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REVISTA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

DEBATEDEFENSORIAL

No 4 - 2002

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DEFENSORIA DEL PUEBLO / REVISTA

Comité ConsultivoFernando Alvarez de Miranda (España)Rodrigo Alberto Carazo (Costa Rica)Jaime Córdoba Triviño (Colombia)Diego García-Sayán (Perú)Juan Méndez (Argentina)Linda Reif (Canadá)Mireille Roccatti Velázquez (México)Leo Valladares Lanza (Honduras)Eduardo Cifuentes (Colombia)

EditorWalter Albán Peralta

Comité EditorialSamuel B. Abad YupanquiWalter Albán PeraltaRocío Villanueva Flores

CoordinadorSamuel B. Abad Yupanqui

Defensoría del PuebloJirón Ucayali 388, Lima 1, PerúTeléfono: 426-7800Fax: (51-1) 426-7889Internet: http://www.ombudsman.gob.peEmail: [email protected]

Lima, Perú, enero del 2002

Hecho el depósito legalRegistro No 2000-3147

Detalle de carátula: Andrea Paz

INDICE

Presentación 3

ENSAYOS

Las libertades de expresión e información en la televisiónCarmen Chinchilla 9

Trayectoria, organización y experiencia de la Defensoría del Pueblo enColombiaEduardo Cifuentes 27

El sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones político-criminalesIgnacio Berdugo, Carmen Gómez Rivero, Adán Nieto Martín 43

Cárcel y derechos fundamentales: una reflexión acerca de la necesidadde las garantías jurídicasJulían Ríos 73

El actual diagnóstico y debate sobre la descentralización en el Perú yla Defensoría del PuebloJohnny Zas Friz Burga 91

Los wawa wasi y el sistema de protección de los niños y niñas. Unaaproximación desde la Defensoría del Pueblo de PiuraEugenia Fernán-Zegarra 117

Los desplazados por la violencia política en el PerúEliana Revollar 135

INFORMES

Informe Defensorial Nº 58. Requisitorias caducas por delitos de tráficoilícito de drogas y terrorismo anteriores al Decreto Ley N° 25660 153

Informe Defensorial Nº 59. Plazo de reclamo de los usuarios del serviciopúblico de telecomunicaciones 187

RESOLUCIONES DEFENSORIALES

Resolución Defensorial Nº 015-DP/2001. Criterios para la adecuadainvestigación de restos humanos encontrados en fosas comunes 205

Resolución Defensorial Nº 026-DP/2001. Propuestas de solución para loscasos de personas afectadas por homonimia. 223

DOCUMENTOS

Testigos de Jehová y transfusiones sanguíneas 233

Lineamientos para la creación de un Ombudsman o Defensor del Lector 273

Demanda de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblocontra diversos artículos de los decretos legislativos sobre seguridadnacional y sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundadala demanda 281

Demanda de interpretación de la sentencia del caso Barrios Altosinterpuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.Informe de amicus curiae del Defensor del Pueblo y sentencia deinterpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 315

PRESENTACIÓN

Después de muchos años de vivir en un régimen autoritario, los peruanos yperuanas estamos reiniciando el aprendizaje de vivir en democracia. Sin embargo,este proceso ha puesto de manifiesto las debilidades y falencias que tiene nuestroaún frágil sistema institucional, y ha planteado nuevos desafíos para la consolida-ción de las prácticas de buen gobierno.

La Defensoría del Pueblo no puede encontrarse ajena a los nuevos desafíos quese presentan en esta etapa y así nuestra labor de persuasión y protección de losderechos ciudadanos enfrenta nuevas áreas de trabajo. El hallazgo de diversas fosascomunes ha demostrado que aún no existen criterios uniformes para su adecuadainvestigación. Por otro lado, la fragilidad del sistema legal se plasma de manerapreocupante en materia penal y penitenciaria, que exigen reformas que garanticen elrespeto por los derechos de las personas. Otro tema de agenda es la descentraliza-ción, que ha sido una tarea pendiente del gobierno por mucho tiempo. Finalmente,el arduo debate generado en nuestro país con motivo de los graves actos de corrup-ción en el que incurrieron los dueños de medios de comunicación nos aboca a latarea de analizar la regulación de la televisión privada.

En este sentido, nuestra primera sección, ENSAYOS, la inicia la especialistaespañola en telecomunicaciones Carmen Chinchilla con “Las libertades de expre-sión e información en la televisión”, en el que analiza la regulación de la televisiónen España y el régimen jurídico de la televisión privada en este país. Seguidamentetenemos “Trayectoria, organización y experiencia de la Defensoría del Pueblo enColombia”, en el que el Defensor del Pueblo de Colombia, Eduardo Cifuentes,examina los aportes de esta institución en materia de promoción y protección de losderechos humanos así como en el campo del Derecho Internacional Humanitario.Los siguientes dos ensayos abordan temas de derecho penal y derecho penitencia-rio en el Perú. Así, en “El sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones polí-tico criminales”, los profesores españoles Ignacio Berdugo, Carmen Gómez y AdánNieto, evalúan el Derecho Penal peruano tras el régimen de Alberto Fujimori, des-criben la situación de su sistema penitenciario y señalan los problemas más críticosen esta materia. Por otro lado, Julián Ríos en “Cárcel y derechos fundamentales:una reflexión acerca de la necesidad de las garantías jurídicas” examina los princi-pios informadores en la ejecución de las penas privativas de libertad y el papel de laDefensoría del Pueblo en el control de la administración penitenciaria. Finalmente,se publican tres ensayos que analizan la labor de la Defensoría del Pueblo del Perúen temas específicos como son la descentralización, la protección de los menores y

la problemática de los desplazados. De esta manera, en “El actual diagnóstico ydebate sobre la descentralización en el Perú y la Defensoría del Pueblo” JohnnyZas Friz analiza el tema de la descentralización desde el año 1992, las actualespropuestas parlamentarias en esta materia y las líneas de acción de la Defensoría delPueblo. Posteriormente, Eugenia Fernán Zegarra en “Los wawa wasi y el sistema deprotección de los niños y niñas. Una aproximación desde la Defensoría del Pueblode Piura” analiza la actuación de las instituciones encargadas en el Perú de protegery defender los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Finalmente, en “Losdesplazados por violencia política en el Perú”, Eliana Revollar aborda el tema deldesplazamiento forzado y analiza la actuación del Estado y de la Defensoría delPueblo en la atención de este problema.

La sección INFORMES incluye dos investigaciones. La primera de ellas esel Informe Defensorial Nº 58, denominado “Informe sobre requisitorias caducaspor delitos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo anteriores al Decreto Ley N°25660”. Este informe fue realizado a partir de las visitas efectuadas por la Defensoríadel Pueblo al Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú y lassecciones de la Policía Judicial a nivel nacional, pues se advirtieron diversos casosen los que se había vulnerado la libertad individual de las personas. La segundainvestigación motivó el Informe Defensorial Nº 59, “Informe sobre el plazo dereclamo de los usuarios del servicio público de telecomunicaciones”, realizado comoconsecuencia de las permanentes quejas y consultas recibidas por la Defensoría delPueblo, referidas al plazo para la interposición de reclamos por facturación en elservicio público de telecomunicaciones

Nuestra siguiente sección se encuentra dedicada a las RESOLUCIONESDEFENSORIALES, que registran principios y parámetros de nuestra actuación osustentan la posición institucional respecto a temas particulares. La ResoluciónDefensorial Nº 015-DP/2001 se refiere al hallazgo de restos humanos en fosascomunes, analizando los aspectos que debe contemplar una adecuada investigaciónen este tema y la necesidad de contar con instrumentos normativos adecuados parala misma. La Resolución Defensorial Nº 026-DP/2001, ante las numerosas consul-tas y peticiones presentadas ante la Defensoría del Pueblo por personas que afirma-ban hallarse afectadas por problemas de homonimia, propone entre otros temas lasuspensión de algunos artículos de la Ley que regula los procedimientos en loscasos de homonimia y la implementación del Registro Nacional de Requisitorias.

Por último, en la parte DOCUMENTOS se incluye un estudio sobre el caso delos Testigos de Jehová y las transfusiones sanguíneas, estableciendo criterios paralos casos donde se enfrenta la libertad religiosa con los deberes de los profesionalesde la medicina a fin de brindar una solución compatible con la vigencia de un Estadodemocrático de Derecho. También se incluyen los lineamientos para promover laintroducción de un mecanismo de autoregulación, como es el Ombudsman o De-fensor del lector en los medios de comunicación escritos. Seguidamente tenemos lademanda de inconstitucionalidad presentada por la Defensoría del Pueblo contradiversos artículos de los decretos legislativos sobre seguridad nacional, así como la

sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada la demanda. Finalmentese publica la demanda de interpretación interpuesta por la Comisión Interamericanade Derechos Humanos sobre la sentencia de Barrios Altos, el amicus curiae presen-tado por la Defensoría del Pueblo, y la sentencia interpretativa de la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

Cabe indicar que la coordinación del presente número ha estado a cargo de laAdjuntía en Asuntos Constitucionales, quien para ello contó con la colaboración dela Señorita Susana Klien, comisionada de esta área.

Así, una vez más la Revista DEBATE DEFENSORIAL espera contribuir a gene-rar espacios de diálogo y reflexión que permitan legitimar los cambios necesariospara fortalecer las instituciones democráticas. De esta manera se avanzará hacia lameta de un Estado justo, en el que el respeto por los derechos de las personas seacada día más palpable y menos soñada.

Lima, enero del 2002

Walter Albán PeraltaDefensor del Pueblo en funciones

ENSAYOS

CARMEN CHINCHILLA

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LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN EN LA TELEVISIÓN

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Las libertades de expresión e informaciónen la televisión*

Carmen Chinchilla Marín Catedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha

I. VERTIENTE SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LOS DERECHOS DE LI-BERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y LIBRE FORMACIÓNDE LA OPINIÓN PÚBLICA. EL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓNESPAÑOLA

El artículo 20 de la Constitución española –en adelante CE– es un precepto deestructura compleja y plural. Dejando de lado los derechos de creación literaria,artística, científica y técnica y la libertad de cátedra (apartados b y c), el preceptogarantiza:

• El derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opinionesmediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; y,

• El derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquiermedio de difusión.

El artículo 20 de la CE no se limita a enunciar estos dos derechos, sino quecompleta su regulación con las siguientes previsiones:

• La garantía del derecho de la cláusula de conciencia de los periodistas.• La garantía del secreto profesional.• La prohibición de la censura previa y la exigencia de resolución judicial para

acordar el secuestro de publicaciones y grabaciones.• La imposición de límites al ejercicio de estos derechos: el respeto a los derechos

del Título I de la CE y, especialmente, el derecho al honor, la intimidad, la propiaimagen y la protección de la juventud y de la infancia; y finalmente,

• Una referencia explícita a los medios de comunicación social dependientes delEstado o de cualquier ente público. Además de aludir a la existencia de medios decomunicación públicos, nuestra Constitución reserva su regulación a la Ley, lacual tendrá que regular la organización y el control parlamentario de estos mediosy garantizar el acceso a los mismos de los grupos sociales y políticos significati-vos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

* Texto de la conferencia pronunciada en la ciudad de Iquitos, el 29 de noviembre de 2001, en el CursoInternacional “Constitución y Derechos Humanos” organizado por la Defensoría del Pueblo.

CARMEN CHINCHILLA

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1. Interpretación del Tribunal Constitucional respecto a los derechos del ar-tículo 20 CE

La interpretación que el Tribunal Constitucional –en adelante TC– ha hecho delos derechos del artículo 20 CE puede quedar resumida en los siguientes enuncia-dos.

1.1. La libertad de expresión es distinta a la libertad de información, aunque,obviamente no se entienden la una sin la otra

La libertad de expresión garantiza el derecho a expresar libremente las ideas,opiniones, pensamientos, así como a no expresarlos; mientras que la libertad deinformación es el derecho a comunicar libremente hechos que puedan encerrartrascendencia pública y que sean necesarios para que la participación de los ciuda-danos en la vida colectiva sea real y efectiva. Mientras que el objeto del derecho deinformación es el conjunto de hechos noticiables o noticiosos (STC 105/1983), elde la libertad de expresión las ideas y opiniones.

1.2. Dentro del derecho de información la Constitución está garantizandodos derechos diferentes, aunque estrechamente vinculados

Se trata, ha dicho el TC (105/1983), de un derecho doble que se concreta encomunicar libremente la información, en la medida en que dicha información seaveraz, y en el derecho de todos los ciudadanos a recibirla. Es una fórmula normativa–sigue diciendo el TC– que incluye dos derechos distintos pero íntimamente conecta-dos; se trata, por tanto, de una libertad de estructura compleja y plural, que reconoce:

• El derecho a obtener la información, que es un derecho “preferente” de losprofesionales de la información (STC 2/1981).

• El derecho a comunicarla libremente, y,• El derecho de todos a recibirla.

A todo ello ha añadido el TC que los derechos individuales a comunicar informa-ción no constituyen un fin en sí mismos, sino que están en relación deinstrumentalidad respecto del derecho de todos a recibir información, que es elelemento integrador de todos los derechos del artículo 20, incluidas las garantíasque suponen la cláusula de conciencia y el secreto profesional.

1.3. El artículo 20 CE garantiza una institución esencial para la democracia: lalibre formación de la opinión pública o comunicación pública libre

Esto lleva a que el legislador pueda e, incluso, deba, puesto que se trata de unainstitución constitucionalmente garantizada, imponer determinados limites a las li-


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bertades individuales de expresión e información, como forma de garantizar el ne-cesario pluralismo.

El TC, desde sus primeras sentencias, hasta las más recientes pronunciadasen la materia –STC 127/1994 (recursos de inconstitucionalidad contra la Ley 10/1988,de Televisión Privada)– ha puesto de relieve que en el artículo 20 CE hay algo másque la garantía de unas libertades individuales, y ha hablado de una vertienteobjetiva o institucional que se añade a la vertiente subjetiva o individual y la com-pleta:

STC 127/1994: “Los derechos de libre expresión e información, en su dimen-sión de derechos de libertad, significan básicamente ausencia de interferenciaso intromisiones ilegítimas en el proceso de comunicación, pero, a la vez, en sudimensión institucional, suponen una garantía de una opinión pública libre ydel mantenimiento de un pluralismo político; en definitiva, el artículo 20 CE esuna garantía de una comunicación libre sin la cual vendría falseada la liber-tad democrática”.

STC 16 de marzo de 1981: “El artículo 20 CE garantiza el mantenimiento deuna comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenidoreal otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueraslas instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legi-timidad democrática” .

STC 12/1982: “El artículo 20 CE significa el reconocimiento y la garantía deuna institución política fundamental, que es la opinión pública libre,indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamen-tal y un requisito de funcionamiento del Estado democrático.(….) la preservación de la comunicación pública libre, sin la cual no haysociedad libre ni soberanía popular, no sólo exige la garantía del derecho detodos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y la información, sino querequiere también la preservación de un determinado modo de producirse de losmedios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre alponerle obstáculos desde el poder como al ponerle obstáculos desde los pro-pios medios de difusión (…) para que los medios de comunicación se produzcandentro del orden constitucional tienen ellos mismos que preservar el pluralis-mo”.

1.4. La Constitución no garantiza el derecho a crear el medio con la mismaintensidad que garantiza o protege los derechos de libre expresión e in-formación

Esta importante conclusión, que en último término es la que va a determinar quela declaración de la televisión como servicio público sea considerada compatiblecon la Constitución, se basa en un presupuesto previo –la distinción entre el dere-

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cho a expresarse y a informar y el derecho a crear el medio– y se fundamenta,constitucionalmente, en esa dimensión objetiva o contenido institucional de las li-bertades del artículo 20: la libre formación de la opinión pública.

La premisa o presupuesto previo puede resumirse en los siguientes términos: noes lo mismo expresar ideas o comunicar información que explotar un medio decomunicación. El TC (STC 127/1994) ha dicho que “son conceptualmente distintoslos derechos de los ciudadanos a expresarse libremente y a transmitir y recibir infor-mación veraz en radio y televisión –sustancialmente unos derechos de libertad– ylos instrumentos técnicos en los cuales estos derechos se ejercen” o, lo que es lomismo, hay que distinguir entre “los derechos garantizados en el artículo 20.1 y losderechos a instaurar soportes, instrumentos o medios de comunicación necesariospara su ejercicio”. El Tribunal ha señalado que los derechos ya garantizados en elartículo 20.1 comprenden el derecho a crear el medio y que, por tanto, la Constitu-ción garantiza el derecho a crear los medios de comunicación indispensables para elejercicio de estas libertades, pero al mismo tiempo ha manifestado que no se puedeequiparar la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garan-tizados por el artículo 20 CE y los que son meramente instrumentales de aquéllos.

La consecuencia y su fundamento constitucional consiste en lo siguiente: ellegislador –afirma el TC– dispone de una mayor capacidad de configuración, yaque en su regulación ha de preservar otros derechos y valores constitucionales,como son el pluralismo informativo, el ejercicio de estos derechos en condicionesde igualdad, y la necesidad de garantizar un uso adecuado de un bien escaso comoes el espectro radioeléctrico. En conclusión, el derecho a crear los medios presenta“ indudables límites”.

Sobre la base de estos principios, el TC rechaza el reproche de inconstitucionalidadque dos de los recurrentes (Parlamento vasco y Grupo parlamentario Popular) ha-bían hecho a la Ley de Televisión privada argumentando que la configuración de latelevisión como servicio público no vulnera ni los derechos de libertad de expresióne información del artículo 20 CE, ni tampoco la libertad de empresa (artículo 38).La publicatio de la televisión no es una exigencia constitucional, dirá el Tribunal,pero sí es una decisión posible del legislador que resulta compatible con la Consti-tución por cuanto se encuentra razonable y suficientemente fundada en valores yprincipios constitucionales.

Los argumentos del TC –muy extensos y con cita de toda su jurisprudenciaanterior, incluida la en aquellos momentos reciente sentencia que había consideradoinconstitucional la falta de regulación de la televisión por cable (inconstitucionalidadpor omisión, STC 31/1994)– pueden quedar resumidos en los términos siguientes:

• El legislador ha fundado la configuración de la televisión como servicio públi-co en el hecho de que este medio de comunicación es un vehículo esencial deinformación y participación política de los ciudadanos, de formación de laopinión pública, de cooperación con el sistema educativo, de difusión de la


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cultura española y de sus nacionalidades y regiones y medio de contribuciónpara que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (Exposición de Moti-vos de la Ley 4/1980, reguladora del Estatuto de la Radio y la Televisión).Partiendo de esta fundamentación, hay que concluir que la configuración legalde la televisión como servicio público aunque no sea una afirmación necesariaen nuestro ordenamiento jurídico-político, se encuentra dentro de los poderesdel legislador.

• La calificación de servicio público es constitucionalmente lícita desde el mo-mento en que el legislador la considera necesaria para garantizar, en términos deigualdad y efectividad, determinados derechos fundamentales de la colectividad.

• La declaración de servicio público no supone, por sí sola, un obstáculo insalva-ble para la gestión por los particulares de esa actividad y, además, no es enabsoluto una etiqueta que una vez colocada sobre el medio permita cualquierregulación del mismo, ya que no se pueden eliminar los derechos subjetivos queestán en juego, aunque se limiten o sacrifiquen en favor de otros derechos yvalores constitucionales

• Ningún precepto de la Constitución impide expresa o tácitamente la declaraciónde la televisión como servicio público y, por el contrario, lo que sí permite esque por Ley se reserven al sector público servicios esenciales (artículo 128.21).Pues bien –concluirá el TC– la de servicios esenciales es una noción que por suamplitud puede abarcar a los servicios de radio y televisión dada “su indudableimportancia o esencialidad en las sociedades de masas contemporáneas, parasuministrar información plural a través de determinados soportes técnicos ypermitir formar opinión pública”.

• Con la declaración de servicio público “se trata de asegurar sin interrupciones elcumplimiento de ciertas actividades que satisfacen una necesidad esencial decualquier ciudadano: la obtención de una información libre y plural y, sobretodo, de permitir el acceso en condiciones de igualdad a estos medios”. En estesentido, añade el TC, las limitaciones propias del dominio público radioeléctricoson un refuerzo de ese otro fundamento constitucional que es el ordenar laigualdad en las condiciones de acceso de los ciudadanos a un bien limitadocuales son las licencias para emitir televisión con ámbito nacional.

En apoyo de su doctrina, el TC invoca los siguientes argumentos y datos dederecho comparado:

• El Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 10.2) y el Tribunal deEstrasburgo permiten a los Estados someter la radio y la televisión a un sistemade autorizaciones previas. Al respecto, conviene advertir que el artículo citado

1 “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrán reservar alsector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismoacordar la intervención de empresas cuando así lo exigiera el interés general”

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del Convenio permite que el ejercicio de esas libertades pueda ser sometido a“ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por laLey, siempre y cuando constituyan medidas necesarias en una sociedad demo-crática”.

• La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EEUU, consagrada en la conoci-da Sentencia de 1969, Red Lion Broadscasting Co. y otros versus FederalCommunications Commission, en la que el Tribunal Supremo de los EEUU, parajustificar el derecho de réplica de un ciudadano autor de un libro que había sidocriticado en un programa de radio religioso, declaró que el titular de una licenciade radio de algún modo goza de un privilegio, ya que es alguien que utiliza, conun uso privativo y excluyente de otros, un recurso valioso y limitado, cual es unmedio de radiodifusión que le permite expresar sus opiniones ante una pluralidadde espectadores y a diferencia, precisamente, del resto de los ciudadanos que noposeen la organización ni los recursos económicos necesarios para acceder aese instrumento privilegiado de ejercicio de los derechos fundamentales de ex-presión e información.

• Por último, el TC, culmina su argumentación con la siguiente declaración: “Laestricta libertad de empresa, sin sometimiento a intervención administrativaalguna, y especialmente cuando existen inevitables obstáculos fácticos en nues-tras sociedades modernas a la misma existencia del mercado, no garantiza engrado suficiente el derecho fundamental de los ciudadanos en cuanto especta-dores a recibir una información libre y pluralista a través de la televisión, dadala tendencia al monopolio de los medios informativos y el ámbito nacional delas emisiones que la Ley regula. Del mismo modo que no lo asegura el monopo-lio público televisivo. En este contexto, la noción de servicio público es unatécnica que –al igual que otras constitucionalmente posibles– puede permitir allegislador ordenar una adecuada concurrrencia de las televisiones públicas ylas distintas televisiones privadas”.

Con esta afirmación, nuestro Tribunal Constitucional viene a concluir algo asícomo lo siguiente: tan inconstitucional sería el monopolio público como dejar elfuncionamiento de la televisión completamente al libre mercado; luego, lo que laConstitución exige es la regulación del medio en términos que garanticen el pluralis-mo, la igualdad en el acceso y la información plural –en sentido amplio (noticias,cultura, educación, etc.)– de todos los ciudadanos. Pues sin esto último, sencilla-mente no hay democracia.

II. LA REGULACIÓN DE LA TELEVISIÓN EN ESPAÑA

La televisión en España, en todas sus modalidades y con independencia de cuálsea su ámbito de cobertura está declarada por Ley servicio público de titularidadestatal, con la única excepción de la televisión por satélite:


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“Los servicios de telecomunicaciones para cuya prestación se utilicen de formaprincipal redes de satélite de comunicaciones no tendrán la consideración deservicio público” (Artículo 1.1, Ley 37/1995, reguladora de las Telecomunicacio-nes por satélite) .

En España se ha producido, como no podía ser de otra manera, puesto que esalgo que venía impuesto por el Derecho comunitario, la liberalización de las Teleco-municaciones, pero la misma no se ha extendido a la radio y a la televisión, que hanquedado al margen de ese proceso y se han mantenido en el modelo de serviciopúblico sometido a concesión administrativa. De hecho la Ley 11/1998, General deTelecomunicaciones (LG Tel), que elimina el servicio público e implanta la compe-tencia en el sector, excluye expresa y claramente de su ámbito de aplicación la radioy la televisión. (“...se excluye del ámbito de esta Ley el régimen de radio y televi-sión”, Artículo 1, LG Tel).

En España, la televisión es servicio público pero no monopolio, ya que existe unsistema de gestión mixto –público privado- que puede describirse, muy brevemen-te, en los siguientes términos.

1. Televisión por ondas analógica de cobertura nacional

Dos canales de televisión pública (TVE, SA) y tres canales de televisión privada(Canal plus, Tele 5 y Antena 3).

2. Televisión por ondas analógica de cobertura autonómica

Un canal en las Comunidades Autónomas, gestionado por sociedades públicascon una prohibición expresa de privatizar uno de esos canales. Es el denominado“tercer canal”, también público. De las 17 Comunidades Autónomas, en la actuali-dad tienen televisión siete de ellas (País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucia, Valen-cia, Madrid y Canarias) y está en trámite la concesión del canal de Castilla-LaMancha.

3. Televisión por ondas analógica de ámbito local

La Ley 45/1995 reguló esta modalidad de televisión y estableció que en cadamunicipio podían existir dos concesiones, una para el Ayuntamiento y otra para elparticular –persona física o jurídica (art. 5 Ley)– que obtuviera la concesión en elcorrespondiente concurso. La Ley nunca ha sido desarrollada por el Gobierno y elloha impedido que existan concesiones que, de acuerdo con la Ley, han de ser otor-gadas por las Comunidades Autónomas. La televisión local por ondas en España seestá desarrollando incomprensiblemente en una situación de alegalidad y de conflic-to de las Comunidades Autónomas con el Estado quien, además, no obstante supasividad en la regulación de esta modalidad de televisión, ha sancionado con el

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cierre algunas televisiones2. Pese a todo, hay que decir que en la actualidad estánemitiendo más de 700 televisiones por ondas de ámbito local, algunas de ellas per-tenecen a los Ayuntamientos.

4. Televisión por ondas digital

Fue regulada a finales de 1997, concretamente la disposición adicional 44 de laLey 66/1997, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Su régimenjurídico, es el siguiente:

• Está sometida a concesión.• Puede tener ámbito nacional, autonómico o local.• No se limita el número de concesiones, sino que se deja a la determinación por

el Gobierno, diciendo, no obstante, la Ley que serán las que resulten técnica-mente posibles, según la disponibilidad del espectro.

• Las concesiones se otorgan por concurso y lo hace el Estado, si son de ámbitonacional, y las Comunidades Autónomas si son de ámbito local.

En la actualidad existen dos concesiones de ámbito nacional –Quiero y Veo–, ydos de ámbito autonómico, una concedida por la Comunidad de Madrid, y la otrapor la de La Rioja.

5. Televisión por cable

Existen dos concesionarios por demarcación territorial3 . Uno porque así lo dis-puso directamente la Ley (Ley 42/1995, de las Telecomunicaciones por cable)–,sería Telefónica, si así lo quería y solicitaba, y el otro, el particular –necesariamentesociedad anónima– que obtuviera la concesión, tras el correspondiente concursoconvocado y resuelto por el Estado. Recientemente se ha producido un conflictoentre el Ministerio de Ciencia y Tecnología y la Comisión del Mercado de Teleco-municaciones, debido a que el organismo regulador está haciendo una interpreta-ción de la ley que permite emitir televisión por cable sin necesidad de obtener lacorrespondiente concesión. El conflicto ha sido llevado a los tribunales por el Mi-nisterio que ha impugnado las resoluciones de la CMT.

2 Sobre esta cuestión puede verse mi trabajo “Medidas cautelares urgentes ante el cierre de unatelevisión local po ondas”, en RAP No 151, 2000.

3 Las demarcaciones territoriales son el ámbito territorial continuo que ha de comprender, comomínimo, 50.000 habitantes y, como máximo, 2.000.000 de habitantes. Las aprueban los Ayunta-mientos, con informe de las Comunidades Autónomas.


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6. Televisión por satélite

Es la única modalidad de televisión que no es servicio público ni está sujeta portanto a concesión, sino a autorización administrativa, sin limitación en cuanto a sunúmero. En la actualidad, además de los programas que emiten las televisionespúblicas, existen dos televisiones privadas por satélite, Canal Satélite Digital y VíaDigital.

III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISIÓN PRIVADA

Los aspectos más relevantes son en mi opinión los siguientes:

1. Sujeción a plazo

Como concesiones que son, se otorgan para un tiempo limitado: 10 años loscanales por ondas de ámbito nacional, analógica y digital (artículos 11 Ley 10/1988y 5 de la Orden que aprueba el Reglamento de la Televisión digital terrenal); 5,prorrogables por otros 5, para las televisiones locales por ondas (artículo 14 de laLey 41/1995, de televisión local por ondas) y “hasta 25”, prorrogables por periodossucesivos de cinco años, para las televisiones por cable (artículo 6.5 de la Ley 42/1995, de las Telecomunicaciones por cable).

2. Contenidos

En cuanto a contenidos, están sometidos a los mismos principios que la televi-sión pública.

El artículo 4 del ERTV (Ley 4/1980, que regula esencialmente la televisión públi-ca estatal) enuncia los principios en que debe inspirarse la televisión de serviciopúblico. Son los siguientes: objetividad, veracidad e imparcialidad de las informa-ciones; separación entre informaciones y opiniones y la identificación de quienessustentan estas últimas; respeto al pluralismo político, religioso, social cultural ylingüístico; el respeto al honor, la fama, la vida privada y cuantos derechos y liber-tades reconoce la Constitución; y la protección de la juventud y la infancia.

Estos principios, enunciados en relación con la televisión pública, han de inspi-rar y ser respetados también por los concesionarios de televisión privada (artículo 3de la Ley de Televisión privada; disposición transitoria primera del RD 2169/1988,por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital terrenal; art. 3de la Orden que aprueba el Reglamento Técnico; y artículo 6 de la Ley de Televisiónlocal, que añade a la lista de principios el de la promoción de los intereses locales).El incumplimiento de estos principios se tipifica como infracción muy grave y, enteoría, podría ser sancionado incluso con la revocación de la concesión (artículo24.1.a y 25.1.c de la Ley 10/1988, de Televisión Privada).

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Curiosamente, estos principios son también de aplicación a la televisión porsatélite que, como ha quedado dicho, ha sido excluida del régimen del serviciopúblico. En efecto, la disposición adicional séptima de la Ley 37/1995 de Telecomu-nicaciones por satélite, establece que: “La programación de los servicios de difu-sión de televisión por satélite, sea o no codificada, deberá respetar, en todo caso,los principios contemplados en el artículo 4 del ERTV”.

Por lo que respecta a la televisión por cable, no hay ningún precepto equivalentea los antes citados que declare, genéricamente, que su programación está inspiradaen los principios del artículo 4 RTVE. En todo caso, podría entenderse que lesresultan de aplicación, si se interpretase que dichos principios no son los de latelevisión gestionada por el ente público RTVE, sino los principios del servicio pú-blico de la televisión, con independencia de quién sea su gestor.

Los operadores de cable sí tienen, por el contrario, obligaciones más específi-cas en cuanto a su programación. Merecen ser destacadas las siguientes:

• La primera, y principal, reservar un mínimo del cuarenta por ciento del total dela oferta audiovisual distribuida por su red a programadores independientes,salvo que no exista oferta suficiente, en cuyo caso podrán solicitar la reduccióndel porcentaje.

• La segunda es la obligación de distribuir a sus abonados los servicios de televi-sión por ondas, públicos y privados, nacionales, autonómicos y locales.

• La tercera, la obligación de ofrecer a los abonados la contratación independientede los programas que puedan atentar a la infancia y juventud o a “otros bienes yderechos protegidos”. La Ley les prohibe que dichos programas se incluyan enel paquete básico de contratación.

3. Normas específicas sobre contenidos: publicidad, propaganda electoral,protección a la juventud y a la infancia y fomento de las produccioneseuropeas

A todas las televisiones, públicas y privadas, y cualesquiera que sea su ámbitode cobertura y el medio técnico que empleen para su emisión, les resulta de aplica-ción lo establecido en la Ley 25/1994, de incorporación al ordenamiento jurídicoespañol de la Directiva “Televisión sin fronteras”.

3.1. Normas sobre publicidad

Además de la publicidad ilícita –publicidad engañosa, desleal y subliminal– estátotalmente prohibida la publicidad sobre el tabaco, la de alcohol superior a 20º, la demedicamentos que se vendan con receta, y la de contenido esencial o primordial-mente político. Está sujeta a reglas la publicidad de otros medicamentos, que noexigen prescripción facultativa, y la del alcohol de menor graduación. Asimismo, seregulan detalladamente los tiempos de publicidad y las interrupciones. Se prohibe,


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por ejemplo, la interrupción para la publicidad en los informativos, salvo que durenmás de 30 minutos, y el patrocinio, salvo para el deporte. Además se exige que seindique claramente la naturaleza de publicidad, telepromoción, publireportaje, etc.

La publicidad de tipo político o, más correctamente dicho, la propaganda electo-ral, tiene su regulación específica que puede quedar resumida en lo siguiente: prohi-bición de contratar espacios de publicidad electoral, tanto en televisiones públicascomo privadas; derecho de quienes se presenten a elecciones a tener espacios elec-torales gratuitos en las televisiones públicas; obligación de las televisiones privadasde respetar el pluralismo y la igualdad en los programas difundidos durante la cam-paña (por ejemplo, debates, entrevistas a candidatos, tertulias, etc.) sometiéndose alo que dispongan las Juntas Electorales, de acuerdo con lo establecido en la legisla-ción electoral para los medios de comunicación públicos –Ley Electoral General–.

3.2. Normas sobre fomento de los programas europeos

Se trata de un concepto más amplio que el de la Unión Europea, ya incluye a losEstados Miembros de ésta y a los países europeos que formen parten del ConvenioEuropeo sobre la televisión transfronteriza del Consejo de Europa. En resumen lasreglas son las siguientes: más del 51% de emisión anual debe serlo de obrasaudiovisuales europeas, y más del 50% de ese 51% de obras cuya expresión origi-naria sea cualquier lengua española.

3.2. Normas para la protección de los menores

Afectan tanto a la publicidad y televenta, como a la programación. Por ejemplo,que determinados programas sólo se emitan en determinada franja horaria, o que noaparezcan niños bebiendo en los anuncios de alcohol, ni se les engañe con la publi-cidad de juguetes.

Además, y al igual que cualquier otro medio de comunicación, las televisionesestán sujetas a las leyes de protección al honor, la intimidad y la propia imagen, y ala del derecho de rectificación4 . La violación, declarada en resolución firme, de lasnormas que regulan estos derechos, así como la normativa electoral, está tipificadacomo infracción muy grave por el artículo 24.1.c de la Ley de Televisión privada.

4. Normas anticoncentración o de defensa del pluralismo informativo

A las empresas de televisión, además de las normas generales sobre defensa dela competencia, aplicables y garantizadas a través de un órgano especializado que es

4 El derecho de rectificación es el que tiene toda persona, física o jurídica, que considere que unainformación que le alude y perjudica no es veraz, a que el medio de comunicación que la ha dadopublique su rectificación, con la misma o equivalente relevancia y sin apostillas ni comentarios.

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el Tribunal de Defensa de la Competencia, les resulta de aplicación las reglas espe-cíficas sobre concentración de medios de comunicación social.

La televisión privada, en todas sus modalidades, incluida la única modalidad detelevisión que no está sujeta a servicio público –la televisión por satélite– está some-tida a reglas de concentración de capitales, como forma de garantizar el pluralismoen la oferta televisiva y de impedir que los medios de comunicación estén en unamisma mano. Estas reglas consisten, esencialmente, en lo siguiente:

• A excepción de la televisión local por ondas, se exige que el concesionario seauna sociedad anónima y que sus acciones sean nominativas.

• La transmisión de la concesión está prohibida.• Se somete a autorización previa o a comunicación previa –esto ha ido evolucio-

nando– al Ministerio competente los actos o negocios jurídicos que impliquen latransmisión, disposición o gravamen de sus acciones.

• Se establecen límites en el accionariado de una concesionaria, que cambiansegún la modalidad de televisión y el ámbito de cobertura, y límites para laparticipación en más de una concesionaria de televisión. También se establecen,en todas las modalidades, límites –pero no prohibición– al capital extranjero,esto es, de países que no son miembros de la UE. No hay, finalmente, en Espa-ña, por el contrario, reglas antimonopolio cruzadas (radio, televisión y prensa).

4.1. Televisión privada de ámbito nacional

Esto es aplicable también a la televisión por satélite, por disponerlo así expresa-mente la Ley 17/1997 en su disposición transitoria 4ª. Así, se prohibe tener, directao indirectamente5, más del 49% en una concesionaria –el límite al capital empezósiendo el 25%– y prohibición de tener acciones –basta con tener una– en más deuna concesionaria. Además, aunque constituye una reiteración, entre las prohibi-ciones para ser concesionaria –artículo 10– se incluye ser titular de otra concesión;participar mediante acciones en otra; o controlar efectivamente otra concesionaria.

Para controlar el cumplimiento de esta exigencia, se impone la obligación deponer en conocimiento de la Administración los cambios de accionariado. En suredacción originaria, la Ley de Televisión privada exigía la autorización previa detodo acto o negocio que implicase la transmisión, disposición o gravamen de lasacciones. Desde 1999, no hay autorización previa, sino comunicación al Ministeriode las tomas de participación significativa –más del 5% del capital o de los derechosde votos vinculados a las acciones de la entidad– y de los incrementos de participa-

5 El artículo 23 de la Ley de Televisión privada define qué hay que entender por “interposición oparticipación indirecta”. “A los efectos previstos por la presente Ley serán considerados supuestosde interposición o de participación indirecta todos aquellos en los que, mediante acuerdos,decisiones o prácticas concertadas, se produzca el resultado del control o dominación efectiva delcapital en proporción superior a la autorizada por esta Ley”.


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ción que impliquen el aumento de capital o votos en los siguientes porcentajes: 5%,10%, 20%, 25%, 30%, 35%, 40% y 45%. Sólo por causas tasadas –falta de trans-parencia en la estructura del grupo o vinculaciones que puedan perturbar el princi-pio de no concentración de medios– puede el Ministerio oponerse a la operaciónmercantil.

4.2. Televisión local por cable

Ninguna persona física o jurídica puede, directa o indirectamente, participar oser titular del capital de una o más sociedades adjudicatarias de concesiones queconjuntamente alcancen a más de un millón y medio de abonados en el territorio delEstado, ni tener, directa o indirectamente, el control de las mismas, en los términosestablecidos en el Código de Comercio.

4.3. Televisión local por ondas

No existe previsión alguna al respecto.

Por último, hay que señalar que en España hemos tenido un ejemplo reciente, eimportante, de aplicación de las reglas de no concentración y defensa del pluralismoen el ámbito de las emisoras de radio de ámbito local, las denominadas radio enondas métricas con modulación de frecuencia –las “ FM” –. Su exposición resultade interés, ya que la doctrina contenida en esta sentencia resultaría igualmente deaplicación a la televisión.

Se trata de la STS de 9 de junio de 2001 que ha anulado la operación mercantilen virtud de la cual se produjo, por decirlo de una manera simple, porque formal-mente se presentó de otra forma (“cesión de la gestión de A3 y la SER a unasociedad de nueva creación: Unión Radio”6 ), la venta de las emisoras de radio enFM de Antena 3 a la SER, esto es, al grupo Prisa. Exponemos en resumen loshechos y fundamentos jurídicos de esta Sentencia.

En 1994 el Consejo de Ministros acuerda no oponerse a la operación de concen-tración consistente en la cesión de gestión de las emisoras de Antena 3 a la SER.

Un grupo de periodistas de Antena 3 –Pedro José Ramirez, J.Mª García, MartínFerrán, LuisAngel de la Viuda, Jiménez los Santos, y Luis Herrero– recurren porconsiderar que el acuerdo limita la libre competencia y, en consecuencia, su libertad

6 No hay transferencia de acciones, ni de la titularidad de las concesiones. Las sociedades concesionariassiguen existiendo y siguen teniendo la titularidad de las concesiones. Ambas sociedades se ponen deacuerdo para ceder a una tercera la gestión de las emisoras de radio. La nueva sociedad estáparticipada por Prisa, en un 80%, y por TISA –editora de La Vanguardia–, en el 20% restante.TISA, a su vez, es propiedad –al 100%– del Grupo Godó que, a su vez, está participado por PRISAen un 48,95%. Es decir, del 20% de la nueva sociedad –UR- Prisa tenía, a su vez, prácticamente el10%. Luego, PRISA, en la nueva sociedad tenía, no el 80 %, sino el 90%, con lo cual de factocontrolaba hasta cuatro emisoras de FM por ámbito territorial.

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de información –artículo 20 CE–, porque, al dejar la cadena en la que venían pres-tando sus servicios –Antena 3–, se encuentran con un mercado radiofónico que noes tal, sino un oligopolio.

Superado el problema de legitimación, pues el TS acepta que la esfera personalo individual de los periodistas se ve afectada, si bien de manera directa o refleja, elTS desentraña la composición accionarial de la nueva sociedad que se había creado–Unión Radio–, y anula –aclarando que no se trata de un supuesto de nulidad radi-cal, sino anulabilidad– la concentración por vulneración, si no de la letra, sí delespíritu de la norma que prohibe a una persona física o jurídica participarmayoritariamente en más de una sociedad concesionaria cuando exploten serviciosde radiodifusión sonora que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura(disposición adicional sexta, e) de la Ley 31/1987, de Ordenación de Telecomunica-ciones.

Los “perjudicados” por la Sentencia –las Sociedades ilegalmente concentradas ycondenadas a deshacer la operación mercantil– interpusieron un recurso de amparoque fue, finalmente, inadmitido por Auto de 26 de abril de 2001.

Muy brevemente expuestos, los argumentos del Tribunal Supremo fueron lossiguientes:

• Las libertades del artículo 20 CE no son sólo derechos fundamentales de cadaciudadano, sino que garantizan una institución política fundamental,indisolublemente ligada al funcionamiento del Estado democrático: la opiniónpública libre. El ciudadano tiene derecho a recibir información y opiniones di-versas, e incluso contrapuestas.

• La pluralidad de medios de comunicación tiene un carácter instrumental de laslibertades de expresión e información.

• La defensa del pluralismo en la radio, aunque tiene puntos de coincidencia con ladefensa de la competencia, es independiente de ella: se puede asegurar el plura-lismo informativo en ausencia de régimen de competencia y, por el contrario,una situación caracterizada por la concurrencia entre distintos operadoresradiofónicos pueden desconocer por completo el pluralismo informativo.

• La finalidad de la DA 6ª de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, de1987, es evitar la acumulación en una misma persona de la titularidad de conce-siones o del poder de control de la toma de decisiones en sus órganos de admi-nistración.

• En el caso de autos no se produjo exactamente ninguna de las situaciones prohi-bidas por la DA 6ª –ni se modificó la titularidad de las concesionarias, ni unamisma persona pasó a ser socio mayoritario de las concesionarias–, pero sí seprodujo una situación en el funcionamiento real del mercado análoga o similar ala definida en la letra e) de la citada disposición adicional: que una persona físicao jurídica no pueda participar mayoritariamente en más de una sociedad quecoincida en el ámbito de cobertura. Esa situación es la que se crea cuando seproduce la adquisición del poder de control en la toma de decisiones en losórganos de administración de las concesionarias.


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• El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso, ya que no declara la nuli-dad absoluta, como pretendían los recurrentes, sino la anulabilidad, por consi-derar que no se lesiona de modo real y cierto el contenido esencial de derechosy libertades susceptibles de recurso de amparo, sino una norma jurídica pensadapara evitar el riesgo de que aquella lesión llegue a producirse.

5. Control del cumplimiento de las obligaciones impuestas a la televisión,pública y privada

En España la televisión gestionada por entes públicos está sometida al controlparlamentario. En el caso de RTVE, esto es la televisión de ámbito nacional, existeuna Comisión de control parlamentario del Congreso de los Diputados. En el casode las televisiones autonómicas –los terceros canales– existe, igualmente, una co-misión en el seno de sus respectivos Parlamentos. Finalmente, en el caso de losmunicipios, el control de las televisiones locales gestionadas por los Ayuntamientos,se realiza por sus respectivos Plenos –artículo 12 de la Ley de Televisión local porondas–.

La competencia sobre las televisiones privadas, ya sea en lo relativo al otorga-miento de las concesiones, autorizaciones para los cambios de accionariado, y,sobre todo, control del cumplimiento de la legalidad, a través del ejercicio de lacompetencia sancionadora, se atribuye al Ministerio de Ciencia y Tecnología, y, endeterminados casos, al órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas.

Lamentablemente, en España, a diferencia de lo que sucede en otros países,como EEUU, Francia, Inglaterra e Italia, no se ha encomendado la tarea de velar porel respeto de la legislación vigente por parte de las televisiones privadas a un orga-nismo neutral e independiente, del tipo de los que existen en nuestro país en otrosámbitos, como es el caso de la CMT en el sector de las telecomunicaciones7. Asi-mismo, existe la CNMV en el ámbito de los mercados financieros; la CNE en elsector eléctrico; y la Agencia de Protección de Datos para velar por la intimidad enel tratamiento informatizado de datos, y otros similares.

Como es sabido, la finalidad de los organismos neutrales o “Administracionesindependientes” consiste en confiar la garantía del cumplimiento de la legalidad ensectores en los que están implicados los derechos fundamentales o sectores econó-micos liberalizados a organismos neutrales o independientes, tanto respecto delpoder político, como de los propios operadores o agentes implicados en el sector deque se trate.

Salvo alguna opinión muy crítica –el profesor Parada ha puesto en duda sulegitimidad constitucional, por entender que la existencia de estas Administraciones“independientes del Gobierno” puede vulnerar el artículo 97 CE, a tenor del cual “El

7 Hay que tener en cuenta, como ya se ha dicho, que en nuestro país la regulación de la radio y latelevisión se ha separado y distinguido de la del resto de modalidades de telecomunicaciones.

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Gobierno dirige (…) la Administración”8–, se acepta con carácter general que estetipo de organismos se presentan como la solución deseable para imponer el respetoa la legalidad en sectores en los que, por razones diversas, esa función debe quedaral margen del control político.

A pesar de que en muchos casos, los miembros de estos organismos son nom-brados por el Gobierno y no por el Parlamento –curiosamente, se da por sentadoque ello no es incompatible con el carácter independiente de estos organismos neu-trales–, la independencia viene garantizada a través de los siguientes mecanismos:

• Al estar al margen de la organización administrativa, en sentido estricto, noquedan sujetos a las órdenes de ningún Ministerio y, además, sus actos agotan lavía administrativa. Es decir, no hay un recurso de alzada, sino un recurso potes-tativo de reposición y posteriormente el recurso ante los tribunales o recursocontencioso-administrativo.

• Sus miembros quedan sujetos a un régimen muy estricto de incompatibilidades,tanto mientras están en el organismo correspondiente, como después.

• Si bien son cargos de libre designación, no son de libre cese o disposición.Antes al contrario, sólo pueden ser cesados por causas tasadas. Por ejemplo,además de la expiración del plazo del mandato y el fallecimiento o la renuncia,son causas de cese, la condena por delito doloso; la incapacidad permanentepara el ejercicio del cargo, la incompatibilidad sobrevenida o la inhabilitaciónpara le ejercicio de cargos públicos.

• Especialidad y preparación técnica de sus miembros –personas con experienciaprofesional en el sector, de reconocido y contrastado prestigio–.

En España, y dado que, como ya he dicho en determinadas modalidades de radioy televisión, y sobre determinados aspectos –programación, control de publicidad,etc.– tienen competencias las Comunidades Autónomas, ha habido una Comunidadque ha atribuido la tarea de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente porparte de los medios de comunicación audiovisual a un ente de esta naturaleza. Setrata de Cataluña, que en 1996 creó el Consejo Audiovisual de Cataluña –en ade-lante CAC–, reformado y reforzado en sus funciones por la Ley 2/2000. El CAC esdefinido como autoridad que actúa con plena independencia de la Administración yvela por el respeto de los derechos y libertades en este sector, especialmente, garan-tizando el cumplimiento de las normas sobre programación y publicidad, por elpluralismo político, religioso, cultural, social y lingüístico y por el cumplimiento delas condiciones de las concesiones.

El CAC está integrado por 10 miembros, de los cuales 9 son designados por elParlamento –mayoría de dos tercios y a propuesta de tres grupos parlamentarios,

8 PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo II”. Organización y empleo público. Madrid: Mar-cial Pons, 1999.


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como mínimo– y uno, que será su presidente, por el Gobierno, oídos los 9 miem-bros designados por el Parlamento. Tienen un mandato de 6 años no renovable.

Además de funciones consultivas –informe preceptivo en numerosos procedi-mientos– y potestad sancionadora, tiene atribuida la siguiente facultad que me pare-ce importante destacar: “adoptar instrucciones generales de carácter vinculantedirigidas a los operadores a fin de garantizar el cumplimiento de la legislaciónvigente en el ámbito de sus competencias, así como adoptar decisiones vinculantespara sus destinatarios en lo que se refiere a las quejas formuladas por los usuariosde los servicios de comunicación audiovisual”.

IV. A MANERA DE CONCLUSION

Para terminar mi intervención, y como conclusión, sólo quiero añadir a todo lodicho que, en mi opinión, este tipo de organismos, sin estar exentos de problemas oinconvenientes, que ciertamente no lo están, no sólo constituye un mecanismo decontrol separado del Gobierno, y por tanto, neutral que resulta, por ello, más respe-tuoso con las libertades del pensamiento, sino que, además, puede ser un mediomás efectivo y real de imponer el respeto de la legalidad. Lo que quiero decir conello es que siempre será más fácil –aparte de deseable– que sea un organismoindependiente del Gobierno y de las fuerzas políticas, que además se haya ganadola confianza y el prestigio con su actuación, el que imponga el respeto de la legalidada los medios de comunicación, y no que lo haga un Ministerio.

Lo que para mí resulta claro, en todo caso, es que si existe una legislaciónvigente en materia de televisión, cuya finalidad y fundamento constitucional consis-te en garantizar el derecho de los ciudadanos a recibir una información veraz yplural y, con ello, la libre formación de la opinión pública, por ser ésta un elementoconsustancial al Estado democrático, esa legislación debe ser respetada por losmedios de comunicación. Confiar a organismos independientes del Gobierno ladelicada tarea de velar por el cumplimiento de dicha legalidad es, en mi opinión, lamejor manera de armonizar el respeto de la Ley y de los valores constitucionalesque la misma representa con el ejercicio de los derechos fundamentales a la libertadde expresión e información.

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LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN COLOMBIA

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Trayectoria, organización y experiencia de la Defensoríadel Pueblo en Colombia

Eduardo CifuentesDefensor del Pueblo de Colombia

I. ANTECEDENTES

La creación de la Defensoría del Pueblo en Colombia en la Constitución de 1991respondió a una inquietud generalizada en el país respecto a la precaria vigencia yprotección de los derechos humanos. Esta situación no solo comprometía la res-ponsabilidad internacional del Estado, sino que cuestionaba la legitimidad misma desu institucionalidad y el eficaz cumplimiento de sus fines esenciales. Por ello, elmandato constitucional del artículo 282º consagró como misión especial de laDefensoría del Pueblo la de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación delos derechos humanos.

La creación de la institución y su entrada en funcionamiento aportó importanteselementos de legitimidad a la labor de promoción y protección, y ayudó a superar laestigmatización que existía sobre el tema de los derechos humanos, consideradocomo propio de los grupos de izquierda o de los movimientos insurgentes. Enefecto, en términos generales, las actuaciones de denuncia y protección que sevenían llevando a cabo por diferentes organizaciones no gubernamentales de dere-chos humanos se consideraban siempre como hechos de apoyo a grupos insurgen-tes.

La primera administración tuvo el acierto de vincular al grupo de servidorespúblicos encargados de diseñar y hacer operativo el mandato constitucional esta-blecido a personas procedentes de diferentes sectores públicos, sociales, académi-cos y organizaciones no gubernamentales de derechos humanos que recogían yconjugaban una valiosa experiencia obtenida durante largos años desde diversoscampos y ópticas de trabajo.

Las cuatro direcciones creadas por la ley y las ocho delegadas sobre aspectostemáticos y poblacionales que instauró el Defensor del Pueblo, establecieron unadinámica propia de trabajo, que impactó positivamente al conjunto social, recuperóespacios de credibilidad institucional y evidenció la necesidad de que el Estadoreformulara algunas de sus políticas, fortaleciendo ese incipiente acercamiento delos trabajadores por la defensa de los derechos humanos, de las comunidades, delas organizaciones sociales y el resto de instituciones en el ámbito nacional.

El trabajo de la institución vinculó a la discusión nacional como parte del desa-rrollo en la temática de los derechos humanos, la importancia de la defensa y pro-moción de los derechos al medio ambiente, a la salud, a la participación, a los

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derechos económicos sociales y culturales, así como la especial protección a gru-pos vulnerables como grupos étnicos y pueblos indígenas, mujeres, niños ancianosy personas privadas de la libertad.

En materia de atención y trámite de quejas, la entidad construyó un perfil propiobasado en la informalidad y rapidez de sus actuaciones. De igual manera, el hechode que la importante labor que presta la defensoría pública quedara en cabeza de laDefensoría del Pueblo fue otra puerta para que las personas se acercaran a la insti-tución. El apoyo especializado en materia de acciones y recursos judiciales para laprotección de los derechos humanos, especialmente en lo que tenía que ver con laacción de tutela, sirvió como puerta de acceso para que los usuarios empezaran aconocer el trabajo que realizaba la Defensoría del Pueblo.

Desde los primeros informes de actividades al Congreso de la República, laDefensoría del Pueblo ha hecho evidente ante la opinión pública nacional e interna-cional, la grave situación que afecta la vigencia, protección y el respeto a los dere-chos humanos y la incidencia que sobre ellos deriva del escalamiento y la degrada-ción del conflicto armado interno. Advertía en sus informes iniciales la situacióngeneralizada de violencia y la gran amenaza que representaban los gruposparamilitares como agentes violadores de derechos humanos en el país.

La segunda administración de la institución encontró un país con un escenariode violencia y conflicto armado generalizado, con graves problemas de gobernabilidady un fuerte deterioro en la situación social que hacía mas profunda la crisis de losderechos humanos.

En un contexto de amenazas y atentados contra la vida y la integridad física delíderes cívicos, populares, sindicales, de trabajadores de derechos humanos, delincremento de acciones militares por los diferentes grupos ilegales, de nuevos esce-narios de disputas territoriales entre los mismos, el conflicto armado presentabaformas de recrudecimiento y de mayor degradación contradictoriamente con elinicio de procesos de diálogos y paz con sectores de la insurgencia, lo que trajocomo respuesta el recrudecimiento de las masacres, especialmente por parte de lasorganizaciones de autodefensas.

La Defensoría del Pueblo empezó a incursionar con más firmeza en el campodel Derecho Internacional Humanitario al encontrarse ante un conflicto interno quetenía como víctimas mayoritarias a personas de la población civil ajena al conflicto.En desarrollo de la labor humanitaria que se considera propia, la Defensoría delPueblo inició importantes intervención en múltiples procesos de liberación de per-sonas secuestradas y de miembros de la fuerza pública tomados como prisionerospor organizaciones subversivas, de mediaciones para proteger a la población civil,etc.

La presencia de la Defensoría del Pueblo en la zona de distensión creada en elmarco de las conversaciones de paz con las Fuerzas Armadas Revolucionarias deColombia, se mantuvo –y mantiene– como casi la única entidad estatal que mantie-ne su labor en este territorio.


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II. CONCEPTO GENERAL

La Defensoría del Pueblo nace con el mandato popular de 1991, como unainstitución del Estado colombiano responsable de impulsar la efectividad de losDerechos Humanos en el marco del Estado Social de Derecho, Democrático,Pluralista y Participativo mediante el trabajo en los siguientes temas:

– La mediación entre las organizaciones cívicas o populares y la administraciónpública y entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que prestanservicios públicos, en los casos previstos por la ley.

– La protección judicial cuando se requiera acudir a las vías judiciales para laprotección de los derechos y libertades fundamentales.

– La Defensoría Pública, para garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a lasdecisiones de cualquier autoridad de quienes se encuentren en imposibilidadeconómica o social de proveer por sí mismos la defensa de sus derechos.

– El control a las entidades públicas y a los particulares a quienes se les hayaatribuido o adjudicado la prestación de un servicio público para velar por ladefensa de los Derechos Humanos.

– La promoción y divulgación de Derechos Humanos dirigida a la sociedad y a lasentidades estatales, en los términos establecidos en la ley.

La Defensoría del Pueblo en Colombia es responsable de impulsar la efectividadde los Derechos Humanos en el marco de un Estado Social de Derecho, Democrá-tico, Participativo y Pluralista. Defender y hacer cumplir los Derechos Humanos noes fácil en una situación como la colombiana. En medio del grave conflicto armadoque afecta al país, la Defensoría del Pueblo es la institución que representa losintereses más profundos de la población en todo el espectro del cumplimiento plenode los derechos fundamentales.

Para atender ese compromiso constitucional, la Defensoría del Pueblo debemantener estrecho y permanente contacto con las comunidades, de tal forma queentre la Defensoría y la población se establezcan claros canales de comunicaciónque hagan posible la vigilancia del cumplimiento de los derechos humanos en todoel país. Por esa misma razón, le corresponde a la Defensoría del Pueblo estar atentaante todas las dinámicas del conflicto y ante los desarrollos de los problemas socia-les, políticos, y económicos, procurando reflexionar continuamente sobre las exi-gencias que el país le hace.

La Defensoría del Pueblo se ha fijado como meta para los próximos cuatro añosliderar un proceso de transformación de las políticas públicas en instrumentos idó-neos de realización de los Derechos Humanos. Para ese fin, se ha fijado variasestrategias: el ejercicio de la magistratura moral por el Defensor del Pueblo, el desa-rrollo y la divulgación de la doctrina defensorial, el seguimiento y monitoreo de laspolíticas públicas, el diseño y ejecución de estrategias de litigio social y de defensadel interés general, el fortalecimiento de la asistencia judicial a los sectores más

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desfavorecidos, empoderamiento de las personas o grupos sociales por parte de laDefensoría del Pueblo y la mediación en conflictos sociales.

III. EL ROL DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Las competencias otorgadas por la Constitución y la Ley a la Defensoría, son elmarco lógico de actuación de la Defensoría:

En primer lugar, Educar a los colombianos en la autonomía, la igualdad, el plu-ralismo y el respeto al otro. Esta función educativa, la Defensoría la cumple demanera formal, con la producción de material educativo, libros, cartillas,audiovisuales; y, de manera informal, con los pronunciamientos permanentes sobrelos hechos cotidianos, que ayudan y permiten al ciudadano común y corriente,entender y reflexionar sobre la vigencia de los derechos fundamentales como unaresponsabilidad tanto de los funcionarios públicos, como de los mismos particula-res.

En segundo lugar, adelantar una amplia campaña de Promoción de los Dere-chos, que en estricto sentido no es similar a la función educativa. La promoción delos derechos permite hacer distinción entre los derechos de autonomía, en un pri-mer caso, y los derechos económicos y sociales, que en el caso colombiano, tienenhasta ahora más un valor prescriptivo y programático que de aplicación real. Estoocurre porque el Estado no tiene los medios suficientes para hacer efectivos latotalidad de los derechos.

Para la Defensoría es sumamente importante distinguir, no en términos pura-mente formales, cuál es la parte de los derechos que realmente tiene vigencia más omenos universal en el contexto de nuestro país, y qué parte de esos derechos, o delnúcleo esencial de esos derechos, todavía no alcanza a tener vigencia por diferentesrazones. El verdadero papel de la Defensoría en este campo es la conquista denuevos territorios de vigencia efectiva de cada uno de los derechos, independiente-mente de que en términos jurídicos formales esos derechos sean o no de aplicacióninmediata.

El reto es ir más allá de la mera difusión y pedagogía de los derechos. LaDefensoría tiene el deber de señalarle al Estado cuáles son las posibilidades existen-tes para “moverse hacia adelante”, hacia un punto donde el derecho consideradotenga verdaderas expresiones de aplicación. En este sentido, a la Defensoría delPueblo le corresponde dejar de actuar sobre la base de supuestos y concepcionesmetafísicas de los derechos. Ellos existen y se desarrollan en unas condicionesconcretas. Al país se le debe informar con absoluta claridad cuáles son las condi-ciones reales de vigencia material de los derechos, para ubicarlos en un punto departida concreto que nos lleve a todos a plantearnos metas concretas para su desa-rrollo.

La tercera función específica de la Defensoría en la actual situación colombia-na, es la defensa del ciudadano. A través de la Defensoría del Pueblo, el ciudadano


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se potencia, el ciudadano se fortalece. La mayoría de las constituciones en las quese ha consagrado la figura o la institución de la Defensoría del Pueblo, se ha partidode la concepción que asume que si un ciudadano es la categoría más importante deuna democracia, que si en él radica el origen político del poder democrático de lasinstituciones, que si el ciudadano es no solamente el origen sino el beneficiariodirecto de la función pública, él debe ser el receptor final de la actuación de losdistintos órganos en los que se manifiesta el poder público.

La Defensoría se organiza para que esta premisa se cumpla. Las distintas cons-tituciones parten del diagnóstico, un poco escéptico por cierto, de que en la realidadese ciudadano no puede desplegar y hacer uso de todos los poderes que la ley leconfiere, porque tiene ante sí poderes con los que difícilmente puede dialogar encondiciones paritarias. La Defensoría es uno entre muchos órganos del Estado, quetiene la función de vencer ese desequilibrio, defendiendo al ciudadano y, comodecíamos, potenciarlo.

En este sentido, vale la pena hacer una distinción en esas competencias. Ladefensa se puede dar tanto en el terreno preventivo como en el terreno reactivo. Elterreno preventivo es aquel en el que actuamos cuando se avizoran o cuando preve-mos amenazas a los derechos individuales o colectivos. El reactivo es aquel en elque actuamos cuando solicitamos la intervención de agencias del Estado frente auna posición de agravio o de violación de los derechos humanos.

Desarrollamos una actuación reactiva cuando desarrollamos esa competenciaque como sujeto activo procesal le otorga la Constitución Política y la Ley, instaurandoacciones de tutela, acciones de cumplimiento, acciones populares, acciones de cla-se o acciones de inconstitucionalidad. Muchas de estas acciones también tienen unsentido en el futuro.

Dentro de esa función de defensa, naturalmente, se incorporan las competen-cias que se le entregan a la Defensoría del Pueblo en el campo de la asistenciajudicial a aquellas personas que carecen de recursos socioeconómicos para asumirsu propia defensa en distintos procesos penales de familia y otros. Aquí es indis-pensable subrayar la importancia del debido proceso. En muchas ocasiones, juecesy fiscales, por diversas razones, entre ellas el miedo, no asumen de manera total supapel de garantes del debido proceso, y como las lesiones al debido proceso afectanla libertad y la vida de las personas y significan una tragedia personal y familiar, laresponsabilidad de la Defensoría es vigilar que el debido proceso tenga lugar.

El derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, no es programático.Sólo el debido proceso, garantiza plenamente la verdadera legitimidad del estado.No es suficiente que el Estado monopolice la fuerza y asuma la función regulativaque le corresponde; el Estado debe garantizar que las disputas, cuando se resuelvenpor la vía judicial, se resuelvan respetando las reglas de procedimiento y dandooportunidades claras de defensa.

Corresponde también a la Defensoría en las actuales circunstancias, adelantaruna ardua tarea de Formación de la Opinión Pública en los Derechos Humanos. Laopinión pública es esencial en cualquier democracia. La Defensoría del Pueblo tiene

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la tarea permanente de orientar y formar esa opinión pública, a través de actos, deinformes, de posiciones defensoriales, que permiten, con base en los acontecimien-tos del devenir nacional, interpretar los hechos desde la visión de los derechoshumanos. Eso contribuye a la formación de los ciudadanos, potencia a la opiniónpública, la habilita para tomar mayor participación en la defensa de los DerechosHumanos y en la vida democrática del país.

Finalmente, es necesario recordar la función parlamentaria que tiene la Defensoríadel Pueblo. La Constitución le confiere a la Defensoría iniciativa legislativa en elcampo de los Derechos Humanos. Para desarrollar las condiciones y el ejercicio delos derechos humanos, la ley es un complemento necesario de la Constitución.

A diferencia de la gran mayoría de los parlamentarios, la Defensoría tiene losmedios informativos y la capacidad de visualizar materias y temas importantes en eltema de los derechos. La Defensoría del Pueblo tiene los medios personales y ma-teriales para cumplir a cabalidad ese papel legislativo, y de esa manera contribuir aldesarrollo de una mayor cultura y de un mayor respeto hacia los derechos funda-mentales, buscando consensos dentro del orden representativo, para los necesariosdesarrollos en el campo de los derechos humanos.

En resumen, en las actuales circunstancias de la vida colombiana, en materia decompetencias, medios y funciones, la Defensoría debe cumplir una función educa-tiva, una función de promoción, una función defensiva, una función de formaciónde la opinión pública alrededor del tema de los derechos humanos, y finalmente, unafunción parlamentaria. Ese es el centro de las competencias de la Defensoría delPueblo.

IV. POLÍTICAS Y PROGRAMAS

Por la gravedad de la situación que vive Colombia, la Defensoría debe dar inme-diata y eficaz respuesta defensorial ante los casos de graves violaciones a los dere-chos humanos.

La respuesta defensorial en este tipo de casos es de carácter múltiple. Al tiempoque hace recomendaciones de diversa naturaleza, verifica las condiciones de aplica-ción de los derechos humanos, la frecuencia con que la situación se ha venidorepitiendo, el tipo de actuación desarrollada por la fuerza pública, las alarmas acti-vadas, todo, porque todo en estos casos es relevante. Toda esa información permitehacer recomendaciones precisas sobre el tipo de actuaciones que deben adelantarsedespués de una situación particular de violación de los derechos humanos.

Eso significa que la Defensoría tiene la responsabilidad de actuar como enteinvestigador, pero, obviamente, como investigador para la actuación defensorial yno para lo penal, sin perjuicio de que la actuación defensorial pueda trasladarse aljuez penal o al fiscal correspondiente. Así como un fiscal y/o un juez penal, despuésde conocer los hechos, de acreditarlos mediante distintas pruebas, dicta resolucio-nes de carácter judicial, como la resolución de acusación por ejemplo, o sentencias


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condenatorias o absolutorias y, para hacerlo, realiza el llamado proceso de adecua-ción típica, la Defensoría debe hacer la adecuación constitucional de esos hechos alderecho correspondiente, para demostrar la violación ocurrida de los DerechosHumanos.

