• 4ta.JORNADA DE DERECHO PRIVADO DEL SUDESTE BONAERENSE

Homenaje al Dr. JULIO CÉSAR RIVERA

NECOCHEA

Protección de la vivienda familiar

Valor de la vivienda para la persona humana

patrimonial y extrapatrimonial

Derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte

En el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes

Jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad

En el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el santuario de su vida privada’

(Aída Kemelmajer de Carlucci)

JURISPRUDENCIA INTERNACIONALÓRGANOS DE SUPERVISIÓN DE LOS TRATADOS (ONU-OEA)

• LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA VIVIENDAAFECTA OTROS DERECHOS DE IGUAL JERARQUIA NORMATIVA QUE HACEN ESENCIALMENTE A TENER UN PROYECTO DE VIDA EN CONDICIONES DE SER VIVIDA

• EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA• COMPRENDE NO SOLAMENTE EL DERECHO A

NO SER PRIVADO ARBITRARIAMENTE DE ELLA,• Sino• EL DERECHO A QUE NO SE LE IMPIDA EL

ACCESO A CONDICIONES QUE LE GARANTICEN• EXISTENCIA DIGNA (Villagrán CIDH)

• Derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales

• Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda

• Protección que se materializa en dos momentos fundamentales:

Distinción

Derecho a la vivienda• Acceso equitativo a una

vivienda digna=• un hábitat adecuado para sí

o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar

Derecho sobre la vivienda • Amparo de la vivienda digna

ya alcanzada u obtenida• en propiedad o por

cualquier otro medio legítimo — locación, usufructo, posesión—

Graciela Medina:“la garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son”.

• “El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad ; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute.

• Ahora bien, la importancia social que la familia impone - a veces, hace prevalecer el derecho a la vivienda por encima del derecho sobre la vivienda¨”

• por eso la doctrina propicia que, aún contra la voluntad del titular registral, el cónyuge puede afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores.”

• “KIPPERBAND, Jacobo c- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y otros s- amparo”, (Voto Dra.Graciela Medina)

Protección de la “familia”

CSJN

• La protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio

C.S.J.N., “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)”8/3/1990

TEDHAt. 8 del Convenio de Roma:• "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida

privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia“

Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979) determinó con claridad que la expresión "vida familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma “ NO se limita a las relaciones fundadas ren el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y que la noción de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.”

Causas:• "Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)• "Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994)• "Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996) • "Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino

Unido" (18/01/2001).

TEDHAt. 8 del Convenio de Roma:• "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su

domicilio y de su correspondencia“Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979) determinó con claridad que la expresión "vida

familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma “ NO se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y que la noción de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.”

Causas:• "Keegan c. Irlanda" (26/05/1994)• "Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994)• "Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996) • "Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001).

Tutela preferente

• Principio protectorio del Art.14 bis CN: hito enriquecedor del texto establecido en 1853-1860

• la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

DDHH

• Constitucionalismo social desplegado, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX

• El art.14 bis CN se fortalece y agiganta por la singular protección reconocida en textos internacionales

• desde 1994, tienen jerarquía constitucional en virtud art. 75 inc. 22.

PIDESC – Comité

• Esp.PIDESC y OG/OF de su Comité “por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional.”

• Observación General N° 4 Derecho a una vivienda adecuada

OG 9 CDESC• Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus

funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto.

• La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que

• incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos

• Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurídicas internacionales del Estado.

• Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última.

• Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derecho internacional:

• Art.27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

• En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte

OG 4 CDESC“El Derecho a una vivienda adecuada”• “el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido

estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad.

• Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones.

• En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto.

Dignidad inherente

• Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos.

• La referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada.

Vivivienda ADECUADA

• Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5:

• "el concepto de "vivienda adecuada"... significa disponer de un lugar donde poderse aislarse si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable".

• OG 4/1991 asegura • “una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios

indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.

Dignidad inherente• CSJN precedente "Campodónico de Beviacqua”• La dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el

que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos:

• 314:424, 441/442, considerando 8°)• art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda

persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

• Reivindicación de los valores de la persona humana en el derecho privado: esp. el valor de la persona humana en el control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada ni envilecida

Instrumentos internacionales de DDHH

• Declaración de los Derechos del Hombre (art. 25)• PIDESC (art. 11.1)• CEDAW (art. 14.2)• CDN (art. 18 - 27.3)• Convención Internacional sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5, inc. e.iii).

• OC – Informes – OG – OF Organos de supervisión de los tratados (OEA-ONU)

JURISPRUDENCIA LOCAL

RESIGNIFICACIÓN DE LAS INSTITUCIONES PROTECTORIASCONCEPCION UNIVERSALUNIVERSAL DEL DERECHO PRIVADO

EL HORIZONTE PRINCIPAL DEL DERECHO PRIVADO CONTEMPORÁNEO ES EL RESGUARDO DE LOS BIENES PRIMARIOS DE LA PERSONA HUMANAEn realidad esto depende de la voluntad del legislador, del juez, del ciéntífico del derecho; las reglas son mudas e inertes, y corresponde al intérprete darles vida.

Instituciones protectorias• Políticas actuales: integrales de corresponsabilidad• Responsabilidad del poder judicial: – Resignificación de las instituciones relativas a derechos

humanos (civiles y políticos, económicos, sociales y culturales)

– Tutela judicial EFECTIVA• Afectación a la dignidad humana• Indivisibilidad e interdependencia de los derechos

humanos• Marco normativo: Constitución e instrumentos de

derechos humanos ratificados por el Estado, jerarquizados constitucionalmente en algunos casos

Instituciones protectorias

• Art.1277 C.Civil (2° párr.) • Ley 14.394 bien de familia• Art.3573 bis C.Civil

• Arts.211 y 231 C.Civil• Ley 26167 art.6

RELECTURA DE LAS NORMAS DEL CODIGO CIVIL

JURISPRUDENCIA SOBRE EL ART.1277 2ª.parte CÓDIGO CIVIL

ART.1277 2ª-PARTE CCIVIL

“…También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátase en el caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido".

¿APLICABLE A LA FAMILIA NO MATRIMONIAL?

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA DURANTE LA CONVIVENCIA FRENTE A OPERACIONES QUE PRETENDA REALIZAR EL TITULAR que pudieran resultar perjudiciales para los cónyuges

RESTRICCIÓN AL PODER DISPOSITIVO SOBRE EL BIEN PROPIOHOGAR CONYUGAL + HIJOS MENORES O INCAPACES

Aplicable aun luego de disuelta la sociedad conyugal, sea el bien propio o ganancial.

Autorización judicial si el bien fuera prescindible y el interés familiar no se resultase comprometido.

