ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO - Constancia expresa de inconformidades. Requisito para acudir a la jurisdicción / SALVEDAD - Acta de liquidación del contrato. Características

Para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución. Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad. Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas. Nota de Relatoría: Ver Exps. 10608 del 10 de abril de 1997; 10778 del 9 de marzo de 2000; 13600 del 14 de febrero de 2002 y 15308 del 20 de noviembre de 2003

LIQUIDACION DEL CONTRATO - Salvedad / ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL - Naturaleza / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL - Constancia expresa de inconformidad en acta de liquidación / TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS - Buena fe contractual

Debe recordarse que el acto de liquidación es la terminación auténtica de la relación contractual; es la expresión final y de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer en él que algo que constituyó una inconformidad en el pasado resulte finalmente olvidado, o que se haya comprendido -por la fuerza de las razones de la otra parte- que la exigencia no tenía razón de ser. Una multiplicidad de posibilidades se conjugan en ese instante; de ahí que las constancias concretas de inconformidad, en ese único y preciso momento, sean las que definen el futuro procesal de los reclamos, debido a la concentración que, de la autonomía de la voluntad, se hace presente allí para poder disponer o no de los derechos derivados del contrato. Ahora bien, el actor funda el más importante argumento de impugnación a la decisión apelada, en el hecho de que ninguna norma jurídica ha establecido la exigencia anotada por el a quo -la constancia de las inconformidades-, de lo cual deduce que su exigencia desborda el derecho positivo; agrega que un contratista no puede tener presente este tipo de requisitos, pues su carencia de formación jurídica le impide cumplir tan severa exigencia en los negocios. A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales. En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta

constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. En segundo lugar, este deber se funda en el “principio de la buena fe”, el cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01556-01(14113)

Actor: CONSORCIO JOSE JOAQUIN CLAVIJO Y RAMIRO ALFONSO CRUZ HERNANDEZ

Demandado: IDU

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, el cuatro (4) de julio de 1997, por medio de la cual se negaron las

pretensiones de la acción contractual de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. El 8 de noviembre de 1995, el “Consorcio José Joaquín Clavijo y

Ramiro Alfonso Cruz Hernández” interpuso acción contractual contra el Instituto

de Desarrollo Urbano de Bogotá -IDU-, por intermedio de apoderado, cuyo poder

fue conferido por el representante del consorcio, designado en el documento de

constitución del mismo.

En la demanda, el consorcio solicita la declaratoria de incumplimiento del

contrato de obra pública No. 02 de 1994, por parte del IDU, cuyo objeto fue la

construcción a los accesos de los barrios urbanos de bajos ingresos, grupo 4 de

la invitación pública No. 15 de 1993.

El incumplimiento lo hace consistir el demandante en el hecho de que, con

posterioridad a la presentación de la oferta, el Congreso de la República creó la

denominada “contribución especial” -arts. 123 y ss. de la ley 104 de 1993-,

también llamada “impuesto de guerra”, en virtud de la cual se grava la

construcción de algunas obras públicas con un monto del 5% del valor total del

contrato.

Afirma el demandante que, una vez ocurrió esto, entre él y el IDU se

suscribió el Otrosí No. 1 al contrato No. 02, en el cual se acordó que el ente

público reconocería al contratista el valor del impuesto de guerra, aumentándose

proporcionalmente el valor del contrato.

Agrega la demanda que, en acatamiento a dicho otrosí, el IDU cumplió

durante los meses siguientes a su suscripción dicho acuerdo; pero a partir del

mes de septiembre de 1994, se abstuvo de seguir pagando el mayor valor

acordado, e incluso lo pagado con anterioridad luego le fue descontado en las

actas de pago posteriores.

La demanda fue admitida mediante auto de 23 de noviembre de 1995, y se

notificó personalmente al IDU el 6 de febrero de 1996. Luego, a partir del 6 de

marzo de 1996, se fijó en lista por 5 días.

2. El 8 de marzo de 1996, el IDU, actuando por intermedio de apoderado,

contestó la demanda, exponiendo los siguientes argumentos:

Es cierto que el IDU se abstuvo de pagar el mayor valor acordado en el

otrosí No. 1 al contrato No. 02 de 1994, pero lo hizo de manera justificada, pues

se fundó en el hecho de que el acuerdo era violatorio de las normas legales, lo

que justificaba la aplicación del art. 16 del Código Civil, según el cual no es

posible, mediante un convenio o acuerdo, derogar las leyes.

Agrega, además, en apoyo de la anterior idea, que un impuesto de esta

naturaleza fue creado para que lo asuma el contratista, y mal puede la entidad

estatal trasladarse para sí esta carga tributaria, so pretexto de restablecer el

equilibrio financiero al contratista.