En este marco conceptual, la Defensoría centra su actividad alrededor de lossiguientes cuatro programas específicos:

1. Potenciamiento ciudadano

La Defensoría del Pueblo se preocupa constantemente por promocionar accio-nes de construcción activa de ciudadanía. Así como tenemos un déficit de Estado,tenemos un déficit de sociedad, con todo lo que eso significa, en el campo de losdeberes y de los derechos. Por tal razón, la Defensoría del Pueblo estimula perma-nentemente a las organizaciones sociales que promueven los Derechos Humanos ocuyos objetivos son cercanos con la promoción de los Derechos Humanos.

Una tarea urgente en este campo específico de trabajo de la Defensoría delPueblo, es la de impulsar un Sistema Nacional de Promoción de los Derechos Hu-manos, capacitando promotores en programas completos, elaborando materialesaudiovisuales, utilizando técnicas presenciales y semipresenciales, para capacitarefectivamente una primera generación de promotores que, a su turno, sirven demultiplicadores en todo el país. Con ellos, la Defensoría del Pueblo impulsará Comi-tés de Derechos Humanos en todo el territorio nacional, con el apoyo de las juntasde acción comunal, las veedurías, las personerías, etc., que asuman dentro de cadauna de las comunidades el papel de impulsores de las políticas de Derechos Huma-nos.

Durante el año 2000 la Defensoría del Pueblo, con el apoyo de la cooperacióninternacional, desarrollo la segunda fase del sistema, creando redes multiplicadorasde promoción y divulgación de los Derechos Humanos en todo el territorio nacionala través de la capacitación de líderes comunitarios, funcionarios públicos, líderessindicales, personeros y ciudadanos con gran capacidad de réplica. Para cumplir talobjetivo, se realizaron actividades de capacitación dirigidas a 1,741 líderes de 281municipios de 31 departamentos. Finalmente, 797 de los líderes capacitados pre-sentaron planes de expansión que, en los casos que resultaban viables, comenzarona ser estudiados e implementados con el apoyo de las Defensorías Regionales ySeccionales.

En atención al éxito obtenido por la Red Nacional de Promotores, la Defensoría,para el 2001, decidió reforzar este proyecto, incorporando elementos adicionalesque incluyeran modernas herramientas de divulgación, fortalecimiento en los con-tenidos de la capacitación, nuevos sectores multiplicadores y propuestas pedagógi-cas novedosas que resultan necesarias para que el discurso y la práctica de losDerechos Humanos logren incidir en la cultura de todos los colombianos.

En el tema de la promoción de los Derechos Humanos, son igualmente impor-tantes los pronunciamientos permanentes del propio Defensor del Pueblo sobre

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distintos episodios de la vida nacional. Para eso, la Defensoría debe contar consuficiente capacidad para recibir y analizar información y con capacidad para co-municar con eficacia los conceptos, en un lenguaje sencillo, al alcance del ciudada-no común.

Es papel de la Defensoría reaccionar en términos de investigaciones y Resolu-ciones Defensoriales, que son resultado de intensas investigaciones en aspectosque son relevantes para la defensa de los Derechos Humanos.

Las Resoluciones Defensoriales son una fórmula que prevé la Constitución –artículos 282º y 283º–, y la Ley que reglamenta la Defensoría –Ley 24 de 1992–,para que la entidad defensora de los derechos fundamentales de los colombianosprevenga sus vulneraciones y promueva su ejercicio, como forma de ejercer unamagistratura moral y de persuasión que contribuya con la construcción de unacultura para la paz. El Defensor del Pueblo recurre a la “Resolución Defensorial”como mecanismo integral para denunciar violaciones de derechos humanos, pro-mover acciones judiciales, conminar públicamente a las autoridades y proponerfórmulas de solución.

Valiéndose de este mecanismo, la Defensoría ha denunciado los efectos nocivospara el medio ambiente de las fumigaciones de cultivos ilícitos en la región delPutumayo, la grave persecución contra los defensores de los derechos humanos enel país, el inadecuado manejo que se da a los recursos con los que se financia lasalud de los más pobres y el maltrato a que son sometidos los reclusos de lascárceles del país, entre muchos otros temas.

Las resoluciones defensoriales sirven para sentar doctrina defensorial y enri-quecen la explicación y el alcance de los Derechos Humanos en la práctica cotidia-na. Pretenden generar políticas claras de actuación frente a violaciones graves deDerechos Humanos, masacres y otros hechos de similar naturaleza, como tambiénfrente a otros tipos de violaciones ya sea por acción o por omisión de las autorida-des. También infundir en los colombianos plena conciencia sobre el alcance de susderechos y de sus responsabilidades.

Las Resoluciones Humanitarias, por su parte, son resoluciones mediante lascuales la Entidad denuncia las infracciones al Derecho Internacional Humanitariocometidas por cualquiera de los actores del conflicto armado en Colombia.

El asesinato de la ex ministra de Cultura, Consuelo Araujo Noguera, el secuestrodel ex gobernador del Meta Alan Jara y de tres cooperantes alemanes, el asesinatode dos niñas de seis y ocho años con la explosión de una bomba colocada frente auna estación de policía y los permanentes bloqueos guerrilleros del occidenteantioqueño, han sido denunciados de esta forma por la Defensoría del Pueblo antela comunidad nacional e internacional. Con ello se busca también ejercer una laborpedagógica encaminada a que la población civil conozca y se apropie de los princi-pios y las normas del Derecho Internacional Humanitario.

Con propósitos similares, la Defensoría del Pueblo realiza informes o investigacio-nes especiales sobre el estado de aplicación de cada uno de los derechos en Colombia,su significado, sus alcances, los obstáculos que impiden una realización mayor de su


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contenido esencial. En este mismo sentido, la Defensoría tiene el deber de formular orendir informes sobre la situación de los sujetos dignos de especial protección, comolas mujeres, el trabajador, el sindicalista, el periodista, el recluso, el discapacitado, eldesplazado, las comunidades negras, las comunidades indígenas.

También informa sobre la situación de los derechos en las distintas regiones,siguiendo la división política del territorio nacional o ubicando regiones dentro delpaís o dentro de cada departamento, en donde se presiente especial vulnerabilidadde éstos.

Aprovechando la amplia audiencia nacional e internacional, la Defensoría debehacer lo posible para alertar al país sobre las consecuencias de la escalada delconflicto y promover ampliamente la negociación política al conflicto armado. Tam-bién, adelanta las acciones necesarias para denunciar ante el mundo entero la fre-cuente violación de los derechos humanos en Colombia. Para cumplir con estatarea, la Defensoría del Pueblo debe establece canales directos de comunicacióncon los organismos internacionales correspondientes. Sólo así es posible construira partir de esos hechos, una lección para los colombianos y la población del restodel mundo, que sirva para la futura y plena protección de los derechos humanos ydel derecho internacional humanitario.

En medio de la gravedad del conflicto armado, la Defensoría debe incremen-tar el trabajo de construcción activa de ciudadanía. Es importante que el ciudadanoentre en el juego de SER CIUDADANO, con todo lo que eso significa, en el campode los deberes y de los derechos. La Defensoría del Pueblo debe tener un contactomuy cercano con la comunidad y con las organizaciones comunitarias. La Defensoríapuede potenciar esas organizaciones y al mismo tiempo valerse de ellas para que suactuación tenga más eco, más difusión y más impacto social. Por eso son impor-tantes para nosotros, las veedurías ciudadanas, la acción comunal, los personeros,los concejales, los profesores, los maestros, los directores de colegio.

En este campo de las relaciones con el pueblo colombiano adquiere especialimportancia la labor parlamentaria de la Defensoría, basada en el conocimientodirecto de las situaciones, el contacto y las consultas con las comunidades. Por esola Defensoría del Pueblo se ha hecho el propósito de convertirse en el mejor centrode documentación e información, real y virtual, sobre Derechos Humanos en Co-lombia, propósito que está muy ligado al objetivo de una modernización total de laDefensoría y de una cada vez más amplia internacionalización de su gestión, esta-bleciendo contactos con la mayor cantidad de Defensorías del Pueblo en todo elmundo.

2. Desarrollo de la magistratura de opinión

Aprovechando la amplia audiencia nacional e internacional, la Defensoría delPueblo considera como una de sus misiones alertar al país y al mundo sobre lasconsecuencias de la escalada del conflicto colombiano, promoviendo ampliamentela salida política negociada. El ejercicio de esta magistratura moral está encamina-

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do, a través de pronunciamientos públicos, a la Pedagogía de los Derechos Huma-nos, la enseñanza de su contenido y la persuasión sobre su cumplimiento.

Para este fin, la magistratura moral debe ejercerse a través de un análisis impar-cial de las situaciones que afectan los Derechos Humanos y de un conocimientoexperto en la materia. Las iniciativas de la Defensoría del Pueblo deben concitar laaceptación por parte de los actores sociales y políticos y respetar la autonomía eindependencia institucional. Su finalidad debe ser únicamente la búsqueda del res-peto y efectividad de los Derechos Humanos.

En una etapa posterior, los pronunciamientos de la magistratura moral se tradu-cen en otras acciones de la Defensoría como la expedición de resoluciones o infor-mes defensoriales o el uso de la iniciativa legislativa para presentar proyectos de leyen el campo de los Derechos Humanos cuando ello sea indispensable para garanti-zar su efectividad o proteger a un sujeto vulnerable.

Un caso demostrativo de esta situación es la amplia participación de la Defensoríadel Pueblo en los debates relacionados con la promoción de la Corte Penal Interna-cional. Este debate se ha adelantado con el apoyo de muchas organizaciones socia-les y ha sido llevado al Congreso de la República, donde ya se aprobó en los prime-ros cuatros debates y se espera se apruebe en los cuatro restantes para que se dé laratificación de Colombia de los protocolos de adhesión.

3. Protección a los sujetos vulnerables

Los derechos fundamentales expresan exigencias impostergables de respeto a lacondición humana. La Constitución da un paso más y, por supuesto, supera latécnica de proclamación de los derechos fundamentales, cuando asume directa-mente la defensa de las personas y grupos más débiles, marginados o discriminadosde la sociedad. Mientras que con la consagración de los derechos fundamentales sereconoce la intangibilidad de un determinado comportamiento del sujeto o de unámbito específico en el que se proyecta su quehacer vital, con el señalamientoconstitucional de los sujetos merecedores de protección, el requerimiento de respe-to a la dignidad humana alcanza su cota más alta.

La Constitución ha empezado a poblarse de sujetos merecedores de especialprotección –el menor, la mujer, el anciano, el discapacitado, el recluso, los indíge-nas, el homosexual, los indigentes, entre otros–. El acento judicial de su régimen deprotección, pone de presente que sus intereses no suelen ser debidamente articula-dos por el proceso político democrático, lo que por cierto no puede mantenerseindefinidamente.

Si hay alguna novedad en la Constitución que deba subrayarse, es esta misiónque se confía al juez como medio del poder público que, con su intervención deci-dida, confiere coercibilidad y eficacia al principio de dignidad. La Constitución noes solo una constitución de derechos, sino ante todo una constitución de sujetos,vale decir, de personas que encarnan necesidades y pretensiones concretas de jus-ticia. El niño, el adolescente, la mujer cabeza de familia, el discapacitado, el anciano,


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el indígena, el indigente, el recluso, entre otros sujetos, son la materia esencial de laConstitución, pues su reivindicación en términos de respeto y trato adecuado, sig-nifica cumplir ese parámetro de dignidad, que es su principal mandato.

La Constitución de los sujetos no se plantea como horizonte o utopía. El sufri-miento extremo o la falta de reconocimiento, por lo general indican que la sociedadno está a la altura de la indicada medida de respeto a la dignidad humana y derespuesta solidaria que se plasman en la Constitución. Por eso en cada momentohistórico, hasta donde sea posible, deben agotarse los recursos políticos, materialesy culturales para cumplir los deberes constitucionales de respeto y trato adecuado.Ese déficit que coincide con la violación de la Constitución debería ser el que máshondamente preocupara a los ciudadanos y a las autoridades.

En el marco de situación de los Derechos Humanos en Colombia, la Defensoríadel Pueblo debe adelantar acciones y programas de protección de las víctimas delconflicto armado y de la población desplazada en Colombia. En este campo de suactividad, la Defensoría del Pueblo tiene que emplearse a fondo como ente educati-vo, como ente de promoción de derechos, como ente de defensa preventiva yreactiva de los derechos, como ente que incide en la opinión pública y como instan-cia parlamentaria.

El desplazamiento es uno de los eventos que se tornan en el origen de múltiplesviolaciones de derechos fundamentales. Aquí están todos los derechos humanoscomprometidos: el derecho a la libertad, los derechos económicos, los derechossociales, todos los principios y todos los valores de los cuales se sustenta la convi-vencia familiar.

En los últimos años, en Colombia no solo ha crecido el número de personasdesplazadas y el número de regiones afectadas, sino que se han multiplicado lasmodalidades en que se presenta esta situación. Merecen tanta atención los desplaza-mientos individuales como los colectivos, los que ocurren dentro del territorio deun mismo municipio como los que desde 1998 vienen realizándose hacia los paísesvecinos de Venezuela, Ecuador y Panamá.

Además de la oportuna y eficaz atención a las personas desplazadas, la Defensoríadebe ocuparse también de garantizar la defensa, a través de los Defensores Públi-cos, de las víctimas de las masacres, de las víctimas de las ejecuciones extrajudiciales,de las víctimas de la desaparición forzada, de las víctimas de la persecución delestado, etc. A la Defensoría le corresponde prestar el servicio de asistencia legalnecesario para la constitución de la parte civil de las víctimas, para garantizar que,como la Defensoría, ingrese en el proceso penal, fortaleciendo el papel de la justi-cia, entregando pruebas contundentes sobre la actuación criminal de los distintosactores armados, de tal forma que hacia adelante sus actuaciones y las de otrossujetos criminales no queden impunes.

En este campo quizá la estrategia más ambiciosa es la creación del Sistema deAlertas Tempranas (SAT), cuyo fin es la ejecución de acciones de prevención dehechos contrarios al Derecho Internacional Humanitario a través del acompaña-miento de sectores en peligro, la atención de quejas y el manejo de información.

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Por el número de actores y la variedad de los intereses que intervienen en elconflicto, esta es una tarea compleja, pero se ha adelantado en torno a dos líneas detrabajo: la elaboración de informes sobre zonas de riesgo, de corte sociológico,económico y con georreferenciación particular, que permiten evaluar la calidad dela información y hacer un pronóstico fundamentado del curso posible de los acon-tecimientos, con los cuales se ha logrado un alto porcentaje de acierto, y la expedi-ción de alertas cotidianas, que buscan darle validez y credibilidad a las fuentes deinformación y analizar el momento y la pertinencia de expedir la información, siem-pre pensando en reducir los niveles de vulnerabilidad de las comunidades en riesgo.

Existen tres grados de alerta: inminente, urgente pero no inminente –que permitepreparar acción coordinada– y crónica –que no es urgente pero implica una acciónen el corto plazo–. El tipo de acción que amerita una alerta no siempre tiene que vercon una respuesta de fuerza. De acuerdo con estos niveles se puede pensar enacompañamientos, ayudas para la reconstrucción del tejido social, concreción de lapresencia del Estado con la satisfacción de otras necesidades, etc.

El SAT está en fase de expansión: no se trata de montar sistemas de informaciónque puedan generar consecuencias perversas sino de construir credibilidad frente aotras instituciones para que atiendan con mayor confianza las informes y alertas delsistema, establecer una mayor capacidad de observación regional, con especialistasde observación en sitios de alto riesgo que cooperen con las defensorías locales yfortalecer las áreas comunicacional y administrativa, en respuesta al problema decanalizar y evaluar la información.

Así como la presencia temprana de la Defensoría en el caso de los desplaza-mientos atrae al resto del Estado para que ejerza sus competencias, la tempranapresencia de la Defensoría en las investigaciones también promueve, impulsa yestimula la intervención judicial que es necesaria y que no se reemplaza ni se susti-tuye con la actuación defensorial.

Cuando sea necesario, la Defensoría del Pueblo debe considerar, inclusive, elinicio de acciones administrativas para deducir la responsabilidad del Estado, por suomisión en el deber de protección, en los eventos que atenten contra los derechoshumanos. La destrucción de cascos urbanos, la destrucción o incineración de ca-sas, el aniquilamiento de los planes de vida individuales y colectivos debe tenercompensación por parte de un estado que no ha sabido cumplir con el deber ele-mental de la protección. La política de la fuerza pública de irse replegando, dejandoa la población desprotegida debe tener consecuencias constitucionales.

4. Análisis y seguimiento de políticas públicas

En la Declaración de Quito entre las violaciones más comunes a los DerechosEconómicos y Sociales (DESC) en América Latina se encontró:

“El no reconocimiento de las obligaciones del Estado frente a los DESC por susdistintas ramas, no solamente en la formulación de leyes, sino también en el


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diseño y control del presupuesto por el Congreso, en la formulación de laspolíticas económicas y sociales, en la vigilancia de las actividades del Gobier-no y los ministerios, y en las decisiones de las cortes.La falta de monitoreo y evaluación regular sobre el cumplimiento de los DESCy la consecuente inexistencia de medidas eficaces para evitar las violaciones delos DESC.La ausencia de políticas para asegurar una distribución más equitativa de losbeneficios del desarrollo con la consecuente concentración de la riqueza queimpide el acceso universal a los servicios básicos.La ausencia de políticas efectivas y afirmativas para superar la discriminaciónde facto sufrida por las mujeres.La ausencia de políticas efectivas y afirmativas para superar la discriminaciónde facto de sectores sociales segregados y en situación de vulnerabilidad comolos indígenas, inmigrantes y poblaciones desplazadas en el disfrute de los DESC.La falta de transparencia en la formulación y desarrollo de políticas y activida-des del Estado en materia de DESC. Esto incluye la falta de difusión en lapreparación de los informes relativos al cumplimiento del PIDESC y de lasRecomendaciones del Comité de la ONU sobre los DESC relativos a tales infor-mes”.

Una de las causas de nuestras violencias tiene que ver con la inequidad en ladistribución de bienes sociales meritorios, con la inexistencia de políticas estatalesclaras y eficaces para poder proveer a todos los ciudadanos y ciudadanas de bienesbásicos sin los cuales los derechos de libertad se tornan ilusorios.

La Defensoría del Pueblo impulsa en la actualidad un Proyecto que tiene comofinalidad crear un sistema de Seguimiento, Evaluación y Monitoreo para la Realiza-ción de los Derechos Humanos (SEMREDH). El propósito de la Defensoría delPueblo consiste en entregar, a partir del seguimiento y monitoreo de estas políticas,mayores instrumentos para la exigibilidad de los DESC por parte de la sociedad.

El Proyecto SEMREDH, que recoge la iniciativa que desde hace 3 años vienedesarrollando la Comisión de Derechos Humanos de Sudáfrica1 , tiene como mi-sión observar de manera permanente y sistemática la evolución de las políticaspúblicas y su impacto sobre el respeto, la protección, la promoción y la realizaciónde los Derechos Humanos en Colombia.

Tomando como criterio los problemas particulares de la realidad del país, laDefensoría del Pueblo ha seleccionado en una primera fase del SEMREDH, una

1 El trabajo de la Comisión ha consistido en el perfeccionamiento de un mecanismo para monitoreary verificar la realización de los derechos económicos y sociales. El mecanismo tiene que verdirectamente con el diseño de un conjunto de “protocolos” (o cuestionarios), compuestos de unaserie de preguntas generales y específicas, que permitan extraer una información importante a losdiferentes organismos o instituciones del Estado. El propósito central es poder identificar y evaluarlas políticas públicas que se están adoptando y su relación con el respeto, la protección, la promo-ción y la realización de los derechos económicos y sociales en Sudáfrica.

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matriz donde se relacionan un conjunto de derechos fundamentales con ciertosgrupos considerados socialmente como más vulnerables. Los derechos relaciona-dos son los siguientes: educación, salud, seguridad social, vivienda, agua potable,medio ambiente, acceso a la propiedad, acceso a la justicia, seguridad ciudadana yvida. Los grupos vulnerables considerados son: niñez, juventud, mujer cabeza defamilia, discapacitados, tercera edad, grupos étnicos, habitantes de la calle, despla-zados y población carcelaria.

El programa de la Defensoría del Pueblo pretende contar con información sufi-ciente, con instrumentos de medición adecuados y con un proceso de interlocucióncon autoridades y sectores sociales involucrados, que propicie la adopción de me-didas apropiadas por parte de las primeras. Los informes y recomendaciones cons-tituirán instrumentos para que la misma institución, en su calidad de defensora delos derechos humanos, y los sectores sociales, que contarán con información cuan-tificada y con espacios de participación y organización, puedan exigir una mayoractuación de las autoridades.

El SEMREDH no es exclusivamente un conjunto de instrumentos y metodo-logías conceptuales y evaluativas; es, además, un sólido sistema de informaciónque le permitirá a la Defensoría del Pueblo pensar y actuar proactivamente en laconstrucción consciente y colectiva de una cultura de los derechos humanos enColombia. Con el SEMREDH, la Defensoría del Pueblo en Colombia aspira a contarcon un esquema analítico más estructurado, coherente y objetivo para el cumpli-miento de sus principales funciones institucionales.

Como eje central de una nueva acción defensorial, con el SEMREDH pretende-mos desencadenar varios procesos: en primer lugar, obligar a las autoridades abrindar información oportuna sobre el cumplimiento de los derechos fundamenta-les como un primer paso para promover la construcción concertada de nuevasformas de gobierno, las cuales centren su atención, por ejemplo, en la reducción yeliminación gradual de los elevados niveles de concentración de ingresos y oportu-nidades sociales prevalentes históricamente en Colombia. Y, en segundo lugar,incentivar a las autoridades públicas para que, a través de la información permanen-te que remitan al SEMREDH, vayan paulatinamente incorporando una cultura detrabajo donde el referente de la promoción de las libertades y los derechos funda-mentales, así como la rendición de las cuentas respectivas, esté siempre presentecuando se trate del diseño y la implementación de políticas públicas.

La Defensoría del Pueblo, con el apoyo técnico de la Misión Social del Departa-mento Nacional de Planeación de Colombia, consolidó un grupo de trabajo social ypolítico en cada departamento del país, para analizar y evaluar permanentemente laspolíticas públicas regionales que se relacionan, directa o indirectamente, con laprotección, respecto, promoción y garantía del avance progresivo de los derechoseconómicos, sociales y culturales.

Los Observatorios Departamentales de Coyuntura Social también pretenden, deun lado, generar una cultura de rendición de cuentas de parte de las autoridadespúblicas respectivas en el tema general de los Derechos Humanos, y del otro, des-


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atar una dinámica de trabajo donde los actores sociales y políticos posean los ins-trumentos técnicos más idóneos para intervenir en el diseño, adopción y transfor-mación de las políticas y los programas relacionados con el derecho a la saludprimaria, la educación básica, la alimentación y el trabajo, entre otros.

V. CONCLUSIÓN

Hoy en día, el tema más importante en Colombia es el de los Derechos Huma-nos. Su cumplimiento, en medio de una cruenta confrontación armada, que produ-ce miles de víctimas año tras año, es urgente. Y no se trata solo de hacer efectivaslas reglas mínimas del Derecho Internacional Humanitario, sino de promover unasociedad más equitativa en todas sus esferas. En una sociedad democrática, elEstado no puede imponer legítimamente su autoridad perpetuando las situacionesde desigualdad. Nuestra enorme tarea es la de generar, desarrollar y fortalecer unacultura de derechos que contribuya por su misma esencia en la construcción de laconvivencia y el reencuentro de los colombianos.

IGNACIO BERDUGO, CARMEN GÓMEZ, ADÁN NIETO

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EL SISTEMA PENAL Y PENITENCIARIO PERUANO

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El sistema penal y penitenciario peruanoReflexiones político-criminales

Ignacio BerdugoCatedrático de Derecho Penal. Universidad de Salamanca

Carmen Gómez RiveroTitular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla

Adán Nieto Martín Titular de Derecho Penal. Universidad de Castilla-La Mancha

En este artículo se reflexiona sobre el contenido del Derecho Penal peruano a laluz de la realidad política del país tras el régimen de Alberto Fujimori; se describe lasituación de su sistema penitenciario y se señalan los problemas más críticos enesta materia. Se plantea la necesidad de abordar la reforma del marco normativo ydel sistema penitenciario, a partir de una serie de propuestas que contemplen elprincipio de proporcionalidad y la resocialización.

I. INTRODUCCIÓN 1

Una constante histórica es la especial sensibilidad de la legislación penal a loscambios políticos2 . Esta receptividad del ordenamiento punitivo tienen especialescaracterísticas cuando se abandonan regímenes totalitarios que se han caracteriza-do por su falta de respeto a los derechos del hombre y a sus libertades civiles, esdecir, cuando se abandonan regímenes no democráticos. Las peculiaridades decada caso se reflejan en los contenidos y también en los tiempos y en los modos delos cambios, al estar éstos en gran medida condicionados por los rasgos de lahistoria de cada país.

En la década de los 90 en el Perú existió no sólo un régimen corrupto, sino unsistema que presentó todas las características del totalitarismo jurídico3 , y ello por

1 En marzo de 2001, a petición del gobierno de transición del Perú, se trasladó a Lima una misión deexpertos de Naciones Unidas con el objetivo de elaborar un informe sobre el FortalecimientoInstitucional de la Justicia en el Perú. Los autores de este trabajo tuvimos la responsabilidad deanalizar la normativa y la realidad penal y penitenciaria. Las páginas que siguen constituyen partedel contenido del referido informe, ampliado con lo acaecido hasta la toma de posesión de Alejan-dro Toledo. Los autores quieren expresar su agradecimiento a todas las instituciones que facilitaronsu ayuda para realizar dicho informe y muy especialmente a la Defensoría del Pueblo, que en unasegunda visita, en julio de 2001, nos proporcionó la información necesaria para la ampliación delinforme original.

2 Por todos puede consultarse el ya clásico Barbero Santos. “Política y Derecho Penal en España”.Madrid, 1976.

3 Sobre el problema jurídico del totalitarismo, con especial referencia a la Unión Soviética, Italia yAlemania, vid. Cattaneo. “Terrorismo e arbitrio. Il Problema jurídica el totalitarismo”. Padova, 1998.


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mucho que la Constitución de 1993, promulgada ya después del autogolpe, estuvie-ra formalmente vigente –también lo estuvo la de Weimar durante elnacionalsocialismo– y que se celebrasen elecciones periódicas con el fin de legiti-mar el “fujimorato”. Lo más que podemos decir de este sistema es que ha sido unadictadura inteligente, si por tal entendemos una dictadura que utiliza exhaustivamenteel ordenamiento jurídico, que recurre a los datos que le proporciona el estudio y lainstrumentalización de la opinión pública y que, en último término, no duda enrecurrir a la apariencia de una democracia formal con elecciones que legitiman lapresencia del presidente y con la implicación en las decisiones legislativas de unParlamento con una mayoría títere del Ejecutivo y fuertemente impregnado por lacorrupción.

En lo que se refiere a la legislación penal el periodo de Fujimori ha presentado,junto a la característica general de cualquier régimen dictatorial de recurrir al Dere-cho penal como forma de lograr una aparente eficacia y de criminalizar el ejerciciode derechos, una serie de peculiaridades propias en el recurso a los delitos y laspenas vinculados a la realidad peruana. En la historia inmediata del Perú hay dosfactores que se proyectan sobre las decisiones político-criminales: por un lado, laactuación de Sendero Luminoso, surgido a comienzos de la década de los ochenta,paralelamente a la restauración de la democracia formal tras el período de VelascoAlvarado; por otro, una realidad penitenciaria dura, políticamente muy condiciona-da y con una repercusión social probablemente superior a la que tiene en otrospaíses, debida, sin duda, al impacto que en su momento tuvo la intervención delejército en los penales de El Frontón y de Lurigancho. Por todo ello, el principiogeneral de que el cambio político hacia fórmulas asentadas sobre el hombre y susderechos tiene siempre reflejos inmediatos sobre la necesidad y demanda social delas reformas penales, presenta en el Perú matices y características que no debeignorar una reflexión político-criminal como la que nos ocupa.

El proceso abierto en el Perú con la democratización iniciada con el abandonodel poder por parte de Fujimori, y cuyas secuencias pasan por la ya concluidaactuación del gobierno de transición del presidente Paniagua y por la del gobiernorecién elegido, tiene que reflejar en el campo penal y penitenciario, como primeralínea de trabajo, el cambio político ya producido; pues es innegable la demandasocial, tal vez mayor en el ámbito penitenciario, de cambios que socialmente refle-jen la nueva situación política. Sería de esperar que el gobierno de Alejandro Toledohaga suyo el talante reformista y conciliador que ha caracterizado al gobierno dePaniagua, que aunque no ha acometido grandes transformaciones legislativas ha

Resulta también interesante reflexionar acerca de las similitudes existentes entre los ordenamientosjurídicos totalitarios y el moderno concepto de derecho penal del enemigo acuñado por Jakobs;vid. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. En: Estudios de Derechopenal (trad. y estudio preliminar a cargo de Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá).Madrid, 1997, pp. 293 y ss. Y más recientemente “La Ciencia del Derecho penal ante las exigen-cias del presente” (trad. Mansó Porto). En: Estudios de Derecho Judicial, Nº 20, 2000, p. 121,especialmente pp. 137 y ss.


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generado en la opinión pública un ambiente de reforma a través de la creación deComisiones, como la de lineamientos de reforma Constitucional y la de reforma delCódigo Penal.

Ni que decir que la forma en que se lleve a cabo esa transición y, sobre todo, lostiempos en los que la misma se articule, son cuestiones cuya respuesta precisaexcede con mucho a la capacidad de predicción de los mejores analistas políticos.Tal vez, a lo sumo, los únicos ritmos que pudieran pronosticarse serían los delcalendario en el que, en su caso, habrían de esperarse que se produjeran las prime-ras reformas legales que al menos derogasen las manifestaciones más flagrantes delideario totalitario que inspiró el período de Alberto Fujimori. Pero de todos es sabidoque el efectivo tránsito de un modelo autoritario a otro democrático y garantista nodepende, o al menos no en exclusiva, de la sustitución o modificación más o menosinmediata de las leyes. El verdadero banco de prueba de la utilidad y eficacia decualquier espíritu de reforma es más largo, pues precisa ante todo de la creación deuna cultura jurídica y de un paulatino proceso de sensibilización para que la letra dela ley se convierta en auténtico Derecho vigente. Sólo entonces se habrá consegui-do el clima para que pueda prosperar, en el sentido propio del término, un régimendemocrático.

En este ámbito tampoco deben desconocerse las especiales características queen toda América Latina tiene la fractura entre el contenido de las leyes, la culturajurídica que generan y la realidad de estas sociedades4 . No hay mejor prueba de laimperiosa necesidad de generar una nueva cultura jurídica en el Perú que la reac-ción social producida tras la promulgación de la Ley Nº 27472, de 24 de mayo de2001, por la que se derogan los decretos legislativos Nos. 896 y 897 que elevan laspenas y restringen los derechos procesales en los casos de delitos agravados. Entreotras modificaciones esta Ley sustituyó la pena de cadena perpetua prevista en elartículo 173º del Código Penal para los casos de violación a menores de 7 años,reemplazándola por una pena privativa de libertad que puede alcanzar los veinticin-co años en los casos más graves5 , y rebajó el marco penal de los otros supuestos

4 Rasgo éste que hunde sus raíces en el origen de la repúblicas latinoamericanas y en la complejidadque el siglo XIX presenta en las mismas, con procesos de afirmación de identidad nacional llevadosa cabo por las elites criollas, importando acríticamente soluciones de otros ordenamientos y sinabordar una reforma de las instituciones que tienen a su cargo su aplicación. Veáse las acertadasreflexiones de Zaffaroni. “Códigos penales de los países de América Latina”. México, 2000, pp.22 y ss.En el Perú la situación presenta características propias vinculadas a la falta de vertebración eintegración de las distintas partes en las que no sólo geográficamente se divide el país. La situaciónde las dos últimas décadas refleja el fin de todo un ciclo histórico. Es lo que Barnechea lúcidamentellama el fin de la república criolla. “La República Embrujada”. Lima, 1995, en especial pp. 21 yss.

5 Conforme al artículo 173º de la Ley Nº 27472: “El que practica acto sexual u otro análogo conun menor de 14 años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.Si la víctima tiene menos de 7 años, la pena no será menor de veinte ni mayor de veinticincoaños”. No obstante, la ley seguía manteniendo en determinados casos la pena de cadena perpetua.


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que contemplaba la Ley6 . Esta modificación ha provocado de forma inmediata unafuerte reacción social, hasta el punto que el mismo gobierno que lo aprobó a los pocosdías modificaba de nuevo el texto del Código Penal reintroduciendo, por Ley Nº27507 de 17 de julio el 2001, para estos delitos la privación de libertad de por vida.

Por otra parte, no puede pasarse por alto que la conciencia de la corrupciónmarca un rasgo distinto en el caso del Perú, y conduce socialmente a la demanda deesclarecimiento y aplicación del Derecho Penal como primer paso para llegar arecuperar la confianza en el ordenamiento jurídico y en la propia administración dejusticia. Como respuesta a esta demanda hay que señalar la serie de medidas legis-lativas y prelegislativas que en esta dirección adoptó el gobierno de transición7 .Superar este primer escalón no es simple, no sólo por las dificultades de esclareci-miento y prueba, sino también por la necesidad de ofrecer una respuesta penal querespete principios, exigencias y garantías inherentes al Estado de Derecho y que nocaiga en la tentación de seguir una eventual demanda social de aplicar a los casos decorrupción los mismos instrumentos que la administración de Fujimori generó en elámbito penal y penitenciario.

Sea como fuere, lo cierto es que las cuestiones y los pronósticos de futuro sonalgo más propio de la ciencia que cultivan los politólogos que de la visión penal de larealidad peruana que se pretende ofrecer en estas líneas. Desde ellas lo único queinteresa subrayar es el condicionamiento que, de facto, representa para la compren-sión del Derecho Penal en cualquier coordenada tempo-espacial el escenario políti-co en el que se enmarca. La justicia penal en el Perú, al igual que sucede en generalen cualquier contexto geopolítico, como ya se ha dicho, sólo puede entenderse

El artículo 173º A disponía que si la víctima era un menor de 14 años y los actos le causan “lamuerte o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió concrueldad, la pena será de cadena perpetua; y si le producen lesión grave la pena será no menorde veinticinco ni mayor de treinta años”.

6 Así, si la víctima tenía entre 7 y 10 años la prisión sería de 15 a 20 años, como preveía la leyanterior; y si tenía de 10 a 14 años, la pena sería de 10 a 15 años, en lugar de 20 a 25.

7 En este sentido es de destacar la Ley Nº 27421, de 6 de febrero de 2001, que crea la Comisiónrevisora del Código Penal, que prevé un plazo de 365 días útiles para culminar dicha tarea. Igual-mente deben citarse una serie de disposiciones que han venido a hacer frente a los problemaspolítico-criminales más acuciantes. Valga de cita, entre otras, la Ley Nº 27378, de 27 de diciembrede 2000, que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organiza-da; la Ley Nº 27379, de 20 de diciembre del 2000, de procedimiento para adoptar medidas excep-cionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares, o, de modo muy significativo,la Ley Nº 27380, también del 20 de diciembre, por la que se faculta al Fiscal de la Nación a designarun equipo de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos. En virtud de estadisposición se creó la figura de un fiscal especial con el fin de investigar los casos de corrupcióncometidos durante el mandato de Fujimori.Con todo, debe reseñarse que la legislación penal del gobierno de transición ha utilizado en ocasio-nes una política represora similar a la del período dictatorial. Por ejemplo, el artículo 2º de la LeyNº 27379 contempla la posibilidad de efectuar detenciones provisionales por un tiempo de hasta 15días respecto a una amplia relación de delitos, especialmente los que se refieren a la corrupción yal crimen organizado.


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desde las coordenadas de la realidad cultural, social y política en que se insertan susleyes. De hecho, como enseguida habrá ocasión de insistir, si bien en la legislaciónpenal peruana pueden detectarse deficiencias, carencias y distorsiones que condi-cionan poderosamente el funcionamiento, operatividad y eficacia de la justicia pe-nal, aquéllas no son la única fuente de dificultades con las que tropieza, ni siquieramuchas veces las más importantes, sino que las mismas se interrelacionan conotros factores de índole político y social que unas veces acentúan las deficienciasnormativas y otras dan paso a nuevos problemas.

II. EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO

En este contexto, las reflexiones sobre el contenido del Derecho penal peruanoy las exigencias de reforma pasan necesariamente por intentar evitar que la discu-sión penal se limite a una discusión formal sobre la estructura dogmática más acer-tada8 , en cuanto que ello conlleva el riesgo de importar no sólo las leyes, sinotambién estructuras dogmáticas fruto de condicionantes políticos, sociales, filosó-ficos e históricos, ajenos a la realidad latinoamericana.

Por ello, para intentar comprender esta realidad, en lo que sigue se hace referen-cia en primer lugar a las notas características de la legislación penal peruana durantela década de los 90, haciendo especial hincapié en los aspectos relativos a su compati-bilidad con los principios constitucionales básicos que inspiran las modernas legis-laciones penales de corte garantista. A partir de ella se hace referencia a otrosproblemas relacionados con la aplicación de la norma, escenario poderosamentedominado por condicionamientos políticos y sociales que involucran de forma di-recta a los aplicadores del Derecho y, en general, a los agentes encargados de laAdministración de Justicia. Todo ello sin perder de vista el contexto social y lascarencias materiales que dificultan e incluso obstruyen el acceso a la justicia porparte de las clases sociales más desfavorecidas así como otras circunstancias fácticasque a veces operan como ancla inmovilizadora de las pretensiones de tutela penal.

1. La legislación penal sustantiva en la década de los 90

El Código Penal del Perú data de 3 de abril de 1991, y sustituye al Código Penalde 1924, un texto, por cierto, que en su tiempo fue bastante innovador, en cuanto

8 Son particularmente oportunas las reflexiones de Muñoz Conde sobre la importación acrítica quese produce en el momento actual de la obra, por otro lado muy importante, de Günter Jakobs porpenalistas de países con graves problemas de violación de derechos humanos. “Edmund Mezger yel Derecho penal de su tiempo”. Valencia, 2000, p. 72.De alguna forma las posiciones positivistas estrictas y la discusión dogmática pueden llegar aconstituir un refugio para el jurista a la hora de no comprometerse en el debate político o, si seprefiere, a la hora de ignorar en su discurso los problemas concretos que regulan esas leyes queinterpreta.


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que, influido directamente por las ideas de Stoos, acogía un sistema dualista depenas y medidas de seguridad e incorporaba el sistema de días-multa9 . Dos fueronlos objetivos que principalmente pretendía entonces el legislador: primero, acabarcon las numerosas leyes penales especiales que ya jalonaban al viejo Código; segun-do, crear un texto punitivo acomodado a los principios garantistas de legalidad yproporcionalidad. Buena prueba de esto último es su Título Preliminar, en el que seacogen expresamente éstos y otros principios básicos del Derecho Penal. Expre-sión de esta orientación es también que el máximo de la pena privativa de libertad sefijara en veinticinco años. Técnicamente el Código pretende acomodarse a los másavanzados textos europeos, singularmente al alemán, tal como recoge su Exposi-ción de Motivos. En algunos aspectos resulta además singularmente progresista.Por ejemplo, los sustitutivos de las penas privativas de libertad pueden utilizarse conpenas de hasta cuatro años –artículo 57º–, lo que contrasta, por ejemplo, con losdos años que prevé el Código Penal español. La Parte Especial se estructura “parauna sociedad pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos moralesy esquemas monolíticos, culturales y políticos”10. Resulta sorprendente, en cuantoque se opone a la política legislativa posterior, la especial preocupación del legisla-dor a la hora de redactar los tipos penales que afectan al terrorismo.

Estos rasgos se explican por la ubicación temporal del Código Penal. Se trata, enefecto, de uno de los primeros frutos legales del entonces recién inaugurado régi-men de Alberto Fujimori, que, carente de programa, asume en la práctica en buenamedida el ideario liberal de quien había sido su contrincante en las elecciones de1990. Es, en definitiva, un texto legal inmediatamente anterior al autogolpe, tambiéndenominado “Fujigolpe” que, como de todos es sabido, supondría la disolución delCongreso así como la intervención del Poder Judicial y, en definitiva, la concentra-ción del poder autoritario en las manos del Presidente de la República. Esta localiza-ción temporal del Código, a medio camino entre el clima político que ya se comien-za a fraguar en el estreno de la década de los noventa y el autogolpe que lo consolida,es un dato básico para entender que ese cuerpo legal del 91, en sí, hubiera podidoperfectamente ser el vigente en otros contextos de cariz político distinto.

En efecto, esa primera legislación penal no merecería someterse a críticas mu-cho más severas de las que en general nunca está exento cualquier texto legalpositivo11, de tal forma que en ese primer fotograma de la década de los 90 la letra

9 Sobre el Código penal de 1924 véase por todos Jiménez de Asúa. “Tratado de Derecho Penal”. 4.ªed., Tomo I. Buenos Aires, 1964, pp. 1,023-1,026.

10 Vid. la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991.11 Así, dejando al margen las críticas que pudieran hacerse a la redacción puntual de algunos artículos,

no deja de resultar criticable la protección de determinados intereses que tenían más que ver con lasreminiscencias de una moral social caduca que con el principio de efectiva protección de bienesjurídicos. Sirva de muestra la tipificación de delitos como el proxenetismo y los atentados al pudor.Otro tanto puede decirse del mantenimiento del delito de desacato, cuya presencia en el CódigoPenal conlleva el riesgo de colisionar con la libertad de expresión. Por otra parte, ahora en sentidoinverso, se echaba en falta la ausencia de delitos como los malos tratos o el blanqueo de capitales,


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de la ley por sí sola difícilmente podía manejarse como barómetro decisivo con elque mensurar la bondad o perversión del sistema penal. Efectivamente, en estaprimera etapa el pulso de lo que realmente estaba sucediendo sólo podía percibirsea partir de la contemplación de la realidad política y social que servía de fondo a lalegislación y que luego impulsaría de forma tan decisiva el rumbo posterior de losacontecimientos en el Perú y en particular, por lo que aquí interesa, de su realidadpenal.

No sería otra cosa, en efecto, que las necesidades que demandaba la alimenta-ción jurídica del aparato estatal que se estaba gestando las que determinaron que laconfiguración de un Derecho penal “a la medida” fuese algo que en absoluto sehiciera esperar. Como no podía ser menos, esta estrategia se proyectó en dos direc-ciones básicas. La primera fue garantizar la propia exoneración de responsabilidadpenal de los miembros al servicio de los intereses políticos del momento12; la se-gunda, que es la que ahora interesa, habría de orientarse a proteger al propio siste-ma frente a los ataques que pudieran mermarlo. El recurso al Derecho Penal seconvertía así en una pieza clave del régimen. De hecho, como ya se apuntaba,puede decirse que esta utilización del Derecho Penal y de toda la estructura delEstado buscando apariencias de legalidad, es una de las características diferenciadorasde la dictadura de Fujimori frente a la tradición dictatorial latinoamericana, que se hacaracterizado siempre por recurrir más a actuaciones al margen del ordenamientojurídico. No es que éstas no se dieran en el Perú, pero el rasgo clave es la implica-ción de toda la estructura del Estado, utilizando a veces de modo esperpéntico alpropio Poder Legislativo.

pese a que este último se introduciría con posterioridad. Digna de crítica es igualmente la subsisten-cia de delitos incompatibles con las exigencias garantistas del principio de culpabilidad, en cuantoque representan reminiscencias de responsabilidad objetiva y del viejo aforismo del versari in reillicita , principios contrarios a la exigencia básica de responsabilidad personal del autor y de lacontemplación del desvalor de acción. Es lo que sucede con los delitos cualificados por el resultado,que responsabilizan al autor de la acción inicial por las consecuencias que de la misma se deriven.Sirva de ejemplo el delito de detenciones ilegales de un menor que sufre graves lesiones o mueredurante el secuestro (artículo 152º, último párrafo del Código Penal). Debe advertirse, no obstante,que en otros delitos cualificados por el resultado, como el aborto con resultado de muerte (artículo115º), se requiere expresamente la imprudencia.

12 Son paradigmáticas al respecto las Leyes de Amnistía del año 95 por las que se exonera de cualquierresponsabilidad penal a todo el personal militar y civil que tenga causa por violación de los derechoshumanos relacionados con la política represora ejercida desde el Estado. Como es sabido, ellollevaría incluso a la exclusión del Perú de la competencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos.La Corte Interamericana de Derecho Humanos, mediante sentencia de 14 de marzo de 2001(sentencia “Barrios Altos”) ha considerado que estas leyes de “autoamnistía” resultan contrarias alConvenio en cuanto que “conducen a la indefensión de las víctimas y la perpetuación de laimpunidad”. Por otro lado, el Congreso de la República ha puesto fin a la situación de rebeldía delPerú frente al Sistema Interamericano de Protección de Derechos del Hombre. En principio, estanueva circunstancia debiera facilitar la ejecución del contenido de la sentencia “Barrios Altos”.Para más detalles sobre las dificultades existentes vid. “Amnistía vs. Derechos Humanos. BuscandoJusticia”. Serie Informes Defensoriales, Informe Nº 57. Lima: Defensoría del Pueblo, pp. 64 y ss.


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No hay mejor prueba de ello que desde que en 1991 se aprueba el Código Penal,hasta el final del fujimorismo, se llegasen a producir más de 150 modificaciones enla legislación penal cuya tónica general sería la tendencia imparable hacia una exas-peración de la reacción punitiva. Entre ellas, debe destacarse la legislación especialy de emergencia, cuya orientación fue claramente endurecedora y represiva, tantopor lo que se refiere a la gravedad de las penas como por despojar al reo de lasgarantías del procedimiento ordinario. Todo ello sobre la base de arrollar sin mayo-res escrúpulos los principios garantistas básicos cuya renuncia es impensable enregímenes de talante no autoritario.

El primero de estos principios que arrasó el régimen de Fujimori fue el de lega-lidad13. Como es sabido, este principio, tal como lo formula ya Feuerbach en elsiglo XIX, reclama que la definición de las conductas típicas así como de las con-secuencias legales y el procedimiento por el que se apliquen las mismas, esté defi-nido por una norma con rango de ley que garantice la ordenación consensuada delinstrumento más represivo y peligroso de reacción estatal, evitando así que se con-vierta en herramienta servil a los intereses de la clase política dominante. Es, pues,algo que se entiende por sí mismo, que este principio garantista fuese una de lasprimeras rémoras que tenía que eliminar un gobierno de pretensiones autoritariaspara comenzar a actuar.

Si bien es cierto que ya podía descubrirse un cierto germen de quiebras a esteprincipio en el Código Penal del 91, traducido básicamente en el desconocimientodel postulado de la taxatividad14, sería tras el año 92 cuando se producen las

13 Tanto la Constitución de 1993 como ya antes el Código Penal de 1991 en desarrollo de laConstitución de 1979, recogen expresamente el principio de legalidad. Ahora bien, en ambostextos se trata de un entendimiento peculiar de dicho principio, en cuanto que se deja fuera de sucontenido la vertiente del nullum crimen sine lege parlamentaria. En realidad, esta concepciónformal del principio de legalidad no hizo sino continuar lo que ya había sido una constante históricaen el constitucionalismo peruano. En efecto, la posibilidad de legislar en materia penal a través dedecretos legislativos ya se contemplaba en la Constitución de 1979. Siguiendo su línea, el artículo104º de la Constitución de 1993 dispone que “el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo lafacultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre la materia específica y por el plazodeterminado establecidos en la ley autoritativa”. Esta situación tiene visos de cambiar. La Comi-sión de lineamientos constitucionales ha planteado la introducción del principio de legalidad en susentido genuino, esto es, como exigencia de que las normas penales provengan directamente delórgano de representación popular. La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucio-nal del Perú se creó por Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS. Integrada por 28 especialistas ypresidida por el Ministro de Justicia, la Comisión en Pleno se instaló el 7 de junio del 2001 en la sededel Ministerio de Justicia. Conforme al artículo 13º “La delegación de facultades legislativasdeben hacerse en la forma prevista por la Constitución de 1979. No puede ser materia dedelegación las leyes de reforma de la Constitución, la aprobación de tratados internacionales, lasleyes orgánicas y Ley de presupuesto, Ley de la Cuenta General de la República y leyes en materiapenal”.

14 Como la redacción abierta de algunos delitos, con la consiguiente situación de inseguridad jurídicay fomento de la arbitrariedad judicial que ello genera. Valga de cita la forma tan imprecisa en la quese acotan los comportamientos constitutivos de un delito contra la libertad sexual, artículo 170º:


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vulneraciones más flagrantes de dicho principio. Y así, pronto se dicta la Ley Nº26950, por la que el Congreso de la República confiere al Poder Ejecutivo faculta-des para legislar en materia de seguridad nacional. A su amparo se dictan Leyescomo la Nº 26708, de 1992, de Traición a la Patria y Terrorismo. Esta última,aprobada por Decreto Ley Nº 25457, de 1992, tenía como objetivo, según su propiadenominación indicaba, la lucha contra uno de los principales problemas que sacu-dían el Perú fundamentalmente desde los años 80: la violencia del terrorismo deSendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru. La gravedaddel problema que trataba de combatir determinaba no sólo que la articulación de unareacción penal severa se percibiese como una auténtica necesidad desde la ópticadel interés de los dirigentes políticos en asegurar su propia estabilidad, sino que sudureza encontrase un sólido apoyo por parte de una sociedad que constantementehabía sufrido los azotes de su violencia y que demandaba respaldo y protecciónfrente a la misma15.

El control de los medios de comunicación que llevó a cabo el gobierno fueutilizado para vincular el éxito contra el terrorismo, entre otras causas, a la grave-dad de la respuesta penal y a la ausencia de garantías penales y procesales. Es decir,a presentar el derecho sancionador en términos de una dicotomía garantía versuseficacia y optar sin duda por esta última.

En esta línea politico-criminal, pronto los cánones extremadamente represivosque caracterizaron a la legislación antiterrorista se extenderían a otras formas demanifestación de delincuencia que si bien no atentaban frontalmente a la estabilidadpolítica del Estado, se convertían en blanco perfecto para demostrar la supuestaeficiencia del sistema y, con ello, para crear frente a la opinión pública una falsaconciencia de seguridad. Y así, aprovechando una vez más la habilitación concedi-da por la Ley Nº 26950, el Ejecutivo dicta por Decreto Legislativo Nº 899 de 28 demayo de 1998 la Ley contra el Pandillaje Pernicioso, que contemplaba conductasatribuibles a los menores infractores, así como la Ley de Terrorismo Agravado de23 de marzo de 1998. Interesa detenerse especialmente en ésta última, en cuantoque de manera especialmente llamativa vino a expandir la savia autoritaria por loscapilares más importantes de la justicia penal ordinaria: los relativos a la delincuen-cia común.

Se trataba, en definitiva, de una ley que tal vez como ninguna otra hacía visiblela presencia de una política autoritaria y represiva en la administración de justicia delPerú. Así, en su artículo 1º, se formulaba un concepto realmente amplio de lo quedebiera entenderse por “terrorismo agravado”, de tal forma que permitía acoger en

“practicar el acto sexual u otro análogo”, o ya en un ámbito totalmente distinto, el artículo 376º,que en materia de funcionarios públicos define de forma amplia las conductas que integren lo quedenomina el “abuso de superioridad”.

15 De hecho, la ley se dicta justamente en el momento en el que la conmoción social alcanza su puntoálgido, cuando en julio de 1992 explosionó un coche bomba en el barrio limeño de Miraflores,causando numerosos muertos y heridos.


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su articulado lo que no eran más que manifestaciones de delincuencia ordinaria16.Además de en un sistema desmesurado de penas al que enseguida habrá ocasión dereferirse, la severidad en el tratamiento penal de la delincuencia que castigaba sehacía visible en la remisión de la competencia para la investigación y juzgamiento deesos delitos al Fuero Militar –artículo 3º de la Ley–, el establecimiento de un proce-so de enjuiciamiento sumario que despojaba al reo de buena parte de las garantíasdel proceso común –artículos 7º y ss.–17, así como en la ordenación de un régimenpenitenciario de especial rigor en el que, como también habrá ocasión de volver ainsistir, se despojaba a los condenados o procesados por dicha ley de la posibilidadde acogerse a los beneficios penitenciarios establecidos en el Código Penal y elCódigo de Ejecución Penal a la vez que se establecía el cumplimiento de la pena enun centro de reclusión de máxima seguridad con aislamiento celular continuo du-rante el primer año de la condena –artículos 7º y 8º–.

Para comprender cabalmente el alcance de la severidad de esta ley no puedenpasarse por alto dos datos básicos. El primero que, como ya se ha apuntado, si bienbajo la denominación “terrorismo agravado”, se trataba de hacer frente a una formade delincuencia común. Bastaba, en efecto, con cometer un delito contra la propie-dad por dos personas empleando un arma para quedar sujeto a esta ley. No haymejor prueba de que se trata de reaccionar de forma desorbitada frente a estasformas de delincuencia que la propia necesidad que siente el Ejecutivo de justificarsu dureza ya desde un punto de vista nominal, calificando de “terrorismo agravado”lo que no es más que una manifestación de delincuencia ordinaria. El segundo, quejustamente por dar cabida a supuestos de delincuencia ordinaria, los “clientes” deesta ley no sólo iban a ser cuantitativamente numerosos, sino que sobre todo, desdesu contemplación cualitativa, su aplicación iba a cebarse especialmente sobre lasclases sociales más desfavorecidas, generando así una espiral inagotable demarginación y segregación social.

Pero evidentemente, las distorsiones y el servilismo a los intereses políticos quegenera el desconocimiento del principio básico de legalidad no es más que el puntode arranque de la violación de otros principios garantistas básicos que, con unefecto dominó, se desploman tan pronto como lo hace aquel principio. Así, el si-guiente principio que sucumbió ante las pretensiones dictatoriales fue el de propor-cionalidad18. De todos es sabido que este principio se proyecta en una doble direc-

16 Conforme al cual: “El que integra o es cómplice de una banda, asociación o agrupación militarque porta o utiliza armas de guerra, granadas y/o explosivos, para perpetrar un robo, secuestro,extorsión u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual ola seguridad pública, comete el delito de Terrorismo Agravado, aunque para la comisión deldelito actúe de forma individual”.

17 Sobre las quiebras a las garantías del reo que se daban en los procesos especiales véase el informe yacitado de Naciones Unidas sobre “Fortalecimiento institucional de la justicia en el Perú”.

18 Este principio también se contempla expresamente en el artículo 8º del Título Preliminar delCódigo Penal.


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ción de lectura convergente. En primer lugar, desde una perspectiva absoluta pro-clama que entre la gravedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica quese le asigna debe existir una correspondencia, de tal forma que sólo frente a uncomportamiento que se defina como grave pueda reaccionarse con una pena que seadjetive de la misma forma; en segundo lugar, ahora desde una perspectiva relativa,demanda que exista una relación de graduación de consecuencias entre los distintostipos delictivos que contempla el Código Penal, de tal forma que ningún delito com-parativamente menos grave a otro pueda tener asignada mayor pena que éste.

Una vez más, el respeto de este postulado garantista tropezaba frontalmente conlas aspiraciones de un Ejecutivo que no sólo proyectaba su preocupación porautoperpetuarse en el poder, sino que, como una ramificación más de la misma,pretendía ante todo ofrecer una imagen represora, que mediante el recurso a lavertiente más dura de la prevención general negativa o meramente intimidatoriabuscaba generar una falsa conciencia de protección social y de efectividad de lajusticia, cerrando en falso los verdaderos problemas que laten bajo la misma19.

De nuevo, exponente paradigmático de esta tendencia vuelve a ser la ya citadaLey de Terrorismo Agravado. Esta ley contempla tres franjas de responsabilidadpenal realmente exasperadas: las dos primeras, la cadena perpetua20 y la pena priva-

19 Sirva de muestra la posición frente a la cadena perpetua y la pena de muerte. Respecto a la primera,es de resaltar que tan sólo un mes después de producirse el autogolpe se reformara por Decreto LeyNº 25475, de 6 de mayo de 1992, el artículo 29º del Código Penal sobre límites de la pena privativade libertad acogiendo expresamente la cadena perpetua. Más llamativa es aún, si cabe, la actitudfrente a la pena de muerte. La Constitución de 1979 la restringía al delito de traición a la patria encaso de guerra exterior (artículo 235º); la Constitución de 1993 en su artículo 140º amplía suposible aplicación al delito de traición a la patria en caso de guerra y a los delitos de terrorismo. Lafórmula de la Constitución era lo suficientemente “ambigua” y “elíptica” como para pretendersalvar las limitaciones que los compromisos internacionales suscritos por el Perú le imponían enesta materia. Sobre este punto véase Ferrero, “Perú: Secuestro y rescate de la democracia (1992-2000)”. Lima, 2001, pp. 197 y ss. Respecto al uso que hizo el gobierno de Fujimori de dicha penaes especialmente llamativo el Decreto Ley de 14 de octubre de 1992 que, un mes después de lacaptura de Abimael Guzmán, dictaba la pena de muerte para éste y otros dirigentes de SenderoLuminoso. Dicho decreto incluía un memorándum sobre las normas de detalle para la ejecución(“Antes de proceder a la ejecución del primero un oficial previamente designado preguntará az.v.c. si es que acepta colaborar voluntariamente, proporcionando la información que se lerequiera, a cambio de la conmutación de la pena de muerte por la de prisión perpetua. Si senegara a colaborar, se procederá a la ejecución; en caso contrario, ésta será suspendida. Igualprocedimiento se seguirá con los otros dos reos. a.g. debe estar presente en el acto de ejecuciónde z.v. y e.i., como una forma de presionarlo para que, a su turno, proporcione información. Enel acto de ejecución no debe haber personal de vigilancia ni ayudantes. Verificada la ejecución loscadáveres serán incinerados y se levantará el acta correspondiente en presencia del fiscal militarde turno”).Es más, el gobierno de Fujimori llegó incluso a redactar por adelantado el comunicado oficial de lasFuerzas Armadas de la ejecución que no se llevó a cabo: “En el día de hoy, a las 8.00 horas y encumplimiento de lo dispuesto en los decretos leyes correspondientes, se hizo efectiva la ejecuciónde la pena de muerte, por fusilamiento, de los delincuentes terroristas: a.g.r.; e.i.r.; z.v.c.”.

20 Dicha ley es aplicable, conforme al artículo 2º a), a los cabecillas o jefes de la banda, asociación oagrupación criminal o al autor intelectual o material, a los que causaren la muerte de una persona


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tiva de libertad no menor de treinta años21, se prevén para los delincuentes mayoresde edad. La tercera, la más leve aunque desde luego de gravedad nada desdeñable,está pensada precisamente para sujetos que conforme a los parámetros generalesde utilidad y necesidad de pena deberían estar exentos de responsabilidad penal o,en cualquier caso, sometidos a un régimen especial. Así, conforme al apartado c)del artículo 2º, se castiga con pena privativa de libertad no menor de veinticincoaños a los participantes en el delito mayores de dieciséis y menores de dieciochoaños. La situación resulta especialmente preocupante cuando se vuelve a tener pre-sente el dato de que un porcentaje importante de la delincuencia que veladamente sereconduce a la denominación de “terrorismo agravado” es la cometida por las cla-ses sociales más desfavorecidas.

Esta primera vulneración del principio de proporcionalidad en términos absolu-tos da paso a su vez a la quiebra de su vertiente relativa; esto es, al desconocimientode niveles de jerarquía entre los distintos bienes jurídicos. Así, a título de ejemplo,no deja de resultar paradójico que el delito de robo agravado pudiera llegar a teneruna pena superior a la de un delito contra la integridad física e incluso contra la vida,lo que dispara hasta el absurdo los límites de incongruencia valorativa. Deberecordarse que el principio de proporcionalidad emana directamente del más gené-rico de necesidad, elaborado por los primeros constructores de las bases teóricasde nuestros actuales modelos de Estado. Es inevitable aquí la cita de Beccaría,remitiéndose a Montesquieu: “Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidades tiránica”.

Por otra parte, no puede pasarse por alto que esta exasperación de la respuestapenal necesariamente tendría que dar paso a otras distorsiones generadas por elcallejón sin salida a que se veía abocado el mismo régimen a consecuencia de supropia política. Así, ante la situación de hacinamiento y congestión que se vivía en lasprisiones el Ejecutivo tuvo que recurrir a veces de forma masiva a expedientes comoel indulto y la conmutación de penas. Según algunas fuentes, se llegaron a concederhasta 2,000 indultos anuales como medio de descongestionar las prisiones.

Ni que decir tiene que el recurso a este instrumento para paliar los defectos deuna legislación penal excesivamente represora no sólo desvirtúa la naturaleza y el

o le hubieren inferido lesiones graves a su salud física o mental, a los que deliberadamente propor-cionen, faciliten, adquieran o vendan armas, municiones y granadas de guerra o explosivos para suempleo en la comisión del delito, a los que para perpetrar el hecho punible utilicen uniformes,prendas, insignias o documentos de identidad de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas, de la PolicíaNacional del Perú o de Servicios de Seguridad, a los que pertenecen a las Fuerzas Armadas o a laPolicía Nacional del Perú en cualquier situación, así como a los cómplices o coautores del delito oque proporcionen información sobre personas, patrimonios, edificios públicos, privados y cual-quier otro, que conduzcan a la elaboración de los planes delictivos o permitan concretar lasactividades integrantes de las bandas, asociaciones o agrupaciones criminales para la comisión deldelito.

21 Prevista en el artículo 2 b) para los demás involucrados no comprendidos en el apartado anteriorque causaren o no lesiones al agraviado o a terceras personas, así como para los que hagan participara menores de edad en la comisión del delito de “terrorismo agravado”.


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sentido de dicha figura, que no es otro que el derecho de gracia contemplado comomedio que garantice el principio de igualdad, manteniendo la vigencia del principiode legalidad, ya que el uso que hizo el gobierno de Fujimori del indulto abocó a untratamiento unitario de inocentes e indultados en sentido propio. También, una vezmás, vuelve a dotar al Ejecutivo de un poder decisorio y de un margen dediscrecionalidad en la articulación de la respuesta penal frontalmente incompatiblecon los esquemas de un Derecho Penal garantista.

La siguiente pieza de la justicia penal sustantiva del Perú que caería por efectodominó tras la vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad sería,lógicamente, el postulado de la resocialización del autor. Su quiebra, de nuevo, sólopuede entenderse como una manifestación más de los tentáculos de una políticapenal extremadamente represiva. La preocupación por la reintegración del autor a lasociedad y su recuperación para la misma no estaba ni podía estar entre los objeti-vos de un gobierno como el de Fujimori obsesionado por la eliminación de loselementos distorsionantes del sistema. Si una constante a toda la legislación excep-cional que se dicta en la década de los 90 fue priorizar de forma clara los interesesrepresivos y retributivos, el pulso frente a cualquier intento de desarrollo de políti-cas preventivo especiales orientadas a la recuperación del delincuente para la socie-dad, estaba más que ganado. Tal vez la manifestación más flagrante de esta tenden-cia fuese la introducción en 1992 de la cadena perpetua, pena prevista para losdelitos de secuestro, violación de menores, robo agravado, extorsión, tráfico dedrogas, terrorismo, traición a la patria y terrorismo agravado. Como es sabido, estapena no sólo se opone frontalmente a cualquier finalidad resocializadora, sino quepotencia la confrontación del individuo con la norma ante la ausencia de cualquierefecto preventivo especial de cara al futuro.

En la misma línea del ejercicio de políticas contrarias a la recuperación del delin-cuente y de la ausencia de cualquier preocupación más allá de la estrictamenterepresiva no puede dejar de mencionarse un aspecto al que habrá ocasión de volvera insistir más adelante al hilo de la política penitenciaria: la ausencia de beneficiospenitenciarios. Lo único que interesa destacar ahora es que el recurso a penasdraconianas que dan la espalda a cualquier pretensión resocializadora se revela aúnmás preocupante cuando se trata de delincuentes jóvenes o menores de edad, res-pecto a los que cobran especial importancia, por sus potenciales índices de éxito,las políticas de resocialización22.

Ante el panorama que arroja este recorrido por las quiebras más importantes delos modernos principios básicos de la justicia penal, resulta palmario que la primeraempresa que debería acometer el proceso de transición abierto en el Perú es laderogación de la legislación especial, por ser en ella en la que de forma más acen-

22 Valga de nuevo el ejemplo del Decreto Legislativo Nº 895 del Terrorismo Agravado, que reduce laedad penal hasta los dieciocho años y prevé para tales conductas una pena privativa de libertad portiempo de 25 a 35 años sin posibilidad de obtener beneficios penitenciarios.


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tuada se detectan los déficits señalados. Quede claro que la crítica no se dirige a laexistencia de la legislación especial como tal. Esta ha demostrado ser un instrumen-to técnico válido y legítimo prácticamente en todos los sistemas de Derecho com-parado. Las críticas se dirigen cualitativamente a su utilización como medio paragenerar un régimen de derogación de garantías y cuantitativamente porque su em-pleo excesivo cuestiona el principio codificador volviendo en la práctica a la técnicade la compilación.

En todo caso, conscientes de que el proceso de cambio de cualquier sistemapolítico es un proceso lento que necesita de un período de tiempo en el que puedaproyectarse el imprescindible movimiento evolutivo político-social, el pilar sobre elque debe asentarse cualquier intento de reforma tiene necesariamente que pasar porla previa tarea de concienciación y conformación de una cultura jurídica que rompadefinitivamente el lastre ideológico que supone la identificación de la represión conla eficiencia del Derecho Penal. La delincuencia no es una plaga que se pueda fulmi-nar racionalmente con el recurso al Derecho Penal sino que requiere ante todo eldesarrollo de una política legislativa que subraye los condicionamientos sociales yculturales que determinan y potencian su aparición.