Escasa protección legal

Pese a esta consagración constitucional del marco protectorio de la vivienda familiar, nuestra normativa civil carece de un sistema de amparo efectivo tendiente a la protección de la vivienda familiar en el caso de las convivencias de pareja.

• Sólo dos normas regulan esta problemática.•

• Ley 23.091 (Art.9) sobre Locaciones Urbanas. CASOS EN QUE EL INQUILINO PRINCIPAL ABANDONÓ LA LOCACÍÓN COMO SI FALLECIÓ - Admite la continuación de la locación hasta el vencimiento contractual "por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar".

• Origen de la norma: Fallo Plenario de las Salas de la Cámara Nacional de Paz

• La ley 24.374 de regularización dominial, permitió a aquellas personas propietarias u ocupantes de inmuebles destinados a vivienda única y permanente que no tuvieran título, sanearlo con el fin de regularizar su situación dominial.

• Art. 2: "Podrán acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de esta ley, (...) c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dos años...".

• Jurisprudencia local ha comenzado a transitar un camino hacia la posibilidad de aplicar analógicamente la norma del art. 1277 al caso de ruptura de la convivencia de hecho cuando la vivienda es de propiedad común

Jurisprudencia• Cámara Civil y Comercial de SAN NICOLÁS, 18/11/1982• Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa

85543/93• Cámara Civ.yCo LA PLATA – SALA III - 4-2-1997 - “Scalabrini,

Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta Cristina s/ División de condominio

• Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 de ZÁRATE: Expediente N° 7842, 30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl c/Rodríguez, Raquel Gladys s/división de condominio”

• Juz. Nac. Civ. N° 33, 15/3/05, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio“

• CNCiv, Sala I, 26/4/05, "A., G. H. c. S., L. M. s/división de condominio”

• Cámara de Apelaciones de CONCEPCIÓN DEL URUGUAY, sala civil y comercial - 25/7/2005 - R., P. A. c. S. de G., M. D. y su acumulado

• Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K – 31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.

PERSONA POR NACERINTERPRETACIÓN RESTRICTIVA AUN EN EL ÁMBITO CÓNYUGAL

Persona por nacer

• Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, 18/11/1982

• MAYORIA• ”[p]ara que exista el derecho a oponerse a la libre

disposición del bien propio del marido, lo que la ley, en forma restrictiva exige es la presencia física de un hijo en el hogar conyugal

• no la expectativa del hijo por nacer, pues esta circunstancia no puede crear derecho alguno a favor de la madre, al carecer de existencia propia, cuya realidad se cuenta a partir del nacimiento”

MINORÍA1277 de protección de la vivienda familiar debe extenderse a la

persona por nacer Si la ratio legis del art.1277 del Código Civil no es el interés, los

derechos o la protección del cónyuge no disponente, sino que lo es la protección de la vivienda del núcleo familiar, debe extenderse aquel beneficio a la persona pro nacer” (Dr.Vallilengua)

La persona por nacer no está sujeta a una condición suspensiva sino a una condición resolutoria conforme a la ficción legal del CC a fin de otorgar capacidad de derecho a la persona por nacer y considerarla persona física o humana que ha comenzado su existencia desde su concepción en el seno materno (art.70 C.Civil)

Indivisión de condominio• Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa

85543/93• Inmueble habitado por la exconcubina y 3 hijos de ambos• “por ahora”: suspensión provisoria de la indivisión• Interés familiar: hijos extramatrimoniales no tienen menos

derechos que los matrimoniales• Aplicación analógica del art.1277 Ccivil• Vivienda: parte integrativa del concepto alimentario• ATENCIÓN:• No habiendo participado los verdaderos interesados + • Oposición de La madre condómina

Indivisión forzosa del condominiohasta la mayoría de edad de los hijos

extramatrimoniales• Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y

Comercial N° 2 de Zárate: Expediente N° 7842, 30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl c/Rodríguez, Raquel Gladys s/división de condominio”

• Demanda de división de condominio (deuda hipotecaria)

• Duración de la relación: 1980-1994• Dos hijos menores de edad nacidos durante la

relación de convivencia – Dos hijos de una relación anterior de la mujer

• Deuda hipotecaria que gravaba el inmueble• De procederse a la división de condominio y pagado el

saldo de la deuda, el saldo resultaria insuficiente para adquirir algun inmueble (alquilar o pedir prestado, situación de indigencia del grupo familiar)

• Alimentos: Changas de albañil 200$ - Pidio disminución $100

• Incumplimiento: embargo sobre parte indivisa del inmueble (unica)

• Padre de los niños vive con sus padres • Bajo valor del inmueble

Razonamiento• La norma del art.1277, concebida en el marco de la

sociedad conyugal, es aplicable al caso.

• Requisito del vínculo familiar tiene una importancia relativa porque la protección se extiende luego de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los progenitores vuelva a contraer nupcias

• ESPÍRITU DE LA NORMA: Protección del hogar familiar – necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con una vivienda que no puede quedar sometida a la frustración de la relación matrimonial o de la relación de comunidad de vida

• Cita fallo de la CSJN la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio (08.03.90, “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)”).

• Cita fallo de la Cámara Platense – SALA III - 4-2-1997 - “Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta Cristina s/ División de condominio”

• La demora impuesta en la división del condominio hasta que el menor, hijo de los concubinos, llegue a la mayoría de edad por aplicación analógica del art. 1277 se embreta dentro de la norma del art. 2692 del CC en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa.

• También debe desestimarse la compensación que el actor pretende por el uso exclusivo de la propiedad por parte de la demandada y su hijo, porque establecerla importaría privar de efectos o desnaturalizar la previsión tuitiva del art. 1277, 2da. parte, del Código Civil por analogía.

• Equiparación del Status legal hijos matrimoniales y extramatrimoniales : idéntica protección ante ruptura de los padres

• Además el actor no aseguró ni está en condiciones de asegurar por ahora otro lugar como vivienda, y que si se dividiera el único inmueble –una vez desinteresado el actor-el producido no sería suficiente para solucionar dicha necesidad.

• Finalmente, rechaza demanda de división de condominio y por aplicación analógica del art.1277 Código Civil, y declara la indivisión forzosa temporaria (hasta la mayoría de edad de sus hijos) del inmueble común en el que habitan su exconcubina, dos hijos habido durante la relación de conviviencia, y dos hijos de la demandada.

