Benefis la revista No. 33

33Año 7 / Enero - Marzo 2012

Benefis.com.mx

Benefis ®

Editorial

La Revista de Beneficios Fiscales

Combate a la informalidad

Campaña de la SHCP para

combatir la evasión en ISR del

2009, basándose en información

proporcionada por los bancos.

Actualidad Fiscal

C.P.C. Carlos Iván Eudave AnguianoBenefis

¿Es legítimo el INPC publicado por el INEGI?

Crítica al procedimiento de

creación y publicación del INPC

a cargo del INEGI a partir del 15

de julio de 2011.

El patrimonio personal o familiarRiesgo de perderlo por deudas de la empresa

en que se es socio.

Lic. Martha Cristina Sánchez SandovalBenefis

Patrimonial y empresa familiar

Actualidad Jurídico-Fiscal

Distribuir dividendoso reembolsar capital,

¿qué conviene más…?(tercera parte)

Práctica Jurídica, Corporativa y Fiscal

Circunstanciación de las actas de visitas domiciliarias.Debe realizarse de forma pormenorizada y detallada la entrega de información y documentación en una visita domiciliaria.

+52(449) 9188320

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Socio Líder de la Firma C.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave Anguiano

EDITORIAL

Benefis

RED DE OFICINAS

En esta edición se presenta un estudio acerca de la campaña que ha iniciado la SHCP a través del SAT, para combatir la evasión fiscal en ISR del ejercicio 2009, basándose en información proporcionada por las propias instituciones bancarias, acerca de los depósitos efectuados en efectivo por personas inscritas o no en el RFC, es por eso que decimos que el IDE comienza a rendir frutos a la Autoridad Fiscal.

Además, comentaremos acerca del procedimiento de creación y publicación del INPC, a cargo del INEGI a partir del pasado 15 de julio de 2011, debido a que se presentan diversas anomalías legales, las que han sido analizadas a profundidad por nuestros expertos en el tema, con lo que amable lector, tendrá un panorama más amplio acerca de la legalidad o no del índice citado.

Continuamos con la tercera y última parte del análisis de la conveniencia de distribuir dividendos o reembolsar capital por parte del empresario, generándole el mayor beneficio fiscal conforme a las disposiciones fiscales y legales vigentes, y en este caso se ejemplificarán los diversos efectos que puede haber en el perceptor del ingreso, para de esta manera el empresario pueda definir con toda certeza que le conviene más.

En la actualidad existen diversos casos en que en una visita domiciliaria no se levantan las actas de la misma, de una forma que cumplan con lo establecido en la Carta Magna y el Código Fiscal de la Federación (CFF), de tal manera que se deja al visitado en una situación de indefensión, por lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se ha pronunciado a favor de la debida circunstanciación de las actas de visita, tal como se podrá observar en la presente edición.

Por último, pero no menos importante, nuestros especialistas en materia patrimonial y familiar, explican el efecto que pudiera tener en el socio de una empresa, las deudas contraídas por esta última, ya que podrían darse casos en que el socio pierda hasta su patrimonio personal, por lo que se le recomienda constituir legalmente su “Patrimonio Familiar” y así salvaguardar sus bienes y los de su familia.

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Víctor Alberto Eudave AnguianoDirector General

Zahira Sofía Vega MárquezDirectora Editorial

Víctor Gerardo González GutiérrezCoordinador Estratégico Institucional

Stefan Paul de Luna RochaDiseño Editorial

Colaboradores de esta EdiciónC.P.C. Carlos Iván Eudave AnguianoLic. Martha Cristina Sánchez SandovalC.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave AnguianoLic. José Jesús Díaz RodríguezC.P.C. y M.I. Gabriel Escobedo Guillén

Fecha de Impresión:Diciembre 2011

Benefis, La Revista de Beneficios Fiscales es una publicación de contenido fiscal, legal, patrimonial y de empresa familiar, abordada desde el punto de vista empresarial. Su objetivo es instruir y actualizar al Contador Fiscalista, Abogado Fiscalista y al Empresario en cuestiones esenciales para el perfeccionamiento de su empresa. Sus invaluables aportaciones en los ámbitos legal, contable y patrimonial lo erigen como material de apoyo y de consulta básica ante situaciones preventivas y correctivas, siempre comprometidos y en colaboración con el desarrollo de la sociedad en general. La editorial no se hace responsable del contenido de los anuncios, ni de las ofertas realizadas por los anunciantes. Es una publicación trimestral, editada y distribuida por Corporativo Editorial Benefis, S. A. de C. V. con oficinas en Av. Las Américas 60.1, 6° piso, Despacho 1, Fracc. La Fuente, Aguascalientes, Ags. Impreso por Laser Print, Autoediciones del Potosí S. A. de C.V. en Av. Industrias 3019-B, Zona Industrial, C.P. 78395, San Luis Potosí, S.L.P. Prohibida la reproducción total o parcial del contenido sin previa autorización de los editores. Certificado de Licitud de Contenido 10832, Certificado de Licitud de Título: 13259, expedidos por la Secretaría de Gobernación Certificado de reservas de Derechos al Uso Exclusivo 04-2009-091717282400-102 expedido por la Dirección de Reservas de Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor. Franqueo pagado, permiso de publicación periodica autorizado por SEPOMEX número PP01-0002.

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@

Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué

conviene más...? (tercera parte)

Finalicemos el análisis conjunto del impacto impo-

sitivo de elegir cualquiera de los dos caminos.

Circunstanciación de las actas de visitas domi-

ciliarias.Debe realizarse de forma pormenorizada y deta-

llada la entrega de información y documentación

en una visita domiciliaria.

El patrimonio personal o familiarRiesgo de perderlo por deudas de la empresa en

que se es socio.

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CONTENIDO

[email protected]

benefis.com.mx

Buzón de comentarios y sugerencias:

¿Es legítimo el INPC publicado por el INEGI?Crítica al procedimiento de creación y publicación

del INPC a cargo del INEGI a partir del 15 de julio

de 2011.

Combate a la informalidadCampaña de la SHCP para combatir la evasión en

ISR del 2009, basándose en información propor-

cionada por los bancos.

4Benefis

El combate a la informalidad no solo está dirigi-do a la determinación de impuestos por la eva-sión fiscal, sino que también está creado para prevenir y combatir el lavado de dinero y el

financiamiento al terrorismo, impidiendo así que las organizaciones delictivas dispongan de sus ganan-

cias utilizando al Sistema Financiero como un medio para continuar con sus actividades delictivas.

Esta campaña está dirigida principalmente a las siguientes personas:

1.Contribuyentes no inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC).2.Contribuyentes inscritos en el RFC y que no presentaron la declaración anual, estando obligados a ello.3.Contribuyentes que no facturen los bienes o servicios derivados de sus actividades.4.Contribuyentes que presenten el aviso de suspensión de actividades en el RFC y conti-núan realizando actividades que generan im-puestos.5.Del Régimen de Pequeños Contribuyentes (REPECOS) que tienen ingresos superiores a los establecidos en su régimen.6.Contribuyentes que tienen depósitos en efec-tivo y que no sean declarados como ingresos.

Combate a lainformalidad

La Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP) a través del Servicio de Admi-nistración Tributaria (SAT) inició una campaña para combatir la informalidad de más de seiscientos mil contribuyentes que evadieron el Impuesto Sobre la Renta (ISR) del ejercicio 2009, basándose en información proporcionada por las Institu-ciones Financieras respecto a los depósitos en efectivo realizados por los contribu-yentes a sus cuentas bancarias.

C.P.C. Carlos Iván Eudave [email protected]

Benefis


5Enero - Marzo 2012 Benefis

Actualidad Fiscal

Las Instituciones Financieras proporcionaran infor-mación de sus cuentahabientes a la SHCP, quien verificará si están o no inscritos en el RFC, de no es-tar inscritos, las Autoridades Fiscales procederán a realizar la inscripción e iniciar con sus facultades de comprobación en el domicilio proporcionado por las Instituciones Financieras.

Objetivo del Impuesto a los Depósitos en Efectivo (IDE).

El IDE entro en vigor el 1 de julio de 2008, cuyos principales objetivos fueron:

Auxiliar en el control de la evasión fiscal.Gravar el control de flujo de efectivo.Impactar a quienes obtienen ingresos que no son declarados a las Autoridades Fiscales.

Dentro de la exposición de motivos de la Ley del Impuesto Contra la Informalidad, promovida por el Ejecutivo, ahora IDE, se consideró que en México la evasión fiscal se realiza en diversas formas, entre ellas el mercado informal, la prestación de servicios y la venta de bienes sin expedición de facturas, así como la creación de esquemas sofisticados para evadir el pago de contribuciones, entre otras; lo cual evidentemente influye de manera negativa en la recaudación. Es así que con la finalidad de crear mejores y mayores mecanismos para impedir el crecimiento de prácticas de evasión fiscal, se busca mejorar la actitud de los contribuyentes a través del fomento al cumplimiento voluntario de sus obliga-ciones fiscales, con lo que se reafirma el objetivo de la nueva cultura del cumplimiento fiscal basado en el compromiso de asegurar que cada peso que aporten los ciudadanos por concepto de pago de contribuciones se vincule estrechamente con el ejercicio transparente y honesto del gasto público, bajo un estricto sistema de rendición de cuentas, mediante el cual se le dé a conocer a la sociedad información fehaciente de los gastos e inversiones realizadas.

El IDE desde su nacimiento buscaba fines extra fiscales, identificando a aquellos contribuyentes que omitieran total o parcialmente el pago de im-puestos por no estar inscritos en el RFC, omitieran

expedir comprobantes por las actividades que rea-lizan y declararan ingresos acumulables menores a los reales en las declaraciones que presenten para fines fiscales.

