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DERECHO Y HUMANIDADES, No 16 vol. 1, 2010, pp. 209-221

Pablo Orlando / El Derecho Penal Islmico y su concepcin de la pena

EL DERECHO PENAL ISLMICO Y SU CONCEPCINDE LA PENA

PABLO ORLANDO*Universidad de Buenos Aires

RESUMEN: En el presente artculo se tratan las particularidades del Derecho Penal Islmico, par-tiendo desde las bases y fundamentos de la Sharia Islmica, en general, su concepcin de la ley y lapena en la vida del individuo para con la sociedad. Luego se trata la ley penal propiamente dicha, susfundamentos y sanciones, as tambin los medios de prueba, intentando demostrar que el fin de lapena es, en s, el de disuadir a la sociedad de realizar actividades antijurdicas y en la facultad delperdn y la retribucin; y no as en la sola aplicacin de las penas como un fin.

Palabras clave: derecho penal islmico, bases del derecho penal islmico, ley del talin, huddud, tazir,sharia.

ABSTRACT: This article discusses the peculiarities of Islamic Criminal Law, starting from the basesand foundations of the Islamic Sharia, in general, its conception of law and the penalty in the life ofthe individual to society. Afterwards, it discusses criminal law itself, its foundations and penalties; aswell as the evidence, trying to demonstrate that the finality of the punishment is, in itself, to deterthe society of committing anti-juridical actions and in the power of forgiveness and retribution; andnot in the single application of penalties as a purpose.

Key words: Islamic Criminal Law, bases of islamic criminal law, lex talionis, huddud, tazir, sharia.

En la actualidad que nos toca vivir, hoy ms que nunca, resulta difcil y arduo eltrabajo de luchar con las nociones preconcebidas, pero a su vez es reconfortante ver quesimplemente una correcta exposicin del asunto puede cambiar diametralmente ese juicioa priori por una construccin conceptual acabada sobre el tema.

Hoy, son pocos los juristas que reconocen al Derecho Islmico como una cienciajurdica propiamente dicha, tomndola como referencia al pie dentro de sus obras compa-ratistas, y adems son los menos los que en la faena investigativa lo reconocen a la par delderecho occidental.

Para entender someramente lo que es el Derecho Islmico, hay que explicar lo quees el Islam y sus pilares fundamentales. Islam proviene de la palabra Salam, que es paz, lapalabra musulmn significa estar sometido a Dios (Allah), lo que nos lleva al primer pilarque es el de creer en un solo Dios, nico con derecho a ser adorado. El segundo pilar es elcreer en los profetas y mensajeros, esto es desde Adn, pasando por No, Abraham,Moiss, Jess, entre otros y el profeta muhammad que es sello de los profetas de Dios, elmusulmn no hace distincin entre ellos. El tercer pilar es el creer en los ngeles comoseres creados de luz por Dios y que solo cumplen rdenes de l, el cuarto es el creer en loslibros sagrados, estos son la Tor, los Salmos, el Evangelio y el Corn. Luego el quinto

* Bachiller Universitario en Derecho, Universidad de Buenos Aires U.B.A. Especializado en Sharia Islmica. Egresado delSeminario Islmico Latinoamericano del Centro Islmico de la Repblica Argentina. Funcionario del Centro CulturalIslmico Custodio de las Dos Sagradas Mezquitas Rey Fahd en Argentina.



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pilar es el de creer en el destino decretado por Dios ya sea este bueno o malo y por ltimocreer en el da del juicio final donde todos los seres sern resucitados y juzgados por Dios.

Hay ms de 1,2 milln de musulmanes en todo el mundo, ms del 20% de lapoblacin mundial. Hay 35 pases con poblacin de ms del 50% que profesan el Islam yotras 21 naciones que tienen una importante poblacin musulmana. Y adems hay 19pases que han incorporado normas islmicas en sus respectivas constituciones.

Lo que es ms difcil comprender en occidente de la Ley Islmica (Sharia1), tal vez acausa de malas experiencias, es la falta de separacin entre Religin y Estado. Para elmusulmn la religin regula todos los aspectos de su vida y los derechos y obligacionespara con la sociedad y Dios. Vale aclarar que existen diversos grados de aplicacin ymatices conforme a la tendencia poltica interna como externa de cada Estado en particu-lar. Y es en este ltimo punto donde comienzan los equvocos al querer realizar un estudioserio sobre el Islam, ya que se toman ejemplos y experiencias, a veces muy poco felices,que el profano en asuntos especficos de la religin, cree que es el deber ser, y lo que engeneral es lo que no debera ser sino lo que a algunos les conviene hacer.

El derecho islmico se nutre directamente de la Sharia, por lo que presenta unmarcado perfil religioso al que lo estudia desde fuera, por ello es comn en un principiocreer que hay una confusin de materias en donde la religin y el derecho se identifican.Por ejemplo un acto Shari que es el realizado en virtud de la decisin de Dios (a travs desu revelacin) relativa a las acciones de los seres humanos capaces, que expresa una imposi-cin, eleccin o relacin; es el que mejor nos acerca a la concepcin musulmana del actojurdico en su ms amplio sentido produciendo efectos jurdicos propiamente dichos. Deall que la legislacin islmica no pueda verse separada de la teologa y que no puedahallarse, con evidente facilidad, las similitudes entre la concepcin jurdica occidental eislmica, dado que los diferentes institutos que hallan equivalente en nuestro derecho, norevisten en ambos sistemas la misma significacin a causa de, adems del idioma, elenfoque originario y de base que los caracteriza.