• Postura contraria: Exclusión de las relaciones de hecho del texto del art.1277 2ª. ParteMarco de la Sociedad Conyugal

• Ley 23515 modificó el regimen matrimonial :– art.211 protege exclusivamente el derecho de habitación

del cónyuge – art.1277 protege derecho de habitación de los hijos

menores e incapaces. (art.2 CDN y 17.2 CADH)• Art.211 Indisponibilidad del inmueble si prueba que se

le atribuyó el uso o que lo siguió ocupando, que no dio causa a la separación o al divorcio y que su partición le ocasiona un perjuicio.

• 15/03/2005 Juzgado Nacional en lo Civil n° 33, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio",

• hizo lugar a la oposición planteada por la mujer que contaba con la tenencia de los hijos frente a la acción de división del condominio del inmueble que fuera asiento del hogar familiar.

• El magistrado consideró que las partes habían constituido una familia, razón por la cual subrayó la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso previsto en el artículo 1277.

• "El legislador, conforme se desprende del espíritu de la norma ha pretendido (...) proteger al menor o incapaz, el hogar familiar, aun una vez roto el vínculo por lo cual requiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la conclusión de una institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron las partes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y con tal espíritu engendraron una hija, es decir formalizaron una familia".

PRESCINDIBILIDAD –INTERÉS FAMILIAR

• 29/03/2005, la SALA I SALA I de la Cámara Nacional en lo Civil "A., G. H. c. S., L. M. s/división de condominio“

• Comparte el criterio al resaltar la posibilidad de aplicar analógicamente el art. 1277 ante la ruptura de la convivencia

• En el caso concreto, se hizo lugar a la demanda tras considerarse que la división de la cosa común no comprometía realmente la vivienda del núcleo familiar ni el interés del niño =

• La demandada no había aportado prueba alguna tendiente a demostrar la aducida imposibilidad de adquirir otra vivienda con la mitad del producido del inmueble, cuya superficie era de 191,98 metros cuadrados

• Art.1277 3°párr.El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuera prescindible y el interés familiar no resultase comprometido

• Finalidad de la norma: protección de la vivienda del núcleo familiar

• La salvedad contenida en el último párrafo se justifica plenamente:

• si, por ejemplo, la madre que ha quedado con los hijos en la casa común, tiene bienes suficientes como para alquilar o comprar otra sin poner en peligro el standard de vida de la familia, no hay razón para mantener esta restricción excepcional al derecho de los cónyuges para disponer de sus bienes propios”

• El juez "podrá autorizar la disposición si fuere prescindible y el interés familiar no resultare comprometido. Se defiere al juez, en estos casos, el control de mérito del acto de disposición

• "... el juez debe apreciar si el bien es prescindible y si el interés familiar resulta comprometido“

Desalojo + Alimentos• Concepción del Uruguay Cámara de Apelaciones

de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial - 25/07/2005 - R., P. A. c. S. de G., M. D. y su acumulado

• Aplicación analógica del art.1277 CCivil • La Cámara de Apelaciones de Concepción del

Uruguay rechaza la demanda de desalojo promovida por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores por considerar que el interés de los hijos en satisfacer su necesidad de vivienda debe prevalecer por sobre los derechos de propiedad del demandante.

• Es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio -y tenido otros hijos con su marido-, porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores.

Alimentos• Hizo lugar al pedido de reducción de la cuota alimentaria

promovida por el alimentante de edad avanzada (mayores gastos para la atención de su salud y menores posibilidades de procurarse otros ingresos) +

• Algunos de los hijos, aunque menores, han dejado de convivir con la madre y

• No coincide la Cámara con que “el nuevo marido sólo tiene un deber alimentario "moral" y no "legal" respecto de los hijos de su cónyuge, o que dicha circunstancia no resulta "relevante". Lo contrario sostienen, frente al texto del art. 368 del CC, autorizada doctrina que compartimos … debe computarse en favor del pedido de reducción, la contribución que es dable exigir al nuevo cónyuge de la madre, particularmente si se tiene en cuenta que el mismo habita en el inmueble propio del padre de los menores.

• RECORDAR: Ley 23264 modificó el art. 368 estableciendo un alcance más amplio de la obligación alimentaria en caso de afinidad, ya que reemplaza la designación explícita del suegro, suegra, yerno y nuera, por una extensión del derecho al primer grado de parentesco por afinidad. De modo que todos los hijos de un anterior matrimonio o pareja de uno de los cónyuges van a tener un parentesco de afinidad en primer grado con el actual esposo o esposa de aquel progenitor. En consecuencia, padre afín e hijos afines tendrán derecho recíproco a la prestación alimentaria asistencial

• Recordar• Presupuestos fácticos: • el 16 de noviembre de 2000, P. A. R. promovió demanda de desalojo contra M. D. S. y/o contra todo otro ocupante

del inmueble de su propiedad. • …vivió con la demandada "en aparente matrimonio, siendo sede de nuestro hogar conyugal el inmueble cuyo

desalojo interesa" (sic fs.13). • Y que de dicha unión nacieron cuatro hijos. • 23 de junio de 1998, por desavenencias, decidieron por acta de común acuerdo realizada ante la Defensoría

Oficial, que la demandada quedaría viviendo en el inmueble, con los hijos menores, hasta enero, sin especificar el año, pero que obviamente se referían al del año

• "si bien no quedó especificado en el acuerdo, el uso del inmueble fue otorgado por el suscripto en forma gratuita, quedando encuadrado en la figura del comodato" (sic fs.13 vta.).

• la demandada no restituyó el inmueble en el tiempo convenido, contrayendo matrimonio con el Sr. Gastan el 4 de febrero de 2000, de cuya unión nació un hijo el 13/9/99.

• la demandada con los menores y su nuevo esposo se encuentra viviendo en el inmueble de su propiedad mientras él lo hace en uno prestado.

• habiendo vencido el plazo determinado en el comodato, debe admitirse la demanda. Sólo denuncia como subinquilino u ocupante al cónyuge de la demandada.

• El Juzgado (no de familia) imprime a la demanda el trámite sumario del desalojo. El "desalojo" de haber resultado una familia matrimonial habría caído -inexcusablemente- dentro de la competencia del Juzgado de Familia, no logrando captar la esencia de la interpretación que imposibilita que ésta actúe desde los primeros momentos del conflicto para los casos de familia en las que no existe vínculo matrimonial.