Asimismo, el IDE estableció que los contribuyen-tes que realizaran depósitos en efectivo mayores a $25,000.00 mensuales pagarían sobre el exceden-te la tasa del 2% por cada Institución del Sistema Financiero, dando como resultado el IDE a retener y enterar, esto únicamente aplicó en los ejercicios 2008 y 2009, ya que para el ejercicio de 2010 se re-formó dicha disposición y se estableció una exen-ción de $15,000.00 mensuales por Institución del Sistema Financiero, aplicando la tasa del 3%, sobre el excedente, disposición que se encuentra vigente hasta la fecha de publicación de este artículo.

Las metas y los logros alcanzados por parte de la Autoridad Fiscal en la recaudación del IDE, han sido satisfactorios, y aun más porque dicho impuesto es la base para la determinación de otras contribucio-nes no declaradas por los contribuyentes, como es el caso del ISR.

Desde 2008 hasta el 2010 estos son los resultados entre lo proyectado y lo recaudado:

6Benefis

La carta invitación que está enviando el SAT a los contribuyentes es la siguiente:

Nota: El ISR determinado por la Autoridad en la carta invitación es una cantidad aproximada que el contribuyente está obligado a pagar, por lo que es necesario que se determine correctamente el im-porte a pagar.



Actualidad Fiscal

Determinación de los impuestos a pagar.

Analicemos el caso en particular, determinando el IDE retenido por la Institución Financiera y el ISR a pagar por los ingresos omitidos:

1.- Impuesto a los Depósitos en Efectivo.

La persona física efectuó depósitos en efectivo en el Banco durante el ejercicio 2009 de la si-guiente manera:

Nota: No le es aplicable la fracción VI del artículo 2 vigente para el ejercicio 2009, debido a que el con-tribuyente no se encuentra en el supuesto de pagar deudas por créditos otorgados por el Sistema Finan-ciero con los depósitos en efectivo, disposición que a partir del 1 de julio de 2010 fue reformada.

La Institución Financiera debió retener de IDE al contribuyente $ 6,490.40, cantidad que podrá acre-ditarse contra el ISR del ejercicio 2009 conforme a la Ley del IDE.

2.- Impuesto Sobre la Renta.

El ISR a pagar determinado por la autoridad es de $ 114,594.00 según la carta invitación, el cual debe pagarse en una sola exhibición a mas tardar el 31

Mes Importe Exención Base Tasa IDE

Enero $77,100.00 $25,000.00 $52,100.00 2% $1,042.00

Marzo 26,120.00 25,000.00 1,120.00 2% 22.40

Abril 143,000.00 25,000.00 118,000.00 2% 2,360.00

Agosto 110,500.00 25,000.00 85,500.00 2% 1,710.00

Septiembre 92,000.00 25,000.00 67,000.00 2% 1,340.00

Octubre 25,800.00 25,000.00 800.00 2% 16.00

Total $474,520.00 $150,000.00 $324,520.00 2% $6,490.40

Base gravable. 474,520.00

Límite inferior. 392,841.97

Excedente sobre el límite inferior. 81,678.03

Tasa de ISR. 28%

ISR sobre el excedente. 22,869.85

Cuota fija. 69,662.40

ISR determinado. 92,532.25

IDE creditable. 6,490.40

ISR a pagar. 86,041.85

Factor de actualización.

dic-11abr-10

101.808097.5119 0.0440

Nota: INCP DIC-11 101.8080 (estimado)

Actualización. 3,785.84

Determinación de recargos.

May-2010 a Dic-2011 22.60%

Recargos. 20,301.06

ISR a pagar aproximado. 110,128.75

De no estar inscritos, las Autoridades Fiscales procederán a realizar la inscripción e iniciar con sus facultades de

comprobación en el domicilio proporcionado por las Instituciones Financieras.

de marzo de 2012, dicha cantidad es estimada, por lo que el contribuyente si está en el supuesto de omisión, deberá determinar su ISR a pagar por el ejercicio 2009 considerando sus actualizaciones y recargos, para efectos prácticos vamos a determinar el monto a pagar del ISR en el mes de enero de 2012, considerando el acreditamiento del IDE por la reten-ción de la Institución Financiera.

Determinaremos el ISR a pagar por los ingresos omi-tidos considerando la tarifa del ejercicio 2009, año en el que se omitió la obligación.

8Benefis

El ISR a pagar es de $ 110,128.75 considerando ac-tualizaciones y recargos, dicho pago deberá realizar-se de manera espontánea, es decir, deberá realizarse antes de que las autoridades fiscales ejerzan sus fa-cultades de comprobación, de lo contrario se haría merecedor a multas por omisión de impuestos y por la no presentación de declaraciones.

En el caso en particular, la carta invitación establece un ISR a pagar aproximado de $114,594.00, sin em-bargo es necesario determinarlo como se hizo en el cálculo anterior, ya que la cantidad presenta una diferencia considerable.

Fundamento de la determinación del ISR.

La Autoridad Fiscal determina la omisión del ISR considerando que los depósitos en efectivo realiza-dos por el contribuyente no declarados, son ingre-sos acumulables, conforme al artículo 107 de la Ley de ISR que a la letra dice:

“Artículo 107.- Cuando una persona física, aun cuando no esté inscrita en el Registro Federal de Contribuyentes, realice en un año de calendario erogaciones superiores a los ingresos que hubiere declarado en ese mismo año, las autoridades fis-

cales procederán como sigue:

I. Comprobarán el monto de las erogaciones y la discrepancia con la declaración del

contribuyente y darán a conocer a éste el resultado de dicha comprobación.

II. (...)

III. (...)

Para los efectos de este artículo

también

se consideran erogaciones los gastos, las adquisi-ciones de bienes y los depósitos en cuentas ban-carias o en inversiones financieras. No se tomarán en consideración los depósitos que el contribuyen-te efectúe en cuentas que no sean propias, que ca-lifiquen como erogaciones en los términos de este artículo, cuando se demuestre que dicho depósito se hizo como pago por la adquisición de bienes o de servicios, o como contraprestación para el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes o para realizar inversiones financieras ni los traspa-sos entre cuentas del contribuyente o a cuentas de su cónyuge, de sus ascendientes o descendientes, en línea recta en primer grado.

Cuando el contribuyente obtenga ingresos de los previstos en este título y no los declare se aplicará este precepto como si hubiera presen-tado la declaración sin ingresos. …”.

Énfasis añadido.

Esto es, la Autoridad Fiscal procederá a comprobar el monto de la discrepancia fiscal cuando consi-dere que las erogaciones fueron superiores a los ingresos de los que hubiere declarado en ese mis-mo año y cuando existan depósitos en sus cuentas bancarias, por lo que en esta campaña se pretende comparar los depósitos realizados contra los in-gresos declarados, en este caso, la Autoridad Fiscal considerará como base para determinar el ISR, las erogaciones realizadas (depósitos en efectivo por $474,520.00) menos los ingresos declarados (cero), dando como resultado que los ingresos omitidos por las erogaciones sea de $474,520.00, cantidad base de la discrepancia fiscal y sobre la cual se de-berá determinar el impuesto correspondiente con-forme a la tarifa del artículo 177 de la Ley de ISR.

Aunado a lo anterior, la Autoridad Fiscal tendría fa-cultad, si así lo decide, para determinar el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) omitidos, considerando en este úl-timo caso el acreditamiento del ISR efectivamente

pagado por el contribuyente.



Formulario Múltiple de pago.

Acompañada a la carta invitación, el contribuyen-te recibirá el formulario múltiple de pago, que en

el caso en particular la fecha límite es el 31 de mar-zo del 2012. Al igual se establecen opciones para realizar el pago, ya sea en una sola exhibición o en 2, 3, 4, 5 o 6 mensualidades.

Actualidad Fiscal

10Benefis

Conclusión:

La iniciativa privada a través de las cámaras em-presariales ha realizado diversas acciones para evitar que este tipo de terrorismo fiscal (combate contra la informalidad) continúe, esto es, que sean eliminadas dichas acciones, ya que de lo contrario muchos contribuyentes inscritos o no en el RFC, estarán en una situación delicada, al tener que desembolsar un dinero que a la fecha tal vez ya no lo tengan, y pondrán en un grave riesgo su patri-monio, hasta llegar al borde de la quiebra, por el simple hecho de realizar depósitos en efectivo que en muchos de los casos no tienen ninguna reper-cusión fiscal, ya que pueden derivar de préstamos, cobros, etc., que no tienen nada que ver con la ac-

tividad empresarial o profesional del contribuyen-te, sin embargo para las autoridades es un ingreso que deberá pagar ISR, salvo prueba en contrario, por lo que el contribuyente deberá interponer los medios de defensa necesarios.

Muchos de los contribuyentes, con la finalidad de evitar problemas presentes o futuros con las Au-toridades Fiscales están realizando el pago del ISR determinado en las cartas invitación que han reci-bido, impactando directamente su economía, por lo que los invito a analizar la situación en conjunto con su contador antes de tomar una decisión que tenga un impacto económico y encuentren la me-jor salida dentro del marco legal establecido.

La Autoridad Fiscal tendría facultad, si así lo decide, para determinar el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) omitidos.


12Benefis

Una crítica al procedimiento de crea-ción y publicación del Índice Nacional de Precios al Consumidor a cargo del INEGI a partir del 15 de julio de 2011.

Lic. Martha Cristina Sánchez [email protected]

Benefis

¿Es legítimo el INPCpublicado por el INEGI?

