Cafferatta, Nestor- Amparo Colectivo Ambiental

AMPARO COLECTIVO AMBIENTAL Y DERECHO CONSTITUCIONALAutor: Nstor A. Cafferatta

SUMARIO: I.- LA CRISIS DE LA CATEGORA DEL INTERSLEGTIMO.- II.- INTERESES O DERECHOS DIFUSOS.- III.-CARACTERSTICAS DE LOS INTERESES DIFUSOS.- IV.- LA DEFENSADEL PATRIMONIO SOCIAL .- V.- PROCESO COLECTIVO AMBIENTAL.-VI.- EL NUEVO DERECHO PROCESAL VII.-- LEGITIMACIN DE OBRARCOMO TEMA CENTRAL DEL PROCESO.- VIII.-LEGITIMACIN COLECTI-VA A GRAN ESCALA.- IX.- LEGITIMACIN DE OBRAR EN LEY DELAMBIENTE ARGENTINA 25.675.- X.- AMPARO COLECTIVO AMBIENTAL.-XI.- EL AFECTADO.- XII.- AMPARO POPULAR POR CESACIN DAOAMBIENTAL.- XIII.- EL PERFIL DEL JUEZ.- XIV.- EFECTOS DE LA SEN-TENCIA.-XV.- LAS ACCIONES DE CLASE. XVI.- COLOFN.

I.- LA CRISIS DE LA CATEGORA DEL INTERS LEGTIMOAl referirse a los Derechos de Incidencia Colectiva (texto Reforma

1994 de la Constitucin Argentina), desde la ptica de la doctrina jurdicaadministrativa, Agustn GORDILLO 1, expresa que las viejas categoras hanperdido fuerza ante la creacin superadora del texto constitucional.

Por ello, se pregunta si an tiene sentido la categora de interslegtimo, cuando ya el Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia deBuenos Aires - para dar un ejemplo cuantitativamente importante en cuantoa justiciable - lo equipara al derecho subjetivo respecto de la legitimacin, ycuando el derecho de incidencia colectiva que emerge de las normas nacio-nales es de aplicacin obligatoria en todo el pas.En efecto, la existenciade los derechos de incidencia colectiva en el proceso judicial torna unpoco ociosa la discusin en el procedimiento administrativo acerca desu alguien tiene o no un inters legtimo: es muy posible que de afirmar-se en la experiencia el reconocimiento de la legitimacin constitucionalamplia para aquellos, la segunda categora tienda a desaparecer.

Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires28 Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 29

1 GORDILLO, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo. La Defensa del Usuario y delAdministrado, Captulo IV: El Inters Legtimo, apartado IV- 1,2 edicin, Fundacin deDerecho Administrativo, 1998

Pero como lo adelantramos, es un poco temprano para anunciar sudesaparicin de la vida y procedimiento administrativo

La infertilidad de la distincin entre el derecho subjetivo y el inters leg-timo 2, surge a la vista, cuando consideramos lo dicho por BANDEIRA DEMELLO 3, en el sentido de que una acabada nocin del derecho subjeti-vo impide hacer de l instrumento suficiente para acordar proteccin a

los administrados ante las ilegalidades administrativas que sobre ellosrepercuten en su detrimento.Por ello, en Brasil, ciertas hiptesis que enotros sistemas son tipificadas de intereses legtimos, en cambio, se reputanderecho subjetivo recibiendo proteccin jurdica equivalente. Vale decir, quebajo la rbrica del derecho subjetivo conviven englobada e indiscriminada-mente diversas situaciones que, en el foco de otros sistemas, seran discerni-das distintamente, reguladas y sometidas a regmenes de proteccin diversos.

Augusto M. MORELLO - Gabriel A. STIGLITZ 4, formulan la siguientecrtica, pues bien, frente a la realidad de tan rspida problemtica pareceaconsejable que ciertas premisas tericas, controvertidas, deben dejar-se de lado, frente a la necesidad de acordar la proteccin necesaria asituaciones que razonablemente han de ser atendidas. Ese afn de brin-dar tutela a la que constitucionalmente tiene derecho, el consumidor, la vcti-ma, el agraviado, el afectado, en el amparo o en los intereses difusos, es el


2 Que integran lo que se ha dado en llamar la triloga de situaciones jurdicas. En efecto, losderechos segn la intensidad de proteccin y particularidad o exclusividad con que se les con-fiera, se clasifican tradicionalmente en: a) derecho subjetivo; b) inters legtimo; y c) inters sim-ple (DROMI, Jos R.: Derecho Subjetivo y responsabilidad Pblica, Editorial Grouz, Madrid, p.53,1986.- Tambin vase, DEZ, Manuel M., Derechos subjetivos, intereses legtimos e intere-ses simples, en Estudios en homenaje al Profesor Lopez Rod, Tomo I, p. 467, Madrid, 1972).Se sabe que en el derecho subjetivo el inters es particular, personal y excluyente, jurdicamen-te protegido. Genera un inters propio, exclusivo, de titularidad diferenciada que habilita para exi-gir una prestacin tambin diferenciada. Traduce un inters particularizado ms intensamenteprotegido. Se trata de pretensiones de los individuos frente al Estado, que es quien debe satis-facerlas en forma directa. El portador de un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimien-to tanto ante la propia administracin por va de recursos administrativos, como ante la jurisdic-cin por va de acciones judiciales idneas. Es decir, es titular de la accin subjetiva de plenajurisdiccin (DROMI, Jos R., op. cit., p. 53. Para ampliar vase los trabajos de GRECCO, CarlosManuel: Legitimacin contencioso administrativa y tutela judicial del inters legtimo, LL, 1981-C, 878; dem Sobre legitimacin y ecologa; y del mismo autor: Ensayo preliminar sobre losdenominados intereses difusos o colectivos y su proteccin judicial, en LL- 1984-B, 865).Asu vez, que en el inters legtimo, el inters es tambin individual, aunque directamente vincula-do al inters pblico. Y protegido por el ordenamiento jurdico, solamente a travs de la tutelajurdica de este ltimo. El inters, en este ltimo supuesto, deviene inters jurdico, porque estgarantizado por el derecho objetivo, pero no da lugar a un derecho subjetivo. Se trata de un efec-to reflejo del derecho objetivo, y por eso a estos intereses se los llama derechos reflejos o inte-reses legtimos. Este inters particular que se beneficia por formar annimamente parte del con-tenido de un inters general, no tiene en realidad ninguna situacin particular o subjetiva, ya queno existe la relacin jurdica entre l y el rgano estatal. Existe solamente un derecho reflejo, unefecto reflejo del inters general que satisface la norma, sobre una situacin particular. Este inte-rs reflejo es siempre la consecuencia de un inters general calificado, que se refiere a determi-nadas circunstancias con las que ocasionalmente coincide. Quien tiene un inters legtimopuede reclamar su reconocimiento ante la administracin por va de recursos administrativos. Enalgunas legislaciones se concede proteccin judicial para su tutela por medio de la accin pro-cesal administrativa de ilegitimidad o anulacin, tambin denominada contencioso objetivo. Ladistincin entre derecho subjetivo e inters legtimo se ha apoyado en la exclusividad del prime-ro frente a la relativa generalidad del segundo (concurrencia). Aunque existen otras tesis que tra-tan de fundar las diferencias en la utilidad garantizada que poseen los derechossubjetivos(BOTASSI, Carlos Alfredo: Procedimiento Administrativo de la Provincia de BuenosAires,p. 75, Librera Editora Platense, 1988), respecto de las ventajas sustanciales y directasque reportan. Y de la naturaleza de las normas de los que emanan (normas de relacin, dictadapara atender situaciones jurdicas individuales: derecho subjetivo; normas de accin, referidas

concretamente a la actividad administrativa del Estado: inters legtimo). Inters simple, es elque corresponde a todo particular para que la ley sea cumplida. Es el inters en la legalidad.Quien tiene un inters simple slo tiene proteccin administrativa por va de denuncia. Se basaen el inters general que se cumpla la ley. Es un inters comn a todos los habitantes.Expresamos ya que en el inters legtimo hay por lo general una concurrencia de individuos aquienes el orden jurdico otorga una proteccin especial. Tambin en el inters simple hay con-currencia de individuos, slo que en tal caso dicha concurrencia abarca a todos los habitantes;la diferencia entre inters legtimo e inters simple est dada por el hecho de que en el primerose requiere que el individuo tenga un inters personal y directo en la impugnacin del acto(GORDILLO, Agustn: Tratado de derecho Administrativo, Tomo 2. La Defensa del Usuario y deladministrado, 2 edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, IV- 6, 1998) . O sea, el interslegtimo debe pertenecer a una categora definida y limitada de individuos. De tal forma, las cir-cunstancias que rodean al acto impugnado deben trazar, objetivamente, un crculo de inters,definido con precisin suficiente. En sntesis, el titular de un derecho subjetivo, acredita un inte-rs particular, propio, personal, diferenciado, excluyente. Con utilidad garantizada sustancial. Yproviene de normas de relacin. En cambio, quien es titular de un inters legtimo aloja un dere-cho, por lo general concurrente, vinculado con el inters pblico. A su vez, goza de garantas detutela instrumental. Y la situacin que lo caracteriza, emana de normas de accin. El titular delinters simple, acredita tan slo un inters a la legalidad. El derecho subjetivo y el inters legti-mo,tienen en comn, que contienen intereses personales y directos. Pero el inters legtimo tras-ciende el derecho subjetivo, cuando su objeto es un poder de actuacin conferido por la ley enbeneficio exclusivo de su titular.

3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, O controle judicial dos atos administratuvos, de laConferencia pronunciada en la Universidad de Belgrano, en octubre de 1982, en el original enconsulta, en idioma portugus, p. 2, N 2.

4 MORELLO, Augusto M.- STIGLITZ, Gabriel A.: Tutela procesal de los derechos personalsi-mos e intereses colectivos, p. 176, Librera Editora Platense, 1986

que ahora hace replegar a una dicotoma derecho subjetivo, inters leg-timo, que cuanto menos aparece insuficiente o menesterosa de otrasjustificaciones para que realmente sirva al presente cuadro de situa-cin. Asistimos, por ende, a una disolucin o superacin de ambasnociones

Lo anterior penetra en la franja de los intereses difusos. Se con-firma que, desde el vrtice del derecho pblico una ola revisora se ha sus-citado al revelarse que el derecho subjetivo, forjado sobre la temticadel derecho privado que responde a variantes distintas, es instrumentoinepto ante las nuevas manifestaciones de la convivencia y en el cua-drante de los aludidos intereses colectivos. Deja de cumplir una funcin pro-tectora con eficacia equivalente a la que el derecho subjetivo en verdad gozaen la trama de las relaciones privadas.

