Benefis la revista No.26

26Año 5 / Abril - Junio 2010

www.benefisonline.com.mx

La Revista de Beneficios Fiscales

BenefisEditorial

Estrategias y beneficios fiscalesAnálisis de la obtención de la devolución del IESPYS... por adquisición de diesel y gasolina.

Planeación fiscal internacionalNuevo avance en el concepto de “beneficios empresariales” para efecto de tratados internacionales.

Optimización fiscal estratégicaAlgunas herramientas de la empresa que

ayudan a disminuir la carga tributaria.

Economías de opción ¿Son lícitas o ilícitas? su análisis y efectos jurídico-fiscales.

Análisis sobre la legalidad de los cobros que realiza la CFE

Y su eventual impugnación.

Limitantes del nuevo Reglamento del CFF¿Las PM sin opción o derecho a la suspensión de actividades?

Edición

Especial2010

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Decidimos trabajar en una más de nuestras ediciones especiales, esta vez para editar algunos artículos relacionados con el Magno Congreso “Serial Fiscal 2010” que se llevará a cabo en la ciudad de Aguascalientes, contando con la presencia de destacados especialistas en materia Fiscal, Legal y Patrimonial, dicho Serial formará parte del programa oficial de la Feria Nacional de San Marcos 2010, les invitamos a disfrutar de esta tradicional feria y de paso escuchar en voz de los conferencistas los temas de mayor impacto en este momento.

Esperemos que cada uno de los artículos de esta edición, le generen un beneficio para su empresa o para sus clientes en su calidad de asesor; como siempre, seguiremos en la búsqueda de nuevos temas que ofrezcan soluciones para nuestros suscriptores.

Corporativo Editorial

Benefis

EDITORIAL

Benefis

RED DE OFICINAS

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Consideraciones respecto al aviso de suspensión

de actividades conforme al Reglamento del CFF¿Ésta limitante es inconstitucional?¿Existe la posibilidad de amparo?

07

21

Víctor Alberto Eudave AnguianoDirector General

Zahira Sofía Vega MárquezDirectora Editorial

L.C. y M.I. Carlos Oropeza PadillaC.P. Víctor Gerardo González GutiérrezCoordinación Técnica

Laura Elena Aparicio SernaDiseño Editorial

Colaboradores de esta EdiciónC.P. Ericko Zúñiga SaldañaC.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave AnguianoLic. Adalberto Valadez HernándezL.C.P. y M.I. Carlos Alberto Flores AlvaradoLic. Gustavo Amezcua GutiérrezLic. Israel Martínez Ávila

Suscripciones y Renovaciones:[email protected]. 01 800 823 95 59

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Fecha de Impresión:Marzo 2010

Benefis, La Revista de Beneficios Fiscales es una publicación de contenido fiscal, legal, patrimonial y de empresa familiar, abordada desde el punto de vista empresarial. Su objetivo es instruir y actualizar al Contador Fiscalista, Abogado Fiscalista y al Empresario en cuestiones esenciales para el perfeccionamiento de su empresa. Sus invaluables aportaciones en los ámbitos legal, contable y patrimonial lo erigen como material de apoyo y de consulta básica ante situaciones preventivas y correctivas, siempre comprometidos y en colaboración con el desarrollo de la sociedad en general. La editorial no se hace responsable del contenido de los anuncios, ni de las ofertas realizadas por los anunciantes. Es una publicación trimestral, editada y distribuida por Corporativo Editorial Benefis, S. A. de C. V. con oficinas en Av. Las Américas 60.1, 6° piso, Despacho 1, Fracc. La Fuente, Aguascalientes, Ags. Impreso por Laser Print, Autoeditaciones del Potosí S. A. de C.V. en Av. Industrias 3019-B, Zona Industrial, C.P. 78395, San Luis Potosí, S.L.P. Prohibida la reproducción total o parcial del contenido sin previa autorización de los editores. Certificado de Licitud de Contenido 10832, Certificado de Licitud de Título: 13259, expedidos por la Secretaría de Gobernación Certificado de reservas de Derechos al Uso Exclusivo 04-2005-071211094300-102 expedido por la Dirección de Reservas de Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor. Franqueo pagado, permiso de publicación periodica autorizado por SEPOMEX número PP01-0002.

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@

Planeación fiscal internacional“Beneficios empresariales”, concepto emitido por el TFJFA y su alcance.

Optimización fiscal estratégicaBeneficios fiscales de algunas herramientas y figuras aplicables en las empresas.

Economías de opciónCondiciones de validez para su aplicación en México.

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Buzón de comentarios y sugerencias:

Estrategias y beneficios fiscalesPosibilidad de obtener la devolución del IESPYS pagado.

24 Análisis sobre la legalidad de los cobros que

realiza la CFEY su eventual impugnación.

2Benefis Nuevo reglamento del CFF

Consideraciones respecto al aviso de suspensión de actividades conforme al

nuevo Reglamentodel CFF

El Código Fiscal de la Federación establece que las Perso-nas Físicas y Morales, deberán solicitar su inscripción al RFC y proporcionar la información de identidad, domi-cilio y en general sobre su situación fiscal, mediante los

avisos que establece el Reglamento del mismo:

“Artículo 27. Las personas morales, así como las personas físicas que deban presentar declaraciones periódicas o que estén obligadas a expedir compro-bantes por las actividades que realicen, deberán solicitar su inscripción en el registro federal de con-tribuyentes del Servicio de Administración Tributa-ria y su certificado de firma electrónica avanzada, así como proporcionar la información relacionada con su identidad, su domicilio y en general sobre su situación fiscal, mediante los avisos que se establecen en el Reglamento de este Código. Asimismo, las personas a que se refiere este párra-fo estarán obligadas a manifestar al registro fede-ral de contribuyentes su domicilio fiscal; en el caso de cambio de domicilio fiscal, deberán presentar el aviso correspondiente, dentro del mes siguiente al día en el que tenga lugar dicho cambio salvo que al contribuyente se le hayan iniciado facultades de

�Abril - Junio 2010 Benefis

Nuevo Reglamento del CFF

comprobación y no se le haya notificado la resolu-ción a que se refiere el artículo 50 de este Código, en cuyo caso deberá presentar el aviso previo a dicho cambio con cinco días de anticipación. La autoridad fiscal podrá considerar como domicilio fiscal del contribuyente aquél en el que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el artículo 10 de este Código, cuando el manifestado en las solicitudes y avisos a que se refiere este artículo no corresponda a alguno de los supuestos de dicho precepto. …”.

Énfasis añadido

Ahora bien, el pasado 7 de diciembre fue publicado en el DOF el nuevo Reglamento del citado Código, que en materia de la pre-sentación de Avisos al Registro Federal de Contribuyentes con motivo de la Suspensión de Actividades señala lo siguiente:

“Artículo 25. Para los efectos del artículo 27 del Có-digo, las personas físicas o morales presentarán, en su caso, los avisos siguientes:…

V. Suspensión de actividades;…

Los avisos a que se refiere este artículo se deberán presentar dentro del mes siguiente a aquél en que se actualice el supuesto jurídico o el hecho que lo moti-ve, previo a la presentación de cualquier trámite que deba realizarse ante el Servicio de Administración Tributaria, con excepción de los avisos señalados en las fracciones X, XIV y XVII de este artículo, los cuales se presentarán en términos del artículo 26, fraccio-nes VII, XI y XIV de este Reglamento.…”.

“Artículo 26. Para los efectos del artículo anterior, se estará a lo siguiente:…

IV. Los avisos de suspensión y reanudación de actividades se presentarán en los siguientes su-puestos:

a) De suspensión, cuando el contribuyente persona física interrumpa todas sus activi-dades económicas que den lugar a la presen-tación de declaraciones periódicas, siempre que no deba cumplir con otras obligaciones fiscales periódicas de pago, por sí mismo o por cuenta de terceros.

…”. Énfasis añadido

En la Segunda Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2009 publicada en el Diario Oficial de la

Federación el día 21 de diciembre de 2009, en el Anexo 1-A se establece lo siguiente:

“II.2.5.1. Para los efectos del artículo 25 del Regla-mento del CFF, los avisos al RFC se presentarán en los términos siguientes:…

V. El aviso de suspensión de actividades, conforme a la ficha de trámite 51/CFF del Anexo 1-A.…”.

51/CFF Aviso de suspensión de actividades por Internet o en salas de Internet de las ALSC¿Quiénes lo presentan?Personas Físicas que interrumpan todas las activi-dades económicas que den lugar a la presentación de declaraciones periódicas o cuando cambien de residencia fiscal.¿Dónde se presenta?En la página de Internet del SAT o en salas de Inter-net de cualquier ALSC sin previa cita.¿Qué documentos se obtienen?Acuse de recibo con sello digital incluyendo entre otros datos, la fecha de presentación y el número de folio del aviso.¿Cuándo se presenta?Dentro del mes siguiente a aquel en que se inte-rrumpan todas las actividades económicas que den lugar a la presentación de declaraciones periódicas. Cuando se trate de cambio de residencia fiscal se presentará con no más de dos meses de anticipa-ción.Requisitos:Para entrar en la aplicación, deberá iniciar su sesión en la sección “Mi portal” y para ello es necesario con-tar con su RFC y CIECF.Nota: La cédula de identificación fiscal que corres-ponda al contribuyente quedará sin efectos en for-ma automática.Disposiciones jurídicas aplicablesArt. 27 CFF, Art. 25 y 26 Reglamento del CFF. Regla II.2.5.1. RMF.