INTRODUCCIÓN

El Índice Nacional de Precios al Consumidor o bien conocido por sus siglas, INPC, resulta un índice de vital importancia para la toma de decisiones políticas y económicas, pues refle-

ja a grandes rasgos el costo que tiene la vida toman-do en cuenta bienes y servicios básicos para cual-quier familia. Este índice además influye en nuestra forma de calcular contribuciones, razón por la cual, existe un procedimiento para su determinación per-fectamente establecido; sin embargo, a partir de la reforma a la Ley del Sistema Nacional de Informa-ción Estadística y Geografía (LSNIEG) que entró en vigor el pasado 15 de julio de 2011, se establecen nuevas reglas que ponen en tela de juicio la legiti-midad del INPC.



EL INPC EN EL CÁLCULO DE CONTRIBUCIONES

Para efectos fiscales, el INPC cobra verdadero sig-nificado cuando el valor de las contribuciones debe actualizarse, así como nuestros créditos, deudas y bienes. En pocas palabras, todos nues-tros bienes y derechos se encuentran sujetos a las reglas de la actualización, ya sea para acrecentar-los o empobrecerlos.

En ese sentido, encontramos que para la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), no basta con gravar fenómenos económicos que en principio re-velan directamente riqueza en una persona, como sería el consumo, el obtener una utilidad, la propie-dad de bienes, etc., sino que por el simple hecho de que nuestros bienes y derechos se encuentran sujetos a un mercado donde influyen factores eco-nómicos y fluctuaciones de dinero, su actualización también incide al momento de determinar las con-tribuciones al gasto público, tanto para aumentarlas como para disminuirlas.

REALIDAD DEL INPC

Mucho es discutida la validez y legitimidad de este famoso INPC, pues recordemos que aún a pesar de que se trata de un indicador en la variación de pre-cios de productos de la canasta básica que pudiera tener tintes meramente económicos, al vernos obli-gados a utilizarlo para el cálculo de nuestras contri-buciones, debemos partir de un indicador que sea representativo de la realidad y adicionalmente, que sea legítimo en su proceso de creación y publicidad a los particulares.

Hablando de la “realidad” de este índice, solamente con la intención de sembrar en el lector una inquie-tud sobre la validez económica del mismo, más no para sumergirlo en un profundo estudio sobre las bases de su creación, debemos precisar que este índice pudiera no revelar una situación lo suficien-temente adaptada a la realidad.

Esto debido a que las “clases” de bienes y servicios considerados siempre son los mismos, así como los parámetros de consumo, aún y cuando el organismo encargado de su elaboración cuenta con facultades para modificarlos. Como si un particular no pudie-ra sustituir un producto por otro ante el aumento considerado de precios, o de plano, dejar de consu-mirlo. En adición a lo anterior, vale la pena comentar que los momentos en que se cotizan los precios de los bienes pudieran no tomar en cuenta aumentos

considerables por la escasez de un producto, reba-jas por temporadas, sequías, las famosas ofertas de pasillo, etc., pues las cotizaciones no son diarias sino solo algunas dos o tres veces al mes. Y otra crítica personal es que este índice evidentemente se basa en una economía “formal”, escapando para ello el consumo que realiza la gente en tianguis y puestos.

Mas se insiste, no queremos crear una falsa expec-tativa en el lector dando esta información para que piense que ante la probable falta de realidad de este índice, tenemos un elemento de defensa para “quitárnoslo” de encima, pues hablando en térmi-nos jurídicos, resulta prácticamente imposible lle-var a un tribunal el caso por la cuestión probatoria teniendo que replicar las cotizaciones de todos los productos y servicios para refutar teorías y procedi-mientos adoptados como verdad absoluta en nues-tra política económica y nuestra legislación.

No obstante lo anterior, recordemos que otro ele-mento de defensa en contra de la arbitrariedad de las autoridades al momento de crear contribuciones o conceptos que inciden directamente en éstas, es precisamente, la violación al principio de legalidad y seguridad jurídica, en donde se exige el respeto a ciertas formalidades y procedimientos expresamen-te previstos en una norma, y una certeza para el par-ticular a fin de que no quede duda alguna sobre la determinación de un índice o factor.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL INPC

El artículo 20 del Código Fiscal de la Federación (CFF) menciona que el INPC será calculado por el Banco de México y se publicará en el Diario Oficial de la Federación (DOF) dentro de los primeros diez días del mes siguiente al que corresponda.

Actualidad Jurídico - Fiscal

14Benefis

de que se lea el Banco de México, debe entenderse como encargado el INEGI.

Entonces, no obstante que el CFF establezca que el encargado de la elaboración y publicación del INPC es el Banco de México, debe entenderse a partir de la entrada en vigor del artículo 59 fracción III y el artículo Décimo Primero de la citada Ley, que esta obligación recae en el INEGI.

El lector entonces se preguntará si se encuentra obligado a leer todas las publicaciones del DOF o conocer todas las leyes. Recordemos que existe un principio general de derecho que reza: “la ignoran-cia de la Ley no exime de su cumplimiento”, por lo que el hecho de que la mayoría de la población no se encuentre al pendiente de las ocurrencias de nuestros legisladores y la creación de nuevas nor-mas, no significa que no deben someterse a su exac-ta observación o que su ignorancia podría ser una excusa frente a un juez.

Pues en nuestro país, la simple publicación de un texto normativo en el DOF o en el periódico local oficial, según se trate de una norma federal o estatal, implica una presunción legal en el sentido de que la Ley publicada se dio a conocer a toda la población, que conocen sus alcances y los términos en que de-berá cobrar vigencia.

Así que una vez descartado un posible problema de contradicción de normas, pasamos a la revisión del procedimiento de creación del INPC:

¿SE CUMPLEN LOS REQUISITOS PARA LA CREACIÓN DEL INPC?

Recordemos que el artículo 20-bis establece ciertos puntos a considerar, que son formalidades esencia-les para dar certeza de la legitimidad de este índice. Por lo que a fin de facilitar nuestro estudio, analiza-remos cada uno de estos puntos decidiendo si se cumple la formalidad exigida:

1.“Se cotizarán cuando menos los precios en 30 ciudades, las cuales estarán ubicadas en por lo menos 20 entidades federativas. Las ciudades seleccionadas deberán en todo caso tener una población de 20,000 o más habi-tantes, y siempre habrán de incluirse las 10 zonas conurbadas o ciudades más pobladas de la República”.

En este punto es importante destacar que efectiva-mente, existe un catálogo de más de 30 ciudades-

Por su parte el artículo 20-bis del mismo ordena-miento cita ciertos requisitos para la creación del INPC sobre los cuales abundaremos en poste-rior apartado con el afán de ser lo suficientemen-te explicativos.

Debemos aclarar que a partir del 15 de julio del 2011 el encargado de la elaboración y publicación no es el Banco de México sino el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), y ello no es por-que se desprenda del Código citado, pues su redac-ción continúa siendo la misma, sino porque a partir de la entrada en vigor de la LSNIEG, y en particular, a través de su artículo 59 fracción III y su correlaciona-do artículo Décimo Primero Transitorio, se hace una remisión a todas aquellas disposiciones en donde se establezca que el obligado es el Banco de México, para que se lea que es el citado Instituto.

¿EXISTE UN CONFLICTO DE NORMAS QUE REGULAN LA CREACIÓN DEL INPC?

Los estudiosos de la materia podrían considerar que existe un posible conflicto de normas legales que provoca inseguridad jurídica en el particular desconociendo en realidad quién es el organismo encargado de la creación y publicación del INPC, que en mi criterio se encuentra descartado al ser un tema ya resuelto, aunque en forma genéri-ca, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la jurisprudencia cuyo rubro reza: CON-FLICTO DE LEYES. ES INEXISTENTE CUANDO OPE-RA LA DEROGACIÓN TÁCITA DE LA LEY ANTERIOR POR LA POSTERIOR.

En virtud de la anterior jurispruden-cia, podemos válidamente sos-

tener que lo que sucede en el caso concreto es una dero-

gación “tácita” de una parte de la norma, en donde sin dejar de existir un texto legal -específicamente los artículos 20 y 20-bis del CFF en la parte alusi-va al Banco de México-, el

mismo deja de cobrar vi-gencia o aplicabilidad por

virtud de así exigirlo otra norma emitida con pos-

terioridad- el artículo Décimo Primero Tran-

sitorio y 59 fracción III de la LSNIEG-, al señalar que en lugar

??

?

??

?

?



específicamente son cuarenta y seis-, ubicadas en todas las entidades federativas- no sólo 20- y se in-cluyen 10 zonas conurbadas o ciudades más impor-tantes del país. Sin embargo este listado es el publi-cado por el Banco de México el 25 de enero de 2011 y a él se remite actualmente el INEGI al momento de calcular el INPC.

Empero, deberíamos cuestionar si es válido que siendo ahora el INEGI el organismo responsable de la creación y publicación de este índice, puede le-galmente remitirse a las bases proporcionadas por el Banco de México que ahora es incompetente en esta materia.

Nuestras argumentaciones podrían ser procedentes de considerar el juzgador que la creación del INPC data desde el mismo proceso de selección de ciu-dades y toda vez que el mismo CFF en su artículo 20-bis establece los requisitos a que debe “sujetar-se” el INPC; dicho en otras palabras, cómo debe de crearse el INPC.

2. “Deberán cotizarse los precios correspon-dientes a cuando menos 1000 productos y servicios específicos agrupados en 250 con-ceptos de consumo, los cuales abarcarán al menos 35 ramas de los sectores agrícola, ganadero, industrial y de servicios, conforme al catálogo de actividades económicas elabo-rado por el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática”.

En este punto sucede una evidente ilegalidad, pues si usted acude cada mes al DOF para consultar los productos y sus precios se encontrará con un verda-dero criptograma, pues realmente lo que se publica es un listado con “claves” de productos (pero des-conocemos cuáles porque no está individualizado) con su correlativo precio “promedio mensual”.

