Afectación a la vivienda familiar

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1 AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA ART. 244 CCC Por Gabriel B. Ventura SUMARIO INTRODUCCIÓN. I- LA VIVIENDA - ACLARACIONES TERMINO- LOGICAS. II- MODIFICACIONES EN EL CCC EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. III- LA AFECTACIÓN DEBE SER VOLUNTARIA. IV- EXCEPCIÓN A LA AFECTACIÓN VOLUNTARIA. V- AUTORIDAD DE APLICACIÓN LA REGISTRACIÓN DE LA AFECTACIÓN. VI- EL TRÁMITE - LEGITIMACIONES. VII- EL INS- TRUMENTO DE AFECTACIÓN. VIII- DERECHOS REALES QUE HABILITAN LA AFECTACIÓN A VIVIENDA. IX- LA AFECTACIÓN HASTA UNA PARTE DEL VALOR DE LA VIVIENDA. X- LA INEJE- CUTABILIDAD DE LA VIVIENDA Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de Derecho Notarial I de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de Derecho No- tarial de la Universidad Católica de Córdoba. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. (Publicado 6 de marzo de 2017).

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  1. 1. 1 AFECTACIN DE LA VIVIENDA ART. 244 CCC Por Gabriel B. Ventura SUMARIO INTRODUCCIN. I- LA VIVIENDA - ACLARACIONES TERMINO- LOGICAS. II- MODIFICACIONES EN EL CCC EN MATERIA DE PROTECCIN DE LA VIVIENDA. III- LA AFECTACIN DEBE SER VOLUNTARIA. IV- EXCEPCIN A LA AFECTACIN VOLUNTARIA. V- AUTORIDAD DE APLICACIN LA REGISTRACIN DE LA AFECTACIN. VI- EL TRMITE - LEGITIMACIONES. VII- EL INS- TRUMENTO DE AFECTACIN. VIII- DERECHOS REALES QUE HABILITAN LA AFECTACIN A VIVIENDA. IX- LA AFECTACIN HASTA UNA PARTE DEL VALOR DE LA VIVIENDA. X- LA INEJE- CUTABILIDAD DE LA VIVIENDA Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Crdoba. Profesor Titular de Derecho Notarial I de la Universidad Nacional de Crdoba. Profesor Titular de Derecho No- tarial de la Universidad Catlica de Crdoba. Miembro de nmero de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba. (Publicado 6 de marzo de 2017).
  2. 2. 2 INTRODUCCIN No puede negarse que la inquietud legislativa que inspir el apartamien- to de ciertos bienes de la regla milenaria que determina que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, signific un notable avance en el mundo del derecho privado. El sistema de responsabilidad civil solo patrimo- nial, adoptado hoy por casi todos los pases del mundo, y establecido de mane- ra directa en los arts. 242 y 743 CCC, merece en verdad ciertas excepciones. Aplicada con rigor a todas las situaciones hiere de manera manifiesta principios elementales de justicia distributiva. Como ocurre con todos los fenmenos relacionados con lo social, el tiempo permite perfilar ms adecuadamente su regulacin. Es una natural evo- lucin fruto de la experiencia que el buen legislador, con ojo avizor, a medida que aparecen nuevos conflictos y necesidades, cubre mediante una regulacin legal ms precisa. As puede advertirse claramente en la historia del derecho, cmo desde la responsabilidad civil sancionada in corpore aflictivo, en el derecho romano, que prevea que el deudor incumplidor pasaba a ser propiedad de su acreedor, y ste poda disponer libremente de su persona, encadenarlo, matarlo, hacerlo esclavo o venderlo como tal, hasta nuestros das, el avance cientfico jurdico ha sido notable1 . 1 En el nexum romano, el deudor se venda a si mismo, como garanta del cumplimiento de la obligacin. PETIT, Eugne; Tratado Elemental de Derecho Romano, Ed. Araujo, Bs.As. 1943, Trad. de la 9na Ed. Francesa, por Manuel Rodrguez Carrasco. En pg. 280 dice: A esta so- lemnidad iba unida una declaracin del acreedor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contena una damnatio: esto era el equivalente de una verdadera condena, que autori- zaba el empleo de la manus injectio contra el deudor que no pagaba. La persona misma del obligado (corpus) estaba, pues, comprometida y responda del pago de la deuda. Desde en- tonces el deudor, declarado nexus, estaba a merced del acreedor, quien poda encadenarle y tratarle como a su esclavo.
  3. 3. 3 La ley poetelia papiria, dictada por el Cnsul romano Cayo Petelio Li- bon (326 a C), termin con la pena corporal y dio paso al sistema llamado de responsabilidad patrimonial, marcando una verdadera bisagra en el derecho privado universal2 . El sujeto, en materia civil, solo responder ahora con su pa- trimonio por la obligacin incumplida3 ; al punto tal que casi podramos expresar que las relaciones jurdico-patrimoniales, hoy son ms relaciones entre patri- monios que entre los sujetos de derecho; algo as como expresar que el patri- monio de Juan se relaciona con el patrimonio de Pedro; por lo que poco suelen importar, en las transacciones privadas modernas, las cualidades subjetivas de los obligados. Partiendo as del sistema de responsabilidad patrimonial, en el que nos encontramos inmersos, que determina que el patrimonio del deudor es la pren- da comn de los acreedores, segn los mencionados arts. 242 y 743 del CCC, podemos advertir una loable evolucin cuando se hace una especial contem- placin de las cosas concretas que integran ese patrimonio. El legislador aparta del principio aquellos elementos que son indispensables para la vida, el trabajo y la familia, una especie de patrimonio base, desprendido por completo de toda idea de especulacin, o inversin lucrativa. Es un avance extraordinario hacia la humanizacin del derecho, que ya no mirar solo el patrimonio de los sujetos, sino que har una aplicacin subjetiva del principio, garantizando al deudor la conservacin de los elementos ms vitales. 2 En verdad, como sostiene Myriam A. Farina en su tesis doctoral, titulada La hipoteca en el derecho ateniense del siglo IV a. C. y su comparacin con el instituto hipotecario en el derecho nacional, presentada en la Universidad de Buenos Aires (an indita), ya dos siglos antes, en la Antigua Grecia, se haba consagrado un principio similar evitando que el deudor respondiera con su cuerpo frente al incumplimiento de sus obligaciones. Dice Farina: Se sabe por los testimonios preservados que, ya en el siglo VI a C., el legislador SOLN (638-558 a. C.) liber la persona del deudor del cumplimiento de las obligaciones, aboliendo la esclavitud por deudas. La reforma legislativa produjo un profundo cambio en materia de garantas en cuanto favoreci, en Atenas, el desarrollo conceptual del patrimonio como prenda comn de los acreedores. 3 PETIT, Eugne; Tratado Elemental Ob. Cit., dice, refirindose a la ley poetelia , que De- clar libres a los ciudadanos que eran nexi en el momento de su promulgacin; prohibi que en lo sucesivo se encadenara a los deudores, y decidi que stos no podran ya comprometer sus personas en provecho del acreedor, sino solamente sus bienes
  4. 4. 4 Pero debe remarcarse que, aunque hoy concibamos como natural la idea de tutelar la vivienda como uno de los elementos esenciales en la vida del hombre, en verdad la necesidad de su proteccin plasmada en la legislacin de derecho privado, de manera eficiente y directa, es relativamente reciente. Co- mo bien expresa Kemelmajer, la vivienda en s, como base material de la vida humana, que da cobijo y proteccin fsica, frente a los riesgos de la intemperie, recin comienza a verse reflejada en el mbito del derecho privado, en la se- gunda mitad del siglo pasado4 . Pero ya a comienzos del siglo XX podemos encontrar importantes ins- trumentos legales que ponen de manifiesto la inquietud del Estado por proteger la vivienda como un imperativo primordial en el orden social; y, en general, apa- rece asociada al concepto de familia, tan arraigado desde los ms remotos tiempos, sobre todo en los pases de tradicin romanista. Por ello la primera designacin que aparece histricamente del instituto que aqu nos ocupa, es bien de familia o vivienda familiar; resultando de esta denominacin la idea de no tutelar con este instituto, a quien no tenga familia. Recordemos, a estos efectos, que nuestra vieja ley 14394, exiga como recaudo bsico para poder ampararse en el bien de familia, justamente la exis- tencia de una familia que justificara ese apartamiento del principio rector que involucra todo el patrimonio del deudor como garanta de cumplimiento de sus obligaciones. Deca el art. 36 de la citada ley: A los fines de esta ley se entien- de por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colatera- les hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente. Como puede advertirse, la norma, en su literalidad, lisa y llana- mente impeda la afectacin cuando no hubiere legales nupcias y se tratara de una situacin de hecho de parejas en concubinato. 4 Kemelmajer de Carlucci, Ada; Proteccin Jurdica de la Vivienda Familiar, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1995, pg. 28.