De hecho -termina diciendo el demandado-, el propio Consejo de Estado es

de este criterio, y cita como respaldo de sus afirmaciones el concepto emitido por

la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de septiembre 19 de

1994 -Rad. 637, CP. Jaime Betancur Cuartas-.

Con fundamento en estas mismas ideas el IDU propone adicionalmente la

excepción de “ineficacia de la adición No. 1 del contrato de obra pública”, por ser

contrario a la ley, el otrosí suscrito.

3. Las pruebas pedidas por las partes fueron decretadas el 29 de marzo de

1996. Luego, el 9 de agosto de 1996, se citó a la audiencia de conciliación, la

cual se llevó a cabo el día 12 de septiembre, pero ni siquiera se propusieron

fórmulas de arreglo.

Mediante auto de septiembre 26 de 1996, se ordenó correr traslado a las

partes para alegar de conclusión; no obstante dicha decisión fue revocada

mediante auto de noviembre 28 de 1996, en atención al recurso interpuesto por el

demandante, en el cual pedía que se practicara una prueba debidamente pedida,

pero no decretada. En virtud de esto el Tribunal accedió a lo pedido, y la prueba

fue decretada. Finalmente, el 24 de abril de 1997, se corrió traslado al Ministerio

Público y a las partes apara alegar.

4. La apoderada del IDU presentó alegatos de conclusión el 21 de octubre

de 1996, y ratificó este escrito en memorial de mayo 20 de 1997, reiterando la

idea según la cual el otrosí que se suscribió en el año de 1994 es ineficaz, porque

viola la ley de contratación estatal y la ley 104 de 1993.

Por su lado, la parte demandante recordó que la jurisprudencia del Consejo

de Estado, e incluso del propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ha

protegido a los contratistas contra los actos de poder del Estado que causan un

desequilibrio financiero del contrato, como ocurre -en su sentir- en el presente

caso, razón por la cual pide que se tome en cuenta dicha jurisprudencia.

Una vez concluido este procedimiento, el proceso pasó al despacho para

sentencia, sin que la Procuraduría hubiera intervenido en el proceso.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 4 de julio de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó

las súplicas de la demanda. Luego de enunciar la totalidad de las pruebas

obrantes en el proceso, precisó que las pretensiones de la demanda no están

llamadas a prosperar, con fundamento en las siguientes razones:

Para el Tribunal, pese a estar probados los supuestos de hecho de la

demanda, el acta de liquidación bilateral del contrato aportada al proceso, impide

que prospere la pretensión indemnizatoria, debido a que, en ella, el consorcio dejó

una salvedad o constancia genérica, en el sentido de reservarse el derecho de

presentar con posterioridad cualquier reclamación sobre el acta de liquidación.

Este tipo de reclamación, para el Tribunal, no tiene la virtualidad de permitir

al contratista formular ante la jurisdicción contenciosa, reclamación alguna, ya que

sólo una constancia escrita, precisa y clara -no una genérica-, sobre sus

desacuerdos dejan tal posibilidad.

Finalmente, sobre la excepción de ineficacia del negocio, propuesta por la

parte demandada, dijo el Tribunal que no estaba llamada a prosperar, porque el

otrosí suscrito, en el sentido de reconocer al contratista el pago del mayor valor

del impuesto de guerra, no es contrario al orden público ni a las buenas

costumbres.

3. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

3.1. El 22 de julio de 1997, la parte actora interpuso recurso de apelación

contra la sentencia de primera instancia.

Recordó que, para el Tribunal, la demanda se desestimó por el hecho de

que el acta de liquidación no contempló una constancia o reserva de

inconformidad específica, sino genérica, y para él “... no existe ninguna norma que

de manera expresa, señale como requisito sine-qua non, para poder demandar el

incumplimiento del contrato, que deba el contratista dejar por escrito su

inconformidad específicamente sobre el tema materia del incumplimiento...”

Agrega que, ni en la ley 80 de 1993, ni el artículo 136 del CCA, se

establece la exigencia anotada por el a quo para poder demandar, además de

que quienes suscriben las actas de liquidación son ingenieros, a quienes no se les

puede exigir una absoluta precisión. Por estas razones pide que se revoque la

decisión.

El recurso interpuesto fue concedido el 8 de agosto de 1997, y admitido el

4 de noviembre del mismo año. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al

representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, la demandada y

éste presentaron sus alegatos.

3.2. El apoderado del IDU manifestó que la sentencia apelada se debe

confirmar, porque la Sección Tercera ha sostenido, en reiteradas oportunidades,

que el acta de liquidación es un acuerdo que culmina la relación entre las partes

del contrato; de ahí que las constancias escritas y expresas sean esenciales para

poder demandar en el futuro.