Cabe sealar que la Reforma de la Constitucin Argentina de 1994,rebautiz los denominados por la doctrina, y en el derecho comparado, inte-reses o derechos difusos 5, dentro de los cules se inscribe el derecho

ambiental, para llamarlos derechos de incidencia colectiva 6. Estos nue-vos derechos, hbridos 7, de estructura diferente que los tradicionales, hur-fanos de los casilleros clsicos del derecho 8, en ocasiones a contrapelo del


5 MORELLO, Augusto M. La Tutela de los Intereses Difusos en el Derecho Argentino, LibreraEditora Platense, 1999; MORELLO, Augusto M.- HITTERS, Juan C.- BERIZONCE, Roberto, Ladefensa de los intereses difusos, JA, 1990-II-719; MORELLO, Augusto M.- STIGLITZ, Gabriel A.,Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, p.169, Platense, 1986.PALACIO, Lino E., La proteccin jurisdiccional de los intereses difusos, en Anales de laAcademia Nacional de Derecho, 2 poca, ao XXII, N 25, p. 135, 1988; VAZQUEZ ROSSI,Jorge: Apuntes para el encuadre de la problemtica jurdica de los intereses difusos, p. 144,Rubinzal- Culzoni, 1983; PEYRANO,Guillermo F: Dao ecolgico, proteccin del medio ambien-te e intereses difusos, J.A-1983-III-835; MORELLO, Augusto M.- STIGLITZ, Gabriel A., Tutelaprocesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, p.169, Platense, 1986.; RIVAS,Adolfo A., Derechos subjetivos, intereses difusos y acciones populares, ED, 135- 869. BIDARTCAMPOS, Germn J., Intereses difusos, derecho a la preservacin del ambiente y el derecho ala salud y la vida, ED, 154- 710; De nuestro derecho civil,IRIBARNE, Hctor P., Los interesesdifusos. Su percepcin desde el punto de vista de los derechos sustantivos, Anuario de DerechoN 3, de la Universidad Austral, Abeledo- Perrot, 1997; ZANNONI, Eduardo A. La ReformaConstitucional y la proteccin de los Intereses Difusos, en Revista de Derecho Privado yComunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional, N 7, p. 107; LORENZETTI,Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 167, Rubinzal- Culzoni, 1995;BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Derecho Ambiental. Fundamentacin y Normativa, p.68,Abeledo- Perrot, 1995.- BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos: La legitimacin para la defensade los intereses difusos en el derecho brasileo, Revista IUS, N 34, p. 62, 1983.- HIGUERAPINTO, Manuel: Intereses difusos y proteccin del patrimonio cultural, en obra colectiva La legi-timacin, Homenaje al Profesor Doctor Lino PALACIO, p. 413, Abeledo- Perrot, 1996; BUJOSAVADEL, Lorenzo- Mateo, Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos, LL,1997-F, 1142; en nuestro derecho, hubo un debate de extraordinaria calidad cientfica, por un lado

MARIENHOFF, Miguel S., Delfines o toninas y accin popular, ED, T. 105- 244 y Nuevamenteacerca de la accin popular. Prerrogativas jurdicas. El inters difuso, ED106- 922 ; y el otro dis-tinguido contradictor CANO, Guillermo J., Un hito en la historia del derecho ambiental argentino,LL- 1983-D, p. 568 y Acerca de la Accin Popular y otros temas de derecho ambiental, ED, 107-876. GOLDENBERG, Isidoro H. CAFFERATTA, Nstor A., Dao ambiental: problemtica de sudeterminacin causal, p. 17 y ss., Abeledo- Perrot, 2001. CAFFERATTA, Nstor A., Vocabulariomedioambiental, LLBA, Ao 8, N 5, 2001- 579. CAPELLA, Jos L., Intereses difusos. Ley10.000, Santa Fe, 1995. JIMNEZ, Eduardo- CONSTANTINO, Juan: Intereses difusos: su pro-teccin. Efectos y alcance, ED, 143- 840PEYRANO, Guillermo F., Dao ecolgico, proteccindel medio ambiente e intereses difusos, JA, 1983-III, 837.

6 BIDART CAMPOS, Germn J., El Derecho Ambiental, en Tratado Elemental de DerechoConstitucional Argentino, Tomo I- B, Captulo XVI, p. 227 y ss, Ediar, 2001; DROMI, Roberto MENEM, Eduardo: La Constitucin Reformada. Comentada, interpretada y concordada, p. 133,Ediciones Ciudad Argentina, 1994; WALSH, Juan Rodrigo: El Medio Ambiente en la nuevaConstitucin Argentina, LL, Suplemento de Derecho Ambiental FARN, N 1, 06/12/94; QUIRO-GA LAVI, Humberto- BENEDETTI, Miguel A.- CENICACELAYA, Mara de las Nieves: DerechoConstitucional Argentino, p. 292, Tomo I, Rubinzal- Culzoni, 2001; SABSAY, Daniel: La protec-cin del medio ambiente en la Constitucin Nacional, Especial La Ley, p. 89 y ss.-SABSAY,Daniel - ONAINDA, Jos M. Comentario al artculo 41 CN, en La Constitucin de losArgentinos, p. 139 y ss, Errepar, 1994; LPEZ ALFONSN, Marcelo: El medio ambiente y losderechos colectivos en la Reforma Constitucional, Editorial Estudio, 1995; JIMNEZ, EduardoP., Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, p. 462, Ediar,2000. GORDILLO, Agustn:Derechos de Incidencia colectiva, p. 274, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy,Editorial Ciencias de la Administracin Divisin Estudios Administrativos, 1996. dem: Tratadode Derecho administrativo. Tomo 2. La Defensa del Usuario y del Administrado, 2 edicin,Fundacin de Derecho Administrativo, Cap. II, 1998.BOTASSI, Carlos A., DerechoAdministrativo Ambiental, LEP, 1997. SAUX, Edgardo I., Acceso a la tutela de los derechos deincidencia colectiva dentro del nuevo texto constitucional , en Revista de Derecho Privado yComunitario, N 7, Rubinzal- Culzoni.

7 GOZANI, Osvaldo: La legitimacin de obrar y los derechos difusos, JA, 1996-IV-834; con-cluye que poseen alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende el derecho subjetivo parti-cular y extiende el campo de la proteccin pblica. Son en definitiva intereses pluriindividualesde relevancia pblica cuya forma ms natural y corriente de representacin es la asociativa.-ROSATTI, Horacio: Derecho Ambiental constitucional, p. 34, sostiene que el derecho ambien-tal participa de la rama pblica del derecho, ms all de las necesarias vinculaciones que esta-blezca con las distintas especialidades del derecho privado, Rubinzal- Culzoni, 2004.

8 Vase el voto del Juez SCHIFFRIN, Leopoldo,in re GIMNEZ, Dominga c/ Estado Nacional Ejrcito Argentino, en JA, 1988-III-97, bajo la anotacin en p. 116 de MORELLO, Augusto M.- STI-GLITZ, Gabriel A. Funcin preventiva del derecho de daos. Sobre los intereses difusos y La reafir-macin del compromiso social de la justicia. Vase LL, 1989-C, 16, con nota de GHERSI, Carlos A.

rgimen 9, cambiaron la visin estrecha, trilgica 10, de las situaciones jur-dicas protegidas, protagonizando mudanzas copernicanas 11 en piezas pol-ticas del proceso 12, como la legitimacin de obrar, dilatndola o ensan-chndola horizontalmente 13. Y finalmente, impactaron 14 sobre la naturale-za misma de los intereses legtimos, a los que invaden, se montan, modifican,penetran, vacan por poder, y reformulan 15, poniendo en jaque su utilidad.

Carlos BALBN 16 explica esta situacin diciendo que luego de la refor-ma constitucional el modelo tradicional tripartito, que distingua entrederechos subjetivos, intereses legtimos e intereses simples ha entradoclaramente en crisis. La introduccin de un nuevo concepto los derechos

de incidencia colectiva- que comparte caracteres de las categoras clsicasenumeradas precedentemente, ha dado origen a la necesidad de reformularestos criterios a efectos de adaptarlos a esta nueva realidad jurdica.

En esa revolucin profunda de formas, para lograr otras ms rendidoras17

, de provecho, eficaces 18, que sirvan adecuadamente, tempranamente,de manera enrgica, anticipatoria 19 para dar cauce y respuesta a los nue-vos problemas de la sociedad del riesgo 20, de la informtica, de la tec-nologa, de contratos en serie, del consumo 21 y que se presentan con alcan-ces expansivos, masificados 22, multiplicador, a su vez, que participan de


9 OJEDA MESTRE, Ramn: El Derecho ambiental del Siglo XXI. El nuevo Derecho Ambiental,Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental, Mxico, octubre 200. 10 Voto del Juez Juan C. HITTERS, in re ALMADA,Hugo c/ COPETRO SA y otro, SupremaCorte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19/05/1998, en JA, 2001-III-305; acumuladasIRAZU, Margarita C/ COPETRO SA y otro, asimismo, KLAUS, Juan C. c/ COPETRO SA ,publicada en LL, 1998-94, con nota de Gabriel STIGLITZ; y LLBA, 1998-1309, con nota deSusana CAYUSO, JA, 1999-I, 259, con nota de Graciela N. MESSINA de ESTRELLAGUTIRREZ. Este prestigioso Ministro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,sostiene que la doctrina de los intereses difusos tiende a lograr la superacin del concepto tril-gico clsico de JELLINEK (derecho subjetivo, inters legtimo, inters simple) y que se consoli-da con los nuevos derechos constitucionalizados.

11 MORELLO, Augusto M.- HITTERS, Juan C.- BRIZONCE, Roberto: La defensa de los inte-reses difusos, JA, 1982-IV-700, se refieren a un cambio epistemolgico copernicano. dem. Losdaos al ambiente y el derecho procesal, p. 94 en su obra Derecho de Daos. Dimensionesactuales y trayectorias, Platense,1997.

12 MORELLO, Augusto M., expresa en sucesivas obras, que la mltiples mudanzas, han alte-rado el paisaje de la litigacin.- Dificultades de la prueba en los procesos complejos, p. 17 y ss,Rubinzal- Culzoni, 2004.

13 Voto del Juez SANTOS CIFUENTES, in re BOSCH c/ Inspeccin de Justicia, CmaraNacional Civil, Sala I, publicada en JA, 1994-I, 512, con nota de Nstor P. SAGES. Que afirmaque se postula la dilatacin de la legitimacin de las personas directamente afectadas para con-sagrar la expansividad horizontal, con fundamento en la proteccin de intereses que ni exclusi-va ni privativamente radican en una o ms personas. Pues acontece que tales derechos afecta-dos envuelven a una colmena de perjudicados. Se configura de tal modo una dimensin socialque solidariamente abraza intereses ajenos pero similares: son los de categora o grupo amena-zados por igual con la violacin del derecho a la dignidad de la vida.

14 MORELLO, Augusto M., Renovacin del derecho procesal, ED, 166- 1027, ensea que Lavelocidad de los reacomodamientos es penetrante, transformadora, para romper con el todava

complicado, disfuncional, aejo, ritualismo; el impacto de las corridas y enroques, busca conempeo un derecho procesal diferente, con sustanciales enfoques innovadores, profundos.

15 MORELLO, Augusto M., Poltica procesal. Mudanzas y adaptaciones en el rea civil, ED-148-849., habla de reformulaciones o redefiniciones en el derecho procesal.