ALGUNAS NOCIONES BSICAS SOBRE SHARIA

Como dijimos anteriormente la Ley Islmica, para el musulmn, regula todos loscomportamientos pblicos y privados del individuo y de la sociedad en s, ya profesen elIslam o no. Tambin se puede utilizar para resolver conflictos o situaciones internacionalesentre naciones, y todo ello no excluye el conocimiento de otras fuentes de produccin.

La Sharia tiene varias fuentes de donde extraer sus principios rectores, y el funda-mento de esto se encuentra en el mismo Corn:

[Oh creyentes! Obedeced a Allah, obedeced al Mensajero1 y a aquellos de voso-tros que tengan autoridad y conocimiento. Y si discrepis acerca de un asuntoremitidlo al juicio de Allah y del Mensajero, si es que creis en Allah y en el da

1 Sharia: proviene de la raz en rabe Shara que significa mostrar el camino, prescribir, legislar.

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del juicio, porque es lo preferible y el camino correcto] sura2 de las Mujeresversculo 593.

Aqu el mismo Corn nos est informando cules son las fuentes del DerechoIslmico y el orden de las mismas.

La primera fuente primaria y fundamental es el Corn (1) ...obedeced a Allah esel rbitro final, hay que especificar que, aunque hay traducciones, estas nunca van a serfieles a su significacin en rabe, por lo que en este caso la primera fuente es el Corn enidioma rabe.

La segunda fuente se la conoce como Sunnah4 (2) obedeced al Mensajero queen resumen es todo lo que dijo, hizo, prohibi, y permiti, de la misma forma que hapasado con todos los profetas desde Adn, pasando por los que conocemos de la Tor, elEvangelio y Jess, hasta el ltimo profeta y sello de la revelacin divina Muhammad ibnAbdullah. Estas tradiciones Hadiz, al igual que el Corn, tambin se encuentran enrabe y las dos fuentes de compilacin ms importantes de la Sunnah, en las cuales no haydiscrepancias entre los sabios, son las obras de Sahih Al Bujari del imm Al Bujari y elSahih Muslim del imm Muslim.

La tercera fuente es el Ijma, que significa el consenso de los sabios (3) y aaquellos de vosotros que tengan autoridad y conocimiento, y esa autoridad se da solopor estudio y preparacin acadmica, estos sabios son llamados Ulemas que en virtud deun hecho o una consulta, llegan a un consenso sobre el asunto (Ijma) siempre siguiendocomo principio rector el Corn y la Sunnah, son los jueces islmicos (qaddi) los queposteriormente aplican la solucin abordada por el Ijma al caso concreto. El Ijma aseguraa la comunidad musulmana la integracin de distintas opiniones, el reconocimiento denuevos principios que van hallando cabida en el curso de los tiempos. Significa, en fin, laadecuacin del nuevo derecho a la sociedad, y al mismo tiempo, de la sociedad a lasnormas que pacientemente van surgiendo del proceso de elaboracin5.

Y la cuarta fuente es Al Quias la analoga: Y si discrepis acerca de un asuntoremitidlo al juicio de Allah y del Mensajero (4). Consiste en tratar de dar una solucin alcaso en anlisis, mediante la aplicacin de soluciones halladas para aquellos que presentansemejanza. De la misma manera, la exencin analgica no podr modificar la ley, y muchomenos modificar las otras fuentes superiores a ella y siempre debe ser utilizada a favor delacusado, nunca en su detrimento.

2 Sura: significa en este caso Captulo.3 Sagrado Corn, traduccin de su contenido al idioma espaol 2004, Arabia Saudita: ED. IIPH Riyadh, p. 101. Hay quetener en cuenta que el Corn propiamente dicho, es solo en idioma rabe, las traducciones son de los significados, y es porello que ante cualquier bsqueda de fundamento jurdico como religioso de algn precepto solo se realiza estudindolo delrabe mismo.4 Sunnah: lingsticamente significa uso, tradicin (del profeta), mtodo habitual.5 BRASA, Teresa M.E. Derecho Civil Musulmn. Argentina: Ed. Depalma, 1981, p. 161.



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LA LEY Y LA PENA

Como vimos, el Islam reconoce que la moral y la tica son la base para una buenasociedad. Y la Sharia, como una comunidad de leyes morales, busca el bienestar, salud yseguridad de todos sus miembros por igual, no solo musulmanes, estableciendo normas,penalidades y remedios. A diferencia de las sociedades modernas, donde las leyes sonformadas a travs de cuerpos legislativos, las reglas bsicas y fundamentales de la Shariason de naturaleza divina.

En consecuencia, las cuatro principales fuentes de cognicin para la ley islmicason, como ya dijimos, principalmente el Corn y la Sunnah, luego, el consenso de los sabiosy la analoga. Tambin existen otras fuentes auxiliares, pero las principales son las quehemos descrito.