4Benefis Nuevo reglamento del CFF

Como se podrá observar, tratándose de la presentación del Avi-so de Suspensión de Actividades de las Personas Morales dicho Reglamento no contempla esta posibilidad, sólo hace referencia a las Personas Físicas.

Podemos concluir que de la lectura del artículo 25 del citado Re-glamento se infiere que el citado artículo es incluyente en rela-ción a todos los contribuyentes, ya sean Personas Físicas o Mora-les, por lo tanto las autoridades correspondientes, en un punto de vista muy particular, el Poder Ejecutivo por ser facultad constitucional a través del Reglamento del citado ordenamiento, establece una restricción a los contribuyentes Personas Morales en la presentación del Aviso de Suspensión de Actividades al Registro Fe-deral de Contribuyentes, debiendo estar subordinado al Código Fiscal de la Federación, violando así el prin-cipio de reserva de Ley, como por ejemplo lo señalan las siguientes tesis:

Novena épocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: XXVIFecha: Septiembre de 2007Página: 2683Tesis aislada

VALOR AGREGADO. EL ARTÍCULO 21-A DEL ABROGADO REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL LIMITAR LA EXEN-CIÓN PREVISTA EN EL DIVERSO PRECEPTO 9o., FRACCIÓN II, DE LA LEGISLACIÓN MENCIONA-DA, TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY. El artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado prevé la exención de pago del tributo en la enajenación de construc-ciones adheridas al suelo, destinadas o utilizadas para casa habitación. Ahora bien, el precepto 21-A de su abrogado reglamento, al disponer que tra-tándose de unidades habitacionales, no se con-siderarán como destinadas a casa habitación las instalaciones y obras de urbanización, mercados, escuelas, centros o locales comerciales, o cual-quier otra obra distinta a las señaladas, transgre-de el principio de reserva de ley que rige a la facultad reglamentaria, ya que introduce una distinción que impone una limitación a la ley que reglamenta, restringiendo la excepción mencio-nada, lo cual no es facultad del Ejecutivo Federal, sino del Poder Legislativo.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA AD-MINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.Amparo directo 120/2007. Proyectos Inmobilia-rios de Culiacán, S.A. de C.V. 30 de mayo de 2007.

Unanimidad de votos. Ponente: Jesús Antonio Na-zar Sevilla. Secretario: Antonio Villaseñor Pérez.

Énfasis añadido

Novena épocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaTomo: XXVFecha: Marzo de 2007Página: 512Jurisprudencia

RENTA. EL ARTÍCULO 1�0 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE ESE IMPUESTO, VIGENTE HASTA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2006, AL LIMITAR EL BENEFICIO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 109, FRACCIÓN XV, INCISO A), DE LA LEY DEL IM-PUESTO RELATIVO, VIOLA LAS GARANTÍAS DE SUBORDINACIÓN JERÁRQUICA Y DE RESERVA DE LEY. El artículo 70 de la Ley del Impuesto so-bre la Renta, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1964, establecía la exención que actualmente contiene el artículo 109, fracción XV, inciso a), de esa Ley, y tomando en consideración que aquel numeral se refería al concepto de “inmueble” sin hacer distinción de sus elementos integrantes ni a la finalidad per-!

5Abril - Junio 2010 Benefis

seguida por el beneficio, consistente en garan-tizar la adquisición de un inmueble destinado a servir como casa habitación del contribuyente, y no señalar restricción alguna en torno a este úl-timo concepto, se concluye que la exención en el pago del impuesto por los ingresos derivados de la enajenación del inmueble se refiere a su totali-dad y, por ende, el artículo 130 del reglamento de la mencionada Ley, al establecer que “casa habi-tación” incluye la superficie del terreno en donde se encuentre construida hasta en tanto no exceda de tres veces el área de construcción, viola las ga-rantías de subordinación jerárquica y de reser-va de ley, pues limita el beneficio contenido en el citado artículo 109, fracción XV, inciso a), al restrin-girlo a una construcción situada en el inmueble objeto de enajenación.

Contradicción de tesis 7/2007-SS. Entre las susten-tadas por los Tribunales Colegiados Décimo Quin-to y Tercero, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito. 21 de febrero de 2007. Cinco

C.P. Ericko Zúñiga Saldañ[email protected]

Benefis

votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Alfredo Aragón Jiménez Castro.Tesis de jurisprudencia 36/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión pri-vada del siete de marzo de dos mil siete.

Énfasis añadido

Con base en lo antes expuesto, consideramos que existen los ele-mentos suficientes para:

1. Lograr demostrar la inconstitucionalidad de los artícu-los 25 y 26 del Reglamento del Código Fiscal de la Federa-ción vigentes a partir del 8 de diciembre de 2009, y

2. Tener grandes posibilidades de impugnar los citados preceptos.

Ello dependerá del análisis de cada caso en particular ponderan-do el costo beneficio.

Nuevo Reglamento del CFF


Estrategias y Beneficios Fiscales

Análisis de la posibilidad de obtener la devolución del IESPYS pagado...

por adquisición de diesel y gasolina

Este impuesto denominado en sus orígenes como “el gasolina-zo” nace con la publicación en el Diario Oficial de la Federación de fecha 21 de diciembre de 2007 e inicia su vigencia de aplica-ción el día 5 de enero de 2008; quince días naturales posteriores a la fecha de publicación según se establece en disposiciones transitorias.

Determine a su juicio si es viable la obtención de las cantidades pagadas de este impuesto especial al momento de consumir gasolina y diesel.

INTRODUCCIÓN

En los últimos meses ha sido cada vez más recurrida por los con-tribuyentes la solicitud de devolución o las consultas fiscales que buscan recuperar el impuesto que se incluye en el precio al momento de que las estaciones de servicio realizan la venta de diesel y gasolina.

�Benefis Posibilidad de obtener la devolución del IESPYS pagado

Aunque se trata de un impues-to federal, tiene la finalidad de fortalecer las finanzas públicas de las Entidades Federativas y de los Municipios, motivo por el cual se les otorga a los Estados la calidad de recaudadores de dicho tributo.

El impuesto en comento se en-cuentra establecido en el artículo

2-A, fracción II de la Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios (IESPYS) que a la letra dice:

“Artículo 2-A. Las personas que enajenen gasolina o diesel en territorio nacional estarán sujetas a las tasas y cuotas siguientes:I. …II. Sin perjuicio de lo previsto en la fracción anterior, se aplicarán las cuotas siguientes a la venta final al público en general en territorio nacional de gasoli-nas y diesel:

a) Gasolina Magna 36 centavos por litro. b) Gasolina Premium UBA 43.92 centavos por litro. c) Diesel 29.88 centavos por litro.

Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios, las estaciones de servicio y demás distribuidores au-torizados, que realicen la venta de los combustibles al público en general, trasladarán un monto equi-valente al impuesto establecido en esta fracción, pero en ningún caso lo harán en forma expresa y por separado. El traslado del impuesto a quien ad-quiera gasolina o diesel se deberá incluir en el precio correspondiente.

Las cuotas a que se refiere este artículo no computa-rán para el cálculo del impuesto al valor agregado. Para los efectos anteriores, se considerarán esta-ciones de servicio todos aquellos establecimientos en que se realice la venta al público en general de gasolina y diesel.…”.

Énfasis añadido

NATURALEZA DEL IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRO-DUCCIÓN Y SERVICIOS (IESPYS)

Tenemos que se trata de un impuesto de los llamados indi-rectos, dicho en otras palabras la carga fiscal no recae sobre el sujeto obligado al entero del mismo, sino que es soporta-da por el último consumidor o consumidor final, o por aquellos sujetos donde en el último eslabón de la cadena donde ha sido gravado el producto o servicio, se le deja a este último exento, sin permitirle acreditar el impuesto que le fue cargado al sujeto en cuestión.

Se trata de un impuesto que grava productos especiales o ser-vicios especiales y que deja a elección del consumidor asumir la carga del mismo, al decidir si adquiere o recibe alguno de los productos o servicios que contempla la Ley.

A manera de ejemplo, en el caso de “las cuotas” sobre las gaso-linas y el diesel, para aquellas personas que no consumen estos productos, la carga fiscal nunca recaerá en ellos.

Por su parte la Ley elige a uno de los actores como el contribu-yente obligado al pago del impuesto, siendo que al tratarse de una contribución indirecta, le da la oportunidad al contribuyente obligado de trasladar o hacerle el cargo de dicho impuesto al siguiente consumidor, hasta llegar al consumidor final o al sujeto exento de la contribución.


Sujeto: Objeto: Base: Cuota:

Se contempla como sujetos a las Personas Fí-sicas y Morales.

Enajenación de gasolina o die-sel en territorio nacional.

Cada litro que se vaya enajenan-do.

Gasolina Magna 36 centavos por litro.Gasolina Premium UBA 43.92 centavos por litro.Diesel 29.88 centavos por litro.

Tenemos entonces que los sujetos son las Personas Físicas o Morales que realicen el objeto de enajenar, importar o prestar los bienes o servicios señalados en la LIESPYS y donde la base para determinar el impuesto se define según el tipo de bien o servicio de que se trate para aplicarle la tasa o cuota correspon-diente.