16 BALBN, Carlos. Sobre la legitimacin en el proceso de amparo, LL, 2001-B-1172. 17 PEYRANO, Jorge W., La legitimacin atpica, p. 79, en obra colectiva La legitimacin,Homenaje al Profesor Doctor Lino PALACIO, Abeledo- Perrot, 1995, ha dicho que el inters actualse ha desplazado as a cuestiones un tanto ms pedestres, si se quiere, aunque ms rendidorasdesde una visin ms pragmtica de las cosas, destacndose entre esas cuestiones que concitanla atencin generalizada de hoy, todo lo relacionado con el impactante tema de la legitimacin.-

18 Consideracin especial merece hoy, la efectividad de los resultados concretos de la jurisdic-cin (Michele TARUFFO)19 MORELLO, Augusto M., Anticipacin de la tutela, Librera Editora Platense, 1996.

20 MORELLO, Augusto M., Las inversiones de la carga de la prueba en la sociedad del riesgoy el principio preventivo, DJ, 2004- 2, p. 545. Seala que: Los que saben, identifican el sigloXXI, como el de la informacin, de la inteligencia y los riesgos. Los desafos que estos factores que se generan e irrumpen como torrentosas cataratas- provocan a lo establecido, a lo quepareca normaly repetitivo. Y gobernable. Los cambios cientficos, tcnicos, de usos y renova-cin de valores y estimativas sociales-, se consolidan en una nueva cultura; tambin la jurdica.Ya lo anticip el lucido socilogo de Munich, Ulrich BECK, en 1986, con un libro que hizo puntay mostr las atrapantes olas de la dinmica social.

21 LORENZETTI, Ricardo L., Contratos de consumo, p. 685 y ss, tambin distingue la existen-cia de los denominados contratos colectivos y difusos, p. 732 y ss., en Tratado de los contra-tos, Parte General, Rubinzal- Culzoni,,2004.

22 GOLDENBERG, Isidoro H., Impacto tecnolgico y masificacin social, La catstrofe deBophal: Un inquietante llamado de atencin, p. 409 y ss, en Indemnizacin por daos y perjui-cios, Hammurab,1993.

caracteres arduos, difciles 23, intrincados, bicfalos 24: personalsimos 25 ycolectivos 26, comunitarios, generales, de indudable actualidad, y proyeccinporvenir, que incide sobre la suerte de las generaciones presentes, y lasgeneraciones futuras. Que lleva necesariamente, a cambios de tronas 27,y la consagracin de nuevos estndares, en la bsqueda incesante de siste-mas de garantas.

Y en esa ebullicin de mutaciones, el Derecho Ambiental, cabeza deinfantera 28, que marcha a la vanguardia de los nuevos tiempos decambios del derecho en general 29.

El Derecho Ambiental es ms que una especialidad, constituye elmotor de cambio del Derecho en General: arrasa sobre todas las estructu-ras clsicas del herramental jurdico de fondo y forma. El DerechoAmbiental, en su incesante bsqueda de espacios, rompe con las cade-nas que atan al sistema con las soluciones de corte individualista de lasleyes decimonnicas. Y lo somete, desde su impronta social / colectiva, aun proceso de reformulacin, renovacin, urgente adaptacin de institucio-nes tradicionales o de base, como lo son, la normativa de la responsabilidadpor civil por daos y del proceso judicial.Frente a la cuestin ambiental los ins-titutos ortodoxos del Derecho, disfuncionan, se tornan obsoletos, e intiles.Slo cabe una mudanza, para adecuar la respuesta para una problemticaigual pero diferente, o francamente, distinta que la normal, usual, o habitual.

Siguiendo con esta lnea de pensamiento, Gustavo MAURINO- EzequielNINO- Martn SIGAL 30 observan que en realidad se registra una especie dediscordancia de paradigmas entre procesos con funcin, finalidad y efectoscolectivos, por un lado y regulaciones PROCESALES basadas y usadas tra-dicionalmente para organizar la dinmica del conflicto individual, por otro.-Por lo que existen aqu ciertas tensiones que se explican, por la dife-rencia de paradigmas que animan la concepcin clsica (individualista)de los derechos y garantas, y la dinmica plural de los derechos deincidencia colectiva y los procesos colectivos.

El Derecho Ambiental, es un Nuevo Derecho, perteneciente a un seg-mento de los Derechos de Incidencia Colectiva o de los denominadosIntereses Difusos, es portador de una estructura compleja, dual o bicfa-la, naturaleza mixta, matriz desconcertante, y constituye a la par que unDerecho Humano de Tercera Generacin (basado en la solidaridad y lapaz), un Derecho Humano de Cuarta Generacin (en cuanto atiende lasnecesidades de las generaciones futuras), representa, desde el paradigmadel principio precautorio (ejercicio activo de la duda), un cambio profundo en


23 Que ha sido observado por la doctrina, de manera diferente, por reflejo, en distintos mbitosdel derecho. As por ejemplo,PEYRANO, Jorge W., La prueba difcil, JA, 2003-III-1089. DWOR-KIN, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1977. Estos casos se los denominaAsuntos complejos o de alta complejidad, Asuntos de identidad compleja. Vase MORELLO,Augusto M.- MORELLO, Lisandro A, Los procesos de alta complejidad, JA, 1998-IV-749.-MORELLO, Augusto M. La complejidad de los litigios como factor coadyugante de la sobrecargade los Tribunales y el nuevo rol de los peritos, ED, 121-964.- Para ampliar ver su obra,Dificultades de la prueba en los Procesos complejos, Rubinzal- Culzoni, 2004. En esa mismalnea de ideas, vid. LORENZETTI, Ricardo L., El juez y las sentencias difciles, LL, 1998-A-1039.24 Voto del Juez Eduardo PETTIGIANI, in re ALMADA,Hugo c/ COPETRO SA y otro, SupremaCorte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19/05/1998, en JA, 2001-III-305; acumuladasIRAZU, Margarita C/ COPETRO SA y otro, asimismo, KLAUS, Juan C. c/ COPETRO SA, publi-cada en LL, 1998-94, con nota de Gabriel STIGLITZ; y LLBA, 1998-1309, con nota de SusanaCAYUSO, JA, 1999-I, 259, con nota de Graciela N. MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ. Estenotable Ministro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, afirma que el sentencian-te, teniendo en cuenta la necesidad de satisfacer el inters comprometido en su vertiente bifron-te individual y difusa o colectiva, acordando correctamente para la presentacin de ambos legi-timacin al reclamante de autos, dispuso la cesacin del perjuicio, adoptando un temperamentopreventivo, a travs del control del accionar futuro de la demandada, en orden al aseguramien-to de la efectividad de la sentencia y a la evitacin de todo daos prospectivo.

25 In re Morales y otro c/ Provincia de Mendoza, Juzgado Civil, Comercial y de Minas N 4,ED, 123- 537, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J.

26 MORELLO, Augusto M.- STIGLITZ, Gabriel A., Tutela procesal de derechos personalsimose intereses colectivos, Librera Editora Platense, 1986.

27 MORELLO, Augusto M., El Derecho Procesal en los umbrales de un nuevo milenio, JA,1992-II-854, destaca las facetas de un amplio abanico por lo que aflora un nuevo horizonte, deusar lo mismo de otro modo, aceptando el cambio de tronas que consiste en el pasaje de losimple a lo complejo; de lo nacional a lo transnacional, de lo individual a lo social (BarbosaMoreira).- dem, El Derecho Procesal de Daos en la Actual Dimensin social (Las Nuevassituaciones tutelables y las tcnicas que se han de proteger), p. 215, en obra colectiva,Derecho de Daos, 1 parte, Editorial La Rocca, 1991.

28 MORELLO, Augusto M., Tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Prtico,Platense, 1999.

29 MORELLO, Augusto M. El derecho en el inicio del Siglo XXI, JA, 2001- III

30 En un excelente trabajo de investigacin: MAURINO, Gustavo- NINO, Ezequiel SIGAL,Martn: Las Acciones Colectivas. Anlisis conceptual constitucional, jurisprudencial y compara-do , p. 249, LEXIS NEXIS, 2005

la lgica jurdica, con fuerte alcance de irradiacin, ya que sin desmedro desu autonoma,opera de modo heternomo, transversal, u horizontal, se sola-pa y penetra, - desafiante, invasor insurgente, hertico, mutante y hasta deco-dificador - , sobre todas las ramas del derecho en general.

A su paso, el Derecho Ambiental, todo lo altera, transforma o modifi-ca, como asimismo vuelve a construir, a su imagen y semejanza, dn-dole a la situacin su necesaria impronta colectiva en virtud de la indivi-sibilidad de los bienes tutelados, sino tambin por la nueva dimensinpara los derechos constitucionales, - viejos y nuevos, cuyo sentidodebe ser construido.Como el valeroso caballero andante, don Quijote de laMancha, con su fiel escudero, Sancho Panza, embate contra los molinos deviento, sin importar los costos, o riesgos, que asuma. Con un solo objetivo,de romntico lance: lograr la Gloria de un Da de Justicia, en defensa de laEspecie Humana 31.

Para ello, se despoja de todas las viejas teoras, limitantes, cerra-das, y rgidas, que caracterizan instituciones de presupuestos indivi-dualistas, con abolengo inveterado, para dotar de vas idneas a cues-tiones inditas, para la concepcin del Derecho clsico.

Un atributo del Derecho Ambiental es el poder mutagnico que ejerceen el encuadre del caso en particular. En consecuencia, demanda del ope-rador jurdico, y sobre todo de la judicatura, frente a la problemtica deldao ambiental real o potencial, nuevas respuestas, diligentes u oportu-nas, inteligentes o ingeniosas, de carcter flexible, de provechosa male-abilidad, en ocasiones aparentemente audaces. Es que los principiosrectores o directivos del Derecho Ambiental, por su carcter tuitivo y defuerte compromiso social, son tan provocativos, que se constituyen enorilleros de la ciencia jurdica; estn al borde mismo, o en la frontera

de lo posible segn las reglas propias del Derecho, sin violar otros prin-cipios igualmente esenciales de nuestro quehacer profesional.

Cmo explicar sino de esta forma el Principio Precautorio, que trabajasobre presupuestos de incertidumbre cientfica en materia de daos? Cmodar cuenta razonable de los nuevos tiempos de la justicia, con la generosaapertura de la legitimacin de obrar, que provoca las acciones colectivas, ode la dimensin colectiva del sujeto, cauce natural de la mayora de los pro-cesos por dao ambiental? O de las permanentes reformas que se notan enlas principales piezas del litigio civil clsico, frente a los postulados masivosde las nuevas manifestaciones del accionar jurisdiccional, si no admitimosque el Derecho Ambiental genera cambios?.