  5. 5. 5 No deja de sorprendernos la desproteccin de las uniones de hecho, so- bre todo si cotejamos la ley 14.394 de 1954, con el Cdigo Civil de 1869 (vigen- te desde 1871), en el que el propio Vlez, en el art. 325, aluda a la familia de hecho indirectamente al admitir la posesin de estado. El Sabio Codificador, casi un siglo antes que la ley 14394, llegaba a sostener en la bellsima nota al citado art. 325 que La posesin de estado vale ms que el ttulo. El ttulo, la escritura pblica, el asiento parroquial, la confesin judicial, son cosas de un momento, un reconocimiento instantneo; mas la posesin de estado, los he- chos que la constituyen, son un reconocimiento continuo, perseverante, de mu- chos y variados actos, de todos los das, de todos los instantes.5 Varios tratados internacionales, con jerarqua constitucional, proclaman la necesidad de tutelar la vivienda como forma de amparar la familia6 . As po- demos citar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), que en su artculo VI dice: Toda persona tiene derecho a constituir fami- lia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella. En la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), el artculo 16, inc. 3, pro- clama indirectamente el derecho a la vivienda al expresar que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Si esta norma se complementa con la prevista en el art. 22 de la misma Declaracin la exigencia aparece claramente. En efecto en este ltimo dispositivo se expresa que Toda persona, como miembro de la 5 Nota de Vlez al art. 325 del Cdigo de su autora: Cuando un hombre ha sostenido y man- tenido a la madre, cuando ha sostenido y mantenido al hijo de ella, tratndolo como suyo, cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad, y en calidad de padre ha provis- to a su educacin, cuando ante cien personas y en diversos actos ha confesado ser padre de l, no puede decirse que no ha reconocido al hijo de una manera tan probada, como si lo hu- biera hecho por una confesin judicial. La posesin de estado vale ms que el ttulo. El ttulo, la escritura pblica, el asiento parroquial, la confesin judicial, son cosas de un momento, un re- conocimiento instantneo; mas la posesin de estado, los hechos que la constituyen, son un reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y variados actos, de todos los das, de to- dos los instantes. La posesin de estado es as por su naturaleza, una prueba ms perentoria que la escritura pblica, que los actos autnticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hue- so, como deca una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen la posesin de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia ms segura que la que le dara una escritura pblica, un asiento bautismal. 6 Aren, Beatriz; Bien de Familia, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2001, pg. 40.
  6. 6. 6 sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personali- dad. Tambin en el Pacto de San Jos de Costa Rica, suscripto en 1969 y en vigor desde 1978, aparece la proteccin de la familia en el art. 17. En general, toda esta corriente de tutela de derechos sociales, se inicia en el perodo histrico denominado el constitucionalismo social, a partir de la Constitucin de Mxico de 1917, tambin denominada de Quertaro por la ciudad en la que se proclam7 , y la Constitucin de Weimar de 1919 con una enorme repercusin en Europa y Amrica8 . La doctrina de la funcin social de la propiedad, ingresada a nuestro Pas por el jurista francs Len Duguit9 , repercuti directamente en la Constitu- cin Nacional de 1949, que en su Art. 38 dio sancin legal al citado principio de la funcin social. Deca la norma que: La propiedad privada tiene una funcin social y, en consecuencia, estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien comn. Incumbe al Estado fiscalizar la distribucin y la utilizacin del campo o intervenir con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en inters de la comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva. La abolicin de esta Constitucin en 1957, determin sin embargo que algunos de sus principios quedaran reflejados indirectamente en la constitucin revivida 7 Constitucin de Mxico o de Santiago de Quertaro: Art. 4: Toda familia tiene derecho a dis- frutar de una vivienda digna y decorosa. La ley establecer los instrumentos y apoyos necesa- rios a fin de alcanzar tal objetivo. . 8 Art. 10: El imperio puede, por va legislativa, establecer reglas en cuanto se refiere4) a derecho de la tierra, distribucin de sta, colonizacin interior y bienes de familia, Indisponibili- dad de la propiedad del suelo, rgimen de viviendas y distribucin de la poblacin. Inhumacio- nes. 9 Allende, Guillermo; Panorama de Derechos Reales, Ed. La Ley, Bs.As. 1967, pg. 372.
  7. 7. 7 de 1853, ya que se agreg a sta el art. 14 bis, que en su tercer prrafo in fi- ne obliga al Estado a establecer la defensa del bien de familia. El artculo 14 bis de nuestra Carta Magna, a pesar de que la expresin utilizada es diferente, bien de familia, es la base jurdica de la actual Vivien- da, regulada hoy a partir del art. 244 del CCC. Es de desear que, a la mayor brevedad, cada Provincia vaya adecuando su normativa a los nuevos dispositi- vos nacionales, al igual que las resoluciones o disposiciones tcnicas de los respectivos Registros de Inmuebles, que son las entidades habilitadas para su aplicacin10 . I- LA VIVIENDA ACLARACIONES TERMINOLOGICAS Antes de abordar nuestro tema, es menester aclarar algunas cuestiones terminolgicas para evitar confusiones y adoptar criterios claros respecto de ciertas situaciones. As, corresponde destacar que en el CCC, en principio, vi- vienda no es lo mismo que vivienda familiar; pues mientras con la primera expresin aludimos a la afectacin prevista a partir del 244, que equivale al bien de familia regulado por la derogada ley 14394, con la expresin vivienda familiar en cambio, se estn sustituyendo las expresiones tcnicas usadas en el viejo cdigo: asiento del hogar conyugal o sede del hogar conyugal. No podra jams vivienda familiar equivaler a vivienda, pues justamente con esta ltima denominacin, se quiso desvincular la proteccin misma, de la ne- cesidad de tener una familia. Hoy pues, merced a la nueva regulacin, la per- sona sola y sin familia alguna que con ella conviva, puede verse tutelada por la afectacin a vivienda del art. 244 del CCC. De manera tal que aludir a nuestro instituto como vivienda familiar es todo un despropsito contrario a la exigen- cia legal. 10 Hasta la fecha, en Crdoba por ejemplo, no hemos visto ninguna modificacin; no solo en materia legal, sino tampoco en el Registro de Propiedades, que contina con las mismas exi- gencias y principios de la vieja ley 14394.
