BORÇLAR HUKUKUGENEL HÜKÜMLER

1

BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU, TANIMI

• Borçlar hukuku medeni hukukun kişiler arasındaki özel borç ilişkilerini düzenleyen dalıdır. Borçlar hukuku, kişiler arasındaki özel borç ilişkilerini konu alır.

• Borç ilişkisi, alacaklı ve borçlu olarak adlandırılan taraflar arasında kurulan, alacaklı tarafa borçlu taraftan kendisi lehine (yapma, verme veya yapmama şeklinde) bir davranışta bulunmasını isteme yetkisi veren; borçlu tarafı da alacaklının bu talebini yerine getirmekle yükümlü kılan bir hukuki ilişkidir.

2

Borçlar hukukunun amacı ve işlevi

• Mal ve hizmetlerin kişiler arasında değişim ve dolaşımını sağlamak

• Kişilerin hukuken korunan malvarlığı, şahısvarlığı değerlerini başkalarının haksız müdahalelerine karşı korumak

• (Borç ilişkisinin doğum kaynakları hukuki işlem, haksız fiil, sebepsiz zenginleşmenin bu amaç ve işlevler açısından örneklendirilmesi)

3

BORÇLAR KANUNUNUN KABULÜ, SİSTEMİ, MEDENİ KANUN İLE İLİŞKİSİ

• Halen yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu, İsviçre’den iktibas edilmiştir.

• 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanununun Fransızca metni Türkçe'ye tercüme edilerek 1926 yılında TBMM tarafından kabul edilmiştir.

• İki kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısım genel hükümleri, ikinci kısım ise özel borç ilişkilerini düzenlemektedir.

• Genel kısım da kendi içinde beş bölüme ayrılmıştır. Birinci bölümde borçların doğumu, ikinci bölümde borçların hükmü, üçüncü bölümde borçların sona ermesi, dördüncü bölümde borçların çeşitleri, beşinci bölümde ise alacağın temliki ve borcun nakli düzenlenmektedir.

4

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

• 818 sayılı Borçlar Kanunu 1926 yılından beri uygulanmaktadır. Kanunun sosyal, toplumsal, teknolojik gelişmeler karşısında köklü biçimde değiştirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

• Adalet Bakanlığınca bu amaçla kurulmuş olan Borçlar Kanunu Komisyonu yaklaşık sekiz yıllık bir süreçte “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı”nı hazırlamıştır.

• Türk Borçlar Kanunu Tasarısı, 11.01.2011 tarihinde yasalaşmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.

• TBK.da, 818 sayılı Kanunun yapısı ve sistematiği korunmuştur.Kanunun dili mümkün olduğunca arılaştırılmıştır. Ancak madde numaraları korunmamıştır.

5

Borçlar Kanunu ve Medeni Kanunun genel nitelikli hükümlerinin önemi

• TMK.m.5: BK. ve MK.nun genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanabilmesi

6

BORÇLAR HUKUKUNA HAKİM OLAN İLKELER

• İrade Özerkliği• Borç İlişkisinin Nispiliği

7

İRADE ÖZERKLİĞİ• ANLAMI: Bireylerin kendi aralarındaki hukuki ilişkileri hukuk düzeninin

öngördüğü sınırlar içinde serbestçe düzenleyebilmek yetkisi. • İrade özerkliği kanunda yazılı değildir. Ancak, kanunda esas olarak

düzenleyici kurallara yer verilmiş, kişiler aksini kararlaştırmadıklarında bu hükümlerin devreye girmesi amaçlanmıştır. BK.m.19-20’de de sözleşmenin konusunun kanundaki sınırlar içinde serbestçe belirlenebileceği belirtilmiştir. Bütün bu durum, kanunda esas olanın, irade özerkliği olduğunu göstermektedir.

• DAYANDIĞI TEMELLER: • Kişilerin eşitliği• Kişilerin kendi çıkarlarını koruyabilecek yetenekte olduğu

8

İrade özerkliğinin amacı

• Kişileri devletin müdahalesinden uzak tutmak• Kişilerin hukuken eşit, özgür, makul surette

davranabilen bireyler olarak yaptıkları hukuki işlemlere bağlayıcılık tanımak

• Kişilerin özgür iradeleriyle yaptıkları hukuki işlemlerle girdikleri taahhütlere uymalarını sağlamak

• Böylelikle kişilerin adil olduğu, karşılıklı çatışan çıkarlarını menfaatlerine uygun biçimde dengelediklerine inandıkları sözleşmelerle bağlı sayarak, sosyal açıdan barış ve huzuru sağlamak

9

İrade Özerkliğinin Dayandığı Temellerin Sorgulanması

• Günümüzde irade özerkliğinin doğurduğu sonuçlar

• İrade özerkliğini sağlamak adına müdahale ihtiyacı:Gittikçe artan ölçüde irade özerkliğine sınırlama getirilmesi (Sözleşme özgürlüğünün emredici kurallarla sınırlandırılması)

10

NİSPİLİK İLKESİ

• Borç İlişkisi yalnızca tarafları arasında hüküm ve sonuç doğurur.

• Borç ilişkisinden doğan hak ve yükümlülükler nispidir.

11

NİSPİLİK İLKESİNİN İSTİSNALARI

• Üçüncü kişi lehine sözleşme (Örnek: hayat sigortası sözleşmesi. Alacaklı, lehine sözleşme yapılan üçüncü kişi.

• Tapuya şerh verilebilen nispi haklar (TMK.m.1009)

12

Üçüncü kişi lehine sözleşmeler

• Tam-eksik üçüncü kişi lehine sözleşme ayırımı

• Tam üçüncü kişi lehine sözleşmede lehine alacak hakkı kararlaştırılan üçüncü kişinin sözleşmenin tarafı olmamasına rağmen doğrudan borçludan ifayı talep edebilmesi

13

TAPUYA ŞERH VERİLEBİLEN NİSPİ HAKLAR

• Sınırlı sayıya bağlılık ilkesi• Tapuya şerh verilmekle hakkın etkisinin güçlenmesi• Hakkın konusu taşınmaz üzerinde sonradan ayni hak

kazanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesi (ayni etki)

• Hak sahibine, hakkıyla bağdaşmayan hakların silinmesini isteyebilme yetkisi sağlaması (munzam etki)

14

Örnek:İştira (alım) hakkıHak sahibine, tek taraflı irade açıklaması ile dilediğinde önceden kararlaştırılan bedel

üzerinden taşınmazın alıcısı olabilme hakkı sağlar.Şerh verilmemişse, sadece sözleşmenin tarafı olan taşınmaz malikine karşı ileri

sürülerek onu devir borcu altına sokar.Şerh verilmişse, şerhten sonra taşınmazı iktisap edenlere karşı da ileri sürülebilir ve

sonraki malik devir borcu altına sokulabilir.Şerhten sonra taşınmaz üzerinde örneğin ipotek veya oturma hakkı tesis edilmişse, hak sahibi, taşınmazın bu haklardan arındırılmış olarak kendisine teslim edilmesini

isteyebilir.