Por ello no es de extraar que desde la especialidad, notables autorescomo Eduardo A.. PIGRETTI 32 sostengan que Quienes estamos interesa-dos en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una autnticarevolucin de carcter general, ABARCATIVA, TRANSVERSAL e inter-disciplinaria. Por ello seala que no es necesario ser pronosticadorpara advertir que ya, hoy ahora, el derecho se ha modificado y tal vezpor primera vez en la historia, ha creado instituciones y modificado cre-encias y dogmticas legales desde el tiempo del Derecho Romanohasta nuestros das. Y que en un futuro remoto pero no distante asis-tiremos a modificaciones del pensamiento mucho ms poderosas delas que hasta el presente hemos avizorado y se han podido concretar.Sin embargo, el hecho de constituir un proceso revolucionario no sig-nifica que sea un proceso triunfante.

As, Augusto M. MORELLO Gabriel A. STIGLITZ 33, ensean que lalnea de avance va reinstalndose a un nivel llamativo sobre la base dela disolucin de las categorizaciones que, con sabor docente ms quepor esencia que los diferencie, trasunta los conceptos de derecho sub-jetivo, inters jurdico y simple inters.El cambio de enfoque tiende aposarse en el hecho de estimar como objeto de tutela, las diversas situacio-nes jurdicas, que a raz de su violacin o desconocimiento, originan un per-


31 Parafraseando metafricamente al notable escritor Gabriel GARCA MARQUEZ, en laIntroduccin que hace, con su voz, al CD UNO, Pablo Querido, en relacin a Pablo Milans yla Msica:El Derecho ambiental es un intento exitoso de superar el disparate bblico de la Torrede Babel. Es una casaambulante, sin puertas ni ventanas, en el que slo se habla un len-guaje universal: la Defensa del Medio Ambiente y de la Humanidad.Finalmente, como lo sea-la el distinguido Profesor de la Universidad de Alicante Espaa, Gabriel REAL FERRER, Laconstruccin del Derecho Ambiental, p. 20, del documento distribuido durante el 1 ProgramaRegional Latinoamericano de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales, DF. Mxico, 6-11 Diciembre 2004, es un Derecho de la especie humana. Vase adems, el trabajo de RamnMARTN MATEO, El Hombre una especie en peligro, Campomanes Libros SRL, 1993.

32 PIGRETTI, Eduardo A., El Derecho Ambiental como Revolucin Social Poltica Jurdica, LL,28 de septiembre 2004, p. 1.

33 MORELLO, Augusto M.- STIGLITZ, Gabriel A., Tutela procesal de derechos personalsimose intereses colectivos, p. 170, Librera Editora Platense, 1986.

juicio para el afectado, que no encuentra concrecin suficiente y eficaz sinoes a travs de aquel mecanismo (accin de amparo), que garantiza la opera-tividad de los derechos, sea en forma individual o colectivamente.

II.- INTERESES O DERECHOS DIFUSOS La comprensin de este fenmeno diferente de la vida real, de

base colectiva, los efectos del dao ambiental, en cuanto a su alcancecolectivo, y la importancia de los mecanismos sustantivos y de forma esta-blecidos por la legislacin ambiental, no se llegan a entender si no incur-sionamos en el concepto de los denominados por nuestra doctrina pro-cesal, intereses difusos o derechos de pertenencia difusa o derechos deincidencia colectiva, que constituyen la familia, dentro de los cuales seagrupan no slo el derecho ambiental, sino tambin el derecho delusuario y del consumidor, la libre competencia, contra la discriminacinsocial, entre otros (en un catlogo abierto y flexible). Tngase presenteque el derecho de daos ambiental, a travs de un rgimen amplio, tiene porobjeto la proteccin de intereses o bienes del patrimonio natural y cultural.

Siguiendo la doctrina brasilea e italiana, - difundida por la EscuelaProcesal de La Plata, es clsica en nuestro derecho que se entienda por inte-reses difusos, los que pertenecen idnticamente a una pluralidad desujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categoras de per-sonas, ligadas en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada unade ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfaccin defragmento o porcin de inters que atae a cada individuo, se extiendepor naturaleza a todos; del mismo modo que la lesin a cada uno afec-ta simultnea y globalmente, a los integrantes del conjunto comunita-rio 34.

En cambio, los intereses colectivos, segn el jurista italiano A. GIANNI-NI 35: son aquellos que se identifican a travs de un criterio puramen-te subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que tienencomo portador, o centro de referencia, a un ente exponencial de ungrupo no ocasional. Esta lnea argumental influy en la jurisprudencia del

Consejo de Estado italiano. As se ha dicho que los intereses difusos sonaquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia subjetiva atodo o parte de los componentes de una colectividad determinada (Consejode Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979). Tambin se afirma que setrata de un haz de intereses idnticos, a ttulo de coparticipacin, refe-ridos a sujetos diversos, que sin embargo pertenecen al mismo grupo(Consejo de Estado, sentencia 378, del 18 de mayo de 1979).

Los intereses colectivos encuentran un punto subjetivo de contactoque radica en las llamadas formaciones sociales o cuerpos intermedios,porque tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no oca-sional, es decir, una estructura organizativa no limitada a una duracin ef-mera o contingente, sino que se individualiza como componente sociolgicoconcreto, dentro de la colectividad general. En ese sentido, los intereses difu-sos se traducen en colectivos, a travs de un proceso de sectorizacin yespecificacin.

En el derecho comparado, el CDIGO BRASILEO DE DEFENSA DELCONSUMIDOR, Ley 8078/90 36 contiene una distincin que por su enormedocencia, para el ejercicio de la defensa colectiva, transcribimos: I) Intereseso derechos difusos, transindividuales de naturaleza indivisible, de los quesurgen titulares indeterminados y ligados por circunstancias de hecho; II)Intereses o derechos colectivos, los transindividuales de naturaleza indivi-sible de que sea titular grupo, categora o clase de personas ligas entre s ocon la parte contraria por una relacin jurdica base; III) Intereses o dere-chos individuales homogneos, as entendidos los concurrentes en origencomn.

Adems, cabe sealar que el distinguido jurista carioca BARBOSAMOREIRA 37, caracteriza los intereses difusos, por su falta de pertenen-cia una persona aislada o a grupos ntidamente delimitados. Pertenecena una serie indeterminada de individuos de difcil o imposible determi-nacin y su referencia a un bien indivisible con el que se hallaran enuna especie de comunin tipificada por el hecho de que la satisfaccin


34 STIGLITZ, Gabriel A., La Responsabilidad Civil: nuevas formas y perspectivas p.24, EditorialLa Ley, 1984.

35 QUIROGA LAVI, Humberto: El Amparo Colectivo, p. 120, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1998.

36 MORELLO, Augusto M., su obra La Tutela de los Intereses Difusos en el derecho argenti-no, captulo III, Del proceso individual al colectivo, p. 53, Librera Editora Platense, 1999.

37 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos: La legitimacin para la defensa de los intereses difusosen el derecho brasileo, Revista IUS, N 34, p. 62, 1983.

de todos as como la lesin de uno slo, constituye, ipso facto, lesin ala entera colectividad.

LORENZETTI 38, clasifica los intereses de la siguiente manera: a) inte-rs individual; b) inters plurindividual homogneo; c) inters transindi-vidual colectivo, en el que el titular del inters es el grupo y resulta legi-timado; d) intereses transindividuales difusos, que importan a la socie-dad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada sujetos; e)inters pblico, en el que se legitima al Estado para la defensa de uninters general.

En el inters individual, pluriindividual y grupal hay una relacindirecta con su titular. Este vnculo se asemeja a la misma nocin difun-dida en el Derecho Privado patrimonial: disfrute sobre un bien o unacosa, calcada sobre el modelo del dominio; hay una relacin de inme-diatez. En cambio, hay otros intereses que importan a la sociedad en suconjunto o bien una generalidad indeterminada de sujetos. Estos sonlos transindividuales generales, que pueden referirse a toda la comuni-dad o a un grupo, con mayor o menor cohesin en funcin del intersms o menos determinado. La titularidad es difusa porque no hay un vn-culo directo entre una persona y ese tipo de inters. No hay que se le parez-ca al vnculo dominial, a su inmediatez. Es por esta razn, que nadie loscuida por su propia voluntad.

III.- CARACTERSTICAS DE LOS INTERESES DIFUSOSSi el inters de las situaciones jurdicas tradicionales (derecho

subjetivo e inters legtimo) es por naturaleza diferenciado o individua-lizado, la caracterstica propia del inters difuso es la de ser, tambinpor su naturaleza, indiferenciado, y de all que al igual que los interesescolectivos, son considerados intereses supraindividuales 39. Se caracterizancomo aquellos que no son ya slo de uno o de varios sino mejor, de todoslos que conviven en un medio determinado y cuya suerte en lo que concier-

ne al enrarecimiento, destruccin, degradacin, vaciamiento o consumo sinreposicin, angustia el conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cadauno, sobremanera el de las futuras generaciones.

Se llaman intereses difusos porque estn desparramados o compartidosentre todos cuantos componen esa sociedad o ese grupo, porque no per-tenecen individualmente a una persona o varias, sino a todo el mismoa que esos intereses afectan, compartidos por todos o igual a otros40.

Tambin se los denomina intereses de serie o de sector (Caravita),indiferenciados, de grupos, intereses de masa, de categora (Lugo), difun-didos o propagados. Asimismo profesionales, fragmentarios (Gozani),supraindividuales (Corsaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sindueo o annimos (Giannini), heterclitos o desarreglados, hurfanosde casilleros clsicos. Tambin se los llama intereses de pertenencia difu-sa, de clase, colectivos, metaindividuales, transindividuales, interesesdebilitados o de estructura dbil, disminuidos, ocasionalmente protegi-dos, asociativos (Iribarne), plurales individual yuxtapuestos o imbricados,plurales homogneos o fungibles, iguales o similares, asociativos, imper-sonales, indiferenciados, intereses generales (CSJN). Y a los interesesecolgicos eubiticos (como los denominara Vivanco, siendo ministro de laSuprema Corte )

La pluiindividualidad que caracteriza a estos intereses requiere de algu-nas precisiones: a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es comn amuchos no rie con la fragmentacin en situaciones jurdicas subjetivas que,sin ser exclusivas de cada una, si son propias de cada uno en cuanto cadauno tiene su parte en lo que interesa a varios; b) por otro lado, el afecta-dono pierde su calidad de tal por el hecho de que otros o muchoscomo l tambin lo sean ; c) la afectacin personal no necesita identificar-se con un dao o perjuicio que solamente recaiga sobre el afectado, porquetal afectacin no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de queresulte igual o similar a la de otros o muchos41.

Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires42

Colegio de Magistrados y Funcionariosde la Provincia de Buenos Aires 43

38 LORENZETTI, Ricardo L.: Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 167-168,Editorial Rubinzal Culzoni, 1995.

39 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en la causa caratulada FederacinCooperadoras Escolares Departamento Rosario v. Provincia de Santa Fe s. recurso contencio-so administrativo sumario ley 10.000, voto del Dr. ULLA, en J.A 1991-IV-293.

40 BIDART CAMPOS, Germn J. Intereses difusos, derecho a la preservacin del ambiente yderecho a la salud y la vida, ED, 154- 710.

