год. Исходя из того, что по5ловину своего рабочего времени, а в некоторых слу5чаях большую его часть, юрист5международник тра5тит на изучение и подготовку документов на иност5ранном языке, программа данной специальностивключает обучение английскому языку как основно5му и немецкому/французскому как второму иност5ранному языку. Ведь без знания иностранных языковневозможно представить квалифицированного спе5циалиста в области международного права.

При этом изучение иностранных языков орга5низовано на принципах компетентностного подхода,который призван повысить конкурентоспособностьвыпускников на рынке труда. В нем упор сделан нестолько на содержание, объем часов, процесс препо5давания, сколько на ожидаемые результаты, знания,умения и навыки студентов.

Компетентностный подход заключается в раз5витии у студентов набора ключевых компетенций,которые определяют его успешную адаптацию в об5ществе. Компетенции, в отличие от термина «квали5фикация», включают помимо профессиональныхзнаний и умений, характеризующих квалификацию,такие качества, как инициатива, способность к рабо5те в группе, коммуникативные способности, умениеучиться, оценивать, логически мыслить, отбирать ииспользовать информацию.

Компетенция (в переводе с латинского –competentia) означает круг вопросов, в которых че5ловек хорошо осведомлен, обладает познаниями иопытом. Компетентный в определенной области че5

ловек обладает соответствующими знаниями и спо5собностями, позволяющими ему обоснованно судитьоб этой области и эффективно действовать в ней

1.

Компетенции, необходимые специалисту, мож5но разделить на две основные группы: общие (уни5версальные, ключевые, «надпрофессиональные») ипрофессиональные (предметно5специализирован5ные). Профессиональные компетенции делятся набазовые общепрофессиональные, специализирован5ные и организационно5управленческие, включающиеспособность организовать и спланировать работу,извлекать и анализировать информацию из разныхисточников, применять полученные знания на прак5тике, адаптироваться к новым ситуациям.

Среди общих компетенций предлагается вы5делять:

5 социально5личностные, гуманитарные и ком5муникативные, подразумевающие общую культуру,приверженность к этическим ценностям, таким кактерпимость, способность к конструктивной критикеи самокритике, умение работать в коллективе;

5 общенаучные, в том числе гуманитарно5со5циальные и экономические, включающие базовыезнания в области математики и естественных наук,гуманитарных и социально5экономических наук; ба5зовые компьютерные и лингвистические навыки; спо5собность понимать и использовать новые знания.

Коммуникативная компетенция – это демон5стрируемая область успешной коммуникативной де5ятельности на основе усвоенных средств и стратегийречевого общения, подкрепляемых языковыми навы5ками и речевыми умениями. При всем разнообразииподходов к изучению структуры коммуникативной


компетенции, наиболее общими компонентами яв5ляются:

• лингвистический (лексика, грамматика, фо5нетика, орфография),

• дискурсивный (построение устных и пись5менных текстов),

• прагматический (успешное достижение ком5муникативной цели),

• стратегический (преодоление трудностейкоммуникации),

• социокультурный (соответствие социокуль5турным нормам).

Все компоненты коммуникативной компетен5ции могут быть измерены с помощью тестирования иобъективно оценены (наименее разработанным покаеще остается тестирование социокультурной компе5тенции студентов).

В отличие от коммуникативной компетен5ции, коммуникативная компетентность определя5ется в современной науке как интегративный лич5ностный ресурс, обеспечивающий успешность ком5муникативной деятельности. Этот ресурс включа5ет не только компоненты, измеряемые с помощьюязыкового тестирования, но и иные составляющие.Эти составляющие не входят в структуру языко5вого тестирования и не могут измеряться с помо5щью языковых тестов. Они обнаруживаются наболее высоком – личностном уровне и включаютинтеллект, общий кругозор, систему межличност5ных отношений, специальные профессиональныезнания, а также потенциал личностного развития ироста в овладении языком и коммуникативной де5ятельностью.

Таким образом, если коммуникативная ком5петенция представляет собой область успешной ком5муникативной деятельности, то коммуникативнаякомпетентность представляет собой более глобаль5ное образование, именуемое личностным ресурсом ивыходящее за пределы компетенции разработчиковязыковых тестов

2.

При обучении немецкому языку как второмуиностранному вышеупомянутая практическая цельдостигается отбором учебного материала и соответ5ствующей страноведческой и лингвострановедческойподготовкой. Развитие коммуникативной компетен5ции осуществляется путем формирования у студен5тов речевых умений и навыков говорения, чтения,аудирования, письма и перевода.

В процессе обучения аспект взаимодействияпервого и второго иностранного языка требует осо5бого внимания. Необходимо выявить как интерфе5ренцию, так и трансференцию иностранного языка,причем как родного, так и первого иностранного.Многочисленные эксперименты по данному вопросупривели к следующим выводам:

1) Есть как положительное, так и отрицатель5ное влияние со стороны первого иностранного языкаи родного, в зависимости от этапов обучения.

2) Интерференция и трансференция из перво5го иностранного языка определяется уровнем знаний,умений и навыков в первом иностранном языке.

3) При изучении грамматики чаще наблюда5ется влияние первого иностранного языка, чем род5ного, то же самое – при постановке произношения.

4) При обучении лексике может быть поло5жительное влияние первого иностранного языка, ночасто это положительное влияние «закрывается»интерференцией родного языка, т.к. знания, уменияи навыки в первом иностранном непрочные.

5) Необходимо обратить внимание на сходствои различия в языках. Если прочного уровня знаний,умений и навыков в первом иностранном языке нет,то следует сравнивать второй иностранный только сродным.

6) При работе над фонетикой эффективен кон5трастивный подход: сопоставлять артикуляцию,объяснять, выполнять дифференцированные упраж5нения

3.

В учебном процессе можно пользоваться кон5цепцией обучения второму иностранному языку«Мосты»

4. В ходе обучения немецкому языку, как

второму иностранному языку, должны быть заложе5ны основы в рамках изучаемой темы, которые необ5ходимы для участия в непосредственном диалоге двухкультур

5.

В соответствии с выделенными компонента5ми коммуникативной компетенции остановимся наприемах их развития.

Непосредственно лингвистический компонентопределяется выбором тем, предлагаемых для изуче5ния. Для студентов5международников немецкий языкявляется вторым иностранным, т.е. изучают они его ссамого начала, с тем бытового общения: «Darf ich michvorstellen»; «Meine Familie»; «Hobbys»; «Meine Stadt»;«Die Universitat» и к четвертому курсу выходят натемы юридической направленности. Для того, чтобыобеспечить достаточное усвоение юридической терми5нологии, выбраны темы по основным отраслям права:«BRD: Staat, Politik, Recht»; «Staatsaufbau der BRD»;«Die juristische Ausbildung und juristische Berufe»; «DasRecht»; «Das Grundgesetz»; «Die Grundrechte»; «DasStaats 5 und Verfassungsrecht»; «Das Burgerliche Recht»;«Das Strafrecht»; «Das Sozialrecht»; «DasVerwaltungsrecht»; «Offentliches Recht und Privatrecht»;«BGB»; «Das Strafgesetzbuch»; «Der Weg derGesetzgebung». В рамках изучаемых тем студент учит5ся выражать свои мысли на немецком языке ясно и чет5ко и общаться по данным темам достаточно свободно.В помощь к лексическим образцам параллельно на за5нятиях изучается грамматический материал: «DieZeitformen des Verbs»; «Genus der Substantive»;«Die Deklination der Substantive»; «Der Artikel»;«Deklination der Adjektive»; «Modalverben»; «Passiv»;«Partizipialgruppen»; «Die Arten der Pronomen»; «DieSatzreihe»; «Das Satzgefuge»; «Imperativ»; «Konjunktiv»,фонетика: «Intonation»; «Wortakzent»; «Besonderheitender Intonation»; «Haupt5 und Nebenakzent im Satz»;«Vokallaute»; «Konsonantenlaute»; «Sonorenlaute»;«Buchstabengruppen», орфографические правила.

Но для применения всех этих знаний и уме5ний в совокупности необходимы новые условия ихиспользования, новые методики, современные тех5


нологии. На уроках немецкого языка мы применяемэлементы методики Михаила Кипниса, изложеннойв его книге «Тренинг межкультурных отношений»

6.

Подбор оригинальных или заимствованных и адап5тированных упражнений, заданий, игр способствуетразвитию дискурсивного, прагматического и стра5тегического компонента.

Исходя из вышеизложенного с целью развитиялингвистического, дискурсивного, прагматического,стратегического, социокультурного компонентов ком5муникативной компетенции по темам «Знакомство»,«Семья», «Хобби», «Мой город», «Университет»(«Die Familie», «Das Hobby», «Meine Stadt», «DieUniversitat») студентам предлагаются задания:

1. «Сто вопросов» – написать на листе 100 воп5росов, одинаково важных и интересных для всех уча5стников группы или пары. Темы могут быть абсолют5но разными, вопросы начинаются с вопросительныхслов «Wo?», «Wann?», «Woher?», «Warum?» и т.д.Участники должны знать, что им не придется отве5чать на эти вопросы, они могут обсудить ответы впаре, но на самом деле, основной интерес представ5ляет как они научились строить начальное общение инасколько правильно и умело пользуются средства5ми немецкого языка. В данном задании студенты тре5нируют лексические навыки по пройденным темам,отрабатывают грамматические навыки и умения, про5изношение и орфографию, таким образом, происхо5дит развитие лингвистического компонента комму5никативной компетенции.

2. «Паузы в словах» – в этом упражнении клю5чевыми умениями выступают концентрация и слу5шание. Игра идет «с накоплением», т.е. как всякоекоммулятивное упражнение предполагает, что ин5формация будет накапливаться от игрока к игроку.Каждый последующий участник использует сказан5ное до него и передает эстафету следующему, при5бавляя к полученному ранее материалу свою инфор5мацию. Выглядит это так – первый участник произ5носит любое предложение по заданной теме, второйдословно повторяет услышанное предложение, до5бавляя к нему свою реакцию. Третий возвращаетсяпо смыслу к предыдущим двум предложениям и до5бавляет свое.