Sentencia única• Derecho Procesal de Familia y Derecho de Familia de fondo:• Cámara dicta una Sentencia Única (expediente de reducción de cuota

alimentaria recurrido en el que el Juzgado de Familia había hecho lugar a la reducción de la cuota y expediente en el que se había ordenado el desalojo)

• “Nos adentramos al tratamiento de las dos cuestiones de fondo, que este Tribunal dispuso resolver, integrativamente, en Sentencia única. Esta medida, sin perjuicio de advertir que fue consentida por ambas partes, se enrola en una postura mantenida en casos análogos - "Gerard Gustavo Daniel c. Chamorro Margarita Victoria s/Tenencia de hijos" del 16/5/05 donde sostuvimos que frente a pretensiones diversas, como integrativas de un mismo y único conflicto familiar, ello es aconsejado hoy por quienes, en el campo del derecho de familia, adhieren al tratamiento sistémico del mismo, en búsqueda de su solución armónica e integral, donde resulta, de ordinario, difícil escindir su Juicio de desalojo:

• custodiar el orden público familiar, por sobre normas que tutelarían el uso y goce del derecho de propiedad del bien por su titular.

Desalojo• La demanda de desalojo:• El conflicto a resolver no puede quedar atrapado en el

reducido marco de las relaciones jurídicas estrictamente patrimoniales, prescindiendo de la causa fuente de los derechos-deberes derivados del estatuto legal que regula el vínculo familiar que liga a las partes, ya que el mismo desborda los confines de la locación, el comodato y la intrusión, calificaciones estas que han entretenido a la actora y tenido lamentable recepción en la Sentencia de 1ra Instancia.

• Jurisprudencia y doctrina mayoritaria excluyen de dichas figuras a la demanda de desalojo, promovida por un concubino, titular del inmueble, contra su pareja e hijos menores

• absurdo admitir validez a cualquier tipo de pretensión del actor, fundada en un negocio jurídico patrimonial con sus hijos menores, ocupantes del inmueble -invocado convenio- atento a la expresa prohibición de contratar, contenida en el art. 279 del Código Civil, ya que la misma es absoluta, y no puede ser salvada por la intervención del Juez en la citada audiencia

• Doctrina de la Suprema Corte nacional: • Cuando se encuentra comprometido el interés superior de los

menores, tutelado por disposiciones que conforman el orden público constitucional, el Tribunal se ve en el deber, sin violar por ello el principio de congruencia, de pronunciarse por encima de las deficiencias de fundamentación jurídica de las partes o del a quo, buscando soluciones que se avengan con la naturaleza de las pretensiones, evitando que el rigorismo de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos en juego.

• "Lo que no alcanza a comprender el actor es que en el inmueble del que era copropietario, no sólo vivía su ex-concubina, sino también su hijo menor de edad, circunstancia que resulta determinante del derecho aplicable, pues uno de los deberes derivados de la patria potestad es la satisfacción de las necesidades de los hijos en cuanto a habitación (conf.art. 267 CC)

• .... ya "que no es el menor quien acompaña a la madre, sino la madre quien acompaña y cuidaba a su hijo”

• "Es analógicamente aplicable el art. 1277 del Código Civil en virtud de lo normado en los arts. 16, 21 y concordantes del mismo texto legal. Es que la vivienda, se agregó, es parte integrativa del concepto de alimentos y la obligación alimentaria de ambos progenitores, con mayor carga en el padre, se encuentra reconocida por la jurisprudencia y la doctrina con apoyo suficiente en la legislación vigente

DDHH

• "En el caso de que el titular de la vivienda, por ejemplo, fuese concubino, éste podría disponer del inmueble y dejar en la calle a la mujer, a los hijos propios de ésta y a los comunes de la pareja. Los tratados de derechos humanos que integran nuestro sistema legal y se hallan en la cúspide del ordenamiento (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) son de aplicación inmediata. La persona afectada puede invocar tales normas sin que se requiera una específica regulación normativa. Por consiguiente, hasta tanto se produzca el ajuste legal, los jueces podrían ordenar las medidas protectoras necesarias para proteger la vivienda de los menores"...

• En el caso de la ruptura de una unión de hecho el juez puede atribuir la vivienda al conviviente a quien se le otorgue la guarda de los hijos de acuerdo con las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las normas de jerarquía constitucional contenidas en la Convención de los Derechos del Niño.

• = no discriminación entre hijos dentro o fuera del matrimonio e imponen la pauta del interés superior del niño como consideración primordial en las decisiones judiciales (arts. 2° y 3°).

• Carácter operativo en el marco de la obligación alimentaria a la cual son acreedores los hijos menores o incapaces (arts. 18 y 27 de la Convención sobre los derechos del Niño)" ...

• "El progenitor que ejerza la guarda de los hijos menores o incapaces podría, igualmente, solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del otro que fuere hogar del grupo familiar y en el caso de condominio oponerse a la división del inmueble donde reside con los niños, si ello fuere necesario para proteger el derecho a la vivienda de los menores o incapaces (art. 14 bis CN y Constituciones concordantes de las provincias; art. 2715, CC)" ...

• "La atribución de vivienda, con la consiguiente indisponibilidad del inmueble o su indivisión en caso de condominio deber ordenarse hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, sin perjuicio de que el juez pueda autorizar la disposición del bien si se modificaren las condiciones fácticas y, consiguientemente, el interés familiar no resulta afectado".

Tenencia de los niños• … en el caso de autos la concubina ha contraído matrimonio y

tenido hijos con su marido, lo que habilitaría suponer que así como se extendió analógicamente el beneficio, también correspondería aplicarle la causal de extinción del mismo contenida en el art. 211 del Código Civil.

• Kemelmajer de Carlucci aclara que esta causal de extinción del beneficio "opera en tanto y en cuanto el cónyuge que habita el inmueble no ostente la tenencia de los hijos menores o incapaces, pues de titularizarla, puede prevalecer el interés familiar representado por la necesidad de vivienda de los menores

• En igual sentido afirma Enrico Quadri: "resulta casi impensable que la atribución pueda sobrevivir frente al nuevo matrimonio, si la adjudicación no tuvo por fundamento la tenencia de los hijos".

• Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K – 31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.

• ARGUMENTOS• igualdad entre los hijos • deber alimentario derivado de la responsabilidad

parental• aplicación analógica del art. 1277• pues "más allá de las diferencias entre una

familia matrimonial y una extramatrimonial", "no corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos".

• Se rechazó la fijación del canon locativo reclamado a título de compensación por el uso del 50 % del inmueble, destacándose a cargo del progenitor el deber alimentario, "integrado por el rubro 'vivienda'".

• prescindiendo de la aplicación analógica del art. 1277, no resulta disparatado pensar en la posibilidad de resolver el caso de idéntico modo utilizando la normativa del Código en materia de derechos reales.

• art. 2715 en su última parte (norma precisamente invocada por la demandada en autos) dispone que habrá indivisión forzosa del condominio "cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesaria para que no haya perjuicio a los condóminos".

• Evidentemente, la vaguedad de la expresión propuesta por la norma difiere necesariamente a la apreciación judicial la determinación de la nocividad de la partición, lo que podría perfectamente estimarse en un caso como el de autos, cuando la división afecta el derecho a la vivienda del grupo familiar constituido por la madre y su hija.