15

BORÇLAR HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI

•BORÇ-BORÇ İLİŞKİSİ•EDİM

•BORÇ VE SORUMLULUK

16

BORÇ – BORÇ İLİŞKİSİ• Borç İlişkisi, içeriğinde çeşitli hak ve yükümlülükleri barındıran, borçlu ve alacaklı

arasındaki hukuki ilişki.Borç ilişkisi, çeşitli borç ve alacaklara kaynaklık eder. • Borç, borç ilişkisinden doğan münferit bir edimi (borçlunun alacaklı yararına

gerçekleştirmek zorunda olduğu belirli bir davranışı) ifade eder. • Bu sebeple borç ile borç ilişkisi kavramları birbiriyle örtüşmez.Borç, borç ilişkisiyle

birlikte, devamı sırasında ya da borç ilişkisinin sona ermesiyle ortaya çıkabilir (örnekler: sözleşme yapıldığında vekilim iş görme borcunun doğması, vekilin iş görme borcunu yerine getirmek amacıyla masraf yapması halinde vekilin masrafları ödeme borcunun doğması, kira sözleşmesi sona erdiğinde kiralananı iade borcunun doğması). Borcu ve borç ilişkisini sona erdiren sebepler farklıdır: İfa, ibra, yenileme, takas, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, ifanın sonradan kusursuz olarak imkansızlaşması yalnızca borcu sona erdirir. Borç ilişkisi ikale (bozma) akdi, taraflardan birinin ölümü, iflas, fesih, dönme gibi sebeplerle sona erer.

17

BORÇ İLİŞKİSİNİN İÇERİĞİ BORÇ İLİŞKİSİNİN İÇERDİĞİ YÜKÜMLER:

A. İLK DERECE YÜKÜMLER: :1. ASLİ YÜKÜMLER EDİM YÜKÜMLERİTANIM: Borç ilişkisiyle takip edilen özel amaca yönelik, alacaklının ifa menfaatinin gerçekleşmesine hizmet eden, borçlunun alacaklı yararına gerçekleştirmek zorunda olduğu belirli, sınırlı, somut bir davranış. Özellik: Önceden belirli bir muhtevaya sahip, borçludan beklenebilen somut bir davranış biçimi. Alacaklıya ifa davası açma yetkisi vermesi

a) Asli edim yükümleri: Sözleşmenin tipini, özelliklerini ortaya koyan edimler. b) Yan edim yükümleri: Sözleşmenin tipini, türünü belirlemeyen, sözleşmede 2.derecede öneme sahip edimler2.YAN YÜKÜMLER:Önceden belirli bir muhtevaya sahip olmayan, edim yükümleri dışında kalan diğer davranış yükümleri. Kaynağı:MK.m.2Yan yükümler edim yükümleri gibi önceden somut bir muhtevaya sahip olmadığı için edim yükümleri gibi ifalarından söz edilemez. Bu nedenle ifa davası açma hakkı vermezler. Bunlara uygun davranılmadığı, ihllerinden sonra anlaşılır ve tazminat davası açma hakkı verirler.

a) İfaya yardımcı yan yükümler: Edim yükümlerinin tam ve doğru biçimde yerine getirilmesi amacına hizmet ederler. Örneğin, satılanın nakliye sırasında hasar görmeyecek biçimde ambalaj yapılarak gönderilmesi. Korunan menfaat: ifa menfaati.

b) Koruma yükümleri: İfa vesilesiyle alacaklının mal ve şahısvarlığı değerlerinin zarardan uzak tutulması amacına hizmet eden yükümler. Örnek: Patlayan otomobil lastiğinin özenle onarılması. Özensizlik nedeniyle kaza halinde yaralanma. Korunan menfaat: bütünlük (korunma) menfaati.

18

B. İKİNCİ DERECE YÜKÜMLER: Borç ilişkisinin ihlal edilmesi veya sona ermesi üzerine doğan tazminat veya iade yükümleridir.

19

BORÇ İLİŞKİSİNİN İÇERİĞİNDEKİ HAKLAR

1. ASLİ HAKLAR: ALACAK HAKLARITANIM: Hak sahibine, borçludan borçlandığı edimi yerine getirmesini isteme yetkisi veren haklar.ÖZELLİKLERİ:a) Alacak hakları nispi haklardır.b) Alacak hakları sınırlı sayı ilkesine bağlı değildir.c) Alacak hakları mameleki haklardır.ALACAK HAKKININ ALACAKLIYA SAĞLADIĞI YETKİLER:a) Alacağı talep yetkisib)Tasarruf yetkisic) Dava ve cebri icra yetkisi (eksik borçlarda alacak hakkı dava ve cebri icra yetkisi vermez)d) Borçlunun malvarlığına el uzatma yetkisi (Sorumluluk kavramı)

2. FER’İ HAKLARTANIM:Alacak hakkının amacına hizmet eden, doğumu, devamı, sona ermesi bakımından alacak hakkına bağımlı olan haklar. Bunlar, alacak hakkını genişleten veya teminat altına alan haklar olabilir. Örneğin: Faiz, cezai şart (alacak hakkını genişleten feri haklar) ; rehin, kefalet (alacak hakkını güvence altına alan haklar)

3. DİĞER HAKLAR: İnşai haklar, defi hakları, yönetim (temsil) hakları gibi diğer haklar.

20

EDİM KAVRAMI-ÇEŞİTLERİ-I• KAVRAM: Borçlunun borcunun konusu, alacaklı yararına taahhüt ettiği davranış.Bu kavram çift nlamlıdır:• EDİM FİİLİ: Borçlunun borcunu ifa etmesi, alacaklının tatmin edilmesi için sadece belirli davranışın

yapılması yeterli ise edim, edim fiili anlamındadır. Örnek:Avukatın davayı takibi. Sonuç: Dava kaybedilse de avukat borcunu ifa etmiştir.