Por su parte, el Ministerio Público, a través de la Procuraduría Sexta

Delegada en lo Contencioso, solicitó que se confirme el fallo recurrido. En efecto,

dice que el hecho de que el contratista haya reclamado durante la ejecución del

contrato el pago del mayor valor acordado en el otrosí No. 1 del contrato No. 02

de 1994, debió realmente ser debatido al momento de la suscripción del acta de

liquidación, pues este instante es el que define el estado del contrato y finaliza la

relación contractual, atendiendo incluso a la especial forma como fue regulada la

liquidación del mismo, en la cláusula 21 del contrato.

Concluye reiterando la importancia de que las constancias de

inconformidad de las actas no sean genéricas, sino concretas y específicas, para

poder acceder a la administración de justicia sobre temas puntuales.

3.3. En el presente proceso la H. Magistrada María Elena Giraldo puso de

presente, el 14 de septiembre de 1999, un impedimento para conocer del tema,

por haber conocido del asunto en primera instancia, frente a lo cual la Sala lo

declaró fundado, el 23 de septiembre de 1999.

De conformidad con el artículo 54, inciso final, de la ley estatutaria de la

administración de justicia, no es necesario proceder a sortear conjuez.

4. CONSIDERACIONES.

Hay que advertir, de una vez, que la sentencia apelada será confirmada por

esta Sala, para lo cual se expondrán a continuación las razones que conducen a

ello, siendo necesario analizar, i) en primer lugar, el tema de las constancias

dejadas en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales, como

condición de acceso a la jurisdicción; y, luego, ii) se aplicará el análisis anterior

al caso apelado.

Sin embargo, antes de iniciar el estudio del caso, se debe advertir que en el

proceso obran las pruebas necesarias para decidir de fondo este recurso, como

son:

- El contrato No. 02, de enero 7 de 1994, suscrito entre el IDU y el

consorcio José Joaquín Clavijo y Ramiro Alfonso Cruz Hernández, cuyo objeto es

la “... construcción de los accesos a los barrios urbanos de bajos ingresos, grupo

4 de la invitación pública No. 015 de 1993...” (cuaderno 2, fls. 1-20)

- El otrosí No. 1, al contrato No. 02 de 1994, suscrito por las mismas partes,

el 3 de marzo de 1994, por medio del cual se modifica la cláusula 3 del contrato

principal, en el sentido de reconocer al contratista el mayor valor -5% del valor del

contrato- ocasionado por el pago del impuesto de guerra a cargo del contratista.

(cuaderno 2, fls. 21-23)

- El documento de constitución del consorcio, en el cual se indica, entre

otras cosas, que el representante del consorcio es el ingeniero José Joaquín

Clavijo Baquero. (cuaderno 2, fl. 27)

- Las ordenes de pago del IDU, a favor del contratista, en las que se da

cuenta de la cancelación del valor del contrato y de las retenciones del impuesto

de guerra. (cuaderno 2, fls. 28-57)

- El acta de liquidación bilateral, de mayo 4 de 1995, suscrita por la partes

del contrato, en la cual se da cuenta detallada de la ejecución del mismo -pagos

efectuados, actas suscritas, reajustes cancelados, recibo de la obra, etc.-. Como

aspecto adicional, e importante, en ella se deja “... expresa constancia que el

contratista se reserva el derecho de presentar cualquier reclamación que

considere pertinente sobre la presente acta de liquidación.”

- Constan también diversas reclamaciones del contratista, con sus

respectivas respuestas, dirigidas al IDU, en las cuales se solicita el pago del

impuesto de guerra, en concordancia con lo pactado entre las partes en el otrosí

No. 01 de 1994. (cuaderno 2, fls. 67, 68, 69, 70, 71-20)

- La copia del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo

de Estado -Rad. No. 637 de 1994, C.P. Jaime Betancur Cuartas-, mediante el cual

se absuelve una consulta formulada del Ministerio de Transporte, relacionada con

el entendimiento que se le debe dar a la ley 104 de 1993, en cuanto a la

contribución especial contenida en él.

Con fundamento en las anteriores pruebas, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca consideró que las pretensiones de la demanda no estaban

llamadas a prosperar, porque el acta de liquidación del contrato No. 02 de1994, y

su otrosí No. 1, no contenía una constancia de inconformidad del contratista, de

carácter expreso, concreto y claro, que identificara adecuadamente las diferencias

del contratista; lo que encontró fue una de tipo genérico, que no satisface la

exigencia requerida para poder acudir a la jurisdicción contenciosa, en acción

contractual.