• De hecho, éste ha sido el criterio utilizado por la jurisprudencia con anterioridad a la reforma del art. 1277 para mantener la indivisión forzada del inmueble hasta la mayoría de edad del hijo matrimonial de las partes

1277 ámbito conyugal• Sentencia de primera instancia• Las partes convivieron en el inmueble y tuvieron una hija en común, pero

nunca contrajeron matrimonio, por lo que no le son aplicables las disposiciones que rigen la sociedad conyugal sino los art. 2673 y siguientes del Código Civil;

• debiendo debatirse los problemas familiares que se denuncian y los temas correspondientes a los alimentos y cuidados de los hijos, en el ámbito correspondiente.

• Es así que, no encontrándose a su criterio sometida la cosa a una indivisión forzosa (art. 2.692 C.C.) si estamos a lo previsto por el art. 2710 y sig. del Cód. Civil, y no hallándose comprometido el orden público, declara disuelto el condominio existente entre las partes.

• Asimismo, como compensación por el uso por parte de la Sra. A. del 50% del inmueble correspondiente al Sr. V., conforme lo dispuesto por el art. 2684 del ordenamiento, dispone fijar un canon locativo mensual de $150 desde el 20/12/99 — fecha de la tercera audiencia de mediación— hasta la efectiva disolución; con más un interés del 6% desde la fecha en que cada una de las obligaciones debió cumplirse

• Agravios:• Afectación del Interés superior del niño: habitación – concepto

alimentario• En consecuencia, atento no tener otro inmueble donde poder

vivir con la menor, toda vez que refiere haber vendido su otra propiedad por el ahogo económico a que se vio sometida, solicita se aplique en forma analógica lo establecido en el art. 1277 del C.C. — precepto que protege el hogar conyugal— , disponiéndose la indivisión del condominio en cuestión, hasta que ésta alcance la mayoría de edad

• se revoque también la sentencia en cuanto al canon locativo reclamado, en virtud de la responsabilidad y obligación del Sr. V. como padre, de procurar solución a la necesidad de vivienda de su hija; correspondiendo por otro lado sea condenado al pago de los gastos de conservación y reparación de la cosa común.

• En la contestación de demanda: peticiona el rechazo de la demanda aludiendo a lo dispuesto en el art. 2715 última parte del Cód. Civil y ley 23.849 (art. 3 inc. 2, 18 inc. 1 y 27 inc. 1 y 2), resguardando así los derechos de la hija

• TEMA FUNDAMENTAL DE LA DISCUSIÓN• Determinar si corresponde en el caso la aplicación lisa y llana del

art. 2692 del C.C. que autoriza la división de condominio o, de lo contrario, hacer prevalecer sobre dicha norma — analógicamente— , la protección de los hijos menores que habitan el hogar familiar para el caso de divorcio de las partes (art. 1277, 2° parr. C.C.), equiparando la unión concubinaria al matrimonio disuelto.

• Hechos probados: las partes conformaron en el inmueble la sede de su hogar familiar. La relación que mantuvieron las partes, cuanto menos tuvo una duración de cuatro años 1995-1999), en los cuales tuvieron una hija (1996) y adquirieron en condominio un inmueble, por lo que no podríamos hablar de la existencia de una mera relación esporádica.

• Es improcedente decretar la división del inmueble que fuera adquirido conjuntamente por los concubinos, hasta tanto su hija menor alcance la mayoría de edad, pues, habitando la niña en el hogar, resulta aplicable analógicamente lo dispuesto por el art. 1277 del Cód. Civil, en tanto no deben formularse distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos, más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial.

• La demora impuesta en la división del condominio hasta que la

menor hija de los concubinos alcance la mayoría de edad, fundada en la aplicación analógica del art. 1277 del Cód. Civil, se ubica dentro de la norma del art. 2692 del Cód. Civil, en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento (nocividad de la división).

• Criterio de la Sala "in re" "Cersósimo, Guillermo Juan c. Martínez Bedini Adriana s/división de condominio“ :

• “las proyecciones que las uniones de hecho tienen en la vida del hombre; y en especial, la proyección que avanza sobre los menores habidos de dichas uniones”.

• Así, se dijo que: "...no se puede desprender el tema del condominio cuya división aquí se pide de la guarda de los menores. No puede decirse una cosa es el condominio y otra es la protección de los niños, porque precisamente la protección de los niños está íntimamente vinculada con esa situación de condominio...".

• En virtud de tales argumentos, no corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos, más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial

• EXCESIVO RIGORISMO FORMAL:• Las circunstancias particulares llevan a considerar

que la aplicación literal de la ley al supuesto de que se trata, conduce a un excesivo rigorismo legal que no se compadece ni justifica en relación a las constancias obrantes en autos.

• Sin duda, los amparados por aquella norma son los hijos menores y no el cónyuge

• Cita a Zannoni: "...la restricción al poder dispositivo no atiende tanto al interés patrimonial del cónyuge, cuanto al interés familiar comprometido; particularmente, el de los hijos menores o incapaces que conviven en el inmueble que constituye el hogar conyugal"

• .por sobre los intereses materiales, patrimoniales, se hacen presentes los intereses familiares cuyo fortalecimiento también es misión del legislador. En lo que a los fines del art. 1277 interesa, no es tanto la situación de un cónyuge u otro la que vivencia la norma; es por sobre todo la de los hijos menores o incapaces que, allende todas las secuelas del divorcio de sus padres, exige el sacrificio — en la medida adecuada y justa en cada caso— individual de los atributos patrimoniales que se retrovierten en beneficio de la familia...“

• Por tanto, aun no habiendo estado las partes unidas en matrimonio conformando una "sociedad conyugal", aparece de toda justicia no discriminar a los destinatarios finales de la norma; en este caso, la hija menor de las partes.

Derecho de familia – derechos reales

• "es igualmente necesaria la demostración de que puede prescindirse del bien y que la disposición no compromete el interés del niño", por lo que "no corresponde la autorización en cuanto no permite una reorganización de la familia en condiciones de igualdad y equidad que no perjudique a la menor M. L. V. A. en el normal desenvolvimiento de sus tareas habituales y fundamentalmente ponga en crisis el derecho a la vivienda, que debe ser cumplido por los padres como deber alimentario respecto a sus hijos menores..."

• En este marco, la demora impuesta en la división del condominio hasta que la menor hija de los concubinos, llegue a la mayoría de edad por extensión analógica del citado art. 1277, se embreta dentro de la norma del art. 2692 del C.C. en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento.