• EDİM SONUCU: Borçlunun borcunu ifa etmiş sayılması için davranışın sonucu alacaklıya sağlanmalıdır. Örneğin, satıcının sadece sözleşme konusu malı alıcıya teslim etmesi yetmez. Teslim ile alıcıya mülkiyetin geçirilmiş olması lazım. Teslimle mülkiyetin alıcıya geçmediği hallerde satıcı borcunu yerine getirmemiştir.(Hırsızın çaldığı malı bir başkasına satarak teslim etmesi. Malın sahibinin dava açarak geri alması)

• EDİM TÜRLERİ:• DAVRANIŞ BİÇİMİ AÇISINDAN:OLUMLU-OLUMSUZ EDİM• OLUMLU EDİM: Borçlunun yükümlü olduğu davranış bir şey verme veya yapma.• Olumlu edimlerde borçlu bedensel veya fikri bir güç, emek harcayarak borçlandığı edimi yerine getiriyorsa

işgörme edimi/şahsi edim; malvarlığından yerine getiriyorsa maddi edim olarak adlandırılır. • OLUMSUZ EDİM: Borçlunun yükümlü olduğu davranışın bir şey yapmama olması. Olumsuz edim bir

davranışı yapmaktan kaçınma veya başkasının davranışına katlanma biçiminde ortaya çıkabilir. Örnek: Kiraladığınız otomobilde sigara içmemeyi taahhüt etme kaçınma, otomobili kullanmasına izin verdiğiniz kişinin otomobili kullanmasına katlanma.

21

EDİM KAVRAMI-ÇEŞİTLERİ-II

• EDİMİN BELİRLENMESİ AÇISINDAN:Parça borcu-cins borcu• Ayırım temelinde verme borcu (olumlu edim, maddi edim)

var.• Verilecek şey özel vasıflarına göre belirlenmişse parça borcu;

(belirli plakalı bir otomobil)• Ait olduğu türün genel özelliklerine göre belirlenmişse cins

borcu.(Belirli marka bir otomobil)• Bazı hallerde genel vasıflarına göre belirlenen şey belli bir

yerdeki stoktaki şeylerden tayin edilmişse sınırlı cins borcu (Belli bir bahçenin ürünü olan meyve, bir depodaki buğdaydan 1 ton gibi)

• Önemi: imkansızlık, yarar ve hasarın intikalinde.

22

EDİM KAVRAMI-ÇEŞİTLERİ-IIII

• Seçimlik Borçlar: Borcun konusunu birden çok edim oluşturmakla birlikte bunlardan yalnızca seçilecek birinin ifa edilmemesi gereken borçlar.

• Seçimlik yetkiden farkı:Borcun konusu tek bir edim olmakla birlikte borçluya bunun yerine başka bir edim ikame etme yetkisi tanınmışsa seçimlik yetki söz konusu. Borçlu asıl edim yerine yedek edimi ifa ederek borçtan kurtulur.

23

EDİM KAVRAMI-ÇEŞİTLERİ-IV• İFA SÜRESİ BAKIMINDAN: ANİ-SÜREKLİ-DÖNEMLİ EDİMLER• Ani edim: Borçlunun zaman içinde tek bir davranışıyla alacaklıyı tatmin ettiği edim.

Alacaklının ifa menfaati zamana yayılmamıştır, borçlunun bir an içinde gerçekleşen davranışı alacaklının ifadan beklediği menfaati sağlar. Ör: Satılanın teslimi ile mülkiyetin alacaklıya geçmiş olması.

• Sürekli edim: Borçluyu bir zaman süreci içinde kesintisiz ifa veya katlanma yükümlülüğü altına sokan, alacaklının ifaya olan çıkarının zamana yayıldığı edim. Örn: işçinin iş görme borcu.

• Dönemli-aralıklı edim: Borçlunun davranışının belirli süre içinde düzenli veya düzenli olmayan aralıklarla tekrarlandığı edim. Bir borcun kısım kısım muaccel olması veya zaman aralıklarıyla doğması bu kapsamdadır:Örn: bir yıl süre ile yazıcının sarf malzemelerinin (Tonerinin) belli bir firma tarafından doldurulması, tamamı borçlanılan edimin kısım kısım çeşitli vadelerde ifa edilmesi.

AYIRIMIN ÖNEMİ: ANİ- SÜREKLİ BORÇ İLİŞKİSİ VE UYGULANACAK HÜKÜMLER AÇISINDAN.

24

Borç ve sorumluluk

• SORUMLULUK KAVRAMI: Alacaklının, yetkili organlar aracılığıyla borçlunun malvarlığına el uzatabilmesi (…ile sorumluluk)

• Tazmin yükümlülüğü (…den sorumluluk)

25

BORÇ İLİŞKİSİNİN KAYNAKLARI

• 818 sayılı Borçlar Kanununda, borç ilişkisinin kaynakları “Borçların Teşekkülü” başlığı altında, “akitten doğan borçlar”, “haksız fiillerden doğan borçlar” ve haksız iktisaptan doğan borçlar” olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda bu sistem muhafaza edilmiş, yalnızca kullanılan terimler öğretideki anlayışa uygun olarak değiştirilmiştir.

26

• Borç ilişkisi ve borç, bu sayılanlar dışında başka nedenlerden de doğabilir: Örneğin vekaletsiz iş görme, fedakarlığın denkleştirilmesi, fiili sözleşme ilişkisi bunlardan bazılarıdır.Öğretide, kanundaki sistematik yerine borç

ilişkisinin doğmasında tarafların iradelerinin etkili olup olmadığı dikkate alınarak, hukuki işlemden doğan borçlar-kanundan doğan borçlar şeklinde ayırım yapılmaktadır.

27

HUKUKİ İŞLEMDEN (SÖZLEŞMEDEN) DOĞAN BORÇ İLİŞKİLERİ

• I. HUKUKİ İŞLEM KAVRAMI:• Bir ya da daha fazla kişinin hukuk düzeninin sınırları içinde –gerektiğinde diğer

unsurlarla birlikte-hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklaması-açıklamalarından oluşan hukuki olgudur. İrade açıklamasının yöneldiği hukuki sonuç, bir hakkın veya hukuki ilişkinin kurulması, değiştirilmesi, devredilmesi ya da ortadan kaldırılması olabilir.

• Hukuki işlemlerle bireyler, başkalarıyla aralarında hukuki ilişki kurarlar, düzenlerler, değiştirirler veya ortadan kaldırırlar.

