DIARIO CIVIL Doctrina - FUNDACION CIJUSO | Instituto de ... · Sabido es que la ley procesal...

DIARIO CIVIL

Doctrina:

La doctrina del recurso indiferente

Por Gustavo Germán Rapalini

La Responsabilidad la Función Preventiva y el Riesgo de Desarrollo

Por Graciela Lovece

¿Legitimación colectiva para la defensa de la institucionalidad republicana?

Por Francisco Verbic

La Capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial

Por Hernán Gonzalo Gálvez

Jurisprudencia:

“ M., A. A. y otros v. Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y perjuicios” – C. Nac. Civ., sala J, (19/02/2015)

Responsabilidad de los padres y muerte de su hijo menor electrocutado

“ Sola, Javier Martín v. Mozzi, Jorge Daniel y otros s/ prueba anticipada” – C. Nac. Civ., sala B, (09/12/2014)

Producción anticipada de prueba pericial por venta de automotor

“Chinchurreta, Carlos y otro v. Asociación Centro Vasco Guillermo Larregui” – C. Civ. y Com. Junín, (09/04/2015)

Asociación, expulsión y nulidad de decisión asamblearia

“ Domine S.A. v. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/prescripción adquisitiva” – 4° C. Civ. – Primera Circunscripción de Mendoza, (25/03/2015)

El dominio fiduciario es exclusivo pero carece de los caracteres de perpetuidad.

La doctrina del recurso indiferente Por Gustavo Germán Rapalini

I.- INTRODUCCIÓN: RECURSOS EXTRAORDINARIOS: ADECUADA ELECCIÓN DEL CARRIL (PRINCIPIO DE UNICIDAD) Sabido es que la ley procesal establece ciertas formalidades respecto de los actos que integran el trámite judicial. Estas

formas están determinadas en pos de la salvaguarda de los derechos de defensa y debido proceso de todas las partes

involucradas1.

Pues bien, en materia de actos procesales de impugnación, el principio de legalidad tiene incidencia decisiva en las áreas

del objeto y de la causa de los recursos; sobremanera, en el terreno de los recursos extraordinarios. El legislador establece qué

tipos de resoluciones son susceptibles de ser atacadas mediante cada uno de los recursos y en virtud de qué errores resulta

admisible la impugnación2.

En consecuencia, la precisión técnica en materia recursiva no es un puro preciosismo lingüístico sino eje fundamental del

funcionamiento de todo el sistema procesal. Y esto es así, si realmente se aspira a que todo el litigar sea algo más que un arte o la

sumatoria de habilidades personales, siempre generadoras de enorme arbitrariedad3.

II.- DOCTRINA DEL RECURSO INDIFERENTE: BREVE ANÁLISIS Se denomina teoría del recurso indiferente (Sowohl als auch Theorié)4 o también recurso paralelo, a aquél que, sin

ser el que la ley prescribe expresamente para el caso; o que siéndolo se han omitido elementos formales, produce no

obstante los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva que el recurso correctamente articulado5.

La vertiente en estudio encuentra su cimentación principal en la ley de enjuiciamiento civil alemana6. La Z.P.O.

alemana, como su similar austríaca, legislan el recurso de casación aunque en puridad de verdad en el sistema germánico

el instituto no es denominado propiamente “casación”, sino “revisión”7.

Allí, en materia de admisibilidad de los medios de impugnación existe el principio de beneficio

(Meinstbgünstigungsprinzip) o teoría del recurso indiferente (Sowohl Auch Theorie)8. De este modo, un embate es

procedente e idóneo si puede ser admitido en relación con determinada resolución, si es clara la naturaleza de ésta y del

correspondiente medio impugnativo (regla general)9.

No se trata -en rigor de verdad- de un arquetipo de recurso como perteneciente (junto a otros) a un menú de

opciones al servicio del justiciable, sino de una pauta de interpretación –principio de beneficio- a los efectos de conferir

admisibilidad a una pieza recursiva que no goza de todos los elementos que debería portar, a los efectos del fin que

pretende10.

Es decir, que si se ofrecen dudas acerca de la procedencia de la impugnación y de la clase de recurso, a causa de

que el defecto de la resolución a impugnar consiste en que se ha pronunciado una que no debió dictarse (por ej., se ha

emitido una sentencia definitiva en lugar de una incidental o de un auto, o al contrario; o una sentencia ordinaria en vez de

una contumacial, o viceversa), hay que resolverlas en el sentido de estimar la admisibilidad del recurso interpuesto

(principio del “mayor favor”). Léase: el recurso es admisible tanto si corresponde a la resolución que por él se induce que

hubiera deseado el recurrente (teoría subjetiva) como si es el adecuado a la que se ha dictado (teoría objetiva)11.

III.- ¿RECEPCIÓN VERNÁCULA DEL INSTITUTO? No existen muchas voces que se hayan pronunciado en torno a este instituto, lo que quizás derive –en rigor de

verdad- en una tácita toma de posición acerca de su improcedencia en nuestro derecho positivo12.

1 RAPALINI, GUSTAVO GERMÁN: “Exceso ritual manifiesto y búsqueda de la verdad jurídica objetiva: ¿un proceso sin formas?”; elDial.com - DC1B2B; 26/8/2013. 2 TESSONE, ALBERTO J.: “Recursos extraordinarios – Inaplicabilidad de ley o doctrina legal”, p. 52. Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, año 2000. 3 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO: “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, p. 247. Tercera Parte. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe 2008. 4 Naturalmente, ambos institutos no son literalmente idénticos en la conversión de un idioma a otro. Desde este análisis raso, “recurso indiferente” seria Tägliche Ressourcen

en idioma alemán. 5 FALCÓN; ENRIQUE M.: “El recurso indiferente”; LL-1975-B, p. 1139; idem: FALCÒN, ENRIQUE M.:”El recurso indiferente”, p. 286; en “Tratado de los Recursos”, Tº I (libro

homenaje al Prof. Adolfo Rivas); Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe 2013. 6 Sin embargo, Falcón entiende que su origen se encuentra en el Derecho Romano (FALCÓN; ENRIQUE M.: “El recurso…” cit., p. 1141). 7 HITTERS, JUAN C.: “La casación civil en Alemania. Sus rasgos definidores”; JA 1982-II-762. 8 PÉREZ RAGONE, ÁLVARO; ORTIZ PRADILLO, JUAN CARLOS: “Código Procesal Civil alemán (ZPO). Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán

contemporáneo”; p. 118 y ss.; Ed. Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo 2006. En el texto original, el autor utiliza el vocablo “procedencia”, aunque en puridad de verdad sería “admisibilidad” el valladar a sortear.

9 PÉREZ RAGONE, ÁLVARO; ORTIZ PRADILLO, JUAN CARLOS…cit. 10 RAPALINI, GUSTAVO GERMÁN: “Recurso indiferente” y sistema recursivo en el procedimiento administrativo argentino: ¿vínculo parental?”, Citar: elDial.com - DC1E1A, año

2014. 11 GOLDSCHMIDT, JAMES: “Derecho procesal civil”, p. 402. Traducción de la segunda edición alemana, y del código procesal civil alemán, incluido como apéndice por LEONARDO

PRIETO CASTRO; con adiciones sobre la doctrina y la legislación española por NICETO ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO. Editorial LABOR, S. A., Barcelona - Madrid - Buenos Aires - Rio de janeiro 1956.

12 RAPALINI, GUSTAVO GERMÁN: “Recurso indiferente” y sistema recursivo en el procedimiento…” cit.

Entre quienes sí lo han hecho, merecen recordarse (al menos en lo que aquí interesa; y utilizando un notable cuota

de simplificación): A) quienes entienden que a partir de la doctrina sentada en el leading case “Yapur”13 se ha consagrado

el recurso indiferente14 en el procedimiento civil; B) quienes si bien reconoce que no existe ni el CPCCN, ni en los códigos

provinciales, una disposición expresa relacionada con este tipo de recurso, entiende que existen otro tipo de disposiciones

y principios jurídicos aplicables; entre ellos, recuerda que en el procedimiento administrativo nacional, el decreto 1759/72,

art. 81, acoge expresamente el recurso indiferente15; C) por último, posición más restringida, quienes entienden ubicar

dentro de las potestades ordenatorias e instructorias de los jueces, una válvula de escape para la aplicación de esta

herramienta.

El tercero de los supuestos contiene una tergsiversación tal de los alcances del sistema dispositivo mismo, al menos

en lo que a la etapa recursiva refiere, cuestión que excede en demasía el presente; solo nos permitiremos referir que ello

que insalvablemente socaba y destruye al fundamento como tal.

En cuanto al segundo de los supuestos, ambos bloques jurídicos (el procesal civil, y el administrativo) encuentran su

razón de ser en finalidades bien distintas, a partir de principios y sistemas antagónicos; y si bien comparten puntos de

conexión como ramas de un mismo tronco, en modo alguno existe identidad genética. Tales conclusiones repercuten

sensiblemente en la interrelación que se pretenda efectuar entre los mismos, desde que sus estructuras se apoyan en

diversos sistemas, reglas y principios que en muchos casos se repelen. Y el aspecto recursivo en modo alguno escapa a

tales consecuencias16.

En cuanto al precedente Yapur, nos permitimos discrepar con tal postura, por cuanto razonar de ese modo trastoca

sensiblemente el formato y esencia del recurso indiferente tal cual se encuentra establecido en su origen; en segundo

término, dicho precedente apoya su télesis en términos como “verdad” y “justicia”, cuando como ya señalaba con claridad

Hart17 hace medio siglo atrás, tales términos son utilizados por juristas con frecuencia para ensalzar o censurar18, no

obstante su palmaria indeterminación; y en tercer término, por cuanto tal precedente fue un resolutorio excepcional y

aislado de la CSJN, lo cual no permitirá razonablemente ver allí el germen de la herramienta recursiva germánica19.

IV.- COLOFÓN Todo lo cual, nos permite concluir que no solo “no” nos encontramos frente al desembarco de tal instituto en nuestro

sistema procesal civil (no solo considerando su esencial original, sino tampoco la sensible mutación que se intenta darle),

sino que tampoco se vislumbra un estándar o patrón que avizore que ello podría ocurrir a la brevedad.

Y ello entendemos resulta sano, por cuanto postular la lisa y llana terminación de las formas en materia recursiva y

reemplazar todo el andamiaje impugnativo con la doctrina en estudio, afectaría groseramente el derecho de defensa en juicio de

los particulares20, contrariamente a lo que se comúnmente se sostiene21; máxime si no se sigue el patrón original del instituto, ni se

postula crear seriamente uno propio.

Lamentablemente nuestra historia está plagada de ejemplos de trasplantes irresponsables de institutos que en sus países

de origen pudieron haber sido virtuosos, pero que insertos en nuestro sistema y en contacto con nuestra idiosincrasia,

fracasaron22. Auguramos no sea esta la suerte que deba correr el instituto en estudio.-

13 CSJN, in re “Yapur Elvio c/Caja de Previsión y Seg. Medico”, (332:1616); sentencia del 28/7/2009. 14 BERIZONCE, ROBERTO O.: “El principio de legalidad formal bajo el prisma de la constitución normatizada”; Los Principios Procesales, p. 114 Librería Editora Platense, La Plata

2001. 15 FALCÓN, ENRIQUE M.: “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, T° VII, p. 90 y 91, y nota al pie “N° 73”. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009. 16 RAPALINI, GUSTAVO GERMÁN: “Recurso indiferente” y sistema recursivo…” cit. En particular, si se recuerda que principios tales como el informalismo (o formalismo atenuado

para el administrado), el impulso de oficio, la ausencia de jurisdicción propiamente dicha y el laxo tratamiento a los requisitos en cuanto a la impugnación, resulta pilares del procedimiento administrativo, a la vez que se erigen como institutos francamente contradictorios con el sistema dispositivo y principio de instrumentalizad de las formas imperante en la ley de enjuiciamiento civil actual.

17 HART, H. L. A.: “The Concept of Law” (el concepto de derecho”; p. 196. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1977. 18 RAPALINI, GUSTAVO GERMÁN: “Exceso ritual manifiesto y búsqueda de la verdad jurídica objetiva: ¿un proceso sin formas?”; elDial.com - DC1B2B, Publicado el 26/08/2013. 19 Párrafo aparte nos merecen los argumentos que la Corte Federal hace suyos del dictamen del procurador para fallar sobre el fondo; ya que (amen de la indeterminación

semántica de vocablos como “justicia del caso” y “verdad jurídica objetiva”, la mayoría de los argumentos que allí se ensayan se encuentran al borde de caer en las aguas de una sentencia con fundamentación aparente o vacía de contenido real; o lo que es peor, si tal fuera realmente el temperamento de la Corte Federal, la herramienta del certiorari debería haber desaparecido –tal y como se encuentra hoy articulada- hace ya tiempo.

20 ALVARADO VELLOSO, ADOLFO…cit., p. 247. 21 RAPALINI, GUSTAVO GERMÁN: “Correcta elección del carril impugnaticio y doctrina del recurso indiferente: la S.C.J.B.A. confirma su doctrina legal (no tan “indiferente”).

Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata; año 11 (2014), no. 44. 22 No creemos ser innovadores en esto, sino todo lo contrario. Proponemos algo tanto sencillo como utilizar mecanismos propios de otras ciencias. Piénsese, v.gr., que para

un médico que debe llevar a cabo un trasplante (o inserto), a los efectos de trasladar órganos, tejidos o células de una persona a otra, resulta “básico” analizar, en forma previa, la repugnancia o no (compatibilidad) del órgano a insertar con el organismo humano receptor. Salvando las diferencias, algo idéntico y con similar profesionalismo, deberíamos hacer legisladores y juristas.

La Responsabilidad la Función Preventiva y el Riesgo de Desarrollo Por Graciela Lovece

El Código Civil y Comercial incorpora algunas temáticas que resultan trascendentes para la

vida en sociedad, colocando especial atención en el aspecto protectivo de los derechos

personalísimos; como un avance indiscutible propio de una sociedad que aspira a un mayor grado

de libertad y tolerancia, sin embargo lamentablemente dentro de este esquema general existen

temáticas que han sido abordadas entendemos no con el mismo criterio de progreso y

proteccionismo; lo cual plantea una importante contradicción; ya que el deslumbrante avance en

ciertos ámbitos, encubre concomitantemente un retroceso importante en otras materias como son

la responsabilidad civil, derechos del consumidor etc.

En este sentido en materia de Responsabilidad Civil se plantean con buen criterio dos

funciones una la preventiva y otra la reparatoria (art. 1078) pues sin dudas, la prevención forma

parte de un capítulo importante dentro del actual sistema ya que favorece la eficiencia económica

y permite el abaratamiento de costos individuales y sociales de toda índole (salud, contaminación

etc.) (i)

La sociedad actual es una sociedad de riesgos que no son más que una construcción

humana por lo tanto son previsibles, prevenibles y por tanto controlables y es un deber

ineludible del Estado limitar los efectos riesgosos o sus consecuencias dañosas determinando

como serán distribuidos esos riesgos dentro del sistema social y cual habrá de ser el interés

prevalente en los supuestos de acaecimiento de daños (ii)

En la sección destinada a la función preventiva y punición excesiva el art. 1710 dispone

que: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no

justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para

evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la

magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse

el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no

agravar el daño, si ya se produjo.”

El inc b del articulo transcripto entiende que la prevención implica adoptar de buena fe, de

acuerdo a las circunstancias las medidas razonables (….) En una clara subjetivación del concepto

protectivo objetivo de seguridad que debe regir en cuanto al desarrollo de la actividad

económica y que de hecho actualmente rige en virtud de las disposiciones del art. 42 CN; y de las

previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor (arts 5,6 y40)

En principio nos preguntamos al hablar de buen fe y de acuerdo a las circunstancias que

debemos interpretar? Que si se realiza una actividad económica que es intrínseca y

potencialmente riesgosa y se ocasionan daños; pero de acuerdo a las circunstancias de persona

tiempo y lugar (art. 1724 CCyC) no se puede exigir un nivel mayor de prevención?

La respuesta entonces es que los daños no serían reparables puesto que se universalizan, de

manera tal que estamos como sociedad permitiendo y aceptando una mayor cantidad de riesgos

en función del aprovechamiento económico e indirectamente y sin mencionarlo específicamente

introduciendo “al riesgo del desarrollo” como una nueva causal de exoneración de

responsabilidad.

El principio general de seguridad es una obligación principal real y concreta que se

encuentra en cabeza de todos aquellos agentes económicos participes del proceso productivo y

es un derecho de los consumidores y usuarios que trasciende la mera expectativa individual y por

su naturaleza objetiva opera aún frente a la existencia de buena fe

Cuando hablamos de adoptar medidas de prevención razonables a que nos estamos

refiriendo? Cuál es la interpretación que debe efectuarse en el caso concreto en el que existe un

claro conflicto de intereses entre el beneficio económico maximizado y la seguridad de la sociedad con tendencia a la minimización.

El adjetivo razonable es amplio, genérico y se acomoda y adecua a la conducta concreta ya

que no es estructurado; por tanto es extensible a situaciones diversas y por tal razón queda

librado a la interpretación judicial que tendrá a su cargo evaluar la razonabilidad de las medidas

preventivas adoptadas de acuerdo a las circunstancias (de persona tiempo y lugar).

Ahora bien el interrogante que nos planteamos es si dicho análisis de razonabilidad será

efectuado con un criterio cuantitativo (existían mayores medidas de las adoptadas) cualitativo

(existen mejores medidas) o temporal (de acuerdo al nivel de desarrollo no se conocían otras

medidas)

Retomado la idea del riesgo de desarrollo esta no es una eximente de responsabilidad válida

en nuestro ordenamiento jurídico actual (art. 40 LDC) en tanto los daños que se ocasionan son

inherentes a la actividad que se desarrolla y mediante la cual se obtienen beneficios económicos y

por ello son reparables pues la noción de desarrollo no puede ni debe ser entendida como sinónimo de inseguridad.

Incorporar al riesgo del desarrollo como eximente de responsabilidad solo sirve para otorgar

seguridad económica y jurídica a las empresas de investigación que se encuentran en el mundo

desarrollado, desde donde precisamente proviene la noción que intentan exportar a las naciones

menos desarrolladas del mismo modo que exportan los productos que elaboraron, y que bien vale

recordar prueban su eficiencia en las sociedades más vulnerables o lo que es peor estas absorben

los productos ya fabricados descartados por inseguros en los lugares de origen .(iii)

Se deja de lado el análisis de la multiplicidad de relaciones existentes en todo fenómeno y

con basamento en una concepción liberal, individualista característica de un modelo jurídico

desfasado del contexto actual y, retrocediendo en relación a la legislación vigente desde la

reforma Borda en adelante; se transfieren los riesgos de las empresas a la sociedad que deberá

asumir los daños que se produzcan haciendo prevalecer al estilo americano los intereses del

mercado por sobre los del conjunto social y aún los del propio Estado.

i Cooter - Ullen “Derecho y economía” Ed. FCE México 2002 ii El riesgo unifica en su conceptualización distintas variables como son la posibilidad de ocurrencia de un daño individual o colectivo , la existencia de una falla en la seguridad , el impacto potencial etc. y también el beneficio económico. iii Lovece, Graciela “las enfermedades transmitidas por vía transfusional” Rev, RCyS N° XI ed. La Ley 2009.

¿LEGITIMACIÓN COLECTIVA PARA LA DEFENSA DE LA INSTITUCIONALIDAD REPUBLICANA? Por Francisco Verbic En fecha 14 de Abril de 2015 la CSJN dictó sentencia en autos "Colegio de Abogados de Tucumán c/Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro" [Recurso de hecho, Expte. CSJ 22/2009 (45-C)] resolviendo, por mayoría, mantener firme la decisión de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT) que había declarado la inconstitucionalidad de ciertas reformas constitucionales realizadas a la carta magna local por la Convención Constituyente del año 2006. La causa tuvo origen en una "acción declarativa de inconstitucionalidad y certeza" promovida por el Colegio de Abogados de la Provincia de Tucumán. Según surge del fallo, el principal fundamento de la pretensión actora era que "la convención excedió su competencia material al incorporar al texto constitucional cláusulas sobre puntos cuyo tratamiento no había sido habilitado por la ley 7469 -que declaró la necesidad de reformas" (argumento similar al empleado por la CSJN al invalidar parcialmente la reforma constitucional nacional de 1994 en la causa “Fayt”, Fallos 322:1609). El Colegio fundó su legitimación activa "en la ley provincial 5233 que creó al Colegio de Abogados como organismo de la administración de justicia, razón por la cual los arts. 17 y 21 de dicho ordenamiento la facultan especialmente, según expresó en la demanda, para "ejercer la representación y defensa de los derechos e intereses de todos los abogados y ciudadanos en general [...] la vigencia de los principios derechos y garantías que emanan de la Constitución Nacional y Pactos internacionales con jerarquía constitucional y leyes inferiores. Igualmente estamos dispuestos a defender y hacer respetar el sistema representativo, republicano y democrático vigente, todo lo cual, supone necesariamente, entre otras potestades, la de vigilar, custodiar y peticionar se garantice el normal y legítimo funcionamiento de la independencia del Poder Judicial, dentro del sistema representativo y republicano de gobierno [...] Asimismo, también resulta de nuestro 'interés primordial el velar por la irrestricta defensa de la Constitución Nacional". Esta capacidad para promover el pleito fue cuestionada por la demandada. Sin embargo, la CSJT la tuvo por reconocida e hizo lugar parcialmente a las pretensiones de fondo. El reconocimiento de dicha legitimación colectiva se sostuvo señalando que "resulta patente que la ejercida en autos no es una acción popular en defensa' de un interés simple de la mayor extensión (...) sino una pretensión que titulariza un derecho de incidencia colectiva que legitima para impugnar judicialmente la actuación de un órgano estatal provincial que tiene entidad necesaria para afectar la esfera de sus intereses (...) en el sub iudice se está en presencia de un nuevo paradigma de legitimación que se adiciona al proveniente del proceso clásico (...) produciendo aquél la ampliación del universo de sujetos legitimados para accionar, expansión que, sin embargo (...) no opera con relación a la defensa de todo derecho, sino como medio para la tutela judicial efectiva de los 'derechos de incidencia colectiva' (...) La actora (...) está legitimada por la ley de su creación para promover pretensiones en defensa de un derecho de incidencia colectiva de substancia institucional, que propende al interés o fin público' consistente en preservar la adecuada e independiente administración de justicia que, en el sistema político adoptado por nuestra ley fundamental, se atribuye al Poder judicial. Se trata, conforme al léxico del constituyente derivado nacional de 1994, de un 'derecho de incidencia colectiva en general' locución esta cuya comprehensión (sic) conceptual conviene a todas aquellaspretensiones plurisubjetivas susceptibles de ser satisfechas en virtud de una única solución, cuyos efectos inciden en el conjunto (comunidad, grupo o sector) de los sujetos que resultan afectados por un problema común" (transcripción de la propia CSJN en el considerando 3° del voto de la mayoría). Al abordar la queja promovida por la demandada ante la denegatoria del REF oportunamente articulado, y luego de presentar los antecedentes del asunto, el voto de la mayoría de la CSJN (Lorenzetti, Maqueda y Fayt, este último según su voto) comenzó por recordar la doctrina del tribunal sobre "el carácter justiciable de la regularidad del proceso de reforma de las constituciones provinciales" y sus límites (Fallos 335:2360 y sus citas; Considerando 5° del voto de la mayoría). Asimismo, señaló a continuación la necesidad de determinar -como primera medida lógica para el análisis- la existencia de "un 'caso' o 'causa', requisito que, de acuerdo con inveterada doctrina de esta Corte, habilita la intervención de cualquier tribunal de justicia y, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en particular" (Considerando 6°). Sobre este piso de marcha, sostuvo que "en este caso no está en debate la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla" y que "Si efectivamente se incumplieron las normas que constituían el presupuesto para que la decisión mayoritaria fuese válida, entonces no está en juego la pretensión de utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de él se derivan, sino que peligra el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga (Fallos: 313:594 y 317:335, disidencias del juez Fayt)" (Considerando 8°). En base a tales premisas el tribunal sentó una relevante doctrina en materia de legitimación colectiva para la defensa de aquellos derechos de incidencia colectiva que Berizonce ha denominado "de

la institucionalidad republicana".1 Me refiero a lo expuesto en el Considerando 9°, donde la mayoría de la Corte afirmó lo siguiente: "Que, en consecuencia, en supuestos como el examinado no se está frente a un problema de legitimación corriente, pues lo que se invoca es la afectación de la fuente misma de toda legitimidad. Por este motivo, la configuración del 'caso' resulta diferente a la delineada por el Tribunal en precedentes que involucraban otro tipo de derechos. En estas situaciones excepcionalísimas, en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés 'especial' o 'directo'. Ello es así ya que, cuando están en juego las propias reglas constitucionales 'no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé' (Fallos: 317:335 y 313:594, disidencias del juez Fayt)" (Considerando 9°, énfasis agregado). Sin embargo, después de semejante declaración, unos pocos párrafos más abajo el mismo voto de la mayoría matiza los alcances de tal doctrina sosteniendo que "esta interpretación no debe equipararse a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio. En abierta contradicción a ella, la legitimación en este caso presupone que el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción presentan un nexo suficiente con la situación del demandante, y aunque no se requiere que sea suyo exclusivo, resulta evidente que el Colegio -en su carácter de persona jurídica de derecho público con la categoría de organismo de la administración de justicia (art. 17 de la ley 5233)- será alcanzado por las disposiciones impugnadas a menos que por medio del recurso extraordinario federal se evite el eventual perjuicio denunciado" (Considerando 12°, énfasis agregado). Habrá que estar atentos para ver cómo evoluciona la doctrina de la Corte en esta materia, puesto que la exigencia de que exista un "nexo suficiente con la situación del demandante" (Considerando 12°) para defender la legalidad constitucional y el mismísimo régimen republicano de gobierno parece bastante contradictoria con la previa afirmación de que "la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés 'especial' o 'directo'" para accionar en este tipo de supuestos (Considerando 9°). Esta contradicción podría salvarse si entendemos la calidad de "ciudadano" como un "nexo suficiente" a fin de tener por configurada la "afectación" exigida por la CSJN para la configuración del "caso" que habilita la intervención judicial en este tipo de asunto.2 Pero en esta intepretación no habría modulación alguna respecto de lo afirmado en el Considerando 9°, y por tanto deberíamos sostener lo que allí se sugiere: la existencia de una acción popular en cabeza de los ciudadanos para la defensa de la legalidad constitucional. ¿Será que vuelven aquéllos viejos debates, pero reforzados a la luz de la reconfiguración de la noción de “causa” operada en la doctrina de la CSJN a partir de “Halabi”? Luego de realizar estas consideraciones para tener por configurada la legitimación colectiva de la entidad actora y, por tanto, para tener por configurado el "caso" o "causa" que habilita la intervención del Poder Judicial en el asunto, la CSJN rechazó el recurso de hecho y dejó firme la sentencia de la CSJT por entender que se trataba de un asunto puramente local y no existir gravedad institucional ni arbitrariedad en el pronunciamiento. El voto de Highton de Nolasco resolvió rechazar el recurso por inadmisible en base a las mismas razones que la mayoría, sin entrar en consideraciones respecto de la legitimación del Colegio de Abogados más que para afirmar que lo resuelto en torno a esa cuestión por la CSJT no implicaba arbitrariedad alguna (Considerando 7°).