41 BIDART CAMPOS, Germn J.: Manual de la Constitucin Reformada, tomo II, p. 381, Ediar,1998. dem. El acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin, p. 15-22, en obra colectiva Lalegitimacin, homenaje al profesor Dr. Lino E. Palacio, Abeledo- Perrot, 1996.

En el mismo sentido, MOSSET ITURRASPE 42, seala que el interscolectivo ambiental es un derecho subjetivo de goce diluido entre losmiembros del conjunto. Y que en el titular del denominado inters difu-so debemos ver al titular de un derecho subjetivo, que tiene de difusoslo lo relativo a la titularidad extendida. Lo mismo ocurre con el afecta-do del artculo 43 de la Constitucin Nacional, tercer prrafo, tambin titularde un derecho subjetivo, sean defensa de un inters propio exclusivoo deun un inters colectivo.

GOZANI 43, seala que Si lo primordial de los derechos difusos esla indeterminacin, significan un PLUS de proteccin ya reconocida deciertas situaciones o intereses. Para concluir, siguiendo la doctrina espa-ola que Los derechos difusos son preponderantemente derechos hbri-dos, que poseen alma pblica y un cuerpo privado, que trasciende elderecho subjetivo particular y extiende el campo de la proteccin pbli-ca. Son en definitiva intereses pluriindividuales de relevancia pblica cuyaforma ms natural y corriente de representacin es la asociativa.

De lo expuesto resulta que los intereses difusos presentan los siguien-tes caracteres: a) titularidad indiferenciada son a su vez de uno y de todos.Pertenecen a la comunidad o a un grupo amplio amorfo, o a una serie inde-terminada de individuos de difcil o imposible determinacin. b) Se refieren aun bien indivisible, de satisfaccin y afectacin comn 44.

En la definicin que manifiesta en su voto, Gustavo BOSSERT 45, sien-do Juez de la Corte de Justicia Argentina, los concepta diciendo que elinters colectivo o de grupo se refiere a la relacin por la que un grupoms o menos determinado de personas pretende evitar un perjuicio o con-seguir un beneficio en relacin con un objeto no susceptible de apro-piacin exclusiva o en relacin a diversos objetos susceptibles de apropia-cin exclusiva pero cualitativamente idnticos

Un valioso trabajo de investigacin llevado a cabo por Gustavo MAU-RINO Ezequiel NINO y Martn SIGAL resume algunos de los criterios quepodran presentarse como elementos para proceder a efectuar una definicinde los que prefieren denominar Derechos de Incidencia Colectiva.

1.- La indivisibilidad del bien jurdico, en tanto recaen sobre un biencolectivo jurdico (bienes indivisibles o pblicos).

2.- Existencia de un grupo, que se manifiestan cuando se afecta a ungrupo determinado de personas entendido como un entidad con identidadpropia en trminos sociolgicos.

3.- Dificultad de precisar los afectados: Tambin se ha sostenidoqueel criterio de identidad de los intereses difusos, es la imprecisin en la deter-minacin de las personas afectadas.

4.- Dimensin social o intereses generales: Un criterio interesanteque tambin se ha mencionado, es el de identificar a todos o parte de losderechos de incidencia colectiva como aquello relativos a intereses que afec-tan a la sociedad.Es decir, la caracterstica de inters pblico.

5.- Unidad de causa:Nuestro constitucionalista, Humberto QUIROGALAVI, afirma que lo colectivo se configura tanto por el objeto nico e indivi-sible materia de la prestacin, o del bien objeto del goce (caso del medioambiente), como por el acto nico, generador de perjuicios divisibles sufridospor sus respectivos titulares.

En relacin a este ltimo criterio estos mismos autores, sostienen que elestudio de precedentes de la Corte Suprema permite apreciar una ten-dencia en el Mximo Tribunal a reconocer la existencia de derechos deincidencia colectiva en general cuando se encuentra presente una rela-cin jurdica o causa generadora bsica y comn que se proyecta haciael conjunto de personas, de manera tal que stas se encuentren en situa-ciones homogneas o uniformes respecto de un derecho determinado.

Aunque junto a la situacin de homogeneidad, es posible encon-trar otro elemento comn en los casos en que la Corte admiti la tutelacolectiva, desde Monges hasta Asociacin Benghalensis, Portal deBeln, Mignone, Sindicato de Docentes Particulares y Asociacin deEsclerosis de Salta. En todos ellos, la incidencia homognea tambin semanifestaba con las posibilidad de efectivo ejercicio, exigencia o defen-sa individual por parte de los sujetos.



42 MOSSET ITURRASPE, Jorge: El Dao Ambiental en el derecho privado, p. 163, de la obracolectiva Dao ambiental, Tomo I, Rubinzal- Culzoni, 1999.

43 GOZANI, Osvaldo, La legitimacin para obrar y los derechos difusos, J.A- 1996-IV-834,44 CAFFERATTA, Nstor Alfredo.: Dao ambiental: legitimacin. Presupuestos de responsabi-lidad. Breves reflexiones, p. 957, LLBA, 2000,.

45 In re MIGNONE, LL, 2002-C-377, consid. 13

En sntesis, predican que se configuran derechos de incidenciacolectiva cuando recaen sobre bienes colectivos jurdicos, o en condi-ciones de ejercicio homogneo en relacin con una pluralidad de titula-res, cuyas posibilidades para acceder a la justicia consideradases-tructuralmente- resultan obstaculizadas por las circunstancias del caso(ella se origina generalmente a partir de la existencia de causa comnpara las situaciones homogneas).

BUSTAMANTE ALSINA seala como caractersticas: a) Alcance colectivo;b) Defensa comn; c) Indiferencia en relacin a los derechos subjetivos; d)46.Se ha dicho tambin que Debilidad de los instrumentos procesales deacceso a la justicia es caracterstico de los intereses difusos su indivisibili-dad: si son generales y no hay relacin de inmediatez en el disfrute, no hayposibilidad de dividir su goce47.

Advirtase que la expresin misma (con que se los identifica) slosirve para darnos una idea del modo como ellos se manifiestan, es decir,dispersos en una cantidad indefinida de sujetos, pero en modo algunoconstituye una agrupacin de situaciones de igual naturaleza jurdica. Todavez que se presenta una situacin de este tipo en la que est involu-crado un grupo de individuos indeterminados, no vinculados entre spor una relacin jurdica, pero que participen del mismo grado de inte-rs respecto de bienes de disfrute necesariamente solidario y sobrelos cuales ninguno de los integrantes del grupo pueda invocar dere-chos individuales, propios exclusivos y excluyentes, estamos en pre-sencia de un inters difuso 48.

Comprende una amplsima gama de verdaderos derechos vitalesque hacen a la calidad de vida, preservacin del medio, tutela de lafauna, defensa de los derechos del consumidor, proteccin de bieneshistricos arqueolgicos, que no posan en el exclusivo patrimonio deuna persona singular, pues comprometen la suerte y el destino de ungrupo, medio o colectividad 49.

Ya se dijo que la doctrina considera que la ConstitucinArgentina, en el artculo 43, da amparo a los intereses difusos, bajola calificacin de derechos de incidencia colectiva en general, legi-timando al afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones quepropendan a esos fines, registradas conforme a la ley, para obrarpor ante los tribunales de Justicia. La Constitucin de la Provincia deBuenos Aires ampara el ejercicio de los derechos constitucionales ycolectivos - artculo 20 -, dentro de los cuales se inscriben los interesesdifusos.

En este contexto se ha sostenido que los intereses difusos serefieren a bienes no susceptibles de apropiacin exclusiva50. As, seha dicho que de los nuevos derechos difusos nadie es su titular, sino todoslos miembros del grupo social que est en condiciones de reclamar por laafectacin que de ellos se haga 51.

La ausencia de un ente portador de estos derechos o intereses,afecta a la parte funcional de los mismos, es decir a su gestin, locual a su vez, hace a su esencia. Por lo que resulta necesario brindar-les mayor proteccin, pues seguramente estaremos en presencia deintereses dbiles, que carecen de capacidad para organizarse 52.


46 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, p.68,Editorial Abeledo- Perrot, 1995. Sobre la caracterstica de hipojusticiabilidad o deficiente tutelaprocesal, vase tambin, en el mismo sentido, la opinin de LOZANO - HIGUERA PINTO,Manuel, Intereses difusos y proteccin del patrimonio cultural, en obra colectiva LaLegitimacin, homenaje al profesor doctor Lino E. Palacio, p. 413, Abeledo- Perrot, 1996. 47 LORENZETTI, Ricardo Luis: Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 167,Rubinzal- Culzoni, 1995.

48 CAPELLA, Jos Luis: Intereses difusos. Ley 10.000, 1995. Vase CAFFERATTA, NstorAlfredo: La legitimacin para obrar y los intereses de grupo. El emergente como legitimado paraobrar en causas ambientales, p. 56, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LL, Ao II, nroIV, junio- agosto de 2000.

49 Cmara Nacional Civil, Sala A, 03.03.88, in re EKMEDKJIAN, Miguel A. v. NEUSTADT,Bernardo y otros, J.A, 1988-II-403.

50 Cmara Nacional Civil, Sala I, con voto de los doctores Santos CIFUENTES, FERM yQUINTANA OJEA, el 29.4.93, en la causa BOSCH, Francisco v. Inspeccin General de Justicia,J.A, 1994-I-512, con nota de Nstor P. SAGS51 CAPPELETTI, Mauro, O acceso dos consumidores a Justicia. Revista do Proceso, SanPablo, N 62, 1991, p. 205-220.

52 BUJOSA VADEL, Lorenzo M., Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colecti-vos, LL, 1997-F-1142.

En este orden de ideas, VAZQUEZ ROSSI 53, destaca que se englobandentro de la categora de derecho debilitado, no porque su fuerza sea jur-dicamente menor sino precisamente, por una menor definicin en relacin alsujeto. Tambin se ha denominado a este tipo de tutela como inters sloocasionalmente protegido.

Por ltimo, otra forma de identificar a los llamados intereses difu-sos es que no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relacionesjurdicas, lo cual no significa que sean puramente fcticos, es decir ajenos ala normativa jurdica dispuesta a protegerlos 54.

IV.- LA DEFENSA DEL PATRIMONIO SOCIALHumberto QUIROGA LAVI 55, ensea que existe un campo de

expansin del derecho pblico, en punto a la cuestin de los denomi-nados derechos de incidencia colectiva, intereses difusos, dentro delos cuales se inscribe con ropaje constitucional privilegiado el dere-cho ambiental.

As, destaca la real objetivacin que se produce entre los inte-reses de grupo, dada su relevancia colectiva, no puede suponerseseparada de los sujetos que en realidad se presentan como perjudi-cados. Ellos son los principales interesados en mantener la integridad delordenamiento que reconoce la prevalencia de sus posiciones. Pero si lafruicin del bien no es de uso general, sino solamente susceptible deapropiacin exclusiva a favor de un individuo, no hay posibilidad dehablar de una accin colectiva ni de un colectivo jurisdiccional.