  8. 8. 8 Es por lo que venimos expresando que el artculo 456 del CCCN, cuan- do determina que ninguno de los cnyuges puede disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, sin el asentimiento del otro, no se est refiriendo al inmueble afectado a vivienda (art. 244 y ss. del CCC), sino simplemente al asiento del hogar conyugal, tal como lo determinaba el viejo art. 1277 del Cdi- go de Vlez, modificado por ley 17711. Aun cuando el inmueble no est afecta- do a vivienda, ser menester el dicho asentimiento. Posibilita la confusin, el hecho de que cuando la vivienda es familiar, es decir cuando estamos realmente en el supuesto de tratarse del asiento de la familia, esa sola situacin ya da pi a que sea afectada a vivienda en determi- nados supuestos. Es lo que surge, entre otras normas, del art. 443 del CCC, que al regular los efectos del divorcio permite que uno de los cnyuges pueda solicitar la atribucin de la vivienda familiar. Si bien podramos suponer que la norma solo alude a que, en los supuestos previstos, por ejemplo cuando al cnyuge peticionante se le haya concedido el cuidado de los hijos, se le podr conceder que siga habitando la vivienda que fue sede del hogar. Pero debe remarcarse que, en la norma siguiente (art. 444), se prev que dicha atribucin tenga efectos respecto de terceros una vez registrada. No nos quedan dudas pues, que ese efecto respecto de terceros aludi- do en la parte final del primer prrafo del art. 444, apunta a la afectacin a vi- vienda de lo que fue sede del hogar. Es decir que, adems de atribuirse al cn- yuge el derecho a la vivienda, en los casos en que corresponda, esa especial asistencia si el beneficiado lo solicitare, podra ir acompaada de la afectacin prevista en el art. 244, motivo de nuestro anlisis, para tutelar tambin ese des- tino frente a toda la comunidad. Reforzando esta idea, en cuanto a que la previsin del art. 443 y 444 en materia de divorcio y 526 en materia de conclusin de convivencia, se estn refiriendo a la afectacin a vivienda, el art. 245 del CCCN, en su tercer prrafo, alude expresamente a estos casos al regular la afectacin a vivienda por reso- lucin judicial. En efecto, dice dicho tercer prrafo que: La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribu-
  9. 9. 9 ye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relati- vas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con ca- pacidad restringida. Corresponde resaltar, sin embargo, que destacada doctrina supone que la prevista en el art. 443 y 444 del CCCN, es una figura diferente de la vivien- da del art. 244, con efectos erga omnes a partir de la inscripcin. De nuestra parte sostenemos que no hay porqu suponer que se trata de otra institucin que perseguira idnticos fines, con iguales efectos. Lo lgico es suponer que el legislador tcitamente est remitiendo a la afectacin de vivienda11 . Similar rgimen est previsto para los casos de extincin de la unin convivencial. El artculo 526 CCC tambin prev que en caso de cese de la convivencia, uno de los convivientes puede pedir la atribucin de la vivienda familiar, cuando quede a su cargo el cuidado de los hijos menores, con capaci- dad restringida, o con discapacidad, etc.; y tal como lo previsto para el divorcio en el matrimonio, en el tercer prrafo de la misma norma, se determina que La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral. Como puede advertirse, el dispositivo solo puede aludir con estas expresiones, a la afectacin a vivienda, tal como lo dijimos respecto del divorcio. II- MODIFICACIONES EN EL CCC EN MATERIA DE PROTECCIN DE LA VIVIENDA Hubisemos visto con beneplcito la incorporacin en la nueva regula- cin, de la posibilidad de afectar dos o ms inmuebles a la tutela legal, cuando 11 Lambert, Nstor; en el Cdigo Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Dirigido por Gabriel Clusellas, Ed. Astrea y FEN, Bs.As. 2015, Tomo 2, nota al art. 443, pg. 362 y 363. Creemos que el nico aspecto que distancia un poco el supuesto previsto en los arts. 443 y 444 de la afectacin a vivienda del art. 244, es la idea de la temporalidad de la afectacin; pero, de nuestra parte, no vemos entidad ontolgica al obstculo, siendo ante todo un supuesto de excepcin previsto en ley y, como tal, con algunas caractersticas propias.
  10. 10. 10 los mismos integran, en conjunto, una sola vivienda. Son muchos los casos que se nos han presentado profesionalmente, en los que se hacen menester dos inmuebles para cobijar a una familia; sobre todo lo hemos visto en los departa- mentos afectados a propiedad horizontal, que en su mayora presentan dimen- siones bastante reducidas. El padre adquiere dos unidades de un dormitorio cada una, pero su utilizacin conjunta, mediante la apertura en tabiques diviso- rios internos, brinda a los departamentos una perfecta unidad. Pues bien, en estos supuestos, salvo algunas excepciones, reiteradamente se ha negado la afectacin de los dos inmuebles, y el interesado ha debido contentarse con te- ner uno solo de los inmuebles protegidos frente a sus acreedores. Viene bien a estos efectos, efectuar una distincin ontolgica entre vi- vienda y parcela. La parcela como tal, aquella definida en el art. 4 de la ley 2620912 , no debe aplicarse al concepto de vivienda utilizada en el art. 244 y ss., que claramente hacen funcionar el amparo respecto de una vivienda. As, bien puede concebirse que el objeto del amparo recaiga sobre dos o ms par- celas. Pero, a pesar de nuestra crtica, en relacin al rgimen de la ley 14394, podemos remarcar notables avances en la regulacin del nuevo CCC. As, a manera de sntesis expresaremos: 1) NO ES NECESARIA LA FAMILIA: Ya no es necesaria la familia para gozar de la proteccin. Aunque se trate de una persona sola que no convive con nadie, puede evitar que su vivienda quede sometida a los arbitrios de su suerte econmica. Era una exigencia clamada por la doctrina, por la injusticia generada de no tutelar al soltero sin hijos ni afectos familiares. En efecto, al no exigirse la familia que apareca definida legalmente en el art. 36 de la ley 14394, el instituto de la vivienda ahora puede ser aplicado sin ese requerimien- to. 12 Ley 26209, Art. 4: A los efectos de esta ley, denomnase parcela a la representacin de la cosa inmueble de extensin territorial continua, deslindado por una poligonal de lmites corres- pondiente a uno a ms titulos jurdicos o a una posesin ejercida, cuya existencia y elementos esenciales consten en un documento cartogrfico, registrado en el organismo catastral.