1 Ver, entre otros trabajo del mismo autor, Berizonce, Roberto O. "Bases para actualizar el código procesal civil para Iberoamérica", Revista Themis N° 58, 2010. 2 Sobre el empleo de la doctrina de "caso" o "causa" como instrumento político del Poder Judicial me remito a lo expuesto en Verbic, Francisco "Un nuevo proceso para conflictos de interés público", L.L. 2014-F-805 (en especial el apartado III).

La Capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial Por Hernán Gonzalo Gálvez

La regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de toda la materia relativa a la

capacidad se hizo, adaptando sus normas a las Convenciones Internacionales relativas a la

materia que nuestro país suscribió1 y a las normas que ya se encontraban vigentes en los distintos

subsistemas de leyes complementarias.2 En este sentido, es dable señalar también que el nuevo

Código deja atrás la vieja concepción del Código de Vélez que vinculaba el concepto de persona

humana con la de capacidad jurídica o capacidad de derecho y el modelo tutelar o paternalista,

para pasar a un modelo de autonomía y capacidad progresiva.

Las modificaciones más importantes residen en la capacidad de ejercicio, donde se

elimina la distinción entre incapaces de hecho absolutos y relativos y se diferencian distintas

situaciones, a partir del nuevo paradigma de autonomía personal, presente en el espíritu del nuevo

Código.

Sistematización. Para sistematizar el nuevo panorama del Código en materia de

capacidad, podríamos decir que encontramos las siguientes categorías:

a) Personas capaces: Se mantiene el principio hoy vigente en el C.C. que refiere a que

la capacidad de la persona es la regla y su limitación solo puede ser dispuesta excepcionalmente.

(Conf. Art. 22, 23 y 31 C.C.) La excepcionalidad de la limitación se encuentra acentuada, sobre

todo en la regulación de la situación jurídica de personas con enfermedades mentales, donde la

presunción de capacidad se mantiene, aún en supuestos de internación.3

b) Personas con capacidad restringida: El nuevo Código contempla en su artículo 32

como supuestos de capacidad restringida, aquellos mencionados en los incisos 1 y 2 del artículo

152 bis del C.C. actual. De este modo, dispone que las personas mayores de trece (13) años que

sufren de adicciones y de alteraciones mentales permanentes de gravedad suficiente como para

poder dañarse a sí mismas o a sus bienes, puedan quedar sometidas a un régimen de

capacidades restringidas con la designación de un curador o un sistema de apoyos

multidisciplinario. Ello es una sustancial diferencia con el régimen anterior, en el que estos casos

quedaban emplazados en el régimen de la inhabilitación e incluso en el de incapacidad. Como se

1 En materia de minoridad, la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional establece, entre otras disposiciones relativas a la capacidad progresiva de los menores, la mayoría de edad a partir de los 18 años. En materia de salud mental, los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. También, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990. 2 En leyes complementarias del Código Civil se crearon microsistemas normativos que regularon aspectos relativos a la capacidad. Así, la ley 26.061 de Protección integral de niños, niñas y adolescentes, que dispuso la aplicación obligatoria de la Convención de los derechos del niño, la distinción entre menores de edad y adolescentes, entre otros. Del mismo modo, la ley 26.557 para personas con padecimiento mental, supuso un cambio de paradigma en esta materia, adoptando el modelo de la autonomía, procurando la menor afectación de la capacidad de autogobierno de la persona que padece una enfermedad mental, valorando sus opiniones y elecciones, absteniéndose de obstruir sus acciones a menos que produzcan un perjuicio para terceros. La presunción de capacidad se mantiene aún estando internada la persona, las restricciones a la capacidad se juzgan excepcionales debiendo darse intervención multidisciplinaría en su tratamiento, teniendo derecho a recibir toda la información adecuada a su capacidad. 3 Artículo 31: Reglas generales. “La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aún cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial…..”

verá, la declaración de incapacidad supone ahora una absoluta ineptitud para relacionarse con el

medio y expresar la voluntad. En todos aquellos casos en que no pueda verificarse dichos

extremos corresponderá el presente régimen de restricciones a la capacidad, con la posibilidad

para el Juez de designar una o varias personas de su confianza que le presten apoyo, con el fin de

promover su autonomía y facilitar la comunicación, comprensión y manifestación de la voluntad

para el ejercicio de sus derechos.

c) Inhabilitados: En los artículos 48 a 50 del nuevo Código, se reserva esta categoría

para los pródigos y se reafirma el fundamento de la asistencia de un curador para actos de

disposición, en protección del patrimonio familiar. Como en el caso anterior, se establece la

designación de un apoyo, que deberá asistir al inhabilitado para el otorgamiento de actos de

disposición, y de aquellos que establezca la sentencia de inhabilitación.

d) Incapaces de ejercicio: Se elimina la ya criticada distinción – por su escasa utilidad

práctica y anacronismo - entre incapaces absolutos y relativos, disponiendo el artículo 24 que son

incapaces de ejercicio: “ a) las personas por nacer; b) la persona que no cuente con la edad y grado de madurez suficiente4; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la

extensión dispuesta en esa decisión.

Adviértase que, en consonancia con el principio de autonomía arriba referido, el nuevo

Código5 establece que por excepción, cuando una persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio

o formato adecuado y el sistema de apoyos indicado en el punto b) resulte ineficaz, el Juez puede

declarar la incapacidad y designar un curador.

Como conclusión, podemos señalar que al receptar el nuevo Código Civil las directivas

dimanadas de los instrumentos internacionales vinculados a la capacidad y las reglas ya vigentes

en los subsistemas de leyes complementarias al Código Civil, ha adoptado el paradigma de

autonomía personal y capacidad progresiva, presente en las legislaciones más modernas de los

ordenamientos jurídicos occidentales.

4 El nuevo Código Civil elimina la anacrónica distinción entre menores impúberes y menores adultos, refiriendo ahora a menores de edad y adolescentes, siendo los primeros aquellos que no hubieren cumplido los 18 años, y los segundos, aquellos ubicados entre los 13 y los 18 años., conforme la distinción ya establecida en la ley 26.061. Los adolescentes ven claramente ampliado su régimen de capacidad, sobre todo en materia de actos de disposición sobre el propio cuerpo. Pueden decidir por si mismos la realización de tratamientos no invasivos que no supongan riesgo para su vida y a partir de los 16 años, el Código nuevo los considera adultos para decidir sobre actos atinentes al cuidado de su propio cuerpo. 5 Conf. Artículo 32 nuevo Código Civi.l

Poder Judicial de la Nación

CAMARA CIVIL - SALA J

Expte. N° 115.459/08. “M., A. A. y otros c/ Transportes Metropolitanos

General Roca SA y otros s/ daños y perjuicios”. Juzgado N° 45.-

///nos Aires, a los días del mes de febrero de 2015,

reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos

caratulados: “M., A. A. y otros c/ Transportes Metropolitanos General Roca

SA y otros s/ daños y perjuicios”.

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 659/674 se alza la parte

actora, quien expresa agravios a fs. 709/722 vta. Corrido el traslado de ley

pertinente el mismo fue evacuado a fs. 728/733 vta. por el Estado Nacional y a fs.

735/739 por “Transportes Metropolitanos General Roca SA” Con el

consentimiento del auto de fs. 742 quedaron los presentes en estado de resolver.

I. RESPONSABILIDAD.-

I. a) Se agravia la parte actora por el rechazo de la demanda

interpuesta contra el Estado Nacional y la empresa ferroviaria “Transportes

Metropolitanos General Roca SA”, argumentando que los mismos resultan ser

responsables por el accidente de autos. Fundan su queja en la ausencia de

adopción de medidas de seguridad y de vigilancia donde ocurriera el accidente y

la ausencia de señalización de advertencia respecto a la existencia de peligro de

electrificación. (Ver fs. 709 vta./715).

Asimismo, se agravian por la atribución de responsabilidad en un 50%

a su parte, fundándolo en la ausencia de relación de causalidad entre su accionar y

el deceso de su hijo. Aducen que era el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el

que tenía el deber de guarda sobre el menor y que, en omisión de su deber de

seguridad, no hizo ningún intento por retomar el contacto con ellos (sus padres).

Por lo que concluyen que ha mediado responsabilidad del Consejo de Niñas,

Niños y Adolescentes al encontrarse su parte privada de ejercer la patria potestad

por la desaparición de su hijo, la que fue debidamente denunciada y en la que

intervino la justicia nacional, encontrándose de esa forma interrumpida la relación

Fecha de firma: 19/02/2015Firmado por: MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ZULEMA DELIA WILDE, JUEZ DE CAMARA

de causalidad. Por lo que solicitan la revocación de la sentencia en este punto.

(Ver fs. 715/717 vta. y fs. 717 vta./720).

I. b) Habrá de señalarse, en primer término, que reiteradamente se ha

sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o

autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de

ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos.

Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido

sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme,

modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe

declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, marzo 22 de 2005, expte.

40.851/2003, Idem., id. Expte. Nº 2.575/2004 “Cugliari, Antonio Carlos

Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09 entre

muchos otros; idem, de mayo de 2010, en autos “Peralta, Carlos Raúl y otros c/

Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios” - Expte. Nº

75.058/2000 -).

Es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora

de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la

solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe

aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia,

que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La

expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está

facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que

no dedujo (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 89.532/2006, “M. R. E c/ F, R

A” del 24/9/09)

La expresión de agravios constituye una verdadera carga

procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica

que contenga una "crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el

apelante considere equivocadas". Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando,

determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los

pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo,

especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que

deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión

del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se

tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto "Códigos Procesal

en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y




Anotado", t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº

2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/

cancelación de hipoteca” del 1/10/09).-

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia

tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art.

265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente

armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada

norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe

ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren

formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley

procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica

concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en

que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las

consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera,

descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Ahora bien, no obstante tal amplitud en la apreciación de la

técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o

quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la

ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin

apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto

punto de vista (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 70.098/98 “Agrozonda S. A.

c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y Expte. Nº 60.974/99

“Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios” del 14/8/09;

Idem., id., Expte. Nº 43.055/99, “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa

Beatriz y otros s/ daños y perjuicios” del 21/12/09

En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de

indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los

fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula.

Ello así, por cuanto el concepto de "carga procesal" es el centro

de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una

sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con

cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como "situación jurídica"

justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus

chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con

la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en


esa concepción, las partes están pesadas con "cargas" o sea imperativos del propio

interés para cumplir los actos procesales (Eisner, Isidoro, "Planteos procesales",

Ed. La Ley, 1984; pags.. 57/58 y 94; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 85.249/04,

“Cons. De Prop. Callao 710/16 c/ Rodríguez, Mónica s/ rendición de cuentas” del

10/12/09).

Una adecuada fundamentación en la expresión de agravios es,

indudablemente, una carga para el apelante, por cuanto si las consideraciones o

quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la

ley de forma, o importan discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en

basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, tal

insuficiencia en la técnica recursiva torna operativa la norma del art. 266 de la ley

adjetiva.

Por ende, no conteniendo la pieza en análisis una crítica

concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en

que supuestamente se ha incurrido y las consideraciones o fundamentos en que se

sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo decidido (art.

265 del Código Procesal) corresponde, en este aspecto, declarar la deserción del

recurso.

Sin perjuicio de ello, y en cumplimiento de lo dispuesto por el

propio art. 266 del Código ritual, habrán de señalarse los aspectos más relevantes

que no han sido rebatidos, o lo han sido en forma inadecuada.

En primer lugar, no ha sido eficazmente rebatido que del

informe de fs. 212/231 de causa penal elaborado por la Superintendencia Federal

de Bomberos de la Policía Federal Argentina y de las fotografías de fs. 217/221 de

la misma causa, emerge que el lugar donde acaeciera el luctuoso hecho (muerte

del menor por electrocución) se encuentra a aproximadamente 1,5 km. de la

Estación Constitución. También ilustran el referido informe, sendas vistas

fotográficas del lugar (particularmente ver fs.217/221 de la CP).-

Asimismo, de dichas probanzas se advierte “la falta de andenes

o pasos peatonales y por las características del sitio, abundante en torres y

estructuras metálicas, cableados, usinas y transformadores eléctricos y con

formaciones fuera de servicio estacionadas, la presencia de personas ajenas al

servicio ferroviario resulta extraña”.