La vieja afirmación de Von Liszt de que la mejor política criminal es una buenapolítica social continúa plenamente vigente. Es imprescindible, en efecto, sensibili-zar a la sociedad y concienciarla de que la vigencia de un régimen garantista nosupone una merma de su seguridad sino que, al contrario, se convierte en baluartede la misma frente a un Estado al que se cercena la posibilidad de emplear métodosde actuación arbitrarios.

Está claro que se trata de un proceso que requiere de un período de tiempo que,como se decía al comienzo, difícilmente puede trazarse con certeza sobre el calen-dario. Baste señalar ahora que dicho proceso habrá de proyectarse igualmente a losoperadores del Derecho protagonistas del aspecto al que enseguida se hace referen-cia: el ámbito de la aplicación de la ley.

2. La aplicación de la justicia penal en el Perú de la década de los 90

Si al comienzo de este trabajo se decía que muy poco o nada se entiende o sepuede valorar del texto de la ley si no se inserta en la realidad política que le sirve deescenario, lo mismo puede decirse respecto a la forma en que se aplica en la prác-tica el diseño de la justicia penal. En efecto, puede afirmarse sin ambages que lamanera en que se articule la administración de justicia y, correlativamente, las defi-ciencias en su funcionamiento, ofrecen un dato crucial sin el cual resulta seriamen-te mutilado el panorama de la realidad penal peruana. De hecho, cualquier modifica-ción que se introdujese en la normativa penal estaría por definición condenada alfracaso si no se acompañase de la eliminación de las deficiencias de las que adolecela administración de justicia en el Perú.

La tarea de focalizar de cuáles sean esas deficiencias que la acompañan en ladécada de los 90 pasa de nuevo inexorablemente por la contemplación de la realidad


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política y social en la que se estaba desenvolviendo. Casi ni que decir tiene que loprimero que necesitaba la consolidación del régimen autoritario diseñado a golpe dedecretos por el Ejecutivo de Fujimori era contar con un cuerpo de jueces y magis-trados “fieles” a sus aspiraciones que lo aplicasen en todo su rigor. Sólo así puedeentenderse que desde el año 1992 fuesen cesados gran parte de los magistrados dela carrera judicial, siendo sustituidos por jueces provisionales y suplentes. Ello hastael punto de que al final del período de Fujimori casi el 80% de los miembros encar-gados de la impartición de la justicia ostentaran dicha última condición. No hacefalta subrayar que esta circunstancia potenció de forma palmaria uno de los malesendémicos que azotó a la justicia peruana, la corrupción, incrementando sobrema-nera las posibilidades de que el Poder Ejecutivo pudiera inmiscuirse con especialfacilidad en la actividad jurisdiccional mediante presiones a jueces y magistradosdespojados de la garantía de la inamovilidad de su cargo.

De esta forma la política e ideario fujimorista encontró su complemento perfec-to en la actuación de jueces y magistrados. Dejando a un lado interpretacionesretrógradas y realmente pobres en relación con aspectos puntuales de la interpreta-ción de los más variados tipos delictivos23, la mayoría de las veces asociadas a lasdeficiencias que en general acusa el cuerpo de aplicadores del Derecho24, es dedestacar, a título de ejemplo, la lectura tan cicatera que dieron los órganos jurisdic-cionales a los beneficios previstos en el Decreto Legislativo Nº 901 sobre beneficiosde reducción, exención y remisión de pena por colaboración con la justicia. De estaforma, el cebo que ofrecía la letra de la ley para incentivar delaciones se vio calcu-

23 Así, por ejemplo, en materia de drogas la tendencia casi automática a interpretar que la cantidadincautada iba dirigida al tráfico y no al consumo, la calificación casi mecánica como falta delesiones de los atentados a la integridad física en el marco de la violencia doméstica, o la exigenciade un grado de resistencia casi heroica por parte de la víctima para apreciar un atentado a la libertadsexual. En este último ámbito puede ofrecerse también algún ejemplo de interpretaciones realmen-te pobres, apegadas a un legalismo extremo, como la tendencia a interpretar la cláusula de “prac-ticar el acto sexual u otro análogo” del artículo 170º del Código Penal en el sentido de accesoexclusivamente por vía anal.Suficientemente significativa es la cita que hace Prado Saldarriaga, tomada de Robert Meza: “X esacusado de delito de secuestro seguido de muerte de un menor de edad. X por temor a sercondenado por un delito que no cometió se oculta y es declarado contumaz. Finalmente X esdetenido. Llevado a cabo el proceso, se concluye que x es inocente fuera de toda duda. Pero igualX es condenado a cadena perpetua por haber cometido el delito de contumacia. ¿Increible?¿Kafkiano? No, es una posibilidad real y legal en el Perú de 1996” (Todo sobre el Código Penal.Tomo II. Lima: 1999).

24 Básicamente deficiencias relacionadas con su baja formación y escasa cultura jurídica, en cuantoque la preparación exigida para acceder a la carrera judicial es realmente baja. A ello se acompañala falta de especialización por materias y órdenes jurisdiccionales. Baste referir que los dos cursoscon que cuenta la Academia de la Magistratura (Formación de Aspirantes y Capacitación para elAcceso) contienen materias de Derecho Civil, Penal y Público para todos los candidatos o magis-trados, sin importar su especialidad. A ello se suma el dato de que, dada la baja remuneración queperciben, las personas que normalmente aspiran a formar parte de la administración de justicia nosuelen ser las que tienen más preparación, ya que aquéllas pueden desempeñar funciones mejorremuneradas.


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ladamente compensado por una aplicación realmente restrictiva de la efectiva con-cesión de los beneficios que prometía. Y así, mientras respecto a los delatoresintegrantes de la cúpula terrorista se manejó como argumento generalizado paraimpedir la concesión de dichos beneficios el dato de ocupar posiciones demasiadoelevadas que valorativamente hacían improcedente su excarcelación, el argumentoque se esgrimió frente a los arrepentidos que ocupaban posiciones inferiores en laorganización fue ahora el menor peso de la información que podían suministrar.

Por otra parte, la exasperación de la respuesta penal consagrada a nivel legisla-tivo se vio reforzada por la tendencia casi mecánica de los jueces y magistrados aagotar en lo posible los límites máximos legales, tendencia que, como ya huboocasión de insistir, se revela especialmente preocupante respecto a los delitos decomisión frecuente, como los patrimoniales y los relativos al tráfico de drogas.

Corolario de esta situación fue la ausencia de control de calidad de las resolucio-nes jurisprudenciales. No deja de ser un vacío clamoroso y al mismo tiempo bas-tante sintomático de la focalización de las preocupaciones del régimen, no sólo lafalta de motivación de las resoluciones jurisprudenciales, amparada frecuentementeen los llamados “juicios en conciencia”, sino, en buena medida vinculado a lo ante-rior, el hecho de que no existan publicaciones de las resoluciones de la Corte Supre-ma de Justicia. Ello no sólo potencia el oscurantismo de la actividad jurisdiccional,sino que propicia toda una suerte de heterogeneidad en las resolucionesjurisprudenciales con la consiguiente falta de igualdad e inseguridad jurídica que asíse genera. Porque sólo mediante la publicación de las sentencias pueden abrirsevías críticas y de canalización de las tendencias jurisprudenciales renovadoras.

Junto a estos tentáculos básicos del diseño penal fujimorista, no pueden dejar desubrayarse otros que igualmente venían a reforzarlo. En este orden de ideas, com-plemento indispensable de la aplicación de la ley conforme a los intereses políticosautoritarios fue también, lógicamente, la articulación de un sistema procesal hechoa la medida de sus necesidades. En efecto, las leyes dictadas en materia sustantivasolían venir acompañadas de la previsión de procesos sumarios caracterizados porla merma de garantías tradicionales, hasta el punto de que el 80% de los juicios seventilaban conforme a sus normas y sólo el 20% restante conforme al procedimien-to común previsto en la Ley de Procedimientos Penales de 194025. A nivelprocedimental merece especial mención la presencia y protagonismo que tuvo lapolicía. Según destaca el informe de Naciones Unidas sobre “Fortalecimientoinstitucional de la justicia en el Perú” ya citado, se estima que aproximadamente untreinta o cuarenta por ciento de las denuncias recibidas por la policía nunca fueronreportadas a la Fiscalía o al Poder Judicial; por otra parte, en la mayoría de lascausas judiciales las sentencias reprodujeron sin mayor control ni crítica las inves-tigaciones de la policía, ya que el Código y la práctica judicial reconocen valorprobatorio a los atestados policiales.

25 Datos tomados del informe ya citado de Naciones Unidas sobre “Fortalecimiento institucional dela justicia en el Perú”.


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Hasta ahora se han tratado de esbozar las coordenadas e instrumentos con losque el régimen fujimorista se hizo sentir en el orden de la justicia penal. Pero comose viene insistiendo desde el principio, las viñetas o secuencias jurídicas propias decualquier período histórico no se comprenden por completo si no se enmarcan en laperspectiva más amplia que ofrece una visión de conjunto de la realidad política ysocial. Y también ahora la tendencia marcadamente represiva que ha caracterizadoa la justicia peruana en los últimos años y su consiguiente pretensión de conformarun falso clima de seguridad mediante el recurso a una política de terror quedaríaincompleta si no se volviese la mirada a la realidad social y económica del país. Auno de los aspectos de esa realidad y a su interacción con dicha política se hizoreferencia líneas más arriba cuando se apuntaba a que un efecto singularmenteperverso de una de las principales leyes represoras dictadas por Fujimori fue tenercomo principal “clientela” a las clases sociales más desfavorecidas. Es de destacaren este contexto la labor llevada a cabo desde algunas instituciones, la más relevan-te, sin duda, ha sido la Defensoría del Pueblo, que ha denunciado, desde la indepen-dencia que le garantizaba la financiación internacional, la realidad de la administra-ción de justicia en el Perú.

Más allá de ese aspecto relativo al sujeto activo, interesa llamar ahora la atenciónsobre los efectos de esta legislación especial desde la óptica del sujeto pasivo deldelito; esto es, de los potenciales individuos que van a reclamar la efectividad de lassanciones penales diseñadas en la ley. Según algunas fuentes, aproximadamente untercio de la población peruana no puede acceder a la justicia por problemas materia-les. Como es lógico, dichas trabas afectan de forma singular a los sectores másdesfavorecidos de la sociedad y se erigen, por ello, en uno de los retos principalesde la justicia penal y, al mismo tiempo, en el indicador más fiel del grado de utilidady eficacia del sistema penal así como de la confianza de la población en el mismo.Entre los condicionamientos que impiden que la víctima pueda tener acceso a lajusticia hay que enunciar factores tales como la distancia entre las poblaciones, lainsuficiencia de los medios de comunicación y de los recursos materiales así comoel coste de los litigios –desde los honorarios de los abogados hasta los traslados,alimentación, etc. –26. A menudo el resultado no es otro que la renuncia por parte dela víctima a interponer la acción penal e incluso su desistimiento a continuar en elejercicio de la misma una vez interpuesta.

Por último, dentro del capítulo de circunstancias que condicionan la accesibili-dad a la justicia no pueden dejar de mencionarse otros factores, como la llamadavictimización secundaria que a menudo sufre el agraviado o el temor a represalias

26 Como destaca el informe de Naciones Unidas sobre “Fortalecimiento institucional de la justicia enel Perú”, resulta indispensable aumentar el potencial económico de cara a la puesta en práctica delos llamados “módulos básicos de justicia” y a la creación de salas y juzgados itinerantes con elobjeto de impulsar el acceso a la justicia por parte de la población de menos recursos. Dichoinforme denunciaba que la tercera parte de los módulos básicos de justicia ya construidos teníanproblemas para entrar en funcionamiento pleno debido a deficiencias estructurales que compren-den desde las necesidades de personal hasta la ausencia de recursos materiales mínimos.


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por declaraciones o testimonios en el proceso. En este escenario, de poco o nadasirve la tendencia mecánica y ciega hacia el incremento de las penas privativas delibertad si no se eliminan los obstáculos que impiden su aplicación práctica. Nopuede tildarse sino de fraude el intento de compensar los déficits del sistema deacceso a la justicia con un catálogo de medidas y penas elevadas si las mismas nocuentan con posibilidades de aplicación práctica.

Tras este recorrido por alguno de los aspectos que han caracterizado a la justiciaperuana en los últimos tiempos, no se puede concluir sino con una reflexión delmismo signo con la que se iniciaban estas páginas, si bien ahora proyectada en unadirección inversa. Si entonces se decía que el progresivo asentamiento de un régi-men penal autoritario y represivo se expandió al compás del proceso de instaura-ción de un régimen político del mismo talante, el recorrido inverso de adaptacióndel Derecho Penal a los perfiles de un modelo democrático y garantista tendrá queir necesariamente de la mano de un proceso de cimentación y acomodo de losprincipios garantistas básicos que excede con mucho no sólo a la lógica, sino a lasposibilidades mismas que puede ofrecer por sí sola una estricta reforma de la nor-mativa penal. Sin duda el camino que queda por recorrer es largo y complejo ycuáles sean sus vericuetos últimos es una cuestión realmente difícil de pronosticar.

Entre los condicionantes de este camino está, sin duda, la propia consolidacióndel modelo de Estado, la solución de sus propias contradicciones, o, al menos,entrar en el camino de resolverlas, pues no puede pretenderse que el sistema penal,y todas las páginas anteriores sobradamente lo demuestran, pueda considerarseaislado del resto de la realidad constitucional, política y social. Ahora sólo interesainsistir en la idea de que dicho cambio únicamente puede asentarse en la implanta-ción de una cultura jurídica a nivel social que se oriente a la búsqueda de indicadoresde eficacia, utilidad y eficiencia sobre un sistema de derechos y garantías del ciuda-dano. Su punto de partida no podrá ser otro que la idea en torno a que la actitudrepresora y la tendencia al continuo incremento de penas no es la forma más idóneapara luchar contra la delincuencia. Se hace indispensable, en definitiva, una previatarea de concienciación de la población en torno a que la instauración de un régimende garantías no es la antítesis de la eficacia, sino justamente su aspecto comple-mentario, tarea en la que desde luego están llamados a jugar un papel fundamentallos medios de comunicación así como las instancias a nivel internacional. En tantono se alcance ese grado de educación psicosocial cualquier revisión legislativa decorte garantista difícilmente podrá escapar del lastre de la impopularidad. No haymejor prueba de ello que el dato de que el gobierno transitorio presidido por ValentínPaniagua no haya podido acometer cambios drásticos ni en la legislación, ni en elsistema de administración de la justicia penal. Y que cuando ha intentado hacerlo, lareacción haya abortado el intento. Sirva de ejemplo lo que sucedió cuando por LeyNº 27472 atenuó la pena y suprimió la cadena perpetua prevista para determinadosdelitos –violación de menores–. La reacción social fue tan fuerte que, como ya seseñaló, a los pocos días tuvo que derogar esa modificación.


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Quedan en el tintero dos cuestiones en las que sin duda también el DerechoPenal tendrá un papel importante que cumplir en el período de cambio iniciado. Laprimera es la que atiende a una arista distinta de la que hasta ahora se ha abordado.Si en estas páginas se ha hecho referencia al giro que paulatinamente tendrá que darel Estado a la política penal que adopte frente a la delincuencia en la que es víctimao, mejor dicho, en la que es víctima la sociedad que representa, habrá que garanti-zar también una respuesta penal eficiente para los casos en los que el Estado fue elverdugo de las vulneraciones de derechos humanos cometidas durante el períododictatorial. Un primer y fundamental paso en este sentido ha sido la creación de la“Comisión de la Verdad” por Decreto Supremo Nº 063-2001-PCM, de 2 de junio de2001.

Esta Comisión, presidida por el rector de la Pontificia Universidad Católica delPerú, Salomón Lerner, está compuesta por siete miembros y comenzó a funcionaren el mes de agosto. El plazo previsto para emitir su informe es de dieciocho mesesprorrogable por un máximo de otros cinco. Conforme al artículo 2º del decreto, laComisión tiene como objetivo el análisis del contexto sociopolítico en el que segeneró el clima de violencia, el esclarecimiento de los crímenes y violaciones dederechos humanos cometidas tanto por las organizaciones terroristas como por elpropio Estado entre mayo de 1980 y el año 2000, la elaboración de propuestas dereparación de víctimas y familiares, la recomendación, entre otras, de reformaslegales, instituciones y educativas y, por último, el establecimiento de mecanismosde seguimiento de sus recomendaciones. Debe advertirse que esta Comisión no esun órgano jurisdiccional ni tiene atribuciones de esta índole, por lo que obviamentesu actuación no sustituye ni impide la apertura de los correspondientes procedi-mientos penales. No obstante, la posibilidad que tiene la Comisión de entrevistar ysolicitar información de cualquier persona o institución y practicar otras diligenciasque considere pertinentes –inspecciones, visitas, etc. – evidencia la existencia deuna clara voluntad política para esclarecer los hechos.

Una segunda reflexión es que el paulatino asentamiento de las garantías penalesha de hacerse de modo igualitario si no quiere llegarse a situaciones cuanto menosparadójicas. Algo de esto se ha hecho ya palpable, por ejemplo, en la revisión delcaso Lori Berenson, quien debido a las presiones internacionales pudo tener unproceso garantista al que no han tenido acceso otros miembros de organizacionesterroristas. No hace falta demasiada intuición para advertir que en el proceso aVladimiro Montesinos pueda producirse una vez más la contradicción de que losacusados más conocidos o famosos se beneficien de niveles de garantías que sonimpensables para la inmensa mayoría de los imputados.

III. EL SISTEMA PENITENCIARIO PERUANO

El artículo 139º inciso 22 de la Constitución peruana de 1993 y el artículo II delTítulo Preliminar del Código de Ejecución Penal establecen que el fin de la pena es


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la “reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. La dis-tancia entre este mandato constitucional y la actual configuración del ordenamientopenitenciario y la realidad de las prisiones es sideral y refleja de modo paradigmáticola fractura entre el contenido de las leyes y la realidad de su aplicación que, como seapuntaba en la introducción, se agudiza en las repúblicas latinoamericanas.

Como en todos los ordenamientos jurídicos totalitarios, y de ello ya se ha habla-do en este trabajo, se ha desconocido absolutamente la separación de poderes y seha hecho uso del Derecho penal para sembrar el terror. Una de las característicasmás llamativas del sistema jurídico penal totalitario es la existencia de dos “legalida-des”: la común, en nuestro caso el Código Penal y el Código de Ejecución Penal, yla excepcional –la del “enemigo”– que se caracteriza por la utilización de la justiciamilitar y la promulgación de “normas de emergencia”. De ahí que las razones de esadistancia sideral entre el mandato constitucional y la realidad no deban buscarse –ono principalmente– en el Código de Ejecución Penal peruano (en adelante CEP),sino en la legislación de emergencia y en la configuración de una Administraciónpenitenciaria que substancialmente es una auténtica Administración “policial”. En elcaso del Perú los primeros “enemigos del pueblo” fueron los “terroristas”, perocomo sucedía en el conocido poema de Bertol Brecht después, cuando estos seacabaron, fue preciso inventar nuevos enemigos que justificasen el entramado re-presivo y así poco a poco fueron declarando enemigos a los delincuentes contra lapropiedad, los “pandilleros juveniles”, los delincuentes sexuales, traficantes de dro-gas, etcétera.

Cuando se abandona un régimen totalitario la reforma penitenciaria es siempre,como ocurrió entre nosotros27, una de las tareas más urgentes. Tres son los puntosprincipales que ésta debe abordar. El primero, la reforma del marco legal, con el finesencialmente de acomodar el cumplimiento de la pena privativa de libertad a lasexigencias del Estado de Derecho. Se trata de un objetivo prioritario. Pues sólo unavez que se haya alcanzado, al menos substancialmente, cabrá plantear políticasresocializadoras. Cuando al interno se le niegan las garantías más básicas del Estadode Derecho o, en otras palabras, se le trata como “enemigo”, es complicado hacerleentender que forma parte de una sociedad y que ha de respetar sus normas básicasde convivencia. El segundo objetivo, sin duda el más complejo, es la reforma de laspersonas. Esta dificultad ha estado presente en casi todos los procesos de transi-ción: los operadores jurídicos del régimen de libertades –jueces, policía, administra-ción penitenciaria– habrán de ser los mismos que meses antes eran parte integrantede la maquinaria represiva. El tercer aspecto esencial, al que ya se ha hecho en partereferencia, es la cuestión de los “condenados inocentes”. Al igual que ya ha ocurri-do en materia de terrorismo, donde se estableció una Comisión ad hoc que harevisado más de 600 condenas, debe establecerse un mecanismo de revisión de los

27 No ha de olvidarse que la Ley General Penitenciaria fue la primera ley orgánica aprobada en Españaen aplicación del nuevo marco constitucional.


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procesos de aquellas personas que fueron juzgadas sin las garantías mínimas mer-ced a la legislación sobre terrorismo agravado28. Resultaría paradójico que debido asu menor capacidad de presión política estos internos, en realidad delincuentescomunes, sean a la postre la parte peor parada.

En lo que sigue, se realizará un análisis de las carencias más significativas delsistema penitenciario encuadrándolas en dos grandes grupos: aquéllas que se refie-ren al sistema de normas y las que conciernen a la situación de los internos en laprisión y a la gestión de los centros penitenciarios.

1. El ordenamiento jurídico penitenciario y su aplicación

El Código de Ejecución Penal –Decreto Legislativo Nº 654 de 31 de julio de1991– constituye el texto penitenciario más importante. Sus líneas maestras coinci-den con el anterior Código de Ejecución de 1985, inspirado en las normativas peni-tenciarias europeas y especialmente en la Ley General Penitenciaria española de1979. Al igual que ocurría con el Código Penal de 1991, la reforma del Código deEjecución de 1991 se corresponde con la primera etapa legislativa del “Fujimorismo”,en la que aún las aspiraciones totalitarias del régimen se encontraban en estado degestación. La supresión del juez de vigilancia penitenciaria, figura que había intro-ducido el Código de Ejecución del 85, fue sin duda alguna el embrión más importan-te, y un pequeño anticipo de lo que después sucedería tras la publicación de lanormativa de excepción. En realidad a partir de 1992 el Derecho Penitenciario reales el que se recoge en esta legislación de emergencia, que de facto expulsa al limbojurídico al Código de Ejecución Penal.

La función del juez de vigilancia penitenciaria consistía en controlar a la admi-nistración penitenciaria en la ejecución de la pena privativa de libertad y en salva-guardar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los reclusos. Larazón esgrimida por el legislador en 1991 para suprimirlo fueron los frecuentescasos de corrupción por parte de los internos. Esta explicación, pensando en lo quedespués ocurriría, resulta a todas luces insuficiente, cuando no sarcástica. Aunquesólo sea a título de hipótesis puede pensarse que el juez de vigilancia fue suprimidoporque resultaba una figura incómoda, que estorbaba las pretensiones represivasdel aparato militar y policial. En definitiva, su desaparición representó uno de losprimeros pasos de lo que iba a suceder a gran escala a partir de 1992: la desapari-ción de la independencia judicial. También en ese instante el gobierno de Fujimori

28 Con todo, debe decirse que las revisiones de las sentencias dictadas por los llamados “jueces sinrostro” en juicios militares sumarísimos tampoco se han caracterizado precisamente por un excesode benevolencia. Tal vez el caso más emblemático sea el ya referido de la estadounidense LoriBerenson, acusada de colaborar con el MRTA para asaltar el Parlamento. Detenida en 1995, fuecondenada a cadena perpetua por un tribunal militar; en el año 2000 el fallo fue anulado. Revisadoel proceso, en junio de 2001 ha sido condenada a 20 años de prisión por un delito de colaboracióncon el terrorismo.


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utilizó el argumento de la corrupción a la hora de destituir a cientos de jueces ymagistrados.

En la actualidad algunas de las funciones del juez de vigilancia penitenciaria soncumplidas por los “jueces de reos en cárcel”29, quienes visitan mensualmente elinterior de los centros penitenciarios y tienen el control sobre la concesión de lasemilibertad y la liberación condicional y sobre los permisos de salida. Estos come-tidos resultan a todas luces insuficientes para cumplir con las funciones que antañose encomendaron al juez de vigilancia. Así, por ejemplo, no existe control judicialalguno en la imposición de sanciones, en la progresión y regresión en grado –aexcepción de la semilibertad y la liberación condicional– o en la concesión de otrosbeneficios penitenciarios. Con carácter general puede decirse que el interno se en-cuentra desamparado ante cualquier acto de la Administración penitenciaria quevulnere sus derechos fundamentales.

Igualmente resulta bastante deficiente la regulación del CEP en lo relativo alrégimen de sanciones disciplinarias. Las críticas provienen esencialmente de la au-sencia de garantías. Brevemente: además de la ausencia de control judicial a la quese acaba de hacer referencia, la ley no establece proceso alguno para la imposiciónde las sanciones. Por otro lado, su tipificación adolece en muchos casos de ungrado de taxatividad mínimo –ejemplo: “realizar actos contrarios a la moral”, artí-culo 25.6º CEP– y en otros no atiende al objetivo principal al que responde el régi-men sancionador penitenciario: garantizar la convivencia pacífica de los internos demodo tal que sea posible su resocialización.

Un tercer aspecto criticable es la cicatera regulación de los permisos de salida.El artículo 43º del CEP únicamente establece permisos de salidas en circunstanciasexcepcionales –enfermedad grave, muerte de un familiar o nacimiento de hijos–. Enla mayoría de los sistemas penitenciarios los permisos de salida se conceden ordi-nariamente a los internos de régimen ordinario con el fin de que no pierdan elcontacto con la sociedad e ir preparándolos para su vida en libertad. El que no existaeste tipo de permisos dota al régimen penitenciario de una dureza excepcional con-traria al principio de humanidad en las penas.

Algunos de estos defectos se han paliado, al menos parcialmente, con la aproba-ción en los últimos días del gobierno de transición del Reglamento del Código deEjecución Penal por Decreto Supremo Nº 023-2001-JUS, publicado el 21 de juliodel 2001. La aprobación de este Decreto vino a poner fin a la situación de inseguri-dad y arbitrariedad que su ausencia generaba, de tal forma que la vida en prisión sedeterminaba por un conglomerado amorfo de circulares internas, y en última ins-tancia la ejecución de la pena y del régimen penitenciario dependía del talante del

29 El “juez de reos en cárcel” es una figura bastante peculiar. Ante el coste económico y de tiempoque suponía trasladar a los internos en prisión preventiva a la sede judicial correspondiente paracelebrar el juicio oral se decidió que fueran juzgados en la prisión. Ello es “lógico” dentro de unproceso penal en el que el acto del juicio oral apenas si tiene importancia y en el que no sueleresultar frecuente, por ejemplo, el interrogatorio de testigos.


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director de turno. Entre otros aspectos, son de destacar los artículos 73º y ss. delReglamento, que completan el catálogo de sanciones disciplinarias contenido en elartículos 25º del Código, y los artículos 81º y ss. que regulan el procedimientoadministrativo para imponer las sanciones disciplinarias “con las garantías del debi-do proceso”. Deben destacarse también los artículos 161º y ss., que detallan elrégimen de los beneficios penitenciario y permisos de salida.

La normativa penitenciaria peruana no puede comprenderse, como ya se harepetido, sin atender a las disposiciones que el legislador promulgó durante la déca-da de los noventa en materia de Terrorismo y Seguridad Nacional al amparo de laLey Nº 26950, en virtud de la cual, como ya se señaló, se otorgaba al Ejecutivofacultades para legislar en materia de seguridad nacional. Este conjunto normativodinamitó los contenidos más innovadores del Código Penal y del CEP y agravóproblemas como el de la masificación y el del uso desmedido de la prisión provisio-nal.

El endurecimiento de las penas y del régimen de prisión provisional provocó,obviamente, un considerable aumento del número de internos, con o sin sentencia,en las prisiones. Particularmente importante en este sentido fue la elevacióndesproporcionada de penas que sufrieron dos figuras tan usuales como el roboagravado –artículo 189º del Código Penal– y el tráfico de drogas, incluso en sumodalidad de microconsumo30. Por otro lado, las penas excesivas para infraccio-nes que no necesariamente revisten un alto grado de injusto –v.gr. muchas de lasmodalidades de robo agravado o narcotráfico– impiden que sus autores puedanbeneficiarse de las alternativas a las penas privativas de libertad –suspensión de laejecución de la pena y del fallo– que se establecen en los artículos 57º a 67º delCódigo Penal, destinadas a que no ingresen en prisión delincuentes primarios dedelitos con penas inferiores a cuatro años de duración.

La normativa de “emergencia” excluyó igualmente la posibilidad de obtener be-neficios penitenciarios –semilibertad y liberación condicional–31 no sólo a los auto-res de delitos de terrorismo y traición a la patria, sino a otros de delitos comunescomo los incluidos en el Terrorismo Agravado –artículo 8 del Decreto Ley Nº 895–y en la ley contra los delitos agravados –Decreto Ley Nº 896–. Esta ley impide quepuedan obtener el régimen de semilibertad y liberación condicional los autores deasesinato, secuestro, violación sexual de menor de catorce años de edad, robo,robo con fuerza en las cosas, robo agravado y extorsión. Tal como se señaló en la

30 Vid. p. 7 de las estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario. Edición I-2001.31 Aunque es una cuestión puramente técnica debe reseñarse que ni la semilibertad ni la libertad

condicional son en realidad beneficios penitenciarios sino más bien partes del sistema progresivo deejecución de la pena. Su tratamiento como “beneficios” las acerca conceptualmente a premiosotorgados por el legislador que tendrían que ver más con el “derecho de gracia” que con el sistemade ejecución de la pena privativa de libertad. Este error técnico tiene sin embargo importantesrepercusiones prácticas en cuanto que permite justificar con mayor facilidad el que determinadosautores puedan ser excluidos de su aplicación.


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primera parte del informe el Decreto Legislativo Nº 895 rebajó la edad penal a los 16años en los casos de “terrorismo agravado”, señalando para los mismos penas deentre 25 y 35 años que habrían de cumplirse obligatoriamente en centros de reclu-sión de máxima seguridad, con aislamiento celular continuo durante el primer añode condena, prohibiendo también para este grupo de condenados los beneficiospenitenciarios.

Conjuntamente a cuanto acaba de señalarse la legislación de emergencia conte-nía también disposiciones específicas relativas al régimen de cumplimiento de lapena para autores de delitos de terrorismo y de otros delitos comunes calificados de“difícil readaptación”. La regulación original, que supone, como ya se apuntó, larespuesta legislativa al momento más álgido del terrorismo –el atentado en Mirafloresen 1992–32, disponía un régimen penitenciario extremadamente severo con nume-rosas restricciones en el régimen de visitas, permisos, acceso al patio –en el mejorde los casos 4 horas, lo que sólo puede alcanzarse tras varios años de prisión–,visitas íntimas, trabajo y educación. Esta extraordinaria severidad afectaba tambiéna los internos más jóvenes –16 a 25 años–, pues el Decreto Legislativo Nº 895además de prohibir la concesión de beneficios penitenciarios, imponía un régimencon aislamiento celular durante el primer año de condena. Debe reseñarse, sin em-bargo, que paulatinamente este régimen de máxima seguridad se ha ido relajando, aveces como consecuencia de modificaciones legislativas y en otras ocasiones porsituaciones de hecho, motivadas por las presiones efectuadas por los internos, so-bre todo por los condenados por delitos de terrorismo.

De cuanto hasta ahora se lleva dicho, pueden extraerse algunos puntos clavespara la esperada reforma y básicos para el afianzamiento de las garantías del Estadode Derecho. El primero de ellos, la reinstauración del principio de legalidad, ha sidocumplimentado en los últimos días del gobierno de transición al aprobarse el yacitado Reglamento de Código de ejecución penal, con objeto de poner punto y finala la situación de anomia y caos normativo. Es de destacar el contenido de susartículos 3º y 4º. Conforme al primero, la ejecución de las penas se llevará a caborespetando los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitu-ción Política del Perú, los tratados internacionales sobre la materia y el ordenamien-to jurídico peruano. Conforme al artículo 4º, toda persona privada de libertad con-tinúa formando parte de la sociedad como miembro activo y tiene los mismosderechos que el ciudadano en libertad, con las únicas limitaciones que le impone laley y la sentencia.

32 Las normas más importantes son los Decretos Legislativos Nº 25475 de 6 de mayo de 1992 y Nº25755 de 27 de septiembre de 1992, y el Decreto Supremo Nº 003-96-JUS. Debe señalarse que estaregulación consagra dos regímenes distintos de máxima seguridad: el previsto para los terroristasstrictu sensu y el estipulado para los internos de difícil adaptación. Aunque ambos sistemas conte-nían aspectos diversos, comparten la severidad excepcional del régimen penitenciario. Igualmentela primera legislación estableció que los máximos dirigentes de Sendero Luminoso y del MRTAhabrían de cumplir la pena en una prisión militar a la que sólo recientemente han tenido acceso lasautoridades civiles.


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El segundo punto es garantizar el control judicial de la administración peniten-ciaria, lo que supone reintroducir la figura del juez de vigilancia otorgándole compe-tencias, al menos, en relación con aquellos actos de la administración que puedanimplicar una vulneración de derechos fundamentales. Éste sigue siendo el defectomás importante del Reglamento penitenciario, que establece un control judicial mí-nimo en la ejecución de la pena33. Ni en las progresiones o regresiones de grado, nien la imposición de sanciones existe posibilidad de recurso ante los tribunales dejusticia.

El tercer punto básico, obviamente, es la supresión de la normativa de emergen-cia. Pues no se trata únicamente de disposiciones que impiden cualquier políticaresocializadora, sino que si sumamos los distintos mecanismos represivos consa-grados se obtiene un régimen penitenciario cercano, cuando no coincidente, con lanoción de “trato inhumano y degradante”.

2. La realidad penitenciaria

Tras la exposición de los rasgos más destacados de la legislación penitenciaria,corresponde seguidamente situarse en el plano de la realidad de las prisiones y de sugestión. Las cárceles peruanas tienen una población de 27,216 internos y una capa-cidad óptima de ocupación que se sitúa en torno a los 19,000, por lo que evidente-mente el primer problema que aparece es el de la masificación, que aunque genera-lizada presenta una intensidad muy variable. De hecho, entre las “regiones”penitenciarias en que está dividido el país, Lima es la única en la que la sobrepoblaciónresulta realmente alarmante, con 6 puntos de ocupación superior a su capacidad. Lasituación de masificación es especialmente dramática en el penal de Lurigancho,Lima, uno de los centros penitenciarios más superpoblados de toda Latinoamérica.Debe subrayarse, además, que la superpoblación no se debe al hecho de que elgobierno de Alberto Fujimori no haya realizado inversiones públicas con el fin decrear nuevos centros, pues en la década de los noventa se construyeron un númerorelativamente alto de establecimientos. Las causas son algo más complejas. Losnuevos centros fueron construidos en lugares alejados y a veces de difícil acceso,pues se trataba fundamentalmente de centros de máxima seguridad en donde laubicación representaba una pena adicional a la privación de libertad. Algunos deellos, como el de Challapalca, fueron ubicados en zonas que por su altitud generannumerosos problemas de salud a los internos. Por otra parte, ello resulta difícilmen-te compatible con el contenido del texto constitucional, y en particular, con suartículo 139º inciso 21, que consagra “el derecho de reclusos y sentenciados deocupar establecimientos adecuados”. En estas circunstancias la solución del pro-

33 Conforme al artículo 262º del Reglamento Penitenciario “la Dirección Regional de Penas limitativasde derechos informará mesnualmente al juez de origen sobre el cumplimiento de la pena impues-ta, adjuntando el reporte, según el caso, de la Entidad Receptora de Servicios a la comunidad ode limitación de Días Libres”.


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blema de la masificación no resulta nada sencilla. Reubicar a muchos internos quecumplen su pena en la ciudad de Lima equivaldría de facto a un empeoramiento desus condiciones, pues supondría romper todo vínculo con su entorno social34.

El problema de la masificación debe ponerse en conexión igualmente con elelevado número de internos sin condena (55.3%) que supera cuantitativamente alde condenados35. Las causas de este alto número de preventivos se encuentran enuna utilización indebida de la prisión provisional, hecho que por cierto no descansaexclusivamente en un problema legal, es decir, en una mala regulación de esta ins-titución en el Código procesal penal, ni tampoco en una lentitud excesiva de losprocesos. Es más, cuando se aborde la reforma del proceso penal con el fin deadaptarlo a las garantías constitucionales del debido proceso es casi seguro que suduración se alargará, lo cual puede agudizar el problema. El abuso de la prisiónprovisional descansa en factores más complejos. En primer lugar, lo elevado de laspenas en los delitos patrimoniales hace que el riesgo de fuga –el motivo más impor-tante que puede llevar a un juez a decretar la prisión preventiva– sea elevado.

En segundo lugar, existe una tendencia a utilizar esta institución aun cuando noexista material probatorio suficiente para inculpar a una persona. Resulta sintomáti-co en este sentido que un 41% de los internos tiene un promedio en prisión de entredos días y un año. Esta cifra no se debe a que se impongan en las sentencias penascortas de libertad, sino al uso de la prisión preventiva. La secuencia es la siguiente:se ordena alegremente la medida cautelar y poco después se decreta la libertad porfalta de pruebas. En conexión con lo anterior resulta significativo observar cómo lamayoría de los internos sentenciados lo están por penas muy largas: sólo el 21%está condenado a penas inferiores a cinco años36. En realidad, como lúcidamentepone de relieve Zaffaroni, en los países latinoamericanos la verdadera pena es laprisión provisional, que además se impone exenta de garantías37.

Por lo que se refiere al estado de los establecimientos penitenciarios debe reseñarseque en general la situación de las prisiones es bastante deficiente. Sólo un 17,5% delos centros se encuentra en un estado aceptable38. Igualmente también resultandeficientes la alimentación, higiene y asistencia sanitaria. Salvo situaciones excep-cionales el trabajo penitenciario apenas si existe de modo organizado. La mayoría delos internos que realizan alguna actividad desarrollan tareas manuales –artesanía,

34 Como ya se indicó, hasta ahora en el Perú el problema de la masificación se ha tratado de resolvera través de la concesión de indultos masivos. El año pasado fueron indultados 2,000 internos, lo quecontrasta con el “promedio” de indultos en situaciones de normalidad que se estimaba en torno a 70por año. Esta práctica no viene sino a confirmar el carácter totalitario del régimen de Fujimori,con la omnipresencia del Ejecutivo en todos los tramos de la justicia penal.

35 Vid. Estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario que se citaban en nota 30.36 Pueden encontrarse cifras más detalladas en el Informe de la Defensoría del Pueblo Nº 29 “Dere-

chos humanos y sistema penitenciario. Supervisión de Derechos Humanos de Personas Privadas delibertad, 1998-2000”. Lima, 2000, p. 33.

37 Vid. “Códigos penales de los países de América Latina”. Op. Cit., p. 25.38 En lo que sigue, para más detalles, vid. el Informe citado en la nota 36.


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confección de calzado–, que de poco han de servirles cuando recuperen la libertad.Ellos mismos compran las herramientas y los materiales. En realidad para muchosel trabajo es cuestión de auténtica subsistencia, con la cual se proveen de recursos,aunque mínimos, para sobrevivir en la prisión. La comercialización de los produc-tos confeccionados por los internos es muy precaria. La deficiente actuación de laadministración en este punto no se debe únicamente a los problemas económicos,sino por la mala gestión. Como botón de muestra debe indicarse que gracias a lacooperación peruano japonesa se hicieron grandes inversiones en talleres y maqui-naria que jamás se han utilizado.

La defensa legal de los internos es otro de los problemas a destacar. Este proble-ma no tiene sólo una vertiente legal, pues la falta de asistencia e información jurídicagenera notables problemas de angustia y ansiedad. Aunque el CEP obliga a la admi-nistración penitenciaria a atender gratuitamente las consultas que realice el interno ysobre todo a “la defensa del interno indigente”, lo cierto es que el número de aboga-dos que pueden realizar esta labor es insignificante: sólo existen 61 abogados paralos 82 establecimientos penitenciarios y los 27,216 internos. Otra alternativa que seha intentado poner en funcionamiento, pero que igualmente ha fracasado, es que laasistencia legal se preste en régimen de prácticas por los alumnos de los últimoscursos de la carrera de Derecho. En cualquier caso, y por lo que se refiere a laprevisión del cep, lo cierto es que la figura del asesor legal resulta problemática.Difícilmente puede pensarse en una asistencia legal adecuada si ésta se realiza porfuncionarios que pertenecen a la misma institución ante la cual se deben presentarlas quejas.

El sector de la administración pública que tiene como misión ejecutar la penaprivativa de libertad y gestionar los centros penitenciarios es el Instituto NacionalPenitenciario (INPE). No obstante la realidad es otra. Mucho más de la mitad de losestablecimientos son gestionados por la policía, lo que tiene su origen en que loscentros penitenciarios fueron declarados en situación de emergencia durante la dé-cada de los noventa. En cualquier caso debe señalarse que la lamentable situaciónen que se encuentra esta institución hace muy complicado que pueda pensarse enuna normalización de la misma a corto e incluso a medio plazo. En algunos centrospenitenciarios en los cuales se ha planteado el traspaso de poder los internos hanpresionado para seguir en manos de la policía.

El INPE es una de las instituciones de la administración pública peruana conmayor grado de desprestigio social. Las causas son varias y no todas provienen dela época de Fujimori. En primer lugar, esta institución no ha conocido ningún perío-do de estabilidad en su dirección y sus presidentes se han sucedido a un ritmovertiginoso. Ello ha provocado que en realidad la gestión haya estado en manos demultitud de “camarillas” y de grupos de presión. La inestabilidad en la cúpula secorresponde con la movilidad de los funcionarios, en especial de aquéllos que ocu-pan puestos de responsabilidad, como es el caso de los directores de centros peni-tenciarios. Este factor tiene una importancia singular. Como antes indicaba, el orde-namiento penitenciario peruano está altamente deslegalizado, es decir, se deja amplios


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márgenes de discrecionalidad al director de cada centro. Este hecho unido a loanterior provoca que no exista ninguna continuidad en la gestión y en los programasque se realizan en los centros.

Tampoco es posible encontrar algo parecido a una carrera administrativa. De undía a otro puede pasarse de ser director de un establecimiento penitenciario a con-serje. Existen también numerosos problemas en la gestión de recursos humanosderivados de una normativa caótica. Los sueldos son bajísimos, alrededor de tresveces menos de lo que cobran los agentes policiales que realizan las mismas funcio-nes. Resulta obvio señalar que los funcionarios están desmotivados. La gestión estáademás tremendamente burocratizada: desde solicitar una bombilla hasta la forma-ción de los expedientes que los internos necesitan para acceder a los beneficiospenitenciarios todo lleva multitud de trámites. En este caldo de cultivo no es deextrañar que la corrupción germine con fuerza.

Otro gran problema del INPE es el formativo. La mayoría de sus miembros sesienten más policías que funcionarios penitenciarios. Resultaría difícil que el visi-tante de una prisión, sin preguntar, distinguiera entre qué centros penitenciariosestán en manos de la policía y cuáles pertenecen a la administración. El nivel cultu-ral de estos funcionarios suele ser además bastante bajo. Resulta dudoso que co-nozcan incluso la normativa penitenciaria básica. Los casos de tortura y malostratos a internos son más frecuentes en los centros penitenciarios que gestiona elINPE que en los asumidos por la policía. En la actualidad la Escuela de EstudiosPenitenciarios se encuentra cerrada por problemas presupuestarios. En sus últimosaños de funcionamiento la formación proporcionada era estrictamente castrense.

A partir de cuanto se lleva dicho hasta ahora no es difícil imaginar cuál es elestado de las prisiones. En algunas de ellas no se sabe el número exacto de internosque existen, ni en qué pabellón o celda se encuentra cada interno; lógicamentetampoco se hacen recuentos. De facto la organización de los centros se autogestionapor los internos, en algunos casos son ellos los que deciden por ejemplo qué lugarle corresponde ocupar al interno que llega. Per se este sistema no tiene por qué sernegativo, e incluso en el futuro debería pensarse en utilizar esta culturaautogestionaria. No obstante, y con bastante frecuencia, este sistema degenera enque la vida en prisión sea dominada por “mafias” y grupos organizados de poder. Elinterno que desee seguridad en la prisión debe contar con ellos. Esta descripciónpuede variar lógicamente de centro a centro y modificarse más o menos dependien-do de quién ocupe la dirección.

El CEP dedica un capítulo entero a regular la asistencia y el apoyo a los reclusos quehan abandonado la prisión, sin embargo no existe política pública alguna en este ámbito.Esta circunstancia, ya de por sí negativa, se acrecienta cuando se conecta con la reali-dad económica que vive el país. Si cualquier ciudadano tiene problemas para encontrarun puesto de trabajo, el ex recluso casi tiene el acceso denegado. Ni que decir tiene queello dificulta su reinserción y le obliga a continuar su carrera delictiva.

Resulta mucho más complejo arbitrar soluciones para corregir la realidad peni-tenciaria a la que acabamos de referirnos que para modificar las normas, sobre todo


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si se tiene en cuenta su coste económico en un país que atraviesa un importanteperíodo de crisis. No obstante, debe señalarse que el solo acomodo del DerechoPenal al principio de proporcionalidad y resocialización mitigará, en una suerte deefecto dominó a la inversa, algunos de los problemas como el de la masificación.Así por ejemplo una reducción de las penas en los delitos patrimoniales llevaría a laexcarcelación de muchas personas por aplicación del principio de retroactividadfavorable, otras saldrían de la prisión al serles aplicados los beneficios penitencia-rios, la prisión provisional se usaría más comedidamente, etc.

Igualmente también en este ámbito es muy complicado predecir cuáles van a serlos “tiempos de la reforma”. Incluso en países con alto grado de cultura constitu-cional y de respeto a los derechos humanos la mejora de las prisiones y lahumanización del régimen penitenciario suele encontrar un fuerte rechazo social, yaque se trata de realizar una política pública que favorece precisamente a ciudadanosque han infringido las normas más básicas de convivencia. El que la conductadelictiva se desencadene en muchos casos debido a problemas sociales y económi-cos es algo que se suele olvidar en este momento, lo que resulta por otra partecomprensible si se piensa que muchas de las víctimas pertenecen al mismo estratosocial del agresor.

Siempre existirá por tanto una parte más o menos importante de la sociedad quepiense que los recursos públicos deben asignarse a otros fines prioritarios. Esteproblema, con el que toda reforma debe contar, es de prever que se agudice consi-derablemente en el Perú. La historia legislativa reciente propicia que en la actualidadexista una estrecha conexión entre la reforma penitenciaria y el problema del terro-rismo y la inseguridad ciudadana, hasta el punto de que ambos términos, tal comose ha señalado repetidamente, han sido refundidos conceptualmente por el legisla-dor. En este contexto, toda reforma penitenciaria de signo garantista puede serinterpretada por amplios sectores sociales como un signo de debilidad ante los quehan sido considerados “enemigos del pueblo” o, si se quiere, ante personas que defacto han perdido su status de ciudadanos39. Repárese además en que una vez queha desaparecido el terrorismo la “superación del pasado” descansa en gran medidaen la política penitenciaria. En este contexto resultará un factor de gran importanciacuál sea la actitud que adopten los miembros de Sendero Luminoso y el MRTA; esdecir, si existe un definitivo “adios a las armas”40.

39 Prueba de ello es que el gobierno de transición de Valentín Paniagua, ante la presión de la opiniónpública, retiró en marzo del 2001 un anteproyecto de decreto legislativo con el fin de generalizarel régimen de beneficios penitenciarios.

40 De nuevo un ejemplo: el reciente Decreto Legislativo de 23 de marzo en el que se concede a losdirectores de establecimientos penitenciarios de máxima seguridad la posibilidad de restringir deter-minados derechos de los internos, lo que supone un paso atrás en la política penitenciaria delgobierno. Esta última disposición responde a la tensa situación vivida durante las primeras semanasdel mes de marzo del presente año en el penal de Yanamayo, donde los internos del MRTA sehicieron con el control del centro.

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CÁRCEL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

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Cárcel y derechos fundamentales: una reflexión acercade la necesidad de las garantías jurídicas

Julián Ríos MartínDoctor en Derecho

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Pontificia Comillas en Madrid

I. INTRODUCCIÓN

La pena privativa de libertad viene consagrada en los sistemas democráticoscomo la principal y casi única solución ante determinados conflictos sociales. Alser la cárcel un instrumento coercitivo dependiente directamente de la administra-ción estatal, su actividad viene regulada por el Derecho. Esta situación origina, confrecuencia, que la función que se le otorga, en el seno de las relaciones y estructu-ras sociales, se construya desde un enfoque estrictamente jurídico. Ello motiva unaconfusión entre realidad y legalidad que da pie, en no pocas ocasiones, a la falaciadeóntica de confundir el ser –la realidad penitenciaria– con el deber ser –los meca-nismos legales que regulan la actuación penitenciaria–.

En consecuencia, entendemos que, a fin de no parcializar la realidad de la pri-sión, es necesario aportar no sólo un enfoque estrictamente jurídico, sino tambiénotro que atienda a los aspectos psico-sociales de la realidad penitenciaria. Porque,en último extremo, como bien señala Manzanos, “el enfoque jurídico está destina-do a estudiar la manera de regular y legitimar, es decir, de formalizar los sistemasde organización y reproducción de los aparatos punitivos. En cambio, el enfoquesociológico, de tipo universal, va a suponer un cuestionamiento de las respuestaspunitivas y va a descubrir el papel de legitimación y justificación de las leyescuando tratan de establecer las finalidades y funciones formales de las institucio-nes carcelarias” 1 .

Desde este enfoque bipolar se entiende que la legislación penitenciaria trate deconciliar principios formales como la reinserción, con medidas sociales fácticas,como la exclusión2 . Ahora bien, no podemos ignorar la existencia de dificultadesinsalvables en el intento por reinsertar en la sociedad a quienes, como consecuenciade su exclusión, quedan desconectados de la sociedad y confinados en el reducidoy reductor universo de la prisión3 .

1 MANZANOS BILBAO, C. “Cárcel y Marginación social”. Bilbao: Gankoa, 1992.2 Baratta señala que toda técnica pedagógica de reinserción del detenido choca con la naturaleza

misma de esta relación de exclusión. No se puede excluir e incluir al mismo tiempo. Citado en“Criminología crítica y crítica del Derecho penal”. Madrid: Siglo XXI, p. 196.

3 ARRANZ, E., “Cultura y prisión, una experiencia y un proyecto de acción sociocultural peniten-ciaria”. Madrid: Popular, 1988.

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Si bien el incumplimiento de los objetivos formales de la pena privativa de liber-tad es hoy evidente, no lo es menos que la cárcel tiene un éxito rotundo, tanto en lasfunciones reales que desempeña: castigar, segregar, excluir, desestructurar4 , comoen los efectos despersonalizadores que origina en los reclusos: pérdida de autoestima,frustración, desesperación, pérdida de vinculación afectiva y origen de tensionesfamiliares, entre otros. La no consecución de los fines perseguidos demuestra lairracionalidad de un sistema que adoleció, desde sus orígenes, de una profundacrisis de legitimación. Así las cosas, la función global de la prisión queda reducida,en palabras de Baratta, “a la producción y reproducción de los ‘delincuentes’, estoes, de una pequeña población reclutada entre la mucho más amplia de los infractoresen las franjas más débiles y marginales de la sociedad” 5 .

Resulta difícil y a su vez ciertamente pretencioso realizar una reflexión de lalegislación penitenciaria peruana a la luz de los derechos humanos y de las garantíasjurídicas con escaso conocimiento de la situación social, política y carcelaria deeste país. Pero, a la luz del minucioso conocimiento de la realidad jurídico-penal ypenitenciaria de España y de los países del entorno europeo, intentaremos realizarun abordaje de estas materias a la luz de las garantías jurídicas de los derechosfundamentales que exige la regulación de la sociedad desde un marco político deEstado Democrático de Derecho. En cualquier caso intentaremos, a pesar de lascríticas que se hacen desde lo constructivo, aportar soluciones posibilistas.

II. PRINCIPIOS INFORMADORES EN LA EJECUCIÓN DE PENAS PRI-VATIVAS DE LIBERTAD

En los ordenamientos europeos se han establecido legal, doctrinal yjurisprudencialmente una serie de principios y garantías jurídicas básicas para quela pena privativa de libertad se cumpla con el mayor respeto a los derechos funda-mentales en orden a conseguir que la pena cumpla con su orientación principal: lareinserción social del penado.

1. Principio de legalidad

El principio de legalidad penal tiene su origen en el pensamiento ilustrado yresponde a una necesidad concreta: la seguridad jurídica. El contenido de este prin-cipio, clave en un Estado de Derecho, exige que la pena, tanto en su determinación,como en su aplicación y posteriormente en su ejecución6 , sean impuestas por ley

4 NORVAL, M. “El futuro de las prisiones”. Madrid: Siglo XXI, 1978, p. 9.5 BARATTA, A. “Principi del diritto penale mínimo. per una teoría dei diritti umani come oggetti

e limiti della legge penal”. En: II diritto penale mínimo. la questiones criminales tra riduzionismoe abolizionismo. Dei delitti e delle pene. 1985, pp. 443 y ss.

6 En España la sentencia del Tribunal Constitucional 140/1986 de 11 de noviembre entendió que laspenas privativas de libertad debían ser reguladas por ley orgánica por afectar al desarrollo de underecho fundamental como es la libertad.


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aprobada en el Parlamento por residenciarse en éste la manifestación de la voluntadpopular7 . Si bien en los contextos históricos de las monarquías absolutas la leysirvió para limitar la actuación arbitraria de los jueces, actualmente ha acabadosiendo un límite al poder de la administración para que sus actuaciones tengancomo único apoyo la base legal y con ello servir de control a la intervención estatal–administración penitenciaria– impidiendo que se regulen derechos fundamentalespor meros decretos del Poder Ejecutivo, al margen del Parlamento y la voluntadpopular8 .

El fundamento de la necesidad de que sea una Ley aprobada en el Parlamento yno sólo por el Poder Ejecutivo tiene su razón de ser en que los criterios manejadospor éste último tenderán inexorablemente hacia fines de prevención general, seguri-dad ciudadana y orden público, entendidos no pocas veces desde un enfoquepartidista. En la mayoría de los Estados la aplicación de estos criterios de cortedefensista se convierten en absolutos, de manera que los fines de reinserción yresocialización quedan sin apenas eficacia. Si la normativa establecida por el poderejecutivo está basada en aquellos criterios de orden público, el ámbito penitenciario–la fase de ejecución de las penas– se convierte en simple instrumento represivo enel que las políticas de personal y la resoluciones administrativas dictadas irán enca-minadas a la seguridad más que a la reeducación y reinserción. Será extraordinaria-mente desproporcionado el porcentaje entre funcionarios de control y el encargadode tratamiento, se olvidará el trabajo de intervención psico-social dentro de lasprisiones, y se podrá vulnerar en muchos casos el derecho a la presunción deinocencia, tal y como intentaremos mostrar a continuación.

Por ello, entendemos, que en un Estado de Derecho, la legislación penal y portanto también la de la fase de ejecución de sentencia en el ámbito penitenciario, nose puede dejar en manos del Poder Ejecutivo como instrumento exclusivo y nogarantista de orden y seguridad. Se debe legislar desde el Parlamento, donde lasdecisiones mayoritarias de los representantes públicos se encaminen desde opcio-nes de política criminal que superen ese horizonte reduccionista del orden público yse orienten a las posibilidades de resocialización y reinserción social, poniendo to-

7 En la fase de ejecución el principio de legalidad viene regulada en el Código Penal, pero en todo casosi se remitiese a reglamentos de ejecución deben tener las siguientes características: que se trate deun reglamento ejecutivo; que se mantenga la reserva de ley para los aspectos que afecten aldesarrollo de los derechos fundamentales y que se respete el principio de jerarquía normativa7.

8 En la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 se orientó, según su propio Preámbulo,a que “tanto los individuos como las instituciones..., promuevan, mediante la enseñanza y laeducación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren... su reconocimiento y aplicaciónuniversales”. La declaración de 1948 contiene un extenso catálogo de derechos fundamentales dela persona, así como una serie de garantías que tiendan a la protección de aquellos. En lo que alobjeto de este breve estudio nos interesa señalar la prohibición de torturas y penas –o tratos–crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5), el derecho a un recurso efectivo ante los tribunalesde justicia contra las vulneraciones de los derechos fundamentales (artículos 8 y 9), el derecho a ladefensa con plenas garantías (artículo 11 inciso1), el principio de legalidad (artículo 11) y laprohibición de injerencias arbitrarias en la correspondencia (artículo 12).

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dos los medios posibles a su alcance. Todo ello sin olvidar que la política criminal ypenitenciaria debe ser una herramienta más de una visión más amplia de la políticasocial. Aquellas, ayunas de mediaciones de promoción y asistencia social específi-cas e inespecíficas, estarán, en otro caso, abocadas al fracaso y sólo servirán, a lapostre, para legitimar procesos de cronificación de la pobreza y dualización social.

2. Principio de tutela judicial efectiva e intervención y control jurisdiccionalsobre la ejecución de la pena de prisión y sobre la actuación de la adminis-tración penitenciaria

Toda imposición de una pena privativa de libertad implica la aplicación de unmal, de una dosis de sufrimiento para la persona condenada, que será mayor cuantamás extensa temporalmente sea la privación de libertad y cuanto menor sea el res-peto escrupuloso a los derechos humanos y a las garantías jurídicas. Por eso, laadministración penitenciaria está obligada a respetar y garantizar los derechos de laspersonas privadas de libertad. El primer control tiene que ser ejercido por la propiaadministración, la cual está sujeta por el propio Código de Ejecución Penal y lassentencias judiciales. Ese cumplimiento y respeto a los derechos de las personascustodiadas en un centro penitenciario requiere, a su vez, de una serie de infraes-tructuras y recursos que faciliten unas mínimas condiciones de vida que haganposible el disfrute efectivo de los derechos reconocidos.

Dentro de esas garantías de los derechos fundamentales, se hace necesario laimplantación de controles externos a la administración penitenciaria. Estos contro-les deben ser ejercidos, en un Estado de Derecho, necesariamente, por la jurisdic-ción –poder judicial–.

En España, la ejecución de las penas privativas de libertad se ve afectada pornormas de derecho penal, tanto sustantivas como procesales, y por normas dederecho administrativo, en cuanto que regulan la ejecución material de la condena.Las primeras, se aplican bajo la tutela y el control directo de los Jueces y Tribunales–Tribunal sentenciador y Juez de Vigilancia Penitenciaria–, y las segundas son apli-cadas en primera instancia por la propia administración, pero siempre con la super-visión y el control de legalidad ejercitado por el Juzgado de Vigilancia que disponede amplias facultades para acoger los recursos y las quejas de las personas presas.

La presencia de Juez de Vigilancia Penitenciaria deviene como consecuenciadirecta de la independencia de la que debe gozar el Poder Judicial, al que correspon-de juzgar y ejecutar lo juzgado. Tienen un cometido importante. Consiste en garan-tizar la legalidad de la actuación de las autoridades penitenciarias en el ejercicio desus facultades y el respeto a los derechos fundamentales, como consecuencia de sudoble carácter de ejecutor de penas y garante de los derechos fundamentales de losinternos9 . No obstante, el sistema de potestades es compartido. Cualquier modifi-

9 Criterio de actuación de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria aprobados en la VII Reunión deJueces de Vigilancia (Madrid 1993).


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cación que afecte al contenido de la sentencia y por tanto al cumplimiento de la penaen virtud del principio de legalidad en la ejecución ha de tener un estricto controlque impida la intromisión de la administración en funciones estrictamente judiciales.Este control jurisdiccional, por autoridad independiente de la administración peni-tenciaria, ha pasado a ser en esta nueva versión un principio fundamental y no unanorma estructural o puramente técnica –antigua R. 56.2–. Aún manteniendo el tex-to original, la nueva Recomendación Nº 5 del Consejo de Europa se enmarca en elcapítulo I relativo a los Principios Fundamentales. El respeto de los derechos indivi-duales de los reclusos, en particular de la legalidad de la ejecución de las penas, deberáestar asegurado por el control ejercido conforme a la autoridad legalmente habilitadapara visitar a los reclusos y no perteneciente a la administración penitenciaria. No esen rigor un juez de ejecución de las penas de prisión, pero tampoco su función esequiparable a la de los órganos de la jurisdicción contenciosa. El Juez de Vigilanciainterviene directa o indirectamente en la ejecución de penas de prisión y ejercecontrol sobre parte de la acción de la administración en materia penitenciaria10.

En la legislación peruana el Juez sentenciador interviene en el control de la ejecu-ción de la pena –autorización para permisos, para la concesión de semi-libertad ylibertad condicional–, pero no, en el control de la actuación de la administraciónpenitenciaria respecto de la salvaguarda de los derechos garantizados en la ley.Habría quien pudiese argumentar, para evitar el control jurisdiccional, que lo referi-do al cumplimiento penitenciario no genera derechos sino beneficios –visitas ínti-mas concedidas por el director, beneficios penitenciarios, comunicaciones, permi-sos, quejas–. Pero si se asumiese este postulado, habría que reconocer que losciudadanos peruanos presos sufrirían una devaluación intensa de derechos funda-mentales, especialmente el de acceso a la tutela judicial efectiva en su relación conla administración estatal en interdicción de posibles arbitrariedades. Las personasprivadas de libertad, en un régimen democrático que asume el Estado de Derecho yla cultura de los Derechos Humanos, no pueden ver afectados sus derechos másque en el sentido estricto que marque la condena –privación de libertad ambulatoria,de derecho de sufragio etc.–. Pero precisamente por la especial intensa relación quetienen con la administración, en un sistema de división de poderes ésta ha de venircontrolada por el poder judicial como expresión suprema del imperio de la ley porencima de cualquier otra consideración. El control de la actividad administrativa ysu sometimiento a la ley –y a sus intérpretes y aplicadores judiciales– devienen así–también, o si se quiere, de manera especial– en el ámbito penitenciario en exigen-cia derivada de la propia naturaleza del Estado de Derecho.

10 En este sentido el Juez de Vigilancia Penitenciaria en el ordenamiento español ejerce su potestad enactos directos de ejecución de sentencia: aprobación y revocación de la libertad condicional,autorización de permisos que excedan de dos días a internos de segundo grado, aprobación deredención de penas por el trabajo. También ejerce su potestad como control jurisdiccional de laactuación de ejecución delegada de la administración: recursos, impugnaciones o quejas de losinternos sobre clasificaciones, denegación de permisos, comunicaciones, régimen, asistencia sani-taria o social y tratamiento.

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A la luz de lo anteriormente referido, parece necesario realizar algunas reflexio-nes en determinados ámbitos del ordenamiento penitenciario peruano.

2.1. Acerca de las quejas y peticiones

El Código de Ejecución Penal –CEP– establece que en caso de no ser atendidaslas quejas presentadas ante el director del establecimiento, la persona presa puederecurrir ante representante del Ministerio Público –artículo 14º del CEP–, pero noestablece ni el procedimiento, ni las garantías, ni finalmente la competencia quetiene el Ministerio Público para dar una determinada solución a la petición del presocon capacidad de vincular a la propia administración. En definitiva, no clarifica lapotestad del Ministerio Público para, en caso de dar la razón al preso, obligar a laprisión a restablecerle en su derecho.

En nuestra opinión el control de la actuación penitenciaria debería recaer en unainstitución pública que ejerciese el control sobre la administración y que reuniese lassiguientes características: independencia, inamovilidad y sometimiento a responsa-bilidad por sus actos. Pensamos, como venimos defendiendo a lo largo de estaslíneas, que esta institución de control tendría que pertenecer a un Poder del Estado,separado de los otros dos, que se erigiese en garantista de la libertad y de la justicia.En este sentido el Tribunal Constitucional español tiene declarado que este controldebe realizarse por los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria ya que se “configurancomo pieza clave del sistema penitenciario para garantizar el respecto de los Dere-chos Fundamentales de los internos y, por ello, debe exigirse la actuación de esosórganos judiciales especializados” (STC del 26 de abril de 1993) atribuyéndoles un“ relevante cometido en cuanto a la corrección de abusos y desviaciones y en elamparo de los derechos de los internos” (STC del 17 de mayo de 1993) y por ello,“ha de velar por las situaciones que afecten a los derechos y libertades de presos ycondenados, en los términos previstos en los artículos 25.2, 24 y 9.3 de la Consti-tución, al ser el medio efectivo de control, dentro del principio de legalidad ygarantía de la interdicción de la arbitrariedad de los poder públicos” (STC del 20de julio de 1983). Con las diferencias del ordenamiento jurídico, parece claro quelas características que debe reunir un órgano de control y fiscalización del PoderEjecutivo, en este caso de la administración penitenciaria, las reúne únicamente elPoder Judicial, por su independencia, inamovilidad y sometimiento a responsabili-dad.

2.2. Acerca al ámbito disciplinario

El régimen disciplinario en una prisión debe perseguir como finalidades esencia-les la seguridad y la convivencia ordenada. De ello se deduce que solamente sepuede intervenir disciplinariamente cuando sea absolutamente imprescindible, porlo que el principio de intervención mínima adquiere una importancia esencial. Encambio, la descripción de las conductas punibles en el Código de Ejecución Penal


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piden de la persona presa un comportamiento absolutamente intachable que muypocas personas en libertad pueden conseguir: realizar actos contrarios a la moral –¿de quién?, ¿quién define que es moral?. Ya Kant introdujo la diferencia entre moraly derecho y el ámbito propio de cada campo–, hacer mal uso a las instalaciones, oemplear palabras soeces o injuriosas con las demás personas. Otras conductasatentan contra la dignidad y la libertad: negarse a injerir alimentos o negarse a traba-jar –no podemos olvidar la prohibición de trabajos forzados–. Es muy cuestionabledesde un punto de vista ético que la administración del Estado en su relación con losciudadanos presos pueda sancionar conductas que en libertad son permitidas o almenos no sancionadas jurídicamente. Y más, cuando de esas conductas, en princi-pio porque el Código de Ejecución Penal nada establece al respecto, se puedenderivar sanciones que implican una seria restricción de libertad y de derechos –aislamiento–.