Uno de los principios fundamentales en el Derecho Islmico es el del bar-atudh-dhimma (lingsticamente amparo) que no es otro que el principio de inocencia quenosotros conocemos en nuestros ordenamientos, este principio se deduce lgicamente enlo que se llama las reglas de jurisprudencia6. Un ejemplo lo encontramos dentro de lastradiciones profticas hadices de la Sunnah, y con l podremos ver de qu manera se hatransmitido en las obras de los compiladores:

Narro Ab Huraira que el Mensajero de Allah dijo: Evitad dictaminar las penasprescriptas tanto como podis7.Al Baihaqi tambin transmiti de un Hadiz en el que Ali8 dice: Dejad de aplicarlas penas prescriptas en caso de que exista la ms mnima duda9.

Esto significa de que en caso de que exista una duda razonable acerca de algunaevidencia que sea conducente para una eventual condena al acusado, dicha evidencia debeeliminarse de inmediato. Estos hadices implican que ningn veredicto sobre algn delitodebe ser pronunciado a menos que haya una certeza total sobre las pruebas incluidas en elproceso penal. Los jueces deben abstenerse de procesar a un sujeto a menos que tenganplena certeza de contar con las pruebas suficientes para probar el crimen.

Podramos decir que el Islam se embarca en la teora de la prevencin de la pena, yparte de ese mecanismo de prevencin se basa en la severidad de las penas a fin de evitar queel que cometi el crimen lo vuelva a hacer y como disuasin a la sociedad en su conjunto.

Es por ello que, en virtud del texto del Corn, el Islam aboga por la prevencin dela pena, para que esta sea de utilidad, y no nicamente de castigo.

Ello lo encontramos en la definicin misma de Huddud, que son los delitos quetienen las penas ms fuertes, por as decirlo. La definicin tcnica de la palabra HuddudEs el castigo establecido en la ley por un delito que por su gravedad es pernicioso tambin para

6 Usul alfiqh: significa bases de la jurisprudencia.7 Transmitido por Ibn Mayah (con isnad Daif ). Del libro Bulug AlMaran, el alcance de lo deseado, de las evidencias de lalegislacin. AlHafiz Ibn Hayar Al Asqalani (Compilador), escrito/traducido por Muhammad bin Imail As Sanni. ArabiaSaudita, Ed. Darussalam 2004.8 Ali ibn Abi Talib, primo hermano y yerno del Profeta Muhammad.9 Ibid., p. 8.

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la sociedad en su conjunto10. La raz de la palabra proviene de Hadd, que significa preven-cin, restriccin, prohibicin, y por lo tanto una ordenanza restrictiva o un estatuto deDios respecto a las cosas lcitas e ilcitas.

Y cul es el objetivo de este tipo de pena?, es la misma definicin y raz de lapalabra nos los da:1. Aplicar la pena al que cometi el delito, el mal est en haber incumplido una norma

jurdica.2. Prevenir a la sociedad del mal que pudiera acarrear el incumplimiento de la norma,

demostrando que la violacin de la misma lleva como consecuencia una sancinlegal. De esta forma se halla justicia en la tierra preservando la vida/honor y bienes desus habitantes11.

LOS TIPOS DE DELITOS

Primeramente, para que a una persona comparezca como imputada en un proceso yeventualmente aplicrsele una medida de seguridad o una pena, deben concurrir variascaractersticas o la ausencia de algunas tal como est explicado en la obra del Dr. Saleh ibnFausan ibn Abdulah Al Fausan Mulajas al Fiqui12:

1. Que la persona sea pber: entindase como mayora de edad, el fundamento de estolo encontramos en la tradicin Proftica (hadiz): el Profeta dijo: tres clases de perso-nas son eximidas de toda responsabilidad religiosa: el Demente hasta que sane, el Dor-mido hasta que despierte y el nio hasta llegar a la Pubertad13.

2. Que la persona tenga conocimiento efectivo de lo prohibido, su fundamento est enotra tradicin proftica: no se le debe aplicar la pena a quien la ignora salvo que laconozca [la prohibicin], relatado por Ali Ibn abi Talib y Omar ibn alJattab14. Tam-bin Ibn Qudama dijo: esta es la opinin general de todos los sabios.

3. Si estn las dos condiciones, no hay impedimento en realizar el debido proceso yeventualmente si corresponde, la aplicacin de la pena.

1- Qisas: equivale a la ley del Talin15, este es el primero y el ms conocido, como yaveremos. Es el imaginario social el que lamentablemente lo interpreta negativamente.Lingsticamente Qisas significa segn todos los comentaristas clsicos, es casi sinnimode musawa, o sea, hacer algo igual a [otra cosa]: en este caso, hacer que el castigo seaigual (o adecuado) al crimen; significado cuya mejor traduccin es la de justa retribu-cin y no (como errneamente, ha sido traducido con frecuencia) la de represalia o

10 Dr. Saleh ibn Fausan ibn Abdulah AlFausan Mulajas al Fiqu. Reino de Arabia Saudita: Ed Yamia al huqquq mihfuaddtun2001, p. 521.11 Dr. Saleh ibn Fausan ibn Abdulah AlFausan, op. cit. (n. 10). p. 522.12 Ibid.13 Trasmitido en la obra de Abu Daud y otros.14 De las obras de Abu Rasaq y Al Baihaqi.15 Imam Abi Alhusayn Al Muslim, Sahih Muslim, Tomo IV. Argentina: Ed. Oficina de Cultura y Difusin Islmica, 2004.Vase nota al pie de pgina 236.