ELEMENTOS QUE INTERVIENEN PARA LA DETERMINA-CIÓN DE LAS CUOTAS A LAS GASOLINAS Y DIESEL

De lo anterior, debe destacarse que conforme a la legislación actual sólo Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidia-rios a través de sus distribuidores autorizados o a través de las estaciones de servicio, pueden enajenar los combustibles para hacerlos llegar al consumidor final, por lo anterior, son estas personas las que en cada etapa de la venta quedan en principio sujetas al pago de las cuotas mencionadas.


Sin embargo, en su artículo 8, la propia Ley exenta del tributo a Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios por las ena-jenaciones realizadas a distribuidores autorizados y a las esta-ciones de servicio.

De lo anterior, se puede concluir que aún y cuando estamos ante la presencia de un impuesto indirecto y que en cada etapa de la producción del bien enajenado se debería ir causando la contri-bución, resulta que en el caso concreto no sucede así, y entonces dicha contribución no nace desde la primera enajenación, sino que es hasta el momento en que el distribuidor autorizado o la estación de servicio realizan la enajenación cuando nace el citado tributo, debiendo en ese momento trasladarlo al consu-midor final para posteriormente enterarlo a la Entidad Federati-va correspondiente.

DEL ANÁLISIS TÉCNICO PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN

Esperando que hasta aquí haya quedado claro el tipo de contri-bución que se analiza y los sujetos que intervienen en su deter-minación y entero, veamos el punto fino del presente tema; para ello es necesario transcribir la primera parte del artículo 2-A en su fracción II de la LIESPYS:

“Artículo 2-A. Las personas que enajenen gasolina o diesel en territorio nacional estarán sujetas a las tasas y cuotas siguientes:

I. …

II. Sin perjuicio de lo previsto en la fracción anterior, se aplicarán las cuotas siguientes a la venta final al público en general en territorio nacional de gasoli-nas y diesel:…”. Énfasis añadido


10Benefis

más del 35% del precio para después del sexto mes y el plazo pactado exceda de doce meses. No se consideran opera-ciones efectuadas con el público en general cuando por las mismas se expi-dan comprobantes que cumplan con los requisitos a que se refiere el artículo 29-A de este Código.…”.

Énfasis añadido

Otro ejemplo aún más contundente lo tene-mos en el señalamiento expreso que se hace en el Decreto que otorgan diversos beneficios fiscales, publicado en el Diario Oficial de la Fe-deración de fecha 5 de noviembre de 2007:

DECRETO por el que se otorgan diver-sos beneficios fiscales en materia de los impuestos sobre la renta y empre-sarial a tasa única.

Artículo Sexto. Se otorga un estímulo fiscal a los contribuyentes que tributen conforme al Título II de la Ley del Impues-to sobre la Renta, obligados al pago del impuesto empresarial a tasa única y que cuando menos el 80% de sus operaciones las efectúen con el público en general, consistente en deducir, de los ingresos gravados por el impuesto empresarial a tasa única, el monto de las cuentas y documentos por pagar originados por la adquisición de productos terminados du-rante el periodo comprendido del 1 de no-viembre al 31 de diciembre de 2007, siem-pre que tales bienes se hayan destinado a su enajenación, no sean inversiones ni formen parte de sus inventarios al 31 de diciembre de 2007, hasta por el monto de la contraprestación efectivamente paga-da por dichas cuentas y documentos por pagar en el ejercicio fiscal de 2008.Para los efectos de determinar el monto de las cuentas y documentos por pagar a que se refiere el párrafo anterior, no se considerará el monto de los intereses que no formen parte del precio ni el monto de los impuestos que se hayan trasladado y que sean acreditables en los términos de las disposiciones fiscales.

Para los efectos de este artículo no se consideran operaciones efectuadas con el público en general cuando por las mismas se expidan comprobantes

Desmenuzando el texto de la LIESPYS y en es-pecífico la fracción II, veamos que para que se dé el hecho generador del tributo, se deben cumplir con 3 condiciones:

1.- Que el sujeto que adquiere el combusti-ble sea para su consumo (venta final).2.- Que el sujeto que adquiere el combus-tible sea de los considerados como público en general.3.- Que la venta se haga en territorio nacio-nal.

Como se podrá observar la estación de servi-cio que es quien enajena la gasolina o diesel al consumidor final, debe incluir dentro del pre-cio, la cuota que según corresponda, siempre que se trate de enajenaciones realizadas al público en general en territorio nacional. De no cumplirse con alguna de estas 3 condicio-nes, se debe concluir que no se da el supuesto para que la estación de servicio esté obligada al pago del impuesto y como consecuencia no le sea trasladado el impuesto al consumidor final.

¿QUÉ SE CONSIDERA PÚBLICO EN GENERAL?

Un concepto definido no existe como tal en la Legislación Fiscal, cada Ley determina cuándo se considera que se han realizado operaciones con el público en general.

Para efectos del Código Fiscal de la Federación, se establece que en el caso de enajenaciones a plazo se entiende que estas serán considera-das como tal, cuando se hagan a clientes que sean público en general, para luego definir lo que no se consideran operaciones efectua-das con el público en general, resultando que de una contraria interpretación se entendería que se consideran operaciones efectuadas con el público en general cuando por las mismas se expidan comprobantes que cumplan los requisitos del artículo 29-A.

“Artículo 14. Se entiende por enajena-ción de bienes:…

Se entiende que se efectúan enajenacio-nes a plazo con pago diferido o en par-cialidades, cuando se efectúen con clien-tes que sean público en general, se difiera

10Benefis Posibilidad de obtener la devolución del IESPYS pagado


que cumplan con todos los requisitos a que se refiere el artículo 29-A del Código Fiscal de la Federación.

Énfasis añadido

En este Decreto se estableció un beneficio fiscal de deducir las cuentas y documentos por pagar por las adquisiciones de mer-cancía que hubieran realizado dentro del período de noviembre y diciembre de 2007, las Personas Morales que tributaran en el Ti-tulo II del Impuesto Sobre la Renta, siempre y cuando al menos el �0% de sus operaciones las efectúen con el público en ge-neral y que estas cuentas y documentos por pagar se pagarán en el ejercicio fiscal 2008.

En este supuesto, el propio Decreto define que tipo de operacio-nes NO se consideran realizadas con el público en general, “cuando por las mismas se expidan comprobantes que cumplan con todos los requisitos a que se refiere el artículo 29-A del Código Fiscal de la Federación”, por lo que aquí se es más con-tundente todavía, al interpretarse que a la falta de uno solo de los requisitos en el comprobante que establece el artículo 29-A del referido Código, se debe concluir que se está realizando la operación con público en general, con independencia de que el cliente sea Persona Física o Persona Moral o si el cliente vaya o no a deducir para efectos fiscales la mercancía adquirida por la operación realizada.

Por último es de destacarse que, incluso la propia Ley del Impues-to Especial Sobre Producción y Servicios, establece en su artículo 8, inciso d) lo siguiente:

“Artículo 8. No se pagará el impuesto establecido en esta Ley:…

d) Las de cerveza, bebidas refrescantes, puros y otros tabacos labrados, que se efectúen al pú-blico en general, salvo que el enajenante sea fabricante, productor, envasador, distribuidor o importador de los bienes que enajene. No goza-rán del beneficio establecido en este inciso, las

C.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave [email protected]

Benefis

enajenaciones de los citados bienes efectuadas por comerciantes que obtengan la mayor parte del importe de sus ingresos de enajenaciones a personas que no forman parte del público en general. No se consideran enajenaciones efec-tuadas con el público en general cuando por las mismas se expidan comprobantes que cumplan con los requisitos a que se refiere el artículo 29-A del Código Fiscal de la Federación.…”.

Énfasis añadido

Por todo lo anterior, no hay duda que se debe calificar la ope-ración realizada con el público en general, según los requisitos con los que se hubiera expedido el comprobante fiscal, con inde-pendencia de si se trata de una Persona Física o Moral.

Luego entonces tenemos que si al momento de consumir gasoli-na o diesel, se expide un comprobante con requisitos fiscales, no se caería en el hecho generador del tributo en comento por no tratarse de venta final al público en general.

CONCLUSIÓN

Como se ha podido observar existen grandes posibilidades de otorgar un beneficio fiscal a la empresa que usted representa, logrando con ello generación de liquidez y seguridad jurídica, debiendo aplicar la estrategia más adecuada para cada caso en específico y no sólo argumentar lo comentado en este artículo, sino incluir otros elementos existentes con los cuales segura-mente le dará como resultado el éxito del asunto.


12Benefis

En fechas recientes, el Pleno de la Sala Superior del Tri-bunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa publicó el precedente identificado con el rubro “BENEFICIOS EMPRESARIALES.- SU CONCEPTO PARA EFECTOS DE

CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN E IMPEDIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA”1.

Mediante dicho precedente se trata de definir el concepto de beneficio empresarial contenido en el artículo 7 del Modelo de Tratado para evitar la doble imposición e impedir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta de la Organización para la

Nuevo precedente en materia de aplicación

de tratadosCooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), que es el Modelo de tratado impositivo que México ha utilizado como base en prácticamente todos los tratados de doble imposición que ha celebrado y que se encuentran actualmente en vigor.