El mismo INEGI señala en el DOF del 24 de no-viembre de 2011, al momento de publicar el cál-culo del INPC, que las cotizaciones se ponen a dis-posición del público interesado por sólo 6 meses en la Dirección General Adjunta de Índices de Pre-cios y no precisamente que se estén publicando en ese momento.

Como bien podrán apreciar, resulta imposible co-nocer cuáles son las cotizaciones que lleva a cabo el INEGI, pues es preciso acudir al área que en el DOF se menciona, y seguramente necesitaremos pre-sentar una solicitud por escrito a la cual no tiene el Instituto un plazo para responder. Y por supuesto no debemos olvidar que sólo podríamos consultar

las coti-zaciones que no ten-gan mayor anti-güedad a 6 meses.

Por lo que se ve los productos y servicios, conceptos de consu-mo y ramas de sectores agrícola, ga-nadero, industrial y de servicios (que se basa en un supuesto catálogo de actividades eco-nómicas elaborado por el INEGI), son los publicados por el Banco de México el 25 de enero de 2011, y no lo publicado por el propio Instituto, cuestionándonos si es válido que el INEGI prácticamente haga nulas sus facultades en este sentido y simplemente tome lo publicado por un organismo ahora incompetente.

Tratándose de los 250 conceptos de consumo, acu-dimos al DOF del 25 de enero de 2011, que reitera-mos, es el listado en el que se basa el INEGI para su cálculo del INPC; y encontramos que se encuentran publicados 283, y así lo acepta textualmente el Banco de México.

Entonces si en la especie el artículo 20-bis señala que los mil productos deben agruparse en 250 conceptos de consumo, no debe leerse en “por lo menos” sino atender al número que ahí se exige, y al no cumplir con este requisito, igualmente el INPC es ilegal.

En cuanto a las ramas de los sectores agrícola, gana-dero, industrial y de servicios, el número agrupado es de 72, lo cual cumple lo exigido por el CFF cuando habla de abarcar al “menos 35 ramas”, y sin embargo, el INEGI toma igualmente el listado publicado el 25 de enero de 2011 por el Banco de México.

3. Tratándose de alimentos las cotizaciones de precios se harán como mínimo tres veces du-rante cada mes. El resto de las cotizaciones se obtendrán una o más veces mensuales.

Se habla en la misma publicación del cálculo del INPC que se hace un “promedio mensual” de los precios de los productos, y lo que cualquier persona entiende en el concepto es, o bien una suma diaria de los precios durante un mes y su división entre los días que con-tiene el período, o la lectura de un precio inicial, la del precio final del período y su división entre dos. Pero en la especie se desconoce si se trata de un promedio realmente, pues la publicación del INEGI simplemen-te menciona casi textualmente el CFF, citando que en el rubro de alimentos se hicieron por lo menos 3 veces en el mes y los demás rubros por lo menos una vez.


16Benefis

Y por otra parte, el que mencione en forma ambigua que se tomaron las cotizaciones “más de 3” o “por lo menos una vez” al mes, no indica realmente cuántas veces hicieron sus encuestas.

4. Las cotizaciones de precios con las que se calcule el Índice Nacional de Precios al Consu-midor de cada mes, deberán corresponder al período de que se trate.

Este punto escapa totalmente a nuestro conoci-miento, pues como en el DOF solo aparece el lista-do de productos en clave con su precio “promedio”, no aparecen publicadas las fechas en que fueron hechas las cotizaciones. Para ello tendríamos que solicitar a la Dirección de Tratamiento de la Informa-ción de la Dirección General Adjunta de Índices de Precios, las cotizaciones correspondientes.

5. El Índice Nacional de Precios al Consumidor de cada mes se calculará utilizando la fórmu-la de Laspeyres. Se aplicarán ponderadores para cada rubro del consumo familiar consi-derando los conceptos siguientes: Alimentos, bebidas y tabaco; ropa, calzado y accesorios; vivienda; muebles, aparatos y enseres domés-ticos; salud y cuidado personal; transporte; educación y esparcimiento; otros servicios.

La fórmula, ponderadores y ramas no son publicadas por el INEGI, sino que toma lo publicado por el Banco de México y así lo señala en la publicación del cál-

culo del INPC en el DOF del 24 de no-viembre de 2011.

Y nuevamente viene la interrogan-te si será válido que el INEGI

no haga su trabajo y ponga en práctica sus facultades, tomando en cuenta datos de-

terminados por el Banco de México, que ahora ya no es competente, y sobre un listado publicado desde principios de año.

6. El Banco de México publicará en el Diario Oficial de la Federación los estados, zonas co-nurbadas, ciudades, artículos, servicios, con-ceptos de consumo y ramas a que se refieren las fracciones I y II así como las cotizaciones utilizadas para calcular el Índice.”

Al respecto, recordemos que donde se haga alusión al Banco de México debemos leer el “INEGI”, enton-ces la obligación antes señalada recae en este últi-mo organismo.

Sin embargo el que hace la publicación de los “esta-dos, zonas conurbadas, ciudades, artículos, servicios, conceptos de consumo y ramas” es el Banco de Mé-xico (con excepción de las cotizaciones), pues el INE-GI toma el DOF del 25 de enero de 2011 para estos efectos, publicado por el Banco de México.

Por otra parte, es en este párrafo donde se obliga a publicar la totalidad de las cotizaciones utilizadas para calcular el índice, es decir, cada encuesta rea-lizada distinguiendo productos, precios y fechas; y lo publicado no son las cotizaciones, sino un lista-do de claves y precios que son supuestos “prome-dios mensuales”.

Así es que, si el Banco de México es realmente el que sienta las bases para la creación del INPC, porque de-fine los productos, ramas, conceptos de consumo y los porcentajes de consumo, ni tampoco publica las cotizaciones sino que muestra un promedio ¿dónde hace válida su competencia el INEGI? ¿dónde se da certeza al particular sobre el cálculo del INPC?

Simplemente para abundar en el tema, este Institu-to se encuentra plenamente facultado a través de su Reglamento para definir los productos y servi-cios, ramas, subramas, conceptos de consumo, entre otros, en los que ya no deberían continuar vigentes reglas impuestas por el Banco de México.

ILEGALIDAD DEL INPC

De lo anteriormente analizado ¿le quedó claro cómo se calcula el INPC?, si la respuesta es afirma-tiva, entonces le invito a que me lo explique porque definitivamente la publicación mensual que lleva a cabo el INEGI es parcial y ambigua, dejando enton-ces la carga al particular de acudir a sus instalacio-nes a investigar todos los elementos en que se basa para calcular el INPC.



Si la respuesta fue negativa, entonces coincidirá conmigo en que existe un verdadero estado de in-seguridad jurídica y violación al principio de legali-dad tributaria porque desconocemos las verdaderas cotizaciones realizadas por el INEGI, cuando el CFF es claro en señalar que éstas deberán publicarse en el DOF, y no simplemente publicar “promedios de precios” de productos indistinguibles.

Por otra parte, el que el INEGI no publique por sí mis-mo los productos, ramas, ponderaciones de consu-mo, implica que ejerce sus facultades para la creación del INPC en forma parcial, dando vigencia a reglas sentadas por un organismo ahora incompetente.

Si de cualquier manera el juzgador considerara que el INEGI puede tomar y hacer suyo el cálculo del Banco de México y sus determinaciones, hemos ya explicado, no cumplen los requisitos del artículo 20-bis del CFF, pues no toman 250 conceptos de con-sumo, sino 283, cuando el citado ordenamiento no habla de que “por lo menos” se tomen 250.

E igualmente no pasemos por alto que existen con-ceptos tan ambiguos que provocan incertidumbre jurídica, el que no sepamos cómo calculan el pro-medio mensual, cuando no tenemos idea de cuán-tas veces cotizan los productos, ni cómo consideran este promedio.

No pasa desapercibido que igualmente existe una oportunidad de impugnar aquellos fenómenos in-flacionarios que implican la actualización de ciertos bienes para aumentar una contribución, sin embar-go, debemos aclarar que la estrategia de defensa dependerá de la propuesta de cada asesor, así como el riesgo que usted quiera tomar.

Y en esto me explico; anterior a la reforma del ar-tículo 34 del CFF que entró en vigor para el ejer-cicio fiscal de 2007, los asesores generalmente nos centrábamos en utilizar la “consulta ante la autoridad fiscal” como un verdadero medio para desincorporar elementos nocivos de las contribu-ciones, sin necesidad de aplicar estrategias que trajeran para nuestros clientes el riesgo de una posible liquidación fiscal.

Con la actual redacción del artículo 34 del CFF y su interpretación jurisprudencial se ha cerrado esa posibilidad, pues la respuesta a una consulta, ya no es impugnable; y deja al particular única-mente tres opciones:


a) Tomar una actitud conservadora y sólo en caso de ser liquidado por contribuciones omiti-das, impugnar la actualización, que ya de por sí integra una parte importante del crédito fiscal;

b) Aplicar por sí mismo, en forma directa y sin el visto bueno de un tribunal las estrategias fis-cales propuestas por sus asesores, desincorpo-rando el INPC a todos aquellos cálculos que le aumentan considerablemente sus contribucio-nes, sin embargo asumiendo el riesgo extremo de ser liquidado por el Fisco, y hasta entonces hacer valer los argumentos de ilegitimidad del INPC a través del medio de defensa correspon-diente. Pero con la carga de un crédito que im-plicaría de entrada el otorgar garantía, y sobre todo esperar a que su defensa sea bien imple-mentada, o

c) Esperar a que alguna disposición relacionada a este índice sea reformada y entonces intentar un amparo contra Leyes para desincorporarlo de los cálculos que le afectan.