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venganza. Dado que el Corn habla aqu de casos de homicidio en general fi lqatla, lit.,en el asunto de los matados, y tomando en consideracin que esta expresin abarcatodos los casos posibles de homicidio, asesinato premeditado, asesinato bajo provocacingrave, homicidio sin premeditacin, homicidio por accidente (culposo) etc. resulta eviden-te que tomar una vida por otra vida (como implica el trmino represalia o venganza) nose correspondera con las exigencias de la equidad16. Como veremos seguidamente,tanto en el Corn como en las Tradiciones profticas (Hadices) a veces se postula castigarcon una accin equivalente a la sufrida, o bien se cambia esto por una retribucin llamadaDiyah indemnizacin o precio de sangre, en casos menos graves o cuando infligir elmismo dao es imposible, ridculo o no es conducente. Dice el Corn: Creyentes! Se osha prescrito la ley del talin en el asesinato: libre por libre, esclavo por esclavo y hembrapor hembra. Pero si a uno su hermano le perdona algo, que este proceda segn lo recono-cido y que l lo entregue buenamente. Esto es un alivio que Allah os da y una misericor-dia. Pues, quien vaya ms all de estos lmites [tratando de vengarse del homicida], tendrun castigo doloroso [el da del juicio]. Sura de La Vaca versculo, 17817.

Aqu vemos que el Talin no es una obligacin, pero aunque parezca extrao,ciertamente tiene obligatoriedad en el sentido para que no se cometan excesos y violacio-nes a la ley con consecuencias graves para la sociedad y el orden publico, esto es en lo querespecta a asesinatos y otros casos. El juicio se sustancia ante un nico juez; tras laacusacin, se proceder al interrogatorio del acusado y al demandante se le pide quepresente las pruebas que fundamentan sus alegaciones, pruebas que acreditan la verosimili-tud de los hechos, as tambin el acusado podr estudiar las pruebas, impugnarlas y en sucaso aportar las suyas propias, lo que puede resultar, en que el juez tome algunas medidascautelares o de seguridad durante la sustanciacin del juicio, o todo lo contrario, tambinpueden ser morigeradas, a pedido del acusado o de su representante segn corresponda.

El derecho procesal islmico ignora el procedimiento por ausencia del demandado,principalmente en delitos de homicidios. Por lo tanto, la no presencia del inculpadoimplica el desconocimiento de sus argumentos y por lo tanto se violara su derecho dedefensa en juicio, tal como lo conocemos en nuestros ordenamientos.

Si se dice: en la ya (prrafo del Corn) Se os prescribe aplicar, encontramos unaorden obligatoria de aplicar, entonces, cmo la aplicacin del Talin no es un acto obligato-rio? Se responde: El significado de la ya es: Cuando queris hacer justicia, aplicadla pormedio del Talin para que no haya excesos al cumplirla18.

Esto es porque en el periodo preislmico (yahiliah) entre los pueblos rabes, cuandoun hombre daba muerte a otro, era protegido por su tribu, y a su vez, la tribu del fallecidotomaba venganza de su sangre, lo que llevaba a ambas tribus a enfrentarse, lo que resultabaen muchas muertes. Entonces, cuando legisl Dios en el Sagrado Corn la aplicacin delQisas, se convencieron todos y dejaron de matarse entre ellos. Es por ello que se interpretaliteralmente que encontraron en esta ley la vida.

16 http://www.webislam.com/?idt=37817 Sagrado Corn, op.cit. (n. 3), p. 45.18 Imam Al Qurtubi. Compendio del Tafsir (exegesis) del Corn, Tomo 1. Espaa: Ed. Cdad. Musulmana Espaola de LaMezquita del Temor De Allah, 2005, p. 426

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Volvemos al prrafo del Corn que citamos anteriormente: Pero si a uno su herma-no le perdona algo, que este proceda segn lo reconocido y que l lo entregue buenamen-te. Interpretan los Ulemas19: a uno, se refiere al asesino, y Le perdona, o sea, elrepresentante del asesinado y, Algo, esto es la sangre: le perdona conmutando la penacapital y tomando de l el precio de sangre, o sea la debida indemnizacin (dia).

Aqu el significado de perdonar es dejar la aplicacin del Talin. Si el culpable esperdonado por el representante del fallecido (wali), que pueden ser familiares directos o surepresentante, este debe dar la indemnizacin (dia) y entregarla de buena forma (sinatraso), y el representante debe comportarse con l de buena forma tambin.

El versculo Cornico siguiente es ms esclarecedor y establece el objetivo funda-mental del Qisas (ley del Talin) en la perspectiva islmica, y lo que la lleva a ponerse enforma diametralmente opuesta al sentido que se le da a la ley del Talin en el imaginariosocial y acadmico. Aqu, es Dios en el Corn el que nos informa cul es el bien jurdico aproteger, y no como medio de castigo, ni menos, de represalia y venganza, apela a la tica,al perdn y misericordia de los involucrados, sin dejar de lado la dura advertencia paratoda la sociedad el efecto y sancin que tiene el incumplir en delitos de semejante grave-dad: En el talin tenis vida Oh vosotros que sabis reconocer la esencia de las cosas! Quizas os guardis Sura de la Vaca, versculo 179.

Y en otro versculo dice Dios en el Corn apelando a la misericordia humana y alperdn:

Quien renuncie por generosidad, le servir de remisin. Sura La Mesa Servidaversculo 45 En el talin tenis vida. Su significado, segn lo que relata Sufin, de As-Suddi, de Abu Mlik, es: No os mataris los unos a los otros20. Cerrando el tema delQisas (Talin), podremos ver en el siguiente Hadiz cmo el profeta Muhammad, actuan-do de juez, hizo aplicar de una forma bien grfica y clara el versculo Cornico del Qisasy cul es el fin del mismo:

Alqamah ibn Wail relat que su padre dijo: Yo estaba sentado junto al profeta[Muhammad] cuando lleg un hombre arrastrando a otro con la ayuda de unacorrea y dijo: Oh Mensajero de Allah! Este hombre mat a mi hermano. Entoncesel Mensajero de Allah pregunt: t lo has matado? El primer hombre, familiar delasesinado, interrumpi diciendo: si no confiesa debo traer la evidencia contra el?Dijo el acusado: S, yo lo mat21. Dijo [el profeta Muhammad] Cmo lo mataste?Dijo: l y yo estbamos juntando las hojas de un rbol. l me insult, yo me enoj,y entonces le golpee la cabeza con un hacha y lo mat. El profeta le pregunt:tienes algo para pagar el precio de sangre en tu nombre?22. Dijo: No tengo ningnbien excepto esta tnica y esta hacha. Dijo el profeta: piensas que tu gente pagar

19 Ulema: Sabio.20 Ibid. (n. 18), p. 430.21 La confesin del delincuente es considerada como una prueba positiva contra l, si es en forma voluntaria y si est enposesin de sus sentidos, igualmente es el juez en virtud de lo investigado y las pruebas el que decidir en ltima instancia.22 Las circunstancias muestran que no fue un asesinato intencional y premeditado, si no producto de un ataque de ira. Enla Ley Islmica el juez debe considerar al menos cuatro cosas antes de emitir un juicio: la intencin y el motivo delcrimen, las condiciones y las circunstancias en que fue cometido, adems de las pruebas y el resultado del acto criminal.



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por ti?23. Dijo: soy demasiado insignificante entre mi gente para eso. Entonces elProfeta le arroj la correa [al hermano de la vctima] y le dijo: llvate tu hombre. Elhombre se lo llevo y cuando se iba, el Mensajero de Allah coment: Si lo mata sercomo l24. Entonces [enterado de lo dicho] volvi y dijo: Oh Mensajero de Allah!Me han comentado que t has dicho: si lo mata ser como l. Siendo que yo me lolleven siguiendo tus rdenes. Entonces el Mensajero de Allah le pregunto: noquieres que l cargue con tu pecado y el de tu compaero[tu hermano]?25. Dijo:Oh profeta de Allah! Claro que s. Dijo el profeta: Pues entonces as es como ser.Tir la correa [con la cual estaba detenido] y lo dejo libre26.

El Qisas no es un medio de castigo, as tampoco de represalia y venganza, Dios en elCorn apela a la compasin y perdn as tambin a la misericordia de los involucradosdentro del proceso judicial y los beneficios que ello tiene para la religiosidad de cada uno,pero a la vez, sin dejar de lado la dura advertencia para toda la sociedad el efecto y sancincapital que tiene el incumplir en delitos de semejante gravedad.

El Talin es la ley de la balanza, de la equivalencia entre una transgresin y lonecesario para el restablecimiento del equilibrio roto en el seno de la comunidad. Se tratade problemas de energas, de una concepcin al mismo tiempo racional y orgnico de laLey. No se trata nunca de castigar sino de restablecer un equilibrio, de devolver las cosas asu cause.

2-los delitos Huddud27: son la segunda categora, y estos se basan en el Corn y laSunnah (tradiciones profticas en general), al igual que sus penas, as como su medio deprueba.

Los primeros son los de fornicacin y adulterio: El Corn advierte al musulmn dura-mente sobre la fornicacin zina y utiliza el mismo trmino tambin para el adulterio:

Y no os acerquis a la fornicacin pues ello es una indecencia y un mal camino. SuraLa Luz, versculo 32.

Aqu esta exhortando a evitar todos los medios que puedan llevar a un hechopunible, considerando a tales actos una inmoralidad innecesaria, ya que se apela a que seconformen matrimonios.

Y es aqu, en un Hadiz Proftico, donde se establece la pena a estos actos: relatUbada Ibn As Samit que el Mensajero de Allah dijo: cuando las partes involucradas[en la fornicacin] son solteras, deben recibir cien azotes y ser desterradas por el perodode un ao28 en el compendio de Muslim.

23 Su familia o su tribu.24 Como el hombre no haba cometido el crimen premeditadamente, el profeta Muhammad quera que pagase el precio desangre (indemnizacin), pero como esto no era posible tema que el hermano lo matase por venganza.25 Es decir: por haber matado a tu hermano, cargar con sus faltas y si no se le aplica la pena capital y lo perdonastambin cargar con tus pecados, el da del juicio final y Allah sabe ms.26 Imam Abi Alhusayn Al Muslim. Sahih Muslim, Tomo IV. Argentina: Ed. Oficina de Cultura y Difusin Islmica, 2004, p. 244.27 Huddud: es el plural de Hadd, que significa prevencin, restriccin, limitacin, prohibicin.28 Es aqu donde los sabios, en su aplicacin han optado por la interpretacin de que se apliquen los latigazos, es aconsideracin del juez el asunto del destierro, que generalmente se da con respecto a las reincidencias. Del libro BulugAlMaran, el alcance de los deseado, de las evidencias de la legislacin. op. cit. (n. 7), p. 356.

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Es seguidamente en el mismo relato donde se establece la pena para el adulterio:Pero cuando cometan fornicacin luego del matrimonio deben recibir cien azotes y serluego apedreados [Raym] hasta la muerte narrado por Muslim29.

Esta ltima parte del hadiz demuestra que el adltero o la adltera, deben serazotados y luego apedreados hasta la muerte, pero la mayora de los Ulemas, opinan queno hay necesidad de azotar, y que solo el Raym apedreamiento es suficiente, este procedi-miento est basado en otro Hadiz Proftico donde se le aplic solo la pena de apedrea-miento a una persona.

Ahora, aqu la pena deviene aparentemente en lo que conocemos nosotros comocastigo, y es verdaderamente muy fuerte y terrible. Pero es aqu justamente lo novedoso,que muchos investigadores olvidan, que el Islam ha permitido, hace ms de 1.400 aos,cuando fue revelado el Corn, que tanto el hombre y la mujer luego del matrimonio, sepueden divorciar ya sea de mutuo acuerdo o por decisin de alguno de los dos por igual:Narr Ibn Omar que el Mensajero de Allah dijo: Lo ms detestable para Allah entre losasuntos permitidos, es el divorcio30.

Y en el Corn: Si se separan, Dios enriquecer a cada uno con su abundancia, Dioses inmenso, Sabio Sura de las mujeres, versculo 130.

Estos castigos son de exhaustivo estudio y examen de las pruebas durante el procesojudicial, aun as, en cualquiera de los dos casos, si la mujer se encuentra embarazada, lamayora de los juristas opinan que dicho embarazo, por s solo, no es prueba suficiente31.

En la ley Islmica (sharia) el beneficio de la duda, es para el acusado. Es por elloque la determinacin de la fornicacin requiere tres evidencias estrictas en el siguienteorden: cuatro testigos presenciales (que vieran la penetracin) / una confesin (libre y sinpresiones) / el embarazo.

Es por ello, especialmente por la carga de la prueba, y las grandes posibilidades queotorga el proceso penal para impugnarlas por parte de la defensa, que se hace de muydifcil aplicacin dichas penas. Por lo que son en s, realmente disuasivas.

Por lo que todo ello nos obliga al estudio del siguiente delito hadd, el de la injuriao la calumnia segn el Corn: y a los que acusen a las mujeres honradas sin aportarseguidamente cuatro testigos dadles ochenta azotes y nunca ms aceptis su testimonio.Esos son los descarriados. Sura La Luz, versculo 4.

Aqu es el mismo Corn el que nos da la dura advertencia a las calumnias, estable-ciendo la pena y el medio de prueba, claro est, que el rgimen probatorio es el mismo, lostestigos debern haber visto directamente el acto sexual y la penetracin, adems deacreditar de qu manera lograron ser testigos. Lo que conlleva una difcil tarea probatoria,que en caso de no ser suficiente, es el acusado el que podr pasar a ser denunciante, y esen este caso que la prueba defectuosa por parte de o los calumniadores ser utilizada encontra de ellos mismos.

Es aqu, en consecuencia, que la pena es realmente advertidora para con el potencialdenunciante, que deber pensarlo muy bien y estudiar profundamente la calidad de la

29 Ibid.30 Ibid.31 Imam Abi Alhusayn Al Muslim, op. cit. (n. 26), p. 253 en Nota al pie 9.



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prueba antes de lanzar semejante acusacin sobre el honor de una persona, ya sea hombreo mujer.

Y es as, que adems de imponer una carga probatoria muy exigente, para disuadiral potencial calumniador, que el Corn otorga otra posibilidad para el que haya denuncia-do: a excepcin de los que se retracten despus de haberlo hecho y rectifiquen, pues enverdad Allah es perdonador y compasivo. Sura La Luz, versculo 5.

Esto significa que dentro del proceso legal, el calumniador puede retractarse de lodenunciado y adems rectificarlo, lo que significa que debe dejar intacto el honor de lapersona calumniada y adems rectificar su interpretacin del hecho a fin de que quederestablecida en forma pblica la dignidad y buen nombre de la persona involucrada.