Estamos frente a una zona de expansin de la proteccin delderecho pblico subjetivo, que de mero derecho individual en rela-cin con inters difuso, se convierte en un derecho colectivo encabeza de uno de los afectados difusos. La afectacin al colectivo es

plena, lo difuso es la afectacin a cada individuo que integra el grupoo sector social.

Como ya se dijo, El derecho colectivo existe con naturaleza propiacuando un grupo ms o menos determinado de personas protagonizan, encabeza de cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que lesgeneran perjuicios vinculados a un objeto no susceptible de apropiacinexclusiva o en relacin con diversos objetos de apropiacin exclusiva, perocualitativamente idnticos. Lo primero se da con mayor frecuencia en casosde contaminacin ambiental; lo segundo, cuando los usuarios de serviciospblicos discuten afectaciones individuales de equivalente carcter.

El colectivo no es una entelequia, sino una estructura reproducti-va del sistema social. El medio ambiente es estructural a la vida de los mer-cados, as como a la vida de la cultura. Cuando se contamina el ambiente,no solamente se violan derechos individuales, sino tambin la capaci-dad reproductiva del sistema social, en sus variables culturales, mora-les, econmicas o sanitarias. En tal caso la sociedad no se puede sui-cidar. El amparo colectivo ha nacido para impedirlo.

Quienes sostienen que la sociedad no tiene derechos y solamen-te reconocen la existencia de derechos en cabeza de los individuos,someten al sistema social al dilema de su propia entropa: es decir, sumuerte o de su raquitismo, segn el caso.

Desde este punto de vista, la temtica de los intereses difusos estligada con los denominados derechos pblicos subjetivos. Seala QUI-ROGA LAVI 56, que el constituyente argentino de 1860, a la hora de funda-mentar el artculo 33 constitucional, de los derechos implcitos en lasoberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, pensaronen la sociedad como ente moral o colectivo, ya que no hay representa-cin colectiva sin entidad colectiva representada, de forma tal que losciudadanos para estar en juicio cuando se encuentren afectados los princi-pios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad (pueblo), queson su propiedad y que son el resultado de su civilizacin, como lcidamen-te sostuviera Bartolom Mitre, en su alegato a favor de introducir los mencio-nados derechos implcitos o no enumerados.


53 VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemtica jurdica de los inte-reses difusos, p. 144, Rubinzal- Culzoni, 1983.

54 QUIROGA LAVI, Humberto: El Amparo Colectivo, p. 120, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1998. 55 QUIROGA LAVI, Humberto: El amparo colectivo, p. 127 y ss., Rubinzal- Culzoni, 1998. 56 QUIROGA LAVI, Humberto: El Amparo Colectivo, p. 14 y 137, Ed. Rubinzal- Culzoni, 1998.

JELLINEK, vea en los derechos pblicos subjetivos, un reflejoformal de la proteccin que a la libertad individual le dispensa la ley delEstado (y de la violacin del orden jurdico). As, el Tribunal AdministrativoFederal de Alemania, exige que el Derecho Pblico violado genere unasubjetivacin que legitime la accin. En ese sentido se ha dicho, que elincumplimiento por parte de la Administracin de la ley objetiva - otorgarlicencias de edificacin sin plan de urbanizacin -, no otorga accin de nuli-dad o preventiva cuando el accionante no ha sufrido dao alguno, porlo que se exige, en defensa de un derecho pblico subjetivo, que exista underecho adquirido.

Pero la doctrina no es pacfica respecto de este requisito. Por el con-trario, frente al explicado patrimonialismo subjetivista formal alemnse levanta elobjetivismo republicano francs de HAURIOU. Por ello,tempranamente, en 1926, el Consejo de Estado, en Francia, institucionalizel recurso por exceso de poder, lo que le permiti anular un acto de puraadministracin, a despecho de los derechos adquiridos por el particular afec-tado, con el nico fin de mantener las prescripciones legislativas en materiade competencia. El recurso de exceso del poder francs no exige la acre-ditacin de un derecho subjetivo patrimonial lesionado, sino una pre-sentacin individual que acredite el mero inters simple. Basta la calidadde simple habitante de un municipio, para justificar la accin. HAURIOU cali-fica el ejercicio jurisdiccional con ese alcance, como una va preventiva sobrela Administracin.

Una tercer corriente de pensamiento, en la construccin de la doc-trina del derecho pblico subjetivo, est representada por el pensa-miento italiano.

Mientras la doctrina alemana discuta el concepto de derecho pblicosubjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto de legalidad,fue la doctrina italiana la que se esmer en distinguir el derecho subje-tivo (de competencia de los tribunales ordinarios, conforme el rgimenitaliano) del inters legtimo (de conocimiento del Consejo de Estado),del que destac la coincidencia entre el inters de un administrado y el inte-rs general postulado en la ley. Adems, defini el inters simple como aqulque surge de la violacin por parte de la Administracin de las normas decarcter flexible que regulan el comportamiento de los actos discrecionales.Los afectados por violacin de estos criterios extralegales, son los titularesde los intereses simples (ZANOBINI, ROMANO).

Con esta introduccin histrica del desarrollo de la teora del derechopblico subjetivo, en la Argentina, QUIROGA LAVI, ensaya una distincinentre los derechos pblicos subjetivos (accin pblica) que slo prote-ge la observancia de la legalidad objetiva o de la regularidad de la apli-cacin de la ley, de los derechos privados subjetivos (accin civil), deimpronta patrimonialista, cuya legitimacin procesal es una cuestin defondo, que proviene y encuentra sustento en un derecho propio. En taltarea seala el carcter reaccional del derecho pblico subjetivo, quepersigue fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa. En laaccin pblica no hay intersubjetividad, no hay colisin entre sujetos. Se tratade esclarecer posiciones, eliminar incertidumbres. As mientras la accin pri-vada supone pretensin, la accin pblica tiene por funcin provocar la regu-laridad administrativa. Est al margen de toda confrontacin: slo trata dehacer efectivo el inters de la sociedad.

Esta corriente doctrinaria, sostiene que el punto de partida para legiti-mar la accin es pertenecer a un grupo social definido para actuar en surepresentacin, es decir, que basta con probar la lesin a un inters pblicodel grupo, para proteger los intereses difusos. No es necesario que el parti-cular afectado, miembro de un grupo colectivo, deba tener una afectacineconmica concreta y probada para que sea procedente la accin de clase,en los trminos de nuestro artculo 43, segunda parte. No cabe considerar lalegitimacin del afectado como individual, directa, exclusiva. Sino indirecta,refleja. Ya que en rigor el afectado efectivo es la sociedad.

De acuerdo a lo expresado se afirma que la defensa de los interesesdifusos tiene que ver con la proteccin del patrimonio social 57. La glo-balizacin que se produce en los intereses de una pluralidad de sujetos, haceque resulte cierta objetivacin del inters, no obstante que existan interesesindividuales suficientemente determinados.

Es decir que pueden haber intereses sin dueo o annimos, o no.Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentesslo en virtud de su globalidad, y en muchos casos porque ellos no sonsusceptibles de ser fraccionados.


57 QUIROGA LAVI, Humberto, El amparo colectivo, p. 92, Rubinzal- Culzoni, 1998.

V.- EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESALFrente a esta revolucin jurdica, se advierten cambios profundos en

todas las estructuras del Derecho en general, desde el vrtice de nuestrapirmide jurdica la legislacin baja con nuevos contenidos, que se reflejanen cambios de fondo o estructurales, y formas, que dan sustento a lasdemandas de la Sociedad del Siglo XXI.

En la Argentina, la Reforma Constitucional 1994, introdujo modificacio-nes en el catlogo de Derechos tutelados, consagrando una familia mixta deNuevos Derechos, entre los cuales se destaca el Derecho del Usuario y delConsumidor y el Derecho Ambiental, y jerarquiz definitivamente, a nuestrojuicio en su doble dimensin de garanta constitucional / accin, el Amparoindividual, mas agreg el Amparo colectivo, incluyendo en su categorizacin,el denominado por la doctrina, Amparo Colectivo Ambiental.

Lo expuesto, no hace sino, fortalecer los fuertes lazos de dependencia delamparo con la Constitucin Nacional, dando mayor consistencia a la doctrinaque sostiene que todas las cuestiones que suscitan alrededor de este instituto,deben analizarse a la luz del Derecho Constitucional, y no del Derecho Procesal,o Administrativo, si es del caso.Es decir, que por ejemplo, la legitimacin deobrar, que no es ni ms ni menos que la llave de acceso a la justicia, debe serresuelta sin perder de vista, lo dispuesto por la Ley Suprema. Igualmente, pro-yecta su poder de irradiacin constitucional, las directivas derivadas del artculo41 de la CN, respecto de cualquier cuestin relativa a los Derechos Ambientales.

Abundando, para ser ms explcitos, en este artculo pretendemos aden-tramos a los fenmenos sugerentes y complicados de los denominadosprocesos civiles colectivos, accin civil pblica, el amparo colectivo,desde el punto de vista del derecho ambiental, a cuyo fin, hemos de abrirla desafiante etapa de fijacin y precisin de conceptos, diferencias, con-tenidos y lmites, en procura de una nueva cultura en el tratamiento jur-dico de la tutela del ambiente 58. Puesto que, por cierto hay evidentesmotivos de justicia para apartarnos del proceso singular clsico y trepara otro nivel de tutela pblica que recorta de un modo diferente la respues-

ta satisfactoria a una cataratas de reclamos y pretensiones afines, simi-lares, cuando no idnticos, y de tratamiento y definicin homogneo 59

El impacto de los procesos colectivos sacude la santabrbara de latradicional explicacin cientfico procesal 60 . Todo esto se hace ms evi-dente para ciertas categoras de asuntos (masivos, grupales) colectivos, deuna repercusin social gravitante para la convivencia. Se trata, obviamente,de una nueva filosofa ante nuevos daos de superlativa repercusin vital. Deuna diferente cultura jurdica para asumir creativamente situaciones y relacio-nes que cubren una indita dimensin social. De la visin patrimonialista deldao resarcible individual a un registro publicstico, en donde lo colectivorequiere una dinmica diferente de tutela preventiva efectiva 61.

La idea de lo colectivo 62 (involucra grupos, categoras, poblaciones)y complejas situaciones subjetivas polarizadas en objetos (bienes de lavida, dira Chiovenda) indivisibles, aunque de uso y aprovechamiento frac-cionado (desde el aire, el agua, la flora, las riquezas arqueolgicas, losmonumentos histricos, las obras estticas del patrimonio cultural comn, loque empuja a la calidad de vida, etc.), se ensancha para dibujar un rgi-men o sistema de tratamiento jurdico envolvente y similar, de suerteque la expansin grupal, como un surtidor, determina la comunicabilidadhorizontal de tutela en favor de todos aquellos sujetos que, apresados en laconexidad (diramos vital) de esa situacin comn, no juegan en solitario 63.