4.1. La liquidación de los contratos y las constancias dejadas por las partes.

Es cierto -como se afirma en la sentencia recurrida, y lo sostiene la parte

demandada- que, para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia

expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que

pudieron resultar durante su ejecución, tal como ésta Sala lo ha señalado en

reiteradas ocasiones. Así, por ejemplo, se ha dicho que:

“Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato...

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”.1

1 Sentencia del 10 de abril de 1997, exp. 10.608. Esta posición es reiterada en numerosas decisiones de esta Sección, como por ejemplo en la sentencia de 20 de noviembre de 2003, exp. 15.308, entre muchas otras.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que incluso desde hace bastantes años esta misma Sala ha sostenido que “La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre le consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

“Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato.” (Sentencia de febrero 20 de 1987, exp. 4838. Actor: Ingeniería Civil Ltda.)

Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta

no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes

características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con

ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante

no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-

económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del

problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad. A este respeto ha

dicho el Consejo de Estado que:

“...es claro que en el cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total, por parte del contratista, de lo acordado; esta circunstancia le impide cualquier reclamación posterior como lo ha reiterado en varias oportunidades la Sala; si quedó inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo que a su juicio se le debía, debió expresarlo así de modo concreto, estableciendo, si no las cantidades, sí los hechos de los cuales derivaba su descontento. Pero hacer -luego de aceptar el contenido del acta- una afirmación tan genérica y abstracta como “el contratista se reserva el derecho de reclamación” es a todas luces insuficiente y por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la controversia jurisdiccional. Da lo mismo, en este caso, haber guardado silencio respecto del contenido de la liquidación como (sic) hacer la anterior afirmación, pues la indefinición que tal expresión envuelve la torna inocua”.2

En este mismo sentido se dijo en la sentencia de 14 de febrero de 2002 -exp. 13.600) que “... no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta.”

Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con

una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del

contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la

relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien

porque subsisten diferencias entre ellas. La Sala lo ha dicho, al definir hechos a

los que conoce en esta oportunidad:

“De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 ME RESERVO EL DERECHO A RECLAMAR, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial

2? Sentencia del 29 de agosto de 1995, exp. 8884; reiterada en sentencia del 9 de marzo

de 2000, exp. 10.778.

para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, la pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya que la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato.”3

Queda clara, pues, la posición de la jurisprudencia sobre el tema, y no

dispone la Sala de ningún argumento nuevo que la condujere a su variación.

4.2. El caso concreto.

El acta de liquidación del contrato No. 02 de 1994 relaciona los contratos

adicionales que se suscribieron, los valores, plazos y reajustes pagados, hace una

referencia expresa al estado financiero de contrato, las cuentas de cobro pagadas

con las amortizaciones del anticipo, la relaciones de las actas -desde la No. 1

hasta la 19-, las modificaciones de las garantías del contrato, y el recibo de las

obras por parte de diferentes entidades públicas.

Al final de esta acta, el consorcio deja una constancia en el siguiente

sentido: “... el contratista se reserva el derecho de presentar cualquier

reclamación que considere pertinente sobre la presente acta de liquidación.” (fl.

64, cuaderno 2)

Con fundamento en las ideas anteriormente analizadas, resulta evidente

que la constancia dejada por el consorcio contratista no tiene la potencialidad de

satisfacer las exigencias ya establecidas por la jurisprudencia de esta Sala -

constancias expresas y concretas sobre el tema objeto de diferencia-, para

efectos de posibilitar el acceso a la jurisdicción.

Y no satisface tales exigencias mínimas, porque una constancia como lo

analizada no busca cerrar adecuadamente la relación contractual, bien a paz y

salvo o bien con advertencias claras de inconformidad; deja a una de las partes

del negocio a la libérrima voluntad de la otra y de soportar demandas por motivos

desconocidos para ella, cuando este tipo de problemas deben quedar, sino

resueltos, cuando menos advertidos al momento de concluir definitivamente la

relación contractual.

3 Sentencia de 9 de marzo de 2000, exp. No. 10.778.

Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de

las reclamaciones que durante la ejecución del contrato, presentó el consorcio

demandante al IDU (cuaderno 2, fls. 66 y 68), las cuales fueron negadas

reiteradamente por dicha entidad (fls. 67 y 70-71). Tal circunstancia, sin

embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias

concretas de inconformidad correspondientes, en el acta de liquidación, momento

determinante para estos efectos, y el único relevante para que su actitud tenga

efectos jurídicos a posteriori, en relación con la posibilidad de demandar.