El alcance del concepto de beneficio empresarial a la luz del ar-tículo 7 del Modelo de Tratado ha sido un tema sumamente de-batido entre las autoridades fiscales y los contribuyentes en los últimos años, lo que en ocasiones ha dado lugar a la emisión de resoluciones liquidantes de créditos fiscales, en las que el Fisco mexicano ha considerado que ciertos tipos de ingresos se en-cuentran sujetos a retención en el país al no constituir beneficios

1 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Sexta Época, Año II, Noviembre de 2009, pp.14-15.

Nuevo precedente en materia de aplicación de tratados12Benefis

14Benefis 14Benefis Nuevo precedente en materia de aplicación de tratados

empresariales en los términos del artículo menciona-

do. De ahí la importancia que tiene el que los contribuyentes cuenten con una definición clara de lo que

comprende el término beneficio empresarial.

El precedente en cuestión representa un avance en esa dirección puesto que establece que debe acudirse a la legislación nacional para esclarecer qué constituye una actividad empresarial, por lo que de conformidad con lo señalado por el artículo 16, fracción I del Código Fiscal de la Federación y lo dispuesto por el artículo 75 del Código de Comercio, de aplicación supletoria a la mate-ria tributaria de acuerdo con lo determinado por el artículo 5 del Código Tributario Federal, puede concluirse que la actividad em-presarial abarca toda actividad lícita de la que se puede obtener un ingreso.

Considero que esto último es parcialmente correcto, puesto que la aplicación correlacionada de las porciones normativas mencio-nadas debe llevar a concluir que solamente constituirá actividad empresarial aquélla que encuadre en alguna de las hipótesis contenidas en el artículo 75 del Código de Comercio y no cual-quier actividad lícita de la que pueda derivarse la obtención de ingresos.

Por otra parte, en la decisión judicial que se comenta se señala que jurídicamente no puede concluirse que el ingreso prove-niente de todas las actividades deba considerarse automática-

mente beneficio empresarial, para los efectos de los Tratados de Doble Imposición, pues éstos, a lo largo de su articulado, regulan los diversos ingresos que se pueden obtener, señalando en cada caso, el tratamiento que deben tener, siendo los beneficios em-presariales sólo uno de los múltiples ingresos que son suscepti-bles de ser percibidos.

En un punto de vista particular, considero que la anterior conclu-sión puede dar cabida a interpretaciones erróneas, puesto que los beneficios empresariales no constituyen un tipo de ingre-so que únicamente se encuentre regulado por el artículo 7 del Modelo de Tratado, sino que por el contrario, tratándose de los ingresos obtenidos por las sociedades, todos los ingresos obteni-dos constituyen beneficios empresariales. Es decir, los beneficios empresariales constituyen el género y los diversos ingresos regu-lados de manera particular por los demás artículos del Modelo de Tratado solamente representan una especie del género.

Por ello, el párrafo 59 de los Comentarios de la OCDE al artículo 7 establece que aún cuando no fue necesario incluir en dicho Con-venio Modelo la definición de “beneficios”, este concepto debe entenderse para efectos del mismo artículo 7 y de cualquier otra disposición del Convenio Modelo como una concepción amplia que incluye todos aquellos ingresos derivados de la realización de un negocio o empresa y que dicho significado corresponde al tér-mino que generalmente es utilizado en las legislaciones fiscales de la mayoría de los miembros de la OCDE.

En el mismo sentido, el párrafo 62 de los referidos Comentarios de la OCDE señala que el multicitado artículo 7 del Convenio Mo-delo será aplicable a los beneficios empresariales que no proven-gan de alguna categoría de ingreso prevista por un artículo espe-cial y, adicionalmente, señala que les será aplicable dicho artículo 7 en los casos en que exista establecimiento permanente.

En otras palabras, los beneficios empresariales estarán sujetos a las disposiciones del artículo 7 del Convenio Modelo (y por ende estarán sujetos a imposición en el país de residencia del precep-tor, salvo que éste cuente con un establecimiento permanente en el país de fuente y los beneficios sean atribuibles a dicho estable-cimiento), en la medida en que no se encuentren regulados por otras disposiciones del propio Convenio que constituyan normas especiales aplicables a ciertas especies particulares de ingresos (tales como intereses, regalías, etc.).

Así pues, los comentarios de la OCDE con respecto al alcance del término “beneficio empresarial” permiten evidenciar que todos los ingresos derivados de la realización de una actividad empresarial constituyen per se un beneficio empresarial que, en principio, se encontraría regulado por el artículo 7 del Convenio

15Abril - Junio 2010 BenefisBenefis15Abril - Junio 2010

Modelo, salvo que se trate de una especie particular de beneficio que se encuentre regulado de manera específica por otro de los artículos del Convenio, pues en ese caso tendrán que aplicarse las disposiciones particulares que se contienen en la porción norma-tiva aplicable.

Precisamente por lo anterior, considero que la conclusión del Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa puede llevar a interpretaciones erróneas, pues en dicha resolución se sostiene que no puede concluirse que todo ingreso derivado de la realización de una actividad empresarial lícita pueda considerarse beneficio empresarial para los efec-tos de dichos Tratados, sino que de acuerdo con dicho órgano jurisdiccional el fruto de las actividades de una sociedad puede dar lugar a distintos ingresos como aquéllos derivados de ven-tas inmobiliarias, dividendos, intereses, regalías, etc., que tienen un tratamiento especial en los distintos artículos del Convenio Modelo.

En efecto, si bien coincido con lo enunciado en el precedente de referencia en el sentido de que no todas las rentas o ingresos percibidos por una sociedad se encontrarán forzosamente regu-lados por el artículo 7 del Convenio Modelo, esto no implica con-cluir que por ello los ingresos percibidos por dicha entidad dejen de pertenecer al género “beneficio empresarial”.

Por el contrario, en caso de que se concluya que alguna clase de ingreso obtenido por una sociedad se encuentra regulado por una disposición distinta del artículo 7 del Convenio Modelo, esto sólo implica interpretar que el ingreso de que se trate es un be-neficio empresarial que reviste ciertas características particula-res (en cuanto al acto jurídico que le da origen), que implican la aplicación de una norma especial que por ende prevalece sobre la norma general que constituye el artículo 7 del Convenio Mo-delo.

Sostener simplemente que aquellos ingresos que por su natu-raleza se encuentran regulados por alguna de las normas espe-ciales del Convenio Modelo (distintas del artículo 7 de dicho ins-trumento) implica que dichas partidas no constituyen beneficios empresariales, puede dar lugar a falsas consideraciones acerca de la naturaleza esencial de los ingresos de una Persona Moral, tal como lo que hoy en día se plasma en la fracción VI, del artículo 210 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

El citado artículo 210 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta es-tablece diversas definiciones aplicables respecto del Título V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, relativas a distintas clases de ingresos reguladas en dicho Título.

Específicamente, la fracción VI se-ñala que se considerarán ingresos por actividades empresariales los derivados de las actividades a que se refiere el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación. Sin embargo, dicha fracción también señala que no se consideran incluidos los ingresos a que se refieren los artículos 179 al 207 de la propia Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Es decir, la citada fracción VI del artículo 210 de la Ley del Impues-to Sobre la Renta expresamente excluye todos aquellos ingresos que se encuentran reglados por normas especiales del Título V del alcance de la definición del término “actividades empresaria-les”.

Planeación Fiscal Internacional

16Benefis

Si se considera que las actividades empresariales a que se refiere el artículo 16 del Código Fiscal de la Federación son, entre otras, aquéllas que tienen la naturaleza de comerciales y, por ende, se encuentran incorporadas aquellas actividades realizadas por agentes de comercio (tales como las Sociedades Mercantiles), resulta lógico concluir que los ingresos percibidos por las So-ciedades Mercantiles por virtud de la realización de actividades comerciales constituyen beneficios empresariales, conforme a lo antes expuesto.

Luego entonces, para los efectos del Título V de la Ley del Impues-to Sobre la Renta, mediante la citada fracción VI del artículo 210 se pretende establecer que el término beneficios empresariales contenido en los tratados, que como hemos visto anteriormente comprende los ingresos obtenidos por Sociedades Mercantiles por los actos de comercio que llevan a cabo, no puede incluir nin-guno de los ingresos que se regulan de manera específica por el Título V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, dejando así de reconocer que en el caso de sociedades mercantiles, los ingresos contenidos por el citado Título V constituyen especies del género beneficios empresariales.

Precisamente por lo anteriormente señalado considero que la conclusión de la tesis que glosamos puede dar lugar a interpre-taciones erróneas como la que, a un juicio muy particular, dio lugar a lo señalado en la fracción VI del artículo 210, al estable-cer que los beneficios empresariales únicamente se encuentran comprendidos por el artículo 7, mientras que las demás normas especiales contenidas en otros artículos del Convenio Modelo re-gulan rentas distintas de un beneficio empresarial.

En este sentido, aunque el precedente que se comenta constitu-ye un avance en la dirección correcta, se considera que el Pleno de la Sala Superior debió además abordar el alcance de la apli-cación del artículo 21 de la Convención Modelo de la OCDE, en los casos en los que un beneficio empresarial no se encuentra regulado por ninguno de los artículos que establecen reglas es-pecíficas para determinados tipos de ingresos, el cual se refiere a otros ingresos.

De acuerdo con el artículo 21 de la Convención Modelo, los in-gresos obtenidos por un residente de uno de los Estados Contra-tantes que no se encuentre regulado por alguno de los artículos contenidos en el propio tratado de doble imposición, solamen-te podrán ser gravados por ese Estado (Estado de residencia de quien genera el ingreso).