Предположим:5 Hast du das Protokoll gelesen? (Ты читал про5

токол?).5 Fragst du, ob ich das Protokoll gelesen habe?

(Ты спрашиваешь, читал ли я протокол?).5 Fragst du, ob ich das Protokoll gelesen habe?

Ich sage, ich habe das Protokoll schon gelesen. (Ты спра5шиваешь, читал ли я протокол? Я говорю, что я ужепрочитал протокол.).

5 Du fragst, ob ich das Protokoll gelesen habe.Aber ich sage, da? ich das Protokoll schon gelesen habe.Ich meine, da? er die Wahrheit gesagt hat. (Ты спраши5ваешь, читал ли я протокол? Я говорю, что я ужепрочитал протокол. Я думаю, что он сказал правду.).

5 Unsere Untersuchung beginnt mit der Frage, obich das Protokoll gelesen habe. Ich habe geantwortet,da? ich das Protokoll schon gelesen habe und meiner

Meinung nach hat Sascha die Wahrheit gesagt. Ich habehinzugefugt, Sascha sei unschuld, weil er auf die Frage,ob er ein Alibi hat, bejahend geantwortet hat. (Нашабеседа началась с вопроса, читал ли я протокол. Яответил, что я уже прочитал протокол и по моемумнению, Саша сказал правду. Я добавил, что Сашаневиновен, потому что на вопрос есть ли у него али5би, он ответил утвердительно.).

Дословно предложение собеседника повторя5ет только второй, закрепляя тему в сознании коман5ды. Затем в процессе цитирования каждый новыйучастник вводит новые фигуры речи, используя ввод5ные слова, а так же подыскивает синонимы, чтобыпридать разговору уровень красивой и эстетичнойбеседы; здесь же повторяются грамматические темы«Косвенная речь», «Типы придаточного предложе5ния», «Прошедшее время глагола», соответственноразвивается лингвистический компонент коммуни5кативной компетенции.

3. «Гость». Это упражнение – домашнее зада5ние. Каждый находит материал о межкультурных раз5личиях. Упражнение длится 30540 минут. Каждаяпара получает карточку с названием «культурно – эт5нического профиля»:

Группа 1– жители маленькой деревни Орен5бургской области.

Группа 2 – представители творческих союзовРоссии: композиторы, писатели, артисты.

Группа 3 – представители немецкой молодежи.Группа 4 – вожди индейского племени одного

из штатов США.На первом этапе в парах обсуждается «куль5

турно поведенческий портрет» этой группы, внешнийвид, ценности, особенности коммуникации и т.д.

На втором этапе в каждой паре выбирается«гость», то есть тот, кто будет отправлен в другуюкультурную среду, где должно будет состояться егообщение с «коренным населением». Второй член парыбудет принимать в это время своего «гостя», пред5ставителя другой группы. Все обсуждают особеннос5ти жилища и быта, культурные пристрастия и запре5ты, праздники и традиции. Таким образом, в данномупражнении развивается социокультурный компо5нент коммуникативной компетентности.

4. «Моя семья. Мои корни».Работа проводится в группах. Каждой группе

раздаются листы 5 опросники и дается 15 минут длятого чтобы «встретиться» с каждым участником груп5пы. Работа начинается с самого себя. То есть, ответивна вопрос положительно, вы ищете тех людей, кото5рые, как и вы, ответили на него «да». При этом выделаете пометки на полях листа. Например:

1. Wer hat solch einen Vornamen wie eure Mutter?(У кого то же имя, что и у вашей мамы?).

2. Wer hat viele Kinder in der Familie? (У когомного детей в семье?).

3. Wer hatte eine Kinderfrau? (У кого быланяня?).

4. Wer hat solch eine Zahl der Geschwister, wieSie? (У кого такое же, как у вас, количество братьев исестёр?).


5. Wer ist das kleinste (alteste) Kind in der Familie,wie Sie? (Кто, как и вы, младший, (старший) ребёнокв семье?).

6. Wer lebte in der Gro?stadt? (Кто жил в боль5шом городе?).

7. Wer hat Gedichte geschrieben? (Кто писалстихи?).

8. Wer reiste mit Eltern oft? (Кто часто путеше5ствовал с родителями?).

9. Wer hat jahrlich seinen Geburtstag gefeiert?(Кто ежегодно празднует свой день рождения?).

10. Wer hat Haustiere ? (У кого дома есть до5машние животные?).

11. Wer hatte Verwandte5Hochbetagte in seinerFamilie? (У кого в семье были родственники5долго5жители?).

12. Wer interessiert sich fur Sport, wie Sie? (Кто,как и вы, интересуется спортом?).

Затем участники рассказывают о том, чтонового они узнали о товарищах по группе. В дан5ном упражнении целью заявлено преодолениетрудностей коммуникации, т.е. развитие страте5гического компонента коммуникативной компе5тенции.

5. «Мои четыре окна».Каждый участник сгибает лист бумаги так,

1. Хуторской А.В. Дидактическая эвристика. Теория и технология креативного обучения. – М.: Изд5во МГУ, 2003. 5С. 416.

2. Страшинская А.И. Развитие учащихся средствами предмета второй иностранный язык. 5 М., 2006. 5 С. 36.3. Бим И.Л., Садомова Л.В. Мосты. 5 М.: Изд5во: Март, 2001. 5 С. 250.4. Гальскова Н.Д. Итак, немецкий!. 5 М.: Изд5во: Просвещение, 2010. 5 С. 143.5. Кипнис М. Тренинг межкультурных отношений. Часть 1. 5. М.: Ось589, 2007. 5 С. 112.6. Методическая школа Р.П. Мильруда/Dr. Millrood’s School of Methodology http://www.englishteachers.ru/forum/

index.php?showtopic=280 (дата обращения: 28.07.2011)

чтобы получилось четыре окна. У каждого из оконесть своя тема. Например:

1. Какая из стран произвела на меня самое яр5кое впечатление и почему?

2. Какой праздник вы любите больше всего ипочему?

3. Как бы вы провели свой отпуск?4. Искусство и культура какой страны привле5

кают вас больше всего и почему?После заполнения окон участники должны по5

говорить о том, что «раскрывается из их окон». Ус5пешное достижение коммуникативной цели (прагма5тический компонент коммуникативной компетен5ции) является основной задачей студентов при вы5полнении данного упражнения.

Таким образом, коммуникативная компетен5ция, как демонстрируемая область успешной комму5никативной деятельности на основе усвоенныхсредств и стратегий речевого общения и представ5ленная лингвистическим, дискурсивным, прагмати5ческим, стратегическим и социокультурным компо5нентами, на занятиях у студентов5международниковпо второму иностранному (немецкому) языку раз5вивается путем формирования у студентов речевыхумений говорения, чтения, аудирования, письма иперевода с помощью разных современных методик.


МОИСЕЕВА Л.В.,к.п.н., доцент кафедры иностранных языков,

Оренбургский институт (филиал) МГЮА имени О.Е. Кутафина,460000, г. Оренбург, ул. Комсомольская, 50, тел. 8 (3532) 72�22�77,

[email protected]

О ФРАНЦУЗСКОМ НАЦИОНАЛЬНОМ ХАРАКТЕРЕ

Ключевые слова: национальный характер, французский характер, французские добродетели, логич�ность, рационализм, скептический склад ума, региональные различия, многообразие национального самосозна�ния, французский ум, французский дух.

В статье речь идет о психологии французского народа по А. Фуллье; взаимодействиях, происходящих всреде французского народа; его коллективном умственном настроении; его сознании и воли; общем темпера�менте французского народа; сравнении галльского и русского духа по В. Феллеру.

Key words: ethnic temper, French temper, French moral virtues, consistency, rationality, sceptical mentality,regional differences, national morale diversity, French intellect, French ethos.

The article deals with A.Foulliee’s doctrine of the French people psychology; with cohesiveness of the French; withtheir collective spiritual climate; with their consciousness, temperament and volition; with V.Feller’s comparison ofGallic and Russian ethos.

Национальный характер не представляет собойпростой совокупности индивидуальных характеров.В среде сильно сплоченного и организованного обще5ства, каким является, например, французская нация,отдельные индивиды оказывают взаимное влияниедруг на друга, вследствие которого вырабатываетсяизвестный общий способ чувствовать, думать и же5лать, отличный от того, каким характеризуются умотдельного члена общества или сумма этих умов. Дей5ствие национального ума отлично от индивидуальныхдействий и способно оказать своего рода давление насамих индивидов: он является не только следствием,но и, в свою очередь, причиной; он не только слагаетсяиз индивидуальных умов, но и влияет на умственныйсклад индивидов. Кроме того, коллективный или сред5ний тип современных французов, например, не можетслужить верным отражением французского характе5ра, так как каждый народ имеет свою историю и своивековые традиции; согласно известному изречению,его составными элементами являются в гораздо боль5шей степени мертвые, нежели живые. Во французс5ком характере резюмированы физические и соци5альные влияния прошлых веков, независимые от на5стоящих поколений и действующие на них самих лишьчерез посредство национальных идей, чувств и учреж5дений. На индивиде в его отношениях к согражданамтяготеет вся история его страны. Таким образом, под5черкивает Альфред Фуллье, подобно тому, как суще5ствование нации как определенной общественной груп5пы отлично от существования индивидов, нацио5нальный характер выражает собой особую комбина5цию психических сил, внешним проявлением кото5рой служит национальная жизнь.