• II. HUKUKİ İŞLEMİN UNSURLARI• Hukuki işlemlerin unsurları, kurucu unsur, geçerlik unsuru, etkinlik unsuru olmak

üzere üçe ayrılır.• Hukuki işlemlerde kurucu unsur, irade açıklamasıdır.

28

HUKUKİ İŞLEMİN KURUCU UNSURU: İRADE AÇIKLAMASI

• Hukuki sonuca ulaşmaya yönelik iradenin söz, yazı, davranış gibi , çeşitli beyan vasıtalarıyla dış dünyaya yansıtılması, açığa vurulmasıdır. Her hukuki işlemde temel kurucu unsur irade açıklamasıdır. Ancak bazı hukuki işlemlerde bu temel kurucu unsura başka bir kurucu unsurun daha eklenmesi gerekebilir. Örneğin: Resmi makamın fiili (tescil)

• İrade açıklaması, irade ve beyan unsurundan oluşur. İrade unsuru da “işlem yapma” (muamele) iradesi ve “beyan” (açıklama yapma) iradesi olmak üzere iki alt unsura dayanır.

29

İşlem yapma iradesi

• İşlem yapma (muamele) iradesi, belirli bir hukuki işlemi yapma, bununla bir hak veya hukuki ilişkiyi kurma, değiştirme veya sona erdirmeyi istemektedir.(iç dünyada buna ilişkin bir karar alma) Ör: araba almak için bankadan kredi çekmeyi düşünme. İşlem iradesi, bilinçli bir oluşum evresi geçirmelidir. Maddi veya fiziki zorlama ya da şuur kaybı altındaki kişinin sağlıklı, bilinçli aldığı bir karar-iradeden söz edilemez.

30

Açıklama yapma-beyan iradesi• Burada işlem yapma isteğinin iç dünyadan çıkarılıp dışarıya yansıtılması kararı söz

konusudur. Ör.: İnternetten bankaların kredi şartlarını araştırma ve X bankasına giderek başvurma kararı alma.

• Açıklama yapma iradesi, sağlıklı, bilinçli oluşmuş işlem yapma iradesini izlemelidir. Bilinçli oluşan işlem yapma iradesine dayanmıyorsa, ortada beyan/açıklama olsa bile bu görünüşte bir beyandır. Gerçekte bir irade açıklaması mevcut değildir. (Narkoz altındaki veya hipnoz edilmiş kişinin ya da başına silah dayanmış kişinin onu borç altına sokan bir belgeyi imzalaması)

• Böyle bir durum olmamakla birlikte, bazı hallerde yine herhangi bir işlem yapma-açıklama iradesine dayanmayan ancak görünüşte beyan olarak değerlendirilebilen davranışlarla karşılaşılabilir. Örneğin, latifie olarak söylenen söz, formunu göndermekten vazgeçtiği halde sekretere söylemeyi unutmak ve sipariş formunun gönderilmesi, arkadaşını görerek el kaldırma-açık artırmada pey sürme anlamına gelmesi

31

• Bu örneklerde de kişide aslında işlem yapma-açıklama iradesi ya baştan beri yok ya da sonradan ortadan kalkmış ancak yine de beyan olarak dışa yansıyan bir davranış var. Bu durumda sorun, irade açıklaması olarak kişiye yükletilebilecek bir beyan olup olmadığı. Sorun: Güven teorisi ışığında çözümleniyor.

32

Beyan unsuru

• İşlem yapma ve açıklama iradesi, irade açıklamasının psikolojik evresiyle ilgilidir (sübjektif unsur)

• Beyan unsuru söz, yazı ya da iradeyi gösteren davranışlarla iradenin dış dünyaya yansıtılması.

33

Otomatik beyanlar

• Bilgisayar programları tarafından oluşturulan ve elektronik yolla muhataba iletilen beyanlar da hukuki açıdan irade açıklaması değerinde. Çünkü programı kuran, verileri yükleyen ve bu yolla otomatik olarak oluşan isteği yönlendirmek isteyen yine insan. Program, arzuya uygun iradenin oluşması ve iletilmesinde bir araçtan ibaret.

34

Hukuki işlemlerde geçerlik unsurları

• Hukuki işlemlerde kurucu unsurlar işlemin meydana gelmesi, kurulmasıyla ilgili unsurlar. Bu unsurlar yoksa, işlem yok.

• Geçerlik unsurları, işlemin geçerli olarak meydana gelmesiyle ilgili unsurlar. Bunların olmaması, işlemin hukuken doğması, meydana gelmesi, varlık kazanmasına engel değil. Fakat işlem doğsa da, geçerlik kazanamaz. (ehliyet, şekil, emredici kurallara aykırılık, ahlaka aykırılık gibi)

35

Etkinlik unsurları

• Hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için tamamlanması gereken unsurlar. Örneğin:

vasiyetname-ölüm• Sınırlı ehliyetsiz-borçlandırıcı işlem-kanuni

temsilcinin icazeti

36

HUKUKİ İŞLEME KATILANLARIN SAYISINA GÖRE HUKUKİ İŞLEM ÇEŞİTLERİ

• Tek taraflı hukuki işlemler (sınırlı sayı ilkesine bağlı)

• İki taraflı hukuki işlemler: Akit/Sözleşme• Çok taraflı hukuki işlemler

37

SÖZLEŞMELER (AKİTLER)

• Sözleşme kavramı: Birbirinden farklı menfaat ve amaçlarla hareket eden iki taraf arasında belli bir hukuki sonuca ulaşmak amacıyla yapılan anlaşma.

• Borçlar hukuku sözleşmeleri: bir borç doğurmak, mevcut bir borçta değişiklik yapmak, ortadan kaldırmak amacıyla yapılan anlaşma.

• Borç doğuran sözleşmeler (borç akitleri), Borçlar Kanununda “borcun/borç ilişkisinin kaynağı” olarak ifade edilen, içeriği, bir borç ilişkisinin kurulmasına, bir borcun doğumuna ilişkin anlaşma.

• Tek tarafa borç yükleyen-iki tarafa borç yükleyen sözleşme kavramı:

38

• Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler, iki tarafın karşılıklı birbirine uygun irade açıklamalarıyla meydana gelmekle birlikte taraflarından yalnızca birini borç altına sokan, diğerine alacak hakkı kazandıran sözleşmeler. Örneğin: Kefalet, bağışlama sözleşmesi

• İki tarafa borç yükleyen sözleşmeler: Her iki tarafın da borç altına girdikleri, alacak hakkı kazandıkları sözleşmeler. Bu sözleşmeler, sözleşme ile her iki tarafın da birbiriyle değişim ilişkisi içinde olan asli edim yükümlülüğü altına girip girmemesi bakımından tam-eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olarak ikiye ayrılır.

• Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde sözleşme kurulduğunda taraflardan her biri diğerinin ediminin karşılığı olarak asli edim yüklenir. Tarafların edimleri arasında karşılıklılık ilişkisi, sebep-amaç ilişkisi mevcuttur. Bu asli edimler dışında taraflardan her biri için yan edimler de mevcut olabilir. Ör: satılanın mülkiyetinin bedel karşılı geçirilmesi taahhüdü, kiraya konu yerin zilyetliğinin bedel karşılığı terk edilmesi taahhüdü.

39

• Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise başlangıçta taraflardan yalnızca biri asli edim altına girmekte, bunun karşılığı olarak diğer tarafın bir asli edimi bulunmamaktadır. Diğer tarafın da borç altına girmesi sonraki aşamada belli bazı olgularla birlikte söz konusu olabilir:Ör: vekilin ücret karşılığı olmaksızın iş görmeyi taahhüt etmesi, müvekkilin vekilin masraflarını ödeme borcu doğması.

40

MALVARLIĞINA YAPTIĞI ETKİYE GÖRE HUKUKİ İŞLEM ÇEŞİTLERİ

• Malvarlığında artış sağlayan işlemler: İktisap (kazanma) işlemi (Aktifte artış), Borçtan kurtulma işlemi (Pasifte azalma)

• Malvarlığını azaltan işlemler: Borçlandırıcı işlem pasifte artış),Tasarruf işlemi (aktifte azalma)

• İşlem taraflarının malvarlıklarında değişik etki• Malvarlığını azaltıcı işlemi yapan, karşısındaki kişinin malvarlığına olumlu

etki yaratmakta, karşı tarafa malvarlığı değeri sağlamakta, onun malvarlığında artış meydana gelmekte. Bu etki dikkate alındığında, kazandırma ve kazandırıcı işlem kavramları ortaya çıkar:

41

Borçlandırıcı işlem

• Borçlandırıcı işlem, işlemi yapanın malvarlığında dolaylı olarak etki yaratan, işlemi yapanı borç altına sokan işlemlerdir. Borçlandırıcı işlem alacaklı ve borçlu arasında borç ilişkisi kuran işlemlerdir. Bu iişlemler, borçlanılan edimin konusunu oluşturan hakkın devri, sınırlandırılması, ortadan kaldırılması veya değiştirilmesine yönelik taahhüt içerirler.

• Borçlandırıcı işlemler malvarlığında doğrudan değil dolaylı etki yarattığı için aynı konuda birden fazla sayıda yapılabilir, bunlar arasında tarih itibarıyla bir öncelik ilişkisi bulunmaz.

42

Tasarruf işlemi

Borçlandırıcı işlemin tersine tasarruf işlemleri malvarlığına doğrudan etki yapan, bir hakkı veya hukuki ilişkiyi doğrudan doğruya etkileyen, onu diğer tarafa geçiren, muhtevasını diğeri lehine değiştiren, sınırlandıran işlemlerdir. Tasarruf işleminde işlemi yapan kimsenin malvarlığının aktifi azalır, işlemi yapan kişinin hakkının muhtevası, başka bir şahıs lehine doğrudan doğruya ve kesin olarak değişir.

Tasarruf işlemi yapabilmek için tasarruf ehliyetine sahip olmak gerekir. Tasarruf ehliyeti kural olarak tasarruf edilecek hakkın içinde mündemiçtir. Tasarruf işlemlerinde tarih itibarıyla öncelik ilkesi geçerlidir. Aynı hak

üzerinde (sınırlayıcı olanlar hariç) birden fazla tasarruf işlemi yapılamaz.

43

Kazandırma-kazandırıcı işlem kavramları

• Kendi malvarlığını azaltırken başkasının malvarlığında artış sağlayarak ona bir kazandırmada bulunma, işlemin bu etkisi dikkate alındığında kazandırıcı işlem. Kazandırma (başkası lehine malvarlığı değeri sağlama) hukuki işlemle veya maddi fiillerle olur.

• Kazandırma hukuki işlemle gerçekleşiyorsa, borçlandırıcı işlemle yapılan kazandırmadan veya tasarruf işlemiyle yapılan kazandırmadan söz edilebilir.

44

Kazandırıcı işlemin sebebi

• Kazandırmada sebep, kazandırmayı işleme katılan kişiler özellikle kazanan kişi açısından haklı gösterir.

• Kazandırma sebepleri: İfa sebebi, alacak sebebi (iade alacağı, rücu alacağı, karşı edim alacağı), bağışlama sebebi,teminat sebebi, karma sebepler olarak gruplandırılır.

45

Borçlandırıcı işlemlerde sebep

• Kazandırma borçlandırıcı işlemle olduğunda, kazandırmanın sebebi belirttiğimiz bu sebeplerden biri olarak karşımıza çıkar. Borçlandırıcı işlemlerde sebep işlemin içeriğine dahildir, tarafların borçlandırıcı işlemin sebebi konusunda anlaşamamarı borçlandırıcı işlemin kurulmamasına yol açar. Örnek: A’nın ödünç olarak bir malı vermesi, B’nin bağışlandığı düşüncesiyle kabul etmesi.

46

Tasarruf işlemlerinde sebep

• Tasarruf işlemleri genellikle önceden yapılan bir borçlandırıcı işlemi takip eder ve bu borçlandırıcı işlemden doğan borcun ifası amacıyla yapılırlar. Örnek: taşınmazı konu alan rehin veya satım sözleşmesi, ardından tasarruf işlemi: rehin kurulması veya alıcı adına tescil yapılması talebi. Bu anlamda tasarruf işlemlerinde sebep, temeldeki borçlandırıcı işlem/bu işlemden doğan borcun ifasıdır diyebiliriz.

47

Sebep-saik ayırımı

• Sebep, işlemi yaparken tarafların güttükleri hukuken önem taşıyan amaç

• Saik: işlemin yapılmasına etkili olan düşünceler.

• Örnek: bir malın bağışlanması sebep:karşılıksız diğer tarafın malvarlığının artırılması. Saik: yardım etme, vicdanını rahatlatma, acıma, gösteriş yapma vs.

48

Sebebe bağlı işlemler-sebebe bağlı olmayan işlemler

Kazandırmanın gerçekleşebilmesi, karşı tarafa sağlanmak istenen malvarlığı değerinin onun tarafından kazanılabilmesi için hukuki sebebin varlığı ve geçerliliğinin aranıp aranmamasına göre yapılan ayırım.