Por otra parte, las declaraciones testimoniales de fs. 128 y fs.

129/130 de la causa represiva se corrobora que el predio se encontraba cercado

con alambrado y rodeado con un muro.




De donde no cabe más que colegir que el predio contaba con

medidas de seguridad suficientes para impedir el acceso del público al lugar e

incluso con personal de seguridad.

A todo ello debe sumarse el informe elaborado por la Comisión

Nacional de Regulación del Transporte, obrante a fs. 339/345 de la causa

represiva, del que puede concluirse que no existen elementos que permitan

presumir que la descarga que sufrió el menor haya sido fruto de la violación a

algún deber de cuidado por parte del personal del ferrocarril o de su contralor.

Por el contrario, ha quedado acreditada la configuración de la

eximente de culpa de la víctima, con las notas de irresistibilidad e

imprevisibilidad propias del caso, al haber ingresado el menor al predio en

violación a lo dispuesto por el artículo 414 de la Ley General de Ferrocarriles N°

2873.

Lo que resultó aún más agravado por el hecho de que el menor

subió a uno de los techos de la formación estacionada en el lugar, lo que se

constituyó en la causa eficiente del siniestro (muerte por electrocución).

Puntos todos ellos que no han sido eficazmente rebatidos por los

apelantes, por lo que no cabe más que declarar la deserción del recurso de

apelación interpuesto sobre este punto.

Corresponde ahora, adentrarse al análisis del agravio referido a

la responsabilidad del 50% atribuida a los padres por el siniestro de autos.

Conforme surge del escrito de demanda a fs. 11/25, ambos

padres se presentan en juicio por sus propios derechos y en representación de los

intereses de su hijos menor (arts. 57 y 274 C.C.).

La patria potestad abarca relaciones jurídicas fundamentadas en

el reconocimiento de la autoridad paterna y materna sobre los hijos menores. Pero

este complejo de relaciones entre padres e hijos que surgen de la filiación buscan

satisfacer la necesaria asistencia, protección y representación jurídica de los hijos

menores. De modo tal que esta autoridad de los padres sobre hijos va encaminada

a cuidar de ellos, no sólo en su persona sino también en sus bienes.

Como un anverso y reverso, el indispensable control sobre la conducta de

los hijos lleva a la consecuente responsabilidad por los actos que aquellos

realicen.

Si bien el niño, desde que nace hasta que cumple una determinada edad en

la que adquiere capacidad jurídica para realizar ciertos actos, queda sujeto a la


autoridad de la patria potestad en sus contenidos personales y patrimoniales, ello

no implica reconocer los límites de esa autoridad paterna, más allá que el

específico fin para el cual ha sido concedida.

Si bien el grado de capacidad de los menores no es igual para discernir las

consecuencias de sus actos conforme su edad, distinguiéndose para ello como lo

hace la norma del artículo 921 del C.C., circunstancia que posibilita aceptar como

real la menor conciencia de realidad del riesgo corrido y de la seguridad propia.

No cabe duda que es atribuible a los padres por estar a cargo de la custodia del

menor, la falta de previsión y de debida atención en el accidente de autos. Si

varias condiciones anteriores, concomitantes o posteriores al hecho asumen el

carácter de causa, ha de denominárselas concausa.

“Soler llama concausa a la condición que concurre a la producción del

resultado con preponderancia sobre la acción del sujeto.” (Soler, S. Derecho

Penal. Tomo I, págs. 106.107, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H.

Responsabilidad Civil y relación de causalidad. Ed. Astrea, 1984, Capítulo III,

págs. 55-56).

Se refleja lo dicho en el hecho de que el menor manifestó a fs. 6 de la

causa represiva que se había fugado varias veces del hogar. Y siendo que se

trataba de un menor de 9 años de edad, ello resulta por demás demostrativo de

que medió un negligente cumplimiento de los deberes inherentes a la patria

potestad (arts. 264, 265 y concs. del Código Civil y art. 24 de la Ley N° 26.061).

Esta culpa “in vigilando” de los padres del menor se proyecta como

eximente parcial de responsabilidad.

A ello debe sumarse, como ya lo ha destacado la “a quo”, la situación de

abandono y desprotección y de abusos sufrida por este menor, la que se vio

reflejada a lo largo de todas las constancias de autos y de la causa represiva, lo

que determinó a la postre la guarda conferida por el juez penal decidida a fs.

423/423 vta. de dichas actuaciones (ver también fs. 9 de la misma causa). Lo que

no puede ser interpretado como una delegación de la guarda efectuada por los

padres a favor del Consejo de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires, como se pretende en la demanda y en esta expresión de

agravios.

Adviértase que el menor se ausentó de su hogar el día 13 de mayo de

2007, habiendo sido denunciada su desaparición por los padres el día 15 de mayo

por ante la autoridad policial, habiendo ocurrido el accidente por electrocución el

día 4 de junio de 2007.




De tal modo, y siguiendo los lineamientos sentados por el Tribunal en

antecedentes similares, no cabe más que propiciar la desestimación de la queja y

la confirmación del fallo recurrido sobre el particular.

II. VALOR VIDA.-

II. a) Se agravia la actora por las sumas otorgadas por este concepto, a las

que considera reducidas, por lo que solicita su elevación. (Ver fs. 720 vta./721).

II. b) En la sentencia en recurso se establecieron las sumas de $ 20.000 a

favor de cada uno de los padres, teniendo en cuenta la deducción del porcentaje

del 50% de responsabilidad atribuido a éstos. (Ver fs. 669 vta./671).

I. c) Es criterio reiterado de este tribunal, que la vida humana no tiene

valor económico por sí misma sino en consideración a lo que produce o puede

producir; por ello la indemnización por la pérdida de la vida humana no se debe a

título de lucro cesante sino de reparación del daño emergente que el hecho

produce al damnificado, al privarle de la compañía de quien contribuía al sostén

familiar y atendía a las necesidades morales y materiales de la vida en común

(expte.93.742, entre otros).-

La indemnización por la muerte de una persona sólo debe ser otorgada

cuando le hubiere producido un perjuicio económico al reclamante, que puede ser

actual o bien significar la privación de ayuda futura -pérdida de chance para

subvenir a sus necesidades-.

Por ello es que al fijar la indemnización correspondiente deben

valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso que pueden ser

económicamente apreciadas, tanto las actuales como las futuras, así como

también las circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo de la

indemnización, debiéndose calcular el monto en función de la edad, y demás

características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social,

tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones

(expte.91.408 entre otros).

En el caso concreto de autos, el occiso contaba con tan sólo 9 años

de edad a la fecha del hecho (ver certificado de nacimiento de fs. 194 de causa

penal).

Asimismo, la situación de desamparo y abusos a la que se

encontraba expuesto el menor y las constantes fugas del hogar (ver fs. 6 de causa

penal entre otras constancias), resultan indicativas de la poca probabilidad de


ayuda que procuraría éste a sus padres, punto que ya fuera resaltado por la primer

sentenciante.

La situación socioeconómica del grupo familiar es humilde y surge

de fs. ¾ del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos, así como de la

existencia de otros siete hijos.

Ahora bien, en cuanto a los montos, teniendo en cuenta las

consideraciones precedentemente mencionadas, casos análogos tratados por este

Tribunal, y luego de efectuada una exhaustiva compulsa de la Base de

Cuantificación de Daños elaborada por la Oficina de Proyectos Informáticos de

esta Excelentísima Cámara, los considero ajustados a derecho y a las constancias

de autos, por lo que habré de propiciar su confirmación (art. 165 CPCCN).

III. DAÑO MORAL.-

III. a) Se agravia la actora por la sumas concedidas en este carácter,

considerándola reducidas, por lo que solicitan su elevación. (Ver fs. 721/721 vta.).

III. b) La jueza de la anterior instancia concedió una indemnización de $

40.000 a favor de la madre y $ 30.000 a favor del padre, teniendo en cuenta la

deducción del porcentaje del 50% de responsabilidad atribuido a éstos. (Ver fs.

671/671 vta.).

III. c) En cuanto al daño moral, debe decirse que este se define como la

lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud

espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de

padecimientos, comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de

la víctima o en el goce de sus bienes.

Es dable recordar que la indemnización por daño moral no configura una

sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido

extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo

evaluársela con la apreciación objetiva del padecimiento, sin que configure fuente

de indebido lucro.

Como ya sostuviera este Tribunal "si por reparación se entiende el

restablecimiento del desequilibrio patrimonial y es de contenido pecuniario, los

intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos, puesto que según el

diccionario de la Real Academia, "satisfacer", en una de sus acepciones, significa

sosegar o aquietar una queja o un sentimiento, expresión acorde con el sentido de

nuestra ley al otorgar a la víctima el derecho a reclamar la reparación, cualquiera




sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del daño, sin perjuicio

de valorar a ésta como un elemento más para determinar la cuantía

indemnizatoria" ( autos "Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum" del

31.03.81).

Asimismo, y como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe

razón lógico-jurídica que obligue a relacionar porcentualmente las

indemnizaciones correspondientes al daño material con el moral. (Ver esta Sala,

en recientes fallos en los que se ha se ha explayado mi distinguida colega Dra.

Marta del Rosario Mattera: Expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio

y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios” del 11/02/2010;

Expte. Nº 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo

s/daños y perjuicios”, del 22/03/2010, y que tiene el aval de numerosos fallos de

nuestro Máximo Tribunal (me remito a las menciones efectuadas por la Dra.

Mattera en las citadas causas)).

Ahora bien, en cuanto a los montos, teniendo en cuenta las

consideraciones precedentemente mencionadas, casos análogos tratados por este

Tribunal, y luego de efectuada una exhaustiva compulsa de la Base de

Cuantificación de Daños elaborada por la Oficina de Proyectos Informáticos de

esta Excelentísima Cámara, teniendo en cuenta lo traumático del hecho vivido

(muerte de un hijo menor de edad), los padecimientos y sufrimientos vivenciados,

los considero ajustados a derecho y a las constancias de autos, por lo que habré de

propiciar su confirmación (art. 165 CPCCN).

IV. DAÑO PSIQUICO. TRATAMIENTO.-

IV. a) Se agravian los actores por las sumas otorgadas por este concepto, a

las que consideran reducidas, por lo que solicita su elevación. (Ver fs. 721

vta./722).

IV. b) En la sentencia en recurso se establecieron las sumas de $ 15.000

por daño psíquico y $ 3.360 por tratamiento a favor de cada uno de los padres,

teniendo en cuenta la deducción del porcentaje del 50% de responsabilidad

atribuido a éstos. (Ver fs. 672 vta.).

IV. c) En primer lugar, debe decirse que el daño psíquico se configura

mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del

equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose

en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y que,


como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Se

trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como

consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o

simbólica.

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse

empáticamente o moralmente con el damnificado, sino de objetivar un

diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Por otra parte, es dable recordar que para establecer el daño psíquico se ha

de proceder de la misma manera que para determinar el deterioro físico. En el

caso de que se probare la existencia de dicho daño, será necesario distinguir entre

el que se ha producido como consecuencia directa del acaecimiento del siniestro y

aquél que se ha derivado de la situación personal anterior del damnificado.

La distinción es útil porque el causante del hecho ilícito sólo debe cargar

con las consecuencias derivadas de aquél y paliar esas secuelas exclusivamente,

porque las restantes que aparezcan teniendo como etiología una estructura de

personalidad proclive a la descompensación y la derivada ampliación del

perjuicio no deben ser receptadas.-

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o

alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda

evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus

propias defensas.

En el caso concreto de autos, a fs. 434/441 consta la pericia psicológica,

en la cual se dictaminó que ambos actores padecen una incapacidad psíquica del

20% como consecuencia de un duelo patológico por muerte de su hijo que se

manifiesta sintomáticamente como un trastorno adaptativo. También se aconseja

tratamiento psicoterapéutico individual de dos sesiones semanales por un lapso de

un año, a un costo promedio de 100$ por sesión (ver fs. 439).

Debe decirse que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo

gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del

camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es

entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y

con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción

del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que

han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Ahora bien, en cuanto a los montos, teniendo en cuenta las circunstancias

particulares del caso, las condiciones personales de los reclamantes, las

conclusiones periciales citadas, y las consideraciones precedentemente reseñadas,




los considero ajustados a derecho y a las constancias de autos, por lo que propicio

su confirmación (art. 165 CPCCN).

En consecuencia, doy mi voto para que:

I. Se declare parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto en

la medida y alcances que surgen del Considerando I. b) de los presentes.

II. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha

sido materia de apelación y de agravios.

III. Se impongan las costas de esta instancia a la actora vencida (art. 68

CPCCN).

Las Dras. Beatriz A.Verón y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto

precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que

doy fe.-

///nos Aires, febrero de 2015.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo

precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto en la

medida y alcances que surgen del Considerando I. b) de los presentes.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido

materia de apelación y de agravios.


III. Imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (art. 68

CPCCN).

IV. Oportunamente se regularán los honorarios pertinentes.-

Regístrese, notifíquese por cedula por Secretaría y comuníquese a la

Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-



CAMARA CIVIL - SALA B

71458/2014

SOLA, JAVIER MARTIN c/ MOZZI, JORGE DANIEL Y OTROS s/PRUEBA ANTICIPADA

Buenos Aires, de diciembre de 2014.- FT

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I.- Contra la resolución de fs. 9/vta., pto II y ss., que desestima la prueba

anticipada solicitada, alza sus quejas el apelante. Los fundamentos fueron vertidos a fs.