Коллективное умственное настроение не из5меряется простым суммированием индивидуальныхнастроений. В человеческих группах легче обнару5живаются и оказывают преобладающее влияние на

решения чувствования, общие всем данным лицам;но такими чувствованиями являются обыкновеннонаиболее простые и примитивные, а не ощущения,отвечающие позднейшим наслоениям цивилизации.Человек в толпе оказывается ниже в умственном от5ношении, чем каким он является как отдельная лич5ность. Интеллигентные присяжные произносят неле5пые вердикты; комиссии, составленные из выдаю5щихся ученых или артистов, отличаются «странны5ми промахами»; политические собрания вотируютмеры, противоречащие индивидуальным чувствамсоставляющих их членов. Дело в том, что наш ум5ственный и нравственный капитал разделяется на двечасти, из которых одна не может быть передана дру5гим или обменена и, будучи разной у разных инди5видов, определяет собой оригинальность и личнуюценность каждого из них; другая же; подлежащая об5мену, состоит из немотивированных, безотчетныхстрастей и чувств, общих всем людям известной эпо5хи и известной страны. В толпе накапливается имен5но эта меновая часть капитала в ущерб первой егочасти. Тем не менее, хотя чувствования толпы частобывают грубы, они могут быть также и великодуш5ны; в последнем случае, однако, это все5таки элемен5тарные и непосредственные ощущения, пробуждаю5щие самую основу человеческой симпатии

1.

В своей книге «Психология французского на5рода» Альфред Фуллье пишет, что нельзя составитьсебе понятие о народе, изучая последовательно со5ставляющих его в данное время индивидов: необхо5димо понять само сложное тело, а не только его от5дельные составные элементы. Несомненно, последниеявляются необходимым условием образования слож5ного тела; но их соприкосновение, их взаимные отно5шения вызывают особые явления и специальные за5коны, что конечно вовсе не значит, что ими создаетсяновое существо.


Трудности в определении и сравнении нацио5нальных характеров вызвали длительные научныедискуссии, которые продолжаются более века, но ещене привели к окончательным выводам. Часть ученыхсчитает, что национальный характер — это реальность,проявляющаяся в истории, образе жизни, психоло5гии и культуре нации; другая часть полагает, что на5циональный характер — это лишь миф, устойчивыйпсихологический стереотип. Третьи думают, что на5циональный характер — это «и то, и другое», т.е. имиф, и реальность. Не претендуя на решение этихсложных вопросов, обратимся к тем чертам нацио5нального характера французов, которые чаще всегоупоминаются в литературе.

Автор первой русской книги о Франции —А.А. Матвеев, описывая французов, выделил специ5альный раздел «О остроте народа того». Об «остро5те» французов упоминали Д.И. Фонвизин иН.М. Карамзин. Александр Блок сопоставлял «ост5рый галльский смысл и сумрачный германский гений».

Многие французы согласились бы с такимиоценками. Они считают главной чертой своего наци5онального характера острый ум и рационализм, тяго5тение к ясной, точной, логичной, изящно сформули5рованной мысли. Основатель французского рацио5нализма Рене Декарт в «Рассуждении о методе» тре5бовал ничего не принимать на веру, ясно излагать истрого доказывать свои мнения. От латинского вари5анта имени Декарта — Картезиус — пошли выраже5ния «картезианство», «картезианский дух», т.е. стро5гость, ясность, логичность, которые, как полагают, ввысокой степени свойственны французам. Во Фран5ции любят повторять: «Тот, кто ясно мыслит, ясноизлагает»; «Неясно — это не по5французски». Счита5лось, хотя это отнюдь не бесспорно, что для француз5ской философской и общественной мысли характер5но отвращение к туманной мистике и стремление кясности (иногда за счет глубины), тогда как для не5мецкой — тяготение к глубине (иногда за счет яснос5ти). Если англичане гордятся своим практицизмом ипитают «нелюбовь к абстрактным теориям», то фран5цузы, напротив, склонны «политизировать» и возво5дить на теоретический уровень даже частное столк5новение интересов.

Наряду с логичностью и рационализмом ха5рактерным признаком французского характера счи5тается скептический склад ума. Французские фило5софы Декарт, Монтень, Бейль внесли большой вкладв развитие скептицизма как философского учения,подвергающего сомнению и религиозные догмы, ивозможность достоверного знания. Но скептицизмкак умонастроение присущ и рядовым французам.«Сомнения мало свойственны англичанам. Во Фран5ции видишь детей дошкольного возраста, отпускаю5щих скептические замечания», — писал И. Эренбург.Бывший президент Франции В. Жискар д’Эстен го5ворил, что французский народ — это «народ, которо5го история сделала скептичным». Герой Даниносамайор Томпсон уверял, что у француза вызывает скеп5сис и недоверие «буквально все» — от качества обедаили лекарства до событий общественной и полити5

ческой жизни. «Француз недоверчивым появляетсяна свет, растет недоверчивым, женится и делает карь5еру, так и не избавившись от своего недоверия, и уми5рает еще более недоверчивым». Скептицизм фран5цузов сочетается с сильно развитым вольнодумствоми нонконформизмом, то есть нежеланием подчинять5ся властям, авторитетам и установленным нормамповедения. Критика и самокритика являются воФранции «национальным спортом, если не хроничес5кой болезнью», утверждает один из французских со5циологов.

В отличие от англичан, для которых характер5ны эмоциональная сдержанность и своеобразное «не5довысказывание» своих чувств, французы, наоборот,склонны к «перевысказыванию», к повышенной экс5прессивности. Если, например, подписывая письмо,малознакомый француз заверяет вас в самых сердеч5ных чувствах, его не следует понимать буквально, каки заверения в готовности быть «покорнейшим слу5гой»; это просто желание быть любезным.

В повседневной жизни французы имеют репу5тацию веселого, жизнерадостного, быстрого и, как онисами признают, несколько легкомысленного народа.В знаменитой Энциклопедии наук, искусств и реме5сел записано: «Вошло в пословицу говорить: легко5мысленный как француз». Истинно французскимидобродетелями считаются тонкий вкус, чувствомеры, изящество, остроумие. Говорят, что у францу5зов легкий характер; они умеют забывать неприятно5сти, радоваться жизни, шутить и веселиться. По мне5нию А.И. Герцена, «страсть к шутке, к веселости, ккаламбуру составляет один из существенных и пре5красных элементов французского характера». Праз5днества, развлечения, удовольствия, в том числе зре5лища, театр, хорошая кухня, вино, любовные приклю5чения всегда занимали большое место в их жизни.Вместе с тем, французы уверены, что они обладаютбольшим здравым смыслом, практичны, экономны,привержены к собственности, умеют считать и ко5пить деньги. Бывший премьер5министр ФранцииЭ. Даладье говорил, что французская нация — это на5ция, «где привязанность к индивидуальной собствен5ности, вкус к бережливости, страсть к независимос5ти распространены шире, чем в любой другой странемира».

Существенное значение имеют региональныеразличия. В любой стране жители разных районовотличаются друг от друга. Во Франции «старинныепоговорки продолжают еще отмечать хвастовствогасконца, скупость и страсть к наживе обитателяОверни, хитрость и практическую сметку норманд5ца, упорство бретонца, эгоизм жителя Лотарингиии простофильство жителя Шампани», — писал рус5ский журналист Н.Е. Кудрин. Во Франции суще5ствуют различия между северным и южным темпе5раментами. Жители Севера считают, что южане бол5тливы, хвастливы, несдержанны, легко заводят дру5зей, но часто поверхностны, непунктуальны и всегданеторопливы. Жители Юга, в свою очередь, харак5теризуют северян как людей трудолюбивых, но хо5лодных и необщительных, которые с трудом заво5


дят знакомства, зато, если уже подружатся с кем5то,то на всю жизнь.

Мысль о многообразии национального само5сознания хорошо выражена французской послови5цей: «Нужно всего понемногу, чтобы создать целыймир» и подтверждена многочисленными высказыва5ниями: «Нигде в мире, я думаю, нельзя найти столькопротиворечий, как во Франции» (Вольтер); «Фран5ция – это результат столкновения противоположныхсил, вековой борьбы, великих бедствий и великихмечтаний. В ней на ограниченной территории можноувидеть больше разнообразия и контрастов, чем влюбой другой стране» (Л. Арагон). Разнообразие, поубеждению французов, – залог духовного богатстваи свободы

2.

Эгоцентризм и индивидуализм, наблюдаемыйу французов, проявляется в их склонности придаватьсвоим национальным проблемам международное из5мерение, чувство превосходства над другими, уверен5ность, что весь мир не спускает с них глаз, наконец,видеть весь внешний мир продолжением самой Фран5ции и представлять себя образцом для всех наций

3.

Французы не хотят переделывать свою Фран5цию на американский или какой5либо другой ма5нер, чтобы добиться «еще большего и лучшего». Онистремятся при любых переменах сохранить свое на5циональное лицо в неприкосновенности. Американ5цы и прочие «глобалисты» могут сколько угодно го5ворить о том, что французская модель развития дляХХI века не годится, что французское государствострадает избытком протекционизма, а это ведет лишьк тому, что бедные не имеют стимула зарабатывать,а безработные не стремятся найти работу, и, нако5нец, что излишняя самостоятельность Парижа всехв западном сообществе раздражает. Франция на са5мом высшем уровне поучаствует в таких дебатах, нопоследнее слово оставит за собой. И услышав этопоследнее слово, в Белом доме и на Даунинг5стритбудут сходить с ума. Ну, например, узнав, что офи5циальный Париж решительно осудил диктатуруСаддама Хуссейна, но не менее решительно осудилангло5американское вторжение в Ирак. Или, услы5шав сообщение о том, что мэрия Парижа финанси5ровала организацию шествия антиглобалистов поулицам французской столицы. Француз для многихостается загадкой. Уже потому, что не будет ни подкого подделываться и не станет с кого5либо братьпример. Франция может только подавать пример,советовать всему остальному человечеству, как емупоступить в той или иной ситуации. И в этом исто5рическом предназначении Франции одинаково уве5рены все французы – от Президента Республикидо городского клошара. Так что со времен сэра Гора5ция Оксфордского тут мало что изменилось

4.

Основная жизненно важная забота французов –быть истинными французами. Они абсолютно убежде5ны в собственном превосходстве – общественном, мо5ральном и индивидуальном – над всеми остальныминародами мира. Но в том5то и заключается их знаме5нитый шарм, что они нас, то есть этих остальных, непрезирают, а жалеют: ведь мы, увы, не французы.