CONCLUSIONES

Se preguntará el lector ¿qué importancia tendría el impugnar el INPC, si se ha dicho que tal indica-dor influye positiva o negativamente en el cálculo de contribuciones?

Existe una situación particular tratándose de los créditos fiscales, en donde su determinación es por parte de la autoridad y donde el paso del tiempo, aún cuando se impugne ante un tribunal, corre en perjuicio del gobernado. Por lo que si en algo podemos contrarrestar este índice, la defen-sa contra el mismo ante una liquidación implica una buena oportunidad.

Sin duda alguna en tiempos donde el cierre de go-bierno trae aparejada la santa inquisición fiscal, por la actitud por parte del SAT y las Secretarías de Fi-nanzas contra los empresarios donde en un afán re-caudador determinan créditos fiscales impagables, yo sugeriría que espere la oportunidad de pelear un crédito fiscal para reducir la actualización y esperar alguna reforma al artículo 20 o 20-bis del CFF, o ar-tículos de la LSNIEG que incidan directamente en la determinación del INPC para intentar un amparo contra Leyes.

18Benefis

Distribuir dividendoso reembolsar capital,

¿qué conviene más…?(tercera parte)

Como ya veíamos en la segunda parte de este artículo, en el caso 3, se llegó a la con-clusión que ambas opciones representa-ban el mismo costo fiscal para la empresa que reembolsaba el capital o distribuía los dividendos, y que en este tipo de ca-sos se debía analizar todo el entorno, esto es, adicionalmente a la carga de la empresa también debe estudiarse el efecto en el perceptor del ingreso para que entonces dependiendo de ello se defina qué es lo más conveniente.

C.P.C. y M.I. Víctor Alberto Eudave [email protected]

Benefis

Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?

Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?


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55 CONFERENCIAS

20Benefis Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?

1 EFECTO FISCAL CUANDO EL PERCEPTOR DEL DIVIDENDO ES PERSONA FISICA Y LOS

DIVIDENDOS NO PROVIENEN DE CUFIN DE LA PERSONA MORAL QUE LOS DISTRIBUYE:

En este caso tenemos que la persona moral de haber distribuido por ejemplo $1,000,000.00 estaría pagando el Impuesto Sobre la Renta siguiente:

Lo anterior con base en lo señalado en el artícu-lo 11 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), mismo que ya fue analizado y transcrito en las par-tes anteriores del presente artículo.

Por su parte, el efecto en la persona física está es-tablecido en el artículo 165 de la LISR que a la letra dice:

“Artículo 165.- Las personas físicas deberán acu-mular a sus demás ingresos, los percibidos por di-

Utilidad distribuida gravable no proveniente de CUFIN

1,000,000.00

Por: Factor de piramidación 1.4286

Igual: Utilidad distribuida piramidada 1,428,600.00

Por: Tasa de impuesto 30%

Igual: ISR por utilidad distribuida 428,580.00

Utilidad distribuida gravable no proveniente de CUFIN

1,000,000.00

Más: ISR por utilidad distribuida 428,580.00

Igual: Utilidad distribuida piramidada 1,428,580.00


Igual: ISR a cargo por utilidad distribuida 428,574.00Dividendo o utilidad percibido: 1,000,000.00

Por: Factor de piramidación 1.4286

Igual: Dividendo o utilidad piramidado 1,428,600.00


Igual: Impuesto pagado por la sociedad 428,580.00

Dividendo o utilidad percibido: 1,000,000.00

Más: Impuesto pagado por la sociedad 428,580.00

Igual: Ingreso acumulable para ISR 1,428,580.00

videndos o utilidades. Asimismo, dichas personas físicas podrán acreditar, contra el impuesto que se determine en su declaración anual, el impues-to sobre la renta pagado por la sociedad que dis-tribuyó los dividendos o utilidades, siempre que quien efectúe el acreditamiento a que se refiere este párrafo considere como ingreso acumulable, además del dividendo o utilidad percibido, el mon-to del impuesto sobre la renta pagado por dicha sociedad correspondiente al dividendo o utilidad percibido y además cuenten con la constancia a que se refiere la fracción XIV del artículo 86 de esta Ley. Para estos efectos, el impuesto pagado por la sociedad se determinará aplicando la tasa del ar-tículo 10 de esta Ley, al resultado de multiplicar el dividendo o utilidad por el factor de 1.3889 .1

(…)”

En este sentido es obligatorio que la persona física acumule a sus demás ingresos aquellos percibidos por dividendos o utilidades, donde para determi-nar el monto a acumular y el impuesto a cargo en la declaración anual, tenemos el siguiente ejemplo:

1 Factor vigente en 2010, 2011 y 2012 de 1.4286 según artículo 2 de las disposiciones de vigencia temporal del Impuesto Sobre la Renta.



Como resultado tenemos un ISR a favor, el cual será susceptible de solicitarse en devolución por parte de la persona física.

Al ingreso acumulable conforme al recuadro an-terior le aplicamos la tarifa del artículo 177 de la LISR, para determinar un ISR anual como sigue:

Ingreso acumulable 1,428,580.00

Menos: Límite inferior 392,841.97

Igual: Excedente de límite inferior 1,035,738.03

Por: Porcentaje a aplicar sobre límite inferior

30%

Igual: Impuesto Sobre la Renta antes de C.F. 310,721.41

Más: Cuota fija 73,703.40

Igual: Impuesto Sobre la Renta 384,424.81

Menos: ISR acreditable artículo 165 428,580.00

Igual: ISR a cargo o (a favor) (44,155.19)

Tasa de ISR efectiva 27%

Cuando la persona física recibe como único ingreso acumulable

el dividendo, necesariamente siempre dará como resultado un

ISR a favor, lo anterior en virtud de que la tasa efectiva de impuesto

al aplicar la tarifa del artículo 177 siempre será menor al

30% que por disposición legal se permite acreditar.

Una gran pregunta que puede surgir de este tema sería: ¿Qué pasaría si la persona moral que distribuyó el dividendo, no ente-rara el ISR determinado conforme al primer recuadro aquí expues-to? ¿Sería que la persona física no podría acreditar el ISR en su de-claración anual y se tendría que esperar hasta que la persona moral lo enterara para que así lo pudiera acreditar?

Y la respuesta es: que aún y cuando la persona que distribu-yó el dividendo que no provenía de su CUFIN, no hubiera entera-do el impuesto correspondiente, se tendría el derecho explícito de que la persona física acreditara el ISR en su declaración anual, lo anterior considerando que el propio artículo 165 define qué se debe de entender por ISR pagado y establece que:

“Para estos efectos, el impuesto pagado por la so-ciedad se determinará aplicando la tasa del artí-culo 10 de esta Ley, al resultado de multiplicar el dividendo o utilidad por el factor de 1.3889.”

Concluyendo entonces que aún y cuando quien distribuya el dividendo no entere el impuesto a su cargo, la propia ley define lo que se debe entender por ISR pagado para los efectos del acreditamien-to del impuesto.

2 EFECTO FISCAL CUANDO EL PERCEPTOR DEL DIVIDENDO O UTILIDAD ES

PERSONA MORAL Y LA PERSONA MORAL QUE LOS DISTRIBUYE NO TIENE CUFIN:

Ahora bien, si la persona receptora del dividen-do es persona moral, lo aplicable al caso será lo

22Benefis Distribuir dividendos o reembolsar capital, ¿qué conviene más...?

establecido en el último párrafo del artículo 17 de la LISR:

“Artículo 17.- Las personas morales residentes en el país, incluida la asociación en participación, acumularán la totalidad de los ingresos en efecti-vo, en bienes, en servicio, en crédito o de cualquier otro tipo, que obtengan en el ejercicio, inclusive los provenientes de sus establecimientos en el extran-jero. El ajuste anual por inflación acumulable es el ingreso que obtienen los contribuyentes por la disminución real de sus deudas.

(…)

No serán acumulables para los contribuyentes de este Título, los ingresos por dividendos o utilidades que perciban de otras personas mo-rales residentes en México. Sin embargo, estos ingresos incrementarán la renta gravable a que se refiere el artículo 16 de esta Ley.”

Énfasis Añadido

Lo anterior con independencia de que la persona moral que distribuya dichos dividendos, hubiere o no pagado el impuesto que le corresponda por haber distribuido los mismos sin contar con el indi-cador fiscal denominado “CUFIN”.

Solamente se deberá observar que aún y cuando estos ingresos no son acumulables para ISR, los mismos sí formarán parte de la base para cuantifi-car la Participación de los Trabajadores en las Utili-dades de las Empresas (PTU).

Además de lo anterior se tiene como beneficio que el ingreso percibido por dividendos, “incrementará la CUFIN” y entonces dicha persona moral tendrá una CUFIN mayor para que posteriormente pueda

válidamente bajar dichas utilidades a los socios ya sean personas físicas o morales y que no se pague impuesto alguno.

El fundamento a lo anterior lo tenemos en el artí-culo 88 de la LISR el cual se transcribe:

“Artículo 88.- Las personas morales llevarán una cuenta de utilidad fiscal neta. Esta cuenta se adicionará con la utilidad fiscal neta de cada ejercicio, así como con los dividendos o utilida-des percibidos de otras personas morales resi-dentes en México y con los ingresos, dividendos o utilidades sujetos a regímenes fiscales preferentes en los términos del décimo párrafo del artículo 213 de esta Ley, y se disminuirá con el importe de los di-videndos o utilidades pagados, con las utilidades distribuidas a que se refiere el artículo 89 de esta Ley, cuando en ambos casos provengan del saldo de dicha cuenta. Para los efectos de este párrafo, no se incluyen los dividendos o utilidades en accio-nes o los reinvertidos en la suscripción y aumento de capital de la misma persona que los distribuye, dentro de los 30 días naturales siguientes a su dis-tribución. Para determinar la utilidad fiscal neta a que se refiere este párrafo, se deberá disminuir, en su caso, el monto que resulte en los términos de la fracción II del artículo 11 de esta Ley.