Es grave la omisión de una correlación entre faltas y sanciones, pudiéndosevulnerar el principio de proporcionalidad reconocido en el artículo 8 de la Declara-ción Universal de Derechos Humanos y el artículo 18 del Convenio de Roma. Esteprincipio tiene unas notas esenciales: imprescindibilidad de la medida, necesidad deconocer el grado de perjudicialidad y dañosidad de la misma y la concordancia entrela entidad de la sanción y la importancia del objetivo que la justifica11. De maneraque las disfunciones de comparación castigando de manera rigurosa accionesintrascendentes o menores comportan una lesión o desconocimiento del menciona-do principio.

Por otro lado, el régimen disciplinario debería tender a encontrar el equilibrioentre el orden del centro penitenciario y el respeto a los derechos fundamentales.Ahora bien, estos objetivos no pueden pasar por alto que la finalidad de la pena esprincipalmente la reinserción social del penado. A este respecto, cuando la aplica-ción de una determinada sanción pudiese originar efectos contrarios a tales fines re-educativos, debería quedar en suspenso. En este sentido, es positiva la posibilidadque presenta el artículo 27º del CEP que permite suspender o modificar la sanciónde aislamiento. Pero existen graves carencias en la regulación de esta sanción deconsecuencias tan graves: ¿Cuánto tiempo se está aislado al día?, ¿es posible elaislamiento total?, ¿no sería conveniente que el médico visitase diariamente al inter-no?, ¿por qué no se le permiten las comunicaciones con familiares?, ¿no sería nece-saria la aprobación judicial de continuación en aislamiento a partir de unos determi-nados días de aislamiento?. Parece claro que el aislamiento es una privación delibertad y por tanto solamente un Juez podría llevarla a cabo. En el ordenamientoespañol no es pacífica esta solución, ya que se entiende que la privación de libertadexiste desde el ingreso en la cárcel, por lo que el aislamiento es una modificación deesa situación. Pero en el voto particular realizado por un magistrado del Tribunal

11 GARCÍA LLOBREGAT, J. “La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestady el procedimiento administrativo sancionador”. Madrid: Trivium.

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Constitucional en la sentencia 119/1996 se reconoce que el aislamiento es una nue-va restricción de libertad.

No existe procedimiento sancionador regulado en el Código de Ejecución Penal.Nos surgen inevitablemente una serie de preguntas para que el régimen sancionadorde la cárcel no tenga un uso arbitrario, desproporcionado y atentatorio contra losderechos humanos. Y estas preguntas surgen ante la falta de un proceso estableci-do que garantice la defensa, la contradicción, la presunción de inocencia, la oralidady la publicidad. ¿Cómo es la instrucción del expediente sancionador?, ¿quién es elinstructor?, ¿qué órgano sanciona?,¿con que garantías de independencia?,¿qué po-sibilidades de defensa existen?,¿en qué momento se puede pedir pruebas, cuáles, ysi se rechaza su práctica?, ¿se puede recurrir a algún órgano juridisccional la reso-lución final?, ¿se exige que la resolución sancionadora esté fundamentada con he-chos y fundamentos de derecho?

Por último, hay que señalar que se hace necesario fijar normativamente un plazosobre la prescripción de las faltas y de las sanciones, así como de la cancelación delas mismas.

2.3. Acerca de la utilización de la fuerza y de armas

Este es uno de los aspectos más controvertidos dentro de los centros peniten-ciarios por la trascendencia que tienen estas medidas para la vida y la integridadfísica de las personas. Si en los ámbitos que vamos relatando a lo largo de estetrabajo vemos necesario el control jurisdiccional, en este lo consideramos esencial.Es atentatorio contra la seguridad jurídica que la legislación establezca una meradeclaración genérica acerca del empleo de armas en la “medida estrictamente nece-saria”. Debería existir, en nuestra opinión, un sistema más garantista. Ello incluiríala determinación legal de los medios coercitivos a utilizar, la prohibición de que losfuncionarios penitenciarios utilizasen armas de fuego, y solo la autorización paraque la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas puedan hacerlo. Además se deberíaseñalar la obligación de motivar y fundamentar la decisión de utilizar los medios, quedebería ser por el tiempo estrictamente necesario y bajo control de la autoridadjurisdiccional que debería tener, incluso en los casos urgentes, inmediato conoci-miento motivado de tal circunstancia, como sucede por ejemplo en la legislaciónespañola, incluso vía fax. De lo contrario, la intervención de seguridad, ciertamentenecesaria en determinados graves supuestos, se convierte en ilegítima y despropor-cionada en muchas ocasiones, lo que supone una flagrante violación de los derechoshumanos. En nuestro ordenamiento español, a pesar de los controles jurisdiccionales,continúan existiendo abusos de autoridad y malos tratos por parte de funcionariosque utilizan la fuerza y los medios coercitivos de forma desproporcionada. Sin esoscontroles garantistas, la situación sería mas grave porque una investigación objetivae imparcial de los presuntos abusos de la autoridad en una institución cerrada es casiimposible de llevar a cabo. Unos funcionarios se cubren a otros y la palabra de lospresos apenas se toma en cuenta en los Tribunales.


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2.4. Acerca de las comunicaciones

Parece evidente que las comunicaciones pueden ser suspendidas o intervenidascuando ponen en peligro el tratamiento del preso, o la seguridad o el orden delcentro penitenciario, pero al ser un derecho fundamental la libertad de comunica-ción, solamente podría ser intervenida o suspendida por la autoridad judicial; o almenos, con la supervisión a posteriori de la decisión del director, siempre conresolución en la que consten hechos y fundamentos de derecho. Esta posibilidad enel texto legal no existe, por lo que el derecho a la libertad de comunicación puedeverse conculcado sin la intervención judicial, al menos, a posteriori, de la practicadapor el director del establecimiento penitenciario. Se echa de menos, por tanto, unaregulación explícita y garantista de las intervenciones, suspensiones de las comuni-caciones.

2.5. Acerca de los permisos de salida

En la legislación peruana se concibe el permiso como un mero beneficio, sinposibilidad, por tanto, de poder exigir su aplicación ante una autoridad judicial encaso de rechazo de su concesión. Parte esta postura de la naturaleza y finalidad delpermiso. A nuestro modo de ver el permiso debe ser considerado como un instru-mento necesario para hacer efectiva la concesión legal del mandato constitucionalque señala la re-educación y la reinserción social del penado como una de las fina-lidades de la pena de prisión, y por tanto, debe ser concebido como instrumento de“corrección y readaptación del penado integrado en el sistema progresivo forman-do parte del tratamiento” (STC 112/1996 del 24 de junio de 1996). Unicamente deesta manera puede ser superada la utilización del permiso como mera concesióngraciable por buen comportamiento y dejaría de ser un elemento tendente a conse-guir la sumisión del preso a la dinámica despersonalizadora de la cárcel. Por otro lado,y con esta concepción que se apunta, se hace necesaria la creación de un caucejurídico de recurso en caso de denegación del permiso que permita objetivar las razo-nes ante el órgano imparcial que en los sistemas democráticos resuelven las contro-versias de los particulares con las administraciones públicas: un órgano judicial.

2.6. Acerca de las etapas del régimen progresivo de tratamiento

En todos los ordenamientos penitenciarios existen grados o etapas que estable-cen un régimen de vida determinado. Una vez analizados los del reglamento perua-no, se deduce claramente que la búsqueda del orden en el centro penitenciario es elobjetivo último y exclusivo buscado. Nos parecen particularmente graves las si-guientes circunstancias:

– La absoluta dependencia de la buena conducta –no comisión de infraccionesgraves ni leves– para progresar de etapa. Además, debemos tener en cuenta que

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debido al amplio catálogo de conductas sancionables, la posibilidad de cometeral menos una falta leve es relativamente sencillo.

– La necesidad de permanecer un año, como mínimo, en cada etapa, y siemprecondicionada a la no comisión de faltas diciplinarias.

– La regulación de la etapa de máxima seguridad puede atentar contra la integridadpsíquica del interno. Es especialmente grave que dure un año y para su progre-sión se necesite dos evaluaciones positivas consecutivas, sin faltas disciplinariasleves o una grave. Si observamos las conductas que pueden ser objeto de san-ción, podemos concluir que la progresión a la etapa de promoción a la medianade seguridad, puede convertirse en una heroicidad. Si a ello le añadimos lasconsecuencias psicológicas que tiene para la persona la adaptación a un sistematan represivo –2 horas de patio– podemos intuir el deterioro psicológico quesupone este régimen de vida.

Esta regulación basada en criterios estrictos de disciplina, con consecuenciastan graves para el ser humano, se hace aún más grave ante la ausencia de unainstitución jurisdiccional de control a la que la persona presa pueda recurrir tanto lassanciones, como la regresión, mantenimiento o no progresión de etapa. Nuevamen-te es un ejemplo de vulneración del principio de seguridad jurídica y de tutela judi-cial efectiva. Además obvia el principio de individuación que debe operar con singu-lar eficacia en la fase de ejecución penitenciaria, el tercero de los momentos en queinterviene el sistema penal, y precisamente el ámbito donde más deben tenerse encuenta las circunstancias evolutivas del penado, su perfil, comportamiento, etc. Enel derecho penitenciario español se denomina principio de individuación científica yno exige unos mínimos de tiempo en cada etapa, si bien se valoran todos los ele-mentos concurrentes.

3. Principio de humanidad

Este principio exige la prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos ydegradantes y que se respete la dignidad humana de las personas privadas de liber-tad, pues toda pena que se ejecute contra el hombre, como si este fuera un virus oagente patógeno, o sin el hombre, como si fuera prescindible, es una pena ejecutadaen clave de inhumanidad.

En el ámbito de la ejecución penal el sufrimiento en que consiste la pena exigeque se armonice la dignidad humana con la tutela judicial. Asimismo, para conse-guir que la pena de prisión sea respetuosa con el principio de humanidad hay quetener en cuenta dos aspectos: que se acuda a su ejecución exclusivamente en loscasos en los que no sea posible legalmente aplicar alternativas a la prisión, y que sereduzca la nocividad del internamiento por medio del aumento de contactos con elexterior y el respeto a los derechos fundamentales.

Es muy positiva la regulación respecto a la educación y a la salud. La duda quenos surge, porque también existe en el entorno europeo, es si esta declaración legal


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no queda vacía de contenido por falta de recursos o de voluntad política de aportar-los.

4. Principio de reinserción

La mejor reinserción es sin duda la superación de la cárcel como medio desolución al conflicto generado por el delito. En esta misma línea toda alternativa quese pueda aplicar para evitar el ingreso en la cárcel sería la mejor fórmula de reinserción,toda vez que la cárcel, por su propia naturaleza, no reinserta, sino excluye.Subsidiariamente y dada la realidad penitenciaria existente, la forma de ejecucióndebería de hacerse conforme a los principios inspiradores anteriormente reseñados,impidiendo la prisionización y desocialización, favoreciendo la participación del presoen actividades penitenciarias, las comunicaciones, el acercamiento paulatino a lasociedad y las salidas al exterior con el conveniente control judicial12.

La prisión se organiza bajo un régimen que, además de despersonalizar ydesocializar a los presos, les origina graves problemas de desestructuración perso-nal. Los reclusos pasan a ser una cifra, una unidad que se mueve en torno a unsistema automático de vida a fin de conformar estrictos esquemas de dominio ydisciplina. De esta manera, la acción despersonalizadora de las instituciones peni-tenciarias se erige como una función real de tipo re-educativo para la adaptación delpreso al sistema penitenciario. El énfasis en la seguridad, en evitar la fuga, en elcontrol de la vida del preso en cada momento y, por tanto, en su sumisión, convier-te a la prisión, en sí misma anormalizadora en función de su consideración de“ambiente total”, en un hábitat que transmite al recluso una gran violencia13.

La desocialización comienza con una interrupción o, como ocurre con frecuen-cia, con una pérdida de la relación del preso con su medio familiar, social y laboral.Esta ruptura con el mundo exterior va a provocar el comienzo de procesos dedistanciamiento y desarraigo. Además, implica el alejamiento de los valores, de lasnormas de comportamiento y de las leyes del mundo exterior, originándose, así, unsentimiento de desamparo, de vacío normativo y de rechazo social.

El preso empieza a sufrir una indeterminable experiencia de convivencia que leconduce, a través de una adaptación anormalizadora, a un medio social caracteriza-do por la omnipresencia de relaciones de dominación, disciplina, obediencia irracio-nal, estancia obligada, sumisión permanente y tensión violenta en las relaciones.Mediante el proceso adaptativo al medio carcelario se origina una quiebra del yo yuna pérdida definitiva de los roles y status sociales anteriores al ingreso. La adqui-

12 GARCÍA ARÁN, M. “Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el código penalde 1995”. Navarra, 1997. CÓRDOBA RODA, J. “La pena y sus fines en la Constitución españolade 1978”. Papers, 1980.

13 Cfr. VALVERDE MOLINA, J. “La cárcel y sus consecuencias”. Madrid: Popular, 1992. Actual-mente esta obra es la que más se ajusta descriptivamente a la realidad penitenciaria de nuestroentorno.

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sición de una nueva identidad, como consecuencia de la alteración de la identidadpersonal, y, de la forma de ser anterior, viene impulsada por el aislamiento de suentorno social y la imposición de los nuevos marcos de referencia psicológicos yrelacionales de la prisión. Ello hace que la cárcel se convierta en un auténtico siste-ma social donde el preso no puede prever las situaciones, circunstancia que motivael origen de un permanente peligro y de un notable estado de ansiedad.

Las pautas de comportamiento cambian. La actitud permanente de desconfianzaante todos los que le rodean, frente a compañeros, a los funcionarios, e inclusohasta con la propia familia, se hace manifiesta. Esta actitud viene motivada por lanecesidad de desarrollar mecanismos de defensa, de autoconservación en un am-biente hostil y agresivo. Esta actitud se generaliza y la desconfianza se convierte aveces en un sentimiento o deseo de venganza hacia categorías abstractas –policía,sociedad–, y se dispara hacia las personas más cercanas ante la necesidad de des-cargar la tensión y angustia acumulada. Al ser la institución penitenciaria una es-tructura poderosa frente a la cual el recluso se vivencia a sí mismo como débil, seve obligado a autoafirmarse frente a ese medio hostil para mantener unos nivelesmínimos de autoestima. En este contexto, con frecuencia el preso adopta una acti-tud violenta y agresiva. Ello origina la intervención de los mecanismos penitencia-rios de disciplina que motivan, la pérdida de posibilidades de obtener permisos,regresiones de grado, imposibilidad de acceder a situaciones de contacto con elexterior, aislamiento, etc. Estados o modos de vida que conllevan un agravamientoen la anormalización y en la desestructuración personal. Todo ello es terreno abona-do para otro fenómeno no menos grave: la des-responsabilización del sujeto. Estese siente en todo momento conducido y no se hace cargo de su vida ni de lasconsecuencias de sus actos. Lo más grave del modelo penitenciario, no es queprive de libertad ambulatoria, sino que, a la postre, acaba eliminando la responsabi-lidad personal, la libertad ética.

Por otra parte, el internamiento carcelario origina una deprivación sensorial –vista, oído, olfato– y una alteración de los ritmos vitales anteriores al ingreso. Estaalteración es provocada por la relación de dependencia absoluta a la institucióndebido a que la reglamentación de todas las actividades vitales –comida, sueño,ocio, relaciones personales– son dirigidas al control de todos los actos a fin deevitar la autonomía del preso y su capacidad de reacción. Esta situación conduce aun proceso de infantilización, de perdida de rol de adulto y crean un sentimientoíntimo de dependencia absoluta que altera su identidad personal y social, su autoimageny la conciencia de sí mismo. El miedo al aislamiento, que implica un sentimientoprofundo de soledad y angustia vital ante la pérdida de puntos habituales de referen-cia, la tensión permanente, la violación de la intimidad motivada por el hacinamientofísico y psíquico, las humillaciones y amenazas, la monotonía, el tiempo vacío,agravan esta situación.

Al salir de la prisión existen una serie de condiciones objetivas que influyen enel desarraigo social. En este sentido, los graves transtornos psíquicos originadospor la cárcel, la falta de posibilidades de trabajo, la carencia de un habilidades socio-


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laborales; sin olvidar, la situación familiar y de su entorno social próximo y, en nopocas ocasiones, la necesidad de un tratamiento socio-sanitario ante graves proble-mas de salud, sobre todo creados por el consumo de drogas, hacen casi imposiblela inserción social y la no reincidencia en las conductas delictivas. No le dejan otrasposibilidades. La cárcel sumerge a muchos sumergidos; la sociedad o los factoresde control se encargaran de ratificarlo. Esta actitud tan poco propicia del Estado yde la sociedad que sólo exige que el delincuente sea castigado echa por tierra todapolítica preventiva y resocializadora.

Una vez centrada la cuestión en estos términos, no dudamos en afirmar que elprotagonista esencial, del cual va a depender el cumplimiento de los fines legislati-vos de la pena, es la administración penitenciaria y, junto a ella, de sus responsablespolíticos. Éstos deberán utilizar los medios necesarios para evitar los efectosdesocializadores de la prisión, porque no todos los problemas que tiene ésta paraconseguir sus metas resocializadoras le vienen dados desde fuera. Es más, losprincipales obstáculos se encuentran dentro de la misma cárcel. Hay que buscar ahílas causas de su inutilidad y de su ineficacia. Si se observa con realismo la praxis ylos preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema penitenciario, prontose observará que existen instituciones, modelos y datos difícilmente compaginables,cuando no simplemente contrarios a las metas resocializadoras que teóricamente sepropone alcanzar.

Los responsables de la administración deberán cuestionarse la eficacia de losórganos técnicos de tratamiento, el cumplimiento de la función encomendada a lospsicólogos, educadores o criminólogos, la objetividad de la observación, clasifica-ción e intervención educativa con los presos. Por otro lado, este cuestionamientodebería extenderse hasta los abusos de poder de ciertos funcionarios, la concesiónde beneficios a cambio de la sumisión a la omnireguladora disciplina penitenciaria.Tampoco se puede olvidar el fin exclusivamente disciplinario que actualmente seotorga al permiso y a las etapas del sistema progresivo, obviando, por tanto, laimportancia esencial del contacto del preso con el exterior a través de aquél o de laconcesión de medidas alternativas no prisionizadoras. Porque, en último término,reinserción implica favorecer el contacto activo recluso-comunidad, siendo precisoque la administración penitenciaria inicie un proceso de potenciación de los contac-tos sociales del recluso, atenuando la pena cuando ello sea posible o bien haciendoque la vida dentro del establecimiento penitenciario se asemeje, lo más posible, a lavida en libertad.

Para estos fines legales, que no reales tal y como venimos defendiendo en esteartículo, se establece el tratamiento, pero éste ha existido más en los libros que en larealidad de las prisiones. En la práctica nunca se ha llevado a cabo de modo siste-mático y generalizado, sino únicamente a través de experiencias aisladas, en mar-cos inadecuados, con personal poco comprometido y escasamente formado entécnicas terapéuticas, sin una verdadera planificación de objetivos, medios y técni-cas, y sin métodos de seguimiento y evaluación de resultados.

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Las actividades de tratamiento se ven tan condicionadas por factores como lavejez y la escasa funcionalidad arquitectónica de los establecimiento, hacinamiento,fatal clasificación, escasa movilidad de los internos o carencia de recursos, entreotros. Los programas e iniciativas socioculturales que se ofertan no tienen ciertocarácter estimulativo y reforzante. Las actitudes del director y del funcionariado noson positivas. La estructura de módulos en muchas prisiones nuevas ha generado ypropiciado que el funcionario se dedique a la vigilancia “pura y dura” o que éste,esté demasiado tiempo encerrado en su cabina: hacer módulos es hacer cárcelesdentro de la cárcel y sobre funcionalizar todo al criterio “seguridad”.

Por tanto, a nuestro entender, el objetivo del tratamiento penitenciario, se con-creta en organizar la vida en las prisiones de tal modo que, los principios de seguri-dad y mantenimiento del orden se convierten en principios rectores. Es decir, locontrario de lo que establece la legislación. Las actividades supuestamente orienta-das a la resocialización –finalidad formal– se convierten en medios para asegurar elorden interior en los centros penitenciarios –finalidad real–. O, dicho de otro modo,el tratamiento penitenciario se convierte en un instrumento fundamental para garan-tizar la custodia y la vigilancia.

Esta realidad conlleva a que el preso considere engañoso el tratamiento peniten-ciario dado que no existe como tal, salvo en contados centros y con determinadasprácticas esporádicas. En el mejor de los casos, las actividades de tratamiento nofomentarán en él sino una actitud sumisa, de pretendida asimilación de unos valoresde respeto a la legalidad vigente, a cambio de un menor rigor en la represión queconstituye su realidad cotidiana.

Toda esta problemática situación nos conduce inevitablemente a una serie depreguntas: ¿Es posible la cárcel evite, o al menos repare, los efectos desocializadorescausados al preso al ser aislado de las relaciones generales del sistema de integra-ción normalizados?, ¿las prisiones, en cuento instituciones segregativas, excluyentesy estigmatizadoras son compatibles con los fines legales de reinserción social?.

Una contestación positiva pasa necesariamente por el puente que, desde las pro-pias instituciones penitenciarias, debe hacerse hacia la sociedad libre. Ello hace impe-rativo la intensificación progresiva de contactos con la sociedad a medida que vafinalizando la pena para conseguir que el preso no rompa sus contactos con el mundoexterior. Se exige, por tanto, el fomento de permisos de salida, regímenes de semi-libertad y libertades condicionales. Y, de esta manera, procurar acercar al preso larealidad social que existe en libertad y a la que sin duda un día deberá volver.

Esta pretensión del fomento del contacto del preso con el exterior, convergecon la necesidad de que aquél no deje de ser persona para convertirse en un simplerecluso. Ello implica que la reinserción –trabajo, cultura, formación, terapia, dota-ción de habilidades sociolaborales– no quede reservada a los presos de régimenabierto, sino que aparezca como un proceso permanente. Se legitima así el derecho,tanto del preso a recibir apoyos exteriores, como de la sociedad civil a incorporarlesa las actividades socioculturales, educativas y ocupacionales de la comunidad. Deesta manera, se hace necesario que la institución penitenciaria facilite a las personas


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interesadas en estas tareas el acceso a la cárcel. Actualmente se permite la entradasolamente a personas que no van a cuestionar las condiciones de vida en el interior.Al contrario, aquellos grupos que entienden el apoyo como algo no exclusivamenteintrínseco al preso, sino como modificación y mejoramiento de las circunstanciasexteriores de vida, es decir, de los elementos personales y materiales de la prisión,se han visto injustificadamente excluidos de su derecho de apoyo al preso. Paraello, hace falta un esfuerzo de imaginación y decisión política. Ello pasa por recono-cer que lo más duro en la inmensa mayoría de las cárceles españolas no es laprivación de libertad en sí misma, sino las condiciones en las que se produce talprivación, contraproducentes, como ya hemos indicado, a efectos de responsabilizaréticamente a la persona, y, por ello, incapaces de evitar la reincidencia en el futuro.

Ello nos conduce a la potenciación y desarrollo de los servicios de asistenciasocial penitenciaria y post-penitenciaria destinados a paliar las consecuencias socia-les más graves, urgentes e inmediatas que padecen las familias afectadas. Es impor-tante colaborar en la formación de organizaciones que promuevan y favorezcanpuestos de trabajo para los ex-reclusos, ya que no se trata sólo de modificar uncomportamiento, sino de procurar las condiciones para que éste no se reproduzcaen el futuro. Hay que potenciar una pedagogía de la libertad, recordando que sólo elejercicio de la misma hace a los hombres capaces de su uso.

Ahondando en las ideas apuntadas, para paliar la situación de desestructuraciónque supone la estancia en un centro penitenciario descrita en el apartado es, almenos, necesario:

– Potenciar las comunicaciones estableciendo un régimen generoso tanto en lasorales, como familiares, íntimas, de convivencia, escritas, telefónicas. En estesentido es de aplaudir el Decreto Supremo Nº 003-2001-JUS en el que se obligaa la administración a estimular e intensificar las comunicaciones y visitas, asícomo su regulación concreta como derecho. Ahora bien, ante el incumplimientode ese derecho, se necesitaría la regulación de un cauce procesal de recurso aresolver por órgano judicial imparcial.

– Regulación de una concesión de permisos de carácter ordinario, bajo la existen-cia de unos requisitos de buena conducta y un tiempo mínimo de cumplimientode condena para ir preparando la vida en libertad14. Ello hace exigible el aumentode los números de días. Esta ampliación de los permisos tiene efectos positivosen orden a preparar la vida en libertad, y en último extremo como prevenciónespecial encaminada a evitar la reincidencia en el delito toda vez que cuanto másmedios se dispongan para preparar la reinserción social, incluso durante el cum-plimiento de la condena, la reincidencia en delitos posteriores va a ser menor.Por otro lado, con un sistema de concesión regulado y garantizado

14 En España los internos en régimen ordinario pueden disfrutar de 36 días al año y los que seencuentran en régimen abierto de 48; disfrutados en períodos de 6 y 8 días cada dos meses,respectivamente

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jurisdiccionalmente, la posiblidad de quebrantamientos y comisión de delitosdurante su disfrute en mínimo15.

III. ACERCA DEL PAPEL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO EN EL CONTROLDE LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA

Es esencial, y continuando con la línea de pensamiento iniciada en este artículo,que exista un órgano de control de la administración penitenciaria para la salvaguar-da de los derechos fundamentales. Si este control no es jurisdiccional, al menostiene que ser realizado, en parte, por una institución independiente. En este sentido,la institución del Defensor del Pueblo tiene un papel primordial, compatible con elcontrol jurisdiccional.

Esta institución podría intervenir cuando el origen de una resolución procede dela administración, en cuyo caso debería poder iniciar de oficio o a instancia de partecualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos imputables adicha administración. No obstante, en España, al menos, la práctica diaria y laexperiencia ponen de manifiesto que el Defensor del Pueblo recibe quejas que serefieren a aspectos que tiene relación directa con la potestad organizativa y dedirección de los Centro Penitenciarios. Tras una investigación da respuesta perso-nal e individualizada, tanto a los escritos remitidos por los propios internos como alos que enviaron sus familiares. Se exige la formalización por escrito de las quejas;pero la naturaleza muy especial de las que en ocasiones se generan en el ámbitopenitenciario ha exigido con frecuencia la utilización del teléfono para resolver conrapidez problemas concretos de carácter urgente surgidos de los distintos centros.El Defensor del Pueblo puede visitar los centros penitenciarios y redactar informessobre la situación de las cárceles para su exposición en los informes anuales antelos responsables políticos pertinentes.

IV. CONCLUSIONES.

Esta situación descrita nos conduce hacia ciertas reflexiones en diversos ámbi-tos, a fin de establecer criterios prioritarios para articular y avanzar hacia la trans-formación de las actuales políticas penitenciarias. Estos criterios son:1. Necesidad de crear un órgano jurisdiccional que controle la actuación adminis-

trativa y corrija las desviaciones que en materia de derechos fundamentales sepuedan cometer. Asimismo, se hace imperativo el establecimiento de un adecua-do sistema jurídico y judicial de reconocimiento, respeto y defensa de los dere-chos y garantías de los internos en prisión; así como un acercamiento y asimi-

15 En España existe un índice de quebrantamientos en torno al 0.1% de todos los permisos concedi-dos.


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lación de la vida en prisión a la del exterior en orden a aumentar las posibilidadesde participación de los internos en los sistemas sociales.

2. Intento de adecuación de la realidad a la legalidad. Ello trae consigo una adecua-ción de la estructura formal de la institución penitenciaria a las previsiones yobjetivos que la legislación establece, a fin de evitar, como ocurre en la actuali-dad, que las penas privativas de libertad se conviertan en un sistema de conflictopermanente entre la cárcel y los derechos fundamentales de los presos.

3. Las clasificaciones deben tomar en consideración el análisis de los antecedentespsico-sociales previos al ingreso en la cárcel, la preservación de lazos familiareso mejoramiento de los mismos durante su reclusión, la existencia de un lugarpara vivir y de un empleo para trabajar o la rehabilitación del consumo de dro-gas. Estos factores extra institucionales se vinculan estrechamente con la exclu-sión de la criminalidad ulterior, y deben servir para clasificar a personas norma-lizadas en regímenes de semi-libertad. Ello requiere apostar por el modelo de laindividualización científica.

4. Establecimiento garantista de un procedimiento para invocar permisos,progresiones de clasificación, comunicaciones, etc., y la posterior revisión de larespuesta administrativa por el órgano judicial invocado en la primera conclu-sión.

5. Búsqueda de principios de diversificación de la respuesta penal y penitenciariaadecuada a cada situación y persona infractora de normas penales en función decriterios reintegradores a través de programas de promoción laboral, centrosespecializados de tratamiento o sustitución de las condenas por alternativasrehabilitadoras.

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DIAGNÓSTICO Y DEBATE SOBRE LA DESCENTRALIZACIÓN EN EL PERÚ

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El actual diagnóstico y debate sobre la descentralizaciónen el Perú y la Defensoría del Pueblo

Johnny Zas Friz Burga*Doctor en Derecho Público

Consultor en la Defensoría del Pueblo del Perú

I. LA RECENTRALIZACIÓN ESTATAL (1992-2000), SU ATENUACIÓN DU-RANTE EL GOBIERNO DE TRANSICIÓN (2000-2001) Y LAS PRIME-RAS ACCIONES REALIZADAS DURANTE EL ACTUAL GOBIERNO(2001)1

A partir del golpe de Estado de 1992 se produjo la reestructuración del PoderEjecutivo, se suprimieron las regiones, se crearon los consejos transitorios de ad-ministración regional, se aprobó la Constitución Política de 1993 y una Ley deTributación Municipal que modificó la Ley Orgánica de Municipalidades.

Los cambios inmediatos producidos luego del golpe de Estado del 5 de abril de1992, se inscribieron en un contexto jurídico-político autoritario y centralista. Lasupresión de los gobiernos regionales significó la eliminación –conjuntamente conla disolución del Parlamento– de los más importantes espacios político-institucionalespara la oposición al gobierno central. De esta manera, al ejercicio autoritario delpoder se integró el centralismo como uno de sus elementos constitutivos.

Este período político concluye con la renuncia de Alberto Fujimori a la Presi-dencia de la República y la convocatoria a nuevas elecciones presidenciales y parla-mentarias. Producido el colapso de este régimen político, Valentín Paniagua asume–en noviembre del año 2000–el cargo de Presidente de la República y se conformaun gobierno de transición hasta julio del año 2001.

La Carta Política de 1993 sancionó jurídicamente un proceso de recentralizaciónestatal. Así, si bien esta Carta Política, en su disposición final y transitoria númerooctava, señalaba que “Tienen prioridad: 1. Las normas de descentralización y, entreellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995”,estas normas fueron dictadas recién en 19982 y no se convocaron las eleccionespara elegir a las autoridades regionales.

* Autor de los libros “La Descentralización Ficticia. Perú 1821-1998”, Lima: Centro de Investiga-ción de la Universidad del Pacífico, 1998; y “El Sueño Obcecado. La Descentralización Política enla América Andina”. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2001.

1 Este apartado recoge, con modificaciones, parte del artículo del autor titulado “Las medidasnecesarias para realizar el proceso de descentralización en el Perú”. En: Las Tareas de la TransiciónDemocrática, Serie: Democracia N° 1, Lima: Comisión Andina de Juristas, setiembre del 2001.

2 Ley Marco de Descentralización N° 26922, del 3 de febrero de 1998.

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Si bien la Ley Marco de Descentralización establece en su artículo 1° que: “con-tiene las normas que ordenan el proceso de descentralización del país, en cumpli-miento del Capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política, a fin de efectuarsu implementación gradual”; del análisis de la ley se concluye que ella no da inicioa un proceso de regionalización sino que restablece, para todos sus efectos, laorganización territorial departamental del país, sobre la cual se constituirá un nuevo–y aún no definido– proceso de regionalización.

Como consecuencia de este proceso llamado de departamentalización, se creaun Consejo Transitorio de Administración Regional (CTAR) en cada uno de losdepartamentos del país, como organismo público descentralizado del Ministerio dela Presidencia y vigente hasta la constitución de las Regiones. Se crean así CTARs,según su Reglamento de Organización y Funciones3 , en los siguientes departamen-tos: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Loreto, Madre deDios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes y Ucayali. Pos-teriormente, a través de la Ley N° 27271, del 29 de mayo de 2000, se crea elConsejo Transitorio de Administración Regional del Departamento de Lima (CTAR-LIMA); y con la Ley N° 27272, del 29 de mayo de 2000, se crea el Consejo Tran-sitorio de Administración Regional del Callao (CTAR- CALLAO).

Por este contenido material, la Ley N° 26922 ha sido considerada inconstitucio-nal en varios de sus preceptos por la Comisión de Estudio y Revisión de la Legisla-ción Emitida desde el 5 de abril de 19924 .

Con relación al Poder Ejecutivo, desde 1992, como resultado de la actuación delDecreto Ley N° 25418 o Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruc-ción Nacional5 –expresión legislativa del autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992–se produjo una nueva y profunda reestructuración del Poder Ejecutivo, que modifi-có toda la estructura definida por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo de 19906 y elconjunto de Leyes Orgánicas de Ministerios dictadas durante el gobierno anterior(1985-1990), todas las cuales transferían competencias a los gobiernos regionales,como parte del proceso de regionalización dispuesto por la Constitución Política de19797 .

3 Artículo 5° del Decreto Supremo N° 010-98-PRES, del 1 de agosto de 1998.4 Comisión creada mediante Resolución Suprema N° 281-2000-JUS del 4 de diciembre del 2000.5 Decreto Ley del 5 de abril de 1992.6 Decreto Legislativo N° 560, del 28 de marzo de 1990.7 Todos los Decretos Leyes dictados en esta materia luego del 5 de abril de 1992 y que reestructuraron

el Poder Ejecutivo fueron los siguientes: a) Decreto Ley Nº 26112 o Ley Orgánica del Ministeriode Relaciones Exteriores; b) Decreto Ley Nº 25993 o Ley Orgánica del sector Justicia; c) DecretoLey Nº 25762 o Ley Orgánica del Ministerio de Educación; d) Decreto Ley Nº 25927 o LeyOrgánica del Ministerio de Trabajo y Promoción Social; e) Decreto Ley Nº 25902 o Ley Orgánicadel Ministerio de Agricultura; f) Decreto Ley Nº 25902 o Ley Orgánica del Sector Energía y Minas;g) Decreto Ley Nº 25491 o Ley de Fusión de los Ministerios de Vivienda, Construcción, Transpor-tes y Comunicaciones; h) Decreto Ley Nº 25862 o Ley Orgánica del Sector Transportes, Comuni-


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A diferencia de la Ley del Poder Ejecutivo de 1990, la nueva Ley Orgánica delMinisterio de la Presidencia –el Decreto Ley Nº 255568 – otorgó importantes fun-ciones a este Ministerio e hizo depender de él a un número significativo de empre-sas, instituciones y organismos públicos descentralizados. La finalidad del Ministe-rio de la Presidencia es la atención de las necesidades de la población a través deldesarrollo de obras de infraestructura básica y de programas sociales. Para ello, elMinisterio formula, evalúa y supervisa las políticas nacionales cuya ejecución esté acargo de las empresas, las instituciones y los organismos que lo conforman.

Las empresas, instituciones y organismos públicos descentralizados, dependientes–actualmente– del Ministerio de la Presidencia, son: el Banco de Materiales (BM); elInstituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud (INFES); el InstitutoNacional de Desarrollo (INADE); el Programa Nacional de Agua Potable y Alcanta-rillado (PRONAP); el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL);la Superintendencia de Bienes Nacionales (SBN); y el Fondo Nacional de Compen-sación y Desarrollo Social (FONCODES), que inicialmente dependía del Ministeriode la Presidencia y hoy depende directamente de la Presidencia de la República.

De otro lado, si bien la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal(COFOPRI) es un organismo público descentralizado adscrito al sector Transpor-tes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, sus miembros integrantes, según laley de creación de COFOPRI9 –en su artículo 2°– “reportarán directamente alPresidente de la República”.

La consecuencia más importante de la referida reestructuración del Poder Eje-cutivo fue el nuevo rol atribuido al Ministerio de la Presidencia, el cual produjo dosefectos muy importantes:

a) La separación entre las funciones normativas y las funciones de ejecución delgasto de inversión en todos los sectores del Poder Ejecutivo que han transferidoorganismos públicos que antes estaban bajo su dependencia; y

b) Una fuerte concentración en este Ministerio de casi la totalidad de los organis-mos públicos del gobierno nacional que financian o ejecutan inversión para laprovisión de servicios públicos.

caciones, Vivienda y Construcción; i) Decreto Ley Nº 25806 o Ley Orgánica del Ministerio dePesquería; j) Decreto Ley Nº 25831 o Ley Orgánica del Ministerio de Industria, Turismo, Integra-ción y Negociaciones Comerciales Internacionales; y k) Decreto Ley Nº 25556 o Ley Orgánica delMinisterio de la Presidencia.

8 Decreto Ley del 11 de junio de 1992.9 Decreto Legislativo N° 803, del 15 de marzo de 1996.

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1. El nivel intermedio

1.1. Los Consejos Transitorios de Administración Regional

La Ley Marco de Descentralización N° 26922, si bien mantiene los elementosdel CTAR –presentes en la legislación que deroga–, los estructura con mayor soli-dez y da así una identidad orgánica más consistente al Consejo Transitorio de Ad-ministración Regional.

Las características más importantes que establece La Ley Marco de Descentra-lización con relación a los CTARs son las siguientes: una clara dependencia delMinisterio de la Presidencia –el cual, con relación al CTAR, “aprueba las metas,estrategias y actividades” y “evalúa los resultados de su gestión”–; mínimas funcio-nes generales –tales como la realización de acciones en la programación sectorialregional de los programas nacionales de inversión, la gestión y monitoreo de estu-dios relativos al planeamiento físico, la realización de actividades en la promociónlocal y en la ejecución de inversiones privadas, la evaluación de solicitudes sobredemarcación territorial10, la vigilancia del cumplimiento de normas sobre medioambiente y recursos naturales, la supervisión de la prestación de servicios públicosy administrativos, el apoyo a los gobiernos locales y la dirección de actividades dedefensa no militar–; el Presidente Ejecutivo y el Secretario Técnico del CTAR sondesignados por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de la Presi-dencia; y cada CTAR constituye un pliego presupuestal dentro del Sector del Minis-terio de la Presidencia.

Todas las características señaladas de los Consejos Transitorios de Administra-ción Regional muestran su neta dependencia del Poder Ejecutivo y los configurancomo instancias desconcentradas del gobierno nacional y no como gobiernos re-gionales. Esta distinción es fundamental, pues, en muchos casos, los ConsejosTransitorios de Administración Regional siguen siendo considerados o llamados –erróneamente– gobiernos regionales.

A su vez, los Consejos Transitorios de Administración Regional, como instan-cias desconcentradas del Poder Ejecutivo dependientes del Ministerio de la Presi-dencia, cuentan sólo con ingresos provenientes de las transferencias del gobiernonacional. Por la misma razón, tampoco tienen ingresos propios ni potestad tributaria.

10 El Decreto Supremo N° 109-2001-PCM, publicado el 24 de setiembre del año 2001, establece que,en tanto se constituyan las regiones, los Consejos Transitorios de Administración Regional –através de sus Gerencias Regionales de Planificación, Presupuesto y Desarrollo Institucional– eva-luarán las solicitudes de demarcación territorial a efectos de alcanzar los informes técnicos a laDirección General de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros. Asimis-mo, esta norma señala, en su artículo 3°, los criterios con los cuales se evaluarán las acciones dedemarcación territorial.


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1.2. Los Gobiernos Regionales

La brevedad y la ausencia que con relación a esta materia existen en el textoconstitucional, se explican porque inicialmente la mayoría del Congreso Constitu-yente decidió omitir toda referencia a los gobiernos regionales.

La Constitución Política remite a la ley o no trata cuestiones significativas conrelación a las regiones: no les reconoce expresamente potestad normativa ni inicia-tiva legislativa. Sin embargo, la misma Carta Política reconoce esta potestad, cuan-do señala que la acción de inconstitucionalidad procede también contra normasregionales de carácter general. El inciso 4) del artículo 200° de la Norma Funda-mental establece que: “Son garantías constitucionales: (...) 4. La acción deinconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravenganla Constitución en la forma o en el fondo”.

De otro lado, cuando la Constitución Política enumera –en su artículo 203°– lostitulares con facultad para interponer la acción de inconstitucionalidad, en el casode los ciudadanos, omite referirse a las normas regionales, a pesar que hace unareferencia expresa de las ordenanzas municipales.

La Constitución Política de 1993 tampoco señala expresamente las materias decompetencia regional, ni cuáles son sus bienes ni sus rentas propias, ni cómo seestructuran sus órganos, ni sus funciones. De esta manera, la determinación detodos estos contenidos se remite por completo a la ley.

Esta indeterminación también se extiende a las disposiciones que regulan lasrelaciones entre regiones y municipalidades y la materia presupuestal regional. Conrelación a las municipalidades, sólo establece que “las regiones apoyan a los gobier-nos locales” y que “no los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia”. Y,en materia presupuestal, que “rinden cuenta de la ejecución de su presupuesto a laContraloría General de la República”.

Esta brevedad y esta ausencia normativa constitucional en cuestiones tan im-portantes y la ambigüedad de la misma institución regional que reconoce, configu-ran un rol secundario y un reconocimiento más bien formal que real del nivel regio-nal como gobierno intermedio. Esta ambigüedad también se reconoce en la ausenciade una distinción entre entidad territorial autónoma y circunscripción territorial re-gionales, ya que la Constitución Política sólo se refiere al nivel intermedio como“región” en todos los casos.

En conclusión, la mayoría de elementos que diseñan el nivel intermedio –si bienindeterminados– configuran un ente territorial muy débil –y más próximo a unainstancia desconcentrada del Poder Ejecutivo– e incompatible con la elección direc-ta del Presidente de la región.

Por último, en materia financiera, la Constitución Política de 1993 establece quelas rentas de las regiones serán determinadas por la ley y la única referencia hechaa las regiones –aunque lo haga genéricamente como “las respectivas circunscrip-

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ciones”– es el reconocimiento del canon por la explotación de recursos naturales,en el artículo 77°. Mediante una modificación constitucional11, se reinstauró unconcepto más amplio de renta como aquel que regía anteriormente al texto consti-tucional original. El artículo 77° modificado de la actual Constitución Política esta-blece que: “Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, reci-bir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidas por elEstado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad decanon”.

El gobierno de transición ha promulgado la Ley de Canon, Ley N° 27506, el 9 dejulio del año 2001. Esta norma señala en su artículo 1° que “el canon es la partici-pación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales deltotal de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económicade los recursos naturales”, así como regula su distribución y utilización. Asimismo,reconoce un canon minero, un canon de los hidrocarburos, un canon hidroenergético,un canon pesquero y un canon forestal.

El actual gobierno –y como consecuencia del sismo del 23 de junio del año2001– dictó el Decreto de Urgencia N° 100-2001, publicado el 10 de agosto de2001, mediante el cual autoriza de manera excepcional y hasta el 31 de enero de2002 a las Municipalidades Provinciales y Distritales de los departamentos deArequipa, Moquegua y Tacna a utilizar para gastos corrientes, hasta el 100% de losrecursos percibidos por canon minero –artículo 2°–. Asimismo, se dispone que losmayores recursos destinados al gasto corriente serán utilizados en las accionesvinculadas directamente al enfrentamiento de la emergencia producida por el sismo– artículo 3°–.

2. Las Municipalidades

En el nivel de gobierno local, el proceso de recentralización estatal (1992-2000)afectó, principalmente, las materias de competencia locales, la potestad normativalocal y la tributación municipal.

La Ley Municipal vigente –Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 23853, enadelante LOM– reconoce, en su artículo 71° competencias mínimas a las munici-palidades distritales; en su artículo 11°, competencias adicionales para las munici-palidades provinciales; y un conjunto amplio de competencias generales y específi-cas a ambas clases de municipalidades, en los artículos 64°, 65°, 66°, 67°, 68° y69°. En estos últimos artículos, la LOM no distingue entre municipalidades provin-ciales y distritales, y, por tanto los atribuye a ambas clases de municipalidades. Estafalta de distinción entre los titulares de las materias de competencia promueve unayuxtaposición de funciones en el nivel local.

Asimismo, hay una notoria ausencia de criterios ordenadores y de rigurosidaden el tratamiento de los distintos regímenes de competencia y de funciones. Esta es

11 Ley N° 26472, del 9 de junio de 1995.


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una de las razones que explica porqué se presentan repetidamente situaciones deyuxtaposición entre los niveles de gobierno nacional y local, incluso en aquelloscasos en los cuales la misma legislación ha establecido ámbitos diferentes de com-petencia y de acción con relación a una misma materia. De otro lado, ha sidofrecuente que el gobierno nacional dicte disposiciones mediante las cuales invadeámbitos de competencia que la misma legislación atribuye al nivel de gobierno local.

Las materias de competencia establecidas tanto para municipalidades distritalescomo provinciales –en los artículos 64°, 65°, 66°, 67°, 68° y 69° de la LOM– sonlas siguientes: acondicionamiento territorial, vivienda, seguridad colectiva, pobla-ción, salud, saneamiento ambiental, defensa y promoción de los derechos del niñoy del adolescente, educación, cultura, conservación de monumentos, turismo, re-creación, deportes, abastecimiento y comercialización de productos, transportecolectivo, circulación y tránsito.

Existe una significativa ruptura entre lo dispuesto por la legislación y el ejercicioefectivo de las competencias y de las funciones de los gobiernos locales. Éstos noejercen muchas de sus funciones por su propia debilidad institucional, por susescasos recursos y por la maciza intervención del gobierno nacional en materias decompetencia que corresponden al nivel local, produciendo una yuxtaposición entreambos niveles –como ha sido el caso del transporte público– o una centralización –como ha sido el caso del saneamiento físico y legal de los asentamientos humanosmarginales–.

La intervención del gobierno nacional en el nivel local es muy fuerte en lasacciones de ejecución de inversión y de servicios, acciones en las cuales los gobier-nos locales participan de manera muy limitada. En las áreas de energía, salud yeducación, el ejercicio efectivo de todas las acciones corresponde casi exclusiva-mente al gobierno nacional. A pesar de este diagnóstico, los gobiernos locales man-tienen la provisión de determinados servicios públicos esencialmente locales y queafectan el entorno más próximo de sus respectivas comunidades tales como lalimpieza pública, la disposición de desechos sólidos y el comercio ambulatorio. Esteuniverso de servicios públicos esencialmente locales, sin embargo, ha tendido a lareducción, en tanto el gobierno nacional (1992-2000) continuó a dictar –de manerasostenida– normas que incidieron directamente en otras materias de competencialocales tales como la recreación y los mercados.

La LOM mantuvo el reconocimiento de la potestad normativa de los concejosmunicipales tanto legislativa como reglamentaria: los concejos municipales puedendictar ordenanzas, edictos y acuerdos; y los alcaldes, decretos y resoluciones.

La autonomía normativa reconocida a los concejos municipales por nuestroordenamiento jurídico cobró gran importancia a propósito de los continuos conflic-tos de competencia suscitados entre el gobierno metropolitano de la ciudad de Limay el gobierno nacional (1992-2000). Estos conflictos se manifestaron a través de lacolisión entre leyes, aprobadas por el Congreso y promulgadas por el Ejecutivo, yordenanzas municipales –normas con rango de ley según nuestro ordenamientojurídico– dictadas por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Al respecto, leyes

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dictadas por el Congreso y promulgadas por el Ejecutivo, en materias locales, trans-firieron competencias de las municipalidades provinciales hacia las municipalidadesdistritales, referidas a la administración del programa del vaso de leche –Ley N°26637–, a la administración de los parques –Ley N° 26664– y a la aprobación de lassolicitudes de habilitación urbana –Ley N° 26878–.

El artículo 4° de la Ley N° 26637 establece que en cada Concejo Distrital seconformará un comité de administración del Programa del vaso de leche aprobadomediante Resolución de Alcaldía, con acuerdo del Concejo Municipal; y que lasmunicipalidades provinciales, en los distritos capital de la provincia, y las municipa-lidades distritales, en su jurisdicción organizan y determinan los clubes de madres ocomités del vaso de leche que se encargarán de la atención del programa.

El artículo 2° de la Ley N° 26664 estableció que los parques que se encontraranbajo administración de las municipalidades y/o sus organismos descentralizados setransferían a las municipalidades distritales en cuya circunscripción territorial esta-ban ubicados con sus bienes, recursos y acervo documentario.

El artículo 3° –modificado por la Ley N° 27135– de la Ley N° 26878 establecióque corresponde a las municipalidades distritales en el ámbito de su respectivacircunscripción territorial, y a las municipalidades provinciales cuando se trate delárea del Cercado, conocer y aprobar las solicitudes de habilitación urbana que apartir de la vigencia de la norma, presenten las personas naturales o jurídicas, lasasociaciones de vivienda y pro-vivienda, y las cooperativas de vivienda o cualquierotra forma asociativa con fines de vivienda, incluyendo los casos de regularizaciónde habilitaciones pendientes o en trámite.

En materia financiera y presupuestal local, durante el actual gobierno y medianteel Decreto de Urgencia N° 100-2001 –publicado el 10 de agosto de 2001– se auto-rizó de manera excepcional y hasta el 31 de enero de 2002, a las MunicipalidadesProvinciales y Distritales ubicadas en las zonas afectadas por el sismo del 23 dejunio del año 2001, a utilizar hasta un máximo del 50% de los recursos del Fondo deCompensación Municipal para gastos corrientes –artículo 1°–. Asimismo, la LeyN° 27545, publicada el 30 de octubre del 2001, exceptúa, hasta por 30 días, delartículo 60° de la Ley N° 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, y prohíbe laaplicación de los empréstitos obtenidos al pago del incremento de las remuneracio-nes o a las dietas12.

Por último, se ha dictado la Ley N° 27555, publicada el 22 de noviembre de2001, mediante la cual se autoriza al Ministerio de Economía y Finanzas a reasignarlos recursos del Fondo de Compensación Municipal (FONCOMUN), del programadel Vaso de Leche y otros a los nuevos distritos creados o por crearse en el ámbitonacional.

12 Similar excepción fue dispuesta por el artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 097-2001, publicadoel 27 de julio del año 2001.


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2.1. Recuperación de materias de competencia locales reguladas o sustraídasal nivel de Gobierno Local por el Gobierno Nacional

a. Provisión y gestión del suelo

Durante el gobierno de transición (2000-2001), se dictaron un conjunto de dis-posiciones relacionadas con la acción de COFOPRI, por medio de las cuales se hainiciado un proceso de reasunción de materias de competencia por parte de losgobiernos locales.

Mediante el Decreto Supremo N° 005-2001-JUS se han creado las ComisionesProvinciales de Formalización de la Propiedad Informal, con responsabilidad, en surespectivo ámbito, en materia de formalización de la propiedad informal. Las fun-ciones de estas Comisiones –según el artículo 2° del referido Decreto– son “plani-ficar, organizar, coordinar y ejecutar a través de su Secretaría Técnica, en concor-dancia con los Planes de Desarrollo Urbano de cada localidad, el proceso deformalización de las posesiones informales hasta la inscripción de los títulos, uotros instrumentos en la oficina registral competente”; y “ corresponde al alcaldeprovincial, en el ámbito de su jurisdicción, otorgar los títulos de propiedad”.

El artículo 3° de la norma citada dispone la conformación de la ComisionesProvinciales de Formalización de la Propiedad Informal. Éstas se integran por re-presentantes de la Municipalidad Provincial, COFOPRI, la Superintendencia Nacio-nal de los Registros Públicos –SUNARP–, el Registro Predial Urbano –RPU– yotros miembros cuya participación se considere necesaria por la propia Comisión.Asimismo, la norma establece que COFOPRI, sus Oficinas de Jurisdicción Amplia-da o, en su caso, las unidades especializadas de las Municipalidades Provinciales,asumirán la Secretaría Técnica. COFOPRI también podrá delegar –mediante con-venio– sus funciones en favor de las Municipalidades Provinciales.

Cabe indicar que la COFOPRI continuará cumpliendo un rol importante, alreconocérsele en la norma citada –en su artículo 8°– la facultad de definir y super-visar permanentemente, en el ámbito nacional, los patrones de calidad que deberáncumplir los procesos de formalización de las posesiones urbanas informales. Asi-mismo, la COFOPRI emitirá las normas para los procedimientos administrativosque deberán seguirse para los fines expuestos y brindará asistencia técnica y legal alas Municipalidades Provinciales que lo soliciten13.

También se crearon dos comisiones: la Comisión Técnica Revisora de laNormatividad y Procedimientos de Saneamiento y Titulación de Posesiones Infor-males y la Comisión Técnica que se encargará de proponer los mecanismos quepermitan la integración del Registro Predial Urbano a la Superintendencia Nacionalde los Registros Públicos.

13 Al respecto, el Decreto Supremo N° 022-2001-JUS, publicado el 16 de julio del año 2001, precisóque la COFOPRI proporcionaría asistencia técnica a las Municipalidades Provinciales de los depar-tamentos de Arequipa, Moquegua y Tacna, así como a Parinacochas y a Páucar del Sara Sara deldepartamento de Ayacucho, todas ellas afectadas por el sismo del 23 de junio del año 2001.

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El Ministerio de Justicia del gobierno de transición publicó –como prepublicación–el 15 de julio del año 2001, tres proyectos de ley relacionados con el proceso deformalización de la propiedad informal: Proyecto de Ley de creación de la OficinaNacional de Formalización y Regularización de la Propiedad y Catastro Urbano,Proyecto de Ley de Procesos de Formalización, Regularización y Acceso a la Pro-piedad Formal y Proyecto de Ley del Sistema Nacional de Información Catastral.

Por último, el 19 de febrero del año 2001, se suscribió un Convenio de Coope-ración Interinstitucional y de Competencias entre la Municipalidad Metropolitana deLima y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción delgobierno de transición. Este Convenio tiene por objeto, entre otras acciones, lacoordinación de las políticas de vivienda y de desarrollo urbano; el impulso de larenovación urbana en las áreas deterioradas del Centro de Lima, Rímac, La Victoriay otros distritos; y la restitución de la primacía del concejo provincial en materia deplanificación del crecimiento de la ciudad y de habilitaciones urbanas.

b. Transporte público

El Convenio de Cooperación Interinstitucional y de Competencias entre la Muni-cipalidad Metropolitana de Lima y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,Vivienda y Construcción, del 19 de febrero del año 2001, tuvo –y tiene– por objeto,entre otras acciones, perfeccionar la regulación y la gestión del servicio público detransporte urbano y la infraestructura vial; ratificar el Consejo de Transporte deLima y Callao; realizar acciones relacionadas con las garitas de peaje14, el treneléctrico15, los proyectos periféricos vial norte16, red integrada de transporte ypuente; y reintroducir las revisiones técnicas de los vehículos.

Posteriormente, el 8 de mayo del año 2001, la Municipalidad Metropolitana deLima y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcciónsuscribieron dos convenios: uno relativo a la ubicación, edificación y funciona-miento de los terminales terrestres en el área urbana para el servicio de transporteinterprovincial de pasajeros, y en el cual se reconoce la competencia de la Munici-palidad Metropolitana de Lima en esta materia; y otro, en el cual se establece queesta misma Municipalidad Metropolitana se encargará de las revisiones técnicas devehículos.

14 El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, el 2 de abril del año2001, transfirió a la Municipalidad Metropolitana de Lima la administración de la garita de peajede la autopista “Ramiro Prialé”.

15 La administración de la Autoridad Autónoma del Proyecto Especial Sistema Eléctrico de Trans-porte Masivo de Lima y Callao (AATE) fue transferida a la Municipalidad Metropolitana de Limamediante Decreto de Urgencia N° 058-2001 del 1 de junio del año 2001.

16 El Proyecto Especial Periférico Vial Norte fue transferido a la Municipalidad Metropolitana deLima mediante Decreto Supremo N° 030-2001-MTC del 9 de julio del año 2001.


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2.2. Tributación municipal

El Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal, derogó el capítulosobre rentas municipales de la LOM y reguló la materia correspondiente. Sin em-bargo, conforme a la Carta Política vigente, las materias relativas a las leyes orgáni-cas no pueden delegarse, son materias indelegables.

Para la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación Emitida desde el 5 deabril de 1992, “la potestad tributaria de los gobiernos municipales es originaria. Lees asignada por la Constitución y, en esa medida, sólo puede ser regulada por laLey Orgánica de Municipalidades. Lo contrario podría representar una grave afec-tación de la autonomía municipal”.

Por último, y muy en síntesis, los gobiernos locales tienen una limitada autono-mía financiera: no tienen ninguna autonomía con relación a los impuestos munici-pales; tienen una mayor, aunque relativa, autonomía respecto de las contribucionesy de las tasas, y una mínima autonomía con relación al Fondo de CompensaciónMunicipal.

3. Nuevos organismos y órganos en la estructura estatal

3.1. Organismo para la reconstrucción y desarrollo del sur (ORDESUR)

Mediante el Decreto de Urgencia N° 101-2001, publicado el 22 de agosto del2001, se crea ORDESUR en el sector Ministerio de la Presidencia. La citada normareconoce a este organismo autonomía económica y financiera, técnica, funcional yadministrativa y establece como ámbito geográfico de su competencia a los depar-tamentos de Arequipa, Moquegua y Tacna y a las provincias de Parinacochas yPáucar del Sara Sara del departamento de Ayacucho, todos ellos afectados por elsismo ocurrido el 23 de junio de 2001. El Decreto de Urgencia N° 111-2001, publi-cado el 20 de setiembre del 2001, incluyó en el ámbito geográfico de competenciade ORDESUR a los departamentos de Puno y Apurímac17. Este último estableciótambién que por acuerdo de directorio, ORDESUR podía incorporar a su ámbitogeográfico de competencia a cualquier departamento de la zona sur del país quehubiera sido afectado por algún fenómeno natural y que requiriera de la ejecuciónurgente de obras de construcción, reconstrucción y rehabilitación.

Los fines de ORDESUR son: priorizar y ejecutar, en la zona declarada en emer-gencia, las obras públicas de construcción, reconstrucción y rehabilitación, princi-palmente, de infraestructura y servicios básicos para la población; identificar eimplementar los proyectos de inversión pública que promuevan el desarrollo inte-gral; evaluar y supervisar permanentemente el impacto económico y social de las

17 Estos departamentos fueron afectados por el sismo del 8 de agosto del 2001 y por las precipitacio-nes pluviales ocurridas el verano del 2001.

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obras ejecutadas; y promover las actividades productivas con competitividad de lazona sur, en especial las actividades intensivas en mano de obra.

Los recursos que la norma de creación prevé para ORDESUR son: las transferen-cias financieras provenientes del Ministerio de Economía y Finanzas, del Ministeriode Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y del Ministerio de laPresidencia; las transferencias financieras provenientes de los Consejos Transitoriosde Administración Regional; los recursos provenientes de donaciones y cooperacióntécnica de organismos nacionales e internacionales; los recursos ordinarios y prove-nientes de operaciones de endeudamiento externo e interno; y los recursos propios.

La estructura orgánica de ORDESUR está conformada por un directorio, unadirección ejecutiva y por comités consultivos. El Directorio tiene como funciónevaluar y establecer la política y acciones administrativas que garanticen la recupe-ración y desarrollo de la zona sur del país, y le compete aprobar el Plan Estratégico,el Presupuesto Operativo, la Memoria Anual y los proyectos de obras de inversiónpública para la rehabilitación, construcción y reconstrucción de dicha zona.

El Directorio de ORDESUR está conformado por el Ministro de la Presidencia osu representante, quien lo preside; el Ministro de Transportes, Comunicaciones,Vivienda y Construcción; el Ministro de Educación; el Ministro de Salud; el Minis-tro de Agricultura; el Ministro de Trabajo; el Ministro de Economía y Finanzas; losalcaldes provinciales de Arequipa, Moquegua, Ilo, Tacna, Apurímac y Puno; y elDirector Ejecutivo de ORDESUR.

Con relación a la presencia de los alcaldes provinciales, el Reglamento de Orga-nización y Funciones de ORDESUR establece que conforman el Directorio losalcaldes provinciales que representen a los departamentos de Arequipa, Moquegua,Tacna, Apurímac, Puno y Ayacucho.

El Director Ejecutivo formula y propone ante el Directorio el plan estratégico,los planes y presupuestos operativos, programas y la memoria anual de ORDESUR;contrata a los profesionales, personal técnico y administrativo que se requiera; eje-cuta las inversiones correspondientes a los proyectos de obras de inversión públicaaprobados por el Directorio; aprueba los expedientes técnicos y la convocatoria alos procesos de selección para la contratación de estudios y consultorías, ejecucióny supervisión de obras, y adquisición de bienes y servicios, así como celebra losrespectivos contratos; y designa a los miembros del comité especial encargado dela organización, conducción y ejecución de la integridad de cada proceso de selec-ción; e informa al Directorio sobre el cumplimiento de las metas proyectadas.

Los Comités Consultivos se instalarán en los departamentos de Arequipa,Moquegua, Tacna, Apurímac, Puno y Ayacucho, tienen como función realizar lasacciones de concertación entre la sociedad civil, los gobiernos locales, la iglesia ylas entidades públicas y privadas para proponer la ejecución de obras públicas y laatención de necesidades básicas, participación ciudadana y generación de empleoen las zonas de su jurisdicción.

Cada Comité Consultivo estará integrado por el Presidente Ejecutivo del ConsejoTransitorio de Administración Regional, el representante de la Iglesia Católica, el


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representante del Instituto Nacional de Defensa Civil, el representante de las fuerzasarmadas, el representante de los Colegios Profesionales y el representante de lasCámaras de Comercio.

Todas las principales características constitutivas de ORDESUR, lo definen comoun organismo dependiente del Poder Ejecutivo nacional. Si bien participan los alcal-des provinciales, representantes de los departamentos del sur afectados por gravesfenómenos naturales, conforma el Directorio de ORDESUR una mayoría de repre-sentantes del Poder Ejecutivo nacional.

3.2. Secretaría técnica para el proceso de descentralización del Ministerio dela Presidencia

Mediante Decreto Supremo N° 015-2001-PRES, publicado el 16 de agosto delaño 2001, se creó la Secretaría Técnica para el Proceso de Descentralización, comoórgano de apoyo del Despacho del Ministerio de la Presidencia.

La referida norma estableció como funciones de esta Secretaría, las siguientes:

• Proponer la organización y el calendario de los procesos de descentralización,con el objeto de cumplir las metas del Gobierno para fortalecer los gobiernoslocales, y la convocatoria a elecciones regionales en el año 2002;

• Elaborar sobre la base de las orientaciones del Ministerio de la Presidencia, loscriterios y normas para la restitución de competencias y rentas municipales y laestructura de Gobiernos Regionales autónomos;

• Coordinar las directivas descentralistas del Ministerio de la Presidencia con lasiniciativas y propuestas en esta materia de los miembros del Congreso, en espe-cial de los integrantes de la Comisión de Descentralización, y de la Comisión deGobiernos Locales;

• Apoyar a través del Ministerio de la Presidencia, y por encargo de éste las inicia-tivas y tareas de la Comisión Nacional de Descentralización;

• Recoger las iniciativas de las fuerzas políticas, económicas y sociales de lasdiferentes regiones, así como de los Alcaldes provinciales y principales actoresde la descentralización;

• Organizar y propiciar foros descentralizados y mesas de consulta para enrique-cer el proceso de descentralización, fomentar capacidades de gestión y determi-nar las prioridades de inversión y desarrollo en cada espacio departamental yregional de acuerdo a la normatividad vigente sobre la materia; y

• Coordinar con la cooperación internacional a fin de promover un apoyoinstitucional de consulta y participación de las iniciativas descentralistas con losactores directos e indirectos del proceso de descentralización.

Esta Secretaría Técnica es únicamente un órgano de apoyo del despacho delMinisterio de la Presidencia. No obstante ello, tiene un conjunto de funciones quedeberían corresponder, más bien, a la Secretaría Técnica de un Consejo Nacional

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de Descentralización o, en general, del organismo estatal responsable de dirigir elproceso de descentralización.

3.3. Comisión Nacional de Descentralización

Mediante el Decreto Supremo N° 107-2001-PCM, publicado el 21 de setiembredel año 2001, se constituye la Comisión Nacional de Descentralización como ins-tancia consultiva del proceso de descentralización.

Esta norma establece como funciones de la Comisión Nacional de Descentrali-zación las siguientes:

• Proponer una visión estratégica de la descentralización del país para el medianoy largo plazo, así como, los dispositivos legales que sean pertinentes;

• Propiciar la participación de todas las Municipalidades provinciales y distritalesdel país y de la sociedad civil, en el actual proceso de descentralización y reco-ger sus iniciativas;

• Recomendar medidas destinadas al proceso de fortalecimiento de los gobiernoslocales y a facilitar una pronta transferencia de los programas del Ministerio dela Presidencia y de otros sectores del gobierno central hacia los gobiernos regio-nales y locales; y

• Aquellas que sean encargadas por el gobierno.

El Decreto Supremo también dispone que la Secretaría Técnica para la Descen-tralización del Ministerio de la Presidencia apoyará las tareas referidas a la transfe-rencia de los programas de dicho ministerio y otros sectores del gobierno centralhacia los gobiernos regionales. A esta Secretaría, sin embargo, debería correspon-der –y de manera protagónica– el diseño de la transferencia de los programas delMinisterio de la Presidencia hacia otros sectores del Ejecutivo nacional o haciaotros niveles de gobierno y, en general, el proceso de desactivación del Ministeriode la Presidencia.

La Comisión Nacional de Descentralización no tiene –por lo menos, explícita-mente– una propia secretaría técnica y será la Secretaría Técnica para la Descen-tralización del Ministerio de la Presidencia la que apoyará a la referida Comisión.

3.4. Desactivación del Ministerio de la Presidencia

El gobierno del Presidente Alejandro Toledo ha anunciado la anticipación de ladesactivación del Ministerio de la Presidencia. Inicialmente, se había proyectadodesactivar el referido Ministerio, luego de un proceso gradual, en el mes de julio delaño 2003.

El Ejecutivo nacional ha anunciado, también, que luego de la desactivación delMinisterio de la Presidencia, se crearía el Ministerio de Vivienda y Construcción.