Понятие la force («сила, власть, держава») ле5жит в основе всего, что французы сделали – не важ5но, хорошо или плохо, – в течение, по крайней мере,последнего тысячелетия. La force – суть их жизни.Это понятие связано с другими, не менее великимипонятиями: la gloire («слава») и la patrie («родина»).Заметим, это существительные исключительно жен5ского рода, что свидетельствует о безграничной энер5гетической мощи данной нации.

Французы считают себя единственной по5на5стоящему цивилизованной нацией в мире и увере5ны, что их задача – вести остальные народы за собой,освещая им путь ореолом собственной избранности.

Во всех жизненно важных вопросах они, бе5зусловно, эксперты, а то, в чем они себя экспертамине чувствуют, просто не имеет для них ни малейшегозначения.

Французы видят славу для себя и в том, чтоостальным представляется явным поражением. По5скольку Франция выиграла практически все войны,в которых когда5либо участвовала, то французы уве5рены: их Родина не может не быть победительницей.В связи с чем, никак не перестанут удивляться, зачемэто англичанам понадобилось называть лондонскийвокзал Ватерлоо – в честь той битвы, которую фран5цузы проиграли?

Недаром французы прозвали своего короляЛюдовика XIV «Король5Солнце» – ведь они видятвеликолепие и блеск во всем, что делают. Ну а Фран5цию ее государственные деятели как эпохи Возрож5дения, так и времен де Голля и даже Ширака всегдауподобляли сияющему небесному светилу, себе са5мим отводя роль Спасителей человечества.

Желая обрести реальную основу для собствен5ного чувства превосходства, французы готовы вели5кодушно мириться с фактом существования в миредругих государств и народов.

Франция – давно уже не самая большая коло5ниальная держава в мире, однако французское пра5во, французский язык и французская культура нетолько сохранились, но и играют значительную рольво многих государствах на всех континентах земногошара – в Канаде и на Новых Гебридах, в Индо5Китаеи Французской Гвиане, в Кот д’Ивуар (ранее БерегСлоновой Кости) и Ливане

5.

Народы бывают оптимистами, когда они об5ладают очень развитым мускульно5сангвиническимтемпераментом, а также когда они окружены весе5лой, радующей сердце природой; они склонны тогдажертвовать будущим, в котором они никогда не со5мневаются, ради настоящего момента. Эти черты ха5рактера часто встречаются во Франции и теперь.Француз любит смеяться. Впрочем веселость в выс5шей степени общественное чувство. Она предполага5ет два условия: во5первых, преобладание экспансив5ности над сосредоточенностью; немец и англосакс неотличаются смешливостью; второе условие – воз5можность смеяться и даже смеяться над другими, неопасаясь с их стороны злопамятства и мести; иногдашутки обходятся слишком дорого; испанец и италья5нец не любят смеяться.


«Воля сохранила у французского народа тотпорывистый, центробежный и прямолинейный харак5тер, каким она отличалась уже у галлов. Физиологсказал бы, что импульсивный механизм берет в немверх над задерживающим. Как и у наших предков,храбрость часто доходит у нас до дерзости, а любовьк свободе до недисциплинированности; но так какнаша воля проявляется скорее в виде внезапных по5рывов, нежели медленных усилий, то мы скоро уста5ем хотеть и в конце концов возвращаемся к заведен5ному порядку, к повседневной рутине. Недостатокнепосредственной воли заключается в чрезмернойвнезапности решений, отсюда иногда то легкомыс5лие и сумасбродство, в которых нас упрекают. Затонаша непосредственная и экспансивная воля имеетто преимущество, что всегда следуя первому движе5нию, приводит к правдивости. Притворство требуетразмышления и сдержанности; хитрые планы пред5полагают предусмотрительность и настойчивость;нам недостает этих способностей. Француз, согласносвоему традиционному типу, искренен и откровененпо темпераменту. Одно воображение или желаниеблеснуть перед толпой может заставить его более илименее сознательно извратить истину: он фантазиру5ет и приукрашивает; чаще всего это не расчет, а избы5ток веселья. Он всегда немного гасконец, даже когдапо происхождению кельт или франк»

6.

У натур, характеризующихся живой впечатли5тельностью и порывистой волей, продолжает А. Фул5лье, можно ожидать встретить ум также решительныйи прямолинейный, который, подобно лучу света, уст5ремляется вперед, не оглядываясь вокруг себя. Первоеинтеллектуальное качество французов – понятливость.Оно имеет свои достоинства и недостатки; ею обус5ловливается быстрота усвоения, но последнее иногдабывает недостаточно прочно; она сообщает уму как быковкость, которая при изменчивых обстоятельствахможет влечь за собой непостоянство; она иногда ме5шает также углубляться в подробности, позволяя слиш5ком быстро схватить общие стороны. Сент5Эвремонговорил: «Нет ничего недоступного уму француза,лишь бы он захотел дать себе труд подумать»; но он, поприроде своей, мало склонен к этому: уверенный в гиб5кости своего ума, всегда торопящийся достигнуть цели,он произносит слишком поспешные суждения. Еслипоследние редко бывают неверны во всех частях, тоони часто неполны и односторонни. А так как сторона,наиболее доступная первому взгляду – внешняя, тонельзя удивляться, что средние умы во Франции час5то оказываются поверхностными. Их спасает верностьи точность первого взгляда, позволяющие в одно мгно5вение разглядеть то, для чего более тяжеловесному умупотребовался бы час.

В умах, отличающихся быстротой и понятли5востью, любовь к ясности является неизбежно: всетуманное составляет для них препятствие, стесняетих естественный размах и потому антипатично им.Равным образом, круг идей, благоприятствующих ихестественным свойствам, должен особенно нравить5ся им. Французы особенно склонны ко всякому уп5рощению. Эта любовь к упрощению, в свою очередь,

вполне согласуется с отвлеченными и общими идея5ми, имеющими в глазах французов еще и то преиму5щество, что они наиболее легко передаваемы и, таксказать, наиболее социальны. Французы любят яс5ность до того, что устраняют все, что может лишь на5водить на мысль; неопределенное, смутное представ5ление не имеет никакой цены, даже если бы оно вы5зывало известные чувства и даже зачатки идеи. «Ис5тина, – сказал Паскаль, – тонкое острие»; только этоострие и ценится французами. Свойствами ощуще5ния и чувств определяется характер воображения:француз, вообще говоря, лишен сильного воображе5ния. Его внутреннее зрение не отличается интенсив5ностью, доходящей до галлюцинации, и неистощи5мой фантазией германского и англосаксонского ума:это скорее интеллектуальное и отдаленное представ5ление, чем конкретное воспроизведение, соприкос5новение с непосредственной действительностью иобладание ей. Склонный к выводам и построениям,ум француза отличается не столько способностьювосстанавливать в воображении действительность,сколько открывать возможное или необходимое сцеп5ление явлений. Другими словами, это – логическоеи комбинирующее воображение, находящее удоволь5ствие в том, что было названо отвлеченным абрисомжизни. Шатобриан, Гюго, Флобер и 3оля – исключе5ния. Французы более рассуждают, нежели вообража5ют, и лучше всего рисуют в своем воображении невнешний, а внутренний мир чувств и особенно идей.

Французскому уму наиболее отвечают обще5ственные и гуманитарные идеи. В применении к об5ществу, общие идеи становятся возвышенными и ве5ликодушными; они5то именно и имели всегда воФранции наиболее шансов на успех. Гейст и Лазарус,занимавшиеся психологией народов, констатирова5ли эту склонность отрываться от своей личности радиидеи, иногда даже ради «идейного существа». А. Фул5лье считает, что французы все представляют себе ивсего желают, без сомнения, не в форме вечного, какСпиноза, но, по меньшей мере, в форме универсаль5ного. «Ради этого мы подвергаем наши идеи тройнойоперации: немедленно же по их зарождении мыобъективируем их на основании того картезьянскогои французского принципа, что «все ясно мыслимоеистинно»; затем, так как всякая истина должна бытьуниверсальной, мы возводим наши идеи в законы;наконец, так как сама всеобщность неполна, если неохватывает собой фактов, мы обращаем наши идеи вдействия. Эта потребность в объективной реализа5ции – настоятельна; наше интеллектуальное нетерпе5ние не мирится ни с какими компромиссами. Мыникогда не удовлетворяемся одним платоническимсозерцанием: мы догматичны, и вместе с тем, прак5тичны. Когда наш догмат оказывается истинным, по5лучается наилучшая возможная комбинация, и мыспособны тогда на великие дела; но если, на несчас5тие, наши рассуждения ложны, мы идем до после5дних пределов нашего заблуждения и в конце концовразбиваем лбы о неумолимую действительность»

7.

Немцы и англичане горячо упрекают францу5зов за их веру в идеал, в рациональную организацию


общества, за их любовь к идеям, а особенно – ясными отчетливым. Этого рода упреки нашли отголосок вРенане и Тэне, отмечает А. Фуллье. По их мнению,человек, обладающий одними ясными идеями, ни5когда не постигнет ничего в сфере жизни и общества,где преобразования совершаются глухо и смутно игде необходимые действия не всегда могут быть обо5снованы доказательствами. Без сомнения; но однодело довольствоваться в области науки или жизниуже имеющимися ясными идеями, не ища ничегоболее, и другое дело – добиваться ясности даже в са5мых туманных областях и желать все увидеть приярком свете. Все простое и ясное находится не на по5верхности, а на самой глубине; осуждению должнаподвергнуться не эта истинная, а та мнимая ясность,которой французская нация несомненно слишкомчасто довольствуется. Полурешение кажется ей яс5нее полного решения, и она думает, что поняла часть,не успевши понять всего; это – двойная иллюзия, яв5ляющаяся результатом французского нетерпения иособенно опасная в сфере общественной жизни. Фран5цузы могли бы с еще большим основанием, нежелинемец Гёте, вскричать: «Света, более света!».