  11. 11. 11 2) LA SUBROGACIN REAL: Se posibilita la subrogacin real; es decir el cambio de la vivienda afectada. El propietario puede mudarse, vender la vi- vienda, adquirir otra, y trasladar el beneficio que le confiere la afectacin a su nueva casa o departamento. Obviamente ese traspaso registral de la afecta- cin no le hace perder la prioridad ganada en la primera afectacin (art. 248 CCC). 3) SE AGREGA COMO SUPUESTO DE EXCEPCIN A LA INEJECU- TABILIDAD LA OBLIGACIN ALIMENTARIA: En el art. 249, inc. d) se agrega a los supuestos de excepcin a la inejecutabilidad de la vieja norma del art. 38 de la ley 14394, las obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida. En el citado art. 38 de la ley 14394, solo se poda ejecutar el bien afec- tado, cuando se tratare de obligaciones por impuestos o tasas que gravaren directamente la vivienda; o de gravmenes constituidos con la conformidad del cnyuge o del juez en caso de negativa de ste; o cuando se tratare de crdi- tos por construcciones o mejoras introducidas en la misma vivienda afectada. Hoy, a partir de la nueva norma, tambin la obligacin alimentaria prevalece por sobre la tutela de la afectacin a vivienda. 4) LA AFECTACIN TRABAJA CON LA RESERVA DE PRIORIDAD DE LA LEY REGISTRAL 17.801: Se aclara de manera indubitada que la prio- ridad de la registracin trabaja conforme a la ley registral inmobiliaria, lo que evita anacrnicas interpretaciones que excluan el viejo bien de familia (hoy vivienda) del trmite registral establecido por la ley 17.801. Dicha mala interpre- tacin parta de la literalidad del art. 35 de la ley 14394 que expresaba que el bien de familia comenzaba a producir sus efectos a partir de su inscripcin en el Registro13 . Es decir se ignoraba por completo la llamada reserva de prioridad del art. 17 de la ley 17.801 de sancin posterior. 13 La constitucin del bien de familia produce efectos a partir de su inscripcin en el registro inmobiliario correspondiente (conf. artculo 35 ley 14.394). La solucin de la norma es plena- mente aplicable respecto de las relaciones con los terceros, ya que ello responde al sistema de
  12. 12. 12 Es como si los jueces hubieran cerrado sus ojos a la novedad de esa ley y su mecanismo de la reserva de prioridad. Esta situacin se mantuvo latente hasta el ao 1985, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ech luz sobre el problema en los autos Rodrguez, Armando c/ Carrizo, Jos ngel, que luego de la sancin de la ley 17.801 el entorno ha variado en materia regis- tral y corresponde hacer ingresar el trmite de afectacin en esa nueva mec- nica14 . Hoy la cuestin se ha zanjado definitivamente, pues como decamos en prrafos precedentes, el nuevo dispositivo del art. 244 del CCC, segundo prra- fo, expresamente aclara que la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. 5) SE SUPRIMIERON LOS TOPES DEL VALOR DE LA VIVIENDA: En la ley 14394, el art. 34 pona un lmite al valor de la propiedad a afectar: no de- ba exceder las necesidades de sustento y vivienda de la familia; y delegaba a los poderes provinciales la determinacin de dicho valor. Hoy, en cambio, del artculo equivalente (art. 244) no surge ningn tope; en razn de lo cual cree- mos que cualquier mximo que pudiera exigirse en las reglamentaciones pro- vinciales sera inconstitucional por contradecir una norma de superior jerarqua. III- LA AFECTACIN DEBE SER VOLUNTARIA Un punto que merece destacarse especialmente, no solo de la nueva ley, sino tambin de la vieja 14394, es que este apartamiento de la vivienda de publicidad registral, lo que corresponde no slo a esta institucin, sino a la trasmisin o consti- tucin de derechos reales (Cm. Civil Capital, sala F, 30 noviembre 1987, en autos "Khabbaz (su suc) 1987, J.A.1988-II-246). "Licha, A. c/ Vidaechea, M.A." (Cam. Civil y Com. Santa Fe, sala 2 - 1984). En este ltimo fallo se resolvi que como el embargo haba ingresado antes de la inscripcin definitiva del bien de familia, ste no era oponible al acreedor. Pero no se tuvo en cuenta que la escritura de afectacin a bien de familia tena a su favor un certificado registral que reservaba su prioridad, segn el art. 18 de la ley 17.801. 14 CSJN, en Fallos T. 307, Vol. II, p. 1647.
  13. 13. 13 la regla del patrimonio como garanta comn, es que la afectacin resulta de la voluntad del propietario. El legislador no sustrae de la garanta el bien tutelado por imposicin, sino que, como regla general, hay una voluntad de su propieta- rio directamente encaminada a lograr ese beneficio. No ocurre lo mismo con ciertas legislaciones locales, entre las que resal- ta la errnea interpretacin que se daba al art. 58 de la Constitucin provincial de Crdoba. El primer prrafo de este dispositivo determina que Todos los ha- bitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda nica es inembargable, en las condicio- nes que fija la ley. Como puede advertirse en esta norma directamente se determina la inembargabilidad de manera contundente, y el tiempo presente de su disposi- cin le da apariencia de norma operativa. Recordemos que en el mbito consti- tucional se distinguen las normas operativas, que supuestamente estn prestas a funcionar una vez sancionadas, y las programticas que son las que solo de- claman; stas exigen para su concreta aplicacin, una reglamentacin acorde. Pues bien, el art. 58 de la Constitucin cordobesa, utiliza el tiempo presente, tal como habamos adelantado: las condiciones que fija la ley. Mucho nos hemos ocupado ya de analizar la norma del artculo 58 de la Constitucin de Crdoba, y de sus alocadas reglamentaciones15 . No volvere- mos sobre ello, pero s nos interesa remarcar que el apartamiento de la vivien- da como prenda comn de los acreedores, tal como est reglamentada, debe 15 VENTURA, Gabriel B.; La vivienda nica en la Constitucin Provincial y su reglamentacin, Semanario Jurdico del Comercio y Justicia, Crdoba del 3/10/91. Otra vez sobre la vivienda nica, LL. Crdoba, 1997, 169. . El bien de famiia y la vivienda nica en Foro de Crdoba, 11, 1992, pg. 51. En ese estudio destacbamos las diferencias fundamentales entre la vivien- da nica y el bien de familia. Decamos as que las diferencias son: 1- El bien de familia exige la familia; mientras el art. 58 nada dice al respecto. 2- El bien de familia una vez constitudo no puede ser enajenado, no objeto de legados o mejoras testamentarias, ni gravarse sin la conformidad del cnyuge; mientras que nada impide al propietario de nica vivienda enajenar, legar o gravar su propiedad. 3- El bien de familia puede existir aunque su propietario tenga varias viviendas; por su parte la institucin de la vivienda nica del art. 58, slo funcionara en el supuesto de ser propietario de nica vivienda.
  14. 14. 14 ser una opcin voluntaria del sujeto beneficiario, pues de lo contrario se cerce- nan las prerrogativas del dominus, sin que ste lo haya consentido16 . Debe te- nerse presente que sacar del mbito de la garanta de los acreedores una parte importante del patrimonio de un sujeto, y de manera imperativa, impuesta por la ley, lejos de beneficiar al deudor, disminuye su solvencia patrimonial, amn de chocar de plano con la Constitucin Nacional (art. 17). La funcin de garanta de los bienes, incluida la vivienda, constituye parte de las prerrogativas que brinda el derecho real de dominio a sus titulares (art. 242 CCC). Por ello, quien decida ampararse en el precepto del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y de las leyes inferiores que lo reglamentan, es decir el art. 244 y ss. del CCC, as como las normas provinciales que perfilan la figura, salvo casos excepcionales, debe voluntariamente afectar a vivienda. IV- EXCEPCIN A LA AFECTACIN VOLUNTARIA Como en nuestra opinin, segn explicamos ms arriba, la afectacin que aparece en los arts. 444 y 526 para los casos de atribucin de vivienda familiar constituye ni ms ni menos que la afectacin a vivienda, podramos citar estos supuestos como excepcin a la afectacin voluntaria. En tales casos pues, el juez podra imponer al titular dominial la afectacin a vivienda a pesar de que su voluntad pueda diferir de ese entendimiento. El destino de vivienda, no tutela aqu los intereses del dominus, sino los de su familia. V- AUTORIDAD DE APLICACIN - LA REGISTRACIN DE LA AFECTACIN 16 Justamente una de las corrientes filosficas que est en contra del bien de familia, postula la idea de que esta institucin es una verdadera negacin de la propiedad. Ver GUASTAVINO, Elas P. Derecho de Familia Patrimonial Bien de Familia, Ed. Bilbliogrfica Omeba, Bs.As. 1962, pg. 82.
  15. 15. 15 El art. 42 de la ley 14394, dispona que cada Provincia determinara la autoridad competente para intervenir en la gestin; y en general en todas ellas se ha dispuesto, en materia de afectacin a vivienda, que el Registro de Pro- piedades sea la Autoridad de Aplicacin17 , y ello hace que la actividad registral, respecto de esta figura, no slo est referida a la calificacin del documento y su posterior inscripcin o anotacin, que es lo que ms analiza la doctrina, sino que, como autoridad de aplicacin, le corresponder tambin al Registro decidir y resolver sobre toda cuestin que se suscite en cuanto al cumplimiento de los recaudos legales que posibilitan la afectacin o desafectacin (arts. 246, 247, 248, 253, 255, etc.), as como las especiales circunstancias que permiten su permanencia cuando no se cumplan algunos de los recaudos. Como ejemplo de lo que acabamos de expresar, podramos aludir a la autorizacin transitoria prevista en el art. 41 de la vieja ley 14394, otorgada al propietario por el Registro como autoridad de aplicacin, de no habitar el bien, cuando lo solicite previa justificacin del motivo18 . Si bien el supuesto no ha sido contemplado en el nuevo CCC, muchos motivos justifican plenamente la vigencia de esa norma. As, ante el caso de una persona con su vivienda afec- tada al rgimen, que ha sido asignada para cumplir funciones en una legacin argentina en el extranjero, y que por ello debe ausentarse transitoriamente de su domicilio, con su familia a cargo, a pesar de la falta de contemplacin expre- sa del supuesto en el nuevo CCC, en aplicacin de su art. 1 que alude a usos, prcticas y costumbres, a lo que debe sumarse la garanta constitucional del art. 14 bis de la Carta Magna que obliga a mirar con criterio favorable la afecta- cin, corresponder igualmente tener presente esta prerrogativa. 17 AREAN, Beatriz; Ob.Cit., pg. 113, puntualiza que En todas las provincias [...] se ha decla- rado al Registro de la Propiedad como autoridad de aplicacin. VENTURA, Gabriel B.; Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble Comentada. Anotada, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2009, pg. 69. 18 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; Proteccin Jurdica de la Vivienda Familiar, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1995, pg. 91.
  16. 16. 16 Sea por una cuestin sustancial o puramente inscriptoria, ante la negati- va infundada del Registro siempre queda al interesado la posibilidad de acudir a la justicia. Recordemos que hasta en los supuestos solo referidos al trmite registral, la va recursiva de este proceso contencioso tambin concluye con la causa en los tribunales de justicia y sern las cmaras civiles las encargadas de dirimir la controversia19 . VI- EL TRMITE - LEGITIMACIONES En el art. 245 del CCC, de redaccin poco feliz, se determina quines estn legitimados para solicitar la afectacin. Encontramos varios errores en el dispositivo, pues para comenzar dice que puede afectar el titular registral que- riendo expresar, en nuestra opinin, que es el propietario quien puede hacerlo. Ni siquiera hubiera sido correcto consignar el titular del dominio, pues hay otros derechos reales que tambin resultan idneos para ser afectados a vi- vienda, segn veremos. Por otra parte la norma pareciera pasar por alto que la registracin de inmuebles es declarativa y no constitutiva, con lo cual pretender que el solo titular registral pudiera afectar, implica desconocer la dinmica constitutiva de los derechos reales. En efecto se puede ser titular registral y no ser propietario; y, a la inversa, se puede ser propietario sin ser titular registral20 . Pero debe des- 19 Ver sobre el punto VENTURA, Gabriel B.; Ley 17.801.Registro de la Propiedad, ob. cit. Pg. 173 y ss. Tambin en La observacin registral y los recursos registrales, en Revista No- tarial de Crdoba, N 90, 2008/2, pg. 43 y ss. 20 La palabra ttulo, y ms an titularidad, en el mbito de los derechos reales, suele ser usa- da para designar tres situaciones distintas; nos hemos preocupado de agregarle un adjetivo, para precisar ms tcnicamente a cul de los sentidos nos estamos refiriendo, antes a analizar una normativa determinada. As, decimos que una persona puede ser titular real, cartular y registral. Se es titular real cuando se tiene el ttulo y el modo (art. 750 y 1892 CCC); se es titu- lar cartular cuando se tiene el documento acreditativo del ttulo o causa; y finalmente se es titular registral cuando esa causa o ttulo ha accedido a un registro jurdico de bienes. Lo in- teresante de esta distincin es que cada situacin puede plantearse (obviamente en casos patolgicos) respecto de sujetos diversos. Ver sobre el tema VENTURA, Gabriel B. Dinmica de la Constitucin de los Derechos Reales y su Repercusin Registral, Anuario de Derecho
  17. 17. 17 tacarse que, a pesar de la mala terminologa a la que ya estamos acostumbra- dos, se advierte claramente que lo que se ha querido expresar es que para es- tar legitimado se debe ser propietario en sentido amplio; es decir ser titular real de un derecho real que se ejerza por la posesin. A esto debemos agregar ne- cesariamente que sea susceptible de habitacin21 , puesto que la finalidad del instituto es tutelar la vivienda del sujeto no simplemente sus inmuebles. El propietario interesado en la afectacin deber solicitarla en los Regis- tros Inmobiliarios de cada provincia, acreditando los extremos que la hacen viable: el dominio o el derecho real de que se trate, y si hay beneficiarios que stos estn entre los mencionados en el art. 246 del CCC: el cnyuge, el con- viviente (art. 509 y ss CCC) sus ascendientes o descendientes. En todos los casos, obviamente, deben acreditarse los estados exigidos, mediante la documentacin que los acredite: las partidas matrimoniales, las actas de nacimiento para verificar las filiaciones, etc. Si se ha instituido benefi- ciario al conviviente, deber acreditarse la inscripcin de dicha convivencia, conforme a lo prescripto en el art. 511 del CCC, pues esta misma norma exige dicho recaudo para operar respecto de terceros, por lo que sin registracin no hay unin convivencial para el registro inmobiliario, ni para quienes se basen en sus constancias22 . En los casos de afectacin a bien de familia por tracto abreviado, cum- plindose las exigencias previstas en el CCC, referidas a las legitimaciones, beneficiarios, etc., los herederos podrn concurrir a la autoridad de aplicacin, Civil de la UCC, Tomo I, Ed. Alveroni, Crdoba, 1994, pg. 187 y ss.; Los Ttulos Notariales y la Posesin en Anuario de Derecho Civil, Ed. Alveroni, Crdoba, 2003, Tomo VIII, pg. 58; Tracto Abreviado Registral, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2005, pg. 56 a 59. Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Comentada. Anotada, Ob. cit., pg. 50 a 53. 21 Sin dudas la posibilidad de afectacin del inmueble rural que no exceda la unidad econmica agraria, a la que alude el art. 256 CCC, est considerando tcitamente que en l se encuentra tambin la vivienda del peticionante. Similar precepto se encontraba en el art. 34 de la deroga- da ley 14394. 22 Sera un tpico caso de inoponibilidad (art. 382 CCC). Por ello no acordamos con ABELLA, Adriana N. y SABENE, Sebastin; en el Cdigo Civil y Comercial. Comentado, anotado y con- cordado, Coordinado por Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea y FEN, Bs.As. 2015, Tomo 1, nota al art. 244, pg. 633. Estos autores dicen: El art. 246 del Cd. Civil y Com. de la Nacin no exige que la unin convivencial est inscripta para que el conviviente pueda ser designado beneficiario ().
  18. 18. 18 o a un escribano y manifestar as su voluntad, luego de haber acreditado el ca- rcter de herederos del titular dominial23 . No debemos olvidar que, tanto en el viejo cdigo, arts. 3417 y 3418, como en el nuevo CCC, art. 2280, los herede- ros son continuadores de la persona del difunto, y como tales son propietarios del bien a afectar. VII- EL INSTRUMENTO DE AFECTACIN Respecto de la forma de la afectacin24 , en todas las provincias est dispuesto que la instrumentacin portante del acto de afectacin pueda ser: 1) Acta administrativa formalizada en el mismo Registro; 2) Escritura pblica de afectacin; 3) Resolucin judicial ordenndola. En cierta manera podra- mos decir que estas diferentes instrumentaciones surgen del art. 245 del CCC, en sus tres prrafos. Primer prrafo: La afectacin puede ser solicitada por el titular regis- tral; si el inmueble est en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. Segundo prrafo: La afectacin puede disponerse por actos de ltima voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripcin a pedido de cual- quiera de los beneficiarios, o del Ministerio Pblico, o de oficio si hay beneficia- rios incapaces o con capacidad restringida. Tercer prrafo: La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divor- cio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la conviven- cia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. 23 VENTURA, Gabriel B. Tracto abreviado registral, Ob.Cit., pg. 269, 270. 24 Sobre la forma de la afectacin del bien de familia recomendamos GUASTAVINO, Elas P. Ob.Cit. pg. 356 y ss.
  19. 19. 19 Pasamos a analizar cada supuesto: En el primer prrafo de la norma citada estn tcitamente contempladas el acta administrativa y la escritura pblica. 1) EL ACTA ADMINISTRATIVA: El acta administrativa es la que formula el propio registro, mediante la in- tervencin de un funcionario idneo que recepta la voluntad del interesado. Se dejar constancia en dicha acta, no solo de la voluntad de afectar a vivienda el inmueble, sino tambin de la identificacin de los que sern beneficiarios de la misma, que pueden serlo: 1) solo el propietario o los propietarios en caso de condominio; 2) el cnyuge; 3) el conviviente; 4) los ascendientes o descendien- tes; 5) los parientes colaterales dentro del tercer grado (art. 533 CCC) que con- vivan con el propietario constituyente. De todo ello debern dejarse las acredi- taciones correspondientes; partidas de matrimonio, constancia de registracin de la convivencia, partidas de nacimiento y cualquier otro que sirva para acredi- tar los extremos exigidos. La ventaja de esta instrumentacin para los usuarios es que la recepcin de la voluntad de afectar coincide con la instrumentacin registral misma. Eso garantiza que el documento no sea observado y pase directamente, en forma inmediata del acto, a los asientos registrales, pregonando la afectacin del in- mueble a vivienda. Por otra parte la celebracin de este tipo de instrumentacin est exenta de todo gasto para el usuario. 2) LA ESCRITURA PBLICA: Otra forma de hacer llegar la voluntad de afectar a vivienda al Registro de Propiedades es la solicitud mediante escritura pblica. Nos referimos a las escrituras pblicas propiamente dichas; es decir las que estn reguladas a par- tir del art. 299 del CCC. El interesado comparecer ante un notario y formular su declaracin, instituyendo asimismo los beneficiarios si los hubiere, y apor- tando la misma documentacin referida en el punto precedente.
  20. 20. 20 Para la celebracin de este instrumento de afectacin, el notario debe obligatoriamente solicitar el certificado de ley, previsto en el art. 23 de la ley 17.801, y por dicha virtud, la afectacin gozar de la reserva de prioridad de- terminada en dicha norma, y en el art. 17 de la misma ley. Sin dudas la oportu- na previsin contenida en el segundo prrafo del art. 244 CCC, termin definiti- vamente con la absurda discusin, a la que ya habamos hecho referencia al mencionar las mejoras del CCC respecto de la vieja ley 14.394. En efecto, res- pecto de dicha ley no haba total consenso jurisprudencial sobre cundo se ge- neraban los efectos de la afectacin. En algunos resolutivos se consideraba que ello ocurra desde la registracin misma, siguiendo la letra de la ley (art. 35 ley 14394); pero para otros, ms evolucionados, la afectacin cumpla su fun- cin desde la fecha de expedicin del certificado conforme a la ley registral que, aunque de sancin posterior en el tiempo, sin dudas tambin modificaba el entorno de las viejas normas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ao 1985, como ya ha- bamos adelantado, tuvo oportunidad de brindarnos un buen pronunciamiento a ese respecto, que fue aplicado igualmente en otros resolutivos posteriores.25 Obviamente en este tipo de instrumentacin deben abonarse los honora- rios al profesional actuante, el notario. Pero el artculo 254 del CCC, en estos casos acota su monto, disponiendo que no pueda exceder, en conjunto, del uno por ciento del valor fiscal del inmueble afectado 3) RESOLUCIN JUDICIAL: En los supuestos previstos en el segundo prrafo y tercer prrafo del art. 245, la afectacin llegar al Registro mediante una sentencia o el resolutivo judicial que corresponda. 25 Banco de la Nacin Argentina c. E.de P., M.N. y otros Fallo anotado por Moisset de Espa- ns, Luis, en LLC 2000, pg. 891.
  21. 21. 21 En el segundo prrafo, para el caso de disposicin de ltima voluntad del propietario, si bien la afectacin en lo sustancial deviene del testamento mismo, ser sin embargo la orden judicial el documento portante de la peticin de ins- cripcin de la vivienda. Igual ocurre en los casos previstos en los arts. 444 y 526 del CCC, a los que tambin hemos aludido anteriormente, cuando uno de los cnyuges en los casos previstos solicite al juez la afectacin de la vivienda familiar atribuida. VIII- DERECHOS REALES QUE HABILITAN LA AFECTACIN A VIVIENDA Habamos criticado la norma del art. 245 CCC al referir al titular regis- tral, pues para afectar a vivienda no solo se debe ser titular en el registro, sino que fundamentalmente se debe ser propietario del inmueble. Remarcamos que lo expresado no es un tema menor si tenemos en cuenta que la titularidad registral se prueba, tal como su expresin lo indica, con la sola existencia del asiento; mientras que para acreditar el derecho de propiedad mismo, ser menester la presentacin del ttulo en sentido formal (la escritura pblica, la sentencia, etc.); y eso sin tener en cuenta que el modo (la tradicin), necesario tambin para hacerse propietario (art. 750 y 1892 CCC), ha debido cumplirse en el mundo de los fenmenos, por lo que no resulta com- probable, en principio, con la sola presentacin de los ttulos26 . Cmo podemos admitir una norma que aluda al titular registral en nuestro sistema jurdico, que se caracteriza por honrar las causas hasta lo infi- nito, tal como surge del Cdigo de Vlez, en su artculo 2601 y del primitivo 2505 subrogado luego por ley 17711, y an por el nuevo CCC que exige la causa en sus arts. 281, 282, 726, 1012, 1013 y 1014? En nuestro sistema pues, los derechos, sean reales o personales, jams se independizan de sus 26 VENTURA, Gabriel B.; Dinmica de la Constitucin ob. cit, pg. 190, 191.
  22. 22. 22 causas; salvo lo regulado para los ttulos valores, que son justamente los que motivaron el art. 283 del CCC. Esta norma est referida expresamente, y como supuesto excepcional, a los ttulos valores; que, como se sabe, estn domina- dos por la abstraccin. Es decir que al deudor por una obligacin contenida en un ttulo valor, justamente para garantizar su ejecutividad y efectividad, no le est permitido negar su cumplimiento alegando cuestiones referidas a su cau- sa. En otros sistemas, como el alemn por ejemplo, s podemos esperar que una ley civil se refiera al titular registral; porque en Alemania el dominio, una vez registrado, se abstrae e independiza de la causa que lo invisti. Solo se exige al propietario la exhibicin del asiento para dejar acreditado su dere- cho27 . Remarcamos la expresin ser propietario que hemos utilizado, pues con ella aludimos a ser titular de cualquier derecho real que se ejerza por la posesin; es decir los que surgen del dispositivo del art. 1888 del CCC. Pero aun de entre ellos, teniendo en cuenta que estamos analizando el instituto de la vivienda, debemos rescatar como posibles de afectacin, los que recaigan so- bre inmuebles y que al mismo tiempo brinden la posibilidad de habitar. Conforme a lo expresado podemos considerar como posibles de afecta- cin a vivienda, los inmuebles que resulten habitados en virtud de los derechos reales de dominio (art. 1941), condominio (art. 1983), propiedad horizontal (art. 2037), propiedades horizontales especiales (art. 2073), usufructo (art. 2129) y superficie (art. 2114). En todas estas figuras jurdico reales pueden asentarse viviendas habitables, y ello solo ya faculta a su afectacin. Pero corresponde remarcar que, entre las propiedades horizontales especiales, hay algunas en las que, como regla general, no se asientan viviendas habituales. Tales son los parques industriales, empresariales o nuticos, o como reza la norma del art. 27 Nos referimos al sistema abstracto alemn, dominado por el auflassung y la gewere, en el que la sola registracin deviene en propietario al sujeto, al abstraerse por completo de la causa que dio origen al derecho. Ver sobre el punto la bellsima explicacin del Maestro LOPEZ DE ZAVALA, Fernando J. en su Curso Introductorio al Derecho Registral, Ed. Zavala, Bs. As. 1983, pg. 111 a 119.
  23. 23. 23 2073, cualquier otro emprendimiento urbanstico independiente del destino de vivienda. stos deben descartarse, pues creemos que solo excepcionalmente ser factible aplicar por analoga el artculo 256 que se refiere a inmuebles ru- rales, cuando tambin el industrial o empresario, tenga radicada su vivienda en el mismo predio. Respecto del tiempo compartido (art. 2087), su concepto no concibe su opcin como la vivienda prevista en el art. 244 CCC, ya que su destino, amn de ser temporario de uso peridico o por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo o industria, se aparta por completo de los fines de la afecta- cin. IX- LA AFECTACIN HASTA UNA PARTE DEL VALOR DE LA VIVIENDA Un tema que merece una especial atencin respecto a la afectacin de la vivienda, es la expresa permisin de la norma del art. 244 CCC de afectar el bien por su totalidad o hasta una parte de su valor. En verdad nos cuesta imaginar una intencin inicial de proteccin parcial de la vivienda. Advirtase que si el inmueble sale a ejecucin, aun cuando lo sea por un valor inferior a su totalidad, toda ella ser transferida al adquirente en la subasta, y ello determi- nar que dejar de ser la vivienda del que al haba afectado, por lo que en el sentido ms elemental de la expresin, dejar de cumplir su funcin. Por ms que se reserve y proteja del monto obtenido en su realizacin la proporcin que estaba afectada, la vivienda en su materialidad, como cobijo y lugar de resi- dencia del propietario o de ste y su familia, ya no se encontrar en el patrimo- nio de su titular. Vemos claro, en nuestra opinin que, en estos casos, la figura se ha apartado por completo de su verdadero fin y fundamento. Creemos que la expresin de la norma del art. 244, surge como necesa- ria al complementar el dispositivo con el art. 248 que posibilita la subrogacin real del inmueble afectado. Si el titular de la vivienda puede sustituir un inmue-
  24. 24. 24 ble por otro, al que pasara la tutela de la vivienda, con sus prerrogativas en cuanto a prioridades y beneficiarios designados, bien podra ocurrir que un deudor de mala fe invirtiera un mayor valor en su nueva casa burlando as a los acreedores. El bien tutelado, luego de esta maniobra ardidosa, habra incorpo- rado un valor excedente que no era, antes de ello, objeto de tutela alguna. Di- cho valor se habr apartado injustamente a la regla de la garanta comn (art. 242 CCC). Pero, en verdad, aun receptada la posibilidad de subrogacin real, que exigira, con una dosis de perfeccionismo exagerada, que la vivienda fuera del mismo valor que la que ingresa a la afectacin, mediante una proteccin a una parte de su valor, se restar practicidad a la proteccin. Se desdibuja la figura en su elemento esencial que es la tutela de la vivienda como proteccin, cobijo y techo. Una cosa es la proteccin del excedente, en el caso de subasta por un monto menor al valor, prevista en el art. 248 in fine, que prev el tras- lado de la tutela al resto del monto, y otra bien diferente es que ab initio, esta disociacin entre una parte tutelada y otra que no lo est, sea considerada en el momento mismo de su afectacin. Creemos pues, en definitiva que, ms all de las normas de excepcin, la regla es que tanto el mandato constitucional (art. 14 bis de la CN) como el art. 244 del CCC, persiguen la tutela de la vivienda, no su valor, por lo que no puede considerarse el valor como el objeto normal de la proteccin. Ello solo debera poder ocurrir ante situaciones excepcionales. Concluimos a este respecto que es preferible tolerar la posibilidad pato- lgica aislada de un deudor que, menoscabando su garanta ante un acreedor, venda su vivienda de escaso valor subrogndolo por uno ms valioso, antes que hacer posible que ab initio se afecte solo una parte alcuota del inmueble. Con ello se altera la finalidad misma del instituto vivienda. Remarcamos una vez ms, el carcter constitucional de esta figura, para argumentar a favor de nuestra idea. Bregamos, en consecuencia, por una reforma oportuna al art. 244 del CCC, eliminando la posibilidad de afectar una parte proporcional del valor del