En nuestra doctrina se ha dicho que esta dimensin colectiva, debeexistir en tres planos: a) dimensin colectiva en el sujeto: que presuponeuna forma de legitimacin colectiva representativa autoinstituda; b) dimen-sin colectiva del objeto: el bien de la vida, la cosa o el hecho emprico,debe tener esta dimensin, emplazable en el tiempo y lugar; c) dimensin



58 MORELLO, Augusto M. La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p. 184,Libr. Edit. Platense, 1999.

59 MORELLO, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p. 51,LEP, 1999.

60 MORELLO, Augusto M., op. cit., p. 41.

61 MORELLO, Augusto M., op. cit, p. 68.

62 MORELLO, Augusto Mario, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p.104 a 110, Librera Editora Platense, 1999.

63 MORELLO, Augusto Mario, El proceso civil colectivo, cap. LXX, p. 1065 a 1084, vol. 2, desu obra Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, Libr. Ed.Platense, 1998.

colectiva de la causa: la mera circunstancia de que un sujeto accione soli-citando u remedio colectivo no alcanza por s sola para configurar un casocolectivo; tambin es necesario que la causa petendi o motivo de pedir,tenga dimensin colectiva. Es decir, que los hechos y su encuadramientojurdico, referidos en la pretensin, incluya, haga referencia o se funde enderechos de incidencia colectiva.

Se produce una aceleracin de innovaciones y reencuadramientos,que se manifiesta de variadas maneras y con registros inditos: adap-tando, reformando o sustituyendo ideas y los ordenamientos positivos.El brinco de lo individual a lo social -segn lo apunta el jurista cario-ca Barbosa Moreira(del derecho subjetivo a los derechos de incidencia colec-tiva o intereses difusos), de lo simple al o complejo (del proceso judi-cial entre dos sujetos, intersubjetivo individual o de dos partes, al proceso at-pico, colectivo, litisconsorcial, de sujetos plurales), de la teora a lassoluciones pragmticas, son caractersticas que se arremolinan con altovoltaje 64

La repercusin mayor en relacin al clsico litigio singular, semanifest, sin embargo, en dos instituciones fundamentales: a) en punto ala legitimacin de obrar; y b) tocante a la extensin subjetiva y modali-dades de la cosa juzgada. Acerca de la primera, al verse envueltas tantaspersonas afectadas en la amenaza o lesin del mismo objeto indivisible y queen uso o disfrute concierne a muchos; o bien que ese perjuicio se reproduci-ra en cuantos, masivamente, componen el grupo, sector de la comunidado poblacin del entorno implicado 65

VI.- EL NUEVO DERECHO PROCESALEl Derecho Procesal, bajo la influencia determinante del Derecho

Constitucional, con maleabilidad y coherencia, deba conjugar con esa lneade sentido, sintonizando la adaptacin a travs de una conversin flexible,rpida e inteligente, adecuando el arsenal de sus teoras y el herramental tc-

nico a esos nuevos desafos. Lo supo hacer con plasticidad, acomodndosea las exigencias e intensidad, que llevan las cosas en el contexto de lassociedades del siglo XXI 66. Los desplazamientos que todo ello provoca sonevidentes: de lo circunscripto a la persona, brinca a los grupos y sectores, esdecir, a lo colectivo; de una proteccin amoldada a lo egostamente patrimo-nial a una Justicia preocupada por impartir una tutela social 67.

La Escuela del Derecho Procesal de La Plata, ensea que los cam-bios, adecuaciones, las transformaciones, metamorfosis y desplaza-mientos son por ende, extraordinarios 68. El impacto de la legitimacin,como el arco iris, irrumpe, por caso, en el salto del proceso civil individual alcolectivo. Una nueva armonizacin de lo pblico y lo privado a partir dela irrupcin de la accin civil colectiva, en las variantes del amparo(individual, colectivo, ambiental) de la accin declarativa de certeza, dela tutela urgente y anticipatoria, desafiando a los nuevos operadores aque imaginen otros senderos en la bsqueda de la tutela efectiva paralos derechos difusos, colectivos, grupales, de clase o categora 69.

Frente a esta tormenta de ideas revolucionarias que carga el DerechoAmbiental, desde lo ritual, MAURINO- NINO- SIGAL70., ven que las modifi-caciones que necesariamente deben operar en este terreno, concierne a lasgarantas del debido proceso, entendida como el conjunto de principios quedebe asegurar el estado para el funcionamiento del sistema judicial. Al res-pecto consideramos que dicha garanta incluye dos aspectos fundamentales:acceso a la justicia y derecho de defensa. El primero demanda la existenciaformal de procedimientos para acceder a los tribunales y la adopcin demedios institucionales que aseguren material y efectivamente esa posibili-dad, removiendo obstculos que la limitan. Por su parte, el derecho de defen-sa comprende una dimensin general, referida a ciertos recaudos mnimosque cada parte debe tener garantizados para su defensa relevante, y una



64 MORELLO, Augusto Mario: Las nuevas dimensiones del proceso civil - espacios ganados ytrayectorias, J.A, 1994-IV-843.

65 MORELLO, Augusto Mario, El proceso civil colectivo, cap. LXX, p. 1065 a 1084, vol. 2, desu obra Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, Libr. Ed.Platense, 1998.

66 MORELLO, Augusto M., op. cit. p. 68.67 MORELLO, Augusto M., op. cit. p. 70. 68 Nos advierte tambin, de estos cambios en el proceso colectivo ambiental, PIGRETTI,Eduardo: Derecho Ambiental profundizado, p. 45, La Ley, 2004.69 MORELLO, Augusto M.: La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p.86,LEP, 1999.70 MAURINO, Gustavo- NINO, Ezequiel SIGAL, Martn: Las Acciones Colectivas. Anlisisconceptual constitucional, jurisprudencial y comparado , p. 241, LEXIS NEXIS, 2005

dimensin relacional, vinculada a la bilateralidad de los procesos con unintenso compromiso con la igualdad de oportunidades de los participantesdurante la contienda procesal

Asistimos a nuevos fenmenos sociales, que el Derecho como cienciade ordenamiento de la conducta humana, no debe dejar pasar por alto, y quea su vez se reflejan en innumerables reformas en instituciones ortodoxas dederecho procesal71: as se advierte un salto del proceso individual al proce-so colectivo.- Elocuentemente, de estas modificaciones copernicanas,el derecho ambiental es la punta de lanza. Es la especialidad que mscambios ha producido en el rea jurdica, en los ltimos tiempos. Desde lalegitimacin para obrar, llave de acceso al proceso, hasta los efectos de lacosa juzgada; todo absolutamente todo est en revisin. Por lo general elcaso ambiental no es un proceso simple, por el nmero de personas afecta-das, involucradas, incididas, interesadas, partcipes del litigio. Y por el carc-ter engorroso, complejo, tcnico, cientfico, complicado de la gestin y pro-duccin de la prueba.

Creemos de utilidad reproducir un esquema elaborado en forma conjun-ta con Augusto M. MORELLO 72


71 FALCON, Enrique: Los fenmenos ecolgicos y el Derecho Procesal, Revista Jurdica deBuenos Aires, 1989-I-141, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional deBuenos Aires, advierte de las falencias del sistema clsico.

72 MORELLO, Augusto M.- CAFFERATTA, Nstor A. Procesos colectivos en la ley generaldel ambiente 25675, DJ, 2005-2-1265-.

Esquema clsico jurisdiccional delaccionar judicial

Proceso dispositivo

Legitimacin concreta, que habilita para obraral titular de un derecho, diferenciado, propio,personal, subjetivo, o cuanto menosde uninters legtimoAcotada, esttica y constante.

Juez neutral, pasivo, legalista

Medidas cautelares para asegurar el resulta-do del proceso judicial

Nuevas manifestaciones del accionar judicial

Proceso de garantas reales de resultadosvaliosos.De tutela efectiva, donde priva el inters pbli-co y la dimensin social

Legitimacin abierta, grupal, de clase, dinmi-ca, susceptible aperturas sucesivas.

Juez comprometido socialmente, activo,Justicia de proteccin acompaamiento.

Tutela inmediata, anticipada de cautela mate-rial, urgente para satisfaccin actual, no futura.

Carga de la prueba de encuadre clsico: viejoadagio quien alega debe probar

Valoracin de la prueba: Atomstica, insular,balcnicaLos elementos recolectados juegan en solita-rio Reglas de la sana crtica

Cosa juzgada ceida a las partes, Inmutable,cerrada absolutamentesentencia estimatoria de efectosInmodificable

Fase de ejecucin de la sentencia, a estmulodel vencedor.

Vas de impugnacin de control o revisin de2 instancia sujeto a estricto principio de con-gruencia tantum apellatum cuantum agravios.

Cuestin federal en disfavor a la procedenciarecurso extraordinario por ser de derechocomn

Amparo excepcional, heroico.

Carga de la prueba de efectiva colaboracin detodos afectados y del rgano judicial.Valoracin de la prueba: comprensiva, integral,con especial relevancia prueba Indirecta, depresunciones. Prueba pericial tcnica Cientfica.Reglas sana crtica flexibles, de otra altura cul-tural

Por razones de poltica que hacen a la econo-ma o seguridad jurdica, los efectos de la sen-tencia (no de la cosa juzgada) por ley, puedentener efectos generales, para en las condicio-nes que ella establezca, beneficiar al conjuntoque est en la misma situacin. Variable a tenor de las circunstancias

Satisfaccin oficiosa por el rganoJurisdiccional, ejecutor del cumplimiento delmandato judicial, que asegure el inters general(el medio ambiente fsico o tico)Vas de impugnacin flexibles

Cuestin federal trascendente Ofrecen intersinstitucional suficiente hechos de gravedad ins-titucional econmico- social que afectan el inte-rs de la colectividad (medio sano, lucha contrala corrupcin)Amparo alternativo, que para el caso decesa-cin de actividades generadoras de daoambiental colectivo, reviste carcter de accinpopular

Existe pues una suerte de socializacin del proceso74, con destruccinde las barreras jurisdiccionales. As, se advierten profundos cambios en lastcnicas del proceso civil que aloja pretensiones ambientales. Acorde con elesquema del Movimiento de Acceso a la Justicia, los tribunales semuestran ms sensibles a esta problemtica, adoptando solucionesque se compadecen con la idea de una justicia de acompaamiento. Porlo dems es evidente, un acercamiento de lo privado a lo pblico. El pro-ceso civil tpicamente individualista, dispositivo, dependiente en su iniciativa,estmulo, impulso procesal, delimitacin del thema decidendum, aportacinde los hechos y aportacin de la prueba, de la actividad de las partes, admi-te por el contrario principios propios del proceso pblico, de iniciativa y motoroficial, estatal, instructivo, ordenatorio por la judicatura.

Por lo expuesto, este nuevo perfil social de los fenmenos jurdicos, yaest instalado entre nosotros. Estas acciones de tutela diversificada yurgente - como las consagradas expresamente en la Ley 25.675 Generaldel Ambiente, por dao ambiental colectivo. Lo cierto es que en ese epi-centro dao al medio, a las riquezas naturales e histricas, al paisaje, a lapolucin del ro a la destruccin de la fauna, calidad de vida, etc.- se dan enprimera lnea y cualificados los rasgos de transindividualidad y naturalezaindivisible porque afectan al vecindario, a los ribereos, a la clase, o al grupoperjudicado 75.