Debe recordarse que el acto de liquidación es la terminación auténtica de la

relación contractual; es la expresión final y de la autonomía de la voluntad de las

partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede

acontecer en él que algo que constituyó una inconformidad en el pasado resulte

finalmente olvidado, o que se haya comprendido -por la fuerza de las razones de

la otra parte- que la exigencia no tenía razón de ser.

Una multiplicidad de posibilidades se conjugan en ese instante; de ahí que

las constancias concretas de inconformidad, en ese único y preciso momento,

sean las que definen el futuro procesal de los reclamos, debido a la concentración

que, de la autonomía de la voluntad, se hace presente allí para poder disponer o

no de los derechos derivados del contrato.

Ahora bien, el actor funda el más importante argumento de impugnación a

la decisión apelada, en el hecho de que ninguna norma jurídica ha establecido la

exigencia anotada por el a quo -la constancia de las inconformidades-, de lo cual

deduce que su exigencia desborda el derecho positivo; agrega que un contratista

no puede tener presente este tipo de requisitos, pues su carencia de formación

jurídica le impide cumplir tan severa exigencia en los negocios.

A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de

liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene

fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones

contractuales.

En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil,

aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual “Todo

contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser

invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” No puede

perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma

naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo

que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.

Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de

reclamación, se entiende que no existe inconformidad.

En segundo lugar, este deber se funda en el “principio de la buena fe”, el

cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor

normativo no se pone en duda4, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83

de la CP, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades

públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en

todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”, y en forma específica, en

materia contractual, en el artículo 1603, según el cual “los contratos deben

ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se

expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la

obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”5

Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala,

tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha

exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos

estatales.

También dice el demandante, en el recurso, que una exigencia de esta

naturaleza excede las posibilidades reales que tiene un ingeniero y en general

alguien que carezca de formación jurídica; esa persona no tiene porqué saber de 4 En forma bastante clara LUIS DÍEZ-PICAZO aborda esta misma inquietud -la de la duda

acerca de la naturaleza normativa del principio de la teoría de los actos propios-, y afirma que no se trata de un principio general del derecho, ni de una regla del derecho, y que tampoco es una norma jurisprudencial.

No obstante esto, entiende que actuar en sentido contrario a un proceder o conducta previa, es sin duda alguna una actitud desleal y digna de reproche jurídico; de modo que, concluye diciendo, “Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general de derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe). Esta conclusión nos puede permitir volver a situar la doctrina de los actos propios dentro de la doctrina legal ...” (La doctrina de los propios actos. Ed. Bosch. Barcelona. 1963. Págs. 133-134)

5? Incluso la ley 80 de 1993 dice, en el artículo 28, recogiendo el principio de la buena fe

a nivel legal, que, “la interpretación de las normas sobre contratos estatales... y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración... los mandatos de la buena fe...”

este tipo de requisitos, cuyo incumplimiento termina cerrando las puertas de la

jurisdicción. Para la Sala no es correcta esta apreciación.

En efecto, la exigencia de dejar expresadas en el acta las observaciones o

inconformidades del negocio, al momento de liquidar bilateralmente un contrato,

no suponen, para quien lo hace, de un profundo conocimiento jurídico. La

exigencia está lejos de alcanzar tales niveles; todo lo que debe hacer el

contratista es dejar constancia concreta de los motivos que lo dejan inconforme

frente a la liquidación, en otros términos, hay una parte de ella que acepta -y por

eso la suscribe- y otra que no -y sobre ella deja sus constancias-. Para esto

último no es necesario ser abogado; es suficiente conocer la relación contractual -

y él la conoce- para saber cuál es su reclamación insatisfecha. Nadie está

exigiendo que, con la constancia se haga la fundamentación jurídica de la misma;

solamente se requiere que en forma concreta, manifieste su inconformidad, lo

cual es asunto de hecho y no de derecho.

Esta actitud clara y transparente, que la Sala reclama, no constituye si

quiera una especialidad jurídica, sino tan sólo un comportamiento que la razón

común aconseja en los negocios, de manera que, a diferencia de lo que considera

el recurrente, este comportamiento es el más elemental y simple que debe darse

entre quienes celebran negocios jurídicos, para cuyo conocimiento no se requiere

de una especialidad en el conocimiento, como que de la misma manera se debió

actuar al momento de participar en el proceso de selección, o al momento de

suscribir el contrato estatal, entre otros tantos momentos del proceso contractual.

En este orden de ideas, la Sala entiende que la decisión apelada se debe

confirmar, por las razones expuestas.

FALLA

PRIMERO.-CONFÍRMASE la sentencia del 4 de julio de 1997, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las

pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZPresidenta de la Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR