Ricardo Haaker Yori

El Fideicomiso Bancario en el Perú

Dr. Ricardo Haaker Yori

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Marco Legal

Las principales disposiciones legales aplicables al fideicomiso bancario en la legislación peruana, son:

• LEY 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros

y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

• RESOLUCION SBS 1010-99. Reglamento de Fideicomisos y de las

Empresas de Servicios Fiduciarios.

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Marco Legal

Otras disposiciones legales relevantes, aplicables al fideicomiso bancario en la legislación peruana, son:

• Resolución CONASEV 141-98-EF. Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios.

• D.L. N° 776. Ley de Tributación Municipal.

• D.S. 135-99-EF. TUO del Código Tributario.

• D.S. 014-99-MITINCI. TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial.• Ley 27287. Ley de Títulos Valores.

(cont.)

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Activos

Estructura del Fideicomiso

Fideicomitente PatrimonioAutónomo Fideicomisario

Fiduciario

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Definición

Ley N° 26702

Artículo 241°- Concepto de Fideicomiso

El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente (oaportante) transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,denominada fiduciario, para la constitución de un patrimoniofideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto alcumplimiento de un fin específico a favor del fideicomisario. Elpatrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, delfideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de losbienes remanentes. […]”

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Régimen Legal

El fideicomiso se caracteriza por ser un contrato:

• Multilateral, en virtud del número de sujetos intervinientes en elcontrato en donde todos se obligan recíprocamente.

• Típico, por encontrarse regulado por la Ley.• Oneroso, por establecerse provechos recíprocos.• Formal, porque la Ley exige que sea de manera escrita para tener

validez.• Principal, por existir por sí y por tener un fin propio independiente.

En la Ley 26702, el fideicomiso está enmarcado dentro de:

TITULO I I I OPERACIONES Y SERVICIOSCAPITULO I I CONTRATOS E INSTRUMENTOSSubcapítulo II Fideicomiso

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Antecedentes en el Perú

Ninguno de los Códigos Civiles (1852, 1936 y 1984) lo regula.

• Artículo 1014 del CC 1936

• Ley 7159 Ley Kemmerer art. 94.13: “Los Bancos podrán ser nombrados como Fideicomisarios de tenedores de Bonos”

•Fue el Decreto Legislativo 770 el que trata al fideicomiso como contrato.

•Ley de Mercado de Valores.

• Tratamiento del Fideicomiso Bancario. Ley 26702 y su Reglamento Res. SBS 1010-99 y 084-2000.

Patrimonio Fideicometido

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Patrimonio Fideicometido

• Es autónomo, independiente del riesgo del Fideicomitente, Fiduciario odel Fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienesremanentes.(Art. 241°).

• El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones delfiduciario o del fideicomitente y, tratándose de las obligaciones de losfideicomisarios, tal responsabilidad sólo es exigible sobre los frutos olas prestaciones que se encuentren a disposición de ellos. (Art. 253°)

• Afecto a un fin específico.(Art. 241°-Art. 252°)

• Es temporal, excepto los fideicomisos culturales y filantrópicos.(Art. 244°-Art. 251°-Art. 268°- Reglamento Art. 8°)

• Puede recaer en cualquier tipo de bien (excep. Art. 266°).

• Es anulable la transmisión fiduciaria realizada en fraude deacreedores.(Art. 245°)

• Es inembargable, y no forma parte de la masa concursal.(Art. 253°)

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Patrimonio Fideicometido

Afectación de los bienes fideicomitedos (Art. 254º)

• Los bienes que integran el patrimonio fideicometido se encuentranafectos al pago de las obligaciones y responsabilidades que laempresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por losactos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la que fueconstituido el fideicomiso y, en general, de acuerdo a lo establecido enel acto constitutivo.

• No se encuentran afectos a dicho pago, salvo disposición en contrario,los bienes que integran el patrimonio propio de la empresa fiduciaria,del fideicomitente, del fideicomisario y del destinatario del remanente.

(cont.)

Art. 252° LBArt. 923° CC

Dominio Fiduciario

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•Opción tomada por el Legislador peruano (otras legislaciones optan porla transferencia de propiedad).

”El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo […] se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.”

“[..]La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable de la administración del mismo.”

Dominio Fiduciario

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Fideicomitente

• ¿Quién puede ser?

- Cualquier persona con la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurídico. (Art. 243°)

• Se le denomina “Originador” en procesos de Titulización.

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Fideicomitente: Obligaciones

Respecto al Objeto:• La principal es la entrega de los bienes transferidos en

Fideicomiso.(Art.262°)

Respecto a las partes:• Proteger el patrimonio fideicometido en virtud de las facultades

delegadas por el fiduciario. (Art.253°)

Respecto a terceros:• Los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la

devolución de los bienes fideicometidos por su causante. (Art.244° - Art.270°)

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Fideicomitente: Derechos-Facultades

Respecto al Objeto:

•Exigir el cumplimiento del fin para el que se constituyó el Fideicomiso.•Facultado a coadyuvar en la defensa del patrimonio fideicometido.(Art.253°)

•En caso de liquidación del fiduciario, podrá identificar y rescatar losbienes y derechos existentes que pertenezcan al patrimoniofideicometido. (Art. 255°)

Respecto a las partes:

•Fideicomitente puede ser a la vez el Fideicomisario. (Art.248°)

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Respecto a terceros:•Tienen lugar los fideicomisos constituidos por voluntad unilateral delfideicomitente, expresada en testamento. (Art.246°-Art. 247°)

•Puede ceder sus derechos a terceras personas. (Art.264°)

Fideicomitente: Derechos-Facultades

(cont.)