25/26.

II.- La parte actora solicitó con el carácter de prueba anticipada se ordene la

producción de prueba pericial mecánica sobre su rodado, a efectos de poder repararlo sin

la pérdida de los registros probatorios que, afirma, en él se encuentran. Fundó el pedido

en la posibilidad de su reparación y la eventual venta por necesidades dinerarias.

La Sra. Juez de primera instancia rechazó la solicitud del accionante por no

advertir que en el caso concurran verdaderas razones que justifiquen la procedencia de la

producción anticipada de las pruebas mencionadas.

La ley del rito, en el marco de las denominadas “diligencias preliminares”

prevé las medidas que contempla el art. 323, preparatorias del juicio y tendientes a la

obtención de elementos que son indispensables para la ulterior constitución regular y

válida de la litis y la producción de prueba anticipada (art. 326), la que apunta al

aseguramiento preventivo de pruebas cuya producción pudiera resulta imposible o

infructuosa en la etapa correspondiente (cf. Morello, “Códigos Procesales...”, T. IV-A, p.

433, ed. Ab.Perrot, año 1989).

Ahora bien, el lugar de privilegio que en los ordenamientos procesales se

reconoce al capítulo genérico de instrucción preliminar”, evidenciado en la

preconstitución de prueba, las diligencias preliminares y la prueba anticipada, exige que

la utilización de estos valiosos mecanismos sea inteligente, más no abusiva ni

antifuncional (cf. Morello, ob.cit., T. I, ps. 470/471).

Si bien actualmente la facultad de los jueces para decretar estas medidas se

ha ampliado notablemente, la admisión de las mismas exige una absoluta coherencia con

el respeto de sus fines y la contención de abusos, pues pueden comprometerse los

Fecha de firma: 09/12/2014Firmado por: TRIBUNAL , JUECES DE CÁMARA

principios de igualdad y lealtad, en desmedro de la plenitud del contradictorio (cf.

CNCiv., Sala A, 21-4-97 “González Armando c/Pastene de Godoy Margarita y otro”, LL

1997-C-748).

En un caso sustancialmente análogo la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ha juzgado que procede la producción anticipada de la prueba pericial mecánica,

solicitada por la actora con el fin de reparar el vehículo de su propiedad sobre el que

deben efectuarse las operaciones técnicas tendientes a contestar los distintos puntos

periciales propuestos, pues dicha circunstancia constituye una razón de urgencia

suficiente para admitir la solicitud, ya que, en caso contrario, los demandantes se verían

privados de utilizar el automotor hasta tanto se realice el peritaje (CSJN, 20/11/2007,

“Boucher, Jean Benoit y otra c. Ford Motors Argentina S.A. y otros”, LL, 2008-A , 147),

temperamento compartido por el Tribunal en un similar antecedente de reciente data

(Expte N° 65286/2014, “Quevedo, Jorge Antonio c/ Figueroa, Carlos Ignacio y otro s/

Prueba anticipada”, del 24/10/14).

En definitiva, y debiendo exigirse los restantes recaudos previstos en el art.

327 y cctes. del CPCCN, se revocará la decisión en estudio, admitiendo la procedencia

de la medida de prueba ante tempus.

Por las consideraciones anotadas SE RESUELVE: revocar la resolución de

fs. 9/vta., pto II y ss. y ordenar, consecuentemente, la producción de la prueba pericial

solicitada en los términos del art. 326, inc. 2°, del CPCCN y con la citación de la parte

contraria.

Regístrese, protocolícese y publíquese. Fecho, devuélvanse las actuaciones

a la instancia de grado, encomendándose al Sr. Magistrado la notificación del presente.-

4

6

5

Fecha de firma: 09/12/2014Firmado por: TRIBUNAL , JUECES DE CÁMARA

I

Expte. N°: JU-230-2012 CHINCHURRETA CARLOS HORACIO Y OTROSC/ ASOCIACION CENTRO VASCO GUILLERMO LARREGUI S/NULIDAD ACTO JURIDICO ------------------------------------------------------------------------------IEMZ N° Orden: 71

Libro de Sentencia Nº: 56

Folio:

/NIN, a los 9 días del mes de Abril del año dos mil quince, reunidos

en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de

Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO

MANUEL CASTRO DURAN y JUAN JOSE GUARDIOLA en causa Nº

JU-230-2012 caratulada: "CHINCHURRETA CARLOS HORACIO Y

OTROSC/ ASOCIACION CENTRO VASCO GUILLERMO LARREGUI

S/NULIDAD ACTO JURIDICO", a fin de dictar sentencia, en el

siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

1) En la sentencia dictada a fs. 422/430 la Sra. Jueza Dra.

Panizza desestimó la acción de nulidad asamblearia deducida por

Carlos Horacio Chinchurreta, Jorge Anibal Zabaleta, Luis Alberto

Aramburu y Carlos Penuto contra la Asociación Centro Vasco

Guillermo Larregui de la ciudad de Chacabuco, al entender que los

órganos de la institución se condujeron dentro de las pautas fijadas

por el Estatuto en el ejercicio de su poder disciplinario, a través de la

Comisión Directiva facultada para la sanción de expulsión,

II

posteriormente ratificada por la Asamblea como autoridad máxima de

la institución y soberana en sus decisiones, convocada dentro de la

modalidad y finalidad previstas en su propia normativa y sin afección

del derecho de defensa de los actores. Resuelve también la

sentenciante de grado imponer las costas en el orden causado por

considerar que más allá del resultado, ambas partes se encuentran

en el ejercicio de una acción judicial una vez agotada la vía interna.

Apelaron los actores (fs. 431), expresando sus agravios a fs.

453/459vta.Los mismos recibieron réplica del representante del

Centro Vasco Dr. Yaber a fs. 464/472.

Firme el llamado de autos para sentencia de fs. 473 se está

en condiciones de resolver (art. 263 del CPCC)

2) En esa labor y en atención al marco de revisión judicial

en la materia, resulta de utilidad comenzar por recordar que el Dr.

Llambías como integrante de la CNCiv Sala A dijo en su voto recaído

en autos "Piskorz Roberto c. Universidades Populares Argentinas"

(30/11/1960 La Ley 101-945) que estando fuera de discusión el

poder disciplinario de las corporaciones o asociaciones como

exigencia vital de la entidad, el ejercicio del mismo como el de todo

derecho subjetivo debe ser correcto y regular para ser reconocido

como legítimo, siendo impugnable ante los tribunales de justicia toda

resolución tomada por una asociación si no se ha dado al socio

enjuiciado la oportunidad de defenderse.

No está entonces en tela de juicio la facultad de la

asociación de aplicar sanciones en defensa de los intereses del grupo,

de acuerdo a lo que mayoría entiende justo y adecuado en las

circunstancias del caso, siendo en principio la propia asociación la

más indicada para apreciar la falta cometida y la medida de la

sanción que debe aplicarse a los miembros pero una vez cumplido el

debido proceso interno.

III

Así, "la revisión por vía judicial procede, pero no para

superponerse o reemplazar a la que en primer término le corresponde

a la propia asociación, sino para corregir el abuso, la arbitrariedad o

la violación del derecho de defensa" (CNCiv Sala F 31/10/1988

"Cammareri Eduardo A c. Asociación del Futbol Argentino JA 1990-I-

485; Luis Daniel Crovi "Régimen legal de las asociaciones civiles"

LexisNexis p. 114) No es otra cosa que el control de legalidad de las

decisiones adoptadas por los órganos de las personas jurídicas, es

decir el análisis de los procedimientos seguidos en orden a su

adecuación a las disposiciones estatutarias, las que a su vez deben

conformar al derecho sustantivo y particularmente el derecho del

asociado de ejercer su defensa (CNCiv Sala A 17/10/1984 "Sebasti

Francisco J. c. Sociedad Rural Argentina" JA 1985-III-73; CN Civ Sala

B "Zazzali, Ana c. Mango, Carlos" 29/05/2009 La Ley Online

AR/JUR/17931/2009; CNCiv Sala F "Beovide Temperley, María

c/Club Francés", del 1/7/82, en JA 1984-I, p. 646 y sus numerosas

citas "queda al margen de la revisión jurisdiccional de los jueces todo

lo relativo a los criterios que dentro de un marco de legalidad puedan

haber inspirado la decisión de la asociación, como la conveniencia o

inconveniencia de seguir una política de rigidez o flexibilidad en las

sanciones, porque una apreciación tal incumbe a sus autoridades,

claro está, siempre que la decisión no sea arbitraria"; Lloveras de

Resk en Código Civil de Bueres-Highton To. 1 p. 374, entre tantas

opiniones con este criterio)

En ese sendero la CNCiv Sala D (14/8/1967 "Blousson

Eduardo r. y ot. c/ Jockey Club de Buenos Aires" La Ley 127-1067)

señaló que el derecho de defensa es uno de los motivos esenciales

que justifican la facultad reconocida a los jueces de comprobar si

antes de la acción judicial se dio oportunidad al socio expulsado para

ser oído y si se agotó o no la instancia administrativa, refiriendo que

IV

ese derecho se encuentra salvaguardado cuando los miembros

incriminados sepan la irregularidad que se les imputa, hayan sido

oídos y no se les prive del derecho de exponer las razones que

estimen pertinentes en la emergencia.

"Como garantía para el pleno ejercicio por parte de los

miembros de una asociación civil de su derecho constitucional de

defensa en juicio, se exige que la sanción impuesta por el órgano de

la asociación sea el resultado de un proceso llevado a cabo en debida

forma" (CNCiv Sala H 9/4/2010 "Aguilera Alejandro c/ Cons. de

Prop. Campo Chico Country Club" ED 240-163; idem Mayo Jorge

Alberto "Control judicial de las decisiones de los órganos de las

asociaciones" RDPyC 2004-3 Asociaciones y Fundaciones p. 79 y ss

quien también apunta que son nulas las decisiones de la asociación

que primero suspendió y luego expulsó a un afiliado si esas medidas

se dictaron sin darle al interesado la posibilidad de ser oído en la

forma y oportunidad en que lo solicitó) En este sentido el Art. 92 de

la Disposición General 18/2012 de la Dirección Provincial de

Personas Jurídicas (T.O Disposición General DPPJ 51/2012) exige

que el Estatuto regule el procedimiento para la aplicación de

sanciones "resguardando el derecho de defensa y el derecho de

apelación" y el Art. 180 del Código Civil y Comercial sancionado (ley

26994) prescribe "Exclusión. Los asociados sólo pueden ser excluidos

por causas graves previstas en el estatuto. El procedimiento debe

asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisión de

exclusión es adoptada por la comisión directiva, el asociado tiene

derecho a la revisión por la asamblea que debe convocarse en el

menor plazo legal o estatutariamente posible. El incumplimiento de

estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisión

directiva"

Por supuesto que ello no implica un proceso semejante o

V

equivalente a los judiciales, es suficiente que -lo determinen o no lo

estatutos- la asociación adopte para las sanciones un trámite que

garantice como mínimo al imputado el conocer con suficiente

antelación el contenido de la acusación y la identidad de quienes la

formulan, ser oído por quien lo juzgará, ser informado de las pruebas

que se producirán en su contra y poder producir todas las que hacen

a su derecho (Lavalle Cobo Jorge E. "Aspectos procésales en el poder

disciplinario de las asociaciones" La Ley 1990-A p. 518 y ss y

jurisprudencia allí citada; Cám. 1a de Apel. en lo Civil, Comercial,

Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza "Ruiz Soppe, Raúl Alberto c.

Centro de Retirados de la Policía de Mza." 26/06/2008 LLGran Cuyo

2008 (setiembre), 787: El único límite que tiene la potestad

sancionatoria de las asociaciones es que se cumpla con la garantía

constitucional del debido proceso, de modo que la sanción -en el

caso, se expulsó a un socio por inconducta- sea el resultado de un

proceso en el cual se haya asegurado el derecho de defensa del

asociado, pues si bien no es necesario que el proceso haya contado

con las garantías propias de un proceso penal o de un proceso

judicial, sí es necesario que por lo menos el sancionado sea notificado

del hecho que se le imputa con la suficiente antelación, sea

escuchado en su defensa, se le permita producir pruebas que hagan

a su derecho y se le notifique la sanción impuesta para que de ese

modo pueda ejercer los recursos que correspondan)

Y respecto a la participación de un socio sancionado en la

asamblea que considerará su caso en apelación, responde Adolfo

Cahián ("Las asociaciones civiles en la República Argentina" Ed.

LaRocca 2a ed. p. 378) que la inhabilitación (en el caso suspensión)

"no debe impedir o cercenar el pleno ejercicio del derecho de defensa

del afectado a quien debe escucharse en juicio. Por ello, lo que se

hace en la práctica es posibilitar que el socio sancionado esté

VI

presente en el momento en que se debate su situación y pueda

defenderse. Entonces, según el temario de la asamblea, mientras no

llegue el turno de su caso, el socio no ingresa al recinto del acto. Sólo

puede hacerlo y tiene voz -no voto por supuesto- en el punto del

orden del día referido a su caso. Se presenta única y exclusivamente

para exponer sus descargos con toda amplitud y garantía de ser

debidamente escuchado por el tribunal (carácter que inviste en ese

momento la asamblea)". Es más dicho autor en sentido coincidente

con Lavalle Cobo se pronuncia a favor de que el socio apelante pueda

ser asistido en ese momento por un profesional.