«Уменьшите глубину и широту французскогоума, – продолжает А. Фуллье, – но оставьте ему егоясность и точность, и вы получите здравый смысл, од5новременно теоретический и практический, у однихизощренный, тогда как у многих других отличающий5ся тупостью. Враг всего рискованного, а также слиш5ком низменного, здравый смысл составляет, по5види5мому, скорее свойство кельто5славянских масс, чемгермано5скандинавской расы и даже расы Средизем5ного моря; вследствие этого он особенно часто встре5чается среди наших крестьян и нашей буржуазии; онхорошо согласуется с постоянными заботами о поло5жительных и непосредственных интересах. Прибавимк этому, что здравый смысл слишком часто вредиторигинальности. «Всякий дерзающий во Франциидумать и действовать иначе, чем все остальные, – го5ворит Гете, – должен обладать большим мужеством.Ни у одного народа не развито в такой степени чув5ство и боязнь смешного; малейшее отступление от гар5монической, а иногда и от условной формы оскорбля5ет его вкус». Все слишком индивидуальное кажетсяэксцентричным и как бы проникнутым эгоизмом на5шему в высшей степени общественному уму»

8.

Таковы традиционные черты французского ума.«Мода, всегда властвующая над нами, – делает выводА. Фуллье, – может вызвать у нас увлечение то сла5вянским, то скандинавским направлением ума, и мыстановимся более доступными чуждым идеям и чув5ствам, но в глубине мы всегда остаемся французами».

А. Фуллье глубоко анализирует связь языканарода с его характером. Он считает, что язык данно5го народа так же связан с его характером, как чертылица с характером индивидуума: у филологии естьсвое лицо.

Французский ум отпечатался на языке, полу5ченном от римлян. Освободившись от своих торже5ственных форм, этот легкий и гибкий язык стал впол5не приспособленным к мысли, слову и действию.

Потребность в наречии, наиболее пригодномдля общественных сношений, была одной из причин,сделавшей французский язык до такой степени ана5литическим, а вследствие этого точным, что всякаяфальшь слышна в нем, как на хорошо настроенноминструменте. Это – язык, на котором всего труднееплохо мыслить и хорошо писать. Француз выражаетотдельными словами не только главные мысли, но ивсе второстепенные идеи, часто даже простые указа5ния соотношений. Таким образом, мысль развивает5ся скорее в ее логическом порядке, нежели следуетнастроению говорящего. Расположение слов опреде5ляется не личным чувством и не капризом воли, подвлиянием которых могли бы выдвигаться вперед тоодни, то другие слова, изменяя непрерывно перспек5тиву картины: логика предписывает свои законы, зап5рещает обратную перестановку, отвергает даже со5ставные слова и неологизмы, позволяющие писате5лю создавать свой собственный язык. В силу исклю5чительной привилегии, французский язык один ос5тался верен прямому логическому порядку, чуждсмелых нововведений, вызываемых капризом чув5ства и страсти; он позволяет без сомнения маскиро5вать это рациональное строение речи путем самыхразнообразных оборотов и всех ресурсов стилисти5ки, но он всегда требует, чтобы оно существовало:«Тщетно страсти волнуют нас и понуждают сообра5зоваться с ходом ощущений; французский синтак5сис непоколебим». Можно было бы сказать, что фран5цузский язык образовался по законам элементарнойгеометрии, построенной на прямой линии, между тем,как остальные языки складывались по формулам кри5вых и их бесконечных видоизменений. Отсюда – этаясность нашей прозы, представляющая резкий кон5траст с туманностью прозы других языков и делаю5щая французскую прозу как бы точным «измеритель5ным прибором» для выражения истин. Все прошед5шее через французский язык становится доступнымвсемирной республике умов. Даже чувство прони5кает в него только через посредство идеи и обязаноограничиться оттенками большей частью интеллек5туального характера. Даже при выражении самыхиндивидуальных мыслей французский язык требуетизвестного рода безличности и как бы доли универ5сальной симпатии. Он требует подъема на известнуювысоту с обширными и светлыми горизонтами посторонам. Отсюда – это чрезмерное отвращение кстоль дорогим для германского сердца «ноктюрнам»и «трансцендентальному свету луны»; отсюда такжеэта боязнь слишком резких или просто слишком силь5ных и слишком сжатых выражений, всего, что имеетдикий и грубый, а потому противообщественный от5тенок. Французскому языку свойственно «приличие»и мягкость.

Если ум народа воплощается в его языке, и еслипоследний, в свою очередь, увековечивает ум наро5да; если правда, как замечает Гартманн, что «формынационального языка управляют движениями мыс5ли», то легко понять, какое влияние должен был ока5зывать на французскую нацию ее язык, являющийсясам по себе целой школой

9.


Существуют тяжеловесные языки, позволяю5щие мысли влачиться по земле; существуют языки,заставляющие мысль выпрямляться и даже стремить5ся в высшие области, как бы придавая ей крылья. Этикрылья могут иметь больший или меньший размах,могут быть могучими у великих мыслителей и лег5кими у остроумных людей; но, во всяком случае, ониподнимают нас от земли. Язык народа составляет ужеискусство, в котором проявляются его артистичес5кие свойства. Французский язык, одновременно здра5вомыслящий и остроумный, правильный и гибкий,соединяющий живость с достоинством, естествен5ность с изяществом, остался не без влияния на под5держание тех свойств, которые французский народвсегда обнаруживал в своих художественных произ5ведениях и даже в промышленности: имеется в виду,прежде всего, вкус, вносимый им во все свои произ5ведения и представляющий собой не что иное, какрассудок, регулирующий свободу, не порабощая ее,своего рода справедливость по отношению к неоду5шевленным предметам, воздающую каждому из нихдолжное и отводящую им подобающее место;затем – грацию, тайна которой известна французамболее, чем другим народам, и которая является само5произвольным выражением любящего и доброжела5тельного чувства свободы и общественности, чужда5ющиеся всякого условия, принужденности и резкос5ти. Таким образом, по Фуллье, путем искусств и про5мышленности, так же, как путем национального язы5ка, каждый воспринимает и передает мысль всех; про5исходит воспитание целого народа, посвящение каж5дого в то, что является универсальным и общечело5веческим, распространяется вера во всемогуществоистинного и справедливого.

Французы – народ сдержанный, они разумныи расчетливы. Они очень приветливы и вежливы,никогда не скажут вам правды в лицо, хотя французынедолюбливают все другие нации: англичан считаютзаносчивыми и скучными, американцев – жаднова5тыми и лицемерными, русских – невоспитанными.

Очевидная доминанта стереотипа националь5ного характера француза – его сознательное и успеш5ное стремление к красоте формы, будь то собствен5ная внешность (элегантный) или же межличностныеотношения (галантный). По5видимому, именно этичерты, лежат в основе обаятельности француза с точ5ки зрения русского.

Основная черта французского характера —любовь к общественности. Французы — народ обще5ственный по преимуществу. Общественная жизнь,общественные интересы для него такая же насущнаяпотребность, как воздух и пища. Его пылкий темпе5рамент, энтузиазм, способность увлекаться проявля5ются особенно резко в общественной деятельности.Преследуя общественную идею, он способен совер5шенно забыть о своих личных интересах и поставитьна карту свое личное благополучие. К дарованиямобщественного характера принадлежит и его удиви5тельное уменье ясно, точно и красиво выражаться.Француз владеет изысканной формой разговора иобращения; он чрезвычайно общителен, разговорчив,

даже болтлив, его деликатность и вежливость извес5тны всему миру. Француз отличается веселым нра5вом, жизнерадостностью, любит веселую жизнь, об5щественные увеселения, торжества, наряд, блеск об5становки; его вкус и изящество сделали Франциюзаконодательницей моды и создали ей мировую сла5ву в художественной промышленности. В обществен5ной жизни француз проявляет всю свою пылкость,весь огонь своего темперамента. В частной жизниобнаруживаются другие стороны его характера: тру5долюбие, расчетливость, бережливость, любовь ккомфорту и материальным благам жизни. Французне боится труда и обладает большой выдержкой вработе, но труд не является для него потребностьюнатуры, а скорее средством добиться приятной, ком5фортабельной жизни и обеспечить себя на старостилет. Ради этой же цели он расчетлив и бережлив.

Французский интерес к еде общеизвестен. Этачерта идет как раз от темперамента. Американцы немогут привыкнуть к тому, что обеденный перерывздесь занимает так много времени. Нельзя сказать,что французы плохо работают, но отдых и вообщежизненные удовольствия занимают в их жизни по5четное место.

Французы со снисходительной улыбкой утвер5ждают, что бедняги5немцы едят, чтобы работать, тог5да как они, французы, работают, чтобы есть. Из днев5ника Ю. Семенова: «Для парижанина, как впрочем, идля француза, час дня – это время мессы в честь богаеды. Чтобы ни было и как бы ни было, в час дня нуж5но сесть за стол и начать обед. Поэтому уже в полови5не первого работа в учреждениях сворачивается…Французы обсуждают блюда, беседуют с официан5том… Официант отвечает не заученно5дежурно, а яв5ляясь где5то соучастником этого молитвенного, ска5зал бы я, ритуала»

10.

Однако есть и другое мнение. Известно, чтофранцузы являются жертвами стереотипов во мно5гих областях, в том числе и в отношении еды. СтивенсДоунс, один из самых прославленных ресторанныхкритиков Австралии отмечает следующее. «Не хоте5лось бы вас разочаровывать, но должен сказать, чтобольшинство французов никогда не едят на завтраккруассаны. Те французы, которых я знаю, предпочита5ют питаться чистым воздухом, запивая его крепкимчерным кофе. Как правило, ни на что другое у них неостается времени, свободная минутка вообще счита5ется в Париже роскошью. В связи с этим, популярныйобраз француза, придвинувшего к себе корзиночки,проложенные бумажной тканью в красную клеточку инаполненные до краев свежими круассанами, не соот5ветствует действительности. Французы, конечно, едятразные изумительные булочки, которыми так славенПариж, только происходит это по выходным, когда улюдей есть побольше времени»

11.