(…)”

Énfasis Añadido

3 EFECTO FISCAL EN EL PERCEPTOR CUANDO QUIEN DISTRIBUYE LOS

DIVIDENDOS O UTILIDADES LO HACE DE SU CUFIN.

El efecto para el perceptor del dividendo será el mismo que ya veíamos anteriormente –sea persona física o sea per-sona moral- la única d i f e r e n c i a será para

Benefis23


Enero - Marzo 2012

En el caso de reembolso de capital hay que considerar que el momento de

causación del impuesto es cuando se realiza el “pago del reembolso” lo cual no necesariamente coincidirá con la fecha de acuerdo de los socios de reducir el capital porque quizá en ese momento la empresa

no tenga liquidez para llevarlo a cabo.

5 EFECTO FISCAL EN EL PERCEPTOR CUANDO EN EL REEMBOLSO DE CAPITAL

EL SOCIO ES PERSONA MORAL Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 89 DE ISR SE ESTARÍAN DISTRIBUYENDO UTILIDADES:

En este caso, sería aplicable el mismo tratamiento an-teriormente señalado en el punto número 3, ya que se estarían percibiendo utilidades, las cuales de con-formidad con el último párrafo del artículo 17 de ISR, no serían ingresos acumulables.

quien distribuya los dividendos que no estará sujeto al pago de ISR alguno, entonces provenga o no de CUFIN el tratamiento para el perceptor no cambia.

4 EFECTO FISCAL EN EL PERCEPTOR CUANDO EN EL REEMBOLSO DE

CAPITAL EL SOCIO ES PERSONA FISICA Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 89 DE ISR SE ESTARÍAN DISTRIBUYENDO UTILIDADES:

En este caso el efecto fiscal sería el mismo señalado en el punto número 1 del presente artículo, ya que la per-sona moral estaría distribuyendo utilidades y el ingre-so percibido debe ser acumulado por la persona física.

6 EFECTO FISCAL EN EL PERCEPTOR CUANDO EN EL REEMBOLSO DE CAPITAL

EL SOCIO ES PERSONA FISICA O PERSONA MORAL Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 89 DE ISR NO SE DETERMINA QUE SE DISTRIBUYEN UTILIDADES.

En el presente caso tendríamos que siendo persona física o moral quien recibe la cantidad reembolsada y aplicando el procedimiento establecido en el artí-culo 89 de ISR da como resultado que no se distribu-yen utilidades, tenemos que lo que realmente están retirando los socios, es la cantidad que en origen habían aportado y por ende no se considera como utilidad distribuida.

En este caso tenemos que la cantidad recibida se consideraría como un ingreso que no sería objeto de gravamen alguno, lo anterior en virtud de que no se generó renta alguna de las aportaciones que en ese momento se estarían retirando y por ende dicha cantidad no sería acumulable para la determinación del ISR.

Hasta aquí hemos analizado diversos supuestos que pudieran ser aplicables al tipo de empresa que se re-presente, sin duda se deberá estudiar adecuadamen-te cada caso en particular para elegir la opción que tenga como resultado un mayor beneficio fiscal para la empresa y para el empresario, sin dejar de observar la parte legal de cada opción elegida.

Lo recomendable será que se estudien las tres partes en que se dividió este artículo y que se realicen casos prácticos aplicables a la empresa para luego enton-ces decidir que conviene más: DISTRIBUIR DIVIDEN-DOS o REEMBOLSAR CAPITAL.

CONCLUSIONES

24BenefisBenefis Circunstanciación de las actas de visitas domiciliarias

Circunstanciación de las actasde visitas domiciliarias

Reafirman criterio sustentado en la jurisprudencia 2A./J. 99/2000 por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

Lic. José Jesús Díaz Rodrí[email protected]

Benefis

INTRODUCCIÓN

Con fecha 19 de octubre del año 2011 la Segunda Sala de la SCJN emitió resolu-ción respecto de la contradicción de tesis 284/2011, suscitada entre el Primer y Se-

gundo Tribunales Colegiados en Materias Admi-nistrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, en la cual existe oposición de criterios de dichos tribunales respecto de qué se debe de entender por circunstanciación de las actas de visita.

El Primer Tribunal Colegiado en Materias Admi-nistrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, sostuvo que, “…la motivación que como garantía consagra el artículo 16 constitucional, no llega al extremo de exigir que en la circunstanciación de las actas de visita se describa hoja por hoja la documen-


de visitas domiciliarias

Tesis y Jurisprudencias TFJFA

25Octubre - Diciembre 2011 Benefis

tación que la autoridad hacendaria recibe y su con-tenido, ya que no se puede exigir la descripción mi-nuciosa, pues basta con precisar los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, de los hechos u omisiones conocidos por los visitadores durante el desarrollo de una visita de inspección o verificación.”

En tanto que el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Déci-mo Primer Circuito, sostuvo que conforme a lo establecido por la Segunda Sala de la SCJN al resolver la contradicción de tesis 49/1999-SS, “…para cumplir con el requisito de circunstanciación de las actas de visita domiciliaria deben detallarse pormenorizadamente los hechos u omisiones que conocieron los auditores, especificando los docu-mentos entregados a fin de que el visitado esté en aptitud de formular una adecuada defensa, ya que sostuvo que la circunstanciación del acta de visita debe realizarse en el propio documento que la con-tiene, y no en uno diverso, pues no existe precepto constitucional ni legal que así lo autorice; decisión que sustentó en la jurisprudencia número 2ª./J. 99/2000 de esta Segunda Sala, del rubro: “ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. SU CIRCUNSTANCIACIÓN DEBE CONSTAR EN EL PROPIO DOCUMENTO QUE LAS CONTIENE Y NO EN UNO DIVERSO.”.

FORMALIDADES DE LAS VISITAS DOMICILIARIAS

Las visitas domiciliarias como una facultad de la autoridad fiscal para verificar el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria implica que la autoridad fiscalizadora deberá de cumplir con formalidades tanto legales como constitucionales, toda vez que este tipo de actos de autoridad deri-van del propio texto constitucional en su artículo 16, el cual para una mejor apreciación se trascribirá en la parte relativa:

“Artículo 16. -(…)

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judi-cial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Públi-co, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehender-se y los objetos que se buscan, a lo que únicamen-te debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presen-cia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

(…)

La autoridad administrativa podrá practicar visi-tas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y pa-peles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formali-dades prescritas para los cateos.”

Énfasis añadido

Como se desprende del texto constitucional es re-quisito que en las visitas domiciliarias se levanten actas circunstanciadas, lo cual también está pre-visto en el artículo 46 del Código Fiscal de la Fede-ración (CFF), y en especifico de la fracción I, la cual textualmente señala:

“Artículo 46.- La visita en el domicilio fiscal se de-sarrollará conforme a las siguientes reglas:

I. De toda visita en el domicilio fiscal se levantará acta en la que se hará constar en forma cir-cunstanciada los hechos u omisiones que se hu-bieren conocido por los visitadores. Los hechos u omisiones consignados por los visitadores en las

La circunstanciación del acta de visita debe realizarse en el propio documento que la

contiene, y no en uno diverso.

26Benefis

actas hacen prueba de la existencia de tales hechos o de las omisiones encontradas, para

efectos de cualquiera de las contribuciones a cargo del visitado en el periodo revisado.”

Énfasis añadido

Al respecto, la SCJN en la ejecutoria que le dio origen a la jurisprudencia numero 2a./J.

99/2000, determinó y conceptualizó lo rela-cionado con la circunstanciación, señalando:

“…Ahora, para estar en aptitud de precisar lo que debe entenderse por circunstancia-ción, es necesario acudir al significado gra-matical de la palabra circunstanciar.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésimoprimera edición, Real Academia Española, 1992, circunstanciar es “determinar las circunstancias de algo”, definición tal, que necesariamente exige atender al significado gramatical de la

palabra circunstancia, definiéndose por tal al “accidente de modo, tiempo, lugar, etcéte-

ra, que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho. Conjunto de lo que está

en torno a uno.

De lo antes expuesto se colige que “circunstanciar” consiste en detallar pormenorizadamente, entre otros, los datos relativos a la cuestiones de modo, tiempo y lugar, de un determinado objeto, hecho u omisión.

En ese orden, en términos gene-rales la circunstanciación de un

acto consiste en detallar porme-

norizadamente, entre otros, los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, de los hechos u omisiones conocidos por los visitadores durante el desarrollo de una visita de inspección o verificación, independientemente de que éstos encuadren o no en algún supuesto normativo.

Luego, resulta evidente que la motivación y la cir-cunstanciación, son cuestiones diversas, pues mien-tras la motivación consiste en precisar las causas especiales por las cuales el acto de molestia que se emite encuadra dentro de una hipótesis legal; la cir-cunstanciación consiste en precisar los datos re-lativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, entre otras, de los hechos u omisiones conocidos por la autoridad al llevar a cabo la práctica de una diligencia de inspección o de verificación…”

Énfasis añadido

En este orden de ideas, la circunstanciación de las actas de visita domiciliaria implica que la autoridad actuante deberá asentar en forma pormenorizada la información y documentación que el visitado le entregue, puesto que la obligación es de la auto-ridad y no del particular. Bajo esa perspectiva jurí-dica y considerando lo antes señalado y fundado, la obligación de levantar actas circunstanciadas en una visita domiciliaria nace del numeral 16 cons-titucional ya descrito, por lo cual es claramente demostrado que quien debe de levantar las actas circunstanciadas es justamente la propia autoridad fiscalizadora y no el contribuyente, puesto que la obligación es para la autoridad, toda vez que así se desprende del numeral 16 constitucional y 46 fracción I del CFF.

En efecto, interpretando dichos numerales en forma armónica y literal se desprende que quien está obli-gado a levantar las actas es justamente la autoridad

Circunstanciación de las actas de visitas domiciliarias

La circunstanciación de las actas de visita domici-liaria, debe ser tan explícita como sea posible, puesto que en base a dicha información es que se determinará la situación fiscal del contribu-yente y en su caso el crédito fiscal.


fiscalizadora haciendo constar en forma circunstan-ciada los hechos u omisiones que se hubieren cono-cido por los visitadores. Y un hecho u omisión en su caso, es justamente la entrega de la documentación e información que el contribuyente le presenta a la autoridad cuando esta le requiere su entrega, por tanto al ser la obligación de la autoridad fiscalizado-ra levantar acta circunstanciada haciendo constar los hechos u omisiones que conozca, indudable-mente debe de señalar en forma pormenorizada (circunstanciada) la información y documentación que está recibiendo, con independencia de la forma y términos en que el contribuyente haga entrega, puesto que para el contribuyente no existe la obli-gación de levantar actuación alguna.

Ahora bien, la circunstanciación de las actas de visita domiciliaria, debe ser tan explícita como sea posible, puesto que en base a dicha información que recaba la autoridad fiscalizadora es que deter-minará la situación fiscal del contribuyente y en su caso el crédito fiscal (responsabilidad económica a su cargo), por lo cual la circunstanciación debe ser pormenorizada y señalando cuando menos el número de documentos que contiene cada reco-pilador o carpeta, puesto que por simple lógica, un recopilador o carpeta puede contener desde un documento hasta cientos o miles de documen-tos, además de que debe la autoridad fiscalizadora determinar cuando menos con los números con-secutivos de la información que se le entrega una relatoría de cada documento de manera general, ya que dicha información se utilizará para deter-minar en su caso y de existir, una responsabilidad económica y patrimonial del gobernado.

En este orden de ideas, se presentó ante la SCJN la contradicción de tesis 284/2011, suscitada entre el Primer y Segundo Tribunales Colegiados en Mate-rias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer

Circuito, de la cual correspondió cono-cer a la Segunda Sala de la SCJN. En dicha contradicción la Sala citada resolvió que no existía contradicción de tesis, y para ello argumentó que, respecto del tema relativo a la debida circunstanciación de las actas de visita domiciliaria por parte de las autorida-des hacendarias, resultaba improcedente la denun-cia de contradicción de tesis, toda vez que el Segun-do Tribunal Colegiado sostuvo que el requisito de circunstanciación de las actas de visita domiciliaria se cumple detallando pormenorizadamente los he-chos u omisiones que conocieron los auditores; ello en estricta observancia de la tesis jurisprudencial número 2ª./J. 99/2000.

No obstante del contenido de la contradicción de tesis propuesta y resuelta, la Segunda Sala de la SCJN resolvió que:

“…Por tanto, resulta evidente que lo que se plan-tea en la presente denuncia, lo es la oposición entre la jurisprudencia de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y el criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materias Admi-nistrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, contenido en las ejecutorias de la revisión fiscal número ********** y el juicio de amparo directo **********, siendo por ello improcedente la con-tradicción de tesis de mérito.

Lo anterior, porque si bien el examen de los crite-rios sustentados por los Tribunales Colegiados de Circuito ya referidos evidencia que éstos arribaron a diversas conclusiones en torno a un mismo pun-to de derecho; lo cierto es que la contradicción de tesis como mecanismo que permite decidir cuál es el criterio que debe prevalecer como jurispruden-cia, resulta improcedente, pues al haber aplicado

Tesis y Jurisprudencias TFJFA

28Benefis

uno de los órganos jurisdiccionales contendien-tes la jurisprudencia 2ª./J. 99/2000 de esta Se-gunda Sala, debe concluirse que ya no se está en el supuesto de resolverla porque sobre el tema controvertido ya existe criterio obligatorio para dichos órganos jurisdiccionales…”

Por lo cual, con dicho criterio sustentado para determinar la improcedencia de la contradic-ción solicitada, la Sala consideró que seguía pre-valeciendo el criterio e interpretación contenido en la jurisprudencia 2ª./J. 99/2000. Por lo tanto, y en base a la ejecutoria dictada en la contradic-ción citada, se concluye que la circunstanciación de las actas de visita domiciliaria debe ser tal que, la autoridad fiscalizadora señale porme-norizadamente los hechos u omisiones que se conocieron, especificando claramente los docu-mentos entregados a fin de que el visitado esté en aptitud de formular una adecuada defensa, en virtud que la circunstanciación del acta de vi-sita debe realizarse en el propio documento que la contiene, y no en uno diverso.

Es importante aclarar que, la Segunda Sala de la SCJN al apego de los puntos contradictorios en-tre Primer y Segundo Tribunales Colegiados en materias Administrativa y de Trabajo del Décimo

Primer Circuito, consideró que el primero de los tribunales citados actuó y emitió su resolución en oposición a la jurisprudencia de esa Segunda Sala de la SCJN, y con ello confirma que dicho Tribunal Colegiado se apartó del contenido de la misma, que dicho sea de paso, es obligatoria puesto que así lo prevén los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, y el apartarse del criterio sustentado en una jurisprudencia implica una responsabilidad patrimonial a cargo del Estado por una deficiente impartición de justicia, conforme a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Conclusión

En conclusión, las actas de visita domiciliarias deben de levantarse en forma circunstanciada, de tal mane-ra que en dichas actas se debe de hacer constar en forma pormenorizada los hechos u omisiones cono-cidos durante la visita por los visitadores, además de que la circunstanciación de las actas corresponde a la autoridad actuante el hacerlas constar. Por tanto, la circunstanciación de las actas de visita domicilia-ria consiste en detallar y pormenorizar la entrega de la información y documentación haciendo constar y especificando los documentos entregados a fin de que el visitado esté en aptitud de formular una adecuada defensa.

Circunstanciación de las actas de visitas domiciliarias


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El patrimoniopersonal o familiar

¿Qué riesgo tengo de perderlo por las deudas de la empresa donde soy socio?

El presente artículo tiene por finalidad iden-tificar los riesgos que un socio o accionista tiene de perder su patrimonio personal o familiar por obligaciones o deudas de la so-

ciedad, donde tiene su inversión.

Mi análisis consta del siguiente contenido:

•Análisis del concepto de patrimonio,•Cómo se integra el patrimonio de la familia,•Responsabilidad solidaria del socio con la sociedad.

C.P.C. y M.I. Gabriel Escobedo Guillé[email protected]

Benefis

El patrimonio personal o familiar


Patrimonial y Em

presa Familiar

ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE PATRIMONIO

El término PATRIMONIO deriva del latín patri=padre y onium=recibido, es decir lo recibido del padre.

La teoría Clásica o Subjetivista de Aubry y Rau1 define al Patrimonio como “el conjunto de los dere-chos y las obligaciones de una persona apreciables en dinero y que forma una universalidad de derecho”, consideran que únicamente las personas pueden tener patrimonio por tener capacidad de ser suje-tos de derechos y obligaciones, también conside-ran que toda persona debe tener un patrimonio y nunca podrá tener dos o más. Esta teoría también considera la posibilidad de que en un futuro posea bienes, derechos y obligaciones.

Autores como Alois Von Brinz2 y Ernst I. Bekker3 desarrollaron la teoría del Patrimonio Objetivo, en términos generales consideran la existencia de patrimonios que no están vinculados a alguna per-sona. Este patrimonio también se denominó como “Patrimonio de Afectación”.

El Instituto de Investigaciones Jurídicas en su obra Diccionario Jurídico Mexicano4 señala:

“Desde el punto de vista jurídico patrimonio es el conjunto de poderes y deberes, apreciables en dinero, que tiene una persona”

Considerando los párrafos anteriores, el patrimo-nio de una persona puede ser positivo o solvente (cuando sus derechos son mayores que sus obliga-ciones), o bien negativo o insolvente (cuando sus derechos son menores que sus obligaciones).

COMO SE INTEGRA EL PATRIMONIO FAMILIAR

El artículo 27 constitucional en su fracción XVII, establece la obligación de que las leyes de los es-tados organicen al patrimonio familiar, determi-nando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno.

Asimismo, el artículo 123 constitucional en su Apartado A fracción XXVIII establece que las leyes determinarán los bienes que constituyan el patri-monio de la familia, bienes que serán inalienables,

no podrán sujetarse a gravámenes reales ni em-bargos, y serán trasmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los jui-cios sucesorios.

De acuerdo a nuestra legislación civil cada familia tiene derecho a formar un “Patrimonio de la Fami-lia”. Tanto el Código Civil Federal como los Códigos Civiles de los Estados, consideran este tema, en el presente análisis únicamente citaré algunos da-tos de los Códigos Civiles Federal, del Estado de Aguascalientes y de Querétaro.

El Código Civil Federal en su Título Duodécimo denominado “Del Patrimonio de la Familia”, en su artículo 723 señala:

“Artículo 723.- Son objeto del patrimonio de la familia:

I. La casa habitación de la familia;II. En algunos casos, una parcela cultivable.”

Ahora analicemos lo que señala el Código Civil del Estado de Aguascalientes, que en su artículo 746 considera:

“Artículo 746.- El patrimonio familiar es una institución de interés público, que tiene por objeto afectar uno o más bienes para proteger económicamente a la familia y sostener el ho-gar. Son objeto del patrimonio de la familia:

I. La casa-habitación de la familia;II. Los lotes destinados a la construcción de casa-habitación y los derechos derivados del acto jurídico que transmitan la propiedad so-bre el terreno objeto de este fin, siempre que la familia no cuente con casa-habitación o contando con ella, ésta no sea acorde con las necesidades o circunstancias particulares de la familia; y

Para constituirlo legalmente no debe existir algún crédito en

firme y pendiente de pago.