A partir de una lectura aislada del contenido del mencionado ar-tículo 21, pareciera que los beneficios empresariales que no se ubiquen en alguno de los artículos del tratado de doble impo-sición que reglamentan de forma especial a un tipo de ingreso, deberían situarse en dicha porción normativa.

Sin embargo, este tema en particular ha sido ampliamente deba-tido en el ámbito fiscal internacional y se ha concluido, de mane-ra uniforme, que los ingresos a que se refiere el artículo 21 de la Convención Modelo corresponden a ingresos que no derivan de la realización de una actividad empresarial; es decir, son ingresos que si bien son percibidos por la persona a la que le aplica el Tra-tado no corresponden a un beneficio empresarial, por lo que los beneficios empresariales no se pueden ubicar en dicho supuesto normativo.

En atención a esto último, considero que el precedente que he comentado debió abordar el alcance que tiene el artículo 21 de la Convención Modelo cuando se ha concluido que se está en presencia de un beneficio empresarial que solamente se sitúa en la hipótesis normativa contenida en el artículo 7 de los Tratados de Doble Imposición, puesto que de esa manera se habría abor-dado la problemática que se suscita en estos casos de manera integral.

Lic. Adalberto Valadez Herná[email protected]

Chevez, Ruiz, Zamarripa y Cía.

16Benefis Nuevo precedente en materia de aplicación de tratados


Optimización Fiscal Estratégica

Optimización fiscalen las empresas

En la actualidad las empresas compiten por tener mejores costos en sus productos, ya sea que produzcan o que simplemente los comercialicen. Nosotros como asesores fiscales-financie-ros hemos participado en infinidad de restructuraciones financieras, apoyando en disminuir los costos de producción o venta y los gastos de operación, compartiendo experiencias de

uno y otro empresario, siempre buscando la eficiencia y los menores costos posibles.

1�Benefis Optimización fiscal en las empresas

su situación actual, su pasado y sus obliga-ciones futuras.

Segundo paso: La elaboración de una pro-yección fiscal-financiera de la operación de la empresa en el ejercicio en cuestión.

Diagnóstico fiscal

La importancia de esta herramienta en las empresas es incalculable, pues de aquí se des-prende toda la información de la empresa y su actuación fiscal:

Obligaciones de la empresa regis-tradas en la Secretaría de Hacienda: se puede corroborar que la empresa esté cum-pliendo en tiempo y forma con todas sus obligaciones, cosa que no es menor, ya que la autoridad tiene altos índices de recauda-ción derivado de la aplicación de infraccio-nes a contribuyentes que por alguna razón han incumplido sus obligaciones fiscales y “cuidado”, no estamos hablando de pagar algún impuesto, sólo estamos hablando de cumplir con una obligación que está dada de alta. Alármense quienes ni siquiera rea-lizan esa actividad y por esta razón se les olvida cumplir con la presentación de una declaración estadística.

Impuestos a que está obligada: ya sea sólo a declarar, causar y hasta poste-riormente pagar; situación de gran impor-tancia, pues la gran cantidad de impuestos existentes (ISR, IETU, IDE, IVA) pueden gene-rar algún pago excesivo o la no recupera-ción de algún impuesto pagado.

Saldos a favor de contribuciones: es una constante que en este rubro se encuen-tren verdaderas joyas que le proporcionan un gran respiro financiero a la empresa, aquí encontramos todos los impuestos que se han causado y se han pagado, pero que por alguna razón se quedaron ya sea como saldo a favor o como pagos de lo indebido. Ya identificados podemos definir el mejor camino para su recuperación, a través de alguna de las figuras jurídicas existentes en el derecho fiscal, la devolución, la compen-sación universal, el acreditamiento, entre otras.

El empresario sabe que para ganar un cliente la clave es el servicio, y también ha experimenta-do que el tener un buen producto con un buen servicio, no es suficiente para darse cuenta que los clientes en muchas ocasiones se han arries-gado a adquirir otro producto u otro servicio sólo por el costo.

Hoy en día las empresas buscan menores cos-tos, mejorar su eficiencia en uso de herramien-tas, teléfonos, celulares, internet, aplicación de programas “paper less”, etc., así como otro tipo de programas que resultan muy interesantes como son los de cerrar filas en torno a la jor-nada de trabajo; es decir, los empleados deben terminar su trabajo en el horario de la empresa, evitando horas extras y desde luego evitando gastos operativos innecesarios como son gasto de energía eléctrica y todos los que conlleva el “quedarse tarde a trabajar”.

No es de extrañar y sería una locura no hacerlo, buscar la optimización de los recursos en mate-ria fiscal; los costos impositivos son muy altos en la actualidad. Desde luego hablamos desde el punto de vista financiero, no vamos a discutir que tan alta es la tasa impositiva del Impuesto Sobre la Renta (ISR) en relación al Producto In-terno Bruto, ni tampoco nos adentraremos en la perversa existencia de dos impuestos “Direc-tos” como lo es el propio ISR y el Impuesto Em-presarial a Tasa Única (IETU). Nuestro interés va solamente a lo costoso que en estos momen-tos resulta para las empresas chicas, medianas y grandes los impuestos que pagan, así como la forma de determinar el monto de estos im-puestos y las variables u opciones que se pue-den tener en la relación de sus actividades y en el esquema de tributación.

Ahora bien, ¿qué se puede hacer? o más bien ¿qué se debe hacer?, ¿cuál es la obligación de la empresa en esta materia? Lo primero es co-nocerse como contribuyente, qué actividades realiza y cuál es su repercusión en el mundo impositivo.

Para esto se deben implementar programas que nos arrojen los elementos indispensables para conseguir ese objetivo, y los más comunes son:

Primer paso: La elaboración de un diag-nóstico fiscal, el cual nos va a poner en blanco y negro la situación actual de la em-presa en relación a sus obligaciones fiscales,

1

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favor de nuestros accionistas y quitarnos de encima este in-greso fiscal.

Deducciones por rubro, separando en primer término las financieras y posteriormente definiendo y determinando las fiscales, destacando principalmente la deducción por in-versiones y la deducción de los efectos de la inflación (ajuste anual por inflación deducible).

Con la información anterior podemos crear estructuras Ad-Hoc en el plano fiscal para optimizar la carga tributaria de la empre-sa y del empresario. Como ejemplo manejaré las: Sociedades Cooperativas de Producción de Bienes o Servicios.

Cabe señalar que las Sociedades Cooperativas de Producción a las que se hace referencia en el presente artículo NO son aquéllas de las cuales algunos contribuyentes han abusado de manera ex-cesiva bajo la figura del outsourcing y que la autoridad correcta-mente desaprueba en su aplicación y que así lo ha dado a cono-cer a través de diversos comunicados y/o criterios normativos.

Lo más importante: no es una receta de cocina, obviamente de-bemos “estar” perfectamente encuadrados en el supuesto nor-mativo de la Ley de la materia (Ley General de Sociedades Coo-perativas); es decir, debemos realizar actividades de Producción de Bienes y Servicios, como ejemplo, no se puede desde un pun-to de vista muy particular, constituir una Sociedad Cooperativa para actividades de compra venta de bienes, ya que “los debes producir”.

La utilización de estas entidades jurídicas con regulación propia nos permite adecuadamente optimizar los impuestos, solo tene-mos que tomar en cuenta los puntos finos para implementar este tipo de Sociedades para la realización de las actividades.

Cuentas con beneficios fiscales: este rubro también es de gran importancia, aquí encontramos los fondos suficien-tes para proveer de recursos a los accionistas sin costo fiscal a través de cuentas como: la Cuenta de Capital de Aportación Actualizada o la Cuenta de Utilidad Fiscal Neta. Asimismo este análisis nos arrojará el Costo Fiscal de las Acciones, las Pérdi-das Fiscales Pendientes de Amortizar, Coeficiente de Utilidad para efectuar los pagos provisionales del Impuesto Sobre la Renta; dato importantísimo, pues en ciertas ocasiones hemos detectado errores que derivan en costos adicionales a la em-presa por concepto de multas, recargos y actualización de contribuciones.

Proyección de resultados fiscales financieros

Definido un expediente integral de la empresa, conocidas todas sus obligaciones y qué beneficios o derechos fiscales tiene a su favor, la siguiente recomendación será determinar nuestras acti-vidades por ejercicio fiscal; de esta forma estaremos en posibili-dad de conocer:

Ingresos en el ejercicio y de que provienen estos ingre-sos: de la producción y venta de productos, de la comerciali-zación, o bien, de la prestación de servicios.

Ingresos estimados por rubros pero de manera men-sual y cuál es su impacto fiscal en el anticipo de impuestos tanto de ISR, como de IETU.

Ingresos fiscales y su causa principal, como por ejem-plo ingresos fiscales por venta de activos fijos y terrenos, o el más común, ingreso fiscal por tener deudas superiores a los activos financieros (ajuste anual por inflación acumula-ble), este último caso importante pues en ciertos momentos y bajo situaciones específicas podemos capitalizar pasivos a

Optimización Fiscal Estratégica

20Benefis Optimización fiscal en las empresas

Beneficios fiscales de realizar actividades a través de una Socie-dad Cooperativa de Producción de Bienes o Servicios:

Calcular sus impuestos en términos del Título IV, Capitu-lo II, Sección I de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, por cada uno de los socios, principio de división de ingresos y pago de impuestos en base a tarifa progresiva.