3) Bajo estas premisas considero el recurso actoral de

recibo.

No voy a entrar a considerar por lo expuesto la veracidad y

gravedad de los hechos atribuidos a los accionantes en su encuadre

como causales de expulsión en función del Art. 10 del Estatuto.

Tampoco lo haré por innecesario respecto a la prohibición

de acceso de los mismos a la asamblea en que se trató la cuestión

suficientemente documentada por el acta notarial de fs. 33/34.

Aceptando aún como válida la postura del Centro, ninguna duda

cabe que el sustrato fáctico de lo valorado por los órganos de la

entidad no puede diferir del comunicado a los fines de la apelación

por escrito.

Por ello, basta destacar respecto a la configuración de la

violación del derecho de defensa alegado que los hechos considerados

por la Comisión Directiva para decidir la expulsión y que fueron

notificados (ver fs. 90/97) permitiendo que a su respecto los

afectados apelaran en los términos del Art. 12 del Estatuto (fs. 27/32)

no fueron los mismos abordados en la asamblea del 13 de octubre de

2011 ( acta n° 74 ) por la que se ratificó esa sanción ( ver fs. 35/37).

En efecto los reseñados en esa oportunidad al tratar el punto 3 de la

VII

convocatoria fueron muchos más que los que permitieron a los

interesados efectuar su descargo y eventualmente ofrecer prueba.

Así, siguiendo las fechas con que fueron detallados, existe

coincidencia en los correspondientes al 29/09/2010, 11/10/2010,

30/05/2011 (parcialmente ya que los supuestos improperios del Sr.

Aramburu no habían sido alegados) y 26/08/2011 (también

parcialmente ya que sólo había sido aludido en forma genérica como

"reprochable comportamiento" sin describirlo antes mínimamente).

En cambio fueron introducidos recién en la Asamblea los

correspondientes a los días 20/11/2010, 19/03/2011, 30/7/2011 y

15/08/2011. De esas imputaciones no habían tomado conocimiento

los actores con anterioridad para poder resistirlas en la apelación

deducida.

La ilegitimidad de lo resuelto, al haber infringir el derecho

de defensa de los expulsados debe ser sancionada con la nulidad

(arts. 18,1045, 953 y conc. CCivil)

En relación a las costas (Art. 274 CPCC), entiendo que no

configura excepción al principio general de la derrota, la

circunstancia de que la acción judicial opere como última instancia

revisora de sanciones disciplinarias agotada la vía societaria. Para

una solución diferente a la impuesta por el Art. 68 del CPCC debe

tomarse en cuenta si existieron razones que justificaran

razonablemente la imposición de la sanción como se hizo o su

resistencia, según el caso. Y aquí no encuentro atenuante para el

ente social al haber considerado asambleariamente hechos diferentes

a los imputados. Por ello, las de ambas instancias a su cargo.

ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones

dio su voto en igual sentido.-

VIII

A LA SEGUNDA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior,

preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -

artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,

Corresponde:

I- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la

acción entablada por nulidad de decisión asamblearia, dejando sin

efecto la expulsión de los actores Carlos Horacio Chinchurreta, Jorge

Anibal Zabaleta, Luis Alberto Aramburu y Carlos Penuto de la

Asociación Centro Vasco Guillermo Larregui de la ciudad de

Chacabuco. Costas de ambas instancias a la demandada vencida

(arts. 274 y 68 CPCC).

II-Atento la nueva situación procesal del juicio -art.274 del

CPCC- se fijan los honorarios de primera instancia de los

profesionales actuantes como sigue: al Dr. Eduardo M. Mac Donnell -letrado patrocinante de la parte actora- en la suma de $15.000

(pesos quince mil) y al Dr. Daniel D. Yaber -apoderado de la parte

demandada- en la suma de $10.500 (pesos diez mil quinientos), con

más el 10% que preceptúa el art.12 inc.a) de la Ley 6716. (arts. 16 y

22 del Dec. Ley 8.904).-

III-Fijar los honorarios de Alzada de la siguiente manera:

al Dr. Eduardo M. Mac Donnell -letrado patrocinante de la parte

actora- en la suma de $4.500 (pesos cuatro mil quinientos) y al Dr. Daniel D. Yaber -apoderado de la parte demandada- en la suma de

$3.150 (pesos tres mil ciento cincuenta), con más el 10% que

preceptúa el art.12 inc.a) de la Ley 6716. (art. 31 del Dec.Ley 8.904).-

ASI LO VOTO.- El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones

dio su voto en igual sentido.-

IX

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman

los Señores Jueces por ante mí:

DR. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y DR. JUAN JOSE GUARDIOLA.

ANTE MI: MARIA VERÓNICA ZUZA

//NIN, (Bs. As.), 9 de Abril de 2015.

AUTOS Y VISTO: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede,

preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -

artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se resuelve:

I- REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la

acción entablada por nulidad de decisión asamblearia, dejando sin

efecto la expulsión de los actores Carlos Horacio Chinchurreta, Jorge

Anibal Zabaleta, Luis Alberto Aramburu y Carlos Penuto de la

Asociación Centro Vasco Guillermo Larregui de la ciudad de

Chacabuco. Costas de ambas instancias a la demandada vencida

(arts. 274 y 68 CPCC).

II-Atento la nueva situación procesal del juicio -art.274 del

CPCC- se fijan los honorarios de primera instancia de los

profesionales actuantes como sigue: al Dr. Eduardo M. Mac Donnell -letrado patrocinante de la parte actora- en la suma de $15.000

(pesos quince mil) y al Dr. Daniel D. Yaber -apoderado de la parte

demandada- en la suma de $10.500 (pesos diez mil quinientos), con

más el 10% que preceptúa el art.12 inc.a) de la Ley 6716. (arts. 16 y

22 del Dec. Ley 8.904).-

III-Fijar los honorarios de Alzada de la siguiente manera: al

Dr. Eduardo M. Mac Donnell -letrado patrocinante de la parte

actora- en la suma de $4.500 (pesos cuatro mil quinientos) y al Dr. Daniel D. Yaber -apoderado de la parte demandada- en la suma de

X

$3.150 (pesos tres mil ciento cincuenta), con más el 10% que

preceptúa el art.12 inc.a) de la Ley 6716. (art. 31 del Dec.Ley 8.904).-

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al

Juzgado de Origen.-

DR. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y DR. JUAN JOSE GUARDIOLA. ANTE MI: MARIA VERÓNICA ZUZA

Expte: 50.229

Fojas: 484

En la ciudad de Mendoza, a los veinticinco días del mes de marzo del año dos mil quince,

siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de

Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares,

trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 122.787/50.229, caratulados

“Domine S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Prescripción Adquisitiva”,

originarios del Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas, venidos a este Tribunal en virtud del

recurso de apelación inter-puesto a fs. 460 por la actora, en contra de la resolución de fs.

447/454.

Practicado a fs. 483 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se

determinó el siguiente orden de votación: Dres. Sar Sar, Leiva y Abalos.

En razón de encontrarse en uso de licencia la señora Juez de Cámara, Dra. María Silvina

Ábalos, Juez titular de esta Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, de conformidad al

agregado introducido por el Art. 2º de la Ley 3800 al inc. II del Art. 141 del C.P.C., la

sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los dos jueces restantes,

Dres. Mirta Sar Sar y Claudio F. Leiva.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de

Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

I. Llega en apelación la sentencia glosa a fs. 176/179 por la cual la señora Juez “a quo”

rechaza la acción entablada, con costas.

A fs. 467/472, expresa agravios la actora, pidiendo la revocatoria de la sentencia y que

se acoja la demanda. Corrido traslado a la demandada ésta no contesta.

A fs. 479 contesta la defensora oficial subrogante por los terceros interesa-dos;

quedando la causa a fs. 482 con autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

A fs. 287/292 vta., se presenta el Sr. Paulo Román Ghiretti, en nombre y re-

presentación de DOMINE S.A., y esta como fiduciaria del denominado FIDEICOMISO

GHIRETTI, y promueve acción de adquisición de dominio por usucapión de la parte de un

inmueble del que la sociedad ya tiene el dominio fiduciario, el cual se encuentra inscripto en el

Registro de la Propiedad Raíz Asiento A-2 en la matrícula de Folio Real N° 102.881/6, a fin

que se otorgue título supletorio de dominio sobre la parte poseída sin título, anexándola al

título ya existente.

Relata, que la parte cuya incorporación en el título pretende, es un inmueble de

1.350,85 m2 de superficie, que se ubica al Oeste de la propiedad situada en calle Darragueira

al N° 406 de Chacras de Coria, Luján de Cuyo, Mendoza y que se encuentra debidamente

mensurada y con título, en una superficie de 5.119,81 m2.

Agrega, que la propiedad tiene 6.470,66 m2, de los cuales, en la escritura de

adquisición, figuran 5.119,81 según título y 6.470,66 según plano. En consecuencia, para

adecuar e incorporar la diferencia de 1.350,85 m2, sostiene que se hace necesario el título

supletorio. Manifiesta que acompaña plano de mensura a nombre de DOMINE S.A..

Sostiene, que su mandante tiene la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la

porción cuya incorporación al título se pretende, desde hace más de veinte años.

Apunta que en las sucesivas escrituras de dominio desde hace veinte años se menciona

que la propiedad es de 6.470,66 m2 según plano y de 5.119,81 según títu-lo.

Manifiesta, que para fecha 19 de marzo de 2.008, Domine S.A., adquiere como

fiduciaria del denominado Fideicomiso Ghiretti, el inmueble individualizado y que la

adquisición del mismo se instrumentó en escritura pública N° 57, pasada por ante el escribano

Damián Gonzalo Fernández Lertora, en fecha 19-03-08, y se inscribió como Asiento A-2 en la

matrícula de Folio Real N° 102.881/6.

Aclara que la posesión tiene más de veinte años en virtud de que los propietarios

anteriores del inmueble y fiduciantes en el fideicomiso Gheretti), eran los Sres. Paulo Román

Ghiretti, Germán Darío Ghiretti, Héctor Fabián Ghiretti y Guido Aldo Ghiretti, quienes

adquirieron en condominio por donación como anticipo de herencia, conforme se

instrumentara en escritura pública N° 171, pasada por ante la escribana Nora V. Boschi de

Cruz, en fecha 21-12-04, por la que los padres de las personas mencionadas, Sres. Irma Elsa

Badaloni de Ghiretti y Aldo Nazareno Ghiretti, transfieren la propiedad con la mención de que

según título la superficie es de 5.119,81 m2 y según plano de mensura es de 6.470,66 m2.

Agrega que a su vez, la Sra. Irma Elsa Badaloni de Ghiretti, se casó con el Sr. Aldo

Nazareno Ghiretti, y que había adquirido la propiedad mediante la compra a los Sres. Jorge

Omar Sotelo, Hugo Rubén Alberto Sotelo y Viviana Beatriz Sotelo de Bautista, en fecha 01 de

abril de 1.989, conforme surge de la escritura pública N° 64, pasada por ante la escribana

Teresa Molina de Duffau, titular del Registro N° 168 de Mendoza. Manifiesta que en dicha

escritura también se transfirió una superficie se-gún título de 5.119,81 m2 y según plano de

mensura de 6.470,66 m2.

Afirma que desde el año 1.989, la propiedad se ha ido transfiriendo con una superficie

según título menor que la real, por lo considera que corresponde adecuar el título a la posesión

real de la propiedad desde hace más de veinte años.

Apunta que los actos posesorios se han materializado a través de la construcción de una

cancha de paddle, una cisterna, un cierre perimetral de tela y vegetación, parte de la luminaria

de una pequeña cancha de futbol.

Puntualiza, que a efectos del inicio de este proceso, se confeccionó plano de mensura a

nombre de Domine S.A., el que fuera visado en fecha 21 de Abril de 2.009 por la Dirección

Provincial de Catastro y que lleva el N° 06-33510. Asegura que en dicho plano figura

claramente la superficie total del terreno, con la distinción entre los m2 que no están incluídos

en el título. Además, que se han pagado impuestos, tasas y servicios de toda la propiedad,

destacando que en la mayoría de las repar-ticiones se cobra por una superficie de 6.470,66 m2.

Por último, destaca que la propiedad pretendida carece de titular registral, toda vez que

el título de todo el inmueble (del cual la propiedad pretendida forma parte aunque no con

título), ya es de Domine S.A., como fiduciaria del fideicomiso Ghiretti.

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

A fs. 301, se ordena correr traslado de la demanda, y a fs. 314, 343 y fs. 358, toman

intervención Fiscalía de Estado y Asesoría de Gobierno, respectivamente, expresando que no

media interés fiscal en el inmueble objeto del proceso, por lo que no se plantea oposición

alguna al progreso de la acción.

Tampoco existe oposición de la Municipalidad de Lujan de Cuyo ni de terceros

interesados

Admitida y sustanciada la prueba ofrecida, a fs. 447/454 se dicta sentencia.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

Analiza la Sra. Juez “a quo” los presupuestos para la procedencia del titulo supletorio

que se concreta en la carga procesal del actor, de acreditar que posee el corpus y el ánimus

respecto a la cosa pretendida, como así también, que esa posesión ha sido pública, pacífica,

ininterrumpida y continuada durante el plazo legal, según el Art. 4016 C.C., que resulta

necesario para usucapir.