• Si bien es cierto que se trata por un lado de derechos reales y por otro, de derecho de familia, no lo es menos que éste, en el caso, tiene supremacía sobre aquél

Prescindibilidad• Por otro lado, aun cuando la misma norma señala que

podrá el juez autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no estuviere comprometido,

• en el caso, la división de la cosa común compromete la vivienda del núcleo familiar (madre-hija) y así, el interés de la menor; toda vez que la superficie total del inmueble y sus características (peritación y fotografías) sugieren que la mitad del producido de su venta, resultaría insuficiente para que la emplazada adquiera otro departamento donde habitar con aquella.

• En función de lo expuesto, entiendo no corresponde decretar la división del inmueble objeto de autos hasta que la menor hija de las partes alcance la mayoría de edad.

• Por idénticas razones• rechazo del canon locativo reclamado por el actor a

título de compensación por el uso del 50 % del inmueble a la condómino ocupante; en virtud de habitar ésta con la menor, hija del Sr. V. y para con quien éste tiene deber alimentario, integrado por el rubro "vivienda" (art. 267 C.C.).

• Si bien es cierto que la madre conviviente resulta así beneficiada, no puede igualmente pretenderse, bajo dichas circunstancias, que ésta solvente el 50% del valor que representa el uso y goce exclusivo del bien.

BIEN DE FAMILIA

SUBROGACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA CON OPONIBILIDAD RETROACTIVALAGUNA NORMATIVANECESIDAD DE REFORMA LEGISLATIVA

• Ley 14.394 de bien de familia crea una protección consistente en la inembargabilidad del bien por la ejecución de las obligaciones nacidas con posterioridad a la afectación

• Sustitución de un bien inmueble constituido como bien de familia por otro, con efecto retroactivo de la nueva inscripción a la fecha de la constitución originaria

• Vacío legal: • Principio de subrogación se considera un

principio general del derecho o Aplicación analógica

• Protección constitucional

• Desplazamiento de la intangibilidad del bien de familia de un inmueble a otro

• La protección del primer inmueble se extiende ultra activamente al segundo desde la toma de razón del primero

• Posibilidad de mantener la protección legal en casos de mudanza, expropiación (invertir el dinero recibido como consecuencia de la expropiación del bien constituido como bien de familia en un nuevo en un nuevo inmueble que mantiene el status de bien de familia), reinversión del remanente del producto de una subasta manteniendo el status jurídico

FALLO KIPPERBAND

Principio general que debe iluminar en forma primordial y profunda el instituto del bien de familia: principio constitucional de protección de la vivienda familiar

Marco constitucional• CCivil y Com. San Isidro, sala I, 3/2/97, "Kipperband, Jacobo c. Registro de

la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires• MARCO CONSTITUCIONAL DONDE SE DEBE ENMARCAR EL TEMA DE LA

SUSTITUCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA. • Además del art. 14 bis de la Constitución Nacional, al establecer la

"defensa del bien de familia", la reforma constitucional de 1994 recepta a múltiples tratados que establecen la defensa de la vivienda familiar (art. 75 inc. 22) enumerándose, entre otros, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Todos ellos brindan una fuerte protección a la familia y la vivienda familiar.

• De ello surge que ante el vacío en la regulación legal acudirse a los principios generales del derecho tanto a nivel positivo nacional, como en el examen del ordenamiento supranacional constituido por declaraciones y tratados como las ya expuestos -aunque incorporados al ordenamiento interno-, una interpretación que brinde la mayor protección posible al bien de familia resulta ineludible.

• En especial esta interpretación también responde a un principio general jusnatural porque, sin dudas, preservar de la forma más completa posible una vivienda digna para la familia protege ese derecho natural, que debe completarse con el derecho a cambiar libremente de domicilio familiar sin temores a eventuales deudas, que incluso pueden ser ignoradas, y que se tornarían plenamente ejecutables ante la falta de retroactividad de la nueva inscripción.

• Ante la laguna, que existe en la ley 14.394 sobre sustitución de bien de familia ciertamente debe acudirse a este principio de protección de la vivienda familiar que, como muchos de los primordiales del ordenamiento jurídico, aparece formulado como presupuesto del sistema positivo en la Constitución y los tratados internacionales a ella incorporada.

• Nos parece por ende que, por encima de la subrogación real, es el principio de defensa de la vivienda familiar el que debe latir detrás de las soluciones que debe brindar el pretorio, ante la falta de previsión legal expresa, dado que supera las dudas que puede dejar, en algunos casos, una aplicación estricta del principio de subrogación real

Fallos• Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I -

11/06/2003 “Gil, Jorge A” • Fallo que consagra la posibilidad de que el constituyente de un bien

de familia, pueda reemplazar el inmueble afectado por otro, conservando la fecha de vigencia del bien de familia en forma retroactiva a la primera inscripción.

• La autoridad administrativa había rechazado el pedido de sustitución con efecto retroactivo de un bien de familia, por otro.

• La Cámara revocó la decisión apelada e hizo lugar a la sustitución solicitada con retroactividad de la nueva inscripción a la fecha de constitución originaria.

• Marco Normativo: protección de la vivienda• Principio de subrogación: principio general de derecho o aplicación

analógica• Vacío legal: Protección de la familia y de la vivienda

• Corresponde hacer lugar al pedido de sustitución del bien de familia por otro inmueble con efecto retroactivo a la fecha de constitución originaria

• dicho proceder no perjudica los derechos de los acreedores ya que a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo

• una interpretación contraria a la sustitución implicaría una solución axiológicamente disvaliosa al priorizar el interés económico sobre la protección de la vivienda familia

• ANTECEDENTES: CCiv. y Com. Rosario, sala I, “Mercado” 2000 - "Botto, Dardo S. y otra", 15/10/2002

• CCiv. y Com. Rosario Sala 1ª. 8/8/2000 "Mercado, Carlos A. y ot. s/ recurso registral“ - 15/10/2002 "Botto, Dardo S. y otra s/ recurso de recalificación bien de familia”

• Registro General de Rosario: Por Instrucción de Servicio N° 1/2003 decidió adecuarse a la doctrina judicial imperante.

• La cuestión a resolver:• ¿Es posible que el titular de un bien de familia, cancele

el mismo y lo traslade a otro inmueble de su propiedad con efectos retroactivos a la inscripción del primero?

• El interrogante es decisivo:– NO: De no proceder la retroactividad las deudas que el

titular del inmueble contrajo con anterioridad a la inscripción del segundo serán oponibles y por ende ejecutables respecto de la nueva finca afectada al régimen.

– SI: De lo contrario la protección del primero se extiende ultra activamente al segundo desde la toma de razón de aquella primera inscripción.