Distinción precisa entre distribución de utilidades y pago de rendimientos durante el ejercicio en curso, indepen-dientemente de la existencia de utilidades “retenidas” de ejer-cicios anteriores.

El pago del impuesto será diferido hasta el momento en que se distribuyan las utilidades generadas, con un princi-pio importantísimo que debemos atender, se podrá pagar so-cio por socio aún y cuando los pagos sean en fechas y ejerci-cios posteriores, por lo que la utilidad diferida en la Sociedad Cooperativa se podrá pagar paulatinamente según se vayan liquidando las utilidades a los socios.

Otro punto fino igual de relevante que los anteriores, es la posibilidad de acreditar por parte de la Persona Física el impuesto pagado por la Sociedad Cooperativa, lo que nos permite planear adecuadamente cuándo distribuir y pagar las utilidades “retenidas” y combinar con otros ingresos el acreditamiento del impuesto pagado por la sociedad y de esta forma pagar un solo impuesto, e inclusive lograr la devo-lución del mismo.

La distribución de las utilidades generadas y retenidas en el tiempo tiene un orden de distribución, situación per-fectamente aprovechable bajo el principio que se maneja similar al del método “PEPS”, que consiste en que “las prime-ras utilidades generadas, serán las primeras utilidades distri-buidas”. Este principio si lo manejamos adecuadamente con una fusión a una empresa con “CUFIN”, nos arrojará una herra-mienta de lo más eficaz en el logro de la optimización de los impuestos en las empresas.

Esto es una pequeña muestra de lo que se puede hacer con dos herramientas fundamentales, la proyección de resultados fisca-les-financieros y el conocimiento e interrelación de las leyes y sus diferentes apartados y efectos.

L.C.P. y M.I. Carlos Alberto Flores [email protected]

Taxus Expertos Tributarios


Efectos jurídico-fiscales de laseconomías de opción

Economías de Opción

22Benefis

En el quehacer coti-diano de todo em-presario, tanto la reducción de costos

como la maximización de la uti-lidad, son tareas necesarias para

originar el resultado fundamental que le da razón de ser a la empresa,

que es la rentabilidad o generación de utilidades.

Ahora bien, los resultados entendidos como rentabilidad son el objetivo medular de la Em-

presa, mientras que los resultados entendidos como recaudación son el motivo de existencia del

Fisco.

Resulta evidente que de ello se derivan múltiples si-tuaciones de tensión, polémica y controversia entre

Fisco y Empresa.

Uno de los puntos más controvertidos al respecto, es el re-lativo a la existencia o no del derecho del ciudadano en su rol de contribuyente de elegir el camino negocial o con-tractual con menor costo fiscal, o lo que es lo mismo, de ejercer las llamadas economías de opción.

En este aspecto cabe señalar que el mundo se ha divido en dos:

1. De un lado tenemos los sistemas restrictivos, a los que podríamos identificar como sistemas que responden a la doctrina del llamado fraus legis o fraude de Ley.

Entre estos sistemas podemos identificar los casos de Es-paña e Israel.

2. Del lado contrario tenemos los sistemas permisivos, o de la doctrina de la libre elección, en los que se reconoce el derecho de los contribuyentes a ejercer la economía de opción; es decir, a elegir la vía con menor costo de impues-tos.

Entre los sistemas permisivos o de la teoría de la libre elec-ción destacan los Estados Unidos de Norte America (con el famoso caso Helvering Versus Gregory, resuelto por la Corte Suprema de aquella Nación desde el año de 1934) y Australia (por virtud de resoluciones de su Tribunal de Casación).

En México, tan no existe una cláusula o regla general antie-lusión (antiavoidance rules) que al intentar introducirla, el Presidente Vicente Fox en la parte final de su período (bajo la forma de una adición al aritículo 5 del CFF con el concep-to de la preminencia del fondo sobre la forma o teoría de

los actos artificiales o impropios), se la rechazó el Senado de la República. Con dicho antecedente cabria preguntar: ¿Es válido el ejercicio de las economías de opción en México?

Y al respecto, in genere tendríamos que contestar que sí, pero ese sí, es siempre y cuando se reúnan y respeten una serie de condiciones tanto genéricas como específicas.

Entre las genéricas tenemos las siguientes:

Siempre y cuando:

No se haga uso de engaños (artículo 108 CFF)

No se simulen actos (artículo 109 fracción IV CFF y artículo 213, parte final LISR)

Se tenga una razón de negocios (Busi-ness Purpose Test, o Valid Comercial Rea-sons) (artículo 18-A CFF y criterio de SCJN)

Se tenga fecha cierta

Se respete la naturaleza e individuación jurídica de la o las figuras jurídicas invo-lucradas

No se violen pautas antielusión especí-ficas (V.gr. Capitalización Delgada o Arms Lengt en Precios de Transferencia)

Efectos jurídico-fiscales de las economías de opción

2�Abril - Junio 2010 Benefis

Al respecto, por su interés acer-ca de esta temática resulta per-

tinente citar un criterio reciente del Ministro José Ramón Cossío

Díaz, sobre las condiciones de vali-dez de los actos jurídicos y contratos

por lo que ve a sus efectos fiscales.

Tal criterio de referencia es el siguiente:

CAUSACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES. LA CARGA DE LA PRUEBA DE QUE UN ACTO, HECHO O NEGOCIO JURÍDICO ES ARTIFICIOSO RECAE EN QUIEN HACE LA AFIRMACIÓN CORRESPONDIENTE. Las operaciones no prohibidas legalmente que lleven a cabo los contribuyentes -entre ellas, las inversiones en acciones- cuentan con presunción de licitud, si en ello coincide el que no se presentan como ajenas a la prác-tica comercial ordinaria. Por tanto, cuando se alegue que una determinada operación no revela la intención de realizar una inver-sión real, sino que tiene un propósito espe-culativo que únicamente pretende eludir el impuesto correspondiente, la parte que propone tal argumento debe aportar los elementos que acrediten la ausencia de sustancia jurídica. Así, para probar el ca-rácter artificioso de una operación ante la autoridad jurisdiccional, debe argumentar-se, por ejemplo, atendiendo a si: la opera-ción tiene una repercusión económica neta en la posición financiera del contribuyente; existe una razón de negocios para la reali-zación de la operación; al efectuar la tran-sacción podía razonablemente anticiparse la generación de una ganancia, previa a la consideración de los efectos fiscales de la operación; o bien, la medida en la que el particular se hubiera expuesto a sufrir una pérdida bajo circunstancias ajenas a su con-trol. Todo lo anterior, sin dejar de reconocer que el tema aludido resulta de particular complejidad, por lo que las cuestiones pro-puestas como elementos para la valoración de cada caso no son más que una aproxi-mación que no pretende ser la guía rectora definitiva de los juicios que versen sobre el carácter artificioso o abusivo de una opera-ción, o sobre su plena validez.

Amparo en revisión 297/2008. Servicios Ad-ministrativos Grupo Casa Saba, S.A. de C.V. 3

Lic. Gustavo Amezcua Gutié[email protected]

Amezcua Álvarez

de septiembre de 2008. Cinco votos. Ponen-te: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Juan Carlos Roa Jacobo.

El subrayado es nuestro

Las condiciones de validez específicas son sumamente va-riables, tanto como la posibilidad de involucramiento de figuras jurídicas específicas que sean conformes con las di-versas razones o modelos de negocio que pudieren llegar a existir.

NOTA EDITORIAL:

Recordemos que el uso de jurisprudencias o tesis como la aquí plasmada por el autor es decisión propia del contribu-yente, ya que estas son un mero marco de referencia res-pecto de una situación en específico ya resuelta por un juz-gador, y que pudiera ser invocada en alguna controversia ante los tribunales competentes cuando algún particular se ubique en una situación similar a la tesis en cuestión.

Economías de Opción

24Benefis

Análisis sobre la legalidadde los cobros que realiza la Comisión Federal de

Electricidad, y su eventual impugnación


26Benefis

El abordar los temas de legalidad y constitucionalidad, siempre han significado un verdadero problema tanto para el sector empresarial como profesional, derivado de la gran técnica jurídica que es exigida por los Tribunales

Federales para su tramitación, así como las distintas reglas proce-sales y sustantivas que deben de observarse para la impugnación de una resolución o de un acto de autoridad.

Ahora bien, debemos reflexionar sobre el hecho de que la deter-minación de créditos fiscales a cargo de las empresas, no es una facultad exclusiva de las distintas autoridades fiscales, pues en la especie también es una facultad ejercida por la Comisión Federal de Electricidad.

En efecto, hoy en día la Comisión Federal de Electricidad median-te el ejercicio de sus facultades lleva a cabo la determinación de créditos fiscales a cargo de los gobernados, cuya naturaleza jurí-dica deviene de los aprovechamientos, situación que se ilustra de conformidad con el precedente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, publicado en la revista de dicho órgano jurisdiccional el pasado mes de noviembre de 2009, y que es del tenor siguiente:

VI-TASR-XII-II-29 1. “AVISO–RECIBO de consumo de energía eléctrica, emitido por la empresa de par-ticipación estatal denominada , Com-pañía de Luz y Fuerza del Centro, S.A., el documento que lo contiene constituye la determinación de un crédito fiscal cuya na-turaleza jurídica devine de los aprovecha-mientos, por tanto, para obtener la medida cautelar relativa a la suspensión del proce-dimiento administrativo de ejecución, debe garantizarse el interés fiscal por cualquiera de los medios permitidos por el Código Fis-cal de la Federación. (27).”