Sebebe bağlı olup olmama hususunu hukuk düzeni belirler. Borçlandırıcı işlemler sebebe bağlı. İşlemin kurulması,

meydana gelmesi sebep üzerinde anlaşmayı gerektirir. Tasarruf işlemlerinde bazen hukuk düzeni sebebe bağlılıktan

yana bazen farklı tutum izlemiştir: Taşınmaz mallar üzerinde ayni hak tesisine yönelik tasarruf işlemleri illi (sebebe bağlı)dır. Taşınır mallar konusunda yasada açıklık yok.

49

Soyut borç ikrarı

• BK.m.17

50

Sözleşmenin Kurulması

• BK.m.1: iki taraf, karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur. (TBK.m.1: Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.)

51

Akdi kuran irade açıklamaları-İCAP

• İrade açıklamalarının karşılıklı olması (Taraflardan her birinin hem beyan sahibi hem de diğerinin beyanının muhatabı olması)

• İcap-Kabul• İcap: bir sözleşmeyi kurmak amacıyla diğer tarafa

yöneltilen, karşı tarafın (muhatabın) kabulüyle sözleşmenin kurulmasını sağlayan, akdi kuran irade açıklamalarından ilki.

52

İCABIN ÖZELLİKLERİ

• İcap muhataba yöneltilmesi (ulaşması) gerekli bir irade açıklamasıdır. (Ulaşma/öğrenme kavramları)

• (İcabın yapılması: icapta bulunanın hakimiyet alanından çıkması/icabın ulaşması:muhatabın hakimiyet alanına girmesi/öğrenebilecek konuma gelmesi)

• İcap, kurulmak istenen sözleşmenin objektif-sübjektif yönden bütün esaslı noktalarını kapsamalıdır.

• İcapta bulunan, icabıyla bağlanma niyetinde olmalıdır.

53

İcabın muhtevası: esaslı noktalar

• İcap, sözleşmenin esaslı unsurlarını içermesi gereken irade açıklamasıdır. Öyle ki, karşı taraf yalnızca “kabul” dediğinde sözleşmenin kurulmasını sağlayabilecek olmalıdır.

• BK.m. 2/f.1’de, iki taraf akdin esaslı noktalarında uyuşurlarsa ikinci derecedeki noktalar sükutla geçilmiş olsa bile akde mün’akit olmuş nazarıyla bakılır” denilmektedir. Yeni Borçlar Kanununda da “Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile sözleşme kurulmuş sayılır” denilmektedir.

54

• Buna göre, icap akdin bütün esaslı noktalarını içermelidir. • Akdin esaslı noktaları denildiğinde öncelikle objektif açıdan esaslı noktalar

anlaşılır. Objektif esaslı noktalar, akdin tipini, karakterini belirleyen, akdin asgari muhtevasını oluşturan unsurlardır. İcap öncelikle objektif yönden esaslı noktaları içermelidir. Ör. Satılmak istenen mal-karşılığı istenen bedel.

• Akdin objektif yönden esaslı noktaları dışında kalan muhteva, objektif yönden ikinci derece noktalar olarak adlandırılır. İkinci derece noktalar, taraflarca aksi öngörülmediğinde düzenleyici kurallara göre akdin içeriğinde yer alan noktalardır. Örneğin: satılan malın teslim zamanı (BK.m…), bedelin ne zaman ödeneceği (BK.m…), nakliye bedellerini kimin karşılayacağı (BK.m…), satıcının malı teslimde temerrüde düşmesi ve alıcının hakları (BK.m…) alıcının bedeli ödemede temerrüde düşmesi ve satıcının hakları (BK.m…), satılanın hasar ve yararının ne zaman alıcıya geçeceği (BK.m…) gibi. Bunlar, kurulmak istenen akdin tipik içeriğiyle ilgili olan, o kunuda düzenleme yapılmadığında akitte boşluk yaratan noktalardır ve düzenleyici kurallar akitteki bu boşluğu doldurur. Bu nedenle, düzenleyici kurallara göre akdin içeriğini oluşturan noktalar objektif yönden ikinci derece noktalardır.

55

İkinci derece noktalar, kurulmak istenen akdin tipik içeriği dışında kalan, taraflarca akitte yer verilmediğinde akitte boşluk yaratmayan noktalara ilişkin de olabilir. Bunlar, düzenleyici kuralların kapsamadığı, ancak taraf iradeleriyle akdin muhtevasına dahil olabilecek unsurlara ilişkindir. Örneğin cezai şart, teminat gibi. Bu nedenle, ilk grup ikinci derecede noktalar objektif ikinci derecede noktalar olarak adlandırılırken, bu ikinci grup yan (ikinci derecede) noktalar sübjektif yan noktalar olarak adlandırılabilir.

56

• Borçlar Kanununda, “esaslı noktalar”dan söz edilmiştir. Bu nedenle icabın muhtevasında yalnızca objektif esaslı noktaların değil, varsa, sübjektif yönden de esaslı noktaların bulunması gerekir.

• Sübjektif esaslı noktalar, objektif esaslı noktalar dışında kalan, akdin yapılmasının zorunlu şartı, akdin temeli olarak görülen ikinci derece noktaları ifade eder. Eğer objektif esaslı nokta dışında kalan bir yan noktaya böyle bir önem atfedilmişse, artık bu yan nokta, “sübjektif açıdan esaslı nokta” haline gelmiştir. Örneğin, bedel zamanında ödenmezse ihtara gerek olmaksızın alıcının temerrüde düşeceği, müteahhidin inşaatı zamanında tamamlayıp teslim edemezse gecikmede kusurlu olmak kaydıyla kira tazminatı ödemekle yükümlü olacağı, hasar ve yararın ancak teslimle alıcıya intikal edeceği gibi.

• Bu anlamda sözleşme kurma teklifinin, gerek objektif gerek sübjektif açıdan esaslı olan bütün hususları kapsaması gereklidir. Karine olarak, icap muhtevasında yer alan bütün hususlar esaslı sayılır. Gerçekte bunların esaslı olup olmadığı, karşı tarafın (muhatabın) tavrına göre belirginleşir:

57

Örnek: A: vitrinde 100 TL bedelle sergilenen bir ceket görüyor ve mağazaya girerek bu ceketten almak istediğini söylüyor. İçerik: icap/objektif esaslı noktaları kapsıyor.

Mağaza sahibi, sezon sonu olduğunu ve vitrindekinden başka kalmadığını, ancak vitrin yeni sezon için hazırlanırken çıkarılabileceğini ve teslim edilebileceğini söylüyor. (Karşı icap: objektif esaslı nokta+teslim zamanı:sübjektif esaslı nokta)

(A) kabul ediyor. (kabul) (A) şimdi vitrinden çıkarıp verirseniz alırım derse (yeni icap), mağaza sahibi de vitrini bozamayacağını söylerse (icabın reddi), sübjektif esaslı noktada anlaşma gerçekleşmemiş olacaktır.

58

• Örnek: (A), arsasını yapılacak bağımsız bölümlerin %50’sini inşaat yapma/kat karşılığı müteahhide vermek istiyor. (A) teklifinde,

• Müteahhide verilecek dairelerden son üç tanesini, bina tamamlanıp teslime hazır hale gelinceye kadar teminat olarak elinde tutacağını belirtiyor.

• Müteahhit, teminat daire ile ilgili husus dışında, teklifinizi kabul ediyorum derse, sözleşme kurulmaz. (icabın reddi) Çünkü (A)’nın teklifinde belirttiği bütün hususlar karine olarak esaslıdır.

• Müteahhit kabul ediyorum ancak teminat olarak tutulacak daireler çatı katında olsun derse bu da yeni bir icap.

• A, hangi dairelerin teminat olarak tutulacağını daha sonra bir araya gelerek kararlaştıralım, bu hususu sonraya bırakalım derse, müteahhit de onaylarsa, burada teminat dairelerin hangileri olacağı sübjektif açıdan da esaslı görülmemiş, anlaşma şartı ileriye bırakıldığı için yan nokta olarak kalmıştır. (sübjektif yan nokta)

• Taraflarca hiç görüşülmemiş ancak düzenleyici kurallara göre akdin içeriğinde olan noktalar: objektif yan nokta.

59

BK.M.2 İLE YENİ METNİN KARŞILAŞTIRILMASI

Mevcut kanunda, “..ikinci derecedeki noktaların sükutla geçilmiş olması”ndan, yeni metinde ise “üzerinde durulmamış olmasından söz edilmektedir.

Mevcut hükmün, İsviçre aslına uygun olarak “..ikinci derece noktaların saklı tutulmasının sözleşmenin kurulmasına engel olmayacağı” biçiminde anlaşılması gerektiğini ifade ediyoruz. Görüşme konusu yapmamak ile saklı tutmak farklı şeyler ve aynı kefeye konulamaz. Oysa yeni kanun gerekçesinde “üzerinde durulmamış olma” ifadesinin hiç görüşme konusu yapılmayan hususlar ile görüşülen ancak saklı tutulan noktaları kapsadığı ifade ediliyor ki, hatalı. Çünkü, hiç görüşme konusu yapılmayan hususlarda bir boşluk meydana geldiğinde düzenleyici kurallar akitteki boşluğu dolduracaktır. Fakat gösüşme konusu yapılmakla birlikte esaslı görülmeyen, anlaşmanın ileriye bırakılması nedeniyle sübjektif yan nokta olarak değerlendirilen hususlarda akitteki boşluk doğrudan düzenleyici kurallarla doldurulmaz. Yargı. Öncelikle işin niteliğini dikkate alarak tarafların varsayılı iradelerine göre kabul edeblicekleri çözümü araştırarak boşluğu doldurur, burada

düzenleyici kurallardan da esinlenebilir. 60

İcap-icaba davet

Bir kimsenin, başkalarının kendisine teklifte bulunmaya yöneltici, sözleşme için görüşmelerin başlaması amacıyla yaptığı beyana “icaba davet” denir. Bunun için, ya icapta bulunması gereken hususlardan bazıları eksik bırakılır ya da teklifle kesin olarak bağlı kalmama niyeti vurgulanır.

BK.da düzenlenen örnekler: BK.m.7/I: bağlanma niyetinin olmadığının açıkça belirtilmesi

veya hal ve şartlardan anlaşılması (teklifimizle kesin olarak bağlı kalmamak üzere..; ..uygun gördüğümüz takdirde..”; yatalak hastaya bakabileceklilerin .. Telefona başvurmaları şeklinde ilan vb.)

61

BK.m.7/II fiyat listeleri ve kataloglar gönderilmesi (Reklam ve bilgilendirme amacı dışına çıkılmışsa, bağlanma niyeti açıksa örneğin kampanya, başvuru koşulları detaylı açıklanmışsa icap)

BK.m.7/III: semeni göstererek emtia teşhiri kural olarak icap. Fakat semen gösterilmemiş ya da semen gösterilse de satılmıştır, örnektir etiketi konulmuşsa icaba davet.

TKHK.m.5: “Üzerinde numunedir, ya da satılık değildir ibaresi bulunmayan bir malın ticari bir kuruluşun vitrininde sergilenmesi onun stokta bulunduğu anlamına gelir. Satıcı, teşhir ettiği malların satışından kaçınamaz. Satılmadığı halde satılmış gibi gösteremez” Bu hükümle BK.m.7/III arasındaki ilişki? OĞUZMAN?

62

6098 sayılı TBK.m.8

• TBK.m.8/I, 818 sayılı BK m.7/I’i karşılıyor.• BK m.8/II, BK.m.7/II,III’ü birleştirmiş ve fiyatını

göstererek mal sergilenmesi yanında tarife, fiyat listesi ve benzerleri (katalog gibi) gönderilmesini de kural olarak icap saymıştır (Aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça denilerek).

• Değişikliğin gerekçesi (yerinde mi?) (icap sayılması muhatapları koruyor mu?)

63

Yeni hüküm: 6098 s. TBK. m.7 ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi

Mevcut kanunda hüküm yok ama biz ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinde, herhangi biçimde satış veya kira gibi bir bedel söz konusu olmaksızın ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesini icaba davet, bedel de belirtilerek gönderilmesini icap kabul ediyor, bu durumda gönderilenin bunu muhafaza etme, geri yollama yükümlülüğü altına girmeyeceğini fakat kullanma, tüketme halinde bu davranışlarının örtülü kabul ya da irade faaliyeti anlamına geleceğini ve sonuçta bir sözleşmenin kurulmuş sayılabileceğini kabul ediyoruz.