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II. PRESENTACIÓN GENERAL DE LAS PROPUESTAS PARLAMENTARIASEN MATERIA DE DESCENTRALIZACIÓN (2001)

En noviembre de 2001, el pleno del Congreso aprobó la agenda legislativa para elperíodo 2001-2002. Esta agenda legislativa señala al centralismo como uno de losproblemas a enfrentar y que en materia de descentralización, se aprobarán los Pro-yectos de Ley de Bases para la Regionalización, de Ley Orgánica de Municipalida-des, de Ley del Fondo de Compensación Regional, de Ley de Reasignación deRecursos de la privatización a la descentralización y de Ley Orgánica de Presupues-to Departamentalizado.

La referida decisión es coherente con la convocatoria a elecciones regionalespara noviembre del año 2002. Hacia el final de la segunda legislatura –que se iniciael 1 de marzo y concluye el 15 de junio del año 2002– los proyectos de ley citadosdeberán ser normas aprobadas por el Congreso de la República.

A continuación se presenta, sintéticamente, el contenido de los proyectos de leyconsiderados más relevantes, especialmente, para el proceso de conformación deun nivel intermedio de gobierno y que se encuentran en las Comisiones de Descen-tralización y Regionalización y de Gobiernos Locales del Congreso de la República.

1. Propuestas de Unidad Nacional

1.1. Proyecto de Ley N° 0189, presentado por Tito Chocano Olivera el 1 deagosto de 2001

Este es un Proyecto de Ley de Descentralización que presenta en sus dos prime-ros capítulos, de manera muy general, el contenido, el ámbito y los objetivos de laley; y definiciones sobre el Estado y sus competencias, sobre el Poder Ejecutivo yel Poder Legislativo.

Establece que las regiones se constituyen “en primera instancia sobre la base delos departamentos del Perú” –artículo 8°–, que el Presidente y el Vicepresidenteregionales sean elegidos en lista única, que exista una asamblea regional con funcio-nes legislativas y fiscalizadoras. Asimismo, el Proyecto de Ley reconoce un Fondode Compensación Regional y un Fondo Regional de Desarrollo de Fronteras.

Con respecto de los gobiernos locales, las disposiciones del Proyecto son gene-rales y remiten a la leyes de la materia.

El mismo Congresista ha presentado también el Proyecto N° 0190, Proyecto deLey Orgánica de Regiones, en el cual recoge los contenidos del Proyecto antescitado y agrega una regulación sobre emolumentos, las causales de vacancia, ladeclaratoria de vacancia, las causales de suspensión en el cargo, entre otras mate-rias, de todos los órganos de gobierno.

Este último Proyecto reconoce en el Ejecutivo regional una Presidencia, unaVicepresidencia y gerencias, con un gerente general designado y nombrado por elPresidente.

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La asamblea regional estará integrada por nueve asambleístas y tendrá un Presi-dente y Vicepresidente. El Proyecto establece las funciones, impedimentos y res-ponsabilidades de los asambleístas; las sesiones, convocatorias, quórum y votacio-nes de la asamblea; las comisiones; y el régimen especial de los asambleístas.

El Proyecto de Ley reconoce un Fondo de Compensación Regional, crea unInstituto de Promoción Regional, considera la constitución de empresas regionalesy define las características de las regiones fronterizas.

1.2. Proyecto de Ley N° 1223, Proyecto de Ley Marco de Descentralizaciónpresentado el 7 de noviembre de 2001 por Unidad Nacional

Este proyecto establece que la descentralización se lleva a cabo a través degobiernos departamentales y gobiernos locales –artículo 3°–. En el nivel intermediose reconocen gobiernos departamentales y el Proyecto de Ley plantea que éstos se“asocien entre sí o con provincias de otros departamentos, sobre la base de intere-ses comunes, estableciendo mecanismos de cooperación e integración”. Estas aso-ciaciones –señala el Proyecto– podrán dar origen a regiones, las cuales tendrángobiernos regionales –artículo 3°–.

El referido Proyecto de Ley establece un conjunto de definiciones, entre ellas lasde departamento –“Unidad histórica, cultural y social, que hace operativo el desa-rrollo y organización del territorio, entre el nivel nacional y el ámbito local. Elgobierno departamental tiene autonomía política, económica y administrativa enlos asuntos de su competencia”– y de región –“es una asociación de departamentosentre sí, o con provincias de otros departamentos, sobre la base de intereses comu-nes, que se constituye de conformidad a lo establecido en la Constitución Políticadel Perú”–.

El Proyecto de Ley también explícita los objetivos de la descentralización –artículo 6°– y los procesos de la descentralización –artículo 5°–. Estos últimos sonlos siguientes: la transferencia efectiva y real de competencias y recursos del go-bierno central a los gobiernos departamentales y locales; el establecimiento de go-biernos departamentales, con Presidente y Vicepresidente elegidos y con un Conse-jo de Coordinación conformado por éstos y por los alcaldes provinciales; elfortalecimiento de los gobiernos locales; y la integración de departamentos en re-giones.

De otro lado, el Proyecto de Ley establece que la asignación de competenciasserá ordenada y eficiente –artículo 7°–, y que será gradual, tomando en cuenta lossiguientes criterios: evitar duplicidades o superposiciones aplicando el principio desubsidiariedad; considerar las aptitudes, capacidades legales y de gestión, la rela-ción costo-beneficio y la disponibilidad adecuada de información; y tomar en cuen-ta el desempeño y la capacidad en el ejercicio de las competencias a través de unmecanismo de evaluación de calidad autónomo –artículo 8°–.

Para el Proyecto de Ley, los gobiernos departamentales se constituyen en cadauno de los departamentos existentes, salvo el departamento de Lima. En este caso,


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la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao tendrán un régimenespecial –artículo 10°–.

Como se ha señalado, los órganos de gobierno departamental son el Consejo deCoordinación Departamental –constituido por el Presidente, el Vicepresidente y losalcaldes provinciales–, el Presidente y el Vicepresidente, y un Consejo ConsultivoDepartamental –capítulo II–.

En materia de recursos, el Proyecto de Ley establece como rentas de los gobier-nos departamentales: aquellas producidas por sus bienes, las establecidas por la Leyde Presupuesto y las asignadas por concepto de canon –artículo 18°–.

El concepto de región se amplía en el título correspondiente, señalándose que“ la región es la asociación de departamentos entre sí, o con provincias de otrosdepartamentos, sobre la base de intereses comunes, con el propósito de potenciarsus ventajas competitivas” –artículo 19°–.

Con relación a la constitución de las regiones, el Proyecto de Ley señala que elproceso de formación de las regiones se realiza de manera gradual y “busca forta-lecer el actual concepto de macroregión”. Asimismo, establece, primero, que elproceso “en su primera etapa carece de organización Política” (sic); segundo, la“posibilidad de conversión en gobierno regional se norma por lo dispuesto en elartículo 190° de la Constitución política del Estado a través de un referéndum y asolicitud de la población”; tercero, si un referéndum determinara la creación deuna región, el Poder Ejecutivo –en un plazo no menor a los 120 días– deberá propo-ner al Congreso la Ley de Creación de la Región; y cuarto, la elección de las auto-ridades regionales se realizará en un plazo no mayor de 120 días después de pro-mulgada la respectiva Ley de Creación.

Por último, el Proyecto de Ley N° 1223 considera un conjunto de disposicionesgenerales en materia de gobiernos locales: reconoce municipalidades provinciales,distritales y delegadas, así como aquellas que tendrán un régimen especial; definecomo órganos de gobierno local al concejo municipal y al alcalde; y remite a la LeyOrgánica de Municipalidades la determinación de las materias de competencia local–Títulos V y VI–. También reconoce como rentas municipales al producto de losimpuestos creados en su favor; las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y de-rechos de su competencia; los recursos asignados por el Fondo de CompensaciónMunicipal; las transferencias presupuestales y las asignadas por concepto de canon–artículo 29°–.

En materia local, el Congresista Tito Chocano Olivera de Unidad Nacional hapresentado, el 1 de agosto de 2001, el Proyecto de Ley N° 0191 o Proyecto de LeyOrgánica de Municipalidades.

2. Propuestas de Unión Parlamentaria Descentralista

El Proyecto de Ley N° 0061, presentado por la Unión Parlamentaria Descentralistael 27 de julio de 2001, establece una delimitación territorial transitoria de las regio-nes. El artículo 1° establece que “el ámbito territorial que corresponde a cada

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Departamento será considerado como Región, hasta por un lapso de cinco años,contados a partir de la fecha en que asuman funciones el Presidente y el Vicepresi-dente de la Región”.

El Proyecto de Ley establece que el Presidente y el Vicepresidente son elegidospor cinco años y que estos cargos son revocables; convoca a elecciones regiona-les; indica como distrito electoral regional al departamento; y regula la inscripciónde los candidatos y de las agrupaciones políticas regionales, y su registro. Tambiénse establece que las organizaciones políticas regionales podrán participar en elec-ciones municipales.

Por último, se dispone, de manera muy general, que las Regiones asumirán suautonomía y funciones a partir del 1 de enero del año 2003, fecha en la que asumi-rán sus cargos el Presidente y Vicepresidente regionales. Asimismo, señala que “apartir del 1 de enero del año 2002, las Direcciones Regionales y Subregionales sereincorporan a las regiones (sic) a las que pertenecían al 2 de febrero de 1998”.

3. Propuestas de Perú Posible

3.1. Proyecto de Ley N° 0460, Proyecto de Ley de Desarrollo Constitucionalpara la constitución de regiones por voluntad popular, presentado el 27de agosto de 2001 por Adolfo Latorre López

El citado proyecto establece que procede convocar a referéndum, por separadoy en lo posible en la misma fecha, en cada una de las regiones Grau, Amazonas, NorOriental del Marañón, Ucayali, InKa, La Libertad, Los Libertadores-Wari, AndrésAvelino Cáceres, Chavín, Arequipa, Moquegua-Tacna-Puno –José Carlos Mariátegui–y San Martín.

Asimismo, establece un procedimiento para lograr este proceso, incluyendo elpronunciamiento de las provincias y distritos contiguos que deseen incorporarse aotra región; que todas las regiones deberán estar constituidas y creadas a mástardar el 31 de diciembre del año 2002 –artículo 15º–; y que las leyes de creación delas regiones dispondrán también la convocatoria a elecciones regionales.

3.2. Proyecto de Ley N° 1222, Proyecto de Ley de creación de regiones, pre-sentado por Cruz Gerardo Saavedra Mesones

El proyecto dispone la constitución –a partir del 1 de enero del año 2002– deregiones en cada uno de los departamentos y en la Provincia Constitucional delCallao, y la creación de la región fronteriza San Ignacio-Jaén.

El mismo proyecto de Ley establece que “las poblaciones de cada departamen-to podrán solicitar la realización de un referéndum, para ratificar su propia región,ampliar o disminuir su espacio territorial, por la unión de una o más regiones, opor la integración o cambio de circunscripción de provincias y distritos contiguos”–primera disposición transitoria y complementaria– y que las regiones “creadas por


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la presente ley inician su funcionamiento el 1 de enero del 2003” –segunda dispo-sición transitoria y complementaria–.

4. Propuestas del Partido Aprista Peruano

4.1. Proyecto de Ley N° 0795, presentado el 26 de setiembre de 2001 porCongresistas del Partido Aprista Peruano

Este proyecto también es de constitución de gobiernos regionales y de convo-catoria a elecciones regionales, en el cual se plantea que “los gobiernos regionalesse organizan en el ámbito territorial de los actuales departamentos hasta que secreen las regiones” –artículo 3°–.

Este Proyecto de norma dispone que a partir del 1 de enero del año 2002 (sic) seconstituirán gobiernos regionales en todos los departamentos; que el gobierno re-gional de Lima se refiere al ámbito territorial de las provincias del departamento deLima, sin incluir la Capital de la República; y que ésta tendrá un régimen especial aligual que la Provincia Constitucional del Callao.

Asimismo, se convoca a elecciones regionales, en las cuales se elegirán un Pre-sidente y un Vicepresidente, así como “mínimo un representante por cada provincialos que constituyen la Asamblea Regional”; se dispone que el Jurado Nacional deElecciones establecerá los criterios para definir el número de miembros de cadauna de las asambleas; y que las “atribuciones, competencias y funciones del gobier-no y asamblea regional se establecen en la ley correspondiente” –artículo 6°–.

Este Proyecto dispone, también, que “para la creación de las regiones se re-quiere de una ley que establezca los procedimientos para la demarcación territorialdel espacio regional y de la ley de creación correspondiente” –primera disposicióntransitoria y complementaria–.

4.2. Proyecto N° 0848 del 28 de setiembre de 2001, Proyecto de Ley deRegionalización; Proyecto N° 0911 el 4 de octubre de 2001, Proyecto deLey de Bases de la Descentralización y Regionalización, presentado porCongresistas del Partido Aprista Peruano

El último Proyecto citado (N° 0911) establece que las regiones se constituyensobre la base de los departamentos así como la Provincia Constitucional del Callao–artículo 8°– y que la modificación del ámbito territorial de la región se efectúa víareferéndum –artículo 9°–.

Este Proyecto reconoce un Ejecutivo regional con Presidente, Vicepresidente,un Consejo Ejecutivo Regional y Secretarías Regionales; una Asamblea Regionalintegrada por representantes de las provincias que componen la región elegidos porsufragio directo. También se reconoce un Consejo Regional de Concertación, unConsejo Nacional de Presidentes Regionales y un Consejo de Coordinación Regio-nal.

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Por último, este Proyecto de Ley señala las etapas del proceso de descentra-lización: primera, elaboración de las leyes de desarrollo constitucional; segunda,difusión; tercera, referéndum para constituir regiones, difusión masiva de la normapara constituir una región y convocatoria y realización del proceso de referéndum;y cuarta, elaboración y aprobación de cada una de las Leyes Orgánicas de Creaciónde Regiones –primera disposición final y transitoria–.

4.3. Proyecto N° 0930 del 5 de octubre de 2001, presentado por Rosa MarinaLeón Flores

En el proyecto plantea la modificación de todo el capítulo XIV “De la Des-centralización, las Regiones y las Municipalidades” de la Carta Política de 1993.Esta misma Congresista de la Célula Parlamentaria Aprista ha presentado el Proyec-to de Ley N° 1175 o Proyecto de Ley Orgánica de Bases de la DescentralizaciónRegional y Municipal, el 31 de octubre del año 2001.

En materia local, el Congresista Luis Alva Castro del Partido Aprista Peruanoha presentado, el 23 de agosto de 2001, el Proyecto de Ley N° 0430 ó Proyecto deLey Orgánica de Municipalidades.

5. Propuestas multipartidarias

El Proyecto de Ley N° 0668 o Proyecto de Ley de creación de regiones yconvocatoria a elecciones regionales, presentado el 12 de setiembre de 2001, porCongresistas de diversas agrupaciones políticas, crea una región en cada uno de losactuales departamentos del país y en la Provincia Constitucional del Callao.

A través de este proyecto de norma se convoca a elecciones regionales parael segundo domingo del mes de octubre del año 2002, para elegir un Presidente yVicepresidente, señalándose que las elecciones regionales serán convocadas por elPresidente de la República con una anticipación no menor de 120 días naturales.

Este Proyecto de Ley también reconoce el referéndum regional para que laspoblaciones de cada departamento puedan ratificar su propia región o conformaruna nueva “integrada por dos o más departamentos colindantes o contiguos”.

6. Apreciación general

Al pie forzado determinado por la fecha predefinida de elecciones regionales seagrega otro plazo: el 15 de junio del año 2002, fecha de conclusión de la segundalegislatura 2001-2002. Para esta fecha –como ya se ha señalado–, los Proyectos deLey de Bases para la Regionalización, de Ley Orgánica de Municipalidades, de Leydel Fondo de Compensación Regional, de Ley de Reasignación de Recursos de laprivatización a la descentralización y de Ley Orgánica de PresupuestoDepartamentalizado deberán convertirse en leyes, siendo ello necesario para la rea-lización misma de las elecciones regionales de fines del año 2002.


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Un problema, sin embargo, que no aparece enfrentado directamente –por lomenos, explícitamente y con plazos– es el de la creación de las circunscripcionesregionales y el de la conformación de las regiones a través de los referendos queserán planteados por las poblaciones involucradas de distritos, provincias y depar-tamentos, antes de las elecciones regionales de fines del año 2002.

Para la constitución de un nivel intermedio de gobierno se requiere la aprobaciónde una Ley de Bases de la Descentralización, una Ley de Regiones y las Leyes decreación de regiones. A su vez, el proceso de conformación de regiones deberáubicarse entre el período de aprobación de las dos primeras leyes citadas y las leyesde creación de regiones.

La mayoría de propuestas parte del departamento-región. Luego, corresponde-ría la ratificación de las poblaciones de su circunscripción regional a través de unreferéndum o el cambio de circunscripción regional promovido por provincias ydistritos –también– por medio de un referéndum. Por último, se trataría de la inte-gración de dos o más departamentos, incluyendo la constitución de macroregiones.Tal como están definidos los plazos, parecería ser que la integración de dos o másdepartamentos se podría plantear, sólo luego de las elecciones de fines del año2002, con las autoridades regionales electas.

Esta posibilidad de cumplir con los plazos, no considera, sin embargo, eldesarrollo de un proceso de reforma constitucional. Éste sería, especialmente, rele-vante para el caso del nivel intermedio de gobierno: la Carta Política de 1993 diseñauna instancia regional muy débil y no reconoce gobiernos departamentales.

III. DESCENTRALIZACIÓN Y DEFENSORÍA DEL PUEBLO

1. Organización desconcentrada en circunscripciones regionales

La Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo señala en su artículo 32° –demanera muy breve– que el “Defensor del Pueblo contará progresivamente con ofi-cinas en cada capital de departamento, las que estarán a cargo de un Adjunto;asimismo, podrá establecer otras en los lugares que estime necesario”. Según lamisma Ley Orgánica –artículo 7°–, el Defensor del Pueblo está auxiliado por Ad-juntos que lo representarán en el ejercicio de las funciones y atribuciones.

En la organización de la Defensoría del Pueblo, el Defensor del Pueblo delegasus funciones en otros órganos de la institución –para el caso, los adjuntos– los quedependen jerárquicamente de él. Por ello, la estructura de la institución esdesconcentrada, pues todas las materias de competencia y funciones de los órga-nos inferiores en la estructura orgánica presente en el ámbito nacional derivan di-rectamente de una delegación del Defensor del Pueblo, siendo los adjuntos repre-sentantes de este último.

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El actual Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la Defensoría delPueblo18, atendiendo la constitución de un nivel de gobierno regional, ha establecidocomo órganos desconcentrados Oficinas Regionales, conducidas por Representan-tes del Defensor del Pueblo que dependen directamente del Primer Adjunto al De-fensor del Pueblo.

El ámbito geográfico de competencia de estas Oficinas Regionales y su organi-zación se establecerá mediante Resolución o Directiva expresa del Defensor delPueblo. Al respecto, se aprobó la Directiva N° 03-99/DP sobre “Despliegue Terri-torial y Relaciones entre las Representaciones Defensoriales con las DefensoríasEspecializadas, las Adjuntías, Programas y Proyectos Especiales”.

Esta Directiva establece el ámbito geográfico de las RepresentacionesDefensoriales –hoy Oficinas Regionales– con sede en las ciudades de Arequipa,Ayacucho, Callao19, Cusco, Huancayo, Iquitos, Piura y Trujillo.

En materia de despliegue territorial, la Directiva citada señala que las Repre-sentaciones Defensoriales “desarrollarán diversas estrategias a fin de brindar unaadecuada atención a la población comprendida en el área geográfica de su compe-tencia, tales como oficinas descentralizadas20 , módulos de atención21 y equipositinerantes22” –inciso 1 del artículo IV–.

Las Oficinas Descentralizadas se encuentran ubicadas en las ciudades deCajamarca, Huancavelica, Huanuco, Jaén, Puerto Maldonado y Satipo; los Módulosde Atención se ubican en Tumbes, Tacna, Andahuaylas, Huanta, Comas, Indepen-dencia, San Martín de Porres, Juliaca, Jauja, Concepción, Chupaca, Chimbote yChepen; y los Equipos Itinerantes corresponden a Iquitos, Lima –Cono Este y Sur–,Tumbes, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancayo y La Libertad.

2. La importancia de la supervisión de los Gobiernos Locales en la acción dela Defensoría del Pueblo

La supervisión de la acción de los gobiernos locales es realizada por la Defensoríadel Pueblo, como parte de su función de supervisar el cumplimiento de los deberes dela administración estatal –artículo 162° de la Constitución Política del Estado–.

18 Resolución Defensorial N° 12-2001/DP del 5 de abril de 2001.19 Mediante la Resolución Defensorial N° 040-2001/DP del 15 de noviembre de 2001, se modifica la

denominación de la Oficina Regional del Callao por la de Oficina Regional de Lima y Callao.20 Se entiende por Oficinas Descentralizadas a aquellas que se instalan en capitales departamentales o

provinciales, dependen de una Representación Defensorial, están a cargo de un/a coordinador/adesignado/a por el/la Representante y cuentan con un equipo mínimo de dos a tres comisionados/as permanentes en el lugar.

21 Se entiende por Módulos de Atención a aquellos que se instalan en capitales provinciales o distritales,dependen de una Representación Defensorial, atienden de uno a cinco días por semana, están acargo de un/a comisionado/a y funcionan en convenio con instituciones sociales de la localidad.

22 Se entiende por Equipos Itinerantes aquellos que se desplazan periódicamente desde la sede de larepresentación de la cual dependen hacia las comunidades, poblados y distritos de las áreas ruralesque se encuentran bajo su competencia, comprendiendo a las ciudades intermedias que forman partede los circuitos. Están integrados por dos a cuatro comisionados/as


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La Defensoría del Pueblo ha reconocido y reconoce la importancia de las Muni-cipalidades en la promoción de los derechos ciudadanos, así como en los procesosde democratización del Estado y de desarrollo local; y ha encontrado interés en lasautoridades y funcionarios municipales para mejorar la prestación de los serviciospúblicos locales y su relación con la sociedad civil. De otro lado, la Defensoría delPueblo también ha encontrado organizaciones sociales locales interesadas en desa-rrollar acciones de concertación con sus autoridades y de vigilancia social de laactuación de las municipalidades.

Las municipalidades, especialmente las provinciales, están –casi en todos loscasos– entre las cinco instituciones más quejadas ante las Oficinas Regionales de laDefensoría del Pueblo. A continuación, se presentan las instituciones más quejadas,señalándose el porcentaje de las quejas, el porcentaje de aquellas declaradas infun-dadas y el grado de colaboración de las referidas instituciones23.

CUADRO 1OFICINA REGIONAL DE AREQUIPA

Instituciones % del total % infundados % colaboración

Sociedad Eléctrica del SurOeste de Arequipa 15% 29% 100%

Dirección Regional de Educaciónde Arequipa y USE 13% 50% 195%

Policía Nacional del Perú 12% 38% 100%

Municipalidad Provincial deArequipa 19% 81% 193%

Poder Judicial 15% 85% 185%

CUADRO 2OFICINA REGIONAL DE AYACUCHO


Dirección Regional de Educaciónde Ayacucho 12% 30% 80%


EPS Ayacucho 18% 22% 74%

Municipalidad Provincial deHuamanga 18% 20% 76%

Dirección Regional de Educaciónde Huancavelica 16% 20% 29%

23 Fuente: Defensoría del Pueblo del Perú, Cuarto Informe del Defensor del Pueblo al Congreso

JOHNNY ZAS FRIZ

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CUADRO 3OFICINA REGIONAL DEL CALLAO



Municipalidad Provincial delCallao 13% 13% 68%


SEDAPAL 11% 34% 93%

Municipalidad Distrital deSan Martín de Porres 19% 19% 31%

CUADRO 4OFICINA REGIONAL DEL CUSCO




Dirección Regional de Educacióndel Cusco 14% 47% 91%

Municipalidad Provincial del Cusco16% 51% 51%

Dirección Regional de Salud 16% 45% 90%

CUADRO 5OFICINA REGIONAL DE HUANCAYO


Ejército Peruano 15% 18% 87%

Dirección Regional de Educaciónde Junín 12% 35% 62%



Municipalidad Provincial deHuancayo 14% 20% 56%


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CUADRO 6OFICINA REGIONAL DE IQUITOS

Instituciones % del total % % infundados % colaboración

Dirección Regional deEducación de Loreto 25% 18% 70%


Electro Oriente 10% 18% 130%

Fuerzas Armadas 17% 14% 100%

EPS Loreto S.A. 16% 16% 89%


Municipalidad Provincial deMaynas 14% 29% 86%

CUADRO 7OFICINA REGIONAL DE PIURA



EPS Grau S.A. 10% 70% 97%


Dirección Regional deEducación de Piura 17% 81% 90%

Municipalidad Provincialde Piura 15% 25% 87%

CUADRO 8OFICINA REGIONAL DE TRUJILLO




SEDALIB 18% 22% 87%

Dirección Regional deEducación de Trujillo 18% 10% 96%

Municipalidad Provincialde Trujillo 17% 13% 81%

JOHNNY ZAS FRIZ

116

De la información expuesta, se concluye que la supervisión de los gobiernoslocales es una actividad relevante para la Defensoría del Pueblo. Por ello, ante elfuturo fortalecimiento de las municipalidades y la constitución de un nivel de go-bierno regional, se requiere consolidar esta acción de supervisión por parte de laDefensoría del Pueblo.

III. A MANERA DE CONCLUSIÓN

El diagnóstico presentado indica que el proceso de recentralización estatalocurrido durante el período 1992-2000 y sustentado en un universo significativo denormas –principalmente, con rango de ley–, si bien ha sido atenuado por las accio-nes del gobierno de transición (2000-2001), continúa.

Asimismo, el actual gobierno ha creado nuevos organismos y órganos en laactual estructura estatal, con el propósito de diseñar y dirigir un proceso de descen-tralización. Sin embargo, su acción aún es limitada.

De otra parte, en el Congreso de la República se han presentado diversosProyectos de Ley en materia de descentralización, regiones y municipalidades que–si bien, el debate recién está por iniciarse– aún sólo esbozan una propuesta inte-gral.

En general, se puede afirmar que todavía los actores del proceso, tanto en elEstado como en la sociedad, no han generado una propuesta descentralista relativa-mente homogénea ni consensual.

Por último, la Defensoría del Pueblo tiene una estructura organizativa y unaexperiencia institucional necesarias pero aún no suficientes para lograr, de maneraexhaustiva, la supervisión de administraciones de gobiernos subnacionales fortale-cidos, con mayores materias de competencia, funciones y recursos.


117

Los wawa wasi y el sistema de protección delos niños y niñas.

Una aproximación desde la Defensoría delPueblo de Piura

Eugenia Fernán-ZegarraRepresentante del Defensor del Pueblo en la Oficina Regional de Piura

I. INTRODUCCIÓN

El artículo 161° de la Constitución de 1993 señala que al Defensor del Pueblo lecorresponde la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de lapersona y de la comunidad, lo que abarca el importante tema de los derechos huma-nos y las garantías institucionales que a estos acompañan. Una de estas defensasque asumimos es la referente a los derechos de las niñas, los niños y los adolescen-tes que, por cierto, involucra a las diferentes garantías institucionales establecidaspor la ley para su protección.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño dispone en su artícu-lo 18° que los Estados Partes “velarán por la creación de instituciones, instalacio-nes y servicios para el cuidado de los niños y adoptarán todas las medidas apropia-das para que los niños, cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de losservicios e instalaciones de guarda de niños que reúnan las condiciones requeri-das” . Del mismo modo, el Código de los Niños y Adolescentes –en adelante CNA–en su artículo 8º señala que “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecery desarrollarse en el seno de su familia” y seguidamente agrega que “el niño y eladolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambientefamiliar adecuado y no podrán ser separados de su familia sino por circunstanciasespeciales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos” .

Resulta innegable entonces que al haberse previsto la existencia de institucionesque de alguna manera suplan el papel desempeñado por la familia, deban existir delmismo modo mecanismos de control o supervisión de estos centros, que de mane-ra permanente o transitoria se encargan de la guarda de los niños, niñas y adoles-centes, a fin de garantizar el cumplimiento de sus funciones de acuerdo a las nor-mas sobre la materia.

En este sentido, el presente artículo analiza el conjunto de normas, de rangointernacional y nacional, que protegen y defienden los derechos de las niñas, niñosy adolescentes así como las diferentes garantías institucionales encargadas de velarpor los derechos de éstos y de diseñar los sistemas de protección, y de esta maneraverificar si se da el cumplimiento de la legislación correspondiente.

EUGENIA FERNÁN ZEGARRA

118

Es preciso señalar que con esta iniciativa no se busca tener un estudio más de laproblemática de la niñez y adolescencia, sino que partiendo de este conocimiento,se pretende identificar algunos de los múltiples problemas que confronta este sec-tor, y plantear algunas alternativas que hagan viable una mejor política de protec-ción de la niñez y adolescencia en nuestro país.

II. MARCO LEGAL E INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS NI-ÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

1. Instrumentos y mecanismos internacionales de defensa de los derechosde las niñas, los niños y los adolescentes1

La preocupación por el reconocimiento de los derechos humanos se hace rele-vante luego de las dos guerras mundiales. Es a partir de los efectos nefastos deestas conflagraciones sobre la población civil, que se inicia un camino en materia dela legitimación de los derechos fundamentales de hombres, mujeres y niños. Dentrode este campo, el tema de derechos del niño ha constituido una especial preocupa-ción de la comunidad internacional, lo que se demuestra desde la Declaración deGinebra de 1924 sobre los Derechos del Niño.

1.1. Declaración de Ginebra.

La primera declaración sistemática fue compuesta por la pedagoga suiza EglantineJebb y el 26 de setiembre de 1924 la Asamblea de las Naciones la adoptó denomi-nándola “Declaración de Ginebra” como una respuesta de esperanza frente al holo-causto que significó la Primera Guerra Mundial.

La Declaración de Ginebra consta de 5 puntos, siendo ellos los siguientes:

• El niño debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera nor-mal, física y espiritualmente.

• El niño hambriento debe ser alimentado; el enfermo debe ser asistido; el retrasa-do debe ser estimulado; el extraviado debe ser conducido; el huérfano y el aban-donado deben ser recogidos y socorridos.

• El niño debe ser el primero en recibir socorro en las épocas de calamidad.• El niño debe ser dotado de medios con qué ganarse la vida y debe ser protegido

contra toda explotación.• El niño debe ser educado en el sentido de que sus mejores cualidades han de ser

puestas al servicio de sus hermanos.

1 CHUNGA, Fermín. “Derecho de Menores”. Lima: Grijley, 4ª Edición, 2000, pp.12-163.

LOS WAWA WASI Y EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS Y NIÑAS

119

1.2. Declaración de los Derechos Humanos

Esta Declaración considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienepor base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales einalienables de todos los miembros de la familia humana.

1.3. Declaración de los Derechos del Niño

Aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.En su preámbulo señala que “se proclama la presente Declaración de los Derechosdel Niño a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bieny en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncia e instaa los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones parti-culares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechosy luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadasprogresivamente”.

1.4. Declaración de Oportunidades del Niño

Esta declaración fue formulada en Washington en el año 1942 y señala que“ todos los niños deberán vivir en el seno de una familia cuyo nivel de vida seaadecuado y disfrute de una situación económica estable” y “ será también de laincumbencia del Estado preocuparse de que los niños desprovistos de hogar crezcanen un ambiente de familia adecuado”. Por otro lado, se indica que sólo cuando nosea posible cuidar a los niños en un ambiente familiar podrá colocársele en un asiloy que la indigencia de la madre no podrá ser motivo para separarla por completo desu hijo, y las instituciones de Beneficencia deberán proporcionarle un subsidio opensión mientras se resuelva su situación económica.

1.5. La Convención sobre los Derechos del Niño.

Fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea de las NacionesUnidas y es considerado el instrumento internacional más importante que en mate-ria de derechos humanos referentes al niño y el adolescente haya adoptado la comu-nidad internacional. La Convención conceptualiza la denominada doctrina integralde protección a la infancia, que tiene como fundamento el reconocimiento del niñoy adolescente como sujetos de derecho y se sustenta en principios básicos como eldel interés superior y la no discriminación de los menores de edad.

El Perú suscribió la Convención el 26 de enero de 1990 y fue aprobada medianteResolución Legislativa Nº 25278 el 3 de agosto del mismo año. Una vez incorporadala Convención en nuestro ordenamiento jurídico interno, de acuerdo a lo señaladoen el artículo 105° de la Constitución de 1979 entonces vigente, sus preceptosadquirieron el rango de norma constitucional. Ello motivó la modificación de nues-


120

tra legislación al plasmarse esta nueva concepción doctrinaria a favor de los niños,niñas y adolescentes, contribuyendo a erradicar la llamada doctrina de la situaciónirregular del menor que había prevalecido durante mucho tiempo2 .

La nueva doctrina concibe al niño y al adolescente como sujetos de derechos yya no como objetos de tutela. La capacidad jurídica es reconocida como efecto deesta nueva condición de sujetos activos de derechos. También se conceptualiza elprincipio del interés superior, novedosa institución jurídica que es pilar de la pro-tección integral y que se debe materializar con la consideración de la niña, el niño yel adolescente en todas las acciones relacionadas con la infancia3 .

Dos aspectos de distinta naturaleza constituyen los méritos centrales de la Con-vención. Por un lado, en lo que se refiere a su contenido, ofrece elementos precisospara todo cambio de carácter legislativo que pretenda considerar a la infancia-ado-lescencia como sujetos de derechos y nunca más como objeto de la compasión.Por otro lado, son fundamentales sus efectos en el plano de la sensibilización, nosólo de la opinión pública en general, sino también del movimiento social que empie-za a ocuparse ahora seriamente de la dimensión jurídico-institucional de la condi-ción de la infancia-adolescencia4 .

2. Legislación Nacional sobre los derechos del niño, niña y adolescente

En primer, la Constitución de 1993 señala en su artículo 2° inciso 1) que todapersona tiene derecho a la vida, a su integridad moral, psíquica y física y a su libredesarrollo y bienestar; además indica que el concebido es sujeto de derecho en todocuanto le favorece. Por otro lado, el artículo 4º indica que “La comunidad y elEstado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano ensituación de abandono. También protegen a la familia” y el artículo 6º estableceque “es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.(...). Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes”.

Como se puede apreciar, son pocos los artículos en la Constitución referidos alos derechos de las niñas, niños y adolescentes; habiéndose reservado esa materia ala legislación positiva.

Por otro lado, también forman parte del derecho nacional los tratados celebra-dos por el Estado, de acuerdo a lo señalado en el artículo 55° de la Constitución.Así, el Estado peruano ha suscrito y ratificado, entre otros: el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos y la Convención sobre los Derechos del Niño. Por tanto dichos instrumentosinternacionales forman parte del derecho nacional.

2 En efecto, el Código de Menores de 1962 adoptó la doctrina de la situación irregular.3 CHUNGA, Fermín. Op. Cit, pp. 196-198.4 GARCIA MENDEZ, Emilio. “Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: De la

situación irregular a la protección integral”. Santa Fe de Bogotá, 1994, pp 70-71.


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2.1. El Código de los Niños y Adolescentes

Aprobado mediante Ley Nº 27337, del 7 de agosto del 2000, forma parte tam-bién del derecho nacional. Merece destacarse el artículo IX del Título Preliminarque establece que “en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adop-te el Estado se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y el Adoles-cente y el respeto a sus derechos”. Así también el artículo 8º dispone que “El niñoy el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de sufamilia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho acrecer en un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no podrán serseparados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y conla exclusiva finalidad de protegerlos”.

Otro aporte del CNA es la definición de mecanismos institucionalizados de pre-vención y atención de la niña, el niño y adolescente. Dentro de este campo cabemencionar el Sistema Nacional de Atención Integral a cargo del Ministerio de Pro-moción de la Mujer y del Desarrollo Humano –PROMUDEH– (Ente Rector).

2.2. Convenio suscrito entre el Gobierno del Perú y el Fondo de las NacionesUnidas para la Infancia (UNICEF) sobre el Programa de CooperacionesPerú-UNICEF 2001-20055

El objetivo general de este Convenio es contribuir al desarrollo de políticas públi-cas equitativas e inclusivas que den cumplimiento y sostenibilidad a los derechos delas niñas, niños adolescentes y mujeres, con total respeto a la diversidad.

III. IMPORTANCIA DE LA DEFENSA Y MEJORAMIENTO DE LAS CON-DICIONES DE VIDA DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y LOS ADOLES-CENTES

No cabe duda que en el presente siglo nos encontramos frente al desafío de lainstauración no sólo de un nuevo derecho sino de una nueva cultura. Una nuevacultura y un nuevo derecho que ya no tratan solamente de la protección y vigilanciade los menores en “situación irregular”, de los abandonados y de los infractores,sino que se dirigen a todos los niños, niñas y adolescentes sin excepción alguna.Una nueva cultura, en la medida en que la concepción de la niña, el niño y adoles-cente con derechos cambia fundamentalmente en relación con el conjunto de lasociedad6 .

5 Suscrito el 10 de enero del 2001. Consta de IX capítulos y 5 disposiciones finales.6 MAURÁS, Marta. Directora Regional de UNICEF para América Latina y el Caribe. En: GARCIA

MENDEZ, Emilio. Op. Cit, p.12.


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En efecto, actualmente la vigencia de la doctrina de la protección integral de lasNaciones Unidas, involucra al universo total de la población infantil y de la adoles-cencia. Esta doctrina incluye todos los derechos para todos los niños, niñas y ado-lescentes. De tal manera pues, que esta situación, convierte a cada uno de ellos enun sujeto de derechos exigibles.

Un gran paso que conllevó a esta visión fue la materialización de la legislaciónnacional, al espíritu y al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sinembargo, ello debe ser complementado por un amplio y profundo reordenamientoinstitucional y además, por la introducción de mejoras efectivas en las formas deatención directa a la infancia, con especial énfasis en el aumento de la cantidad ycalidad de las políticas sociales básicas. Ello compromete a un esfuerzo que permitala capacitación integral de todos aquellos involucrados en la atención de dicho sec-tor. Por ello el objetivo prioritario de todos los esfuerzos que se realizan debe dirigir-se hacia la mejora integral de las condiciones de vida de la infancia-adolescencia,especialmente de sus sectores más vulnerables.

IV. GARANTÍAS INSTITUCIONALES DE ATENCIÓN INTEGRAL A LASNIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

1. Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano

El Decreto Legislativo Nº 866 del 29 de octubre de 1996, crea el Ministerio dePromoción de la Mujer y del Desarrollo Humano –PROMUDEH– con la misión depromover el desarrollo de la mujer y la familia, promover las actividades que favo-rezcan el desarrollo humano de la población y la atención prioritaria a los menoresen riesgo. Su Reglamento de Organización y Funciones, del 6 de noviembre de1998, establece como función de dicho Ministerio, entre otras, funcionar comoEnte Rector del Sistema Nacional de Atención Integral a las niñas, niños y Adoles-centes.

El Sistema Nacional de Atención Integral es definido en el CNA como el conjun-to de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan,supervisan, evalúan y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la pro-tección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes, bajo la direccióndel PROMUDEH. La finalidad de estas normas es garantizar el cumplimiento de losderechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos en la Convención sobre losDerechos del Niño y en el propio Código, mediante la existencia de políticas, pro-gramas y acciones públicas orientadas a la vigencia de sus derechos.

Entre las funciones asignadas al PROMUDEH como Ente Rector destacan entreotras7 :

7 Artículo 29º de la Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes.


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• Abrir investigaciones tutelares a las niñas, niños y adolescentes en situación deriesgo y aplicar las medidas correspondientes.

• Regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunalesque ejecutan programas y acciones dirigidos al niño y al adolescente, así comosupervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines dedicados a la niñez y laadolescencia.

Cabe resaltar que no obstante el CNA establece como función principal delPROMUDEH la de ser órgano supervisor, ello no ocurre en la realidad pues se pudoconstatar que no existe presencia a nivel de dicha entidad que se encargue de super-visar los diferentes centros encargados de la guarda de niñas, niños y adolescente,lo que constituye una grave deficiencia que requiere una solución inmediata8 .

Otra de las funciones es la de velar por el cumplimiento de las normas conteni-das en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en lalegislación nacional.

En lo que concierne a la niñez, el PROMUDEH cuenta con una Gerencia dePromoción de la Niñez y Adolescencia y dos Oficinas: la de Adopciones y lasDefensorías del Niño y el Adolescente.

2. Instituto Nacional de Bienestar Familiar

El Instituto Nacional de Bienestar Familiar –INABIF– tiene su antecedente inme-diato en el Instituto Nacional de Asistencia y Promoción del Menor y de la Familia–INAPROMEF–, que fue transferido mediante Decreto Legislativo N° 118 del 12de junio de 1981 al INABIF. En ese entonces el INABIF era un organismo públicodescentralizado del sector Justicia, encargado de planificar, proponer, dirigir, ejecu-tar y evaluar la política nacional de bienestar familiar.

Posteriormente, con fecha 12 de julio de 1996, se promulgó el Decreto Le-gislativo N° 830 que aprobó la Ley del Instituto Nacional de Bienestar Familiar,derogando en su primera disposición final el Decreto Legislativo N° 118.

El Decreto Legislativo Nº 830 establece en su artículo 1° que el INABIF es elorganismo público descentralizado del Ministerio de la Presidencia, con personería jurí-dica de derecho público interno, con autonomía económica, administrativa y financiera;encargado de planificar, proponer, dirigir, ejecutar y evaluar la política de bienestarfamiliar, orientada prioritariamente a los niños y adolescentes en riesgo, en armonía conlas disposiciones constitucionales, los fines del Estado y la política sectorial

Entre los objetivos más importantes del INABIF se pueden nombrar9 :

• Promover la protección de los niños y adolescentes en riesgo, propiciando lageneración y el mejoramiento de las condiciones que aseguren su desarrollointegral.

8 Ninguno de los centros visitados ha sido supervisado por el PROMUDEH.


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• Desarrollar sistemas adecuados de prevención, asistencia, protección, rehabili-tación y promoción del niño y adolescente para su realización como persona útila la sociedad.

• Desarrollar servicios institucionales que ofrezcan a los niños y adolescentes enriesgo las condiciones y posibilidad de su integración familiar y social.

En lo que respecta a las funciones del INABIF y su relación con los niños, niñasy adolescentes podemos mencionar10:

• Desarrollar, ejecutar, supervisar y evaluar los programas y servicios de preven-ción, asistencia, protección, rehabilitación y promoción relacionados con susobjetivos.

• Velar por la protección de los niños y adolescentes en abandono.

Con la creación del PROMUDEH, el INABIF pasa a formar parte de este Minis-terio como órgano público descentralizado que tiene como misión la atención deniños, adolescentes, mujeres y ancianos en situación de riesgo o abandono, a travésde la conducción de establecimientos y la administración de servicios a dichosgrupos.

Posteriormente se promulga la Ley N° 26918 –Ley de Creación del SistemaNacional para la Población en Riesgo (SPR)– el 23 de enero de 1998, con la finali-dad de dirigir las actividades del Estado y convocar a la comunidad en general parala promoción, atención y apoyo a niños, adolescentes, mujeres, jóvenes y ancianos,y en general toda persona en situación de riesgo y abandono o con problemassíquicos, sociales o corporales que menoscaben su desarrollo humano. En dichaley se señala al INABIF como órgano rector del SPR. Forman parte de este sistemalas Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social y las demásentidades del sector público cuyos fines primordiales sean el desarrollo de serviciosde promoción, atención y apoyo social.

De otra parte las Sociedades de Beneficencia Pública tienen como finalidad lapromoción, atención y apoyo a niños, adolescentes, jóvenes, mujeres, ancianos yen general toda persona en situación de riesgo, abandono o con problemas psíqui-cos, sociales o corporales que menoscaben su desarrollo humano. Les compete laconstrucción, habilitación, conservación y administración de albergues, centros deacogida, asilos, cementerios, locales funerarios y el desarrollo de cualquier proyec-to directamente vinculado a su finalidad11.

9 Artículo 4º de la Ley Nº 830, Ley del Instituto Nacional de Bienestar Familiar.10 Artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 830.11 Artículo 1º del Decreto Supremo Nº 008-98-PROMUDEH del 7 de agosto de 1998, que aprueba las

normas reglamentarias de Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social.


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3. Los Juzgados de Familia

Anteriormente se denominaron Juzgados del Niño y del Adolescente, sin embar-go mediante Resolución Administrativa Nº 025-CME-PJ se dispuso su conversiónen Juzgados de Familia desde el 1º de abril de 1996. La Ley Orgánica del PoderJudicial establecía que el Juez de Familia debía reunir requisitos especiales comoser casado(a) o viudo(a) y tener o haber tenido hijos12; sin embargo, ello mereciócríticas justificadas por lo que mediante Ley N° 26765, de fecha 8 de abril de 1997,se eliminó tal requisito.

Su objetivo es el de proteger al niño, niña y adolescente, no solamente al que estáinserto en las situaciones especiales como las denomina el Código, sino también alos que no lo están, coadyuvando en toda actividad de carácter preventivo.

La Ley Nº 27155 regula la competencia de los Juzgados y Fiscalías de Familia.Precisamente el artículo 1° de esta Ley modifica el artículo 53º del Texto UnicoOrdenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Respecto a su competencia13 el Juzgado de Familia interviene en tres áreas: lacivil, la tutelar y la penal. En materia tutelar sus funciones básicamente están refe-ridas a investigaciones tutelares y medidas de protección. Para muchos tratadistas,la razón de la existencia del Juzgado de Familia es la función tutelar que debe ejercera favor de los niños, niñas y adolescentes en general. Su objetivo, por ende, es laconsecuencia de la protección adecuada.

4. Fiscalías de Familia

Mediante Resolución Administrativa Nº 048-96-MP-FN se realizó la conversiónde las Fiscalías del Niño y Adolescente en Fiscalías de Familia. El Ministerio Públi-co tiene un papel primordial como defensor de los derechos y garantías de niños,niñas y adolescentes, y así también como titular de la acción en los casos que unadolescente infrinja la ley penal.

La Ley Nº 27155 incorpora artículos a la Ley Orgánica del Ministerio Público,estableciendo como atribuciones del Fiscal Provincial de Familia la de intervenir entodos los asuntos que establece el CNA y la ley que establece la política del Estadoy la sociedad frente a la violencia familiar.

Por otro lado, el artículo 138º del Código de Niños y Adolescentes señala que elFiscal tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y garantíasdel niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las accioneslegales pertinentes, sean judiciales o extrajudiciales.

Para que el Fiscal pueda cumplir su función, el Código le ha premunido de unaserie de atribuciones como son la instauración de los procesos ante el órgano juris-

12 Artículo 181º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.13 Artículo 33º del Código de Niños y Adolescentes.


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diccional, procesos extrajudiciales o administrativos, con el objeto de protegerlosde la arbitrariedad del Estado, de la sociedad y dado el caso de los miembros de supropia familia.

En cuanto a las acciones extrajudiciales, el Fiscal podrá promover procesosadministrativos a fin de que cesen los actos u omisiones que perjudican a los niños,niñas y adolescentes y se restituyan sus derechos. Para ello podrá dirigirse a cual-quier autoridad, organismo del Estado, instituciones públicas, organismos no gu-bernamentales, instituciones privadas y familias, con el objeto de obtener la infor-mación necesaria. Además, en ejercicio de sus funciones, el Fiscal tiene libre accesoa todo lugar donde se presuma la violación de los derechos de los niños, niñas yadolescente14.

Otra de las funciones que le compete al Fiscal según el artículo 144º delCNA, es la de inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organiza-ciones comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar aten-ción integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines.

Consideramos que esta función otorgada por el CNA es muy importante, pues lafunción del Fiscal de Familia no debe limitarse a la persecución del delito sinobásicamente a garantizar el cumplimiento de las funciones y los fines que les co-rresponde a las distintas instituciones encargadas de la protección y defensa de losderechos de las niñas, los niños y los adolescentes; sin embargo esto no se cumpleen la realidad pues los Fiscales de Familia no visitan, mucho menos inspeccionan,los diferentes centros destinados al cuidado de las niñas, niños y adolescentes –albergues, hogares, aldeas infantiles y wawa wasis–15.

V. DESCUBRIENDO EL SISTEMA DE GUARDA DE NIÑAS, NIÑOS YADOLESCENTES EN EL DEPARTAMENTO DE PIURA

Actualmente existen en el departamento de Piura las siguientes institucionesdependientes del Estado y encargadas del cuidado de niños, niñas y adolescentes:

– PROMUDEH: Tiene a cargo el Programa Nacional Wawa Wasi– INABIF: Tiene a cargo tres centros de Promoción Familiar ubicados en AA.HH

Micaela Bastidas, Chiclayito y Castilla. Asimismo tiene a cargo, conjuntamentecon la Municipalidad Provincial de Piura, el Hogar Churre Piurano.

– CTAR-Piura: A cargo de la Aldea Infantil San Miguel en Piura y la Aldea InfantilSeñor de la Exaltación en Huarmaca –Huancabamba–.

– Beneficencia-Poder Judicial: A cargo de la Casa Posada del Niño y Adolescentetrabajador.

14 Artículos 143º y 144º del Código de los Niños y Adolescentes.15 Ello lo pudimos corroborar en las visitas efectuadas a los diversos centros de guarda de niñas, niños

y adolescentes.


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– Gerencia Central de Operaciones del Poder Judicial: A cargo del Centro JuvenilMiguel Grau.

– Municipalidad de Piura-INABIF: A cargo del Hogar Churre Piurano.

Se supervisaron los diferentes centros de albergues, transitorios o permanentes,a cargo del PROMUDEH, INABIF, Beneficencia, CTAR-Piura, Poder Judicial yMunicipalidad, lo que se inició con una entrevista a las personas que dirigen dichoscentros, a fin de conocer las condiciones en que operan y la relación con la norma-tiva examinada anteriormente, sin embargo en el presente informe sólo se tratará enforma extensa la problemática de los wawa wasi en el departamento de Piura.

1. Antecedentes y regulación actual del Programa Nacional Wawa Wasi16

El nombre wawa wasi proviene de la voz quechua que significa “casa del niño”.Su historia en el Perú se remonta a los tiempos del incanato, cuyo sistema de ayudacomunitaria, de velar por el cuidado de los niños, permitía a las mujeres del imperiodesempeñarse en sus labores diarias, asignadas durante las épocas de cosecha,construcciones o la guerra. Todo ello en beneficio de sus comunidades y, por ende,en beneficio propio.

Si bien siempre ha existido esta actividad en el Perú de varias formas, fue resca-tada en 1993 por el INABIF con el nombre de wawa wasi, que marca el inicio de laformalización de este servicio de cuidado diurno de niños en edad pre-escolar.

Los wawa wasis son programas de atención integral al sector más vulnerable dela población, los niños y niñas de seis meses a tres años de edad, cuyas madres ypadres trabajan fuera de casa y cuentan con escasos recursos económicos; madresque pertenecen a los sectores populares, obreras, comerciantes, vendedoras ambu-lantes, empleadas domésticas, etc. Y a su vez genera puestos de trabajoautofinanciados y autosostenibles para las madres educadoras responsables de cadawawa wasi. Estas “madres cuidadoras” tienen bajo su responsabilidad a un grupode ocho niños como máximo entre seis meses y tres años de edad. El horario defuncionamiento es de lunes a viernes de 6.00 a.m. a 6.00 p.m, que coincide por logeneral con la jornada de trabajo de la madre natural. Se trata de un programa deayuda mutua.

La motivación de iniciar este Programa Nacional por parte del gobierno peruanofue quizás el alarmante informe de la UNICEF que en 1992 señaló que el Perú seencontraba ubicado entre los sesenta países más pobres del mundo y que la tasa demortalidad infantil era la tercera más alta de América Latina, después de Bolivia yHaití. Con estos precedentes, el gobierno peruano suscribió La Declaración Mun-dial sobre la Supervivencia, Protección y Desarrollo del Niño, comprometiéndose aelaborar un Plan Nacional de Acción por la Infancia de corto plazo (1992) y media-

16 Información obtenida del archivo periodístico de la Revista Caretas (Años 1993-2001).


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no plazo (1992-1995). Los objetivos de este plan ofrecían especial atención a mejo-rar la protección y el amparo, como meta prioritaria, de los menores en circunstan-cias especialmente difíciles o en abandono moral. Es así como el 20 de noviembrede 1992 mediante Decreto Supremo Nº 090-92-PCM se aprueba el Plan Nacionalde Acción por la Infancia.

De esta manera, el 13 de mayo de 1993 se crea el Proyecto de Hogares Educa-tivos Comunitarios –wawa wasi–, desarrollado por el Ministerio de Educación, conel financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la asistencia téc-nica de la UNICEF, en tanto que los alimentos serían donados por el ProgramaNacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA), Cáritas, la Unión Europea y el Pro-grama Mundial de Alimentos.

En un principio se crearon dos tipos de wawa wasi: los denominados hogareseducativos comunales desarrollados por el Ministerio de Educación; y los queestaban a cargo del INABIF –Ministerio de la Presidencia–. El Ministerio de Educa-ción, mediante las Unidades de Servicios Educativos y Regiones, se encargaba deorganizar el funcionamiento de los hogares educativos comunales y de equiparlos,así como de capacitar al personal en lo que respecta a salud, alimentación yestimulación.

En mayo de 1996 se transfieren los centros de atención que dependían del Mi-nisterio de la Presidencia (INABIF) al Ministerio de Educación, con el fin de mejo-rar la calidad de la enseñanza y evitar la duplicidad de funciones, puesto que ambosvenían administrando dichos centros. Por ello se transfirieron unos 300 centros acargo del INABIF al Ministerio de Educación, que administraba cerca de seis mil deestos albergues en distintos puntos del territorio nacional. Con ello dejaron de deno-minarse hogares educativos para convertirse en hogares comunitarios; a las madreseducadoras se les denominó “madres cuidadoras”; las coordinadoras docentes pa-saron a ser coordinadoras de campo y las animadoras se denominaron monitoras.Ya no se distribuirían por Unidades de Servicios Educativos (USE) sino por Sedes,ello debido a que el programa ya no pertenecía al Ministerio de Educación. En esafecha existían aproximadamente seis mil quinientos wawa wasi, siendo los niñas yniños favorecidos cuarenta mil. Con la creación del PROMUDEH, se le transfierenlas funciones de promoción y apoyo a los centros wawa wasi.

Con la dación del Decreto Supremo Nº 012-98-PROMUDEH se crea el Progra-ma Nacional Wawa Wasi –en adelante PNWW– como “el órgano técnico encarga-do de promover, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las acciones destinadas abrindar a las mujeres madres, priorizando las que se encuentran en extrema pobre-za, servicios de cuidado diurno para sus hijos. Asimismo desarrolla acciones depromoción y capacitación, con enfoque de género, en las comunidades donde seestablecen los servicios”17.

Posteriormente el gobierno peruano, con fecha 27 de enero de 1999, suscribeun contrato de préstamo con el BID por un monto de 46 millones de dólares, por tal

17 Artículo 21º del Decreto Supremo Nº 012-98-PROMUDEH.


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motivo el Decreto Supremo Nº 004-99-PROMUDEH, publicado el 20 de abril de1999, modifica el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio a fin deconformar la Dirección Nacional del Programa wawa wasi como una unidad admi-nistrativa y presupuestaria independiente dentro del Ministerio.

Con el crédito proporcionado por el BID se pone en marcha una nueva estrate-gia operativa del Programa que tiene como eje de acción los comedores populares,que pasan a ser los administradores de los nuevos wawa wasis, los cuales tendráncarácter comunal. La finalidad seguía siendo la misma: brindar atención integral aniños y niñas en situación de riesgo y propiciar la incorporación de sus madres enel mercado laboral. Sin embargo el nuevo componente sería la participación directade la comunidad, ya que con los fondos del crédito del BID el PROMUDEH cons-truiría nuevos wawa wasis y mensualmente depositaría en una cuenta corriente lasuma necesaria para que el comedor popular se haga cargo de la alimentación de losmenores .

A diferencia del modelo que se aplicó anteriormente, en esta nueva modalidadlos locales son conducidos por un comité de gestión, que administra los fondos quele transfiere el PROMUDEH. Este comité es elegido por la propia comunidad y estáformado por dos representantes del club de madres o del comedor popular de lazona, y una de la población beneficiaria, además los pobladores nombran una comi-sión de vigilancia que se encarga de supervisar el correcto manejo de los fondos porparte del comité de gestión. Con la transferencia de estos fondos dicho comité seencarga de pagar un sueldo mensual a las madres cuidadoras –entre S/. 80 y S/. 100soles–. Este comité además asume la responsabilidad de supervisar los lugares deacogida de los niños y de verificar si se cumple con las actividades destinadas apromover el bienestar integral de éstos.

Actualmente, se puede decir que coexisten dos tipos de wawa wasis18: el comu-nal, construido por el PROMUDEH para albergar a 25 niños en promedio; y elfamiliar19, que funciona en la casa de la madre cuidadora y que alberga a un máximode 8 niños. El programa brinda equipamiento y mobiliario básico para cada estable-

18 De acuerdo con el Texto Único de Procedimientos Administrativos del PROMUDEH, aprobadopor Decreto Supremo Nº 012-2001-PROMUDEH, los wawa wasis familiares o comunales debentener un ambiente seguro para uso de los niños; ventilación e iluminación adecuada; servicioshigiénicos, letrina o silo en buen estado de funcionamiento; y, servicio de agua, tanque de agua ocilindro.

19 Para ser “madre cuidadora” debe cumplirse lo siguiente: ser madre; no tener más de un hijo menorde tres años; tener primaria completa; tener mínimo 20 años de edad; gozar de buena salud; contarcon la aceptación de su familia; gozar de buena aceptación y respeto en la comunidad; y, poseercualidades personales: responsabilidad, buen humor, paciencia, amabilidad, sensibilidad para elcuidado de los niños, cuidado de su higiene personal.La selección de la “madre cuidadora” se inicia con la selección de la zona donde se va a abrir unwawa wasi. Se hace la difusión para que se inscriban las madres que quieran participar. Se evalúa a lapersona, a su familia y el ambiente que va a brindar para que los menores tengan las seguridadesrequeridas del caso.


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cimiento además de capacitar a madres cuidadoras en temas de nutrición yestimulación temprana.

Aparentemente, frente al modelo anterior, permite mantener la atención en lasniñas y niños sobre todo en zonas consideradas de extrema pobreza, lo que sedificultaba anteriormente.

Con la antigua estrategia los padres de familia debían aportar diariamente un solpor concepto del cuidado y atención de la madre cuidadora, y S/.0.50 por alimenta-ción, por lo que en zonas de extrema pobreza este modelo no pudo mantenersedebido a que eran pocos los que estaban en condiciones de cubrir esos costos,además las madres cuidadoras no permanecían en el puesto ya que no percibíanningún pago por sus servicios. A diferencia de ello ahora las “madres cuidadoras”perciben un estipendio de S/. 120 soles mensuales a cargo del Ministerio.

La nueva estrategia consiste pues en focalizar la atención en zonas de extremapobreza y trasladar la gestión de estos albergues infantiles a las organizacionessociales de base, como clubes de madres y comedores populares.

Esta nueva metodología de trabajo del PNWW del PROMUDEH apunta a trespropósitos: promover la participación de la familia y la comunidad organizada en laatención integral del niño; contribuir a la generación de condiciones favorables aldesarrollo integral de los niños de tres años y mejorar la calidad de vida de la mujergracias a que se le permite el acceso al empleo.

Con esta nueva metodología el PNWW transfiere recursos a las organizacionesde base; para recibir esos recursos las mencionadas organizaciones tienen que cons-tituirse en un comité de gestión que administre los recursos y la atención de losniños en su jurisdicción. El PNWW cuenta con la participación estratégica delPRONAA y el Ministerio de Salud –MINSA–. Mediante una serie de conveniosPRONAA surte alimentos. El MINSA, por intermedio del subprograma de creci-miento y desarrollo, apoya a las actividades destinadas a controlar el peso, talla, elcumplimiento de la vacunación.

Al 26 de julio del 2000 23,000 wawa wasi corresponden a gestión comunal y12,000 restantes a gestión directa .

2. Sede del Programa Nacional Wawa Wasi - Piura20

En Piura se instalaron los primeros ochenta wawa wasis el 20 de octubre de1994 en los asentamientos humanos de los sectores sur y oeste de Piura. Actual-mente funcionan 274 wawa wasis distribuidos en los distritos de: Castilla, Catacaos,La Arena, La Unión, Cura Mori, Bellavista, Tambogrande, Sullana, Paita y Viviate.Este programa beneficia a 2,184 niños de 6 meses a 3 años y cuenta con 274madres cuidadoras.

20 Información recogida de la entrevista realizada el día 22 de agosto del 2001 a la señora GiulianaNiño Galvez, Jefa del PNWW-Sede Piura, quien asumió la dirección del Programa en febrero del2001.


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El PNWW ha atravesado por una crisis en la ciudad de Piura que ha llevado a ladesactivación de cerca de sesenta de estos centros. Esto ha motivado que se re-fuerce este programa. Anteriormente no se exigían muchos requisitos en relación allocal de funcionamiento de los wawa wasis; hoy en día se tiene un mayor control,de la misma manera en cuanto a los requisitos de las madres cuidadoras, pues hastafebrero del 2001 existían madres analfabetas que tuvieron que salir y actualmentetodas son letradas.

En Piura existen dos tipos de wawa wasi:

• Wawa wasi comunalesConstruidos por el Programa, son de infraestructura moderna, el número deestos es siete. También hay locales que se han adaptado para que funcionen decuatro a cinco wawa wasis, de estos hay aproximadamente nueve. Se encuen-tra a cargo de los Comités de Gestión. El programa brinda desayuno, almuerzo,lonche, además de mobiliario

• Wawa wasi familiares.Es una experiencia inicial en la que el hogar funciona en casa de la madrecuidadora, quien recibe alimentos para una comida diaria y recibe el pago diariode los padres por el servicio que realiza. Esta modalidad es muy ardua, porquela madre cuidadora tiene que cocinar además de su tarea habitual. Hoy en díaaún existen cien niños atendidos bajo esta modalidad. La madre cuidadora recibeS/. 120 soles mensuales y almuerzo.

En ambos se busca enfatizar en el área afectiva y en lenguaje, que son las áreasmás débiles. Anteriormente la alimentación no era de buena calidad, ahora se refuerzael servicio alimentario y la calidad de madres cuidadoras.

2.1. Capacitación de las madres cuidadoras

a. Capacitación inicial

Se da énfasis en el vínculo afectivo que deben proporcionar a los niños y niñas;también se les capacita en salud, nutrición, estimulación temprana, cultura de crian-za, autoestima, manejo de conflictos, relaciones humanas. Esta capacitación está acargo del equipo multidisciplinario del programa –asistente social, dos nutricionistas,tres trabajadores sociales, cuatro profesores de educación inicial y una enfermera–.b. Capacitación Formativa

Planificado para el mes de octubre del año 2001, a cargo de equipo de Lima, sedará un enfoque bastante práctico para las madres cuidadoras.


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2.2. Comité de gestión

Es elegido en asamblea comunal y está conformado por cinco personas: presi-dente, secretario, tesorero y dos miembros de vigilancia –control y supervisión–.Actualmente en Piura existen 18 comités de gestión, que tienen a cargo 15 wawawasi cada uno.

Actualmente cada madre cuidadora tiene a cargo ocho niños, sin embargo laidea que se ha considerado aplicar es que cada wawa wasi tenga dos madrescuidadoras a cargo de 16 niños.

La supervisión de los distintos hogares comunitarios está a cargo del equipo yde los dos miembros de vigilancia que conforman el comité de gestión. Del mismomodo, cada coordinadora visita de diez a quince wawa wasis a la semana.

No se han detectado casos de niños con discapacidad pero sí con problemas deaprendizaje y un alto grado de desnutrición, en este último caso, según la jefa desede, se le distribuye una ración adicional al niño o niña.

VI. PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS 21

1. Se ha nota la carencia de un órgano que supervise en forma continua el desem-peño de las madres cuidadoras y el trato que brindan a los niños y niñas quetienen a su cargo, ello es fundamental pues los niños permanecen por largotiempo a su cuidado. Esta falta de control y vigilancia se pude advertir al com-probar que en lo que va del año aún no habían sido supervisados cada uno de los274 wawa wasis; y si tenemos en cuenta que cada coordinadora de wawa wasitiene a su cargo entre 15 y 20 de estos centros, resulta materialmente imposibleque se logre un adecuado control sobre los mismos.

2. La permanencia de los wawa wasis de gestión directa representan una modali-dad muy crítica pues a diferencia de los wawa wasi de gestión comunal, enestos centros son las mismas “madres cuidadoras” las que se encargan de pre-parar los alimentos de los niños, lo que conlleva a un riesgo para la integridad delos beneficiarios, pues el cuidado y atención de éstos se ve disminuido al nodedicarles la atención exclusiva que merecen por tener que cumplir otras tareas;ello a diferencia de los wawa wasi de gestión comunal, en los que la preparaciónde los alimentos recae en el comité de gestión y no en las madres cuidadoras.Además, no existe un control de calidad de los alimentos que se reparten en ambostipos de gestión. Actualmente cien niños son atendidos por esta modalidad.

3. Existencia de algunos wawa wasis que no cumplen con las condiciones estable-cidas en el D.S. Nº 012-2001- PROMUDEH (TUPA del PROMUDEH). De estamanera se han encontrado wawa wasis que no cuentan con servicios de luz,agua, desagüe o servicios higiénicos.

21 Según se pudo comprobar en las visitas de supervisión llevadas a cabo en dichos centros.


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4. De otro lado se advierte que actualmente se esta desnaturalizando la finalidad delPrograma Nacional wawa wasi, el cual surge precisamente como un servicio decuidado diurno para los hijos de las madres que trabajan, sin embargo actual-mente se ha convertido en un programa asistencialista, por el cual los padresque no trabajan dejan a sus hijos en estos centros, al cuidado de las madrescuidadoras, con la única finalidad que reciban alimentación.

5. Otro hecho criticable es la suma de S/. 120 soles que recibe mensualmentecomo pago cada “madre cuidadora” de los diferentes wawa wasi si tenemos encuenta que estas personas dedican más de 8 horas diarias al cuidado de losniños y las niñas, pues el horario oficial de cada wawa wasi es de 8.00 a.m. a6.00 p.m., el pago resulta realmente irrisorio lo cual no se condice con la laborque realizan. Resultaría conveniente, por ende, que dichas madres cuidadorasaccedan a un sueldo mínimo que las motive a efectuar su labor de maneraresponsable y eficaz; ello además permitiría al PROMUDEH tener un mayornivel de exigencia respecto a estas madres cuidadoras.