Planteados los principios liminares del instituto, analiza si en este proceso la sociedad

pretensora cumple con los requisitos antes expuestos.

Al promover la demanda, la actora señala que reviste el carácter de fiduciario del

FIDEICOMISO GHIRETTI, conformado por los Sres. Paulo Román Ghiretti, Germán Darío

Ghiretti, Héctor Fabián Ghiretti y Guido Aldo Ghiretti, adquirentes del inmueble por anticipo

de herencia.

Afirma, que es un continuador de la posesión de los fiduciantes, y que por ende, se

encuentra legitimado para el inicio de la presente acción.

La situación dominial referida se ve refrendada por la matrícula del inmueble

pretendido bajo el N° 102.881/6, y que se encuentra agregada en autos a fs. 306 de estos

obrados.

Para poder determinar la virtualidad de la posesión invocada, verifica en primer lugar

si ésta reúne los requisitos necesarios para hacer posible la adquisición pretendida,: 1)posesión

a título de dueño, 2) continua e ininterrumpida, 3) pública y pacífica.

En el caso, y como surge de la matrícula “ut supra” referida, los fiduciantes son los que

figuran como titulares pleno del dominio, en el Asiento A-1 mientras que DOMINE S.A.,

anotada en el Asiento A-2, posee un dominio fiduciario, con vencimiento a plazo de 30 años,

según escritura que celebrada con fecha 19/3/2008 (fs. 306 vta.).

Estima entonces, que reconociéndose que el derecho real de propiedad pleno sobre el

bien en cuestión le pertenece a los fiduciantes, no puede reputarse la posesión de la actora lo

suficientemente hábil como para adquirir el bien por el transcurso del tiempo, por falta de

“ánimus.

Sostiene que la empresa DOMINE S.A. posee sobre la cosa pretendida, y como ella

misma afirma, un dominio fiduciario; es decir, un derecho real que se ad-quiere en razón de un

fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta

la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el

contrato, el testamento o la ley (Art. 2662, Cód. Civil, texto ordenado, ley 24.441).

Señala que el dominio que posee el fiduciario se caracteriza por presentar una

restricción o límite adicional, que le ha sido impuesta por la ley especial estando sometido: nos

referimos a su sometimiento a los fines del fideicomiso.

En consecuencia, la posesión que detenta el fiduciario es una posesión limitada a los

fines del fideicomiso, y que reconoce que la cosa le pertenece en forma plena a otro, esto es al

fiduciante.

Presumiéndose entonces que la detentación material que el fideicomiso efectúa lo hace

reconociendo el derecho de posesión de un tercero, que en este caso, es el de los fiduciantes,

concluye que la detentación que ha efectuado del bien es a título de mera tenencia y no de

posesión.

La conclusión esgrimida lleva a otra consecuencia y que consiste en la debida remisión

al Art. 2353 del Código Civil, que establece que nadie puede cambiar por sí mismo ni por el

transcurso del tiempo, la causa de su posesión. Por lo tanto, el que comenzó a poseer por otro,

se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.

Por todo lo analizado, no hace lugar a la demanda impetrada, dado que no se reúnen en

el sublite los requisitos esenciales para la configuración del instituto de la prescripción

adquisitiva.

Refiere asimismo que el juicio ha sido trabado con la Provincia de Mendoza, y que en

ningún momento se ha integrado la litis con los mismos fiduciantes, quienes son los que

poseen la cosa en forma plena, más allá de la conformación de la misma de un fideicomiso.

Concluye que tampoco el contrato permite avizorar la cesión implícita de esta acción,

es decir, la sucesión singular en el ejercicio de la misma, desde que de la lectura del contrato

de fs. 209/223, el fiduciario tiene las facultades y derechos cedidos por el fiduciante para el

cumplimiento del contrato de fideicomiso (artículo séptimo-folio 761051), y que involucra la

administración, inversión, garantía, disposición del bien fideicomitido (artículo primero folio

758729-31).

Por lo expuesto, rechaza la demanda, con costas.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS.

A fs. 467 expresa agravios DOMINE S.A. en su carácter de fiduciaria de

FIDEICOMISO GHIRETTI.

La crítica de la sentencia se centra en el hecho de que la Sra. Juez entiende que son los

fiduciantes los que tienen la posesión del inmueble y por tanto son los legitimados para la

pretensión del título supletorio. Indica que en la causa lo que se busca es la regularización de

un título, pues se persigue que la porción del terreno que forma parte del inmueble como

posesión, pase a formar parte del título.

Que la Sra. Juez sostiene que el fiduciario es un mero tenedor de la cosa, sin embargo

no advierte que el fiduciario es titular de un dominio y que puede trasmitir el dominio perfecto

y constituir derechos reales sobre el bien que ha recibido; de allí que el fiduciario se encuentra

legitimado como el propietario pleno para regularizar el título de propiedad de los bienes

fideicomitidos. Que el Art 17 de la ley 24.441 establece que la regla es la libre administración

y disposición y la excepción, las restricciones que pudieren estar expresamente pactadas. Que

incluso el fiduciario en función del profesionalismo que les es exigido está obligado a actuar

en protección de los bienes encomendados siendo la promoción de acciones no solo una

facultad sino también un deber secundario de conducta de protección de los bienes. Que el

fiduciario, aun contractualmente actúa en beneficio del fideicomisario aplicándose al respecto

las reglas del mandato. Mirado desde el punto de vista del derecho real es un verdadero

poseedor porque detenta la cosa a título de dueño y en consecuencia puede anexar a dicha

posesión la titularidad del bien. No se puede pretender, tal como lo sostiene la Sra. Juez a-quo

que se litigue contra los fiduciantes que ya se des-prendieron de la titularidad y posesión.

Que existe unanimidad de criterio en cuanto a que el fiduciario es propietario capaz de

estar en juicio en defensa, recupero e incremento de los bienes fideicomitidos.

Que en el caso, no se advierte el interés del derecho afectado, ya que de los boletos de

impuesto inmobiliario y municipalidad surge que los mismos se pagan por toda la propiedad,

que en las diferentes escrituras traslativas de dominio se alude a propiedad con titulo y a la

porción sin título que por esta vía se pretende usucapir. Que si el fiduciario puede enajenar

bienes y ofrecerlos en garantía, más aun puede llevar a cabo actos beneficiosos en relación a

beneficiarios y fideicomisarios. Que incluso en la escritura de constitución de fideicomiso-

artículo décimo tercero del contrato- se consigna que el fiduciario tiene sobre los bienes

fideicomitidos las más amplias facultades sin necesidad expresa de conformidad de la

fiduciante. Que además, el fiduciario deberá rendir cuentas a los beneficiarios de su accionar.

Referido al carácter contencioso del juicio por usucapión, el mismo ha sido respetado

integrándose la litis con el Estado provincial, ya que no existe titular registral de la fracción

que se pretende usucapir. Que en el caso el corpus y el animus ha sido suficientemente

probado. Insiste en que el error de argumentación está dado por el hecho de que la Sra. Juez “a

quo” sostiene que la propiedad a título de dueño la tiene la fiduciante y tal conclusión vacía de

contenido al dominio fiduciario, señalando además en forma errónea que la posesión recae en

cabeza del fiduciante y el fiduciario solo ostenta la tenencia del bien, lo cual rompe con las

reglas del fideicomiso.

Que por lo expuesto, solicita la revocatoria de la sentencia. En subsidio, comparecen

los fiduciantes, fiduciario y fideicomisarios y expresan su conformidad para la procedencia de

la acción.

V. LA NORMATIVA APLICABLE.

El tema en discusión gira en torno a las características del dominio fiduciario y las

facultades que tiene el fiduciario respecto a los bienes fideicomitidos.

Respecto al “dominio fiduciario cabe recordar que el C.C. distingue dos clases de

dominio (Arts. 2507 y 2661): perfecto o pleno e imperfecto o menos pleno dentro del cual

diferencia entre fiduciario, revocable y desmembrado en atención a los supuestos que el dueño

ha constituido a favor de un tercero un derecho real como la servidumbre o el usufructo.

Dentro de las características del dominio perfecto, encontramos que es exclusivo en la

medida en que dos personas no pueden tener sobre el todo el dominio de una cosa, es perpetuo

en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo

adquiera por prescripción y es absoluto en cuanto su titular tiene el máximo de facultades

respecto a la cosa con los limites del orden publico, la moral y buenas costumbres.

De los caracteres mencionados, el dominio fiduciario solo participa del primero; es

decir la exclusividad, careciendo de las características de perpetuidad en tanto está destinado a

durar solo el tiempo establecido, y de absolutez en la medida que el domino fiduciario debe

cumplir la finalidad que le ha marcado el fiduciante ya sea en el contrato de fideicomiso o en

el testamento que sirve de causa fuente para la trasmisión de la propiedad fiduciaria, y solo se

encuentra facultado en los términos del Art 17 ley 24441 para disponer o gravar los bienes

fideicomitidos “cuando lo requieran los fines del fideicomiso”; vale decir, que tiene limitadas

las facultades propias del carácter absoluto, debiendo comportarse respecto a los bienes

fideicomitidos con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios.

También cabe recordar que los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al

patrimonio personal del Fiduciario, conformando un patrimonio de afectación, independiente

del patrimonio de fiduciante y fiduciario.

Sin embargo, el fiduciario tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa

inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre. Tal circunstancia le confiere

la necesaria legitimación substancial para ejercer las acciones ten-dientes tanto a la

conservación como a la disposición de los bienes fideicomitidos.

Al respecto, y en esto se disiente respetuosamente con la Sra. Juez “a quo”, la

titularidad dominial -aunque limitada en sus facultades, como se dijo precedente-mente- ha

desaparecido de la cabeza del fiduciante, que se ha desprendido de ella, para recaer en cabeza

del fiduciario.

El Art. 14 ley 24.441 refiere al patrimonio separado o de afectación al seña-lar: “Los

bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del

fiduciante”.

Como bien señala la doctrina, la mención del fiduciante, en realidad, está de más, pues

si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su

patrimonio, dado que han salido de él, principio que se completa con el Art. 15 en cuanto

dispone que los bienes fideicomitidos están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario

(singular o colectiva), del fiduciante (salvo fraude ) y del beneficiario y fideicomisario en

cuanto ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los bienes transmitidos al

Fiduciario.

Referido a la propiedad fiduciaria de los bienes que se adquieran con los frutos no

proviene de una transferencia fiduciaria sino de una subrogación real, “cuando así resulte del

contrato” (Art. 13 LF).

Cabe concluir entonces, que el único sujeto posible del dominio fiduciario es su titular;

es decir, el dueño de la cosa transmitida en las condiciones del Art. 2662 del Cód. Civil.

En cuanto a los actos que puede realizar el fiduciario, rige el criterio de amplia

disponibilidad de los bienes, siempre que lo requieran los fines del fideicomiso. Esta fórmula

amplia otorga discrecionalidad al fiduciario y permite el control a los terceros con quienes

contrata., debiendo inscribirse por tanto las limitaciones cuando se trata de bienes registrables.

En la causa surge de la escritura de constitución del fideicomiso, obrante a fs. 239 que

entre las facultades del fiduciario figuran la de conservar, mantener e incre-mental el

patrimonio fideicomitido debiendo adquirir la fiduciaria la propiedad de los bienes que se

incorporen por transferencias futuras de bienes sea por la realización de los existentes o con el

fruto de la explotación de los bienes. Que toda adquisición de nuevos bienes que efectúe la

fiduciaria de acuerdo a lo establecido por el Art. 13 de la ley 24441, incrementará el fondo

fiduciario. Por su parte el Art. Séptimo de la escritura consigna que el fiduciario tendrá el

ejercicio pleno de todas y cada una de las facultades y derechos cedidos por el fiduciante, con

el fin de cumplir con la finalidad del fideicomiso y ejercer los derechos y facultades emanados

del mismo en beneficio del beneficiario.

El fiduciario, por tanto, no tiene solo la tenencia de los bienes fideicomitidos, tal como

se señala en la sentencia apelada, sino su dominio, con características propias, pero dominio al

fin, y por tanto tiene posesión de los bienes fideicomitidos, encontrándose por tanto legitimado

para la promoción del juicio de usucapión de aquellos bienes que carecen de título, pues ello

implica no solo una consecuencia de su derecho, sino también el cumplimiento de la manda de

conservación e incluso mejora material y jurídica de los bienes fideicomitidos.

V. ANALISIS DEL CASO DE AUTOS.

Determinada la legitimación del fiduciario para la promoción del título suple-torio

respecto de bienes fideicomitidos, cabe analizar el caso de autos para determinar si se dan los

presupuestos sustanciales de la acción.

Que en la presente causa la accionante demanda por Posesión veinteañal res-pecto del

inmueble que “a posteriori” se describe.

Dicho proceso es la vía adecuada para la obtención de una resolución judicial que

otorgue el título supletorio, al mismo tiempo que unifique la diferencia de superficie

correspondiente a un inmueble determinado, del cual existe tanto título de do-minio como

plano de mensura, cuando existen diferencias entre la superficie consignada en el título

respecto de la que indica el plano, o bien entre las dos y la realidad.