Por lo que, la Comisión Federal de Electricidad a través de la determinación del consumo de ener-gía eléctrica y su correspondiente cuota de pago, consignada en el “aviso-recibo”, impone créditos fiscales a cargo de los gobernados como resultado de la prestación del servicio de energía eléctrica que brinda el Estado.

Conforme a lo anterior, la invasión en la esfera jurí-dica del gobernado que realiza la Comisión Federal de Electricidad, nos llevó a desarrollar el presente estudio técnico sobre la procedencia del recurso de revisión en la vía administrativa, el juicio contencioso administrativo en la vía jurisdiccional, y excepcional-mente la procedencia del juicio de amparo.

Así pues, a 200 años de la Independencia de México y 100 años de la Revolución Mexicana, podemos ver que muchas cosas en materia de legalidad y constitucionalidad no han cambiando, en virtud de que aún en pleno siglo XXI todavía es recurrente encontrar resoluciones y actos de autoridad carentes de los re-quisitos más esenciales para que válidamente puedan afectar la esfera jurídica de los gobernados, refiriéndonos a la debida fun-damentación y motivación.

En efecto, nuestra Constitución tuvo su inspiración en la Constitu-ción Francesa de 1793, especialmente en la montañesa, pasando por la Constitución de Cádiz del 19 de marzo de 1812, jurada el 30 de septiembre de 1812 y promulgada el 4 de octubre de 1814; la Constitución de 1824; la primera de las siete leyes de 1836; las Bases de Organización Política de la República Mexicana del 12 de junio de 1843; El Estatuto Provisional de la República decreta-do por Ignacio Comonfort del 15 de mayo de 1856; la Constitu-ción jurada el 5 de febrero de 1857 y su reforma del 10 de junio de 1898; hasta la constitución del 5 de febrero de 1917, no se ha hecho una modificación efectiva a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

1 RTFJFA. Sexta Época. Año II. No. 23. Noviembre 2009. p. 273.


27Abril - Junio 2010 Benefis27Abril - Junio 2010 27Abril - Junio 2010

Su impugnación no debe acotarse únicamente a los principios de legalidad y seguridad jurídica en materia de legalidad, sino también por lo que refiere a temas de constitucionalidad por vio-lación a las garantías individuales.

De tal suerte que, para poder desarrollar tan polémico tema, es necesario definir en primera instancia, ¿cuál es la naturaleza ju-rídica de la Comisión Federal de Electricidad?, ¿es legal o no la determinación de la cuota de pago correspondiente por el con-sumo de energía eléctrica?, y ¿con qué medios de defensa cuenta el gobernado para combatir tal determinación?

Inicialmente podemos comentar, que la Comisión Federal de Electricidad es un organismo público descentralizado con per-sonalidad jurídica y patrimonio propio, integrante de la Admi-nistración Pública Federal paraestatal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley del Servicio Público de Ener-gía Eléctrica y artículo 1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

En adición a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución Política de los Esta-dos Unidos Mexicanos, en relación con los numerales 1, 7, 8, 9, fracción I, 25, 30 y 31 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de la energía eléctrica corresponde exclusiva-mente al Estado.

De lo que se desprende que la Comisión Federal de Electricidad en su carácter de organismo público descentralizado, presta el servicio de suministro de energía eléctrica a quien lo solicite, mediante la celebración del contrato de suministro de energía eléctrica.

Ahora bien, debido a las circunstancias cambiantes en la socie-dad, en la que se da el intercambio de bienes y servicios en una nueva dinámica, las partes acuerdan sus voluntades, pero no son ellas las que determinan el contenido ni la extensión de los efec-tos jurídicos que se producen.

Luego entonces, los contratos por los que un particular utiliza un servicio público, se denominan contratos de adhesión, entre los que se encuentra el de suministro de energía eléctrica, acuerdo por el cual de primer momento la relación que se entabla entre

Consultoría y Litigio Fiscal

2�Benefis

la Comisión Federal de Electricidad y los gobernados, con motivo del servicio de suministro de energía eléctrica, es la de un contra-to de adhesión.

Lo anterior es así, toda vez que en el contrato de adhesión no existe autonomía de la voluntad de las partes, sino que es el órgano descentralizado el que establece las condiciones, y los usuarios simplemente se limitan a aceptarlas, justificándose tal imposición en que las aludidas exigencias contractuales derivan de disposiciones de carácter imperativo que protegen el interés público.

De este modo, es claro que los actos emitidos por la mencionada Comisión con fundamento en la Ley del Servicio Público de Ener-gía Eléctrica y demás ordenamientos aplicables, en ejercicio de la función pública que realiza como ente de la Administración Pú-blica Federal, consistente en la prestación del servicio de energía eléctrica, son actos administrativos.

Así es, son actos de autoridad emitidos con base en facultades de decisión establecidas en la Ley, que constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, de ahí, que en al-gunos casos deba considerarse a la Comisión Federal de Electri-cidad como una autoridad administrativa para efectos del juicio de amparo.

Recordemos que desde el año pasado se dio una gran oleada de amparos, precisamente para combatir la violación a las garantías individuales en que incurría la paraestatal, reclamándose medu-larmente por los quejosos “la determinación, facturación, y cobro con apercibimiento de corte de la energía eléctrica, respecto del rubro demanda facturable, contenido en el aviso-recibo co-rrespondiente a dicha facturación.”

De tal modo que, la procedencia del amparo en comento se sus-tentaba como la había interpretado la Segunda Sala de la Supre-ma Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a. /J. 66/ 2004, que aparece como sigue:

ENERGÍA ELÉCTRICA. EL APERCIBIMIENTO IM-PLÍCITO DE CORTE DEL SERVICIO QUE CON-TIENE EL AVISO-RECIBO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD, A TRAVÉS DE LA LEYENDA “FECHA LÍMITE DE PAGO”, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. La Comisión Federal de Electricidad es un organismo público descentra-lizado que cuenta, entre otras facultades legales, con la de prestar el servicio público de energía eléctrica; para proceder al cobro de la facturación normal por consumo de la citada energía, expide el documento denominado aviso-recibo, el cual recientemente ha cambiado de formato, pues se sustituyó la leyenda que se colocaba en el mar-gen superior derecho del anverso de texto “corte

a partir de” por la de “fecha límite de pago”, y al reverso del documento se imprimen diversos artí-culos que sustentan la emisión del acto de cobro. En estas condiciones, es inconcuso que el docu-mento mencionado contiene un apercibimiento implícito de corte del suministro del servicio pú-blico de energía eléctrica, toda vez que por impe-rativo del artículo 26 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que se invoca al reverso del recibo, el organismo de referencia está faculta-do para realizar el corte del servicio por falta de pago oportuno de la energía eléctrica durante un periodo normal de facturación, sin que para ello



requiera del consenso del consumidor ni la par-ticipación de alguna otra autoridad, lo que lleva a concluir que el apercibimiento implícito que con-tiene el aviso-recibo, en su reciente formato, es un acto de autoridad para los efectos del juicio de amparo, en virtud de que afecta la esfera jurídica de los consumidores en forma unilateral, pues no se trata de una relación de coordinación, sino de una de supra a subordinación.

Sin embargo, en una nueva reflexión el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, abandonó el criterio sostenido en la tesis 2a. /J. 66/ 2004, según

se desprende de la que con el número XXI.1o.P.A. J/25, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gace-ta, Novena Época, Tomo XXX, noviembre de 2009, página 842, de rubro:

ENERGÍA ELÉCTRICA. EL AVISO-RECIBO QUE EXPIDE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICI-DAD QUE CONTIENE LA FRASE “FECHA LÍMITE DE PAGO” NO CONSTITUYE UN ACTO DE AUTO-RIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, PORQUE NO EQUIVALE A UN APERCIBIMIENTO IMPLÍCITO DE CORTE. Este Tribunal Colegiado de Circuito abandona el criterio sustentado en la jurisprudencia XXI.1o.P.A. J/24, de rubro: “ENERGÍA ELÉCTRICA. EL APERCIBIMIENTO IMPLÍCITO DE CORTE DEL SERVICIO QUE CONTIENE EL AVISO-RECIBO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRI-CIDAD, A TRAVÉS DE LA LEYENDA ‘FECHA LÍMITE DE PAGO’, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.”, toda vez que una nueva reflexión sobre el tema, partiendo de la interpretación de la fracción I del artículo 26 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en relación con la última parte de ese numeral, y el diverso 35 del reglamento de dicha ley, conduce a sostener que en caso de falta de pago oportuno del servicio de energía eléctrica por facturación normal de su consumo y en los restantes supues-tos previstos en las fracciones III y IV del primero de los dispositivos invocados, la citada comisión no puede proceder a efectuar el corte inmediato del servicio, ya que está obligada a dar un “aviso previo” al usuario con tres días de anticipación a la fecha fijada para el corte, plazo dentro del cual éste puede acudir a regularizar su situación o a liquidar el adeudo correspondiente; por tanto, la leyenda “fecha límite de pago” no puede consi-derarse como apercibimiento implícito de corte, porque no hace evidente la advertencia de la se-ñalada paraestatal de que procederá a suspender el servicio de energía eléctrica.