VII. REFLEXIONES FINALES

Se puede afirmar que los derechos de las niñas, niños y adolescentes se encuen-tran garantizados por los distintos instrumentos internacionales adoptados por elEstado, siendo el más importante la Convención sobre los Derechos del Niño, y enmateria nacional nuestro CNA. Sin embargo, su cumplimiento y observancia re-quieren una voluntad política que sea consecuente en la implementación, segui-miento y consecución de los objetivos que garanticen el cumplimiento de los dere-chos establecidos en dichos cuerpos normativos.

La consolidación del Programa Nacional Wawa Wasi instaurado hace siete añoscomo estrategia de lucha contra la pobreza, ha contribuido de cierta manera a me-jorar la calidad de vida de las niñas, niños y mujeres de escasos recursos, pero serequiere de observancia y supervisión de estos hogares en salvaguarda de la integri-dad de la población beneficiaria.

La implementación de políticas y programas orientados a las niñas, niños yadolescentes requiere un esfuerzo interinstitucional a nivel nacional, regional y lo-cal, coordinado y supervisado de manera efectiva por el PROMUDEH como enterector, debiendo recaer en dicho órgano la responsabilidad de la vigilancia del cum-plimiento, por parte de las diferentes entidades, de los derechos de los niños yadolescentes.

No obstante las diversas leyes e instituciones establecidas para la protección delos derechos de los niños, niñas y adolescentes, aún no se ha logrado generar unatarea permanente de protección de los derechos fundamentales de los niños y niñasque permanecen al cuidado de terceros y que dependen de ellos para su superviven-cia.

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LOS DESPLAZADOS POR VIOLENCIA POLÍTICA EN EL PERÚ

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Los desplazados por la violencia política en el Perú

Eliana RevollarRepresentante del Defensor del Pueblo en la Oficina Regional de Huancayo

I. INTRODUCCIÓN

El conflicto armado interno del Perú de las décadas del 80 y 90 ha sido una delas experiencias más crueles y dolorosas que ha vivido la sociedad peruana. Losdaños que la guerra nos ha heredado se pueden sintetizar en:

• Costos humanos con decenas de miles de muertes, miles de desaparecidos,ejecuciones extrajudiciales, torturas y otras violaciones a los derechos huma-nos.

• Pérdida masiva de las libertades y los derechos individuales y colectivos, políti-cos, económicos y culturales, cuya secuela ha generado miles de ciudadanosrequisitoriados inocentes por presuntos delitos de terrorismo y traición a la pa-tria, decenas de millares de los indocumentados o miles de humildes campesinosque perdieron el acceso al usufructo de parcelas que, para ellos, significó lapérdida de su espacio vital.

• Desplazamiento compulsivo de aproximadamente dos millones de pobladoresrurales, pues espacios de vida se convirtieron en escenarios de la guerra, y porello buscaron refugio en las ciudades, modificando radicalmente el paisaje tantorural como urbano –el campo empezó a despoblarse y acrecentaron los cinturo-nes periféricos en las ciudades–.

• Descapitalización de la producción, pérdida de gran parte del patrimonio tecno-lógico, disminución de la productividad y debilitamiento o destrucción de algu-nos circuitos comerciales –la subversión indujo y coaccionó la práctica de unaeconomía campesina autárquica para “aislar a las ciudades”, destruyó tambiéndiversas empresas rurales: cooperativas agrarias de producción, sociedades agrí-colas de interés social–.

• Destrucción de la infraestructura pública –fueron dinamitados puentes, carre-teras y maquinaria utilizada para la construcción, diversos locales públicos, al-macenes, torres de alta tensión, centros experimentales e imprentas universita-rias, entre otros–.

• Debilitamiento o destrucción de las instituciones sociales y estatales. Inicial-mente las autoridades y las fuerzas policiales se replegaron hacia los centrosurbanos, a lo que siguió una masiva renuncia de las autoridades rurales. Ladesintegración de las diversas formas de organización de la sociedad civil fuemás que elocuente; las federaciones campesinas se debilitaron con una consi-

ELIANA REVOLLAR

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guiente disminución de las capacidades contestatarias de los sindicatos y otrosgremios de diversos sectores; las autoridades comunales y los dirigentes fueronrelacionados o acusados de subversivos o de colaboradores de las Fuerzas Ar-madas. Lo anterior provocó la consecuente emergencia de nuevas modalidadesde organización entre los comuneros que no se desplazaron de sus zonas deorigen –es decir los resistentes– como las rondas campesinas y los comités deautodefensa civil.· Surgimiento y fortalecimiento de la autoridad militar, cuyos miembros se

convirtieron en rectores, árbitros, jueces y, en ocasiones, hasta verdugos en laszonas declaradas en estado de emergencia. Por otro lado, desde las altas esferas delgobierno se toleró, y en ocasiones se alentó la corrupción. La impunidad pudo seradvertida con alarmante frecuencia. En los ámbitos de la sociedad civil, empezó adesarrollarse la cultura de la desconfianza, del temor, la resignación y la apatía.

II. LA VIOLENCIA POLÍTICA EN EL PAÍS

La violencia política en el Perú ocasionó muertes, desapariciones forzadas, des-plazados y requisitoriados. El antropólogo José Coronel, estudioso de la violenciapolítica, nos brinda la siguiente estadística de víctimas:

CUADRO 1VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA POLÍTICA EN EL PERÚ (1980-1997) 1

Víctimas Números

Muertos 25,927

Desaparecidos 6,000

Desplazados 430,075

Población afectada 1’600,000

Requisitoriados 9,000

Los daños sociales se manifiestan, entre otras formas, en la desintegración denumerosas familias afectadas por la violencia política con alto número de menoreshuérfanos, que en mayoría se convierten en trabajadores y participan en el sustentodel hogar; la presencia numerosa de madres viudas y solteras con la asunción ines-perada de roles nuevos, donde la mujer asume responsabilidades de padre y madrepara afrontar la difícil tarea de la supervivencia de la familia; la proporción de mediomillón de menores con daños psicológicos; igualmente resulta doloroso constatar lacantidad de comunidades andinas arrasadas o devastadas en forma total.

1 CORONEL, José. “Balance del proceso de desplazamiento por violencia política en el Perú, 1980-1997”. Lima: SEPIA VII, Arariwa/ITDG/SOS FAIM/SEPIA, 1999.


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Los indicadores cuantitativos de estos daños son ilustrados con acertado criterio enel siguiente cuadro preparado por el Promudeh-PAR:

CUADRO 2VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA POLÍTICA EN EL PERÚ (1980-2000)

Víctimas Números

Huérfanos 40,000

Viudas 20,000

Comunidades arrasadas 435

Menores con estrés

post traumático 500,000

Fuente: PROMUDEH-PAR: “Desafíos en la construcción de la paz”.

Otro costo social ha sido el reclutamiento forzado de menores. Tanto Senderocomo las Rondas o Comité de Autodefensa han reclutado a niños de entre 13 y 17años de edad y los han hecho participar en actividades diversas de tipo militar,varias de las cuales implican el manejo de armas. Así, los obligaron a participar enacciones armadas y de inteligencia, cumplían tareas de informantes, de vigías, losintegraban como miembros de grupos de ataque y defensa. Ni a la subversión, ni alas Fuerzas Armadas, ni tampoco a los Ronderos, les interesaron los riesgos a los queestuvieron sometidos los niños, ni los efectos nocivos en su conducta y en su saludmental. Ignoraron los alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sellegó, como expone Elsi Bravo2 , a una situación éticamente insostenible porque sealimentaba a la internalización y al desarrollo de una cultura de la violencia.

En estas condiciones surge el proceso del desplazamiento compulsivo, por elcual las personas o colectivos se vieron forzadas a dejar su hogar, como resultadode los efectos de un conflicto armado y evitar las graves afectaciones directas a susderechos humanos, y huyeron de las situaciones de violencia generalizada por gru-pos que disputaban el control del poder estatal.

El proceso de desplazamiento se inició con las primeras acciones armadas deSendero Luminoso en el campo ayacuchano durante el año de 1980. La violenciageneró una reacción natural de temor entre los señalados como enemigos en el dis-curso senderista. Los representantes de la autoridad estatal: alcaldes, tenientes gober-nadores, jueces de paz, empleados de correos y telégrafos, directores de escuelas,policías. Igualmente, las autoridades comunales y los dirigentes gremiales de las po-blaciones rurales sufrieron amenazas y terminaron huyendo. La consecuencia fue el

2 BRAVO, Elsi. “Los niños ronderos: Estudio exploratorio sobre la participación de los niños en lasrondas de autodefensa en el departamento de Ayacucho en la etapa post-conflicto”. Ayacucho:Terre des Hommes, 2000.

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debilitamiento de la institucionalidad democrática en las zonas rurales.Bastaba un signo de “riqueza” como tener una tienda de expendio comercial,

una camioneta, o un local de acaparamiento de productos agrícolas, para ser califi-cados como parte del “poder local” y ser señalados por Sendero Luminoso y ate-morizados y amenazados por “explotadores”. Los maestros, los intelectuales, losartistas, las comunidades organizadas y los ciudadanos que adoptaban una posturacrítica se vieron atrapados entre dos fuegos. Por un lado, Sendero Luminoso inten-taba captarlos y al no lograr sus propósitos los identificó como sus enemigos, portanto, pasaron a ser blancos de sus ataques. Por otro lado, el Ejército los considerócomo “sospechosos” o como “pro-senderistas”.

Durante los primeros años de la lucha contrasubversiva matar a sesenta per-sonas para acertar con la eliminación de tres senderistas fue parte de la lógica delas Fuerzas Armadas, y de alguna manera expresaba la posición del oficialismo.Durante el período 1980-1990 tuvieron lugar las masacres de pueblos enteros,que adquirieron en la práctica ribetes de etnocidio y genocidio, tanto a manos delsenderismo como de las Fuerzas Armadas que lo combatían. En ambos casos setrataba de una lógica de ganar neutrales o eliminar “sospechosos” o “colaborado-res” mediante el terror. El ciudadano que no tenía nada que ver con el conflictofue sólo un instrumento de la guerra, no era un sujeto de derechos al que habíaque respetar y proteger.

El escenario configurado por Ayacucho, Huancavelica, Apurímac, Junín,Huánuco y Pasco fue el más afectado por la violencia. Las condiciones endémicasde pobreza, atraso, olvido y desatención por parte del Estado, la aún memoria fres-ca de la hegemonía de las relaciones serviles a la que eran sometidos los campesi-nos, el abuso y exacción perenne a que son sometidos los campesinos por parte delas autoridades, funcionarios y comerciantes, hicieron que en esta región se desa-rrolle con mayor intensidad la subversión. En consecuencia, este escenario fuetestigo de la más cruel y dolorosa guerra y cobró más víctimas con relación a otrosdepartamentos del país. En este espacio declarado en estado de emergencia, laFuerza Armada se constituyó en una institución omnipresente. Iguales característi-cas presentaba la subversión allí donde tuvo hegemonía absoluta en las llamadas“zonas liberadas”.

Entre 1980-1992, la Acciones de Violencia Política (AVP) en la región centralalcanzaron los siguientes indicadores:


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3 Huánuco presenta 351 acciones subversivas entre 1995 y 1999.4 Defensoría del Pueblo. “Las secuelas de la violencia política: Desaparecidos, ejecuciones, fosas con

restos humanos y Comisión de la Verdad”.

CUADRO 3ACCIONES DE VIOLENCIA POLÍTICA EN LA REGIÓN CENTRAL 3

Departamento AVP Porcentaje

Ayacucho 2,2g96 043%

Junín 1,810 034%

Huancavelica 1.860 016%

Pasco 1.333 106%

TOTAL 5,299 100%

Fuente: PROMUDEH-PAR: “Desafíos en la construcción de la paz”.

La mayor cantidad de acciones registradas en Ayacucho es explicada porque enese departamento Sendero Luminoso tuvo mayor desarrollo como partido político.Pero Junín adquirió tal grado de importancia porque, además de tener el inmensovalle del Mantaro en el cual se hallan cuatro provincias con importante cantidad depoblación, este departamento también tiene una significativa región de selva queestratégicamente resultaba importante controlar. Además, el control de Junín faci-litaría el avance de Sendero Luminoso hacia la capital y desde allí también podíandesplegarse hacia otros departamentos como Huánuco y Pasco. En cambioHuancavelica era un corredor obligado entre Ayacucho y Junín, y que tambiénpermite el acceso hacia la selva.

La crueldad de la guerra la podemos notar en el número de desaparecidos de losdepartamentos más afectados por la violencia política tal como lo demuestra elcuadro siguiente:

CUADRO 4DESAPARECIDOS POR DEPARTAMENTO4

Departamento Casos Porcentaje

Ayacucho 2,326 066%

Huánuco 2,462 013%

Apurímac 2,279 108%

Junín 2,246 107%

Huancavelica 2,215 106%

TOTAL 3,528 100%

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La Defensoría del Pueblo ha establecido que el 87.8% de los presuntos desapa-recidos pertenecen al sexo masculino, y el 12.2% corresponden a mujeres; el 68.8%de las víctimas oscilan entre 15 a 34 años de edad; la mayor parte de ellos fueroncampesinos (57.4%), seguido de trabajadores independientes, dependiente, comer-ciantes y artesanos (16.6%), y estudiantes escolares y universitarios (14.4%); el70% de los casos se localizaron en Ayacucho, Huancavelica y Apurímac; en sumayoría los agentes de detención fueron miembros de las fuerzas del orden, espe-cialmente el Ejército (60.4%) y la Policía Nacional (12.2%). Las modalidades de ladesaparición fueron mediante la incursión violenta en domicilio, detención en víapública, detención colectiva, detención por requisitorias, operaciones de control,detención individual-nominal y detención en ferias, paradas y desfiles cívico-milita-res.

La estadística de las ejecuciones extrajudiciales de los mismos departamentostambién ilustra la crueldad referida:

CUADRO 5EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES POR DEPARTAMENTO 5

Departamento Casos Porcentaje

Ayacucho 230 57%

Junín 62 15%

Huancavelica 59 14%

Huánuco 29 7%

Apurímac 28 7%

TOTAL 408 100%

Fueron víctimas de las ejecuciones los campesinos (61.9%), los estudiantes(13.8%), profesionales (12%), obreros (10%), otros (31%). En cambio, los agen-tes de la detención fueron el Ejército (51.7%), la Policía Nacional (2.4%), gruposparamilitares (12.4%), Ronderos y Fuerzas Armadas (11.3%), Fuerzas Combina-das (7.2%), Comités de Autodefensa (3.2%), Marina (1.6%) y Fuerza Área (0.2%).

III. EL DESPLAZAMIENTO FORZADO EN EL PAÍS

El desplazamiento no es sólo un problema de ubicación geográfica de la pobla-ción. Se trata de un proceso que tiene su origen en la pérdida de derechos y liberta-des individuales y colectivos, generada por la inseguridad y el riesgo para la vida de

5 Ibid.


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los pobladores en las zonas originales de residencia. La sociedad rural en su conjun-to, como lo muestran los diversos cuadros anteriores, fue la más afectada.

El desplazamiento hacia las ciudades alteró significativamente el paisaje de lasciudades como Huamanga, Huanta, Huancavelica, Abancay, Andahuaylas, Huancayo,Huánuco, Juliaca, Chalhuanca, Tingo María, Tarapoto, Pucallpa y, especialmente,Lima. El problema principal para estos desplazados fue su calificación laboral, queno se adecuaba a las exigencias urbanas, ubicándose especialmente en el campo delos servicios –trabajo doméstico, limpieza, mantenimiento, guardianía, jardinería–,el comercio o la construcción. Sin embargo, el nivel de desocupación en ellos esmuy alto. Se calcula que el 70% de esta población desplazada se halla en situaciónde extrema pobreza. La situación para los desplazados es tan difícil que, comoexpone Oswaldo Torres6 , inclusive los menores se convirtieron en trabajadoresrealizando actividades de venta de caramelos, frutas, lustrando zapatos, otros prac-tican la mendicidad y los más afortunados se emplean como domésticos, así tienenun techo y comida asegurada. En todo caso, esta población de menores no accede ala educación, al esparcimiento, al abrigo ni a la protección de la salud. Pero al mismotiempo, han emergido otros problemas sociales graves como el pandillaje y la delin-cuencia, se han acrecentado los niveles de abandono y violencia familiar, han aumen-tado los grados de alcoholismo y son alarmantes las estadísticas de los suicidios.

Es bueno tener presente también que hubo desplazamiento de lugares remotoshacia las comunidades madres o hacia las capitales de los distritos. Esta forma dedesplazamiento, en parte, dio lugar a que sus protagonistas se integraran masiva-mente a las estrategias de autodefensa armada. La guerra para ellos, la permanenciaen sus áreas productivas, en los territorios que estaban perdiendo, eran una cues-tión vital. Por consiguiente, la posibilidad de perder sus tierras, sus animales, sustradiciones y formas de vida, el peligro de dejar de tener control sobre sus áreasancestrales de sobrevivencia eran cuestiones inaceptables y generaron respuestasradicales. Esa fue la voluntad política que estuvo detrás de las armas que apuntaronen contra de los senderistas.

Igualmente, debemos considerar que hubo desplazamiento interurbano, que com-prometió principalmente a la clase dirigente de las ciudades más pequeñas y a losagentes económicos portadores y articuladores del mercado, que fueron obligadosa desplazarse por la inseguridad y la agresión de los grupos armados y las FuerzasArmadas. Están también los dirigentes políticos, gremiales y los líderes culturales.Muchos fueron asesinados, otros fueron obligados a migrar y tendieron a despla-zarse hacia ciudades mayores, hacia la capital o también hacia el extranjero.

Finalmente, hubo también poblaciones desplazadas hacia la ceja de selva. Mu-chos de ellos se ubicaron en zonas de actividades ilícitas como la producción ycomercialización de coca y de su procesamiento como droga. Además, debemos

6 TORRES, Oswaldo. “Menores trabajadores de los Andes Centrales”. Huancayo: CCJMA/GEMA/SCAF, 1999.

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7 CORONEL, José. Op. Cit.8 ORÉ CÁRDENAS, Edilberto. “Ayahuanco bajo la sombra de Sendero. Un testimonio de parte sobre

la violencia”. Huancayo: PAR, 2001. “Necesitamos pobladores en Pampa Coris con alta remune-ración de paz y amor”. En: Willanakuy, Año 2, Nº 1, Huancayo, 2001, pág. 4.

tener en consideración que hubo y aún persisten áreas donde la subversión y elnarcotráfico han coludido su accionar como en las cuencas del Huallaga y el Ene.

Las cantidades de desplazados por regiones pueden verse en el siguiente cuadro.

CUADRO 6DESPLAZADOS EN LAS ZONAS MÁS AFECTADAS DEL PERÚ7

Departamento-Región Número de desplazados

Ayacucho 156,575

Huancavelica 170,000

Apurímac 166,000

Sierra y selva central 115,000

Tingo María, Huánuco, Pucallpa 132,500

TOTAL 430,075

Los indicadores del cuadro anterior hablan del grado de violencia que vivió cadadepartamento. El desplazamiento como proceso siempre lleva a una fase definitoriacaracterizada por las opciones de retornar o insertarse. Los retornantes son losdesplazados que en tiempos de paz vuelven a sus lugares de origen porque la socie-dad nacional no logró integrarlos adecuadamente y su sobrevivencia era frágil. Encambio el retorno les daba posibilidad de reconstruir su economía, que sí garantiza-ba la producción y reproducción de las familias andinas. Según PROMUDEH-PAR,los retornantes fueron aproximadamente unas 300,000 personas.

Este proceso en ocasiones ha significado el inicio de la reconstrucción de co-munidades arrasadas por la violencia política. Pampa Coris –como testimonia EdilbertoOré8 – es una comunidad huantina que fue afectada con crueldad por la violencia.Inicialmente eran 600 familias, después del retorno sólo eran 80 familias, que re-chazaron al programa de control de natalidad –regalando alimentos se intentabaconvencer a las mujeres de las ligaduras de trompas para disminuir la tasa de nata-lidad–, porque aspiraban que su población creciera y primero estaba la necesidad derepoblar toda la comunidad, contar con más fuerza de trabajo para aprovecharmejor sus recursos, ser más numerosos para defenderse de las incursiones subver-sivas y aliviar las tareas de vigilancia y patrullaje para su seguridad.

Los insertados son los desplazados que, debido a la violencia política, tuvieronque salir de sus comunidades, y después de sortear miles de dificultades de diversaíndole –como el desconcierto de encontrarse en un medio ajeno, la privación de sus


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medios de subsistencia, el estigma social, lingüístico y cultural, el desconocimientode oficios citadinos, la construcción de referentes espaciales y temporales propiosde las urbes o la construcción de nuevas redes sociales– aprendieron a vivir en elmedio urbano. Así, empezaron a organizarse; aprendieron a gestionar el apoyo dediversos organismos estatales, religiosos y privados; empezaron a conocer dere-chos fundamentales como la igualdad y no discriminación por razón de raza o lasimplicaciones de la violencia familiar, que les sirven para hacerse respetar comopersonas; empezaron a participar en comedores populares; a realizar trabajos ma-nuales, muchos se integran a las labores de jardinería, comercio ambulatorio, seemplean en diversos oficios, y, aún cuando no tienen resuelto los problemas devivienda, de servicios básicos, el acceso a la educación para sus hijos, atenciónadecuada de salud, optaron por abandonar definitivamente sus lugares de origen yquedaron insertados en las ciudades, habitando especialmente las áreas urbano-marginales de las ciudades receptoras.

III. A TENCIÓN DEL ESTADO FRENTE AL PROBLEMA DEL DESPLAZA-MIENTO

El Programa de Apoyo al Repoblamiento y Desarrollo de Zonas de Emergencia(PAR) fue creado en octubre de 1993 como un organismo del Instituto Nacional deDesarrollo (INADE) del Ministerio de la Presidencia, hasta que en octubre de 1996fue creado el Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano(PROMUDEH), que convierte al PAR en un Organismo Público Descentralizadocuya misión es consolidar el proceso de repoblamiento en áreas afectadas por laviolencia terrorista, estableciendo las condiciones necesarias para el desarrollo hu-mano sostenible.

Durante el Gobierno de Alberto Fujimori, el PAR organizó a los desplazados enlas ciudades y promovió su retorno a sus lugares de origen. Como declaró su actualjefe, César Carmelino Herrera, “... los regresaban en despedidas con bandas demúsicos para que después de dos o tres meses regresaban a Lima para seguir dedi-cándose a sus actividades de comercio o a la mendicidad” 9 .

En efecto, la política anterior con los desplazados era organizarlos, ofrecer-les donativos de herramientas, algún ganado, semillas, abonos, calaminas, alimen-tos y hasta algún dinero para “recapitalizarlos”. La ilusión de retornar a sus lugaresde origen posibilitó a diversos desplazados acceder a los servicios brindados por elPAR, decidiendo retornar; pero algún tiempo después abandonaron el campo debi-do a múltiples razones que fueron debidamente advertidas y recomendadas por laDefensoría del Pueblo desde el año de 1997. Algunas de las razones fueron la faltade condiciones de seguridad en los lugares de retorno, deficiente forma de trans-

9 Primicia, Huancayo, 14 de agosto del 2001, pág. 8.

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porte y traslado de las personas que más de una vez generó un lamentable accidentede tránsito que cobró vidas humanas, falta de condiciones de reinserción adecuaday servicios públicos elementales: salud, educación, agricultura, etc. Inclusive losretornantes conocían cuándo se producirían visitas o inspecciones de las entidadescooperantes, entonces se trasladaban nuevamente a sus comunidades hasta que lasvisitas terminaran.

En realidad esta política no fue acertada y su relativo fracaso es conocido portodos. Estas personas son las que, aún en condiciones de grave marginalidad, opta-ron por la vida citadina, pero que sin embargo cuando pueden obtener ventajas nodudan en hacerlo. Adicionalmente, el problema social generado con aquellos quenunca abandonaron sus lugares de origen, por una suerte de supremacía del poderde quien hizo frente a la guerra “sin huir” frente a aquellos que luego de desplazarse encondiciones favorables regresaron, no se abordó oportunamente y por tanto lasconsecuencias de dichas divergencias han generado hondas brechas sociales difícilesde cerrar como consecuencia de una inadecuada política de reinserción comunal.

En contraste, los retornantes que por iniciativa propia o con el apoyo de la iglesiao diversas organizaciones de la sociedad civil regresaron, sí lograron establecerse,venciendo al miedo y con esperanzas afrontaron la difícil tarea de reconstruir deescombros su economía, de reconfigurar sus redes sociales, y de revitalizar sudimensión cultural poniendo en vigencia sus reglas de solidaridad, reciprocidad ylaboriosidad.

Durante el gobierno de transición, en el año 2000 y parte del 2001, el PAR hareorientado su objetivo. Así, además del trabajo destinado al retorno de desplazadosasentados en diferentes urbes, sobre todo en Lima, incluye en la perspectiva detrabajo a las poblaciones afectadas por la violencia con un componente de restitu-ción y protección de derechos individuales y colectivos, fortalecimiento institucional,problemática de los indocumentados, como algunas de sus líneas prioritarias. Igual-mente, algunas organizaciones promovidas y apoyadas por PROMUDEH-PAR vie-nen también considerando que la restitución de derechos y secuelas de la violenciadeben tratar los problemas de los requisitoriados inocentes, de las mujeres afecta-das por la violencia política, de los huérfanos –previniendo, promocionando y aten-diendo en salud mental–, de los indocumentados, de la reparación justa a los ronderosy los comités de autodefensa –ver por ejemplo la “Declaración de Huánuco”–.

IV. DESPLAZADOS, COMUNIDADES AFECTADAS POR LA VIOLENCIAY DEFENSORÍA DEL PUEBLO

La Defensoría del Pueblo, desde el año de 1996 en que abre sus puertas alpúblico, identifica sectores que por la colectividad de la problemática tratada mere-cen especial atención, así, se avisora el problema de los penales, las comunidadesnativas, la discriminación contra las mujeres o el problema de las secuelas de laviolencia política.


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Para atender a la Población Afectada por la Violencia –desplazados y comunida-des–, se crea el Programa de Protección a Poblaciones Afectadas por la Violencia(PPPAV) que desde agosto de 1997 y hasta el año 2002 viene desarrollando accio-nes de protección y restitución de derechos a favor de las poblaciones afectadaspor la violencia política, entre ellas los desplazados, articulando esfuerzos de lasinstituciones públicas y privadas para promover el fortalecimiento de lainstitucionalidad democrática y contribuir así a la construcción de una paz duraderaen el país.

El Programa tiene definido como ámbito de intervención precisamente a losdepartamentos más afectados por la violencia como son Ayacucho, Huancavelica,Apurímac, Junín, Huánuco y Pasco. Su sede se encuentra en la ciudad de Huancayo,funcionando juntamente con las representaciones defensoriales de Huancayo yAyacucho. Estratégicamente se han instalado oficinas regionales, oficinas descen-tralizadas, módulos de atención defensorial, y equipos móviles itinerantes de pro-tección ciudadana, rescatando el principio de acercamiento institucional hacia laszonas rurales donde la presencia de la Defensoría del Pueblo es importante. Actual-mente las sedes del Programa son las siguientes:

CUADRO 7SEDES DEL PROGRAMA PPPAV

Sedes Ciudades

Sede regional Huancayo

Oficina regional Ayacucho

Oficinas descentralizadas Huancavelica

Satipo

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CUADRO 8MODULOS DE ATENCION DEFENSORIAL DEL PROGRAMA PPPAV

Módulos de atención de la Defensoría del Pueblo

Región Junín Región Ayacucho

Huánuco Andahuaylas

Concepción Huanta

Chupaca

Jauja

Pampas

Tarma

Junín

Pasco

La Oroya

La Merced(*)

Chilca (*)

(*) Próximos a inaugurarse

Para una mejor atención a los desplazados y comunidades afectadas por la vio-lencia, el Programa ha identificado seis proyectos que, de diferente manera, favo-recen al tratamiento de las víctimas de la violencia política en la restitución y pro-tección de sus derechos perdidos como consecuencia de la violencia política. Éstosson:

1. Atención y protección a requisitoriados presuntamente inocentes por losdelitos de terrorismo y traición a la patria

Existen muchas personas inocentes que se encuentran perseguidas por habersido involucradas indebidamente en delitos de terrorismo y traición a la patria. ElPrograma busca incorporarlos limpia y adecuadamente a sus antiguas ocupacionesde vida.

Desde 1997 la Defensoría del Pueblo viene intentando sensibilizar, juntamentecon instituciones privadas –como el Instituto de Defensa Legal y la Asociación ProDerechos Humanos–, a campesinos inocentes involucrados en casos de terrorismoy traición a la patria, a fin de que accedan a la justicia y resuelvan su situaciónjurídica.


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CUADRO 9CAMPESINOS REQUISITORIADOS ABSUELTOS

Requistoriados Requisitoriados Requistoriados con corte Totalpresentes absueltos ausentes absueltos de secuela o prescripción

69 161 5 235

Fuente : Programa de Protección a Poblaciones Afectadas por la Violencia

Paralelamente, la Defensoría del Pueblo se ha interesado en difundir la Ley Nº27486, que regula la situación de los requisitoriados por delitos de terrorismo auto-rizando la modificación del mandato de detención por comparecencia, dando laposibilidad para que en condición de libertad puedan ponerse a derecho y ser juzga-dos en las instancias pertinentes. En agosto del 2001 finalizamos la realización decuatro foros departamentales sobre “Los requisitoriados y las tareas pendientes dela pacificación”. Estas actividades fueron ejecutadas en las ciudades de Huancayo,Huánuco, Ayacucho y Huancavelica, y a la convocatoria respondieron masivamen-te las autoridades del Poder Judicial, del Ministerio Público, líderes religiosos, pro-fesionales de derecho y ciencias sociales, las ONGs que trabajan en derechos hu-manos, y organizaciones de desplazados o afectadas por la violencia política.

2. Protección al derecho a la propiedad y/o posesión de la tierra para despla-zados y comunidades afectadas por la violencia

Este proyecto trata de zanjar en forma definitiva la delimitación de linderos y eljusto usufructo de las tierras comunales entre campesinos residentes –o resisten-tes– y retornantes. Los resistentes son los ciudadanos que por razones culturales ode extrema pobreza se mantuvieron en las zonas rurales afectadas por la violenciapolítica. En el caso de los resistentes en las comunidades campesinas, éstos ocupa-ron las tierras de los que migraron compulsivamente. En estos tiempos de paz, losretornantes tuvieron dificultades en recuperar el derecho al acceso de las tierras. ElPrograma trata estos casos bajo el principio que la tierra debe ser el lugar donde sedesarrolla la vida y no debe constituirse en fuente de conflictos. En este sentido,también se interviene cuando existen conflictos intra e intercomunales, o cuandohay conflictos entre las comunidades y los particulares.

3. Comités de Autodefensa Civil

Inicialmente el Programa promovió la convalidación del servicio en los Comitésde Autodefensa por el servicio militar. No obstante, por iniciativa de diversas enti-dades, entre las que se encuentra la Defensoría del Pueblo, el servicio militar ahoraes voluntario. De esta manera, ya no tiene sentido la búsqueda de la “convalida-

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ción”. Sin embargo, continuamos promoviendo hacer efectiva la indemnización delos miembros de los Comités de Autodefensa afectados por muerte o invalidez enenfrentamientos con los subversivos. Asimismo, se busca ampliar el margen de laaplicación del Decreto Supremo Nº 068-98-DE-S/G en cuanto a fechas y oportuni-dades.

4. Regularización de indocumentados a causa de la violencia política

Durante la violencia política a millares de ciudadanos rurales les fueron requisa-dos sus documentos de identidad personal tanto por parte de la subversión como delas Fuerzas Armadas y Policiales. Al mismo tiempo, fueron incendiados muchosregistros civiles privando a innumerables personas especialmente de los archivos desus certificados de nacimiento. En consecuencia, el Programa ubica a todas aque-llas personas que requieren de sus documentos para vivir en la legalidad y para queejerciten plenamente sus derechos ciudadanos. El miedo y el temor deben ser can-celados y para ello se cuenta con una adecuada y oportuna orientación sustentadaen la confianza. Coyunturalmente estamos difundiendo el Decreto de Urgencia Nº064-2001 que cancela la multa a la omisión de la inscripción al servicio militar a lospertenecientes a la clase 2000. Igualmente, el Programa ha realizado una campañaen Tarma –en coordinación con la ORM– para regularizar la situación de omisos ala inscripción y al canje de la boleta por la libreta militar. Esta misma campaña serealizará como réplica en la provincia de Tayacaja. Igualmente, el Programa harealizado una gran campaña de inscripción extemporánea de partidas de nacimientoen Huancayo, la que se está replicando en el distrito metropolitano de Chilca –Huancayo–, y ya se tiene planificado difundir esta campaña en el ámbito total deintervención del PPPAV.

5. Fortalecimiento de la institucionalidad democrática en zonas afectadaspor la violencia

El Programa busca reimplantar situaciones de orden y participación. Los esta-dos de emergencia, los abusos de autoridad y la violación de los derechos humanosdebilitaron la institucionalidad del país y es nuestro deber devolver su fortalecimien-to y seguridad. Entre otras actividades, actualmente junto con la Corte Superior deJusticia del Distrito Judicial de Junín, en la ciudad de Chupaca, Jauja, Pampas y LaMerced, hemos capacitado a 277 jueces de paz. Posteriormente realizaremos lamisma actividad en el Distrito Judicial de Huánuco con 308 jueces, en Huancavelicacon 250 jueces y Ayacucho con otros 300.

6. Protección de los derechos de la mujer víctima de la violencia política

En este ámbito estamos trabajando para la plena restitución de los derechos de lamujer, referidos sobre todo a su igualdad con el varón, al rol igualitario en su vida


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social, política y al acceso de la propiedad que nunca disfrutó. La violencia políticadebilitó a la mujer como entidad vital de la sociedad y ahora es el momento dedevolverle su lugar como eje de familia y parte sustantiva de la sociedad actual.Nuestra labor se sustenta principalmente en la educación para la equidad de géneroa través de charlas, talleres, cursos y spots radiales.

Para desarrollar estas actividades, financiadas por los gobiernos de Holanda ySuecia, se han desarrollado 5 líneas de acción transversales a los 6 proyectos des-critos en líneas precedentes.

Estas líneas de acción son: la capacitación, el asesoramiento y apoyo legal, lacoordinación interinstitucional, la difusión y la investigación. Para la ejecución delconjunto de estas tareas, el Programa cuenta con un equipo de profesionales oriun-dos de las zonas donde desarrolla sus acciones el programa, con el fin de favoreceruna mejor interrelación con hombres y mujeres andinos y nativos, se comprenda suproblemática y se busquen soluciones a sus problemas.

Desde el año de 1997 el Programa ha tenido importantes éxitos en favor de losdesplazados y comunidades afectadas por la violencia. Las capacitaciones se handesarrollado en las propias comunidades de las víctimas, desarrollando desde unaperspectiva de autoaprendizaje la internalización de conceptos abstractos como dedemocracia y participación ciudadana, difundiendo sus derechos para acceder a losservicios de diversas instancias estatales y privadas, acogiendo sus quejas y petitoriospara acompañarlos en el logro o solución a sus problemas, suscribiendo conveniosy acuerdos para conseguir soluciones colectivas a la problemática de la omisión alservicio militar, indocumentación o acceso a la justicia de paz y finalmentesistematizando las experiencias.

La siguiente estadística muestra los avances de la Defensoría del Pueblo en eltrabajo con las víctimas de la violencia política:

CUADRO 10ACTIVIDADES DEL PPPAV POR LÍNEAS DE ACCIÓN Y PROYECTOS

(AGOSTO DE 1997-31 DE JULIO DE 2001)

Asesoría CoordinaciónProyectos Capacitación Legal Institucional Difusión Investigación Total

Requisitoriados 142 1,544 1,103 1,126 181 1,896Tierras 120 1,341 1,172 1,114 111 1,758Comités deAutodefensaCivil 172 1,584 1,194 1,102 111 1,863Indocumentados 195 2,669 1,177 1,173 115 3,129Institucionalidad 221 1,039 1,369 1,285 124 1,938Mujer 266 2,312 1,241 1,219 134 3,072Total 816 8,489 1,156 1,019 176 11,656

Fuente: Base de datos del Programa de protección a poblaciones Afectadas por la Violencia-Huancayo

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Como podrá apreciarse de los seis proyectos, el Programa ha realizado un totalde 11,656 actividades, divididas en 816 talleres/cursos de capacitación, 8,489 aten-ciones en asesoramiento legal –este rubro refiere a la absolución de diversas con-sultas y atención de petitorios y quejas–, 1,156 coordinaciones interinstitucionalesque se orientan a la consecución de los objetivos del Programa –este rubro conside-ra los convenios y actas de acuerdos mutuos con organismos del Estado, con losgobiernos locales, con la Iglesia, con las ONG, con las organizaciones de la socie-dad civil–, 1,019 actividades de difusión –mediante charlas, foros, seminarios, spotradial y televisivo, publicación de libros, folletos, cuadernillos, trípticos, dípticos,volantes y afiches–, y por último, 176 investigaciones –referidas a investigacionestemáticas realizadas por consultores, pero también a casos de gran magnitud ingre-sados como quejas–.

En términos de impacto, se ha favorecido la capacidad contestataria, de gestión,interlocución y gestión de pobladores campesinos, así como el avance en el trata-miento de la temática de los derechos humanos, lo que en épocas anteriores cons-tituyó en un tabú impenetrable.

INFORMES

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INFORME DEFENSORIAL NO 58

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INFORME SOBRE REQUISITORIAS CADUCAS

* Elaborado por el equipo de la Defensoría del Pueblo conformado por Imelda Tumialán, FidelPintado y Julio César Mancilla.

Informe Defensorial Nº 58*

Informe sobre requisitorias caducas por delitos detráfico ilícito de drogas y terrorismo anteriores al

Decreto Ley N° 25660

I. ANTECEDENTES

Durante las visitas efectuadas por la Defensoría del Pueblo al Departamento deRequisitorias de la Policía Nacional del Perú y las secciones de la Policía Judicial anivel nacional, se ha advertido una problemática que atenta el derecho a la libertadpersonal de los ciudadanos que poseen órdenes de captura por los delitos de tráficoilícito de drogas y terrorismo expedidos con anterioridad al 12 de agosto de 1992, yque no fueron renovados por las autoridades del Poder Judicial, pues permanecendetenidos en sede policial por un tiempo prolongado a la espera que la autoridadjudicial defina su situación jurídica.

Realizado el seguimiento correspondiente, se advirtió que la prolongada deten-ción de los ciudadanos requisitoriados se debe a su no recepción por parte de lasinstancias jurisdiccionales de las que provienen las órdenes de captura. Situaciónque se produce por la no ubicación de los expedientes generado en la mayoría de loscasos por la creación, desactivación o fusión de juzgados o salas penales. Asimis-mo, se verificó en otros casos que los procesos por los que se habían requerido alos ciudadanos detenidos, habían concluido al haberse declarado la prescripción dela acción penal o haber sido absuelto el procesado, sin que se hayan cursado losoficios respectivos para dejar sin efecto las requisitorias surgidas del proceso penal.

El 28 de abril de 1991 se expidió el Decreto Legislativo Nº 638 que promulga elCódigo Procesal Penal y pone en vigencia, entre otros, el artículo 136º de su texto.Dicho dispositivo, establecía el plazo de seis meses para la vigencia de las requisitoriascursadas a la autoridad policial, contado el mismo desde su fecha de expedición, altérmino de la cual éstas caducaban automáticamente, salvo que fueran renovadas.Esta norma mantuvo su vigencia hasta el 13 de agosto de 1992, fecha en que esmodificada por el Decreto Ley Nº 25660, el cual dispone que “(...) la vigencia delas requisitorias para los casos de narcotráfico y terrorismo no caducarán hasta ladetención y juzgamiento de los requisitoriados (...)”.

No obstante, la Defensoría del Pueblo ha constatado la existencia de 69,872requisitorias por los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas expedidas conanterioridad al Decreto Ley Nº 25660, que aún permanecen vigentes en el sistema

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informático del Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú pesea que entre la vigencia del artículo 136º del Decreto Legislativo Nº 638 y sumodificatoria contenida en el Decreto Ley Nº 25660, transcurrieron más de 15meses, plazo suficiente para que las órdenes de captura al no haber sido renovadas,hayan caducado por aplicación directa e inmediata de la norma acotada.

II. COMPETENCIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

El artículo 162º de la Constitución Política, establece que la Defensoría del Pue-blo es un órgano constitucional autónomo, encargado de la defensa de los derechosconstitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así como de lasupervisión del cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la presta-ción de los servicios públicos a la ciudadanía.

La Ley Nº 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, establece en suartículo 26º que la institución puede formular recomendaciones o sugerencias parala adopción de medidas que apunten al mejor cumplimiento de los fines del Estado.

En tal sentido, atendiendo a que las situaciones advertidas generan múltiplescasos de vulneración al derecho a la libertad personal de los ciudadanos en virtud derequisitorias por los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas legalmentecaducas, es necesario interpretar los alcances del artículo 136º del Código ProcesalPenal desde una perspectiva dogmática y jurídica, en el marco de respeto a losderechos fundamentales de la persona, para alcanzar alternativas de solución a laproblemática antes descrita.

III. SÍNTESIS DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE

• Constitución Política de 1979, artículo 195º sobre la vigencia de las leyes.• Constitución Política de 1993, artículo 2º inciso 24 literal f) que establece los

motivos de la detención.• Código Civil –Decreto Legislativo Nº 295–, artículo III del Título Preliminar

sobre aplicación inmediata de la Ley.• Código de Procedimientos Penales –Ley Nº 9024–.• Decreto Legislativo Nº 638 del 28 de abril de 1991, que establece en el artículo

136º la vigencia de las requisitorias en seis meses, aplicables a todos los delitos.• Ley Nº 25660 del 14 de agosto de 1992, que modifica el segundo párrafo del

artículo 136º y establece que las requisitorias para los casos de terrorismo ynarcotráfico no caducarán hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados.

• Código Penal de 1991, artículo 6° sobre aplicación temporal de la ley penal.• Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 9º que prohibe las deten-

ciones arbitrarias.

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1 ABAD YUPANQUI, Samuel. “Libertad individual, seguridad personal y debido proceso: aproxima-ciones a la experiencia peruana”, p. 3.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9º sobre el derechoa la libertad personal.

• Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7º sobre el derecho a lalibertad y seguridad personal.

IV. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SU PROTECCIÓN ENUN ESTADO DEMOCRÁTICO

La libertad individual constituye uno de los derechos más importantes e impres-cindibles de la persona, ya que su vigencia efectiva aparece como condición indis-pensable para el ejercicio del conjunto de los derechos de la persona, de allí que sehayan contemplado diversas garantías para su protección.

Dentro del contexto de la normatividad internacional, la Declaración Universalde Derechos Humanos –artículo 9º–, el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos –artículo 9º– y la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo7º–, se encargan de proteger este derecho fundamental, prohibiendo toda forma dedetención o prisión arbitrarias y estableciendo el derecho de todo ciudadano a noser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas en la ley y con arreglo alprocedimiento establecido en ésta.

La protección del derecho a la libertad ha sido la preocupación constante delordenamiento jurídico. Las normas constitucionales han señalado a la libertad comoun derecho general del cual la detención constituye un estado excepcional, por loque han limitado las causales que autorizan la detención de una persona.

La Constitución Política, luego de señalar que toda persona tiene derecho a lalibertad y seguridad personales, establece que “no se permite forma alguna derestricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la Ley”. Elartículo 2º inciso 24º literal f) precisa sólo dos supuestos bajo los cuales se puededetener a una persona: mandato judicial y flagrante delito. Para efectos del presen-te informe nos interesa analizar la detención efectuada en virtud de un mandatojudicial.

1. Detención por mandato judicial

Considerando la detención como una medida excepcional que afecta el derechoa la libertad personal, debemos expresar que disponerla constituye una clásica fun-ción jurisdiccional, sin embargo es necesario que ella sea respetuosa del debidoproceso, pues de lo contrario estaremos en el supuesto de una detención arbitraria.En el último caso, sería posible acudir al hábeas corpus para evitar que la situaciónlesiva a la libertad individual continúe1 .

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2 DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Los Injustamente requisitoriados por terrorismo y traición a lapatria”. Lima, marzo de 1999.

3 La denominación de “terrorismo agravado” fue sustituido por la de “terrorismo especial” en virtudde lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 27235, que modificó el Decreto Legislativo Nº 895.

A tenor de lo establecido por el artículo 135º del Código Procesal Penal, el Juezpuede dictar mandato de detención:

“(…) si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provin-cial sea posible determinar:1) Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delitodoloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.2) Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativade la libertad; y,3) Que el imputado en razón a sus antecedentes y otras circunstancias, tratasede eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria (…)”.

Del dispositivo antes enunciado se desprende que para la expedición de un man-dato de detención se exige la concurrencia de tres requisitos: suficiencia probato-ria, sanción a imponerse mayor a 4 años de pena privativa de libertad y el peligroprocesal. Aspectos que deberán ser adecuadamente valorados por el juzgador deacuerdo al caso particular.

En contradicción con el citado dispositivo, el Decreto Ley Nº 25475, dispuso ensu artículo 13º que en los procesos por delito de terrorismo una vez formalizada ladenuncia por el Ministerio Público, los detenidos serán puestos a disposición delJuez Penal quien “dictará el auto apertorio de instrucción con orden de detención”.

En un informe elaborado sobre la situación de los requisitoriados por terrorismoy traición a la patria2 se comentaron los inconvenientes de lo dispuesto en dichanorma, considerando –al igual que César San Martín– que una concepción de estanaturaleza se opone frontalmente al derecho fundamental a la presunción de inocen-cia y a la regla del juicio previo, y que el automatismo –al momento de abrir instruc-ción con mandato de detención– resulta inconstitucional.

Siguiendo el mismo criterio, el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 895, Leycontra el terrorismo agravado3 , dispone que una vez formalizada la denuncia penalpor el Fiscal Militar, el Juez Instructor Militar procederá a dictar el auto apertorio deinstrucción con orden de detención. De otro lado, el Decreto Legislativo Nº 897,Ley de procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitosagravados tipificados en el Decreto Legislativo Nº 896, señala en el inciso e) delartículo 1º que en los casos de delito flagrante el Fiscal deberá formular denuncia enel acto ante el Juez Penal, quien en la misma forma deberá proceder a abrir instruc-ción con mandato de detención.

Al respecto, conviene precisar que la detención de una persona sólo puede serjustificada en la medida que resulte imprescindible para los fines de la investigación

157


4 SAN MARTIN, César. “Medidas cautelares personales”, p. 1.5 Sobre el mismo punto, César San Martín citando a Bonavonta acota que “para decidir la imposi-

ción o la modificación de una medida cautelar personal, debe tener en cuenta: a) la naturalezay el grado de la exigencia cautelar que debe satisfacerse en el caso concreto (principio degradualidad); b) la gravedad y dañosidad del delito objeto del proceso penal (principio derazonabilidad); c) la prioridad que debe darse a la aplicación de medidas menos lesivas a losderechos en tanto resultes adecuadas al fin asegurativo de la institución; y, d) en caso detransgresión de las prescripciones impuestas al imputado, la sustitución o la acumulación porotras medidas más graves se hará teniendo en cuenta la entidad de la violación, así como elmotivo y las circunstancias de la misma (principios de discrecionalidad y adecuación)”. SANMARTIN CASTRO, César. Op. Cit., p. 1

6 Artículo puesto en vigencia mediante el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 638, publicado el 27de abril de 1991.

y en tanto no existan otros mecanismos menos radicales para conseguir tales fines;por ello, dicha medida no debe extenderse más allá de lo estrictamente necesario.

A criterio de Cesar San Martín4, la restricción de la libertad de la persona estásujeta a varios límites:

“1) La libertad del ciudadano es la regla en materia de sujeción al procesopenal, 2) La restricción de la libertad debe estar expresamente descrita en unanorma con rango de ley; 3) Tal medida ha de amoldarse a los postulados denecesidad, adecuación, discrecionalidad y gradualidad, así como el principiode presunción de inocencia”.5

De lo expresado anteriormente, se desprende claramente que la detención por man-dato judicial tiene como finalidades: asegurar la presencia del imputado en el procesopenal, garantizar la investigación de los hechos y asegurar la ejecución de la pena.

Por otro lado, la detención tiene como requisito fundamental la motivación delas resoluciones judiciales que la autoricen. Sobre el particular, la Constitución en elartículo 2º inciso 24 literal f) señala “mandamiento escrito y motivado”. De igualmodo, el primer párrafo del artículo 136º del Código Procesal Penal dispone que“(…) el mandato de detención será motivado, con expresión de los fundamentos dehecho y de derecho que los sustenten. El oficio mediante el cual se dispone laejecución de la detención deberá contener los datos de identidad personal del re-querido (…)”.

La fundamentación de las resoluciones judiciales constituye una garantía enfavor del ciudadano, toda vez que permite apreciar el razonamiento empleado por eljuzgador para dictar un mandato de detención, previniendo cualquier tipo de arbitra-riedad. En todo caso, el afectado tiene la posibilidad de interponer un recurso deapelación para que se pueda modificar dicha medida, cuando ésta ha sido dictadasin tener en consideración los presupuestos antes mencionados.

De otro lado, si el Juez omite fundamentar el mandato de detención, el afectadopuede interponer recurso de queja, conforme lo dispone el artículo 138° del CódigoProcesal Penal6 .

158


7 Artículo modificado por el artículo 1° del Decreto Ley N° 25824, publicado el 9 de noviembre de1992.

8 FAUNDEZ LEDEZMA, Héctor. “Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Polí-ticas, p. 167.

9 Ibíd, p. 166.

2. Provisionalidad de la detención

La detención constituye una medida de coerción personal, cuya nota caracterís-tica radica en su temporalidad o provisionalidad, toda vez que no tienen carácterdefinitivo, siendo aplicables por un tiempo determinado y en tanto sean absoluta-mente necesarios para los fines del proceso.

Bajo esta óptica, el artículo 137º del Código Procesal Penal7 , dispone que “ladetención no durará mas de nueve (9) meses en el procedimiento ordinario y dequince (15) meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos pordelitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza com-pleja seguidos contra más de diez imputados, o en agravio de igual número depersonas, el plazo límite de la detención se duplicará. A su vencimiento, sin haber-se dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad delinculpado, debiendo el Juez dictar las medidas necesarias para asegurar su presen-cia en las diligencias judiciales (…)”.

3. Detención arbitraria

Constituye detención arbitraria toda privación de la libertad que se realiza fuerade los supuestos constitucionalmente previstos para que ésta se lleve a cabo, esdecir, sin que exista una orden judicial o sin encontrarse el detenido en flagrantedelito.

Empero, el término arbitrario no es sinónimo de ilegal y denota un conceptomucho más amplio, ya que aunque parece claro que la detención o prisión ilegal escasi siempre arbitraria, una detención o prisión hecha de acuerdo a la ley puede noobstante ser arbitraria8 .

En opinión de Héctor Faúndez, sin duda la exigencia de la legalidad de unadetención o prisión puede ser una primera garantía contra la arbitrariedad, pero elhecho de que nadie pueda ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas porla ley no significa que la medida de arbitrariedad de tal acto deriva, única y necesa-riamente, de su conformidad con la ley o de la violación de la misma, “la ley es unaherramienta más, que puede servir para reducir las privaciones arbitrarias de lalibertad, pero ella no garantiza el que ciertas detenciones practicadas de acuerdo ala ley, no puedan ser igualmente arbitrarias y abusivas” 9 .

Bajo esta óptica, también son arbitrarias las detenciones efectuadas por la Poli-cía Nacional del Perú, que pese a motivarse en órdenes judiciales o situaciones de

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10 Sobre el mismo tema Francisco Eguiguren, además de las situaciones señaladas, considera tambiéndetenciones arbitrarias las ordenadas por autoridades o funcionarios distintos a los jueces y laspracticadas por personas particulares o por autoridades o funcionarios públicos distintos a laPolicía. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Los Retos de una Democracia Insuficiente: Diez añosde Régimen Constitucional en el Perú”. Lima: Comisión Andina de Juristas, Fundación FriedrichNauman, 1990.

11 RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universi-dad Católica del Perú, Biblioteca para leer el Código Civil, 1993, p. 57.

flagrante delito, se extiendan por un plazo mayor de 24 horas o 15 días según sea elcaso, sin que el detenido sea puesto a disposición del Juzgado correspondiente10.

V. CADUCIDAD DE LAS REQUISITORIAS EN EL ORDENAMIENTO JU-RIDICO PERUANO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 136° DEL DECRETOLEGISLATIVO N° 638

El Código de Procedimientos Penales no contenía dispositivo alguno que esta-bleciera un plazo máximo de vigencia de las requisitorias. De ésta manera, las órde-nes de captura –una vez expedidas–, permanecían vigentes hasta que la autoridadjudicial dispusiera su levantamiento. Esta situación originaba innumerables proble-mas al ciudadano, toda vez que en muchos casos, los magistrados del Poder Judi-cial omitían suspender dichos mandatos generando vulneraciones al derecho a lalibertad personal.

El Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 638, en suartículo 136° intenta corregir este inconveniente al establecer como plazo de vigen-cia de las requisitorias seis meses, al término de los cuales opera la caducidad, salvoque fueran renovadas por la autoridad judicial.

Sobre el particular, debemos puntualizar que la suspensión de una orden decaptura debería ser realizada de oficio por la autoridad judicial que la expidió, sinnecesidad que el interesado la solicite o esperar que sea detenido. No obstante, antela posibilidad de que ello no siempre ocurra, rige el plazo de caducidad establecidopor la norma procesal.

1. Vigencia de la norma

De acuerdo con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, la ley seaplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, noteniendo efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la ConstituciónPolítica del Perú.

Del dispositivo legal antes enunciado se desprende como principio general laaplicación inmediata de una norma, que es aquella que se realiza a los hechos,relaciones y situaciones que ocurren mientras tienen vigencia, es decir, entre elmomento en que entra en vigencia y aquél en que es derogada o modificada11.

160


La Constitución Política de 1979 –vigente al momento de la promulgación delDecreto Legislativo Nº 638– disponía la obligatoriedad de las leyes a partir del déci-mo sexto día ulterior a su publicación, salvo disposición contraria de la misma ley.Al respecto, si bien la vigencia del Código Procesal Penal fue prorrogada, sus artí-culos 2°, 135°, 136°, 138°, 143° a 145° y 182° a 188° entraron en vigencia al díasiguiente de la publicación del Decreto Legislativo N° 638 en el Diario Oficial –estoes a partir del 28 de abril de 1991–, por disposición expresa del artículo 2° delreferido Decreto Legislativo.

Posteriormente, el segundo párrafo del artículo 136° del Código Procesal Penalfue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 25660 publicado el 13 deagosto de 1992. Esta modificatoria se realizó luego de más de 15 meses de vigenciadel texto primigenio del artículo 136° antes mencionado.

2. La caducidad de las requisitorias en el Código Procesal Penal

El artículo 136º del Decreto Legislativo Nº 638 se refería a la caducidad de lasrequisitorias en los siguientes términos:

“Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia deseis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabili-dad, salvo que fueran renovadas (...)”.

El mencionado dispositivo –bastante claro–, fijaba en seis meses la vigencia delas requisitorias, al término de las cuales éstas caducaban salvo que fueran renova-das por la autoridad judicial.

Como se puede apreciar, dicha norma comprendía la totalidad de delitos con-templados en el Código Penal y en leyes especiales, ya que no establecía excepcio-nes ni hacía distingos entre uno u otro delito.

Adicionalmente, se establecía responsabilidad en su aplicación, de modo tal quetranscurridos seis meses de expedida la orden de captura, ésta caducaba de maneraautomática en caso de no haber sido renovada en su oportunidad por la autoridadjudicial.

Si bien el segundo párrafo del artículo 136º del Decreto Legislativo Nº 638 fuemodificado por el Decreto Ley Nº 25660 que disponía la no caducidad de lasrequisitorias para los casos de narcotráfico y terrorismo “hasta la detención yjuzgamiento de los requisitoriados”; lo cierto es que entre la vigencia del artículo136º del Decreto Legislativo Nº 638 y su modificatoria en virtud del Decreto Ley Nº25660, transcurrieron más de 15 meses. Este fue un plazo suficiente para que lasórdenes de captura en todos los delitos expedidas con anterioridad y/o durante lavigencia del texto primigenio del artículo 136° del Código Procesal Penal –que nofueron renovadas en su oportunidad por los magistrados del Poder Judicial–, hayancaducado por efectos directos e inmediatos del artículo 136º acotado.

161


12 Artículo 744º del Código de Justicia Militar: “En todo lo que no esté previsto en el presente Código,los Jueces y Tribunales Militares aplicarán las disposiciones de los Códigos comunes, en cuantosean pertinentes, siempre que se encuentre expedita la jurisdicción militar y se trate exclusivamen-te de suplir alguna omisión en sus disposiciones”.

3. Caducidad de las requisitorias por delitos comunes, terrorismo y tráficoilícito de drogas

Si bien lo dispuesto en el artículo 136º del Código Procesal Penal era de aplica-ción a la totalidad de delitos, ello no operó así en la práctica, toda vez que el plazo decaducidad contenido en el referido dispositivo, sólo fue aplicado para las requisitoriasexpedidas en los procesos por delitos comunes, más no para los delitos de terroris-mo y tráfico ilícito de drogas, las cuales se mantienen vigentes hasta la fecha.

Sobre el particular, debemos señalar que no pueden hacerse distinciones y esta-blecerse excepciones en torno a la aplicación de una ley, si ello no está taxativamenteprevisto en la misma norma. Es necesario además recordar que ninguna normapuede ser interpretada para efectos de la restricción de derechos fundamentalescontemplados en la Constitución Política.

Aún cuando la modificatoria del segundo párrafo del artículo 136º del DecretoLegislativo N° 638, efectuada por el Decreto Ley N° 25660, establece la excepciónpara los casos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas en los que no opera lacaducidad, no debemos olvidar que dicha modificatoria se realizó 15 meses despuésde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 638. Plazo en el cual las requisitoriasexpedidas con anterioridad a abril de 1991 y las dictadas durante su vigencia debieronhaber caducado al cumplir 6 meses de su expedición, en caso de no haber sidorenovadas en su oportunidad por la autoridad judicial correspondiente.

4. Aplicación del artículo 136º a las requisitorias provenientes del FueroMilitar

Paralelamente a la problemática planteada en torno a la caducidad de las órdenesde captura por los delitos terrorismo y tráfico ilícito de drogas, la Defensoría delPueblo verificó que en las requisitorias provenientes del Fuero Privativo Militartampoco se venía cumpliendo con el precepto normativo contenido en el artículo136° del Código Procesal Penal, ello pese a que el artículo 744º del Código deJusticia Militar dispone la aplicación supletoria de las normas del derecho común ala Justicia Militar cuando se advierta una omisión en sus disposiciones12.

De esta manera, dichas órdenes de captura permanecían vigentes en el sistemainformático del Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú, ge-nerando vulneraciones a los derechos fundamentales de la persona.

Este problema fue superado gracias a la buena disposición del Jefe del Departa-mento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú, que mediante Oficio Nº 227-

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13 Ver: Resolución Defensorial Nº 73-DP/2000, publicada el 22 de diciembre del 2000.14 FLORES POLO, Pedro. “Diccionario de Términos Jurídicos”. Lima: MARSOL Perú Editores S.A.,

Volumen I, 1987, p. 343.15 Ejecutoria Suprema, Expediente Nº 62-25-Arequipa. Normas Legales N° 248, página A-24.

2000-DIVPOJ-DEPRRQ-OFIN-PNP comunicó a la Dirección Nacional de Teleco-municaciones y Dirección de Informaciones de la Policía Nacional del Perú, paraque se modifique la lógica de la base de datos del programa de requisitorias confor-me a los dictámenes Nº 155-OAJ-PNP del 18 de abril del 2000 y Nº 064-00-DINPOJ-OAJ-PNP del 8 de marzo del año en curso, documentos por lo que la Oficina deAsesoría Jurídica de la Policía Nacional del Perú emitiera opinión favorable en cuantoa la aplicación de texto primigenio del artículo 136º del Código Procesal Penal.

Esta acción ha posibilitado la caducidad de aproximadamente 377,160 órdenesde captura y la aplicación del plazo de caducidad previsto en seis meses para lasrequisitorias provenientes del Fuero Privativo Militar13.

VI. LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS

Conforme se ha advertido anteriormente, el segundo párrafo del artículo 136ºdel Código Procesal Penal, así como su modificatoria contenida en el Decreto LeyNº 25660 –con las excepciones ya señaladas–, hablan de caducidad automática delas requisitorias. Para efectos del presente informe interesa analizar dicha figura ysus efectos jurídicos.

En nuestra legislación, el Código Civil contiene dos instituciones con conceptosdiversos: la prescripción y la caducidad.

La prescripción es una institución jurídica que extingue la acción por efectos deltranscurso del tiempo, pero no el derecho mismo. Aspecto en que se diferencia dela caducidad, en virtud de la cual se agota tanto la acción como el derecho delpretensor en una relación jurídica.

Según lo expresado por Pedro Flores Polo, jurídicamente la caducidad “(...) esextinción, acabamiento, pérdida de efecto o vigor, por falta de uso, por vencimien-to del plazo, y generalmente la expresión se aplica a las leyes, costumbres, institu-ciones, instrumentos, etc”14.

Dicho de otro modo, es la extinción o pérdida de un derecho o facultad porvencimiento del plazo o concurrencia de un supuesto previsto en la ley, razón por lacual el derecho o facultad ya no existe más, no pudiendo ser ejercitado posterior-mente.

Se trata del cumplimiento de un plazo previsto en la ley, a cuyo término ya nopuede ejercitarse un derecho o una acción determinada. El efecto de la caducidad esautomático, pudiendo ser apreciado de oficio, es decir por la autoridad judicial y sinnecesidad de ser alegado por la parte a la que beneficia15.

163


Los plazos de caducidad son fijados por la ley, sin admitirse pacto en contrario,debido a que son de orden público. De otro lado, tampoco admite interrupciones nisuspensiones, porque se basa en razones objetivas, siendo suficiente sólo el trans-curso del tiempo para que pueda producir efectos.

VII. DELIMITACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA GENERADA POR LASREQUISITORIAS CADUCAS.

En la actualidad, según las estadísticas proporcionadas por la Dirección Nacio-nal de Telemática de la Policía Nacional del Perú, existen un total de 69,872requisitorias vigentes por los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas, quefueron expedidas con anterioridad a la dación del Decreto Ley N° 25660 y cuyoplazo de caducidad ha sido sobrepasado, sin que exista renovación por parte de lasautoridades judiciales que las emitieron.

Estas órdenes de captura, en aplicación del texto primigenio del artículo 136º delCódigo Procesal Penal, debieron haber caducado automáticamente luego de trans-curridos seis meses desde su expedición, sin embargo, ello no ha ocurrido así. Deellas, 54,508 corresponde al delito de tráfico ilícito de drogas y 15,364 al delito deterrorismo, tal como lo muestra el siguiente cuadro.

CUADRO Nº 1REQUISITORIAS POR DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Y TERRORISMO ANTERIORES AL DECRETO LEY N o 25660

Debido a la trascendencia del problema, el 26 de setiembre de 1997 el DirectorNacional de la Policía Judicial cursó el Oficio N° 1814-97-DINPOJ-PNP-EMG alPresidente de la Corte Suprema de Justicia de la República remitiendo el InformeN° 51-97-DIVPOLJUD-DRQ/OFIN y la Hoja de Estudio y Opinión N° 062-97-

Terrorismo15, 364 (22%)

Tráfico ilícito de drogas

54, 508 (78%)

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DINAJ-EM/S3 e informando del elevado número de requisitorias por los delitos detráfico ilícito de drogas y terrorismo que se encontraban en condición de caduca-das por ser anteriores al Decreto Ley N° 25660. Señalaba que las requisitoriasinvolucraban alrededor de 86,000 personas que se encontraban en dicha situación ysolicitaba tomar las medidas del caso con la finalidad de superar el problema, nohabiendo obtenido respuesta alguna.

La no aplicación de la caducidad prevista en el artículo 136° del Decreto Legis-lativo N° 638 para los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas, viene gene-rando atentados al derecho a la libertad personal de los ciudadanos y ciudadanas. LaDefensoría del Pueblo –a través del Equipo de Protección de Derechos Humanos enDependencias Policiales–, ha intervenido en casos de detención de ciudadanos envirtud de requisitorias legalmente caducas, por haber sido expedidas antes y/o du-rante la vigencia del mencionado dispositivo sin haber sido renovadas hasta la fe-cha. Este hecho da lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de laspersonas, más aún si se tiene en cuenta que un número significativo de estas órde-nes de captura fueron expedidas durante los años 1970 a 1980.

En cuanto a las cifras, se pueden apreciar que éstas resultan ser significativas paralas requisitorias caducas expedidas por el delito de tráfico ilícito de drogas en losdepartamentos de Lima (16,391), Huánuco (7,909), Ayacucho (3316), Junín (3195),Piura (2855), conforme se desprende del cuadro que a continuación presentamos.

CUADRO Nº 2REQUISITORIAS POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

SEGÚN DEPARTAMENTOS

En cuanto al delito de terrorismo, los departamentos con mayor número derequisitorias expedidas hasta el 12 de agosto de 1992 son los de Lima (5519),Ayacucho (4627), Huánuco (791), Cajamarca (606) y Junín (579).

352

1875

329 465

3316

976285 516

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37 214

2855 2486

531

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165


Es preciso señalar, que la Sala Superior Penal Corporativa Nacional para casosde Terrorismo, viene desarrollando significativos esfuerzos a fin de lograr una ade-cuada atención y tratamiento a la problemática general de las requisitorias en latramitación de los procesos de su competencia. Estas acciones han sido reconoci-das por la Defensoría del Pueblo mediante la expedición de Resolución DefensorialNº 49-2000/DP del 4 de octubre del 2000.