  25. 25. 25 inmueble. Ello traer incertidumbre en su ejercicio, y no puede permitirse tal situacin en un instituto de tan noble fin como es la afectacin a vivienda. X- LA INEJECUTABILIDAD DE LA VIVIENDA Es comn sostener que la afectacin de un bien a vivienda, conforme a lo determinado en el art. 244 del CCC, lo torna inembargable; pues bien, esta afirmacin no es correcta. El bien contina en el patrimonio del sujeto deudor; por ello es factible la traba de cuantos embargos puedan pretenderse. Es la ejecucin de dichos embargos la que podr verse frustrada por el amparo de la afectacin, y ello previo haber probado que esa tutela es realmente oponible al crdito que motiv la medida precautoria. Hay una crucial diferencia entre inembargabilidad e inejecutabilidad que de nuestra parte pusimos de resalto con motivo de nuestro anlisis del art. 58 de la Constitucin Provincial de Crdoba. Recordemos que la Constitucin Cordobesa de 1987, en su art. 58 esta- blece que Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda dig- na, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda nica es inembar- gable, en las condiciones que fija la ley. Apenas aparecida la nueva Constitu- cin en 1987, comenz a generarse un desorden jurdico y confusin, pues tan- to doctrina como jurisprudencia vertan pronunciamientos contradictorios y an- tagnicos28 . En su oportunidad hicimos una resea de fallos y doctrinas sobre la cuestin29 , y destacbamos que, pese a la mala redaccin de la norma consti- tucional y a las dispares interpretaciones a que haba dado lugar, sin embargo, 28 VENTURA, Gabriel B.; La vivienda nica en la Constitucin Provincial y su reglamentacin, Semanario Jurdico del Comercio y Justicia, Crdoba del 3/10/91. 29 VENTURA, Gabriel B. Otra vez sobre la vivienda nica, LL. Crdoba, 1997, pg. 169.
  26. 26. 26 no se haba producido todo el desorden que podra suponerse; ello merced a que la gran mayora de la doctrina entenda que el precepto necesitaba regla- mentacin y lo declaraban inaplicable30 , sin ms ni ms, en casi todos los ca- sos en que el deudor intentaba ampararse en el artculo. Entre todos los intentos por desentraar la verdadera finalidad de la norma constitucional provincial, fuimos los primeros en destacar que la norma no aluda en realidad a inembargabilidad sino a inejecutabilidad31 , tal como lo habamos advertido tambin en materia de bien de familia. En efecto, la me- dida cautelar ingresa eficazmente mientras se cumplan todos los recaudos re- gistrales, y tutela adecuadamente el crdito que la motiva. Ocurre pues, que hay varios casos en los que el destino de vivienda y su afectacin no sern oponibles al acreedor, en razn de lo cual negar prima faccie el trmite normal a la medida precautoria, sin brindar la oportunidad al acreedor de probar que no se dieron, o que hoy no se dan los extremos que la hacan viable, o que a su respecto la afectacin no es oponible, implica una actitud temeraria y un prejuzgamiento respecto del que la autoridad de aplica- cin no tiene competencia alguna. Analicemos ahora los casos en los que la afectacin no impedir la eje- cucin: 1) Inmueble no habitado por el propietario ni por beneficiario al- guno: El acreedor puede llegar a probar que no se cumple con el requisito b- sico para constituir y mantener la afectacin; es decir habitar el inmueble desti- nado a vivienda. A ese respecto el art. 247 CCC, determina que Si la afectacin es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. 30 VENICA, Oscar Inembargabilidad de la vivienda nica Ed. Lerner, Crdoba, 1992, pg. 33, 34. 31 en La vivienda nica. El art. 58 de la nueva Constitucin Provincial de Crdoba en Semana- rio Jurdico del Comercio y Justicia del 15/09/88; tambin en La vivienda nica en la Constitu- cin Provincial y su reglamentacin, Semanario Jurdico del Comercio y Justicia, Crdoba del 3/10/91.
  27. 27. 27 En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble 2) Obligaciones anteriores a la afectacin: Obviamente el registrador no puede saber de antemano si la deuda es anterior o posterior a la afectacin a vivienda; por ello, sin hesitacin trabar la medida tal como el juez lo solicita. 3) Obligaciones originadas por expensas comunes en la propiedad horizontal, o en los conjuntos inmobiliarios: Sera un verdadero absurdo jurdico que quien pretenda vivir en un departamento afectado al rgimen de propiedad horizontal o en un conjunto inmobiliario (Propiedad horizontal espe- cial), pudiera evitar el pago de las expensas o gastos comunes amparndose en la afectacin a vivienda, cuando ha sido justamente esa vivienda la que ge- ner el gasto. 4) Obligaciones garantizadas con hipotecas u otros derechos reales de garanta sobre el inmueble afectado: Expresamente, tal como ya estaba previsto en el art. 37 de la vieja ley 14394, la vivienda no impide la contratacin de hipotecas. Ello implicara disminuir el crdito a quien justamente la ley pre- tende cobijar. Por ello se admiten tales contrataciones garantizando a los acreedores que la situacin de afectacin a vivienda no impedir la ejecucin del bien. 5) Obligaciones originadas en construcciones u otras mejoras en la misma vivienda afectada: Aplicamos aqu la misma lgica que respecto de las expensas o gastos comunes en la propiedad horizontal. El inmueble se enri- quece a costa de la inejecutabilidad, lo que constituye todo un despropsito del sistema. Por ello se coloca tambin el supuesto como excepcin y se torna inoponible la situacin de afectacin a vivienda respecto del acreedor en tales casos. 6) Obligaciones alimentarias: En los casos de ejecucin por obligacin alimentaria a favor de los hijos menores, incapaces o con capacidad restringi- da, considerando lo primordial de su cumplimiento, el mismo artculo 249 hace
  28. 28. 28 inoponible la afectacin y permite la ejecucin de la vivienda, para lograr su concrecin. Por ello decamos que corresponde hablar de inejecutabilidad y no de inembargabilidad, pues con toda prudencia, el Registro debe asentar sin cuestionamientos el embargo, aunque advierta que el inmueble se encuentra afectado a vivienda. Durante el proceso se determinar ciertamente si corres- ponde o no admitir la ejecucin del inmueble afectado. Gabriel B. Ventura