Siguiendo con los delitos, el siguiente es el de beber embriagantes, aqu es Dios enel Corn, el que nos advierte sobre el peligro del consumo de ellos: Oh, creyentes! Losembriagantes, los juegos de apuesta, los altares [sobre los cuales eran degollados los anima-les como ofrenda para los dolos] y consultar la suerte valindose de flechas son una obrainmunda de Satans. Absteneos de ello y as tendris xito Sura de La Mesa Servida,versculo 90.

Y sigue: Satans solo pretende sembrar entre vosotros la enemistad y el odio valin-dose de los embriagantes y los juegos de apuesta, y[as de esta forma] apartaros delrecuerdo de Allah y la oracin. Acaso no vais a absteneros?. Sura de la Mesa Servida,versculo 91.

En idioma rabe el significado de literal de Jamr es esconder, cubrir u ocultar. Cuandoel resultado de lo que produce la sustancia consumida es de embriaguez, intoxicacin, yaltera la mente es lo denominado por la palabra Jamr. En la terminologa de la legislacinislmica, todo lo que produce intoxicacin o embriaguez es prohibido Haram, claro quehay situaciones en los cuales se permite estas sustancias, cuando su intencin y objetivo tieneotro contexto, a ser por ejemplo en casos de emergencias, u otros parecidos.

En un Hadiz proftico establece con qu se puede hacer embriagantes y cul es elefecto que produce a fin de saber cul es el elemento tipificante de la norma: Dijo Omaribn AlJattab: la prohibicin del embriagante descendi, y este es hecho de cinco cosas: lauva, el dtil, la miel, el trigo y la cebada. Jamr es todo aquello que embriaga la mente32.

El propsito del hadiz mencionado es primero evidenciar que no solo con uva sehacen embriagantes y adems que todo Jamr es aquello que embriaga la mente, por lo quetermina con una regla general para que el juez pueda discernir qu es embriagante y qu no.

Ahora veremos la pena prescripta para el beber embriagantes en el siguiente hadizproftico: Narr Anas Ibn Malik que un hombre haba bebido vino, fue trado ante elprofeta y dio la orden de que fuera azotado con aproximadamente cuarenta azotes, utili-zando dos ramas de palmera. Dijo [Anas]: Asimismo hizo Abu Bakr33, pero cuando Omar[ibn Aljattab]34 fue califa consult a las personas, y Abdurrahman ibn Auf le dijo: elcastigo mnimo son 80 azotes. Por lo que Omar orden que as fuera35.

32 Transmitido por las Obras del Imam Albujari Y el Imam Muslim.33 1er Califa del Islam luego de la muerte del profeta Muhammad,34 2 Califa del Islam luego de la muerte de Abu Bakr, llamado Prncipe de los Creyentes.35 Transmitido en las obras de los imanes AlBujari y Muslim.

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Aqu, sabemos que durante los das del profeta y Abu Bakr la pena para quienconsumiera embriagantes eran cuarenta azotes. Sin embargo Omar ibn AlJattab aumentoel castigo a ochenta durante su califato. Pero debido a que el castigo de ochenta azotes noexista durante los das del profeta la mayora de los Ulemas sostienen que el castigo soncuarenta azotes.

El objetivo aqu de la pena por tomar embriagantes es, primero, procurar la saluddel individuo pero tambin el de la sociedad, dado que tambin son severamente penadasla fabricacin y comercializacin de embriagantes, salvo, los que se realizan bajo supervi-sin estatal con fines mdicos u otros especficos.

Luego tenemos el delito de robo, el cual es tambin severamente penado, en el Cornnos seala claramente: al ladrn y a la ladrona cortadles la mano en pago por lo que hicieron.Escarmiento de Allah; Allah es poderoso, sabio. Sura La mesa Servida, versculo 38 y esto secomplementa con tradiciones profticas: Narr Aisha36 que el mensajero de Allah dijo: no secorta la mano del ladrn salvo que el robo alcance un cuarto de Dinar o ms37.

Sobre este punto existen diferentes opiniones entre los ulemas respecto del valor delo robado que hace al sujeto acreedor de la pena establecida. Y un estudio basado en variastradiciones profticas y el estudio de los sabios demuestra que cualquier acto de roboinferior al valor de un Dinar no es punible con el corte de la mano y un cuarto de Dinarequivale al valor de un gramo y medio de oro.

Luego se hace una distincin entre los siguientes delitos: Relat Yaber que el profetadijo: el corte de mano no es aplicable a una persona desleal, un malversador o unsaqueador38.

La distincin significa que el saqueo es privar a una persona de sus bienes conviolencia, la malversacin es utilizar en su favor los bienes de otra persona durante suausencia y/o sin su conocimiento, y el desleal es la persona que ha sido confiada paraproteger ciertos bienes que pertenecen a otra persona y esta persona en secreto y sin avisohuye con ellos, las penas de estos actos difieren segn la consideracin del juez y losantecedentes jurisprudenciales especficos.

Para probar el delito de robo deben ser considerados dos factores: a) el artculorobado debe ser recuperado y usado como prueba, lo que significa que debe ser ingresadoal proceso judicial respetando las garantas de defensa del acusado y b) la propia confesino la presentacin de testigos. Pero sobre esto ltimo hay diferentes opiniones prevalecien-do que si el sospechoso no confiesa ni tampoco se recupera el artculo en su propiedadpara que pueda ser utilizado como prueba, el solo testimonio de testigos es consideradauna prueba muy dbil.