CUADRO Nº 3REQUISITORIAS POR TERRORISMO SEGÚN DEPARTAMENTOS

Las actuaciones defensoriales han permitido detectar que la inaplicación del pla-zo de caducidad al cual se hace referencia se ve agravada, en perjuicio de losdetenidos requisitoriados, por la concurrencia de situaciones que generan la deten-ción prolongada de los ciudadanos en sede policial a la espera de que la autoridadjurisdiccional los reciba y pueda definir su situación jurídica. Este hecho vulneraderechos fundamentales como la libertad personal, el debido proceso y tutela juris-diccional efectiva, consagrados en los artículos 2º inciso 24, literal f) y 139º inciso3 de la Constitución Política del Estado.

Entre las situaciones que se presentan frecuentemente y atentan contra el dere-cho a la libertad personal, podemos mencionar las siguientes:

• Negativa a la recepción del detenido por parte de la autoridad judicial requirenteal carecerse de actuados.

• Actuados judiciales no ubicados por la creación, desactivación o fusión de SalasPenales.

• Extinción del proceso por prescripción.• Absolución del procesado con requisitoria pendiente.• No recepción de ciudadanos que alegan homonimia

11

441606

346

791579

148 91 2 3 42264

4 29

4627

325 197 191 274 370 273100 102 29

5519

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166


1. Negativa a la recepción de los detenidos por parte de la autoridad judicialrequirente al carecerse de actuados

Las órdenes de captura expedidas en los delitos de terrorismo y tráfico ilícito dedrogas que a la fecha se encuentran caducas tienen como origen procesos conmuchos años de antigüedad, la mayoría de ellos iniciados incluso hace 19 añosatrás, hecho que ha generado la no ubicación del expediente que los contiene.

Ello ha propiciado que las autoridades judiciales requirentes se nieguen a la re-cepción de los detenidos hasta que el expediente sea ubicado. Tarea difícil y engo-rrosa por la formalidad para pedir la ubicación del expediente en los archivos comoconsecuencia del traslado de los mismos de una instancia a otra o de un distritojudicial a otro en cumplimiento de normas administrativas.

Es importante remarcar que la búsqueda de los expedientes muchas veces resul-ta complicada y difícil, situación que conlleva a que el detenido permanezca en ladependencia policial por un tiempo excesivo.

Al respecto, conviene precisar que de ninguna manera la no ubicación de losexpedientes puede constituir argumento valido para que la autoridad judicial se nie-gue a la recepción del detenido requisitoriado, toda vez que al hacerlo está rehuyen-do al cumplimiento de sus deberes de función y a la prestación de la tutela jurisdic-cional efectiva como principio de la función jurisdiccional y como derecho funda-mental de toda persona, tal como lo establece el artículo 139º inciso 3) de la Cons-titución Política y el artículo 184º inciso 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial,Decreto Supremo Nº 017-93-JUS.

El derecho a la tutela jurisdiccional es un derecho básico de toda persona,natural o jurídica, nacional o extranjera, para recurrir a un órgano jurisdiccional aque se le “haga justicia” a través de un proceso en el que se respeten las garan-tías de la administración de justicia. En otras palabras es el derecho de todas laspersonas a acceder al sistema judicial y a ejercer durante el proceso todas lasprerrogativas para que los órganos jurisdiccionales estudien la pretensión y emi-tan una resolución motivada conforme a derecho, favoreciendo o desestimandola pretensión.

Muy ligado al derecho de acceso a la justicia, es el derecho a ser juzgado sindilaciones indebidas, en virtud del cual todo proceso debe llevarse a cabo de maneratal que se evite el exceso de formalismos u otro tipo de circunstancias que originenuna demora excesiva en su tramitación.

2. Actuados judiciales no ubicados por la creación, desactivación o fusión deJuzgados o Salas Penales en casos de tráfico ilícito de drogas

Conforme se ha advertido anteriormente, la antigüedad de los procesos quecontienen las órdenes de captura constituye un factor que dificulta la ubicación delos expedientes. Esta situación se agrava en los casos de aquellas órdenes de captu-ra que fueron expedidas por juzgados o salas penales que, como consecuencia de la

167


reforma del Poder Judicial, fueron desactivados o fusionados a otra instancia juris-diccional.

En estos casos, la ubicación de los expedientes que contienen las órdenes decaptura se hace más difícil, puesto que la carga procesal de esas instancias fuedistribuida entre las salas penales que se mantenían funcionando o derivadas a otrasque se crearon para la competencia específica por tratamiento de leyes especiales.Así, en los casos que ha intervenido la Defensoría del Pueblo, se ha constatado quela desactivación y fusión de las salas penales o la redistribución de competencias enlas diferentes instancias judiciales dispuesta por la reforma del Poder Judicial, haceque los expedientes que contienen los procesos que generaron las órdenes de cap-tura no puedan ser ubicados.

Este problema tiene su punto más álgido y crítico en las requisitorias por eldelito de tráfico ilícito de drogas, situación en la cual algunos de los expedientesjudiciales fueron derivados de salas penales desactivas a otras salas fusionadas ycon posterioridad, ante la creación de la Sala Penal Especializada en el Delito deTráfico Ilícito de Drogas, algunos de los expedientes fueron derivados a esta judi-catura. En la actualidad la remisión de los expedientes de las salas de origen a otrasvienen generando uno de los mayores inconvenientes que se vienen presentandopara recepción de los detenidos requisitoriados ante las autoridades judiciales.

Dentro de esta problemática, merece una consideración especial los graves aten-tados contra el derecho a la libertad personal de los detenidos requisitoriados envirtud de órdenes de captura que provienen de los desactivados Juzgados de Ejecu-ción Penal. Al respecto, conforme se ha podido verificar en los casos que intervinola Defensoría del Pueblo, la ubicación de los expedientes que generaron lasrequisitorias se torna en casi imposible como consecuencia de la reestructuraciónde los Juzgados y Salas Penales16.

La vulneración a los derechos de los detenidos requisitoriados se presenta por laprolongación injustificada de la detención de los mismos, pese a que fueron puestosa disposición de las diversas instancias jurisdiccionales. El número de requisitoriascaducas que se expidieron durante la existencia de estos juzgados asciende a 1,724por el delito de tráfico ilícito de drogas y 57 por el delito de terrorismo.

16 Conforme se apreciará más adelante, esta situación genera innumerables inconvenientes al ciuda-dano. A modo de ejemplo podemos mencionar que los ciudadanos Félix Ochoa Cerón y OrlandoFlores Fernández a la fecha de elaboración del presente informe se hallan aún privados de sulibertad, sin ubicarse sus expedientes por beneficios penitenciarios pese a haber sido puestos adisposición del Juzgado de Beneficios Penitenciarios para delitos de tráfico ilícito de drogas el 11 deagosto y 16 de octubre del 2000, respectivamente.

168


CUADRO Nº 4REQUISITORIAS EXPEDIDAS POR LOS JUZGADOS DE

EJECUCIÓN PENAL

3. Extinción del proceso por prescripción con requisitoria pendiente

Las actuaciones realizadas por la Defensoría del Pueblo han permitido verificaren algunos casos, después de varios días de búsqueda de los expedientes judiciales,que los procesos de los cuales se derivan las órdenes de captura habían concluidoal haberse extinguido la acción penal por prescripción. Sin embargo, las autoridadesjudiciales habían omitido cursar los oficios pertinentes a fin de dejar sin efecto laorden de captura.

Este problema, generado por el grave incumplimiento de los deberes de función,constituye otro de los actos de omisión que vulneran del derecho a la libertad de losciudadanos, puesto que las detenciones que se producen en virtud de éstas órdenesde captura, configuran una detención arbitraria, desde el momento en que se mate-rializan aún con la existencia de una resolución que pone fin al proceso penal.

En principio el levantamiento de la orden de captura debería ser realizada deoficio por la autoridad judicial responsable de su expedición o, de aquella que hubie-ra emitido la resolución poniendo fin al proceso, sin necesidad de que lo solicite elinteresado. Ello se desprende de lo señalado por el artículo 284° del Código deProcedimientos Penales y el artículo 69° del Código Penal vigente. Sin embargo,ello no siempre ocurre así, constituyendo este hecho una omisión al cumplimientode función de los magistrados y auxiliares la administración de justicia, lo que gene-ra detenciones arbitrarias con la consiguiente vulneración al derecho a la libertadpersonal de los ciudadanos.

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Juzgado deEjecución Penal


El Frontón


San Jorge

Juzgado deEjecución PenalSanta Mónica


San Pedro


Cantogrande

Terrorismo

TID

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4. Absolución del procesado y/o cumplimiento de condena con requisitoriapendiente

Igualmente, entre las situaciones relevantes detectadas por la Defensoría delPueblo en el marco de la problemática planteada, se hallan los casos de omisión dellevantamiento de la orden de captura de los ciudadanos cuyos procesos judicialesconcluyeron con su absolución o en aquellos casos en que el sentenciado ha cum-plido la pena impuesta.

El incumplimiento a los deberes de función de parte de las autoridades judicialesviene generando casos de detenciones arbitrarias a ciudadanos que, después devarios días de detención y tras haber sido puestos a disposición de la instanciajudicial pertinente, se llega a comprobar que fueron absueltos o han cumplido sucondena. Sin embargo, al no haber sido cursados los oficios respectivos a la auto-ridad policial, el ciudadano es detenido o no es liberado oportunamente.

5. No recepción por parte de instancias judiciales de ciudadanos que aleganhomonimia

De otro lado, se ha constatado casos en los cuales los ciudadanos detenidos envirtud de requisitorias caducas, luego de alegar ser homónimos ante las autoridadespoliciales y tras habérseles elaborado el parte policial respectivo, no fueron recibi-dos por los juzgados penales especializados o los juzgados de turno permanente,alegando no tener los expedientes o indicando que el delito por el cual se ha dictadola orden de captura no era de su competencia por existir otra instancia judicialespecializada.

Este problema deviene por la inaplicación del artículo 4° del Decreto SupremoN° 035-93-JUS, normas reglamentarias para los casos de homonimia, que textual-mente dispone que “el detenido que alegue ser homónimo de un requisitoriado,deberá ser puesto a disposición del Juez Penal competente, dentro del plazo de ley,para que decida si es la persona sujeta al mandamiento de detención (...)”.

Según el mismo dispositivo, si la orden de captura se ejecuta en el mismo lugarde la sede órgano jurisdiccional que la dictó, será competente el Juez Penal origina-rio, no obstante que la causa que dio lugar al citado mandato se encuentre en otrainstancia. En cambio, si la captura se verifica en lugar distinto de la sede judicial quela emitió, será competente el Juez Penal de turno del lugar de detención”.

Estos casos han sido puestos en conocimiento por la Defensoría del Pueblo anteel Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que se adopten lasacciones pertinentes.

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VIII. EL HÁBEAS CORPUS COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN ENLOS CASOS DE REQUISITORIAS CADUCAS

El hábeas corpus es una acción de garantía, cuyo propósito es proteger la liber-tad individual o los derechos constitucionales conexos, vulnerados o amenazadospor hechos u omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona.

Es un mecanismo de defensa y protección frente al abuso del poder y la concul-cación de los derechos fundamentales antes referidos. Se busca con ello que lapersona amenazada en su libertad la recupere plenamente, o que el detenido seapuesto a disposición del Juez, evitando las detenciones injustas o indefinidas de losciudadanos sin ser juzgados o puestos en libertad.

El artículo 12º de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, Ley Nº 23506 precisa loscasos en que procede interponer esta garantía constitucional17, siendo uno de ellosel consignado en su inciso 10), que cautela el derecho a no ser detenido sino pormandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades judiciales en el caso deflagrante delito; y ser puesto el detenido, dentro de las 24 horas o en el término dela distancia, a disposición del Juzgado correspondiente.

Cabe destacar la naturaleza urgente y sumaria de la acción, ya que se trata deimpedir la consumación del acto ilegal o su prolongación y reponer las cosas alestado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional.

Según el artículo 16º de la Ley Nº 25398, Ley que complementa las disposicio-nes de Ley Nº 23506 en materia de Hábeas Corpus y Amparo, no procede la acciónde hábeas corpus, entre otros casos: a) Cuando el recurrente tenga una instrucciónabierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía,b) Cuando la detención que motiva el recurso ha sido ordenada por juez competentedentro de un proceso regular.

La presente investigación ha permitido constatar que las demandas de hábeascorpus presentadas por los ciudadanos detenidos en virtud de requisitorias expedi-das con anterioridad al 12 de agosto de 1992, fueron declarados improcedentes porlos magistrados del Poder Judicial, pese a tratarse de situaciones en las que eviden-temente se había vulnerado el derecho a la libertad personal.

Las autoridades judiciales, y en particular los magistrados de los Juzgados Espe-cializados de Derecho Público de Lima, declararon improcedentes las acciones dehábeas corpus interpuestas por los ciudadanos detenidos, atendiendo a lo dispuestoen inciso b) del artículo 16º de la Ley Nº 25398, sin tomar en consideración que sibien los ciudadanos fueron privados de su libertad en virtud de órdenes de capturaexpedidas por los magistrados del Poder Judicial, su detención prolongada en sede

17 La enumeración contenida en la Ley es enunciativa y no taxativa. Si bien el hábeas corpus fueideado para proteger los derechos estrictamente individuales y especialmente los referidos a lalibertad personal, es posible interponer la acción de hábeas corpus para la defensa de los demásderechos contenidos en el texto constitucional que no estén previstos en la anterior enumeración.

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policial –sin que ninguna autoridad los reciba–, torna la detención legal en arbitrariapor exceso en el plazo, más aun cuando se trata de requisitorias legalmente caducasen aplicación del artículo 136º del Código Procesal Penal.

IX. RESPUESTA DEL PODER JUDICIAL Y POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

Frente a la problemática descrita y en la búsqueda de mecanismos de solución altema, se han realizado coordinaciones con autoridades del Poder Judicial y la Poli-cía Nacional del Perú, en dos niveles:

1. Se ha remitido a la Sala Superior Corporativa Nacional para casos de Terroris-mo, a la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de laRepública que conoce procesos penales por delitos de tráfico ilícito de drogas ya la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima, un listado conteniendolas órdenes de captura por los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas,expedidas con anterioridad a la promulgación del Decreto Ley Nº 25660 del 12de agosto de 1992 y que aparecen como vigentes en el sistema informático delDepartamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú, a pesar de nohaber sido renovados en su oportunidad.Al respecto cabe destacar la activa participación del Presidente de la Sala Supe-rior Corporativa Nacional para casos de Terrorismo, doctor Marcos IbazetaMarino, por la buena disposición a realizar un inventario de los procesos archi-vados y en trámite por delitos de terrorismo a nivel nacional. Igualmente laactitud del señor Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, quiendesignó al doctor Julián Genaro Jerí Cisneros, Vocal integrante de la Sala deApelaciones para Procesos Sumarios con Reos en Cárcel, como representantede su despacho para abordar la problemática de manera integral. Así como, delPresidente de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justiciade la República, por designar un vocal y una Juez.

2. De otro lado, se conformó una mesa de trabajo interinstitucional integrado porlos doctores Marcos Ibazeta Marino y Fernando Llaque Moya, representantesde la Sala Superior Corporativa Nacional para Casos de Terrorismo; los docto-res Marco Ventura Cueva y María Elvira Castro Chumpitaz, representantes de laSala Penal Especializada en el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas; el doctorJulián Genaro Jerí Cisneros representante de la Presidencia de la Corte Superiorde Justicia de Lima; la doctora Nancy Guzmán Ruíz de Castilla, encargada de laOficina de Requisitorias de la Corte Superior de Justicia de Lima; el CoronelPNP Hermer Huaroto Sumasi, Jefe de la División de la Policía Judicial; el Coro-nel PNP Walter Carbajal Palomino, Jefe del Departamento de Requisitorias de laPolicía Nacional; el doctor Roberto Pereira Chumbe e integrantes del Equipo deProtección de Derechos Humanos en Dependencias Policiales.

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Se realizaron dos reuniones de trabajo, la primera se llevó a cabo el día 30 deoctubre del 2000, en la cual se expuso la problemática antes descrita y los casosde detenciones arbitrarias que la Defensoría del Pueblo ha constatado comoresultado de su labor de visitas al Departamento de Requisitorias de la PolicíaNacional del Perú.Asimismo, se entregó un documento de trabajo conteniendo la problemáticaadvertida. Luego de un debate sobre el tema, se definieron los siguientes aspec-tos:

• Que los detenidos requisitoriados sean recepcionados por las autoridadesjudiciales solicitantes para la ubicación del expediente.

• Establecer mecanismos de coordinación interinstitucional con la finalidad depriorizar casos de detenciones generadas por las requisitorias, para evitaratentados al derecho a la libertad personal.

• Continuar con la realización de reuniones interinstitucionales con la finalidadde someter al planteamiento de sugerencias la investigación que sobre eltema venía llevando a cabo la Defensoría del Pueblo.

La segunda reunión de trabajo se realizó el día 20 de noviembre del 2000, en laque se analizó el texto preliminar del “Informe sobre requisitorias caducas pordelitos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo anteriores al Decreto Ley N°25660”, elaborada por el Equipo de Protección de Derechos Humanos en De-pendencias Policiales y que fuera remitida a cada uno de los integrantes de lamesa de trabajo. En dicha reunión se arribaron a las siguientes conclusiones:

• En atención al principio de legalidad y el de presunción de inocencia, seacordó que las requisitorias por los delitos de terrorismo y tráfico ilícito dedrogas expedidas con anterioridad a la promulgación del Decreto Ley N°25660 han devenido en caducas por aplicación directa e inmediata de lodispuesto por el artículo 136° del Código Procesal Penal.

• Se exceptúan de la regla anterior las órdenes de captura en los mencionadosdelitos expedidos como consecuencia de la revocación de beneficios peni-tenciarios, que según la información proporcionada por la Dirección Nacio-nal de Telemática de la Policía Nacional del Perú, asciende a 1,724 requisitoriaspor el delito de tráfico ilícito de drogas y 57 por el delito de terrorismo.

• Se advirtió un deficiente control de información que permita lograr una rápi-da y oportuna ubicación de los procesos en los casos de desactivación ocreación de instancias judiciales. Lo cual genera atentados a los derechosfundamentales de los justiciables, agravándose ello cuando tienen la condi-ción de detenidos.

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X. CASUÍSTICA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

En el presente acápite se presentan algunos casos tramitados mediante accióninmediata por la Defensoría del Pueblo y reflejan la problemática generada por la noaplicación del artículo 136° del Código Procesal Penal y su magnitud. Tal situaciónresulta preocupante en razón del elevado número de requisitorias que permanecenaún vigentes en el sistema informático del Departamento de Requisitorias de laPolicía Nacional del Perú.

Constituyen casos de afectación al derecho a la libertad personal de los ciudada-nos en virtud de órdenes de captura no suspendidas en su oportunidad por losmagistrados del Poder Judicial y por la no aplicación de normas imperativas decarácter procesal, relacionados con la vigencia de las requisitorias para los casos deterrorismo y tráfico ilícito de drogas.

La casuística que se expone motivó la realización de acciones inmediatas porparte de la Defensoría del Pueblo a través del Equipo de protección de DerechosHumanos en Dependencias Policiales, que en algunos casos, luego de evaluar ladocumentación recabada y en aplicación del artículo 136° del Código ProcesalPenal en su texto primigenio, recomendó a la autoridad policial la libertad de losciudadanos. En otros casos se realizaron las coordinaciones con las autoridadesjudiciales correspondientes para que los detenidos sean recibidos por la autoridadcompetente a fin que se defina su situación jurídica.

1. No recepción de los detenidos por parte de la autoridad judicial requirenteal carecerse de actuados

1.1. Caso de la ciudadana Norma Adriana Mispireta Bohórquez.

La ciudadana Norma Adriana Mispireta Bohórquez fue detenida el 15 de octu-bre de 1999 en virtud de dos requisitorias por el delito de tráfico ilícito de drogas,expedidas por la Segunda y la Sexta Sala Penal de Lima –Expediente N° 668-93del 23 de agosto de 1994 y Oficio N° 1268 del 30 de enero de 1991, respectiva-mente–.

Luego de haberse definido su situación jurídica con relación al expediente N°668-93, fue puesta a disposición de la Sala Penal Superior Especializada en delitosde tráfico ilícito de drogas y la Tercera Sala Penal de Lima, sin ser recepcionadadebido a la no ubicación de su expediente.

Ante ello, nos comunicamos con el Presidente del Equipo Especial de la OficinaDistrital de Control de la Magistratura del Poder Judicial (ODICMA), quien nosacompañó a la Tercera Sala Corporativa Penal de la Corte Superior de Justicia deLima, coordinando para que la detenida sea recibida por dicha instancia judicial, enatención que el archivo de la Sexta Sala Penal de Lima –actualmente desactivada–le había sido entregada.

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El 22 de octubre de 1999, la Tercera Sala Penal de Lima recibió a la ciudadanaNorma Adriana Mispireta Bohórquez, ubicando el expediente Nº 1268-88, que sehallaba concluido. Ante ello, la Sala en mención dispuso su inmediata libertad, quese efectuó en el día, luego de haber permanecido detenida arbitrariamente 7 días.

1.2. Caso del ciudadano José Gabriel Castillo Isasi

El ciudadano José Gabriel Castillo Isasi fue detenido el 11 de febrero del 2000 envirtud de 4 órdenes de captura por el delito de tráfico ilícito de drogas, uno de ellosproveniente del Cuarto Tribunal Correccional de Lima –Expediente N° 72-77 del 2de julio de 1987–. Esta Instancia judicial había sido desactivada y su carga procesalpendiente asumida por la Primera Sala Penal para procesos ordinarios con reoslibres.

En un primer momento la Sala Penal en mención se negó a recepcionar al dete-nido. No obstante, ante la intervención de la Defensoría del Pueblo y las coordina-ciones efectuadas con su Presidenta, se consiguió que sea recibido el 24 de febrerodel 2000. En el presente caso, nuestra institución solicitó a la referida Sala Penalresolver la situación jurídica del mencionado ciudadano en aplicación del artículo136º del Código Procesal Penal.

El mismo día, la Primera Sala Penal para Procesos Ordinarios con Reos Libresordena la inmediata libertad del ciudadano, que se efectuó luego de haber estadoarbitrariamente detenido durante 13 días, disponiendo la recomposición del expe-diente ante su no ubicación.

1.3. Caso del ciudadano Julio Barrios Pascual Méndez

El ciudadano Julio Barrios Pascual Méndez fue detenido el 1 de abril del 2000cuando egresaba del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado deLurigancho, al haber sido beneficiado con liberación condicional. Al momento desu excarcelación se le indicó que tenía dos requisitorias por el delito de tráfico ilícitode drogas dispuesto por el 15° y el 18° Juzgado Penal de Lima –Oficio N° 4543 del7 de octubre de 1985 y Oficio Nº 4543 del 11 de marzo de 1985–.

En la entrevista sostenida con el mencionado ciudadano el 3 de abril del año2001, nos refirió que la Sala Penal Especializada para delitos de Tráfico Ilícito deDrogas lo había absuelto de la causa antes mencionada –Expediente N° 4543-85–.Ese día fue puesto a disposición del 15° Juzgado Penal de Lima y se dispone sulibertad al no haberse ubicado el expediente N° 4543, quedando en regularizar susituación jurídica.

1.4. Caso del ciudadano Segundo Alfonso Cruzado Arroyo

El ciudadano fue detenido el 6 de abril del 2000 en virtud de una orden decaptura por el delito de organización ilegal de agrupación armada dispuesta por el

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14° Juzgado Penal de Lima mediante el Oficio N° 5091 del 20 de agosto de 1985.Luego de su detención, fue puesto a disposición del 14º Juzgado Penal de Lima,

donde no fue recepcionado indicándose que ni en dicho juzgado ni en los archivosde la Corte Superior de Justicia de Lima existía proceso alguno que guardara rela-ción con la requisitoria antes referida.

Conocido el hecho a través de la visita efectuada al Departamento de Requisitoriasel 8 de abril del 2000, se realizaron coordinaciones con la Presidencia del EquipoEspecial de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura del Poder Judicial,logrando que el detenido sea recibido por el 14º Juzgado Penal de Lima luego de 6días de detención en sede policial.

Tras la ubicación del expediente se constató que el ciudadano Segundo AlfonsoCruzado Arroyo había sido absuelto mediante resolución del 4 de diciembre de1987, motivo por el cual el Juzgado dispuso su inmediata libertad mediante resolu-ción del 13 de abril del 2000.

De otro lado, se verificó que el proceso seguido en su contra era por delitocontra el patrimonio y no por organización ilegal de agrupación armada, comoerróneamente se había consignado en la orden de captura y que había motivado sudetención. Es preciso mencionar que de haberse consignado correctamente la ma-teria del proceso, la Policía Nacional hubiera considerado la requisitoria como ca-duca, puesto que en la practica el plazo de caducidad viene operando para losdelitos comunes, habiéndose podido evitar una detención arbitraria del ciudadanopor el lapso de 7 días.

1.5. Caso del ciudadano Carlos Licer Cisneros, Samuel Principe Jaime o CarlosCáceres Valencia

Carlos Licer Cisneros o Samuel Príncipe Jaime o Carlos Cáceres Valencia fuedetenido el 10 de junio del 2000 en virtud de una orden de captura por el delito detráfico ilícito de drogas, expedida por el Sexto Tribunal Correccional de Lima –Expediente Nº 1358 del 23 de abril de 1980–, actualmente desactivado.

Es trasladado a la Primera, Segunda y Tercera Sala Penal de Lima, sin serrecepcionado debido a que no se ubicaron sus nombres en los cuadernos de ingre-sos de las referidas salas penales. Luego es puesto a disposición del Juzgado Penalpara Procesos Reservados para delitos de tráfico ilícito de drogas y a la Sala Espe-cializada para delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, con resultado negativo.

Ante esta situación, el detenido interpuso una demanda de hábeas corpus ante elPrimer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, quemediante sentencia de fecha 13 de junio del 2000 lo declaró improcedente, argu-mentando en su tercer considerando:

“Que si bien es cierto la denuncia no puede ser declarada procedente, en razónque la autoridad policial accionada, como fluye de la sumarísima investiga-ción que se ha efectuado, no viene incurriendo en la comisión de acciones u

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omisiones arbitrarias y/o anticonstitucionales que lesionen la libertadambulatoria del accionante, pues se está limitando a cumplir con un mandatojudicial; máxime que existe la disposición contenida en el Decreto Ley númeroveinticinco mil seiscientos sesenta del trece de agosto de mil novecientosnoventidos, que modifica el artículo ciento treintiseis del Código Procesal Pe-nal en los términos siguientes: ‘Las requisitorias cursadas a la autoridad poli-cial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducaránautomáticamente bajo responsabilidad. La vigencia de la requisitoria para loscasos de narcotráfico y terrorismo no caducarán hasta la detención yjuzgamiento de los requisitoriados’ ”.

Luego se añade:

“(...) y en todo caso está preceptuado además en la Ley Complementaria vein-ticinco mil trescientos noventiocho, artículo dieciséis, incisos a) y b); que noprocede acción de hábeas corpus, cuando el recurrente tenga instrucción abiertao se halle sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía;y cuando la detención que motiva el recurso ha sido ordenado por juez compe-tente dentro de un proceso regular”18.

En consecuencia, el día 14 de junio del 2000, evaluando lo actuado y en defensadel derecho fundamental a la libertad personal del detenido en mención, al amparode lo establecido por el artículo 26º de la Ley Orgánica de la Defensoría del Puebloy teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 136° del Código Procesal Penal, textoprimigenio, se procedió a recomendar a la autoridad policial la libertad del ciudada-no Carlos Licer Cisneros o Samuel Principe Jaime o Carlos Cáceres Valencia,efectivizándose en el día previa constancia. Su libertad se produjo luego de 4 díasde detención arbitraria.

1.6. Caso del ciudadano José Luis Carrillo Acevedo

El ciudadano José Luis Carrillo Acevedo fue detenido el 28 de junio del 2000, envirtud de una orden de captura por el delito de tráfico ilícito de drogas, expedida porel Cuarto Juzgado de Ejecución Penal San Pedro –Oficio Nº 76-88 de fecha 1 deseptiembre de 1988–. Esta instancia judicial había sido desactivada al promulgarseel Código de Ejecución Penal.

Al ser entrevistado por comisionados de la Defensoría del Pueblo en el Departa-mento de Requisitorias de la Policía Nacional el 4 de julio de 2000, refirió haber sidosentenciado a 5 años de pena privativa de libertad por el delito de Tráfico Ilícito deDrogas, habiendo cumplido su condena en el establecimiento penitenciario San Pe-dro –Lurigancho–.

18 Resolución N° 2 de fecha 13 de junio del 2000, Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especia-lizado en Derecho Público, Expediente N° 279-2000.

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Luego fue puesto a disposición del Juzgado Penal de Procesos Reservados paradelitos de Tráfico Ilícito de Drogas y la Sala Penal Superior Especializada en estosdelitos, sin ser recepcionado debido que su nombre no figuraba en el sistema decómputo y su expediente no era ubicado.

Ante ello se realizaron coordinaciones con la Comisión Distrital de ControlInterno de la Magistratura del Poder Judicial –CODICMA– para la búsqueda delexpediente Nº 76-88. Asimismo se obtuvo la Hoja Penológica del detenido expedidapor el INPE, de la cual se desprendía que el ciudadano José Luis Carrillo Acevedohabía cumplido su condena el 15 de enero de 1990, luego de haber sido detenido el29 de septiembre de 1988 en mérito del Oficio Nº 76-88.

En consecuencia, dado el tiempo transcurrido sin que el detenido sea recibidopor las autoridades judiciales y advirtiendo de la hoja penológica que el ciudadanoJosé Luis Carrillo Acevedo había sido capturado en el año de 1988 en virtud de lamisma requisitoria, habiendo cumplido la pena impuesta y liberado el 15 de enero de1990, se recomendó a la autoridad policial otorgarle su libertad, la misma que seefectuó en el día luego de haber permanecido arbitrariamente detenido durante 7días.

Cabe precisar que la acción de hábeas corpus presentada por sus familiares fuedeclarada improcedente, mediante resolución de fecha 4 de julio del 2000, por con-siderar:

“(...) que la autoridad accionada, no viene incurriendo en la comisión de ac-ciones u omisiones arbitrarias y/o anticonstitucionales que lesionen la liber-tad ambulatoria del accionante, pues en cumplimiento de sus funciones estáacatando un mandato judicial, consistente en una orden de captura dictadapor el Cuarto Juzgado de Ejecución Penal de San Pedro Lurigancho, contra elfavorecido (...), vigente hasta el día de la fecha” 19.

1.7. Caso del ciudadano Félix Ochoa Cerón o Aparicio Feliciano Ochoa Cerón

El ciudadano fue detenido en virtud de 2 órdenes de captura por el delito detráfico ilícito de drogas expedidos por el 44° Juzgado Penal de Lima –ExpedienteNº 1115-96– y el Tercer Juzgado de Ejecución Penal San Pedro –Oficio N° 340-88de fecha 4 de octubre de 1991–.

Fue puesto a disposición del 44° Juzgado Penal de Lima donde no fuerecepcionado y luego trasladado al Juzgado Penal Especializado en Delitos de tráfi-co ilícito de drogas, instancia judicial que mediante Oficio N° 1115-96-GPP del 2 deagosto del 2000, dispone su inmediata libertad al verificar que en la instrucción N°1115-96 tenía la condición de sentenciado. Sin embargo, al tener una orden de

19 Resolución N° 2 de fecha 4 de julio del 2000, Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especiali-zado en Derecho Público, Expediente N° 310-2000.

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captura del Tercer Juzgado de Ejecución Penal de San Pedro –Lurigancho–, esretornado al Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú.

La Defensoría del Pueblo tomó conocimiento del caso durante la visita efectua-da al Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional el 3 de agosto del año encurso, procediéndose a realizar coordinaciones con CODICMA ante la no recep-ción del mencionado ciudadano por instancia jurisdiccional alguna debido a la noubicación de su expediente.

Las actuaciones defensoriales realizadas permitieron obtener la hoja penológicadel ciudadano en la cual consta que Aparicio Feliciano Ochoa Cerón fue sentencia-do a 10 años de penitenciaría por el Tercer Tribunal Correccional de Lima medianteresolución de fecha 25 de mayo de 1987, confirmada por la Corte Suprema deJusticia de la República por Ejecutoria Suprema de fecha 21 de julio de 1988. Pos-teriormente, egresa con semilibertad el 6 de julio de 1989 por disposición del TercerJuzgado de Ejecución Penal de Lurigancho –Expediente Nº 340-88–, beneficio pe-nitenciario que le fue revocado el 4 de junio de 1990 ordenándose nuevamente sucaptura.

Ante ello, se efectuaron coordinaciones con el Juzgado de Beneficios Peniten-ciarios para delitos de tráfico ilícito de drogas, instancia jurisdiccional que en unprimer momento se negó a recibir al mencionado ciudadano. Sin embargo, ante laactuación de la Defensoría del Pueblo, procedió a recepcionar al detenido el 11 deagosto del 2000. El mismo día se presentó por mesa de partes el Oficio N° 092-2000-DP-ADDHH-EPDHDP, expresando nuestra preocupación sobre la situaciónjurídica del ciudadano.

1.8. Caso del ciudadano Orlando Flores Fernández

El ciudadano Orlando Flores Fernández fue detenido el 1 de octubre del 2000 enla Garita de Control de La Oroya, en virtud de una orden de captura por el delito detráfico ilícito de drogas expedida por el Cuarto Juzgado de Ejecución Penal SanPedro –Oficio Nº 48-86 de fecha 26 de agosto de 1991–, siendo conducido el 3 deoctubre al Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú.

Luego de su detención fue puesto a disposición de la Sala Penal Especializada enel Delito de Tráfico Ilícito de Drogas, el Segundo Juzgado Especializado en delitosde tráfico ilícito de dfrogas y el Juzgado Penal para Procesos Reservados paraestos delitos, sin haber sido recepcionado al no ubicarse proceso alguno que guar-dara relación con la orden de captura contenida en el Oficio Nº 48-86, informandoque ante el Segundo Juzgado Penal obraba el expediente Nº 1184-96 y ante el Juz-gado Capturador el Expediente Nº 9729-97, procesos en los cuales el detenido notenía ninguna orden de captura.

Ante ello, nos constituimos al Segundo Juzgado Penal Especializado en el delitode tráfico ilícito de drogas y al Juzgado de Procesos Reservados para estos delitos,verificando en el primero de los nombrados que en el expediente Nº 1186-96, elciudadano Orlando Flores Fernández fue sentenciado a 15 años de penitenciaría por

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el Segundo Tribunal Correccional de Lima mediante Resolución de fecha 7 de di-ciembre de 1984, sentencia reformada por la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica por Ejecutoria Suprema del 15 de enero de 1995, que le impuso la pena de 14años de penitenciaría, cuyo vencimiento estaba fijado para el 15 de enero de 1995.

De las actuaciones realizadas por la Defensoría del Pueblo y de la Hoja Penológicaexpedida por el INPE, se advirtió que el ciudadano Orlando Flores Fernández ingre-só al Establecimiento Penitenciario San Pedro de Lurigancho el 24 de febrero de1981 por disposición del Segundo Tribunal Correccional de Lima, egresando conliberación condicional el 30 de mayo de 1986, beneficio penitenciario que le fuerevocado el 13 de diciembre de 1988 ordenándose su recaptura.

En sucesivas oportunidades se acudió al Juzgado de Beneficios Penitenciarios,para que se sirva disponer la recepción del detenido Orlando Flores Fernández, conresultado negativo. Ante ello, se efectuaron coordinaciones con la Segunda SalaPenal de la Corte Suprema y la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA),consiguiendo que el detenido sea recibido por esa judicatura el 16 de octubre del2000, luego de haber permanecido detenido durante 16 días en el Departamento deRequisitorias de la Policía Nacional del Perú.

2. Extinción del proceso por prescripción, absolución del procesado y/ocumplimiento de condena, pero con requisitoria pendiente

Al respecto y conforme se ha indicando anteriormente, debemos destacar den-tro de esta problemática casos como el de la ciudadana Norma Adriana MispiretaBohórquez, quien permaneció detenida arbitrariamente por espacio de 7 días envirtud de una orden de captura proveniente de un proceso que se hallaba concluido.

El ciudadano José Gabriel Castillo Isasi permaneció arbitrariamente detenido 13días, pese a haberse declarado extinguida la acción penal por prescripción en el añode 1995, resolución que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de laRepública mediante Ejecutoria Suprema de fecha 22 de diciembre de 1995 quedeclaró no haber nulidad en el autor recurrido.

José Luis Carrillo Acevedo estuvo detenido por espacio de 7 días por un proce-so en el cual fue sentenciado y cumplido su condena el 15 de enero de 1990, fechaen que egresó con libertad definitiva del Establecimiento Penitenciario de RégimenCerrado de Lurigancho donde se hallaba recluido. En este caso se recomendó lalibertad del detenido.

A mayor abundamiento, el ciudadano Segundo Alfonso Cruzado Arroyo estuvodetenido 7 días pese a haber sido absuelto del proceso que se le siguió por delito deasalto y robo mediante resolución de fecha 4 de diciembre de 1987. En este caso sepudo advertir un error en la expedición de la requisitoria, habiéndose consignadoerróneamente el delito de organización ilegal de agrupación armada, cuando en rea-lidad se trataba de asalto y robo.

Asimismo, es preciso evaluar las situaciones que concurrieron en los casos quea continuación se exponen:

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2.1. Caso de la ciudadana María Melania Gonzáles Toribio

La ciudadana María Melania Gonzáles Toribio fue detenida el 19 de marzo del2000 en virtud de dos órdenes de captura por el delito de organización ilegal deagrupación armada, expedidas por la Segunda y la Décima Sala Penal de Lima –Expediente N° 188 del 15 de agosto de 1989 y 13 de octubre de 1989, respectiva-mente–.

Al ser puesta a disposición de las instancias judiciales correspondientes, no fuerecibida en atención a que su expediente no era ubicado. Ante ello, se efectuaroncoordinaciones con la Sala Corporativa Nacional para casos de Terrorismo solici-tando se sirva recibir a la detenida y definir su situación jurídica, con resultadopositivo.

Mediante Resolución de fecha 24 de marzo del 2000, la Sala Superior Corpora-tiva Nacional para Casos de Terrorismo dispone la inmediata libertad de la ciudada-na María Melania Gonzáles Toribio, al verificar que había sido absuelta por Resolu-ción de fecha 29 de octubre de 1990, confirmada mediante Ejecutoria Suprema del12 de febrero de 1992, ordenando se suspendan las órdenes de captura emanadasdel expediente N° 188-88 de la Décima Sala Penal de Lima, recobrando su libertadluego 5 días de detención arbitraria.

La resolución acotada en su parte expositiva señala:

“...que según se observa de fojas seiscientos dieciséis, la procesada fue absueltapor sentencia del Duodécimo Tribunal Correccional de Lima, su fecha veinti-nueve de octubre de mil novecientos noventa, confirmada por ejecutoria supre-ma de fojas seiscientos veinticuatro, de fecha doce de febrero de mil novecientosnoventa y dos, causa que fuera de conocimiento de la Décima Sala Penal deLima, con el expediente ciento ochentiocho –ochentiocho que es motivo de unade las órdenes de captura; que de otro lado desprendiéndose de la misma razónque antecede que el expediente ciento ochentiocho–ochentiocho de la Segun-da Sala Penal de Lima (...), corresponde a otro procesado y aún más por delitodistinto al de terrorismo(...)”20 .

Debemos precisar que la ciudadana María Melania Gonzáles Toribio interpusouna demanda de hábeas corpus, que mediante resolución de fecha 21 de marzo del2000 fue declarada improcedente, considerando:

“(...) pese a que (la favorecida) ve restringida en su libertad personal, no esmenos cierto, que dentro de la sumaria investigación se han verificado anoma-lías en la tramitación de su libertad, no acreditando la beneficiaria con docu-

20 Resolución de fecha 24 de marzo del 2000, Sala Superior Penal Corporativa Nacional para Casosde Terrorismo, Expediente N° 120-95.

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mento alguno que permitan establecer en el juzgador la convicción de que seestén vulnerando sus derechos fundamentales (...)”21.

2.2. Caso del ciudadano Luis Jesús Peyrone Martínez

Detenido el 29 de agosto del 2000, en atención a una orden de captura por eldelito de tráfico ilícito de drogas, expedido por la Quinta Sala Penal de Lima –OficioN° 19 de fecha 29 de noviembre de 1978–, actualmente desactivada.

Fue puesto a disposición de la Segunda Sala Penal de Lima por ser la instanciajudicial que asumió la carga procesal de la Quinta Sala Penal, no siendo inicialmenterecepcionado debido a la no ubicación de su expediente que presumiblemente ha-bría perecido en un incendio producido en 1993. Ante ello, previa coordinación conRelatoría de Sala se consiguió que el detenido sea recibido el 31 de agosto del año encurso.

El mismo día, la Segunda Sala Penal de Lima, expide una resolución declarandoprescrita la acción penal y disponiendo la inmediata libertad del ciudadano.

2.3. Caso del ciudadano Walter Santos Saavedra Paredes

El ciudadano Walter Santos Saavedra Paredes fue detenido el 18 de septiembredel 2000, en atención a una orden de captura por el delito de tráfico ilícito dedrogas, expedida por el Segundo Juzgado Penal de Huánuco –Oficio N° 1264-91 defecha 12 de septiembre de 1991–.

Luego de su detención, fue puesto a disposición de la Sala Penal Especializadaen el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas, no siendo recepcionado por no figurar sunombre en el sistema informático de dicha institución, sugiriendo sea trasladado a laciudad de Huánuco.

El mencionado ciudadano también había sido detenido en diciembre de 1999,siendo puesto a disposición del Juzgado Penal Especializado en Delitos de TráficoIlícito de Drogas con competencia a nivel nacional, instancia judicial que medianteresolución de fecha 30 de diciembre de 1999, dispuso su libertad, al verificar que“que en el cuaderno de liberación condicional del sentenciado Walter SaavedraParedes a folios cuarenta y cuatro aparecen las generales de ley de dicho condena-do, las cuales no guardan relación de identidad con el ciudadano Walter SantosSaavedra Paredes, por lo que tendría la condición de homónimo del citado proce-sado; a mayor abundamiento se tiene que al sentenciado Walter Saavedra Paredesse le otorgó la excarcelación definitiva mediante Oficio del diecisiete de febrero demil novecientos noventicuatro por el Segundo Juzgado Penal de Pucallpa...”.

21 Resolución de N° 3 de fecha 21 de marzo del 2000, Primer Juzgado Corporativo TransitorioEspecializado en Derecho Público, Expediente N° 110-2000-HC.

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En atención a los antecedentes del caso y la resolución expedida por el JuzgadoPenal Especializado en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas de Huánuco, el 22 deseptiembre del año en curso se recomendó la libertad del ciudadano Walter SantosSaavedra Paredes, efectuándose en el día y elaborándose el parte policial respecti-vo.

3. No recepción de ciudadanos que alegan homonimia

Pese a lo señalado anteriormente, la Defensoría del Pueblo ha advertido lossiguientes casos de vulneración del derecho a la libertad personal.

3.1 Caso de la ciudadana Justina Mamani Mamani

La ciudadana Justina Mamani Mamani fue detenida en la ciudad de Arequipa el 1de febrero de 2000 en virtud de 3 órdenes de captura por el delito de tráfico ilícitode drogas, provenientes de la Segunda Sala Mixta de Puno –Oficio Nº 550 del 27 deagosto de 1996–, la Corte Superior de Justicia de Puno –Oficio Nº 886-89 del 8 deagosto de 1989– y el Tercer Juzgado Penal de Arequipa –Oficio Nº 497-80 del 4 demarzo de 1981–.

Sin resolverse su situación jurídica respecto de la requisitoria del Tercer Juzga-do Penal de Arequipa, fue trasladada a la ciudad de Puno para ser puesta a disposi-ción de la Segunda Sala Penal de dicha localidad. Instancia judicial que la deriva aLima mediante resolución de fecha 4 de febrero del 2000, argumentando que la“Sala Mixta de vacaciones no es competente para conocer casos de tráfico ilícitode drogas”.

Al ser puesta a disposición de la Sala Especializada para Delitos de TráficoIlícito de drogas, fue derivada al Juzgado especializado de turno, disponiendo quesea devuelta a la ciudad de Puno por existir en dicha sede judicial el Expediente No

7624-97 contra Justa Mamani Mamani. En estas circunstancias, interviene laDefensoría el Pueblo y se le orienta para presente su solicitud de homonimia ante elJuzgado Penal de Turno Permanente.

Tramitada la solicitud de homonimia por disposición del 14° Juzgado Penal deLima, se logra la libertad de la ciudadana Justina Mamani Mamani después de 17días, al ser declarada homónima. Cabe precisar que el proceso seguido en Arequipafue archivado definitivamente el 1 de julio de 1981 y el proceso seguido ante laCorte Superior de Puno se declaró extinguida la acción penal por prescripción confecha 12 de julio de 1998.

3.2. Caso del ciudadano David Rivera Sánchez

Durante la visita efectuada al Departamento de Requisitorias de la Policía Nacio-nal del Perú el 18 de octubre del año en curso, se verificó la detención del ciudadanoDavid Rivera Sánchez en virtud de una orden de captura por el delito de tráfico

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ilícito de drogas, que fue expedida por el Cuarto Juzgado Penal de Lima, medianteel Oficio Nº 1239 de 16 de abril de 1982.

Al haber alegado ser homónimo, fue puesto a disposición de la instancia requi-rente, donde no fue recepcionado al señalarse que su expediente había sido deriva-do al Quinto Juzgado Penal, siendo trasladado a dicha instancia jurisdiccional dondetampoco fue recibido en razón que su nombre no figuraba en los libros de registrodel Juzgado y su expediente no era ubicado.

Ante ello se realizaron coordinaciones con la Presidencia de la Corte Superior deJusticia de Lima, el Presidente de la Oficina Distrital de Control de la Magistraturadel Poder Judicial (ODICMA) y con la Oficina de Requisitorias del Distrito Judicialde Lima, consiguiendo que el detenido sea recepcionado por el Quinto JuzgadoPenal de Lima y liberado en el día.

3.3. Caso de la ciudadana Elizabeth Quispe de la Cruz

Detenida el 17 de octubre del 2000 por efectivos de la Comisaría de Villa ElSalvador en virtud de una orden de captura por el delito de tráfico ilícito de drogasexpedido por el Juzgado Penal Especializado de Paita, mediante el Oficio Nº 643 defecha 6 de febrero de 1990.

La mencionada ciudadana no fue recibida por el Juzgado Penal de Turno Perma-nente de Lima ni el Juzgado Especializado en Delitos de Tráfico ilícito de Drogas,pese a haber solicitado su homonimia. Ante esta situación, se efectuaron coordina-ciones con la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Presidente dela Oficina Distrital de Control Interno de la Magistratura del Poder Judicial, logran-do que con nuestra presencia sea recibida por el Juzgado Penal de Turno Perma-nente de Lima. Recomendando cumplir con lo previsto en el artículo 4° del Decre-to Supremo N° 035-93-JUS en casos similares.

XI. CONCLUSIONES

1. La Defensoría del Pueblo ha constatado la existencia de 54,508 requisitorias porel delito de tráfico ilícito de drogas y 15,364 por el delito de terrorismo, que hansido dictadas con anterioridad al 12 de agosto de 1992, fecha de expedición delDecreto Ley Nº 25660. Estas órdenes de captura debieron haber caducado poraplicación directa e inmediata de lo dispuesto en el texto primigenio del artículo136º del Código Procesal Penal, dado que esta norma mantuvo su vigencia porespacio de 15 meses antes de la dación del acotado decreto.

2. Se ha verificado la no aplicación de lo dispuesto por el artículo 136º del DecretoLegislativo Nº 638 que promulga el Código Procesal Penal para las órdenes decaptura por los delitos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas, pese a que dichodispositivo no establecía excepciones de ninguna naturaleza respecto de su apli-cación. La norma en mención –en vigor desde el 28 de abril de 1991–, fijaba en

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seis meses la vigencia de las requisitorias, al término de la cual operaba la cadu-cidad automática, bajo responsabilidad, salvo que fueran renovadas por la auto-ridad judicial.

3. El fundamento a la inaplicación del texto primigenio del artículo 136º del CódigoProcesal Penal radica en la aplicación retroactiva de los alcances del DecretoLey Nº 25660 de fecha 12 de agosto de 1992. Este dispositivo modifica elsegundo párrafo del artículo 136º del Código Procesal Penal, disponiendo la nocaducidad de las requisitorias para los casos de terrorismo y tráfico ilícito dedrogas, hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados.

4. A fin de superar dicho impase, la Defensoría del Pueblo advirtió que el Directorde la Policía Judicial, con fecha 26 de setiembre de 1997 remitió el oficio Nº1814-97-DINPOJ-PNP-EMG, dirigido al Presidente de la Corte Suprema deJusticia de la República, conteniendo el informe Nº 51-97-DIVPOLJUD-DRQ/OFIN y la Hoja de Estudio y Opinión Nº 062-97-DINAJ-EM/S3, documentos enlos que se informaba del elevado número de requisitorias por los delitos detráfico ilícito de drogas y terrorismo, en la condición de caducas, solicitando setomen las medidas del caso, no habiendo obtenido respuesta alguna.

5. Las visitas realizadas por la Defensoría del Pueblo al Departamento deRequisitorias de la Policía Nacional del Perú y las secciones de la Policía Judiciala nivel nacional desde 1999, han permitido constatar que se vienen presentandocasos de vulneración de los derechos fundamentales de ciudadanos que sondetenidos en virtud de requisitorias expedidas con anterioridad al 12 de agostode 1992. En estos casos, el Equipo de Protección de Derechos Humanos enDependencias Policiales ha venido llevando a cabo actuaciones inmediatas enprocura de la restitución de derechos vulnerados, realizando coordinacionescon la Policía Nacional del Perú y el Poder Judicial recomendando se regularicela situación jurídica a nivel policial.

6. La problemática generada por las requisitorias caducas se agrava, en perjuiciode los derechos de los ciudadanos detenidos requisitoriados, por la no recepciónde los mismos en las instancias judiciales requirentes. Esta situación se producepor la no ubicación de los expedientes que contienen los procesos penales de lascuales emanan las órdenes de captura, dada la antigüedad de las requisitorias.

7. Se ha constatado que la desactivación, fusión y creación de juzgados y salaspenales, llevadas a cabo como consecuencia de la reforma del Poder Judicial, haocasionado serias dificultades en la ubicación de las causas de las cuales segeneraron requisitorias que se encuentran en calidad de caducas, hecho que traeconsigo la prolongada y arbitraria detención de ciudadanos requisitoriados porlos delitos antes mencionados.

8. Se ha verificado que las requisitorias provenientes de los desactivados Juzgadosde Ejecución Penal, por revocación de beneficios penitenciarios, vienen gene-rando detenciones arbitrarias, las que se presentan por la no ubicación de losexpedientes que contienen las órdenes de captura, dada la antigüedad de lasmismas y el desconocimiento en cuanto a la instancia judicial a la cual le corres-ponde conocer de las mismas.

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9. Se ha comprobado la existencia de casos en los que las autoridades jurisdiccio-nales no han cumplido con materializar el levantamiento de las órdenes de cap-tura en los procesos cuya acción penal ha sido declarada prescrita, sobreseida oha concluido con absolución o sentencia del justiciable procesado y cumpli-miento de condena, hecho que genera la detención arbitraria de los ciudadanos.

10.La Defensoría del Pueblo ha verificado que en los casos de homonimias genera-dos por requisitorias caducas, las autoridades jurisdiccionales en Lima no vie-nen aplicando el artículo 4° del Decreto Supremo N° 035-93-JUS y menosobservan el plazo fijado para su resolución.

11.La presente investigación ha permitido constatar que las autoridades jurisdiccio-nales vienen declarando improcedentes las acciones de hábeas corpus en loscasos de ciudadanos detenidos en virtud de requisitorias caducas, pese al pro-longado tiempo de detención. El fundamento de la improcedencia se ampara enlo prescrito en el inciso b) del artículo 16º de la Ley Nº 25398.

XII. RECOMENDACIONES

1. RECOMENDAR al Jefe del Departamento de Requisitorias de la Policía Nacio-nal del Perú, proceda –en estricta aplicación del principio de legalidad y el depresunción de inocencia, así como de lo dispuesto en el texto primigenio delartículo 136º del Código Penal, puesto en vigencia por el Decreto Legislativo638–, a eliminar del sistema informático del departamento a su cargo, lasrequisitorias caducas expedidas para los delitos de terrorismo y tráfico ilícito dedrogas, siempre que éstas no provengan de la revocación de beneficios peniten-ciarios, que ascienden a 1,724 por el delito de tráfico ilícito de drogas y 57 porel delito de terrorismo.

2. RECOMENDAR a la Corte Superior de Justicia de Lima la elaboración de unarelación de los expedientes en los que se haya revocado el beneficio penitencia-rio concedido, en base a las requisitorias vigentes en el sistema informático delDepartamento de Requisitorias de la Policía Nacional del Perú, entregadas alseñor Vocal de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos enCárcel, doctor Julián Genaro Jerí Cisneros.

3. RECOMENDAR al Consejo Transitorio del Poder Judicial que se sirva disponerque la Comisión de entrega de expedientes y acervo documentario de tráficoilícito de drogas de los distritos judiciales de Huánuco, San Martín, La Libertad,Piura, Tumbes e Iquitos y los órganos judiciales respectivos, brinden informa-ción de los expedientes por tráfico ilícito de drogas derivados a otras instanciasjudiciales como consecuencia de la desactivación de la Sala y Juzgados PenalesEspecializados en el Delito de Tráfico Ilícito de Drogas, para conocimiento de laDefensoría de Pueblo y del Departamento de Requisitorias de la Policía Nacionaldel Perú. Asimismo, la informatización de los procesos por los delitos antesreferidos que contengan órdenes de captura, a fin de identificar procesos ar-chivados, en trámite y reservados.

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4. RECOMENDAR a la Sala Superior Corporativa Nacional para Casos de Terro-rismo, concluya con la informatización de los procesos en trámite.

5. EXHORTAR a las instancias judiciales a observar la aplicación de lo dispuestoen el texto del artículo 4º del Decreto Supremo Nº 035-93-JUS con relación a larecepción del detenido por parte del juzgado que dicta la requisitoria, aún cuan-do la causa se encuentre en otra instancia judicial.

6. DESTACAR la labor realizada por los representantes del Poder Judicial y laPolicía Nacional del Perú que conformaron y participaron de la MesaInterinstitucional de Trabajo a efectos de contribuir en la solución de la proble-mática generada por las requisitorias caducas expedidas antes de la vigencia delDecreto Ley Nº 25660.

Lima, abril del 2001

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Informe Defensorial Nº 59*

Informe sobre el plazo de reclamo de los usuarios delservicio público de telecomunicaciones

I. ANTECENDENTES Y ALCANCES DEL INFORME

Desde el inicio de sus actividades, la Defensoría del Pueblo ha recibido perma-nentemente quejas y consultas referidas al plazo para la interposición de reclamospor facturación en el servicio público de telecomunicaciones. La Directiva delOSIPTEL sobre atención de reclamos de usuarios de los servicios públicos detelecomunicaciones establece que los usuarios tienen quince días hábiles para pre-sentar reclamos por facturación, los que se cuentan desde la fecha de vencimientode la factura. Este plazo ha sido considerado por los usuarios como reducido,injusto y poco equitativo. La brevedad de este plazo –que afecta por igual a losreclamos por facturación en telefonía fija, telefonía celular y televisión por cable–vulnera el derecho de los usuarios a una efectiva tutela del Estado y los coloca ensituación de indefensión frente a las empresas concesionarias.

La Defensoría del Pueblo ha efectuado una investigación que tiene como puntode partida el reconocimiento del hecho que las relaciones entre los usuarios de losservicios públicos y las empresas concesionarias, tienen un carácter asimétrico yse desarrollan en un plano de desigualdad. Los usuarios se encuentran en una noto-ria desventaja con respecto a las empresas en lo referente al acceso a informacióny al poder efectivo de negociación.

El informe examina las normas que regulan el plazo para la interposición dereclamos en el servicio público de telecomunicaciones, con el fin de evaluar sidicho plazo permite a los usuarios actuar eficazmente en defensa de sus derechos.Finalmente, el propósito que anima la intervención de la Defensoría del Pueblo, esformular recomendaciones para que se adopten las medidas necesarias destinadas aasegurar una adecuada protección de los derechos de los usuarios.


El artículo 162º de la Constitución Política del Perú y el artículo 1º de la LeyOrgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26520, disponen que corresponde al

* Elaborado por el equipo de la Defensoría del Pueblo dirigido por José Távara, e integrado porHumberto Sheput con la colaboración de María Jara. Aprobado mediante Resolución DefensorialNº 31-DP/2001.

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Defensor del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de lapersona y de la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberes dela administración estatal y la adecuada prestación de los servicios públicos a lapoblación.

En cumplimiento de su mandato constitucional y conforme a lo señalado en elartículo 26º de su Ley Orgánica, el Defensor del Pueblo puede, con ocasión de susinvestigaciones, formular advertencias, recomendaciones y recordatorios de susdeberes legales a las autoridades, funcionarios y servidores de la administraciónpública. Asimismo, puede sugerir la adopción de nuevas medidas con relación ahechos que impliquen mal funcionamiento de la administración estatal, la inadecua-da prestación de un servicio público y/o la violación de derechos constitucionales.

III. NORMATIVIDAD APLICABLE

• Código Civil, artículos 1989º al 2007º.• Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, que aprueba el Texto Único Ordenado de la

Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.• Decreto Supremo Nº 62-94-PCM, Reglamento del Organismo Supervisor de la

Inversión Privada en Telecomunicaciones.• Resolución del Consejo Directivo Nº 015-99-CD/OSIPTEL, que aprueba la di-

rectiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención dereclamos de usuarios del servicio público de telecomunicaciones.

• Resolución del Consejo Directivo Nº 007-97-CD/OSIPTEL, que aprueba lascláusulas generales de contratación del servicio público de telefonía fija bajo lamodalidad de abonados.

• Resolución del Consejo Directivo Nº 012-98-CD/OSIPTEL, referida a las con-diciones de uso del servicio de telefonía fija bajo la modalidad de abonado y alrégimen de infracciones administrativas y de sanciones.

• Resolución Nº 01-98-LIN/TRASU-OSIPTEL, que aprueba los lineamientos re-solutivos del tribunal administrativo de solución de reclamos de usuarios deOSIPTEL para reclamos de servicio local medido en telefonía fija.

IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y ANÁLISIS DEFENSORIAL

Mediante Resolución del Consejo Directivo Nº 015-99-PD/OSIPTEL –publica-da el 26 de julio de 1999–, se aprobó la Directiva que establece las normas aplica-bles a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicosde telecomunicaciones. Esta norma señala que para presentar un reclamo por fac-turación ante la empresa operadora, el usuario cuenta con un plazo de quince díashábiles contados a partir de la fecha de vencimiento de la factura que contiene elconcepto reclamado.

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PLAZO DE RECLAMO DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES

La brevedad de este plazo afecta los derechos de los consumidores reconocidosen la legislación, específicamente el derecho a la protección de sus intereses econó-micos. En efecto, estos intereses resultan vulnerados cuando las empresasconcesionarias cometen errores en la medición o facturación del servicio y a losusuarios se les restringe la posibilidad de obtener las rectificaciones correspondien-tes. En el caso del servicio público de telecomunicaciones, los usuarios no intervie-nen en los procesos de medición y facturación del servicio, los mismos que son deentera responsabilidad de las empresas. Los usuarios presumen de buena fe la vera-cidad de los recibos y cumplen con cancelarlos, sin poder comprobar directamentela exactitud de la medición y la facturación.

Como resultado de su actividad de supervisión de la prestación de los serviciospúblicos a la ciudadanía, la Defensoría del Pueblo ha podido conocer numerososreclamos por facturación excesiva o indebida del servicio público de telecomunica-ciones que no han sido tramitados ni atendidos por la empresa concesionaria porhaber sido planteados con posterioridad al plazo de quince días hábiles siguientes ala fecha de vencimiento consignada en la factura correspondiente. En estos casos,la empresa prestadora ha evitado analizar el fondo del asunto con el argumento deque el plazo para reclamar se encontraba vencido, limitándose a declarar improce-dentes los reclamos por resultar extemporáneos.

El plazo mencionado es uno de caducidad o “preclusión”1 y, por consiguiente,afecta el derecho a la defensa del usuario. En efecto, transcurrido dicho plazo, laobligación indicada en la factura deviene exigible sin que sea posible su discusión.En la práctica, la brevedad del plazo limita la posibilidad de los usuarios de accederal procedimiento administrativo de reclamo para proteger sus derechos. Y toda vezque para recurrir a la vía judicial es necesario agotar previamente la vía administra-tiva, los usuarios se ven despojados de su derecho a la tutela jurisdiccional efecti-va2 .

Adicionalmente, este plazo perjudica especialmente a aquellos usuarios que noreciben oportunamente sus facturas o que deben ausentarse de su domicilio, quie-nes ven limitada la posibilidad de interponer reclamos aun cuando no hayan podidoconocer oportunamente los importes y conceptos a reclamar. En estos casos sepresume indebidamente que el usuario ha actuado de modo negligente en el ejerciciode un derecho, cuando en realidad ni siquiera ha tenido la oportunidad de conocer elhecho que lo genera.

De otro lado y en contraste con el plazo de quince días hábiles concedido a losusuarios para reclamar por el monto facturado, las normas otorgan a las empresastreinta días hábiles para resolver los reclamos, contados desde la fecha de su pre-

1 MORÓN, Juan Carlos. “Derecho Procesal Administrativo-Práctica Administrativa-Doctrina, Le-gislación, Jurisprudencia”. Lima: página blanca editores. Edición 1997, p. 200.

2 En el artículo 541° del Código Procesal Civil, referido a la admisibilidad de la demanda contenciosoadministrativa, se establece como uno de los requisitos para ella que el acto o la resolución se hayanimpugnado en la vía administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas.

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sentación3 , además de diez días hábiles adicionales para notificar sus resoluciones.De esta manera, los plazos para que las empresas resuelvan los reclamos tienenmayor duración, no obstante que ellas tienen la información necesaria, así como elcontrol y la responsabilidad exclusiva por la medición y la facturación del servicio.

El Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU) delOrganismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL)cuenta también con treinta días hábiles para resolver los recursos de apelación4 .Además, este plazo puede ampliarse a veinte días hábiles adicionales, cuando lacomplejidad en la tramitación del expediente lo requiera.

La consecuencia práctica de la aplicación del plazo de quince días, consiste enque el usuario sólo podrá reclamar por los conceptos indicados en la última factu-ración, no pudiendo reclamar por aquellos montos cobrados en exceso correspon-dientes a periodos anteriores a la última facturación vencida. De esta manera, ade-más de eximirse de analizar y conocer la materia reclamada, las empresasconcesionarias incumplen la obligación de devolver los importes pagados indebida-mente por los usuarios. Al respecto, debe advertirse que el artículo 26° de lasCondiciones de Uso para Telefonía Fija5 , dispone que esta obligación debe procederaún sin necesidad de reclamo de parte del usuario.

Por el contrario, si bien la regla general indica que en los recibos de cada mesdeben incluirse los conceptos generados en el ciclo de facturación en que se efec-tuó la llamada o se prestó el servicio, las normas permiten a las empresas efectuarcobros por conceptos no facturados en su debida oportunidad, que no se encuen-tren prescritos, siempre que se emita una factura especial y detallada6 . En tal senti-do, las empresas disponen de diez años para efectuar cobros por montos no factu-rados en su oportunidad, en atención al plazo de prescripción de la acción perso-nal7 . Este plazo de diez años contrasta con el plazo de quince días que examinamosy cuestionamos en el presente informe.

1. Plazo y obligación de devolver importes cobrados indebidamente

Como se indicó anteriormente, el artículo 26º de las Condiciones de Uso paraTelefonía Fija8 obliga a las empresas operadoras a devolver a los abonados lassumas correspondientes a pagos indebidos, aún cuando dichas devoluciones no

3 Artículo 38° de la Directiva Procesal para la atención de reclamos de usuarios de Servicios Públicosde Telecomunicaciones, aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-PD/OSIPTEL.

4 Artículo 43° de la Directiva Procesal para la atención de reclamos de usuarios de Servicios Públicosde Telecomunicaciones, aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-PD/OSIPTEL.

5 Resolución del Consejo Directivo Nº 012-98-CD/OSIPTEL.6 Artículo 19° de las Condiciones de Uso para Telefonía Fija bajo la Modalidad de Abonado; y

Artículo 29º de las Cláusulas Generales de Contratación para la Prestación de los Servicios PúblicosMóviles.

7 Artículo 2001° inciso 1) del Código Civil.8 Aprobadas mediante Resolución de Consejo Directivo N° 012-98-CD/OSIPTEL.

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hayan sido expresamente solicitadas. Esta norma no establece plazo alguno paraque el usuario haga valer su derecho, ni establece plazos de caducidad o de pres-cripción extintiva, siendo aplicables en consecuencia los artículos 1989° a 2007°del Código Civil.

Sin embargo, tanto las empresas concesionarias como el Tribunal Administrati-vo de Solución de Reclamos de Usuarios del OSIPTEL (TRASU) aplican de modoincorrecto la norma relativa al plazo materia de este informe. En efecto, como se haindicado, se observa que las devoluciones de los importes cobrados de maneraindebida por las empresas se limitan a los montos y conceptos incluidos en el últimociclo de facturación, siempre que el reclamo sea presentado dentro de la vigenciadel plazo de 15 días, aun si se comprueba que otros importes, correspondientes aciclos de facturación anteriores, también resultaron indebidos.

Al respecto, la Defensoría del Pueblo ha tomado conocimiento de reclamosdebidamente fundamentados que fueron declarados improcedentes sólo por habersido presentados fuera del plazo de 15 días. El Tribunal Administrativo de Soluciónde Reclamos de Usuarios del OSIPTEL (TRASU) ha confirmado en sus resolucio-nes la posición asumida por la empresa, declarando infundados los reclamos con elúnico argumento de su extemporaneidad. En ninguno de estos casos se dispuso ladevolución de los cobros indebidos conforme lo dispone el artículo 26° de lasCondiciones de Uso de Telefonía Fija.