Итальянский журналист и писатель А. Тоска5но, много лет живущий во Франции в качестве по5стоянного корреспондента нескольких итальянскихи французских газет, в своей книге «Критика люби5мых французов» пишет следующее. «В своем «Лек5сиконе прописных истин» Флобер отметил, что фран5


цузы считают себя «первым народом в мире»». Ав5тор «Лексикона» иронизировал над фантазийнымипредставлениями французов о самих себе.

Нет, не случайно символом Парижа стал ко5рабль с девизом Fluctuat nec mergitur. Это можно пе5ревести так: «Его швыряет на волнах, но он не тонет».Нужно было высечь этот девиз на всех обществен5ных зданиях, чтобы придать уверенности французам,которым слишком часто кажется, что они тонут.

Впервые я попал в столицу в 1977 году. Потомя приезжал сюда каждый год, чтобы сделать репор5таж или взять интервью, и так продолжалось вплотьдо 1986 года, когда меня назначили постоянным кор5респондентом во Франции. Начиная с 1977 года, ячасто слышал жалобы французов на «упадок Фран5ции», и меня это просто бесило. Ведь я собственны5ми глазами видел, что у французов ничуть не большепроблем, чем у других народов. Даже наоборот, житьво Франции весьма приятно. До такой степени при5ятно, что у немцев появилась поговорка Leben wieGott in Frankreich – «жить как Господь во Франции».Немцы говорят так о человеке, у которого ни в чемнет недостатка, которому грех жаловаться на судьбу.Вспомним, что даже папы римские провели некото5рое время в Авиньоне.

Конечно, у Франции были и есть свои пробле5мы, и это не новость. Но все в мире относительно.Пример: французам туго приходится в условиях ми5рового кризиса. Однако вспомним, что за предыду5щие тридцать пять лет продолжительность жизни воФранции увеличилась на семь лет, покупательнаяспособность французов выросла в два раза, а их лич5ные состояния утроились.

Французы уверены, что они плохо говорят по5английски. Их сложные отношения с языком Шекс5пира замешаны одновременно на ревности и на стра5стном желании. Французы ревниво относятся к пла5нетарной роли английского языка и, в то же время,страстно желают говорить по5английски.

Когда Жак Ланг был министром образования,он уделял этой проблеме много внимания. В соответ5ствии с логикой преподавания в школе двух языков,фаворитом стал английский язык. Вот так и получи5лось, что французы еще более усилили интернацио5нальную роль соседей из туманного Альбиона. В тоже время, у французов повысился интерес к изуче5нию немецкого, испанского и итальянского языков.Если так пойдет и дальше, то скоро в Европе появят5ся десятки миллионов человек, говорящих на трехязыках. И когда это произойдет, Европейский союзповысит свой интеллектуальный и культурный уро5вень. А пока Швейцария с ее населением, говорящимна трех языках, служит примером для остальной Ев5ропы.

Конечно, английская королева прекрасноизъясняется по5французски как с обитателями Ели5сейского дворца, так и с продавцами обожаемых еюбутиков на рю Монторгей. Но подавляющее большин5ство подданных Елизаветы II не считают изучениедругого языка важным делом. В самом деле, зачемим ломать голову над континентальными идиомами,

если весь континент проводит массу времени за учеб5никами английского языка.

Что же касается французов, то их выражение«Nous sommes nuls en langues etrangeres (мы полныеноли в иностранных языках)», частенько употребля5емое с изрядной долей мазохизма, А. Тоскано не при5знает соответствующим реальности.

Возможно, французы и итальянцы менее мо5тивированы для изучения языков, чем немцы, гол5ландцы или скандинавы. Но даже если ты не первый,то это вовсе не значит, что ты полный ноль. В любомслучае, французы более открыты для изучения чу5жих языков, чем британцы или ирландцы. Ну а насамом последнем месте остаются американцы, кото5рые просто не понимают, какую практическую пользуможет принести им любой другой язык.

Специалисты говорят, что человеческий голосможет воспроизвести только то, что воспринимаеторган слуха – уши. Ученые выяснили, что представи5тели разных языковых общностей говорят на разныхчастотах. В частности, французы не воспринимаютчастоту выше 6 000 герц. А поскольку английская речьпроизносится на частотах от 2 000 до 10 000 герц,большинству французов не удается выработать хо5рошее английское произношение, поскольку они немогут до конца расслышать звуки английской речи»

12.

Известный историк5антрополог В.В. Феллерсчитает, что французский дух похож на славянскийи, в частности, русский. Здесь свобода, там – воля.Французы видят крайности и бездны, но не спешатринуться туда. Ни в бездну полного порабощения илипорока, ни в крайности солипсизма и непубличнойсвятости. Русские испытывают все на себе, они неприсматриваются и не балансируют, они устремля5ются и ощущают.

Структура духа одна. Поведение прямо про5тивоположное. Вопросы поставлены одинаково, норешены диаметрально противоположно. Это один итот же тип индивидуализма, принципиально отлич5ный от Одиссеева или Энеева. Здесь главное чувство5вать (у русских) и мыслить (у французов), там –открывать мир или его поддерживать (у греков и гер5манцев), и завоевывать или строить его (у римлян,итальянцев).

Французское «Равенство в политическойтолпе» и русская «Святая Русь» одинаково бесфор5менны и устремлены к равенству и братству (бра5танию).

Но у французов есть вектор движения, он видее, в политике. У русских Святая Русь – это ко5роткая передышка, остановка в пути, Небесный Дом,это и церковь, и кабак, это братство людей, которымничего друг от друга не надо, кроме удовольствияобщения. Русское «святое равенство5братство» так5же скоротечно, но русский всегда знает, что при же5лании, он сможет излить душу и будет понят.

По В.В. Феллеру, социальные ценности фран5цузов и русских решают одинаковые личностныевопросы, но политические роли у них противопо5ложны – одна создает политическую силу, другая еепоглощает.


Наконец, французский абсолютизм (Король5солнце) похож на российское самодержавие (Стро5гий царь). Только французский король спасает фран5цузов от их Толпы, а русский царь спасает русских отих Воли.

Русский – приспособительно социален, фран5цуз активно социален

13.

Сильное развитие социального инстинкта воФранции объясняется также интеллектуальными иисторическими причинами, но его первоначальныйзародыш следует искать в быстрой заразительностиэкспансивной чувствительностью, при которой спо5собность поддаваться влиянию и оказывать влияниена других доходит до высшей степени. В самом деле,существует ли на свете народ, на которого сильнее бывлияла коллективная жизнь, чем на французов, по5стоянно ощущающих потребность в общении и гар5монии с окружающими? Одиночество тяготит, еди5нение составляет силу и в то же время счастье. Фран5цузы не способны думать, чувствовать и наслаждать5ся в одиночку. Вследствие этого, часто имеют наи5вность предполагать, что то, что делает счастливымифранцузов, способно осчастливить мир, и что всечеловечество должно думать и чувствовать как Фран5ция. Отсюда французский прозелитизм, заразитель5ный характер французского ума, часто увлекающегодругие нации, несмотря на прирожденную флегмуодних из них и на недоверчивую осторожность дру5гих. Обратную сторону этого свойства составляетнедоброжелательная тирания по отношению к окру5жающим, заставляющая французов во что бы то нистало добиваться, чтобы они разделяли их чувства имысли.

По мнению А. Фуллье, француз слишком по5литичен, русский совсем аполитичен. Француз со5здает завихрение идей и потом уж – вихрь массовыхубийств, русский – сам завихрение страстей. Поэто5му, можно сказать, что Король5солнце спасает фран5цуза от его ума, а русского Строгий царь – от его стра5

стей. И те, и другие держат свой камень за пазухойпротив соседей и своих «графьев5бояр». Оба внешнелюбезны и покорны, но брось спичку – взрываютсякак сухой порох. Оба не видят цели в медленномприращении богатства, но часто попадают в цепкийкапкан мелочной алчности. Оба столь же завистли5вы, сколь легки – элегантны (для французов) илизадушевны (для русских). Оба влюбляются в соци5альные мифы, только французы от стремления к по5литическому идеалу и желанию ощутить сладкийвкус победы, а русские – от жажды внутреннего ивнешнего умиротворения.

Но русские ненавидят богатство и разрыва5ются между любовью5ненавистью к своему госу5дарству, а французы люто ненавидят любого «бла5годетеля», который хоть немного ущемил его сво5боду, пусть в обмен за статус, власть и богатство.Русские же отдают свободу спокойно, довольныетем, что у них есть их «воля». Или бегут в старооб5рядцы и казаки.

Французы и русские похожи друг на друга исвоими комплексами. Оба они приобрели комплекс«покоренного». Французы (галлы) были завоеваныримлянами, потом франками5германцами. Русскиебыли подчинены норманнами, потом попали в раб5ство к монголам.

Слова Декарта, говорившего, что надо уметьсправедливо относиться к своим достоинствам и не5достаткам, еще более приложимы к нациям, чем киндивидуумам. Психологический и историческийфатализм, во всех его формах, и преимущественно внаиболее угнетающих, – вот что особенно распрост5раняется в настоящее время и с чем необходимо бо5роться. Эти слова Альфреда Фуллье, известного какисследователя народной психологии благодаря мно5гим работам о душевном своеобразии европейскихнародов, в особенности французов, актуальны какникогда. Франция – одна из наций, которым надле5жит помнить, что noblesse oblige.