• Dos principios generales en aparente contradicción:

• el patrimonio como garantía de los acreedores • la subrogación real

DERECHO REAL DE HABITACIÓN VIUDALART.3573 BIS CÓDIGO CIVIL (Ley

Derecho de habitación del cónyuge supérsitite

• Derecho de habitación del cónyuge supérstite :• FINALIDAD:– preservar a la viuda del eventual riesgo de la privación de

su vivienda única que habría sido sede del hogar conyugal, en caso de concurrencia con el interés de otros herederos, sobre el mismo patrimonio relicto.

• Algunos aspectos del art. 3573 bis dan lugar a resoluciones judiciales contradictorias al momento de su aplicación, razón por lo cual es aconsejable proyectar una reforma en la que se recoja la experiencia acumulada desde la vigencia de la norma para completar su regulación.

• CCivil y Com San Isidro Sala I 26/5/1998.• La conviviente sólo podría mantenerse en el uso

del inmueble en su calidad de progenitora de los hijos, pues por carecer de vocación hereditaria le está vedado invocar el derecho real de habitación previsto en el art.3275 bis C.Civil

• “Frente a la acción de desalojo promovida por el heredero forzoso contra la concubina del causante, para repelar la misma no procede la invocación del hogar que fuere sede de la familia de hecho”

• Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín - 17/2/2009 - causa Nº 43127 "Amor Sergio Gustavo s/ Sucesión ab intestato"

• Revocó la sentencia de grado y reconoció a la viuda el derecho real de habitación sobre la vivienda que fuera asiento del hogar conyugal formado con el causante, debiendo inscribirse registralmente el mismo.

• Por tratarse de un derecho gratuito, dejó sin efecto la compensación económica fijada en la sentencia de primera instancia a favor de los coherederos no ocupantes del inmueble.

• Requisitos (art. 3573 bis del Código Civil).• Determinación del valor del inmueble.• Finalidad de la institución • Ejercicio abusivo del derecho de habitación

viudal. • Aceptación de la tasación y renuncia tácita. • Igual derecho de los coherederos no

ocupantes

Requisitos• El valor del inmueble no ha de superar el límite

máximo fijado para constituir a las viviendas como bien de fa milia: la habitación debe cubrir las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social (voto Castro Durán)

• Prov.Bs As: remisión a las normas generales del derecho real de habitación: la habitación debe cubrir las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social (arts. 2948 y 2953 C. Civil).”

• En la especie, conforme a las tasaciones presentadas y a las fotografías agregadas al expediente, el inmueble en cuestión no era una “construcción suntuaria”, ni podía “ser calificado de lujoso.”

Ejercicio abusivo• Esta solución se ajusta a la finalidad de la norma en

examen, que es evitar que el viudo quede sin vivienda luego del fallecimiento de su consorte.

• Si el inmueble sobre el que aquel pretende ejercer el derecho real de habitación, tuviese un valor que, pese a la realización de la partición, le posibilitara, con la parte que le corresponda, adquirir una vivienda acorde a sus necesidades, tal petición implicaría un ejercicio antifuncional del derecho (1071CC)

• En el caso, el acervo hereditario se hallaba conformado por tres inmuebles propios del causante, por lo que la cónyuge supérstite concurría en partes iguales con los tres hijos del causante

• A partir de la tasación más elevada de los bienes, la Alzada estimó que la suma que correspondería a la parte alícuota de la peticionante no era “suficiente para adquirir un inmueble que satisfaga razonablemente su necesidad de vivienda en compañía de su hijo menor, también coheredero”.

•

Tasación

• Aceptar la tasación de los inmuebles no implica renuncia al beneficio

• La propuesta conjunta de la viuda peticionante y de los coherederos de tasar el inmueble había sido interpretada por la jueza de grado como una exteriorización de la voluntad de vender el inmueble.

• La jueza onsideró que la posterior solicitud de la cónyuge supérstite de acogerse al beneficio establecido por el art. 3573 bis del Código Civil implicaba una contradicción con sus propios actos anteriores.

•

• La Alzada entendió que la propuesta conjunta de tasación “no refleja tácitamente una voluntad inequívoca de renuncia al derecho real de habitación sobre la vivienda que fuera la sede del hogar conyugal.”

• Kemelmajer de Carlucci sostiene que "...el hecho de aceptar la tasación no tipifica una voluntad suficientemente clara de renuncia; puede ocurrir que el cónyuge necesite saber si los fondos serán o no suficientes para solucionar su problema habitacional; la respuesta negativa a este interrogante implicar que insista en su derecho real y no acepte la partición, aún cuando haya admitido la existencia de tasaciones privadas, sin que su conducta implique contrariar la conducta de los actos propios"

AMPAROS

6/2/2008 - Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 3 de Rawson “Asesora de Familia e Incapaces s/ Amparo” (Expte. N° 216/2007) 1/6/2009 -Juzgado Correccional y de Garantías N° 5 de Salta - Acción de amparo presentado por la Dra. Natalia Buira en representación de A. M. A.

Fallo Rinaldi• Controversia:– pretensión del acreedor, que solicita una protección

absoluta de su derecho a la restitución de moneda extranjera entregada como modo de perfeccionamiento del contrato

– deudor, que sostiene que esa tutela debe ser atenuada por razones de emergencia económica y por la defensa de la vivienda familiar.

– La disputa se extiende, inevitablemente a otros sujetos que están en situación similar, y postulando, además, el acceso al sistema de refinanciación hipotecaria dispuesto por ley.

• Resolución:• ponderación de los principios constitucionales

en juego, • adecuada consideración de las consecuencias

económicas y sociales de la decisión que debe tomarse, ya que la finalidad esencial apunta a contribuir con la paz social

• Cuando la causa se encontraba ya en esta Corte, se dictó la ley 26.167 que introdujo nuevas pautas para la determinación judicial de la deuda y, en particular, dispuso que la diferencia de cotización entre el peso y el dólar debía ser soportada por el deudor sólo en un treinta por ciento (artículo 6°). Al contestar la requisitoria del Tribunal, la parte actora se opuso a la aplicación de la nueva ley por reputarla inconstitucional, mientras que los deudores sostuvieron su validez.

• ponderación de principios• análisis de las consecuencias• regla de la prescindencia de la declaración de

inconstitucionalidad cuando es innecesaria• prevalencia de la regla estable por sobre la excepcional• 1) la legislación de emergencia, en este caso, no

supera el test de constitucionalidad• 2) resulta inoficioso efectuar esta declaración si se

llega a una solución similar por la aplicación de otros principios constitucionales en las actuales circunstancias.