La parte actora solicita el título supletorio respecto de una porción de un in-mueble del

que ya tiene el dominio fiduciario, el cual se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad

Raíz Asiento A-2 en la matrícula de Folio Real N° 102.881/6. Solicita en consecuencia el

título supletorio de dominio sobre la parte poseída sin título, anexándola al título ya existente.

Ha quedado acreditado que la parte cuya incorporación en el título pretende, es un

inmueble de 1.350,85 m2 de superficie, que se ubica al Oeste de la propiedad situada en calle

Darragueira al N° 406 de Chacras de Coria, Luján de Cuyo, Mendo-za y que se encuentra

debidamente mensurada y con título, en una superficie de 5.119,81 m2.

Surge de los antecedentes de dominio y del plano de mensura a nombre de DOMINE

S.A. que la propiedad tiene 6.470,66 m2, de los cuales, en la escritura de adquisición, figuran

5.119,81 según título y 6.470,66 según plano, por lo que resta una diferencia sin título de

1.350,85 m2.

Surge de la documentación agregada a la causa que para fecha 19 de marzo de 2.008,

Domine S.A., adquiere como fiduciaria del denominado FIDEICOMISO GHIRETTI, el

inmueble individualizado, y que la adquisición del mismo se instrumentó en escritura pública

N° 57, pasada por ante el escribano Damián Gonzalo Fernández Lertora, en fecha 19-03-08, y

se inscribió como Asiento A-2 en la matrícula de Folio Real N° 102.881/6.

Los propietarios anteriores del inmueble y fiduciantes en el fideicomiso Ghiretti, eran

los Sres. Paulo Román Ghiretti, Germán Darío Ghiretti, Héctor Fabián Ghiretti y Guido Aldo

Ghiretti, quienes adquirieron en condominio por donación como anticipo de herencia,

conforme se instrumentara en escritura pública N° 171, pasada por ante la escribana Nora V.

Boschi de Cruz, en fecha 21-12-04, por la que los padres de las personas mencionadas, Sres.

Irma Elsa Badaloni de Ghiretti y Aldo Nazareno Ghiretti, transfieren la propiedad con la

mención de que según título la superficie es de 5.119,81 m2 y según plano de mensura es de

6.470,66 m2.

A su vez, la Sra. Irma Elsa Badaloni de Ghiretti había adquirido la propiedad mediante

la compra a los Sres. Jorge Omar Sotelo, Hugo Rubén Alberto Sotelo y Viviana Beatriz Sotelo

de Bautista, en fecha 01 de abril de 1.989, conforme surge de la escritura pública N° 64,

pasada por ante la escribana Teresa Molina de Duffau, titular del Registro N° 168 de

Mendoza. En dicha escritura que obra a fs. 188 de autos también se transfirió una superficie

según título de 5.119,81 m2 y según plano de mensura de 6.470,66 m2.

Vale decir, que se ha acreditado que desde el año 1.989, la propiedad se ha ido

transfiriendo con una superficie según título menor que la real, lo que torna pro-cedente

adecuar el título a la real superficie poseída del inmueble desde hace más de veinte años.

Para que pueda operar la prescripción adquisitiva resulta indispensable la prueba de la

posesión con los dos elementos que juegan en la misma, cuales son el “ánimus domini” y el

“corpus”.

Siendo la posesión requisito indispensable de la usucapión, se deberá probar primero

sus elementos, los cuales están especificados por el Art. 2351 del C. Civil, tener una cosa bajo

su poder (corpus) con intención de someterla al derecho de pro-piedad (animus), ambos

elementos parecen entrelazados, amalgamados entre sí.

En el proceso de usucapión, la prueba adquiere una importancia trascendental, ya que

cualquiera sea la forma en que haya quedado trabada la litis, en ningún supuesto el actor queda

liberado de la carga de probar los hechos en que funda su pretensión.

La adquisición de título de dominio por prescripción importa, en derecho, la existencia

de hechos y actos concretos, bien individualizados, ubicados en el tiempo y en el espacio, los

cuales deben manifestarse en el proceso a través del material probatorio traído, reunido y

producido en la etapa respectiva y que, en su conjunto, sustenta sólidamente la convicción de

la verdad y justicia de lo que el actor pretende obtener por medio de un fallo judicial.

El derecho exige la existencia probada de actos posesorios ejercidos “animus domini”,

que manifieste la aprehensión de un inmueble claramente identificado (Arts. 2.351, 2.352,

2.353, 2.480, 2.373, 2.402, 2.407, 2.410 del Código Civil), actos aquéllos ejercidos en forma

pública, pacífica, sin contradictor, de manera ininterrumpida y durante el tiempo necesario

para conformar el derecho a la adquisición del dominio que se pretende (Arts. 2.369, 2.479,

2.383, 2.445 y sgtes., 3.984 y 4.105 del Código Civil) (HIGHTON, Elena I., “La prueba en los

derechos reales”, en Re-vista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,

“Prueba II”, 1.997, pág. 175 y sgtes.; PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., “Proceso de

usuca-pión: ineludibilidad de los recaudos exigidos por la ley 14.159”, LA LEY 1999D, 419).

La ley N° 14.159 le dio al trámite de los juicios de usucapión carácter contencioso,

regulando especialmente el régimen de la prueba en este tipo de procesos, exigiéndose una

prueba compuesta para la acreditación de los extremos fácticos pre-vistos por el Código Civil

en la materia; específicamente el Art. 24 inc. b) establece: “Se admitirá toda clase de prueba,

pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial”; la jurisprudencia ha

destacado que “la prueba en materia de usuca-pión debe considerarse de manera integral,

compuesta, global” (Cámara 1a en lo Civil y Comercial de Tucumán, 1981/06/02, “Gómez,

Aniceto R. c. Ziperovich, Adolfo”, JA, 982II218) y que “la prueba de la posesión a los fines

de la adquisición del dominio por prescripción no puede fundarse exclusivamente en

declaraciones testimoniales, pues es necesario que éstas se encuentren corroboradas por otras

evi-dencias que formen con aquéllas una prueba compuesta”. (Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial de Rosario, sala I, 1998/05/26, “Santamaría, Miguel A.”, LLLitoral,

1999112).

En este orden de ideas, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “en un

proceso de usucapión, rige el principio de la prueba compuesta, que posibilita que el fallo se

funde en algo más que prueba testimonial. Lo que debe demostrarse es la iniciación y

continuidad de la posesión en distintos años durante un periodo de tiempo; no basta la

demostración de un hecho espaciado sucedido en algún momento, sino de actos continuados a

través de un largo período, respecto de los cuales no es fácil admitir que no se haya dejado

más rastro que el testimonio de unas cuantas personas. (Suprema Corte de Justicia de

Mendoza, Sala I, 16/09/2.010, expte. N° 97.749, “Acosta, Juan Carlos en J°113.612/24.015

Acosta, Juan Carlos c/La Sarita P/Usucapión s/Inc.”, LS 417:170).

También existe coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en el sentido que la

acreditación del pago de impuestos en el proceso de prescripción adquisitiva es un medio de

prueba que la ley manda considerar muy especialmente (Art. 24 inc. c de ley 14.159 modif.

por decreto 5756/58. Así, sobre el punto tratado, se ha resuelto “Para que el pago tenga

carácter sustancial de exteriorización de animus y sirva como elemento probatorio, basta que

haya sido realizado con cierta periodicidad en el tiempo que demuestre la existencia y

subsistencia del elemento subjetivo de la posesión” (LAPALMA BOUVIER, "El Proceso de

Usucapión", pág. 166).

Ahora bien, el pago de los impuestos por si solo no es en general medio idóneo para

adquirir la posesión. Así tampoco para conservarla, pues como bien señala LAPALMA

BOUVIER: “La satisfacción de los tributos no evidencia por si la existencia de ese poder de

hecho sobre la cosa que es inherente a la posesión”. “Para adquirir la posesión ad usucapionen

y en general para conservarla, es indispensable la realización de actos típicamente posesorios,

y estos siempre importan conductas sobre la cosa que ponen al poseedor en relación con ella a

diferencia de lo que ocurre con el pago de los impuestos, no solo exteriorizan el ánimus del

agente, sino también inequívocamente el corpus.(Conf. autor citado, pág. 165).

A lo expuesto, agregamos que en la causa se ha invocado la accesión de posesiones.

El tema de la accesión de posesiones ha sido abordado en el Código Civil al regular las

defensas posesorias (Arts. 2474 a 2476) para lograr la anualidad necesaria para entablar las

acciones posesorias. Pero su mayor utilidad se observa en materia de usucapión, en razón que

los plazos son largos y en su transcurso es factible que ocurran cambios en la persona del

poseedor.

Tratándose de sucesores a título universal, en realidad no son dos posesiones que se

unen, sino una sola posesión, la del causante que es continuada por su sucesor (Art. 2475 CC).

La verdadera accesión de posesiones tiene lugar cuando hay una sucesión a título

singular. El Art. 2475 dice que “la posesión del sucesor por título singular, puede separarse de

la de su antecesor. Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas”.

La redacción es inadecuada: parecería que están unidas y es voluntad separarlas. El

sucesor particular inicia una posesión totalmente nueva y sólo si acude a la figura de la

accesión -como ocurre en el “sub-lite”-, dicha posesión terminará unida a la de su causante

(Arean, Beatriz, “Juicio de usucapión”, Bs. As. 1998, ps. 130 y sig.).

La posesión a título particular, sólo podrán unirse si no fueran viciosas y de-ben

provenir una directamente de la otra y sin mediar interrupción entre ambas.

En realidad, cuando el poseedor haya cedido sus derechos posesorios a favor de un

sucesor a título singular, éste, si bien inicia una nueva posesión, puede recurrir a la figura de la

accesión de posesiones, uniendo su posesión a la de su autor, exigiéndose, en tal caso, la

acreditación del acto jurídico en virtud del cual se ha verificado entonces la accesión (Arean,

B., ob., cit., p.261).

En la causa se ha probado que los anteriores propietarios han pagado tasas y servicios

de la totalidad de la propiedad consignándose una superficie total en los boletos emitidos por

las reparticiones de 6.471 metros

También se ha acompañado plano de mensura de fecha 3 de junio de 1991 referido a la

construcción de una cancha de paddle que aparece presentado en la Municipalidad de Lujan de

Cuyo con Número 3621-B-91; y plano de mensura a nombre de DOMINE S.A. visado en

fecha 21 de abril de 2009.

Estos elementos son acreditativos de la posesión, tanto del hoy usucapiente como de

los antecesores titulares por el tiempo requerido por la ley.

Con referencia a la traba de la litis, estimamos que la misma se ha realizado en forma

correcta con la Provincia de Mendoza -atento la falta de titular registral de la porción que se

pretende usucapir- no pudiendo pretenderse -tal como se señala en la sentencia- que la misma

se haya llevado a cabo con los fiduciantes, precisamente por cuanto éstos no ostentaban la

titularidad dominial de la porción a usucapir, y respecto al resto se desprendieron del dominio,

transfiriéndoselo al fiduciario. Por otra parte, los fiduciantes, en su caso, estarían

comprendidos entre los terceros interesados, a quienes se les notificó por vía edictal no

oponiendo objeciones.

En síntesis, habiéndose acreditado la legitimación del actor y los extremos exigidos

para la procedencia de la acción, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto a

fojas 460, debiendo revocarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 447/454, y acogerse la

acción de prescripción adquisitiva incoada. ASÍ VOTO.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva,

dijo:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhiere al voto que

antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, y teniendo en cuenta que la demandada

no ha formulado oposición a la pretensión de la actora, corresponde que las costas sean

impuestas en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). ASI VOTO.

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva,

dijo:

Que por las mismas razones adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia de-finitiva, la que a

continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 25 de marzo del 2015.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1) Admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora DOMINE S.A. en contra de la

sentencia de fs. 447/454, la que se revoca en su totalidad y queda redactada en los siguientes

términos: “I. Admitir la demanda por título suple-torio promovida por DOMINE S.A. en su

carácter de fiduciario de Fideicomiso Ghiretti”. y, en consecuencia, declarar que se ha operado

a su favor, EN CARÁCTER DE DOMINIO FIDUCIARIO la prescripción adquisitiva del

inmueble de 1.350,85 m2 de superficie, que se ubica al Oeste de la propiedad situada en calle

Darragueira al N° 406 de Chacras de Coria, Luján de Cuyo, Mendoza, Y FORMA PARTE

COMO SUPERFICIE SIN TITULO DEL INMUEBLE que se encuentra inscripto en el

Registro de la Propiedad Raíz Asiento A-2 en la matrícula de Folio Real N° 102.881/6 a

nombre de DO-MINE S.A. como dominio fiduciario. Firme que quede la presente, oblados los

aranceles por transmisión dominial exigidos por la DGR, gírese oficio a la Dirección de

Registros Públicos y Archivo Judicial de la Provincia a fin de inscribir el referido inmueble a

nombre de DOMINE S.A. en carácter de DOMINIO FIDUCIARIO, anexándolo al título ya

existente y con las mis-mas limitaciones establecidas en el momento de la constitución del

fideicomiso. II. Imponer las costas por su orden (Arts. 35 y 36 del C.P.C.). III. Diferir la

regulación de honorarios hasta que existan elementos que permitan su determinación.”

2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3) Diferir la regulación de honorarios de Alzada hasta que se practique la de primera

instancia.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

Dra. Mirta Sar Sar Dr. Claudio F. Leiva

Juez de Cámara Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria de Cámara

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