1. Фуллье Альфред. Психология французского народа. – СПб.,1899. Введение. Факторы национального характера.2. Воробьев В.В. Лингвокультурология: Монография. – М.:РУДН, 2008. 5 С.214.3. Ibidem. 5 С.216.4. Большаков В. Эти поразительные французы. – Изд5во: АСТ, Астрель, 2007. 5 С.10.5. Япп Ник, Сиретт Мишель. Эти странные французы. – Изд5во: Эгмонт Россия Лтд, 1999.6. Фуллье Альфред. Психология французского народа. – СПб.,1899. Книга третья. Глава первая. Психология француз5

ского ума.7. Ibidem. Книга третья. Глава первая. Психология французского ума.8. Ibidem.9. Ibidem.10. Семенова О.Ю. Повседневная жизнь Парижа.– М.: Молодая гвардия, 2010. 5 С.64565.11. Доунс Стивен. Париж на тарелке. – Изд5во: «Амфора», 2009. 5 С.71.12. Ibidem. 5 C. 72.13. Феллер В.В. Германская одиссея. Между свободой и равенством. – Самарский Дом печати , 2009.


ПОПОВ Е.Б.,доктор педагогических наук, заведующий кафедрой иностранных языков,


[email protected]

КАТЕГОРИЯ «ОБРАЗОВАТЕЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ»В КУРСЕ «ОСНОВЫ ПЕДАГОГИКИ»

Ключевые слова: образовательная действительность, образовательная среда, образовательный кон�текст, объективная реальность, инфраструктура образования, педагогическая действительность, педаго�гическая деятельность, педагогический дискурс, профессиональное педагогическое сознание, индивидуальныйсмысловой контекст, субъективная реальность.

В статье образовательная действительность рассматривается как объект педагогической науки, пред�ставляющий собой совокупность элементов трёх взаимообусловленных планов: образовательной среды субъек�тов образования, педагогической действительности и образовательного контекста.

Key words: educational actuality, educational environment, educational context, educational systeminfrastructure, external reality, pedagogical actuality, pedagoguism, pedagogical discourse, professional pedagogicalconsciousness, personal context, subjective reality.

The article deals with a phenomenon of educational actuality as a junction of essentials of three multiaspectplanes: personal educational environment, pedagogical actuality, and educational context.

Переход Оренбургского института МГЮАим. О.Е. Кутафина в 2011512 учебном году на двуху5ровневую систему высшего профессионального об5разования предполагает, кроме всего прочего, введе5ние курса «Основы педагогики» в качестве обяза5тельной дисциплины магистерской программы. Од5ной из задач данного курса является овладение маги5странтами педагогическим понятийным аппаратом.Учитывая, что в магистратуре, как правило, обуча5ются выпускники непедагогических вузов, выполне5ние этой задачи сопряжено с двумя исходными труд5ностями: а) неоднозначным толкованием авторамиучебников объекта и предмета педагогической наукии б) отсутствием единообразия в трактовке базовыхкатегорий педагогики.

Многообразие формулировок в определениипредмета педагогической науки наглядно иллюстри5рует следующий, далеко не полный, перечень предла5гаемых авторами учебников по педагогике вариан5тов (сгруппировано по мере расширения сферы изу5чения):

5 процесс развития жизненного опыта челове5ка (обучающегося);

5 процесс направленного развития и формиро5вания человеческой личности в условиях её воспи5тания и обучения;

5 целостный педагогический процесс, целенап5равленно организуемый в специальных социальныхинститутах;

5 воспитание как особая функция общества;5 воспитание как общественное явление;5 система отношений, возникающих в деятель5

ности субъектов образования;5 педагогические реальности в обществе, про5

являющиеся в закономерностях подготовки челове5ка к выполнению социальных и профессиональныхзадач, в системе отношений, складывающихся в дея5тельности по включению человека в сферу обще5ственной жизни, его социализации;

5 педагогические и педагогически значимыереальности в государстве и обществе, существующиев виде педагогических фактов, факторов, условий,закономерностей, механизмов и оказывающие вли5яние на воспитание и обучение.

Не отличается однообразием и определениеавторами различных учебников объекта педагогичес5кой науки, в качестве которого предлагаются следу5ющие варианты:

5 растущий, развивающийся человек;5 человек, развивающийся в результате воспи5

тательных отношений;5 система педагогических явлений, связанных

с развитием индивида;5 практика обучения и воспитания;5 образование как способ приобщения челове5

ка к жизни в обществе;5 образование как целенаправленно осуществ5

ляемый процесс;5 образование как особая, социально и личнос5

тно детерминированная деятельность по приобщениючеловеческих существ к жизни общества;

5 сферы жизни общества и государства,оказывающие влияние на подготовку человека к вы5полнению социальных и профессиональных задач,самореализацию его личностного потенциала.

Всё многообразие толкований объекта и пред5мета педагогической науки можно успешно привес5ти к общему знаменателю, если рассматривать их с


использованием более общего научного понятия, аименно через понятие «действительность».

Действительность, как производное от слова«действие», есть осуществленная реальность во всейсвоей совокупности – реальность не только вещей, нои овеществленных идей, целей, идеалов, обществен5ных институтов, общепринятого знания в виде раз5личных продуктов человеческой деятельности – миракультуры, общепринятого знания, морали, государ5ства, права. Тем самым, онтологический подход по5зволяет исследовать не только объективную реаль5ность, то есть материю, но и субъективную реальность,формой существования которой является индивиду5альное и общественное сознание в различных его ви5дах как «наиболее абстрактное обозначение формысуществования человеческой реальности, как непос5редственное самобытие человека, как общий принципсуществования человеческой реальности»

1.

Такое понимание действительности ориентиру5ет на то, что компоненты объективной реальности входе жизнедеятельности человека, в конечном счете,замыкаются на рефлексию, толкование, личностноеприятие или неприятие человеком этой реальности,воспроизведение или изменение им её компонентов входе своего взаимодействия с миром (см. Рис. 1). Пе5дагогическую науку интересует действительность с

точки зрения деятельности субъектов образования, тоесть деятельность педагога в её взаимосвязи с учебнойдеятельностью учащихся/воспитанников.

Педагогическая деятельность, будучи формойактивного отношения человека к окружающему миру,включает в себя: цель, мотив, условия, средства, ре5зультат и сам процесс. В зависимости от исходнойзадачи педагогическая деятельность подразделяетсяна практическую (обучение и воспитание) и научно5исследовательскую деятельность. Целью научной пе5дагогической деятельности является получение но5вых знаний о педагогических отношениях, возника5ющих в педагогической сфере, и выработка рекомен5

даций, норм и форм научной организации практи5ческой деятельности. Специфика практической пе5дагогической деятельности сводится, прежде всего,к тому, что она:

5 является профессиональной деятельностью, со5держанием которой является обучение и воспитание;

� направлена на достижение общественно зна5чимых и общественно оцениваемых результатов;

5 имеет место в специально организованныхобществом образовательных учреждениях, ориенти5рованных на разные ступени образования на протя5жении всей жизни человека;

5 организуется в специальных условиях, лишь при5ближенных или имитирующих определенные ситуации,и предполагает многократное решение учебных задач, привыполнении которых на этапе усвоения в деятельностиобучаемого допускается возможность ошибки;

� направлена на овладение обучающимся обоб5щенными способами предметных и познавательныхдействий, их программ, алгоритмов, теоретическихзнаний и адекватного и творческого их применения вновых условиях;

5 предполагает планирование, организацию и уп�равление деятельностью учащихся, и характеризуетсянепрерывностью, циклической повторяемостью отдель5ных фаз педагогического процесса; «однонаправленно5

стью» осуществления с деятельностью учащегося2 ; ис5

пользованием вариативных форм и способов органи5зации, контроля и оценки учебной деятельности;

� исходит из того, что деятельность обучае�мого является полимотивированной; ведущими мо�тивами учебной деятельности выступают познава5тельный интерес и потребность в саморазвитии;

5 в качестве объекта направлена на другого че5ловека (одного или в группе), который сам являетсясубъектом образования – он активен и пластичен, онпостоянно развивается, меняются его потребности,развиваются и меняются его ценностные ориентации,мотивирующие действия и поведение;

Рисунок 1. Действительность как единство характеристик объективной и субъективной реальности


5 является совместной деятельностью, строит5ся по законам общения, разворачивается как комму5никативный процесс; поэтому культура общения вэтой деятельности играет принципиальную роль;

5 неразрывно связана с гуманитарной культу�рой педагога, сущность которой в переходе деятель5ности «для себя» в деятельность «для другого»;

5 имеет поисково5творческий характер, обуслов5ленный активностью объекта деятельности, многофак5торностью влияний на объект, ситуативной перемен5чивостью условий и обстоятельств, в которых оказы5вается педагог в своей профессиональной работе.

Для обозначения действительности, взятой дляизучения в аспекте профессиональной деятельностипедагога, в современной педагогике существует поня5тие «педагогическая действительность»

3. Именно это

словосочетание, на наш взгляд, и является понятием,которое адекватно отражает всю совокупность явле5ний, относимых к предмету педагогической науки.