• Que el presente caso trata de un contrato caracterizado por la vinculación con derechos fundamentales vinculados al estatuto de protección de la persona y la vivienda familiar.

• La conexión con el estatuto de la persona es evidente, ya que una ejecución sin límites de lo pactado afectaría gravemente la existencia de la persona del deudor y su grupo familiar y los conduciría a la exclusión social. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas.

• Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, que esta Corte debe proteger. Los derechos vinculados al acceso a bienes primarios entran en esta categoría y deben ser tutelados.

• La Constitución, al tutelar a los consumidores, obliga a sostener una interpretación coherente del principio protectorio, que en el caso se refiere, concretamente, al problema del "sobreendeudamiento".

• El sobreendeudamiento es la manifiesta imposibilidad para el consumidor de buena fe de hacer frente al conjunto de deudas exigibles. En muchos países se han dictado leyes especiales destinadas a regular el problema del sobreendeudamiento de los consumidores, que contemplan aquellos supuestos en los que el deudor está afectado por alguna circunstancia inesperada, tal como un cambio desfavorable en su salud, en su trabajo o en su contexto familiar que incide en su capacidad de pago. Por ello se autorizan medidas vinculadas con la intervención en el contrato, otorgando plazos de gracia, estableciendo una suerte de concurso civil, o bien promoviendo refinanciación a través de terceros.

• 20) Que en este caso, es necesario considerar, de modo complementario, que la finalidad perseguida por las partes mediante esta contratación, está estrechamente vinculada a la vivienda familiar, que ha sido dada en garantía y que no puede ser desconocida por el acreedor. Debe aplicarse, el instituto de la "frustración del fin del contrato", que permite su revisión cuando existieron motivos, comunicados o reconocibles por la otra parte, que los llevaron a contratar y cuya preservación no puede ser dejada de lado. En tales casos, el juez está autorizado a revisar el contrato para lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito con el límite del razonable cumplimiento de la finalidad.

• La incorporación de la vivienda, aun como objetivo mediato, en el territorio del contrato de mutuo, permite establecer un cerco en la buena fe con la que deben juzgarse las prestaciones. De ello se deriva que la vivienda en sí misma constituye un límite al compromiso asumido por el mutuario, y no resulta admisible que por obtener un crédito comprometa todo su patrimonio, sino exclusivamente la vivienda. Ello es coherente con el art. 14 bis de la Constitución Nacional que contempla la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna, derechos que también son tutelados por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que, según la reforma de 1994, poseen rango constitucional (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 16, inc. 3 y 25, inc. 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

• Tampoco cabe eludir la aplicación del abuso de derecho como un límite al ejercicio regular de los derechos cuando estos contrarían los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o la buena fe, moral y buenas costumbres (art. 1071, Código Civil). Este instituto, procede incluso frente a la mora, puede disponerse de oficio y autoriza la revisión.

• 21) Que conforme a los criterios establecidos en los considerandos anteriores, la legislación que se examina es consistente con una recomposición del contrato basada en la excesiva onerosidad sobreviviente, y con la protección del consumidor endeudado en un grado que afecta sus derechos fundamentales y el acceso a la vivienda, lo que permite sostener su legitimidad. La igualdad no se ve afectada cuando el legislador elige a un grupo de sujetos para protegerlos especialmente, por su vulnerabilidad y con fundamento en la tutela de los consumidores y la vivienda familiar. Asimismo, cabe considerar que estas personas, que presentan una clara insuficiencia económica, son las que más dificultad han tenido para recomponer sus ingresos luego de la crisis, por lo que no puede sostenerse que, respecto de ellos haya desaparecido el contexto condicionante.

• Cabe señalar, por sus específicas diferencias, los pronunciamientos recaídos en los casos "Rinaldi", "Grillo y "Souto de Adler", en el contexto de fallos dictados por la Corte Suprema en los cuales se pronuncia afirmativamente sobre la constitucionalidad de la pesificación de mutuos con garantía hipotecaria, pactados originariamente en moneda extranjera, y, asimismo, su refinanciación en los términos de la ley 26.167. Esto es, mutuos hipotecarios celebrados entre particulares, en los que se encuentra comprometida la vivienda única y familiar del deudor, cuyo monto inicial, destinado a la compra, construcción o mejora de esa vivienda, haya sido de hasta U$S 100.000, y que la mora hubiera acaecido entre el 1 de enero de 2001 y el 11 de septiembre de 2003. En el leading case "Rinaldi", se trató de una sentencia que establecía el monto del crédito, de acuerdo con las normativa de emergencia, pero que no se encontraba firme. En consecuencia, declarado admisible el crédito en litigio por el agente fiduciario, se aplica el esfuerzo compartido según los límites previstos en la ley de referencia: el 30% de la diferencia entre el valor del dólar a la fecha de liquidación y el 1 x 1 vigente al celebrarse el contrato, más un interés del 2,5% anual. En "Grillo", se cuestiona la aplicación de la ley mencionada a una sentencia que dispuso la transformación del capital adeudado por aplicación del principio del esfuerzo compartido, pero, que se encuentra firme y pasada en autoridad de cosa juzgada. En este caso, el Máximo Tribunal resuelve que la doctrina "Rinaldi" resulta inaplicable, dado el status constitucional de la cosa juzgada. No obstante, admite, por aplicación de los arts. 7° y 15 de la ley 26.167, la posibilidad de que el deudor opte por cancelar con fondos propios la diferencia entre la liquidación resultante de la sentencia firme y, el resto, mediante la utilización del fondo fiduciario, dado que el crédito había sido declarado elegible. Finalmente, en el caso "Souto de Adler", el rasgo distintivo es la existencia de una sentencia firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual mandaba llevar adelante la ejecución por el capital reclamado en dólares, pero, su dictado había tenido lugar con anterioridad a la legislación de emergencia. Por ende, ésta no había sido objeto de consideración por los jueces de la causa. Atento dicha circunstancia, la Corte resuelve que la ley 25.561 y las sucesivas normas dictadas en consecuencia resultaban aplicables, ya que no habían contemplado como excecpión el supuesto en debate. En este sentido, interpreta que el art. 3° de la ley 25.890, en cuanto dispuso no modificar situaciones ya resueltas por acuerdos privados o sentencias judiciales, se refiere a aquellas concluidas en virtud de la autonomía contractual de las partes o por decisiones jurisdiccionales, pero, estando vigentes las leyes en cuestión. Por tal motivo, decide que resulta aplicable la doctrina "Rinaldi", tanto con relación al reajuste de las prestaciones como al régimen de refinanciación hipotecaria, en cuanto el mutuo base de la ejecución encuadraba dentro de las previsiones de la ley 26.167.