Este es uno de los castigos ms disuasivos en el Islam, la tasa de criminalidad de estetipo es muy bajo en los pases que aplican este tipo de penas. Aun as como vimos en losdems delitos comentados la calidad de la prueba presentada debe ser determinante, loque conlleva tambin a una difcil aplicacin por parte de los tribunales en medio oriente.

36 Esposa del profeta, la primer jueza del Islam.37 Del libro Bulug AlMaran, el alcance de los deseado, de las evidencias de la legislacin. op. cit. (n. 7) p. 363.38 Transmitido por la obra de Ahmad y los cuatro libros de Sunnah. Del libro Bulug AlMaran, el alcance de los deseado,de las evidencias de la legislacin. op. cit. (n. 7), p. 364.



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Por ltimo, tenemos los delitos que entran en la categora de los llamados Tazir quesignifica literalmente reprimenda, dentro del cual se permite al juez establecer cual es elcastigo a los dems delitos que no han tenido una pena especfica y son menos graves quelos que estn estipulados en el Corn o especficamente en las tradiciones profticas. Envarios Estados de medio oriente estos casos estn establecidos en leyes y cdigos que suslegislaturas o gobernantes han dictado, tal como los conocemos en occidente. Algunos delos delitos son: el soborno, la venta de productos contaminados o defectuosos, la usura, laventa de imgenes obscenas, y algunas de las penas ms comunes son: multas, incautacinde bienes, el establecimiento de medidas cautelares diversas, como por ejemplo la prisindomiciliaria, y hasta en algunos casos los castigos corporales.

Tenemos que tener en cuenta que el tipo de leyes y su aplicacin vara segn lospases y sus particulares regmenes de gobierno, as por ejemplo el consumo de embria-gantes se pena de forma distinta en Egipto, que en Irn o Arabia Saudita.

En fin, nos toca hablar un poco sobre el sistema carcelario islmico, as comoafirmamos que el propsito del Qisas Talin es asegurar la vida de la sociedad, y prevenirla reincidencia, en el Islam, las crceles (deber ser) tienen que ser un lugar de resociabiliza-cin del reo, y tambin dependiendo del caso, una proteccin para l y para la sociedad.Es por ello que comnmente se dice que se antepone el derecho de la sociedad sobre elderecho de un solo individuo. Pero aun as, el sistema no se olvida del reo, se lo reeduca,no solo en aspectos religiosos, sino tambin se lo intenta reinsertar en la sociedad a travsde oficios y contencin psicolgica y afectiva, por ejemplo, en Arabia Saudita, una de lasprincipales labores de los egresados de las universidades de Sharia Islmica, y de lascarreras religiosas es el de realizar visitas y prcticas en las crceles de su pas, por el cual sebenefician ellos con la experiencia ganada y adems beneficia a los habitantes de lascrceles al visitarlos y realizar talleres sobre diversos asuntos y actividades tiles.

CONCLUSIN

Lo ms importante para la comunidad islmica es someterse al legislador divino y elmarco social que le impone. La Sharia Islmica supone que con su conducta el musulmnse compromete a s mismo y que un da comparecer ante Dios a dar cuenta de cada unade sus obras.

Y es all donde est el punto ms importante del asunto, en la certeza de ese juiciodivino que con cada acto que realiza el individuo lo acerca o lo aleja ms del infierno elda del juicio.

El Islam da preferencia a la voluntad de Dios en este mundo, por encima de laspersonas y es por ello que la religin rehsa quitar a Dios del control de los asuntosmundanos del musulmn y establece la obediencia total a sus normas. Ningn ser huma-no, sin excepcin, tiene derecho a permitir que sus propios deseos y acciones estn enoposicin a esas normas provenientes de Dios.

Como ya vimos, el Islam establece castigos, que van desde el Talin Qisas, loscastigos personales y corte de manos. Y es esto, las penas y castigos, lo que se estudia

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primeramente al abordar este asunto desde la perspectiva islmica pero en ese estudiorealizado desde la periferia, se olvida las particularidades que ofrece el Islam al perdn, lacompasin y equidad. Y es por ello, donde se diferencia el Islam, ya que el fin de la pena esel de la disuasin a realizar las conductas antijurdicas, primeramente por que el Islam esuna religin que fue revelada por Dios para facilitar los asuntos al hombre, estableciendosalidas para no tener que cometer delitos o conductas antijurdicas, como por ejemplohace 1.400 aos que Allah legisl el divorcio como facultad para ejercer por la mujer o elhombre por igual, a fin de que el individuo evite el adulterio y la pena impuesta para elmismo. Y ms an, estableciendo una alta calidad de prueba a fin de poder aplicar lalegislacin, y adems por ltimo en muchos pasajes del Corn realza la importancia ybendiciones de Dios para con la persona que se arrepiente, se retracta y rectifica; y porotro lado al que perdona, en el Talin Qisas es donde tenemos un ejemplo de lo merito-rio que es para los familiares del fallecido el perdn y la aceptacin de una indemnizaciny as encontrar vida en la retribucin.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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