Además, lo sostenido por los juzgadores encuentra sustento en el criterio que sobre ese mismo tópico ha sustentado el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigé-simo Primer Circuito, en la jurisprudencia J/26, cuyo rubro y texto señalan:

ENERGÍA ELÉCTRICA. EL AVISO-RECIBO QUE EXPIDE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICI-DAD POR EL CONSUMO DEL SERVICIO RELATI-VO, NO CONTIENE UN APERCIBIMIENTO IMPLÍ-CITO DE SU CORTE O SUSPENSIÓN QUE PUEDA CONSIDERARSE COMO UN ACTO DE AUTORI-

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DAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, CUANDO EN ÉL SE ASIENTA LA FRASE “FECHA LÍMITE DE PAGO”. La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurispruden-cia 2a.J./ 66/2004, publicada en la página 524 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIX, mayo de 2004, de rubro: “COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. EL ‘AVI-SO-RECIBO’ DE LUZ CONTIENE UN APERCIBIMIEN-TO IMPLÍCITO, QUE VÁLIDAMENTE PUEDE CONSI-DERARSE ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, MAS NO SUSTITUYE AL ‘AVISO PREVIO’ QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 26, FRACCIÓN I, Y ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.”, determinó que el aviso-recibo expedido por la Comisión Federal de Electricidad por el consu-mo del servicio de energía eléctrica, contiene un apercibimiento implícito de corte o suspensión de éste, cuando en él se anota la leyenda “corte a partir de”, que válidamente puede considerarse como un acto de autoridad para efectos del juicio de amparo, en la medida en que con dicha expre-sión se advierte anticipadamente al usuario la consecuencia prevista en la ley de la materia ante el incumplimiento de pago oportuno del fluido suministrado; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando en dicho aviso-recibo se asienta la frase “fecha límite de pago”, pues ese hecho no puede interpretarse como la prevención de que si no se cumple con el pago oportuno, procederá la sus-pensión o corte inmediato del aludido servicio.

Conforme a los anteriores criterios, los Tribunales Federales y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, han sostenido que res-pecto de los avisos-recibos que contienen la leyenda “Fecha lí-mite de pago 14 MAY 10”, no es jurídicamente válido afirmar que se trata de un apercibimiento implícito de corte, sino sólo que a través de dicho documento la Comisión Federal de Electrici-dad da a conocer al usuario un parámetro de tiempo en el que ordinariamente puede pagar su facturación, empero lo anterior, no constituye una amenaza real de corte, pues dicha amenaza, sólo podrá acontecer ante el incumplimiento de la obligación de pago, y previo aviso al usurario del corte del suministro de energía, según lo dispuesto por el artículo 26, fracción I y último párrafo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, o bien, por virtud de la inserción en el aviso-recibo de la leyenda “corte a partir de” concretizando una fecha cierta para tal evento, -si es que lo que se desea es acudir al amparo- y combatir como acto de autoridad “la determinación, facturación, y cobro con aper-cibimiento de corte de la energía eléctrica, respecto del rubro demanda facturable, contenido en el aviso-recibo correspon-diente a dicha facturación”.

Sin embargo, el tema que se somete a discusión no ha sido ago-tado del todo, sino por el contrario se han abierto una gran can-


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tidad de vías administrativas y jurisdiccionales al respecto, toda vez que el “apercibimiento de corte” no es el único acto de auto-ridad que puede realizar la Comisión Federal de Electricidad, ya que también, entre otros, se encuentra la determinación ordina-ria del consumo de energía eléctrica y su correspondiente cuota de pago, consignadas en la facturación contenida en el aviso-re-cibo que emite la paraestatal, que es un acto totalmente distinto material y procesalmente hablando.

Para abundar más en el tema, cabe mencionar que la Comisión Federal de Electricidad realiza una gran variedad de actos de autoridad, siendo uno de los más importantes el que refiere al cobro por el consumo de la energía, previo cálculo de los costos del suministro de fluido energético y distribuyéndolos en seg-mentos, los cuales a su vez conformarán grupos tarifarios.

De igual forma, la Comisión Federal de Electricidad al realizar la determinación del consumo de energía eléctrica, incluye indebi-damente cobros por conceptos muy específicos denominados “Demanda Facturable”, “Demanda Máxima”, o bien, “Cargos por Demanda”, los cuales representan un 30% de la facturación total que emite dicha Comisión.

Efectivamente, los cobros que emite la Comisión Federal de Elec-tricidad por los conceptos específicos que hemos mencionado y que integran la determinación ordinaria del consumo de energía eléctrica y su correspondiente cuota de pago, constituyen resolu-ciones y/o actos de autoridad que resultan contrarios a derecho, por cuanto hace a que son violatorios a los principios de seguri-dad jurídica y legalidad previstos en los artículos 14 y 16 de nues-tra Carta Magna.

En efecto, la Comisión Federal de Electricidad decide una situa-ción jurídica para los usuarios del servicio de energía eléctrica, instaurando un procedimiento para obtener la determinación del consumo de energía eléctrica y su correspondiente cuota de pago; sin embargo, lo anterior es realizado sin que la citada Comi-sión ajuste su actuación a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

En este contexto, conforme a la facturación que emite la paraes-tatal a través de los “avisos-recibos” correspondientes -los cuales en la actualidad son una impresión de un comprobante fiscal digital-, resulta evidente que éstos no cumplen con la debida fundamentación y motivación que debe contener todo acto ad-ministrativo de autoridad.

Sobre el particular, la Comisión Federal de Electricidad al resol-ver una situación jurídica de los gobernados, mediante la deter-minación de la cuota de pago correspondiente por el consumo de energía, dicho organismo adquiere el carácter de autoridad administrativa e invariablemente afecta la esfera jurídica de los gobernados.

Resulta evidente que la Comisión Federal de Electricidad para efecto de desplegar su actuación y decidir situaciones jurídicas

en perjuicio de los gobernados, deberá estar facultada para ac-tuar en el ámbito de su competencia, por razón de materia, grado y territorio, debiéndose ejercer dichas facultades o atribuciones por los funcionarios expresamente facultados para ello.

De este modo, la voluntad del Estado por conducto del organis-mo descentralizado Comisión Federal de Electricidad, al resolver una situación jurídica en perjuicio de los gobernados y determi-nar la cuota de pago correspondiente por el consumo de energía, debe ser exteriorizada por el servidor público facultado para ello, haciendo constar su voluntad.

En tales condiciones de conformidad con el principio de legali-dad, ninguna autoridad puede ir más allá de la Ley, sino por el contrario sólo puede hacer aquello para lo cual se le facultó ex-presamente, por tanto, cualquier actuación que se separe de la Ley, acarreará invariablemente su ilegalidad o inconstitucionali-dad, según sea el caso.

Por tanto, se podrá observar de la simple lectura y análisis que se realice a cualquier “aviso-recibo”, que el mismo carece totalmente

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de los requisitos a los que hemos hecho mención en supra líneas y ante tales circunstancias procede su impugnación.

En ese tenor, para efecto de impugnar los actos y/o resoluciones dictadas por la Comisión Federal de Electricidad, el particular po-drá agotar diversas vías en materia de legalidad y constituciona-lidad, a través de la interposición del recurso de revisión en la vía administrativa, o a través del juicio contencioso administrativo federal en la vía jurisdiccional, o bien, excepcionalmente, el juicio de amparo por violación a las garantías individuales.

Como premisa fundamental debe tenerse en cuenta que por regla general, la Comisión Federal de Electricidad no puede ser considerada como autoridad y especialmente para los efectos del juicio de amparo, dado que sus actos normalmente derivan de la relación contractual inherente a la prestación del servicio público que tiene encomendado.

En tal virtud, el particular puede impugnar los actos de la Comi-sión y obtener la devolución de los pagos que realizó a la Comi-sión Federal de Electricidad, por los conceptos de “Demanda Fac-turable”, “Demanda Máxima” y “Cargos por Demanda”, haciéndose extensivo tal beneficio para las empresas de forma retroactiva; es decir, es posible obtener la devolución de dichas cantidades por lo que refiere a los últimos 5 años.

Adicionalmente, cabe mencionar que actualmente existen otras alternativas legales para que los gobernados puedan impugnar no sólo, los conceptos específicos anteriormente mencionados, sino el crédito fijado mediante la determinación ordinaria del consumo de energía eléctrica y su correspondiente cuota de pago, pudiéndose obtener la devolución del pago total que se haya realizado a la Comisión Federal de Electricidad.

De esta forma, se concluye que la Comisión Federal de Electrici-dad actualmente lleva a cabo cobros con motivo de la prestación del servicio de energía eléctrica, sin que cumpla a cabalidad con los requisitos mínimos y esenciales que permitan dar certidum-bre y seguridad jurídica a los suministrados sobre las siguientes interrogantes: ¿quién?, ¿cómo? y ¿por qué?, es que se lleva a cabo la determinación ordinaria del consumo de energía eléctrica y su correspondiente cuota de pago, así como la legalidad o no de los cobros conjuntos por consumo y por demanda (Demanda Factu-rable, Demanda Máxima y Cargo por Demanda), consignados en el aviso-recibo que emite la Comisión Federal de Electricidad.

Por ello, lo invitamos a analizar estos temas de legalidad y consti-tucionalidad, pues existen diversas alternativas legales para que su empresa se vea beneficiada con alguna de ellas.

Lic. Israel Martínez Á[email protected]

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