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Fiduciario

• ¿Quién puede ser? (Art. 242°)

- Empresas de Operaciones Múltiples. Bancos (Art. 16° - Inc. A)- Empresas de servicios fiduciarios. La Fiduciaria S.A. (Art. 16° - Inc B-

5)- COFIDE- Empresas de Seguros, previa ampliación de su autorización de

funcionamiento. (Art. 318° - Inc. 1).

• ¿Quién no puede ser?

- El fideicomiso es nulo si se designa como fideicomisario alfiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de titulización. (Art. 265°- Inc. 3)

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Fiduciario: Obligaciones

Respecto al objeto:•Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso,realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones onegocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresafiduciaria pone en sus asuntos. (Art. 256°)

•Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo aley. (Art. 273°)

•Designar un factor fiduciario.(Art. 271°)•Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de dañosfísicos como de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieranafectar o mermar su integridad. (Art. 253°)

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Fiduciario: Derechos-Facultades

Respecto a las partes:•Cobrar una retribución por sus servicios. (Art. 261°)•Renunciar con causa justificada, aceptada por la SBS. (Art. 269°)•Solicitar la anulación de actos de disposición que contravengan lopactado en el instrumento constitutivo. (Art.252°)

(cont.)

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Responsabilidad del Fiduciario

• El fiduciario que incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave debereintegrar al patrimonio fideicometido el valor de lo perdido, más unaindemnización por los daños y perjuicios irrogados, sin perjuicio de laresponsabilidad a que hubiere lugar. (Art. 259°)

Factor Fiduciario

Art. 271° LB

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Factor Fiduciario

• Para cada fideicomiso que reciba, el Fiduciario designa un FactorFiduciario, quien asume personalmente su conducción, así como laresponsabilidad por los actos, contratos y operaciones que serelacionen con dicho fideicomiso. La empresa es solidariamenteresponsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen elFactor y los trabajadores del fiduciario, salvo lo dispuesto en elsegundo párrafo del artículo 259º.

• Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.• La designación del factor debe ser puesta en conocimiento de la

Superintendencia, organismo que está facultado para disponer suremoción, en cualquier momento.

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Fideicomisario

• Es el beneficiario del fideicomiso. (Art. 241°)

• Quienes pueden ser?

- El Fideicomisario puede ser el Fideicomitente. (Art. 248°-Art. 270°)

- Pueden ser personas indeterminadas, que reúnan ciertas condiciones orequisitos, o el público en general, siempre que consten en elinstrumento constitutivo las calidades exigibles para disfrutar de losbeneficios, o las reglas para otorgarlos. (Art. 248°)

Término del Fideicomiso

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Término del Fideicomiso

4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que lesconcede el fideicomiso.

5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos ajuicio de la empresa fiduciaria.

6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con

aprobación de los fideicomisarios en caso formen parte del contrato.

El fideicomiso termina por: (Art. 269°)

1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por laSuperintendencia.

2. Liquidación de la empresa fiduciaria.3. Remoción de la empresa fiduciaria.

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Término del Fideicomiso

- Si la revocación fuese parcial, subsiste el fideicomiso con losbienes que se integren en el patrimonio. (Art. 269°)

9. Revocación por parte del fideicomitente antes de la entrega de losbienes a la empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitoslegales, salvo que los fideicomisarios formen parte del contrato.

10. Vencimiento del plazo.

(cont.)

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Formalidades y Registro

Formalidades• La constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato

entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado medianteinstrumento privado o protocolizado notarialmente. (Art. 246°)

Registro• Para los casos de fideicomiso en garantía, la inscripción en el registro

respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, enrazón al tiempo de su inscripción. (Art. 246°)

• Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de activosmobiliarios, debe ser inscrito en el Registro de Contratos de los RRPP.

• Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de bienesinmuebles, debe ser inscrito en la Partida Registral de cada bien.

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El Mercado Fiduciario

Fuente: La Fiduciaria

Reglamento de Fideicomiso - Resolución SBS Nº 1010-99 del 11de noviembre de 1999-Se precisan los alcances de la regulación del fideicomiso bancario.

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Decreto Legislativo 939 del 4 de diciembre de 2003-Se gravan con Impuesto a las Transacciones Financieras lastransferencias entre cuentas de terceros, incluyendo lastransferencias entre cuentas del fideicomitente y cuantas delpatrimonio Fideicometido y viceversa.Decreto Legislativo 945 del 23 de diciembre de 2003-Grava con impuesto a la renta ciertos tipos de transferenciafiducaria (fideicomiso en garantía y fideicomiso inmobiliario).

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