Creemos que estos hechos, son un reflejo no slo de una realidadincontenible, que seala un protagonismo de la sociedad civil, antes inexis-tente, sino tambin del reconocimiento expreso que la Constitucin Nacionalhace de los nuevos derechos. Se trata de los denominados DERECHOS DEINCIDENCIA COLECTIVOS. Derechos individuales o plurales de incidenciacolectiva. O de titularidad colectiva / pero de incidencia colectiva. Tambincaracterizados por su nota subjetiva supraindividual, y nota objetiva, de indi-visibilidad,por estar ligados a bienes colectivos, no susceptibles de fracciona-miento, y que se deben proteger, segn un inters pblico prevalente, no sloen inters propio, privado o pblico, sino comunitario, o general, para lasgeneraciones presentes, y en defensa de las generaciones futuras.

Los derechos de incidencia colectiva, llevan consigo una andamiajeritual propio, que los acompaan, para tornarlos ejecutorios, o efectivos.

Ese enriquecimiento real del contenido y orden de preferencias del edi-ficio procesal, se nutre de la rotacin de la visin de los problemas: nuclear-mente, desde la ptica del consumidor de la Justicia: el justiciable, el litigan-te, la vctima, el afectado artculo 43 CN, el querellante, segn el amplia-dsimo rosario de nuevos legitimados necesitados de tutela efectiva y urgen-te de quienes no pueden esperar-, el titular del derecho al ambiente sano,a los intereses difusos, colectivos y derechos individuales homogneos, etc.Y convergentemente, la irrupcin de los procesos colectivos, con todo lo queinnova su estructura, tcnicas de desarrollo y alcance (subjetivo y temporal)de las sentencias que en ellos recaigan 76.

VII.-- LEGITIMACIN DE OBRAR COMO TEMA CENTRAL DEL PROCESOCabe advertir de inicio que las causas ambientales (que mueven a

decenas, cientos o miles de seudo legitimados para obrar), no se tratande conflictos tpicos, clsicos, tradicionales, normales, ordinarios. Soncasos atpicos. Extraordinarios. Anmalos.

As, el tema de legitimacin 77 ha adquirido una nueva dimensin apartir de la categora de intereses difusos, suprainviduales, de las lla-madas acciones de clases, de la defensa de los derechos de incidenciacolectiva 78. Tradicionalmente el proceso civil, y constitucional procesal(amparo colectivo ambiental), fue entendido como un medio para la solu-cin de conflictos entre dos partes. Los derechos de un grupo determi-nado del pblico o de un sector social no haban sido tomados en cuen-


74 MORELLO, Augusto M., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, p.104- 110, LEP, 1999. Tambin, vase del mismo autor: El Derecho Procesal Civil en losumbrales de un nuevo milenio, JA, 1992-II-854. Adems, El Derecho en el inicio del SigloXXI, JA, 25/07/2001, N1 6265.

75 MORELLO, Augusto M., op. cit., p. 94.

76 MORELLO, Augusto M., Dificultades de la prueba en procesos complejos, p. 17- 18,Rubinzal- Culzoni, 2004.

77 MARTNEZ, Isabel: Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 10, PNUMA, El accesoa la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la dca-da de 1990, SEMARNAP PROFEPA, Mxico, 2000.- Vase tambin Derecho Ambiental yDesarrollo Sostenible, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de Mxico del 26al 28 de enero de 2000, Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental 9, PNUMA, SEMAR-NAP PROFEPA, El acceso a la Justicia Ambiental en Amrica Latina, Mxico, 2000.-

78 GORDILLO, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La Defensa del usuarioy del administrado, cap. II, Derechos de Incidencia Colectiva, Cap. III Derecho Subjetivo en elDerecho de incidencia Colectiva, 2 edicin, Fundacin de derecho Administrativo, 1998.

ta 79. Desde la segunda mitad del siglo pasado, se ha comenzado aadvertir la necesidad de proteger los intereses propios de un grupo depersonas indeterminadas (o colectivos, de categora) y de dar legitima-cin a los integrantes de esos grupos, organizados o no, o al MinisterioPblico, para demandar en defensa de esos intereses.

Sin embargo, no es difcil constatar que cuando se destapa eltema del llamado acceso a la justicia y se intenta develar sus varia-bles econmicas, son los planteamientos dogmticos de la legiti-macin los que no pocas veces se destaca por su mayor resisten-cia a facilitar respuestas operativas 80. En nuestra diaria labor, nosalienta pensar que la familiaridad del concepto de los intereses difusoso derechos de incidencia colectiva, demuestra que aquellos posiciona-mientos y matices no son invencibles, y como tantas veces ha ocurridoen otras cuestiones, la dimensin social de la justicia, obligar a adoptaruna aptitud renovadora.

Es clsica la definicin de legitimacin, de PALACIO: Cabe, pues,definir a la legitimacin para obrar o procesal, como aquel requisito encuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas queefectivamente actan en el proceso y las personas a las cuales laley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) ypara contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobrela cual el proceso versa. La clave a la cual es menester atenerse,como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legiti-macin procesal, esta dada por la titularidad, activa o pasiva, de larelacin jurdica sustancial controvertida en el proceso 81

As toda vez que la legitimacin no es si no la idoneidad de la per-sona para actuar en juicio inferida de su posicin respecto al litigio 82 vade suyo que la interpretacin debe ser a favor del reconocimiento de una apti-

tud suficientemente amplia, que es lo que posibilita el ejercicio pleno de suderecho a la jurisdiccin. La ndole del derecho, o en mayor rigor el inters,la posicin en que se inserte la propia legitimacin en el supuesto especfico,el plafn excluyente o principal de otros legitimados, la naturaleza ms circuns-cripta o residual del campo en que acta la defensa de ese derecho o inters,condicionan y delimitan la rbita de la legitimacin, que ser, por consiguiente,ms plena, o contrariamente, acotada en el titular que la hace valer 83

En general, la aptitud para demandar, coincide con la titularidad delsujeto subjetivo circunstancial (legitimacin normal). Sin embargocuando la controversia se refiere a derechos pblicos subjetivos, inte-reses difusos, o tambin en determinados circunstancias derechossubjetivos privados, puede ocurrir que, excepcionalmente, se verifiqueaquella atribucin del derecho y de la legitimacin a personas diversas(legitimacin anmala). Esto puede suceder por ejemplo, cuando larelacin jurdica sustancial tenga lugar no entre dos solos sujetos, sinoentre una pluralidad de sujetos 84

Al respecto, se ubica el tema de la legitimacin en el punto centraldel proceso; concordantemente, se ha dicho que el inters actual se ha des-plazado as a cuestiones un tanto ms pedestres, si se quiere, aunque msrendidoras desde una visin ms pragmtica de las cosas 85 destacndoseentre esas cuestiones que concitan la atencin generalizada de hoy, todo lorelacionado con el impactante tema de la legitimacin 86 Por lo expuesto, asis-te la razn a quienes elocuentemente sealan que la legitimacin es el nudogordiano o el verdadero taln de Aquiles de la tutela procesal ms an entemas tan complejos, como por ejemplo los procesos colectivos87


79 CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan, El acceso a la Justicia, trad. S. Amaral, Colegiode Abogados de La Plata, 1983.

80 GORDILLO, Agustn, nos habla de una resistencia al cambio, vid. Tratado de DerechoAdministrativo, T.2, p. II- 35, ob. cit., 2 edicin, Fundacin de Derecho Administrativo, 1998.

81 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, T. I, p. 406, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975.

82 CARNELUTTI, Francesco, Sistema, traducido por Sentis Melendo, T. I, p. 25, Uteha, Bs.As., 1994.

83 MORELLO, Augusto M., La Tutela de los Intereses Difusos en el derecho argentino, p. 25,26, Librera Editora Platense, 1999.

84 ARAZI, Roland, La legitimacin como elemento de la accin, p. 26, en obra colectiva LaLegitimacin. homenaje al profesor Lino Enrique Palacio , Abeledo- Perrot, 199685 PEYRANO, Jorge W.: La legitimacin, homenaje al profesor Lino Palacio, Editorial Abeledo-Perrot, 1996, Legitimaciones atpicas, p 79 y 90

86 MORELLO, Augusto Mario, La legitimacin, homenaje al Profesor Lino Palacio, citado utsupra, Legitimaciones plenas y semiplenas en el renovado derecho procesal civil: su importancia.

87 Por todos MORELLO, Augusto Mario, en su obra Estudios de Derecho Procesal. Nuevasdemandas. Nuevas respuestas, captulo II: Moderno derecho procesal. Librera Editora Platense,1998. Adems: de su obra La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, 1999, cap.

Desde el punto de vista sustantivo, es sabido que como lo apunta la auto-ra GOMIS CATAL: las caractersticas especficas del dao al medio ambien-te, ponen en crisis los postulados del instituto de la responsabilidad en estembito. Por lo dems, la naturaleza del bien lesionado, plantea una cues-tin que en el pasado hubiera sido inimaginable: la determinacin delsujeto pasivo del dao, y por tanto, el legitimado activo para reclamar sureparacin.

Y es que las dos caractersticas principales que debe cumplir el daopara que exista responsabilidad no son acatadas con rigor cuando a daos almedio ambiente se trata. Efectivamente, a menudo, resulta imposible determi-nar tanto la realidad del dao cuanto su personalidad, puesto que el dao tanslo se identifica en toda su extensin a lo largo del tiempo y del espacio y,adems afecta a un nmero elevado de vctimas de difcil localizacin oposee un carcter colectivo. Pues bien, si desde el punto de vista tericoes evidente que la legitimacin es un tema crucial de inexcusable regula-cin especfica, como especfico es el dao ambiental, constituye sinembargo el aspecto ms polmico y alejado de una solucin uniforme 88

En tema, deber partirse de la base de que los procesos ambientales alber-gan dos pretensiones, por lo que exhibe dos rostros: 1) que excede el intersparticular de cada actor y cuya solucin expande sus efectos - positivos o nega-tivos - a todos ellos; 2) otra, en caso de daos y perjuicios- la pretensin de unaindemnizacin -, en el que el inters se particulariza en la medida del dao decada uno 89, o como lo resume la SCJBA, en la causa ALMADA c. COPETRO,

Acordada del 19/5/98, antes citada 90, al sealar que en estos casos el interscomprometido presenta una vertiente bifronte: individual y difuso o colectivo.

Las demandas individuales - que dan vida a cada proceso -, en este caso,portan en su seno dos reclamos, el primero, necesariamente al lado del intersindividual que lo impulsa - el del sujeto instrumentador de la accin - contiene a suvez, un inters colectivo y difuso: el que poseen todos los integrantes de la comu-nidad aledaa a la salubridad del medio ambiente que se dice contaminado, sincuya tutela y amparo no puede lograr la de aqul inters particular que, no es msque un fragmento o porcin del mismo inters supra-individual referido. Pero estaduali

Cafferatta, Nestor- Amparo Colectivo Ambiental

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