Среди основных элементов, раскрывающихсодержание категории «педагогическая действитель5ность», следует, прежде всего, выделить следующие:

•объективная реальность:1) инфраструктура образования в двух её формах:5 содержание образования, которое в самом

общем виде охватывает такие аспекты, как нравствен5ное, художественное, научное (теоретическое), пра5вовое (гражданское), социальное образование и фи5зическую культуру;

5 институализация образования, которая раскры5вается через совокупность следующих компонентов:

а) формальная подструктура: институты педа5гогической науки и профессионального педагогичес5кого образования, профессиональные педагогическиесообщества; учебные учреждения, результатом курсаобучения в которых является выдача общепризнан5ного сертификата, удостоверяющего достижение не5коего стандарта обученности;

б) неформальная подструктура: в виде заведе5ний и услуг дополнительного образования, ориентиро5ванных на удовлетворение конкретных потребностей иинтересов обучаемых, выходящих за рамки формаль5ного стандарта; наиболее общими признаками учреж5дений дополнительного образования являются: добро5вольность и открытость; динамичность членского со5става; отсутствие возрастных ограничений; естествен5ные связи с внешней средой; синтетический характердеятельности (общение, игра, познание, спорт, труд)

4;

в) информальная подструктура: неспециали5зированные для сферы образования институты (сре5ди которых ближайшее окружение, электронные бан5ки данных, СМИ и другие источники получения ин5формации), интегрирующие различные способы вли5яния на общество и человека в процессе повседнев5ной жизнедеятельности;

2) педагогический дискурс: институциональ5ная форма общения, создаваемая субъектами обра5зовательного процесса в их коммуникативно5рече5вом взаимодействии и осуществляемая в мыследея5тельности (комплексе интеллектуальных и коммуни5кативных процессов, включенных в контекст органи5

зованной коллективной деятельности: языковоемышление, речь, тексты)

5, а так же те обстоятельства,

которые обусловливают институциональный харак5тер дискурса, текстовые (или символические) сред5ства и результаты коммуникативно5речевого взаи5модействия. Педагогический дискурс воплощается,прежде всего, в следующих формах:

5 стратегии педагогического дискурса (объяс5няющая, оценивающая, контролирующая, содейству5ющая и организующая стратегии) и педагогическиеобычаи (общепринятые, более или менее устойчи5вые, исторически сложившиеся правила и нормы,регулирующие поведение субъектов образования);

5 педагогические артефакты: специфичные дляконкретных педагогических проектов материальныеобъекты и искусственные средства деятельности, пред5назначающиеся для организации и осуществленияконструируемого образовательного процесса (напри5мер, учебные программы, образовательные тексты, гра5фические изображения, опорные сигналы, знаковыемодели, аудио5 и видеозаписи с учебным материалом,контрольно5измерительные материалы, художествен5ные произведения и фильмы по мотивам реальныхпедагогических проектов, документальные фильмы имузеи, посвященные этим проектам и их участникам);

•субъективная реальность:5 профессиональное педагогическое сознание: фор5

ма субъективной реальности, которая включает в себяпринципы и методологию педагогического воздействия,систему норм, сознательных и бессознательных устано5вок и представлений, определяющих позицию педагогапо отношению к обучаемым. Сущность педагогическогосознания заключается в построении определенной сово5купности смыслов, значений и перспектив предстоящейпедагогической деятельности. Оно социально обусловле5но, само по себе представляет социальное явление и ак5тивно влияет на характер общественных отношений

6. Про5

фессиональное педагогическое сознание может быть «обы5денным» (обобщение повседневного опыта обучения ивоспитания) и «теоретическим», то есть научным. Разли5чие между ними сводится к тому, что источник научногосознания – знания, а обыденного – опыт; метод обыденно5го педагогического сознания – интуиция и анализ житей5ского опыта, научного – не только эмпирические, но и те5оретические подходы. Другое отличие связано с самойвозможностью передачи педагогических знаний и в спо5собах их передачи от поколения к поколению.

Если придерживаться заявленной выше пози5ции о том, что предметом педагогической науки явля5ется «педагогическая действительность», то логичнобудет заключить, что объектом педагогики является«образовательная действительность», взятая в болеешироком аспекте, дополнительно вбирающем в себя,с одной стороны, реалии образовательной среды ин5дивида, а с другой стороны, социально5экономичес5кие условия деятельности субъектов образования.

«Образовательная действительность» при та5ком подходе предстаёт как совокупность компонен5тов трёх взаимообусловленных планов: образователь5ного поля индивида, педагогической действительнос5ти и образовательного контекста

7 (см. Рис. 2).


«Образовательное поле индивида» (а в терми5нологии А.С. Запесоцкого – «культурно5образова5тельная среда»

8) есть совокупность обстоятельств по5

вседневной жизнедеятельности человека, рассматри5ваемая под углом зрения имеющихся в ней ресурсов,условий и возможностей для его развития и личнос5тного становления. Понятие «поле» отлично от тер5мина «окружение» именно реакцией и интерпрета5цией человека, степенью освоения и присвоения ок5ружения, а не только влияния. Восприятие челове5ком образовательного поля как процесс извлеченияи интерпретации информации представляет собойпроцесс осмысления и оценки своего участия в обра5зовательной действительности. Субъективный образобразовательного поля представляет собой фрагмен5тарно ограниченное пространство свободы человека.Взаимообусловленными компонентами образова5тельного поля человека выступают:

•объективная реальность:1) образовательный выбор и образовательные

маршруты индивида: степень, формы и характер уча5стия в образовательных институтах формального,неформального и информального секторов; формы исодержание самообразования;

2) компетентность в сфере образования: каче5ство личности, предполагающее овладение человекомзнаниями и индивидуальным опытом в виде четы5рёх основных элементов образования: опытом позна5вательной деятельности, фиксированной в форме еёрезультатов – знаний, опытом осуществления извес5тных способов деятельности – в форме умений дей5ствовать по образцу, опытом творческой деятельнос5ти – в форме умений принимать нестандартные ре5шения в проблемных ситуациях, опытом осуществ5ления эмоционально5ценностных отношений – в фор5ме личностных ориентаций;

•субъективная реальность:5 индивидуальный смысловой контекст: воспри5

ятие человеком эффективности собственной учебнойдеятельности; собственные планы и ожидания в сфереобразования; восприятие и оценка своего образователь5ного пространства, логики и динамики его изменения.

Следующий аспект анализа – «образователь�ный контекст» – выступает фоновым планом педаго5

гической действительности. Контекст в данном слу5чае – это, с одной стороны, внешний объективный мир,в котором функционируют и взаимодействуют обра5зовательные институты, а с другой стороны, информа5ция о роли и отношении совокупности объектов мате5риального мира к субъективной реальности некоей со5циальной группы. Чем глубже понимание контекста, вкотором действуют люди, тем более целостно воспри5нимается картина соответствующего участка мира, темболее адекватными становятся оценки функциониро5вания образовательных институтов и поступковсубъектов образования в условиях данного контекста.

Образовательный контекст представлен таки5ми компонентами как:

•объективная реальность:1) политико5правовая система государства

(система общественного государственного устрой5ства; совокупность норм, устанавливающих консти5туционно5правовой статус государства как особогополитического образования; совокупность способов,форм и методов осуществления политической влас5ти) и её институты (политические партии, обще5ственные и религиозные организации);

2) исторические и культурные события: сово5купность явлений, крупных фактов общественнойжизни, представляющих единое целое;

3) структура и насыщенность информационнойсреды: совокупность технических и программныхсредств хранения, обработки и передачи информации,а также социально5экономических и культурных ус5ловий реализации процессов информатизации;

•субъективная реальность:5 ментальность: совокупность автоматизмов и

привычек, формирующих способы видения мира и пред5ставления людей, принадлежащих к той или иной соци5ально5культурной общности, а также социально5психо5логических установок и предрасположенностей инди5вида или социальной группы действовать, мыслить, чув5ствовать и воспринимать мир определенным образом;

5 общественное сознание: нравственное, эсте5тическое, правовое, профессиональное, научное, фи5лософское, религиозное, политическое сознание какотражение обществом самого себя, своего бытия иперспектив развития.

Рисунок 2. Образовательная действительность как объект педагогической науки


Таблица. Компоненты образовательной действительности

объективнаяреальность

5 политико5правовая система государства;5 исторические и культурные события;5 структура и насыщенность информационной среды

5 педагогический дискурс;5 инфраструктура образования

5 компетентность в сфере образования;5 образовательный выбор и образовательные маршруты индивида

образовательныйконтекст

педагогическаядействительность

образовательноеполе индивида

субъективнаяреальность

5 ментальность и общественное сознание

5 профессиональное педагогическое сознание

5 индивидуальный смысловой контекст

Таким образом, предмет педагогики наиболееадекватно отражен категорией «педагогическая дей5ствительность», а объектом педагогической науки вы5ступает действительность в аспекте деятельностисубъектов образования, определяемая термином «об5разовательная действительность». Образовательнаядействительность в таком понимании предстаёт как

совокупность компонентов различного класса соци5альной сложности (см. Таблицу) в единстве простран5ственно5временных характеристик объективной исубъективной реальности, которые, в конечном итоге,предопределяют и обуславливают цели, содержание,формы и условия развития субъектов образования впроцессе освоения ими культуры и цивилизации.

1. Остапенко А.А., Касаткин А. Явная и неявная педагогическая реальность: структура и соотношение. // Школьныетехнологии. 5 2008. 5 № 3. 5 С. 17.

2. Зимняя И.А. Учебная деятельность – специфический вид деятельности // Инновационные проекты и программы вобразовании. 5 2009. 5 № 6. 5 С. 3512.

3. Язык педагогики в контексте современного научного знания: материалы Всерос. методолог. конф.5семинара /Гл. ред.В.В.Краевский. 5 Волгоград; Краснодар; М., 2008.

4. Воспитательная система массовой школы: проблемы гуманизации: Сб. научн. трудов / Под ред. Л. И. Новиковой.5 М.:Изд. НИИТиИП, 1992. 5 С. 66.

5. Ежова Т.В. Проектирование педагогического дискурса в высшем профессиональном образовании будущего учите5ля /Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора педагогических наук.5 Оренбург, 2009. 5 С. 46.

6. Днепров С.А. Педагогическое сознание: теории и технологии формирования у будущих учителей: монография.5Екатеринбург: ТОО НИЦ «Уникум», 1998.5 С. 79.

7. Попов Е.Б. Образовательная действительность как исследовательское поле. // Аксиология и инноватика образова5ния». 5 2011. 5 №2. 5 С. 31.

8. Запесоцкий А. С. Образование: Философия, культурология, политика. 5 М.: Наука, 2003. 5 С. 236.


ТРУДЫ ОРЕНБУРГСКОГО ИНСТИТУТА (филиала) МГЮА(выпуск пятнадцатый)

Формат 60х841/

8. Бумага офсетная.

Подписано в печать 02.07.2012 г.

Усл. печ. листов 21,2. Тираж 100. Заказ 28.

Отпечатано в ИП Осиночкин Я. В.

460044, г. Оренбург, ул. Конституции СССР, 1 корп. 25103.

f69CF

Documents

Transcript of f69CF