Yeni TBK,ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin icap sayılmayacağını düzenliyor. Fiyat, fatura, ödeme bilgileri yer verilerek gönderilmişse neden icap sayılmamalı bunu anlamak zor. Muhatabın korunması düşüncesinin burada ağır bastığını söylemek mümkün. Ancak, muhatap, fiyat, ödeme bilgilerinin de olduğu şeyi kullanmaya başlarsa, tüketirse bu durumda ısmarlanmamış şeyin gönderilmesi icaba davet, kullanma, tüketme icap sayılacak, bu kez de malı gönderenin tüketilen şeyin bedelini istemesi kabul olarak değerlendirilecektir ki, izahı zordur.

Gerekçeye bakıldığında, ısmarlamadığı şeyi alan kişilerin bunları geri yollama, saklama yükümlülüğünün olmadığını hatta geri yollamamak, saklamamak yanında, kullanması sebebiyle dahi taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığının ifade edildiği belirtiliyor. Bu durumda, kullanma fiilinin örtülü olarak dahi olsa icap sayılamaması gerekiyor.

64

Bireysel icap-aleni icap

• Belirli bir muhataba yöneltilen icap bireysel icap,

• Belirli olmayan kişilere yöneltilen icap, aleni/umuma yapılan icap. Yeni kanun aleni icabı “herkese açık öneri” olarak nitelendirmiştir.Örnek: fiyat göstererek emtia teşhiri.

65

İcabın açık-örtülü olması, vasıtalı-vasıtasız olması, hazırlar arası-hazır olmayanlar arası olması

BK.m.1/f.2:Rızanın beyanı sarih olabileceği gibi zımni de olabilir. (Yeni kanun m.1/f.2: açık-örtülü terimleri kullanılmış.)

Açık – Örtülü icap: Beyan aracı olarak kullanılan söz, yazı veya iradeyi gösteren

davranışlardan, herhangi bir tereddüde kapılmaksızın iradenin anlamının çıkarılabildiği hallerde açık irade bayanı (icap) vardır.Burada doğrudan doğruya beyan araçlarından, beyanın anlamı ve muhtevası çıkarılabilmekte, ayrıca beyanın ne anlama geldiğini anlamak için hal ve şartlara bakılmasına ihtiyaç duyulmamaktadır.

66

• Örnek: X birim fiyatlı malzemeden 10 adet almak istenildiğinin söylenilmesi.

• Örtülü irade açıklaması: Beyan sahibinin işlem yapma, belli hukuki sonuca ulaşma iradesinin beyan vasıtalarından doğrudan doğruya değil, hal ve şartlar dikkate alınarak dolaylı olarak çıkarılabildiği hallerde irade açıklaması örtülü sayılır. Örnek: hukukçu-kitap evi ilişkisi.

67

Susma-örtülü irade açıklaması

• Gerçek anlamda örtülü irade açıklaması susma şeklindeki pasif bir davranış.

• Susmanın örtülü irade açıklaması olması icaptan çok, kabul açısından önem taşır.

• Susma, dürüstlük kuralı, işin mahiyeti/sözleşmedeki hüküm veya kanun hükmü nedeniyle örtülü irade açıklaması sayılabilir.

• Örnekler: sürekli beli bir davranışın sergilenmesinde, kitapların alıkonulması; bağışlama teklifine ses çıkarmamak; TTK m.23 teyit mektubu

68

Hazırlar arası-Hazır olmayanlar arası icap

• Beyan sahibi ile muhatabın doğrudan iletişim içinde olduğu bir ortamda yapılan icap, hazırlar arasıdır.

• Hazır olmayanlar arasında icap, beyan sahibi ile muhatabın doğrudan iletişim içinde olmadığı ortamda yapılan icaptır.

69

BK.m.4: hazır olanlar arasındaki icap

• BK.m.4/f.2 “iki taraf ya da vekillerinin bizzat telefonla yaptıkları akitlere hazırlar arasında icra olunmuş nazarıyla bakılır.”

• Anlatılmak istenen, öncelikle fiziken icapta bulunan ve muhatabın fiziken aynı yerde, ortamda olması ve icabın doğrudan beyan sahibi tarafından muhataba bildirilmesi. Yani yüzyüze-doğrudan kurulan iletişim var. Fiziken aynı yerde olmasalar da iki taraf veya vekillerinin bizzat telefonla yaptıkları akitler için hazırlar arasında olduğu kabulü bunu ortaya koyuyor.

• TBK.m.4/f.2’de kapsam genişletilmiş. Telefon dışında, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan icap hazırlar arası sayılıyor. Yerinde bir yaklaşım. Bu düzenleme de, hazırlar arası olma bakımından, fiziki olarak aynı yerde olmanın değil, “doğrudan iletişim” kurulmasının ölçü olması gerektiğini vurguluyor. Bilgisayarda görüntülü ve sesli iletişim, online yazışma bu kapsamda.

70

Hazır olmayanlar arasındaki icap:

• Beyan sahibi ile muhatabının doğrudan iletişim içinde olmadığı hallerde hazır olmayanlar arasında icap vardır. Hazırlar arası sayılamayan hallerde hazır olmayanlar arasında icap söz konusu olacaktır.

71

Vasıtalı (dolaylı)- Vasıtasız (doğrudan) icap

Hazırlar arası icap, doğrudan (vasıtasız) ya da dolaylı (vasıtalı) icap olabilir. İcabın doğrudan-dolaylı (vasıtalı/vasıtasız) sayılmasında ölçü,icabın, beyan sahibinden başkasının fiilleri araya girmeksizin beyan sahibinden sadır olduğu şekilde beyanın muhataba ulaşması, iletilmesidir. Beyan, başkasının fiilleri araya girerek muhatabın bilgisine ulaştırılıyorsa vasıtalı, başkasının filleri araya girmeksizin muhataba ulaştırılıyorsa vasıtasızdır.

Örneğin, tarafların yüzyüze olduğu ortamda beyan sahibinin sözleri tercüman tarafından muhatabın bildiği dile çevriliyorsa hazırlar arası, vasıtalı bir icap vardır. Sekreter tarafından kaleme alınan metin muhataba veriliyorsa, hazırlar arası, vasıtalı bir icap vardır.

Tarafların aynı ortamda, doğrudan iletişim içinde olmadıkları ihtimalinde beyan sahibi haberci göndererek teklifini iletiyorsa, hazır olmayanlar arası vasıtalı bir beyan vardır. Telgraf çekiliyorsa, vasıtalı bir beyan vardır. Ancak, kendi hazırladığı mektubu postaya veriyorsa hazır olmayanlar arası vasıtasız bir beyan söz konusudur.

(BK.m.27:vasıtanın hatası)

72