1 Aubry y Rau “Droit Civil Francais”. Tomo IX, Libraries Techniques, Paris.2 Alois von Brinz “Lehrbuch der Pandekten”, 2 vpls, (Erlangen, 1873-1895, 2. Aufl.). 1857-1871.3 Ernst I. Bekker: System des heutigen Pandektenrechts, vol. I, Weimar, 1886.4 Instituto de Investigaciones Jurídicas, “Diccionario Jurídico Mexicano”, Porrúa, México 2005, Pág.2794.

32Benefis

III. Los bienes muebles de la casa de conformi-dad con lo dispuesto en el artículo 786 de este mismo código.”

Considerando la fracción III del artículo anterior, el artículo 786 de este mismo Código, señala:

“Artículo 786.- Cuando se use de las palabras mueble o bienes muebles de una casa, se com-prenderán los que formen el ajuar y utensilios de ésta y que sirven exclusiva y propiamente para el uso y trato ordinario de una familia, según las circunstancias de las personas que la integran. En consecuencia, no se comprenderán: el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas y artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercancías y demás cosas similares.”

Como podemos analizar existe una gran diferencia entre lo que integra el patrimonio de la familia en el Código Civil Federal y el del Estado de Aguasca-lientes, es importante revisar este tema en el Códi-go que nos corresponda considerando que en caso de que algún Código no lo contemple se debe apli-car el Código Civil Federal.

¿QUE CARACTERISTICAS TIENE EL PATRIMONIO DE LA FAMILIA?

Las características principales que tiene “El Patri-monio de la Familia” son:

Se constituye un solo patrimonio por familia.Son bienes inalienables, inembargables, y no pueden ser gravados.Puede ser constituido por cualquiera de los miembros de la familia.Al constituir el patrimonio no se transmite la propiedad de los bienes a los miembros de la familia, pero sí tienen derecho a su disfrute.

El valor máximo es 3,650 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal (en el caso del Código Civil Federal).Se constituye con bienes sitos en el lugar del do-micilio de quien lo constituya.Se debe constituir ante el Juez del domicilio del interesado.Se deberán inscribir en el Registro Público los bie-nes que van a quedar afectos.Su constitución no debe originar un fraude a los acreedores.

Analizando las características anteriores, es de gran importancia que una familia integre legalmente su patrimonio, considero muy limitado el importe de 3,650 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, previsto en el Código Civil Fe-deral, actualmente esto equivale a $218,343.00. El Có-digo Civil de Aguascalientes no señala importe por lo que tiene que considerar el señalado en el Código Civil Federal.

Vale la pena comentar que otros Códigos Civiles se-ñalan montos máximos distintos tal es el caso del Có-digo Civil de Querétaro, que en su artículo 727 con-sidera 40,000 veces el salario mínimo general diario vigente en la zona, considerando que Querétaro está en el área geográfica “C” el máximo del Patrimonio de Familia al año 2011 es $2,268,000.00, muy superior a lo señalado en el Código Civil Federal.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL SOCIO CON LA SOCIEDAD

La responsabilidad que un socio adquiere al for-mar parte de una sociedad puede ser:

Subsidiaria, Solidaria, Limitada, Ilimitada y Suplementada.



Responsabilidad Subsidiaria

Es la responsabilidad que adquieren los socios de responder por las deudas que la sociedad no pueda cubrir porque se agote su patrimonio. En primer lugar los acreedores deberán acudir a la sociedad y cuando ésta sea insolvente acudirán, en segundo lugar, a los socios.

Responsabilidad Solidaria

En esta responsabilidad, los acreedores de una so-ciedad podrán exigir el pago de sus créditos a cual-quier socio, cualquier socio responde por el total de las obligaciones de la sociedad ante terceros.

Responsabilidad Limitada

Consiste en que los socios responden por las obli-gaciones de la sociedad hasta por el monto del capital que aportaron.

Responsabilidad Ilimitada

Consiste en que los socios responden por las obli-gaciones de la sociedad hasta con su propio pa-trimonio.

Responsabilidad Suplementada

Es aplicable únicamente en caso de las Socie-dades Cooperativas y consiste en que los socios responden hasta por la cantidad que determi-nen en el acta constitutiva, la cual será superior a su aportación.

La responsabilidad que una persona adquiere al formar parte de una sociedad depende de la clase de sociedad, a continuación presento las diversas clases de sociedades mercantiles y la responsabili-dad de los socios en cada una:

CLASE DE SOCIEDAD TIPO DERESPONSABILIDAD

En Nombre Colectivo Subsidiaria, Ilimitada y Solidaria

En Comandita Simple

Socios comanditados: Subsidiaria, Ilimitada y Solidaria

Socios comanditarios: Limitada

De Responsabilidad Limitada

Limitada

Sociedad Anónima Limitada

En Comandita por Acciones

Socios comanditados: Subsidiaria, Ilimitada y Solidaria

Socios comanditarios: Limitada

Sociedad CooperativaLimitada y Suplementa-da cuando los socios lo acuerden

Como podemos apreciar en el cuadro anterior en las Sociedades en Nombre Colectivo, en Comandita Simple y en Comandita por Acciones, la responsabi-lidad que adquieren todos o algunos de los socios puede originar que pongan en peligro hasta su pa-trimonio personal, esto originó que en la actualidad estas sociedades no sean muy utilizadas.

¿LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA, SOLIDARIA E ILIMITADA ABARCA AL

PATRIMONIO DE LA FAMILIA?

Una de las características del Patrimonio de la Fa-milia es que son bienes inalienables, inembar-gables, y no pueden ser gravados.

Lo anterior se fundamenta en el artículo 727 del Có-digo Civil Federal, en tal motivo, los bienes que for-men parte de este patrimonio deben quedar fuera

Desde el momento en que se inscribe en el Registro Público de la Propiedad y mientras

está constituido, no puede ninguna autoridad, realizar actos de aseguramiento

ni embargo, precautorio o definitivo.

Patrimonial y Em

presa Familiar

34Benefis

de la responsabilidad que en forma subsidiaria, soli-daria o ilimitada los socios tengan con una sociedad; lo cual queda reiterado por el artículo 157 del Código Fiscal Federal en su fracción IX, que establece:

“Artículo 157.- Quedan exceptuados de embargo:

(…)

IX. El patrimonio de familia en los términos que establezcan las leyes, desde su inscripción en el Registro Público de la Propiedad.

(…)”

Independientemente de lo señalado en el párrafo anterior, es muy importante analizar lo señalado en el artículo 739 del Código Civil Federal que a la letra dice:

“Artículo 739.- La constitución del patrimonio de la familia no puede hacerse en fraude de los derechos de los acreedores.”

El Diccionario de la Lengua Española define como Fraude en materia de derecho:

“Se dice del acto del deudor, generalmente simu-lado y rescindible, que deja al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe.”

Del análisis del texto del artículo 739 del Código Ci-vil Federal y del concepto de Fraude, determino que antes de constituir el patrimonio de la familia, existe una obligación por parte de los propietarios de los bienes que formarían el Patrimonio de la Familia, los cuales hayan sido utilizados para garantizar alguna obligación.

Ejemplificando lo anterior, supongamos el siguien-te escenario:

Una Sociedad en Nombre Colectivo tiene una situa-ción financiera en donde sus bienes ya no son sufi-cientes para cubrir sus deudas, que algún acreedor acude con los socios a exigir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad y al darse esta situación, algún socio demandado decide formar su Patrimonio de Familia e incluir en él su casa habitación.

Considerando lo anterior la pregunta sería:

¿La constitución del Patrimonio de Familia, en el cual se incluiría la casa habitación, ori-gina un fraude de derechos al acreedor?

Considero que la respuesta es: sí origina un fraude de derechos, debido a que por el tipo de responsa-bilidad que el socio tiene en la sociedad (subsidiaria, solidaria e ilimitada) y al ser demandado por el acree-dor no puede disponer de sus bienes hasta en tanto no cumpla con el acreedor.

Es trascendental que las personas integren su Patri-monio de Familia en el momento adecuado, es decir cuando no tiene obligaciones a cargo ya deman-dadas para su cumplimiento, ya que si fuera este el caso la constitución del Patrimonio de Familia podría hacerse en fraude de los derechos de los acreedores.

CONCLUSIONES:

El Patrimonio de Familia debidamente constituido protege a los bienes en él incluidos para que no pue-dan venderse, embargarse o gravarse, es importante verificar qué debe integrar este patrimonio y el valor máximo del mismo, lo cual depende del Có-digo Civil de cada Estado, considerando que si no se señala se debe considerar lo señalado en el Código Civil Federal.

Es de llamar la atención el monto máximo del Patri-monio de Familia de 40,000 veces el salario mínimo general diario vigente en la zona, para el Estado de Querétaro (para el 2011 son $2,268,000.00), lo que hace más necesario verificar lo que corresponda en cada Estado.

Aventurarse a constituir una sociedad con responsa-bilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada, pone en jue-go todo el Patrimonio Personal de un individuo.

Es por esto que la elección de la clase de sociedad, al emprender un nuevo reto, es esencial para proteger el Patrimonio Personal. La responsabilidad adquirida al formar una sociedad, no afectará a un Patrimonio de Familia debidamente constituido.


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