Un caso ilustrativo es el del reclamo presentado por el señor Carlos Salazar porfacturación indebida de servicios suplementarios –Expediente Nº 0101-99-10172de la Defensoría del Pueblo–. El 23 de diciembre de 1999 el señor Salazar presentóun reclamo a la empresa Telefónica del Perú, debido a que dicha empresa le habíavenido facturando indebidamente, desde el mes de julio del mismo año, por el con-cepto de “llamada en espera”. En su carta de reclamo, el recurrente expresa que “esnecesario dejar sentado que nunca he solicitado ese servicio y que tampoco me hasido ofrecido por representante de Telefónica alguno”. Asimismo, el recurrentesolicitó a la empresa se le restituya el monto indebidamente facturado.

Mediante carta Nº CIAR-767-P-A-01815-2000, con fecha 21 de enero del 2000la empresa se dirige al señor Salazar para informarle que “hemos realizado las in-vestigaciones del caso resolviendo su reclamo como procedente, por lo cual se harealizado el crédito respectivo, el que se verá reflejado en la siguiente facturación”.Sin embargo, luego de reconocer la procedencia del reclamo la empresa se amparaen el plazo de 15 días para negarse a devolver los cobros indebidos correspondien-tes a los meses anteriores. En efecto, la empresa sostiene que:

“Respecto a los meses de Julio a Noviembre 99, le comunicamos que segúnResolución de la Directiva Procesal N° 015/99/PD/OSIPTEL artículo 30, losreclamos podrán ser presentados hasta 15 días útiles después de la fecha devencimiento de la factura del período correspondiente, o hasta 15 días despuésde producido el hecho que da origen al reclamo; por lo que sus reclamos enPrimera Instancia son extemporáneos” (resaltado en el original).

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Puesto en otros términos, la empresa reconoce la existencia de un cobro indebi-do pero niega su devolución y se apropia del monto cobrado en exceso, apelando ala extemporaneidad del reclamo. En este caso, el recurrente presentó un recurso deapelación contra la resolución de la empresa, reiterando que “Telefónica está en laobligación de devolverme mi dinero”.

El expediente del reclamo –N° 0793-2000/TDP-RA– fue remitido al TRASU delOSIPTEL, quien resolvió con fecha 2 de marzo del 2000, declarar infundado elrecurso de apelación. En su resolución, el Tribunal de solución de reclamos delOSIPTEL sostiene que:

“Sin entrar al análisis de fondo, se aprecia que el reclamo fue interpuesto confecha 23 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, es decir, excediendolos 15 días útiles posteriores al vencimiento del recibo reclamado. En tal senti-do, habiéndose interpuesto el reclamo fuera del plazo máximo, debe declararseinfundado el presente recurso, careciendo de sentido pronunciarse sobre elfondo del asunto”.

La negativa del TRASU a pronunciarse sobre el fondo del asunto no es sosteni-ble. En efecto, al resolver en primera instancia por la procedencia del reclamo ydisponer la devolución del monto indebidamente cobrado en la factura del mes dediciembre, la empresa ya se había pronunciado sobre el fondo del asunto. En senti-do estricto, si se examina el reclamo y la resolución de la empresa, el fondo delasunto es evidente, y la empresa había admitido que realizó un cobro indebido porun servicio que nunca fue solicitado. En su Resolución, el TRASU prefiere ampa-rarse en el formalismo de un plazo reducido, que perjudica a los usuarios, en lugarde aplicar lo dispuesto por el artículo 26° de las condiciones de uso para telefoníafija, en el cual se establece que “Las empresas operadoras se encuentran obligadasa realizar la devolución a los abonados de las sumas correspondientes a pagosindebidos aun cuando éstos no lo hubieren solicitado, y de los intereses legalesdevengados”.

En estos casos, que afectan montos no muy elevados, los usuarios general-mente prefieren abstenerse de reclamar porque el costo de hacerlo es mayor albeneficio que obtendrían si se declara la procedencia del reclamo. Además, comoen el caso anterior, no tienen la seguridad de que el organismo regulador vaya aresolver con criterios de justicia y equidad. Sin embargo, si consideramos elelevado número de usuarios que pueden verse afectados, los montos cobrados yapropiados indebidamente por las empresas pueden alcanzar una magnitud signi-ficativa.

Otro caso ilustrativo, que involucró montos mucho más elevados es el de laseñora Nilda Morón Silva, quien presentó diversos reclamos por facturación inde-bida de llamadas a los servicios 0808. El TRASU del OSIPTEL declaró improce-dentes los reclamos con el argumento de que habían sido presentados de maneraextemporánea ante la empresa operadora, sin haber tenido en consideración que la

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señora Morón no llegó a recibir las facturas en su domicilio. La recurrente se vioobligada a presentar una acción contencioso-administrativa ante la Sala CorporativaTransitoria Especializada en Materia Contencioso Administrativa de la Corte Supe-rior de Justicia de Lima, la que declaró fundada la demanda interpuesta medianteResolución N° 26 de 17 de febrero del 2000. En dicha Resolución, la Corte Supe-rior aprecia que:

“...OSIPTEL, se ha limitado a resolver las quejas de la demandante antepo-niendo cuestiones formales exigibles al usuario, la parte más débil de la rela-ción jurídico procesal, obviando analizar el incumplimiento de obligacionesesenciales a la empresa demandada (...) y, olvidando su rol tuitivo respecto alusuario declara la improcedencia de las quejas....”

2. Plazo y derecho a suspender el servicio en caso de falta de pago

El numeral ii) del artículo 58° de las Condiciones de Uso para Telefonía Fijaestablece que las empresas operadoras podrán suspender total o parcialmente elservicio, “si el recibo girado por la empresa operadora no es cancelado por elabonado dentro de los quince días hábiles posteriores a la fecha de vencimientoque figura en el recibo correspondiente”. Por lo tanto, el corte del servicio por faltade pago procede precisamente al concluir el plazo para presentar reclamos por elmonto facturado.

La empresa Telefónica del Perú S.A.A. ha manifestado su disconformidad conesta norma. En efecto, mediante Oficio Nº GGR-127-A-2784-00 del 14 de juliodel 2000, la empresa solicitó formalmente al OSIPTEL la reducción del plazo parasuspender el servicio por falta de pago a solamente ocho días. Refiere la empresaque, anteriormente, la suspensión parcial del servicio –es decir la restricción a larealización de llamadas– tenía lugar al octavo día tras el vencimiento del recibo“ lo que posibilitaba que el corte total se realizara antes de la posible emisión deuna tercera factura. Actualmente, la suspensión del servicio no puede darse sinohasta quince días útiles después del vencimiento del recibo, lo que origina que lasuspensión parcial se realice después de haberse emitido y entregado un segundorecibo y que la ejecución de corte total no impida que se emita una tercera factu-ra”. A juicio de la empresa, en el contexto de recesión económica por el queatraviesa el país, el plazo de quince días para suspender el servicio es muy pro-longado y contribuye a que se eleve el número de líneas dadas de baja por falta depago.

Al respecto pueden formularse las siguientes observaciones:

• El plazo para presentar reclamos por montos facturados y el plazo para suspen-der el servicio por falta de pago responden a consideraciones de distinta natura-leza que no deben ser tratadas de manera similar. En realidad no existe justifica-ción alguna para forzar la coincidencia de ambos plazos.

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• En el servicio público de electricidad no existe un plazo limitante para la interpo-sición de los reclamos9 y sin embargo las empresas concesionarias de electrici-dad están facultadas a cortar el servicio cuando estén pendientes de pago factu-raciones o cuotas de dos o más meses, derivadas de la prestación del servicio10.

• Los plazos establecidos en el sector eléctrico permiten que tanto el sistema dereclamos como el sistema de cobranzas operen sin mayores contratiempos. Dehecho, las empresas no encuentran inconvenientes para hacer valer los dere-chos que las normas les reconocen. Por su parte, los usuarios no tienen incon-venientes por razón de tiempo para plantear reclamaciones. Incluso el Organis-mo Regulador puede ordenar la reposición del servicio cortado ante la interposi-ción de un reclamo debidamente justificado.

• El derecho a efectuar cortes o suspensiones del servicio es una facultad de lasempresas operadoras. Si ocurre la circunstancia que autoriza su ejercicio, laempresa está en facultad de suspender el servicio o de no hacerlo. De hecho, lasempresas no siempre proceden a cortar o suspender el servicio por falta depago. Esto ha provocado que, en algunos casos, los importes adeudados por losusuarios del servicio público de telecomunicaciones se incrementen de modoconsiderable.

• La Ley de Protección al Consumidor11 establece que las empresas prestadorasde servicios públicos no podrán condicionar la atención de los reclamos formu-lados por los usuarios al pago previo de los importes facturados. En consecuen-cia, aun cuando la empresa esté facultada a realizar el corte del servicio o lo hayaefectuado, la interposición de un reclamo obligará a la empresa a restituir elservicio cortado –siempre que el reclamo trate sobre el concepto que faculta a laempresa a efectuar el corte–, dado que el derecho del usuario a discutir losimportes facturados se vería restringido en caso tuviera que mantener la situa-ción de corte durante el procedimiento de reclamo.

3. Falta de adecuada difusión de los plazos para reclamar

La Defensoría del Pueblo ha podido apreciar que la difusión del plazo para lainterposición de reclamos en el servicio público de telecomunicaciones ha resultadoinsuficiente. El análisis de las numerosas quejas recibidas ha puesto en evidenciaque muchos usuarios desconocen el plazo para interponer reclamos por factura-ción. En consecuencia, además de reducido, el plazo en cuestión no es conocidopor la ciudadanía.

Sobre el particular, la Defensoría del Pueblo ha propuesto en reiteradas oportu-nidades al organismo regulador la ampliación del plazo para interponer reclamacio-

9 Al no existir un plazo taxativo se estima que la única limitación temporal para la interposición dereclamos está dada por la prescripción de la acción personal, que en nuestra normativa ocurre a losdiez años –Artículo 2001° inciso 1° del Código Civil–.

10 Artículo 90° literal a de la Ley de Concesiones Eléctricas, Ley N° 25844.11 Artículo 14° de la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716.

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nes, así como la adecuada difusión del mismo, cualquiera que éste sea. En efecto,mediante Oficio N° 033-98-DP-ASP dirigido al OSIPTEL el 28 de agosto de 1998,la Defensoría recomendó que se disponga la impresión de la fecha límite para pre-sentar los reclamos por el monto facturado en un lugar visible de las facturas queregularmente reciben los usuarios. Ello no supondría costos adicionales significati-vos para las empresas prestadoras, siendo factible su inclusión en cada factura.Lamentablemente, hasta la fecha el OSIPTEL no ha acogido esta recomendación ymuchos usuarios mantienen el desconocimiento sobre la extensión del plazo parapresentar reclamos.

V. ACTUACIONES DEFENSORIALES

Mediante Oficio N° 033-98-DP-ASP del 27 de agosto de 1998, la Defensoríadel Pueblo se dirigió al señor Presidente del Organismo Supervisor de la Inversiónen Telecomunicaciones –OSIPTEL–, para hacerle llegar algunas recomendacionesrelativas a la información que reciben los usuarios sobre el sistema de medición yfacturación del consumo, así como respecto del plazo para presentar reclamos. Seseñaló que el breve plazo con que cuentan los usuarios no guarda proporción con elplazo otorgado a las empresas para resolver los reclamos, especialmente si se con-sidera que éstas tienen a su disposición toda la información y los medios requeridospara el efecto.

Adicionalmente y a efectos de facilitar el conocimiento de la fecha límite quetienen los usuarios para interponer sus reclamos, se recomendó al OSIPTEL dispo-ner que se imprima la fecha límite para presentar reclamos en un lugar visible de losrecibos.

En atención al oficio antes mencionado, el Presidente del OSIPTEL remitióla carta N° C.465-PD.GUS/98 del 2 de octubre de 1998, indicando que en las“Condiciones de uso del servicio de telefonía fija bajo la modalidad de abonado” seestablece que durante el plazo para presentar los reclamos la empresa no podrásuspender el servicio. Adicionalmente, con relación a la obligación de informar alusuario acerca de sus derechos, se señaló que las empresas operadoras deberíanbrindar información continua en sus recibos telefónicos o adjunto a éstos, respectode los derechos de los usuarios, tales como plazos e instancias para reclamar.

Posteriormente, en septiembre de 1998, funcionarios de la Defensoría delPueblo sostuvieron una reunión con representantes de la empresa Telefónica delPerú S.A.A., para tratar temas relativos al servicio público de telecomunicaciones.En dicha reunión, la Defensoría del Pueblo llamó la atención sobre el desconoci-miento que tienen muchos usuarios sobre el plazo para presentar reclamos, seña-lando además que los reclamos por montos facturados presentados luego de venci-do el plazo son declarados improcedentes, independientemente de que el usuariotenga o no la razón. Por las razones expuestas, la Defensoría del Pueblo recomendóa la empresa operadora que incluya en los recibos un acápite en el que conste la

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fecha límite para interponer reclamos, de modo tal que los usuarios cuenten conadecuada información para hacer valer sus derechos.

Luego, mediante Oficio N° 125-99-DP-ASP del 3 de mayo de 1999, la Defensoríadel Pueblo se dirigió al Presidente del OSIPTEL para hacerle llegar sus observacio-nes y comentarios al proyecto de Directiva sobre los procedimientos de atención alos reclamos en el servicio público de telecomunicaciones. La Defensoría del Pue-blo insistió en las recomendaciones referentes al plazo para la interposición de re-clamos y a la inclusión de la fecha límite para la presentación de reclamos en unlugar visible del recibo, las mismas que no habían sido consideradas por el OSIPTELen el proyecto de Directiva. Pese a esta insistencia, hasta la fecha no ha sido posibleconseguir que la empresa incluya la mención a la fecha límite en su instrumento decobranza.

En el Segundo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República1998-1999 “Transparencia, Responsabilidad y Buen Gobierno” se incluye un acápitereferido a la ampliación del plazo para reclamar, señalándose que la Defensoría delPueblo ha cursado varios oficios al OSIPTEL recomendando la ampliación de di-cho plazo y la inclusión en los recibos de la fecha límite para la presentación de losreclamos12.

Prosiguiendo con estas gestiones, el Defensor del Pueblo remitió el Oficio N°DP-99-640 del 16 de agosto de 1999 al Presidente de la Comisión de Turismo yTelecomunicaciones del Congreso de la República observando, entre otros temas,la conveniencia de extender el plazo para la presentación de reclamos.

Posteriormente, el Defensor del Pueblo remitió el Oficio N° DP-99-731del 1 deseptiembre de 1999 al señor Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda yConstrucción, para presentar temas de reflexión en el servicio público de telecomu-nicaciones, entre los que se encontraba el referido a la necesidad de ampliar el plazopara la interposición de reclamos.

Mediante Oficio N° 505-99-MTC/15.01 del 29 de septiembre de 1999, el señorMinistro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción señaló en res-puesta al documento anterior, que había alcanzado al OSIPTEL los planteamientosformulados por la Defensoría del Pueblo, agregando además que había solicitado alOSIPTEL la elaboración de las propuestas legislativas que resulten necesarias paraque el Organismo Regulador pueda ejercer eficazmente sus funciones.

Finalmente, en el Tercer Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de laRepública 1999-2000 “Institucionalidad Democrática y Ética: Tareas Pendientes”,se insiste en la necesidad de ampliar el plazo para la interposición de reclamos, a finde evitar que los usuarios puedan verse perjudicados por errores de la empresa ensus procedimientos de medición del consumo y facturación13.

12 Segundo Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República 1998-1999, capítulo 9,página 680.

13 Tercer Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República 1999-2000, capítulo 2,páginas 157-158.

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VI. LEGISLACIÓN COMPARADA

Con la finalidad de analizar si el plazo establecido en el Perú para la interposiciónde reclamos en el servicio público de telecomunicaciones es concordante con losplazos establecidos en otros sistemas jurídicos, se examinará a continuación lalegislación vigente sobre la materia en algunos países de Iberoamérica.

1. Legislación en países de Iberoamérica

1.1. Argentina

La Resolución Nº 10.059/99, aprobada por la Secretaría de Comunicaciones,establece que el usuario o abonado dispone de 60 días corridos14 después de lafecha de vencimiento de la factura para poder plantear su reclamo ante la empresa;transcurrido dicho plazo se asume que el usuario está conforme con la facturación.

La norma establece también que la empresa prestadora cuenta con quince díasútiles para emitir un informe por escrito al usuario, indicando la procedencia oimprocedencia del reclamo y señalando los importes cuestionados.

Si el usuario se mostrara disconforme con la respuesta de la empresa o ésta nohubiese emitido el informe antes señalado, puede requerir la intervención de la Ad-ministración en el plazo de 30 días contados a partir de la respuesta o de la fecha enque la empresa debió emitir resolución.

Es importante señalar que la norma vigente ha sustituido en este aspecto lodispuesto por el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico(RGCSBT)15, que establecía en su artículo 37º que el plazo para interponer unreclamo por facturación era de 120 días corridos16 contados a partir de la fecha devencimiento del recibo. Evidentemente, la norma posterior redujo el plazo a la mi-tad.

1.2. Bolivia

Mediante el Decreto Supremo N° 24505 del 21 de febrero de 1997 se regulanlos procedimientos de reclamación de usuarios que competen a la SuperintendenciaGeneral y de las superintendencias sectoriales del Sistema de Regulación Sectorial(SIRESE).

El artículo 34° de la norma en mención establece que el usuario presentará sureclamación en forma escrita o verbal a la empresa o entidad regulada antes depresentarla a la Superintendencia Sectorial, dentro los treinta (30) días siguientes alconocimiento del hecho, acto u omisión que la motiva.

14 Léase días calendarios.15 Resolución de la Secretaría de Comunicaciones Nº 25837/96.16 Léase días calendarios.

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1.3. Colombia

Se encuentra vigente la Ley Nº 142 dictada el 11 de julio de 1994, a través de lacual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Dicha normadispone que el usuario puede presentar su reclamo hasta un día hábil antes de lafecha de vencimiento de la factura para no pagar el monto discutido; en todo caso,siempre tiene habilitado el plazo de cinco meses desde que fue expedido el recibopara poder reclamarlo. La falta de respuesta de la empresa genera que el usuariopueda invocar silencio administrativo positivo a su favor. La última instancia es laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta regulación coincide conla indicada en el artículo 721º de la Resolución Nº 87 del 5 de setiembre de 1997,emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

1.4. Chile

El Reglamento sobre Tramitación y Resolución de Reclamos de Servicios deTelecomunicaciones, aprobado por Decreto N° 556 del 30 de diciembre de 1997,establece en su artículo 6° que el plazo para presentar los reclamos sobre los cualesdeban pronunciarse las compañías telefónicas, portadores y suministradores deservicios complementarios será de 20 días contados desde la fecha en que el recla-mante tomó conocimiento del hecho reclamado. Tratándose de reclamos que im-pugnen cobros, la fecha máxima de pago establecida en la boleta, factura, o cuentaúnica telefónica que contemple dicho cobro se presumirá como la fecha en que setomó conocimiento.

1.5. España

En materia del servicio público de telecomunicaciones, el Real Decreto Nº 27656no establece plazo alguno para interponer el reclamo.

La empresa está obligada a responder la reclamación en el término de un mes derecibida ésta. Por su parte, el usuario en caso no haber recibido respuesta o no estarde acuerdo con ella, podrá acudir a la Secretaría General de Comunicaciones delMinisterio de Fomento.

Adicionalmente existe un mecanismo alternativo denominado “Arbitraje de Con-sumo”. La empresa Telefónica de España está adherida a este sistema, que permiteal usuario optar por presentar su reclamo a las denominadas “Juntas Arbitrales” queexisten en todas las comunidades autónomas y alcaldías. Estas Juntas están inte-gradas por representantes del consumidor, de la empresa y de la Administración.Para resolver el reclamo emiten un laudo que tiene carácter de cosa juzgada.

1.6. México

Sin hacer referencia expresa al servicio público de telecomunicaciones, la LeyFederal de Protección al Consumidor, vigente desde el 5 de febrero de 1976, esta-

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blece como plazo de reclamación el de seis meses contados a partir de que seexpida el comprobante que ampare la contraprestación pactada o de que se pague elbien o sea exigible total o parcialmente el servicio.

En síntesis, podemos decir que en comparación con la legislación vigente sobrela materia en los países examinados, el plazo de reclamación en el Perú resulta ser elmás corto.

2. Presunciones a favor de los usuarios en el derecho comparado

A diferencia de lo que ocurre en el Perú, algunos países han establecido presun-ciones de error a favor de los usuarios, las que operan cuando la facturación de unperíodo excede de manera significativa el promedio del consumo que ha venidoregistrando el usuario en periodos anteriores.

La Ley de Defensa del Consumidor en Argentina17 establece una presunción deerror en favor del usuario que opera cuando la facturación de una empresa deservicio público domiciliario exceda en un 75% el promedio facturado en los últi-mos consumos. A efectos de ejercer este derecho, la norma otorga al usuario unplazo de quince días posteriores a la fecha de vencimiento indicada en la factura,para presentar la documentación probatoria correspondiente.

La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor del Ecuador18, establece en suartículo 39° la siguiente presunción a favor de los usuarios de los servicios públicosdomiciliarios: cuando el consumidor considere que existen cobros excesivos en lafacturación de un periodo, podrá cancelar únicamente un valor equivalente al pro-medio del consumo mensual de los seis meses inmediatamente anteriores. Corres-ponde al usuario ejercer este derecho, presentando dentro de un plazo de diez díascontados a partir del vencimiento de la factura, los comprobantes correspondientesa los seis meses anteriores. Incluso si el usuario no cuenta con los comprobantes,podrá solicitar copia de los mismos a la empresa prestadora en cuyo caso, el plazocomenzará a correr desde la fecha en que se entregan las copias.

En nuestro sistema normativo vigente no existen presunciones similares a lasindicadas. Corresponde al organismo regulador de las telecomunicaciones evaluarla incorporación de la presunción de error en la facturación, cuando la facturaciónde un periodo supere en un importe considerable el promedio facturado en el se-mestre anterior, de modo similar al establecido en las legislaciones argentina y ecua-toriana.

17 Ley 24.568, promulgada el 26 de octubre de 1995.18 Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. Registro Oficial N° 116 del 10 de julio del 2000

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VII. CONCLUSIONES

1. Vencimiento del plazo imposibilita la discusión del derecho

La Resolución del Consejo Directivo Nº 015-99-PD/OSIPTEL establece el plazode quince días hábiles contados a partir de la fecha de vencimiento del recibo, parala interposición de reclamos por facturación. Este es un plazo de caducidad quetiene como consecuencia la vulneración del derecho sustantivo en tanto afecta laposibilidad de acceder válidamente a un proceso que permita reclamarlo.

2. Efecto del plazo

La aplicación del plazo de quince días impide que los usuarios del servicio públi-co de telecomunicaciones puedan reclamar por conceptos distintos a los consigna-dos en la última facturación. De esta manera, los usuarios pierden el derecho dereclamar por aquellos montos cobrados en exceso correspondientes a periodosanteriores al último recibo vencido. La empresa operadora de telefonía fija y elTRASU del OSIPTEL prefieren declarar la improcedencia de los reclamos referi-dos a periodos anteriores, aun cuando se reconozca la existencia de cobros indebi-dos o excesivos.

3. Devolución de importes cobrados indebidamente

Con el argumento de que los reclamos son presentados extemporáneamente,tanto las empresas operadoras como el propio TRASU están dejando de observar lanorma establecida en el artículo 26º de las Condiciones de Uso para Telefonía Fija,que obliga a las empresas a devolver los importes cobrados indebidamente a susabonados aun cuando éstos no lo hayan solicitado. Es competencia del OSIPTELrequerir a las empresas operadoras para que den cumplimiento a esta norma. Tam-bién compete a este organismo realizar una efectiva supervisión de dicho cumpli-miento.

4. Relación desigual entre empresas y usuarios

Teniendo en consideración que las empresas prestadoras del referido serviciopúblico además de ser parte en el procedimiento administrativo de reclamos resuel-ven las reclamaciones planteadas en primera instancia, no resulta razonable ni equi-tativo que los usuarios dispongan de un plazo tanto para reclamar como para im-pugnar lo resuelto por las empresas, considerablemente menor al otorgado a lasempresas y al TRASU para resolver los reclamos y recursos impugnativos.

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5. Plazo de reclamación más corto respecto de otros países de la región

En comparación con la legislación vigente sobre la materia en otros países ibe-roamericanos, encontramos que en el Perú el plazo de reclamación resulta ser elmás corto.

6. Necesidad de difundir el plazo para reclamar

La información obtenida en el proceso de atención de casos en la Defensoría delPueblo, demuestra que muchos usuarios del servicio público de telecomunicacio-nes desconocen el plazo de reclamación, por lo que resulta conveniente adoptar unconjunto de medidas que permitan superar esta limitación de manera efectiva.

7. Pertinencia de la ampliación del plazo

Por las razones expuestas, la Defensoría del Pueblo considera que el plazo parala interposición de reclamos en el servicio público de telecomunicaciones debeampliarse de manera razonable y equitativa.

VIII. RECOMENDACIONES

Por lo expuesto, la Defensoría del Pueblo considera necesario formular los si-guientes recordatorios, recomendaciones y sugerencias:

1. RECOMENDAR a los miembros del Consejo Directivo del Organismo Supervi-sor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –OSIPTEL– a que en cum-plimiento de la función normativa contenida en los artículos 24° y 25° inciso b)del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, amplíen de manera razonable y equitativa el plazo establecido en elartículo 30º de la Directiva Procesal de Atención de Reclamos de Usuarios,aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-PD/OSIPTEL.

2. INSTAR a las empresas prestadoras de servicios públicos de telecomunicacio-nes a dar cabal cumplimiento a la obligación de devolver los pagos realizadospor los usuarios en forma indebida, la que está contenida en el artículo 26° de lasCondiciones de Uso para Telefonía Fija.

3. RECORDAR al Gerente General y a los miembros del Consejo Directivo delOSIPTEL que en cumplimiento de la función fiscalizadora contenida en el artí-culo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto SupremoN° 008-2001-PCM, les corresponde sancionar administrativamente las viola-ciones de la norma contenida en el artículo 26° de las Condiciones de Uso paraTelefonía Fija.

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4. RECOMENDAR a las empresas prestadoras del servicio público de telecomu-nicaciones y al OSIPTEL que procedan a efectuar una apropiada y efectivadifusión de los derechos y obligaciones que asisten a los usuarios de los referi-dos servicios públicos.

5. SUGERIR al Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Pri-vada en Telecomunicaciones que en cumplimiento del objetivo específico con-tenido en el artículo 19° inciso f) del Reglamento General del OSIPTEL, aproba-do por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, disponga la incorporación en elsistema normativo de la presunción de error a favor del usuario, la misma queoperará cuando la facturación de un periodo supere en un importe mayor alcincuenta por ciento el promedio facturado en el semestre anterior.

6. ENCARGAR a la Adjuntía para los Servicios Públicos de Defensoría del Puebloel seguimiento de lo dispuesto en la presente Resolución.

IX. DESTINATARIOS DEL INFORME

El presente informe será remitido a las siguientes autoridades y funcionarios:

– Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción– Presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Regulado-

res del Congreso de la República– Presidente de la Comisión de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Cons-

trucción del Congreso de la República– Presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en

Telecomunicaciones - OSIPTEL

Lima, julio del 2001

RESOLUCIONESDEFENSORIALES

RESOLUCIÓN DEFENSORIAL NO 015-DP/2001

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CRITERIOS PARA LA INVESTIGACIÓN DE RESTOS ENCONTRADOS EN FOSAS COMUNES

RESOLUCION DEFENSORIAL Nº 15-DP/2001*

Lima, 23 de mayo de 2001

VISTOS:

Los Expedientes Nº1101-2000-1344-RD/HYO y Nº1101-2001-0144-RD/HYOsobre el hallazgo de restos humanos en fosas comunes ubicadas en las provincia dePampas-Tayacaja y Churcampa, departamento de Huancavelica y su presunta vin-culación con actos contra el derecho a la vida de las personas.

ANTECEDENTES:

Primero.- El hallazgo de restos humanos en la provincia de Tayacaja y prin-cipales actuaciones defensoriales. De acuerdo con la información publicada en eldiario “Correo” de la ciudad de Huancayo el 24 de junio del 2000, un grupo decampesinos realizó el hallazgo de una fosa común con restos humanos en la zonaconocida como “Paso Danubio”, comprensión del anexo de Carpapata, distrito deColcabamba, provincia de Tayacaja, Huancavelica. Según la referida informaciónperiodística, los restos encontrados correspondían aproximadamente a treinta per-sonas y, por su estado de descomposición, habían sido enterrados hace variosaños, por lo que se presume podían ser víctimas de los grupos subversivos o deagentes del Estado.

La noticia del hallazgo fue confirmada en las entrevistas sostenidas con elSubprefecto, el Jefe Provincial de la Policía Nacional y el Fiscal Provincial Adjuntode la provincia de Tayacaja, quienes indicaron que se habían iniciado las investiga-ciones correspondientes. Por tales razones, atendiendo a la gravedad de los hechosdenunciados, la Oficina Regional de la Defensoría del Pueblo con sede en la ciudadde Huancayo inició de oficio una investigación defensorial con la finalidad de deter-minar si los restos hallados guardaban relación con actos de violación de derechoshumanos y de supervisar la actuación de las autoridades encargadas de la investiga-ción para lograr un adecuado esclarecimiento de los hechos.

Durante la segunda visita de la Defensoría del Pueblo a la zona, efectuada el 30de junio del 2000, pobladores de los anexos de San Vicente de Yanayacu y Carpapatainformaron sobre la existencia de otras fosas, intervención que tuvo como conse-

* Publicada en “El Peruano” el 24 de mayo del 2001.


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cuencia el hallazgo de dos fosas con restos humanos en el paraje denominado“Rupayccasa”, en el distrito de Colcabamba. Esta información fue puesta en cono-cimiento de la Fiscalía Provincial Mixta de Tayacaja para la correspondiente amplia-ción de la investigación iniciada por el Ministerio Público.

En el marco de la indicada investigación, comisionados de la Defensoría delPueblo con sede en la ciudad de Huancayo entrevistaron telefónicamente al FiscalProvincial Adjunto de la Fiscalía Provincial Mixta de Pampas-Tayacaja encargadodel caso, doctor Carlos Leyva Quispe. Asimismo, el 26 de junio del 2000 se realizóuna visita a la zona y se entrevistó al Jefe Provincial de Pampas, Mayor PNP BerthingSullca Yépez, así como a pobladores del anexo de Carpapata, respecto del origen delas fosas y de los presuntos autores de las muertes. También se visitó el centroeducativo de la localidad para constatar la existencia de restos provenientes de lasfosas encontradas y se recogió información respecto de la forma en que fueronhallados y extraídos de su lugar de origen.

Durante la visita de la Defensoría del Pueblo realizada a la zona de “Paso Danu-bio” el 27 de junio del 2000, se pudo constatar que el 25 de junio del 2000 se habíaefectuado el levantamiento de los restos por parte del Fiscal Provincial y de laPolicía Nacional; no obstante ello, se hallaron más restos óseos los que, a su vez,fueron entregados a la Fiscalía Provincial Mixta de Pampas-Tayacaja. Asimismo, laDefensoría del Pueblo pudo recabar información respecto de la posible existenciade dos fosas en el paraje denominado “Rupayccasa”. Este hecho fue corroborado ycomunicado al Fiscal Provincial a cargo del caso.

El 30 de junio del 2000 tuvo lugar una visita a la Comisaría de Colcabamba de laPolicía Nacional, con la finalidad de obtener información acerca de las denunciassobre desaparición de personas en la localidad. De acuerdo con el registro existen-te, sumaban 16 las denuncias por desaparición de personas en el mencionado distri-to correspondientes al año 1995. Según la versión de las autoridades policiales delsector, los registros correspondientes a años anteriores fueron quemados por dis-posición de la superioridad y en aplicación del Reglamento de Documentación Po-licial.

El 7 de julio del 2000, la Defensoría del Pueblo remitió un oficio al Fiscal Supre-mo de Control Interno, doctor Dante Oré Blas, para informarle sobre las irregulari-dades y omisiones detectadas durante la investigación realizada por el Fiscal Pro-vincial Adjunto de Pampas-Tayacaja y recomendarle que adoptara las medidas per-tinentes para que la investigación se llevara a cabo dentro del marco de la legalidady con la diligencia necesaria. Paralelamente, el Fiscal Titular Jorge Cusinga Lujánrelevó en las actuaciones al mencionado Fiscal Provincial Adjunto Carlos LeyvaQuispe y se avocó al conocimiento de la investigación.

El 21 de julio del 2000, la Fiscalía Suprema de Control Interno remitió a laOficina de la Defensoría del Pueblo en la ciudad de Huancayo el Oficio Nº 438-2000, informando que el Fiscal Provincial Adjunto de Pampas-Tayacaja había ac-tuado en forma oportuna y con los medios a su alcance en las investigaciones delhallazgo de las fosas, y enumerando una serie de diligencias que se habrían llevado

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a cabo, entre las que resalta el resultado negativo de la ubicación de fosas en el“Paso del Danubio”, “Rupayccasa”, curva de Ychumocco y Huacravilca “no obs-tante haberse empleado para las excavaciones una máquina pesada –motonivela-dora Champion 71087 de propiedad del Ministerio de Transportes y Comunicacio-nes–, además de palas, picos y barretas (...)”.

El 25 de octubre del 2000, comisionados de la Defensoría del Pueblo se entre-vistaron con el Presidente de la Corte Superior de Junín y la Fiscal Superior Encar-gada de la Gestión de Gobierno de Junín, para hacer de conocimiento de las autori-dades competentes la preocupación de la Defensoría del Pueblo sobre el curso delas investigaciones. Asimismo, el 26 de octubre del 2000 los comisionados se entre-vistaron con el Fiscal Provincial Mixto de Tayacaja, doctor Jorge Cusinga Luján, yel Jefe Provincial de la Policía Nacional en Pampas, Mayor PNP Berthing SucllaYépez, sobre las diligencias realizadas y efectuaron una nueva visita a la fosa halladaen el paraje denominado “Paso Danubio” para verificar el estado de la excavación.

El 15 de enero del 2001, el Fiscal Superior Decano de Junín remitió a la Defensoríadel Pueblo el Oficio Nº026-2001-MP-FSD-JUNIN, por el cual remite copia de losdictámenes periciales practicados con relación a los restos hallados en la fosa de“Paso Danubio”.

Segundo.- El hallazgo de restos humanos en la provincia de Churcampa yprincipales actuaciones defensoriales. El 15 de enero del 2001, los diarios “ElComercio” y “Liberación” de la ciudad de Lima, publicaron el hallazgo de una fosacomún en el lugar conocido como Mamachapampa en el distrito de Pachamarca,provincia de Churcampa, Huancavelica. De acuerdo con la información difundidasobre la versión de un testigo, los restos pertenecerían a ocho campesinos ejecuta-dos extrajudicialmente por miembros del Ejército al mando de un teniente de apelli-do García Zapatero –conocido también con el apelativo de “Génesis”– de la BaseEP de Milpo, entre mediados de 1988 y 1989. Según las fuentes periodísticas cita-das, pobladores de la zona y familiares de las víctimas desenterraron parcialmentelos restos, actividad que fue suspendida debido a la ausencia de las autoridadescompetentes. Las fuentes citadas señalan que los restos corresponderían a las per-sonas de Julio Carbajal de la Cruz (35), Florentino Macucilla Taype (45), Purifica-ción Blas de la Cruz (30), Maura Castilla Loayza (25), Guillermo Huarcaya Blas(20), Antonio Blas Marín (30), Justiniano Chávez Yance (40) y Luisa Castillo Ñahui(28).

Con fecha 15 de enero del 2001, la Defensoría del Pueblo con sede en la ciudadde Huancayo, recibió una solicitud del abogado Elí Jeremías Sánchez para que sebrinde protección a quien se había identificado como testigo del entierro de losrestos. Asimismo, el mencionado abogado presentó una petición escrita de los fa-miliares de las presuntas víctimas, quienes solicitaron garantías para su seguridadpersonal y una adecuada investigación de los hechos que habrían originado la muer-te de las personas enterradas en la mencionada fosa común. Atendiendo a estasolicitud y a la gravedad de los hechos denunciados, la Defensoría del Pueblo consede en la ciudad de Huancayo inició de oficio una investigación defensorial.


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El 16 de enero del 2001, la Defensoría del Pueblo realizó una visita a la localidadde Pachamarca con la finalidad de recoger información relacionada con la investi-gación defensorial iniciada y se entrevistó con el Fiscal Provincial de Churcampa,doctor Julio Micalay Flores, y el Jefe Provincial PNP de Pampas-Tayacaja, MayorPNP Berthing Suclla Yépez. Asimismo, realizó una visita de inspección a la zonadurante la diligencia de levantamiento de los restos, la misma que previamente habíarecomendado suspender a fin de permitir la participación de peritos especializadospara una adecuada excavación y levantamiento de los restos. Esta recomendación,sin embargo, no fue acogida por el representante del Ministerio Público.

El 23 de enero del 2001, el Defensor del Pueblo remitió a la Fiscal de la Naciónel Oficio Nº DP-2001-051, haciendo de su conocimiento los problemas detectadosdurante la indicada diligencia de levantamiento de los restos y solicitándole informa-ción sobre las medidas adoptadas para dotar a la Fiscalía Provincial de Churcampade los medios necesarios para realizar una adecuada investigación.

El 23 de enero del 2001, se presentó ante la Representación de la Defensoría delPueblo con sede en la ciudad de Huancayo el testigo V.M., solicitando garantíaspara su seguridad personal y afirmando haber recibido amenazas de muerte porparte de sujetos desconocidos, quienes lo habrían conminado a retractarse de susdeclaraciones ante los medios de comunicación y a desistirse de toda acción contralos presuntos autores de las muertes de las personas enterradas en la fosa común.

Tercero.- El contexto de violencia y las denuncias por desaparición forzada enel departamento de Huancavelica y las provincias de Tayacaja y Churcampa. Lainformación disponible sobre hechos de violencia y denuncias por desapariciónforzada y ejecuciones extrajudiciales durante los años de violencia política en elPerú permiten sostener que el departamento de Huancavelica y, dentro del mismo,las provincias de Tayacaja y Churcampa, han sido zonas afectadas por la acción dela subversión y la actuación de las fuerzas del orden.

De acuerdo a la información contenida en el acervo documentario de la FiscalíaEspecial de Derechos Humanos del Ministerio Público sobre denuncias por desapa-rición forzada y ejecuciones extrajudiciales, materia del Informe Defensorial Nº 55“La Desaparición Forzada de Personas en el Perú (1980-1996)” y la ResoluciónDefensorial Nº 57-2000/DP publicada el 17 de noviembre del 2000, en el períodocomprendido entre 1980-1996 el Ministerio Público recibió 215 denuncias por des-aparición forzada de personas ocurridas en el departamento de Huancavelica, de lascuales 40 habrían ocurrido en la provincia de Tayacaja, 22 en la provincia aledañade Churcampa, 18 en la provincia de Huancavelica, 58 en lugares no especificados–que suman un total de 138 denuncias– y 77 en las otras provincias del mencionadodepartamento.

Por otra parte, según el Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo, DESCO1 ,el 14 de febrero de 1983 se realizó una asamblea general de más de 3000 campesi-

1 Violencia Política en el Perú 1980-1988. Lima: DESCO, Centro de Estudios y Promoción delDesarrollo, setiembre de 1989.

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nos de la comunidad de Colcabamba, Tayacaja, para rechazar los frecuentes abu-sos de los “sinchis”2 y las amenazas de Sendero Luminoso para que renuncien lasautoridades y dirigentes comunales. El 18 de febrero de 1984, en Pampas yChinchihuasi, Tayacaja, se produjo el asesinato de 11 campesinos, y su autoría nopudo ser establecida. Asimismo, el 5 de octubre de 1984 se reportaron 12 personasmuertas, 11 desaparecidos, 3 inválidos, 8 heridos y caseríos afectados a conse-cuencia de la intervención de un grupo especializado de la Policía Nacional identifi-cado como los “sinchis” en Tayacaja, Huancavelica. En la misma fecha, los “sinchis”intervinieron por tercera vez los distritos de Paucartambo, Chinchihuasi yPachamarca.

De acuerdo con la misma fuente, la madrugada del 18 de mayo de 1988 SoniaMuñoz Vega de Yangalo (35) fue secuestrada violentamente de su casa por ungrupo de 8 hombres encapuchados. La tarde del mismo día, en las cercanías deMayocc, provincia de Churcampa, Huancavelica, fue herida de muerte. El hechofue inicialmente atribuido a Sendero Luminoso; sin embargo, la víctima sobrevivióy relató posteriormente que había sido llevada a la base militar de Churcampa yluego al cuartel de Castropampa, a dos horas de Huanta, donde fue torturada.

Otras fuentes consultadas3 , indican que el 5 de setiembre de 1989 se denuncióante la Fiscalía Provincial de Huancavelica la desaparición de 11 personas, entreprofesores y estudiantes de la comunidad campesina de Tranca, desde julio de eseaño, luego de ser citados a la base militar de Juncamarca y conducidos hasta elCuartel Los Cabitos de Ayacucho. El 13 de marzo de 1990 se produjo la muerte de18 personas de origen ayacuchano en el barrio de Pichccapunco, Pampas, porparte de ocho encapuchados; aunque, inicialmente, las muertes se atribuyeron auna incursión terrorista, algunas versiones sindicaron como presuntos autores amiembros del Ejército del BIM 43 de Pampas. El 19 de diciembre de 1990 el CentroSocial Progresista del Anexo Carcusi denunció la desaparición de 80 campesinos delos pueblos de Carcusi, Julcamarca, Seclla, Garay, Congalla –Huancavelica– porparte de una patrulla de soldados y ronderos. El 15 de junio de 1991 se reportó quelos jóvenes evangelistas Félix Cuya y Manuel Meneses Sotacuro, provenientes deHuancavelica, fueron detenidos y presuntamente desaparecidos por miembros de laPolicía Técnica de Higotipo.

CONSIDERANDO:

Primero.- Competencia de la Defensoría del Pueblo. De acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 162º de la Constitución Política del Perú y el artículo 1º de la

2 Unidad de la ex-Guardia Civil, especializada en combatir a la subversión.3 Fuente: Reporte cronológico de violencia. Centro de documentación de la Asociación Pro Dere-

chos Humanos, Revista Caretas (Nº 1100, 19 de marzo de 1990) y Revista Sí (Nº 161, 26 de marzode 1990).


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Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Nº 26520, corresponde a la Defensoríadel Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona yde la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberes de la adminis-tración estatal.

En particular, la actuación de la Defensoría del Pueblo en materia del derecho ala vida se sustenta en el Artículo 1º y el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución,que establecen la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad como finsupremo de la sociedad y del Estado y reconocen el derecho a la vida e integridad delas personas. Asimismo, en el Artículo 3° de la Declaración Universal de los Dere-chos Humanos, el Artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos y el artículo 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificadospor el Estado Peruano.

De otro lado, el artículo 9º, inciso 1º, de la Ley Orgánica de la Defensoría delPueblo la faculta a iniciar de oficio o a petición de parte, investigaciones referidas alejercicio arbitrario, abusivo, excesivo, negligente, ilegítimo, defectuoso, irregular omoroso de las funciones de la administración pública que afecten la vigencia plenade los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. El artículo 4º de laDirectiva de Actuaciones Defensoriales, aprobada por Resolución del Primer De-fensor Adjunto Nº 001-96/DP, de fecha 28 de octubre de 1996, señala que para elcumplimiento de sus funciones, la Defensoría del Pueblo podrá “a) investigar, deoficio o a petición de parte, las violaciones a los derechos fundamentales y consti-tucionales de la persona y de la comunidad”.

De otro lado, y conforme al artículo 16º de la citada ley orgánica, las autorida-des, funcionarios y servidores de los organismos públicos tienen un deber de co-operación con el Defensor del Pueblo, a quien deben proporcionar las informacio-nes que solicite así como facilitar las inspecciones que la Defensoría del Pueblorealice en las entidades estatales sometidas a su supervisión. Adicionalmente, eltercer párrafo del artículo 17º establece que cuando un mismo hecho violatorio dederechos humanos está siendo investigado por otra autoridad, funcionario o institu-ción del Estado, el Defensor del Pueblo podrá tener acceso a las informacionespertinentes. Asimismo, podrá aportar a las autoridades competentes los elementosprovenientes de su propia investigación.

Finalmente, el artículo 26º de la Ley Nº 26520 señala que el Defensor del Pueblocon ocasión de sus investigaciones puede formular a las autoridades, funcionariosy servidores de la administración pública advertencias, recomendaciones,recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevasmedidas.

Segundo.- Objeto de la intervención defensorial frente al hallazgo de fosascomunes clandestinas. En el marco de la competencia arriba señalada, la interven-ción de la Defensoría del Pueblo frente al hallazgo de fosas comunes clandestinas,mediante el inicio de una investigación, tiene por objeto determinar si tal hallazgo seorigina en hechos violatorios de derechos fundamentales. Asimismo, supervisar elcumplimiento de los deberes del Estado relacionados –en este caso– con una inves-

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tigación independiente e imparcial por los órganos competentes; los procedimientosaplicados en la investigación, en especial con respecto a la reunión y evaluación delas pruebas; el respeto de los derechos de las víctimas o de sus familias o represen-tantes; la forma como se adopten las decisiones que se tomen como consecuenciade tales investigaciones, así como las sanciones que se pudieran imponer en conse-cuencia; el otorgamiento de una reparación a las víctimas o sus familias y, si lainvestigación se inició, realizó y concluyó en un plazo razonable.

Adicionalmente, la investigación realizada por la Defensoría del Pueblo permiteque ésta colabore con la administración de justicia mediante el aporte de sus propioselementos o conclusiones a la investigación realizada por las autoridades competen-tes, de acuerdo con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 17º de la Ley Nº26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

Tercero.- El hallazgo de fosas comunes y la práctica de la desaparición forza-da y ejecuciones extrajudiciales. Un aspecto a considerar en el tema relativo alhallazgo de restos humanos no identificados, es el referido a la posible relaciónexistente entre éstos y la práctica de desapariciones forzadas. Si bien, un aspectointrínseco de las desapariciones es el tema de la incertidumbre respecto al paraderode las víctimas, el paso del tiempo y las circunstancias de violencia y abuso que lasrodean, permite presumir que con posterioridad a la detención y desaparición, seatentó contra el derecho a la vida de la víctima. Esta circunstancia ha sido tomadaen cuenta por diversas organizaciones. Así, la Corte Interamericana de DerechosHumanos ha considerado que:

“La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecu-ción de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamien-to del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y deprocurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutalviolación del derecho a la vida”4.

Señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la desapariciónforzada de personas en el Perú fue una práctica sistemáticamente ejecutada en elpasado como estrategia antisubversiva:

“(...)la Corte estima como demostrado que durante la época a que se hacereferencia, existía en el Perú, (...), una práctica por parte de las fuerzas deseguridad que consistía en la desaparición forzada de personas consideradascomo miembros de grupos subversivos (...)”5.

4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de1988. Párrafo 157.

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Páez. Párrafo 42.


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Esta opinión es compartida por la Comisión de Derechos Humanos de las Na-ciones Unidas, que ha señalado que en el Perú durante los años de violencia políticase realizaron “operaciones de lucha contra los elementos subversivos con gran des-pliegue de fuerza militar, que incluía ejecuciones extrajudiciales y desapariciones,y con acciones “cívicas» ocasionales, tales como distribución de alimentos o pres-tación de servicios médicos y de otra índole en zonas alejadas o en los barriospobres de Lima, con objeto de convencer a la población de que no colaborara conel PCP-SL ni con el MRTA”6.

En el mismo sentido, el informe de la Comisión Especial del Senado sobre lascausas de la violencia y alternativas de pacificación en el Perú señaló que:

“En el desarrollo de la política antisubversiva, se han producido situacionesviolatorias de los derechos humanos (...) Una hipótesis de trabajo señala queestos hechos se inscriben en una concepción de guerra sucia que responde alterror con más terror, creando así las condiciones para la intimidación colecti-va y la colaboración obligada de la población campesina, facilitándosele laaniquilación del senderismo, aunque mueran inocentes. Dentro de esta hipóte-sis quedarían incluidas las ejecuciones extrajudiciales y los cerca de 2000casos de personas denunciadas como desaparecidos”7.

Cuarto.- La necesidad y obligación de una adecuada investigación sobre elorigen de las fosas comunes clandestinas por parte del Estado. La difusión dehallazgos de fosas comunes a través de los medios de comunicación y las deman-das de la opinión pública para su esclarecimiento deben llamar la atención de lasautoridades competentes para agotar sus esfuerzos en realizar una investigaciónprofunda y transparente de estos hechos.

Tal esclarecimiento contribuiría a superar la incertidumbre que subsiste respec-to a la situación de más de 5,000 personas desaparecidas en el Perú y mostrar lacomprensión y solidaridad de la sociedad en su conjunto con quienes se han vistoafectados por la violencia política generada a raíz del fenómeno terrorista; y, de estemodo, consolidar una auténtica pacificación nacional y avanzar hacia una etapa deconvivencia social con pleno respeto a la dignidad de las personas y sus derechosfundamentales.

Frente a los hallazgos de fosas comunes clandestinas con restos humanos anti-guos y una presunción razonable de su relación con la práctica de la desaparición

6 15/11/1993. E/CN.4/1994/7/Add.2. COMISION DE DERECHOS HUMANOS. 50º período desesiones. Tema 12 del programa provisional. Cuestión de la violación de los derechos humanos ylas libertades fundamentales en cualquier parte del mundo y en particular en los países y territorioscoloniales y dependientes. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Adición. Informe delRelator Especial, Sr. B. W. Ndiaye, sobre su misión al Perú del 24 de mayo al 2 de junio de 1993,párrafo 15.

7 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la violencia y alternativas de pacificación en elPerú. Violencia y pacificación. Lima: DESCO y CAJ, 1989. p. 361 y 362.

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forzada y ejecuciones extrajudiciales en el Perú, cada caso debe ser corroborado odesvirtuado a través de una investigación independiente e imparcial por las autorida-des competentes mediante el empleo de procedimientos adecuados y dentro deplazos razonables.

Para tal efecto, el Estado debe tener en consideración los Principios Relativos auna Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrariaso Sumarias, recomendados por el Consejo Económico y Social de las NacionesUnidas en su Resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y ratificados por laAsamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/162 del 15 de di-ciembre de 1989, y su desarrollo en el Manual sobre la prevención e investigacióneficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, publicado por laOrganización de las Naciones Unidas en 1991.

De acuerdo con los citados principios, se debe proceder a una investigación ex-haustiva, inmediata e imparcial de todos los casos en que haya presunción razonablede ejecuciones extrajudiciales, la misma que debe tener como objetivo determinar laidentidad de las víctimas, la causa, la forma y el momento de la muerte, las personasresponsables y el procedimiento o práctica que pudiera haberla provocado.

El deber del Estado de garantizar el libre ejercicio de los derechos fundamentalesy la consecuente obligación de investigar los hechos que atenten contra los dere-chos de la persona con todos los medios a su alcance, implica dotar al MinisterioPúblico de los recursos humanos, presupuestarios y técnicos necesarios para unainvestigación eficaz.

La incertidumbre que subsiste respecto a la situación de las personas desapare-cidas en el Perú, así como la posibilidad de futuros hallazgos de fosas clandestinasen diversas zonas del país que fueron afectadas por la violencia política, conviertenla necesidad de su investigación seria y exhaustiva en un imperativo para el Estadoperuano.

Las investigaciones iniciadas por el Ministerio Público debieran permitir deter-minar con precisión la antigüedad de las fosas y su origen, el número y caracterís-ticas de las personas enterradas, la forma o circunstancias en que se habría produ-cido la muerte de las víctimas, los elementos necesarios para la identificación eindividualización de las personas enterradas y, de ser el caso, elementos para laidentificación e individualización de los presuntos autores de las muertes. De otrolado, deben agotarse los esfuerzos para la identificación y hallazgo de otras fosassimilares en los distritos de Colcabamba y Pachamarca, en las provincias de Tayacajay Churcampa, Huancavelica, respectivamente.

Sin embargo, a partir de los problemas detectados, existe una fundada preocu-pación de que la investigación que realizan las autoridades encargadas en el caso yla que realicen en casos similares en el futuro, no se lleve a cabo de acuerdo con losPrincipios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las EjecucionesExtralegales, Arbitrarias o Sumarias.

Quinto.- Los aspectos que debe contemplar una adecuada investigación rela-cionada al hallazgo de fosas comunes. La investigación sobre el hallazgo de restos


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humanos en casos de graves violaciones a los derechos humanos está dirigida a lareconstrucción de los hechos que precedieron al ocultamiento de los restos huma-nos en una fosa común o en forma clandestina, a la identificación de las víctimas yde los presuntos autores.

Entre las etapas que serían de mucha utilidad para las investigaciones a desarro-llarse por el Ministerio Público pueden distinguirse las siguientes:

a) Protección de la zona en que se halló la fosa común.- Una vez conocidala noticia del hallazgo de una fosa común, el Ministerio Público debe intervenir deinmediato para ordenar la protección de la zona y su inmovilización, lo cual implicaimpedir la manipulación de los restos por personas no autorizadas –y,consiguientemente, la sustracción, inclusión o alteración de elementos de prueba– yrestringir el acceso sólo a los investigadores y sus auxiliares. Con la recomendaciónde la Defensoría del Pueblo, esta forma de intervención ha sido empleada reciente-mente por los fiscales provinciales de Aymaraes, Apurimac, Doctor Arnaldo SánchezMejía; y de Cangallo, Ayacucho, Doctor Rolando Enciso, frente al hallazgo de fosascomunes ubicadas en los distritos de Capaya y Totos respectivamente en el mes demayo del 2001.

b) Recopilación inicial de información.- Debe considerarse como una cues-tión fundamental que, frente a la denuncia o hallazgo fortuito de restos de personasen una fosa común atribuibles a actos de violación de derechos humanos, la inves-tigación que inicie el Ministerio Público se oriente a partir de la recopilación de unconjunto mínimo de información preliminar sobre hechos, víctimas y autores. Paratal efecto, debe acudirse a todas las fuentes documentales y testimoniales disponi-bles que guarden una posible relación con los hechos materia de investigación.

Esta labor de recojo de información previa tiene que tomar en cuenta el temorque aún existe en la población lo cual implica adoptar una actitud distinta por partede las autoridades a cargo de la investigación a efectos de recuperar la confianza dela población.

Esta fase de documentación de la investigación, necesariamente anterior a laexcavación y exhumación de restos, permitirá una adecuada dirección de la inter-vención forense. Debe tenerse en cuenta que la intervención forense es un medio yno un fin. La intervención forense aporta indicios de prueba a ser usados junto conotros indicios de naturaleza distinta en un proceso. En tal sentido, no puede haberintervención forense sin una investigación previa que determine la importancia de laprueba forense dentro del caso y regule su recuperación de la manera más objetivay eficaz.

c) Participación de personal especializado en la excavación, exhumaciónde restos y recojo de otros indicios.- Un entierro clandestino –individual o colec-tivo– es un evento secundario al crimen y constituye la voluntad de los perpetradoresde ocultar o destruir la evidencia de tales actos. Por lo tanto, la intervención forenseen la zona en que se ubica la fosa común –escena del crimen– es una fuente de vitalimportancia para realizar inferencias especificas a las circunstancias del crimen. Deigual manera, la recuperación de los indicios será de igual importancia para realizar

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inferencias sobre las circunstancias del crimen, el tiempo ocurrido desde su perpe-tración o entre los diversos eventos que componen el crimen, la condición de lasvictimas y otros aspectos cruciales en la investigación. Tales circunstancias, hacennecesaria la participación de personal calificado y la adaptación de técnicas emplea-das en otro tipo de situaciones a las necesidades especificas que requieren casos deesta naturaleza.

Sobre este último aspecto, nuestra legislación exige la presencia de un médicolegista en el lugar del crimen para el levantamiento de un cadáver, cuya interven-ción, sin embargo, no está adaptada para este tipo de circunstancias. El médicolegista puede establecer la relación entre el fallecido y los demás elementos de laescena del crimen para contrastar los hallazgos durante la autopsia, lo que le permi-te establecer la causa de muerte mediante el estudio de los órganos y tejidos y laconsiguiente determinación de la serie de eventos de carácter clínico que llevaron ala extinción de la vida del individuo. La diferencia en el caso de la investigación deejecuciones extrajudiciales ocurridas durante la época de la violencia política en elPerú, es que los restos hallados tendrían en promedio más de una década y, portanto, se trataría de esqueletos o cadáveres en tal estado de descomposición que yano poseen órganos ni tejidos blandos reconocibles.

De lo anterior se desprende la necesidad de la participación de personal especia-lizado para este tipo de casos, como son los arqueólogos o antropólogos forenses,que aplican los métodos y técnicas de la arqueología y antropología física a casosmédico legales y, por lo tanto, a diferencia de quienes investigan restos precolombi-nos, tienen un conocimiento del ámbito legal en que se desempeñan, así como de laforma en que los indicios de prueba deben de ser recuperados para su uso en unproceso y de la importancia que ciertos indicios tienen en el marco de una investi-gación criminal.

Debe tenerse en cuenta que la arqueología y la antropología forenses son activi-dades profesionales cuya formación y especialización no existe en el Perú. Estacarencia ha sido cubierta por el Instituto de Medicina Legal y el Laboratorio Centralde Criminalística de la Policía Nacional mediante la incorporación de profesionalesde otras disciplinas –por ejemplo antropología social– que desempeñan las funcio-nes de antropólogos forenses a partir de la práctica, pero que no han sido formadosen la especialidad.

d) Registro de la escena, excavación y recuperación de restos.- De acuerdocon las normas internacionales para la investigación de fosas comunes vinculadascon violaciones de derechos humanos, el procedimiento empleado para la excava-ción y exhumación de restos debe partir de un adecuado registro del estado de lafosa previo al inicio de los trabajos mediante el uso de fotografías, dibujos y cro-quis, seguido de una ubicación de la fosa en una superficie determinada de acuerdoa su antigüedad y una clasificación del entierro de acuerdo con sus característicasy estado de conservación.

Esta actividad debe ser adecuadamente recogida de acuerdo a un protocoloúnico. La importancia del uso de un protocolo radica en que cualquiera de los


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involucrados en el proceso de investigación –juez, fiscal, defensa o familiares de lasvíctimas– pueda acceder a la información detallada sobre la forma y circunstanciasen que se realizó la diligencia, el personal interviniente y el destino y ubicación de losrestos. Para tal efecto, resulta indispensable el uso de un sistema de fichas y do-cumentos de registro documental, topográfico, gráfico, fotográfico y fílmico quedeberá aplicarse durante todo el proceso de exhumación desde antes del inicio de laintervención hasta su finalización8 .

A continuación, debe procederse a la excavación de la fosa mediante el uso detécnicas arqueológicas que permitan identificar con precisión y meticulosidad lospuntos en los que sean halladas las distintas piezas que puedan constituir indicio deprueba. La excavación arqueológica establecerá la naturaleza y características de lafosa y la remoción de tierra u otros que constituyen el relleno de la misma deberáregistrar aquellos elementos que puedan proporcionar información sobre los even-tos ocurridos con cuidado de no alterarlos o descontextualizarlos del resto de ele-mentos hallados en la fosa. Debe ponerse un especial énfasis en la identificación eindividualización de los cadáveres y el establecimiento claro de las asociacionesentre éstos y los artefactos encontrados, lo cual debe ser adecuadamente registradoy codificado para su identificación hasta el final de la investigación9 .

Concluida esta fase de identificación, individualización y registro de los cadáveresy sus elementos asociados, se debe proceder al levantamiento de cada uno de elloscuidando en lo posible de mantener su integridad y la dignidad propia del respeto a laspersonas fallecidas. El resto de artefactos encontrados cerca del cuerpo pero que nopuedan ser directamente asociados al mismo, deben ser registrados aparte.

La totalidad de la evidencia recuperada y la documentación generada deben serentregadas a un único responsable, encargado de salvaguardar su integridad –cade-na de custodia– hasta que sea puesta a disposición de los peritos para los análisis yestudios correspondientes10.

En atención a lo arriba señalado, debe guardarse especial cuidado en mantenerla distinción entre las fases de registro y recuperación y la de análisis, puesto queambas ocurren en espacios distintos y no deben sobreponerse, sin perjuicio que du-rante el examen de los cadáveres se recuperen y registren otros elementos, lo cualimplica que durante esta primera fase no se tomen decisiones que corresponden a laposterior fase de análisis de los restos. Consecuentemente, corresponde a quien dirigela investigación –v.gr. el representante del Ministerio Público– la responsabilidad deimpedir cualquier intervención –llámese de peritos, auxiliares o partes involucradas–que afecte la unidad de la evidencia recuperada y la cadena de custodia.

e) Análisis de los restos y pericias forenses.- Los restos e indicios de pruebarecogidos, debidamente clasificados y rotulados, deben ser sometidos a análisis en

8 Equipo Peruano de Antropología Forense. “Ciencias Forenses y Derechos Humanos: Una propues-ta para la investigación eficaz de las violaciones a los derechos humanos en el Perú”, p. 32.

9 Ibid., p. 32.10 Ibid., pp. 32-33.

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la morgue y a estudios de laboratorio que permitan la identificación individual decada una de las víctimas y las lesiones o cambios patológicos en cada caso para ladeterminación de las causas de la muerte, así como el análisis del conjunto deindicios de prueba hallados con los restos que coadyuven con la identificación delos presuntos responsables.

La experiencia desarrollada en nuestro medio a partir de casos precedentes y lainvestigación de delitos comunes permite el análisis de los restos y objetos encon-trados a través de la necropsia, pericias biológicas, pericias de antropología forense,identificación a través de odontograma, pericias balísticas y pericias físico quími-cas, entre otras, que son realizadas en nuestro medio por el Instituto de MedicinaLegal, el Laboratorio Central de Criminalística de la Policía Nacional, así como poralgunas universidades, instituciones y profesionales de manera particular. Sin per-juicio de ello, el análisis de restos esqueletizados en casos de graves violaciones alos derechos humanos adquiere particulares características que es necesario consi-derar y que hacen indispensable la participación, como se ha sostenido anterior-mente, de peritos antropólogos forenses de capacidad reconocida.

Debe tenerse en cuenta que el médico legista se encuentra en capacidad deexaminar a cadáveres en los cuales se sospecha que la muerte fue causada porcausas no naturales, básicamente, mediante el estudio de los órganos y tejidos queprovean datos específicos respecto de la identidad de la víctima y de los eventos decarácter clínico que causaron la muerte. En tal sentido, una vez determinada laimposibilidad de tal examen por la ausencia de elementos para su realización, debidoal alto grado de descomposición de los restos o cuando se trata de restosesqueletizados, debe intervenir el antropólogo forense.

El antropólogo forense deberá realizar las reconstrucciones y tomar las mues-tras necesarias para determinar las principales características de la víctima –edad,sexo, estatura, etc.– y establecer los traumas, fracturas, lesiones y otros rasgosrelacionados con la posible causa de muerte. Con tal finalidad, se deben solicitar laspericias específicas que se estime convenientes para preparar su dictamen e infor-mar al patólogo sobre las mismas para que sean incorporadas a su propio informe.Concluida la pericia, el antropólogo forense debe someter su dictamen a discusióncon el dictamen emitido por el médico legista, a fin de arribar a una conclusiónsobre la causa de la muerte como resultado del análisis, la misma que debe serconsignada en el correspondiente certificado de defunción.

Finalmente, debe considerarse la posibilidad de que esta fase de la investigaciónse desarrolle a través de entidades independientes o como parte de un mecanismoad hoc para la investigación de la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudicialesen el Perú. Al respecto, es necesario tomar en cuenta que las cifras sobre denunciaspor desaparición forzada no esclarecidas hasta la fecha bordea los cinco mil ca-sos11 y la posibilidad del surgimiento de una creciente ola de denuncias con relación

11 Informe Defensorial Nº 55. “La Desaparición Forzada de Personas en el Perú (1980-1996)”.Aprobado por Resolución Defensorial Nº 57-2000/DP, publicada el 17 de noviembre del 2000.


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a la ubicación y hallazgo de fosas comunes en diversos lugares del territorio de laRepública. Tal situación presenta dificultades importantes para las autoridades esta-tales a nivel operativo.

En efecto, puede afirmarse que los recursos humanos y logísticos de los quedisponen actualmente el Ministerio Público, el Instituto de Medicina Legal y el La-boratorio Central de Criminalística de la Policía Nacional permiten afrontar conrelativa eficiencia las demandas provenientes de la investigación de delitos comu-nes; sin embargo, tal capacidad se vería seriamente afectada frente a casos querequieran exámenes complejos y un elevado número de víctimas. En los casosconocidos por la Defensoría del Pueblo relacionados con el hallazgo de fosas co-munes, a pesar de tratarse de un número reducido de víctimas, el envío de lasmuestras, la realización del análisis de los restos y la información a las autoridadesencargadas sobre sus resultados ha demandado plazos y seguido un trámite queexceden los términos de una investigación eficaz. Puede afirmarse, a partir de talconstatación, que el hallazgo de una fosa común con un centenar de víctimas, porejemplo, haría colapsar el sistema utilizado actualmente, por lo que se hace necesa-rio prever tal situación así como solicitar la intervención de peritos independientesque garanticen la imparcialidad de la investigación.

Sexto.- La necesidad de contar con instrumentos normativos adecuados parala investigación de fosas comunes en el Perú. En el Perú no existe una norma queregule la intervención de las autoridades frente al hallazgo de fosas comunes vincu-ladas con la práctica de ejecuciones extrajudiciales. La investigación forense sobrerestos humanos se encuentra regulada dentro del Manual Operativo de Investiga-ción y Diligencias Especiales del Código Procesal Penal, aprobado por Resoluciónde la Fiscalía de la Nación Nº 192-94-MP-FN, del 20 de abril de 1994; el que sinembargo solamente proporciona pautas para la investigación de hechos relativa-mente recientes, relacionados con la comisión de delitos de naturaleza común.

En tal sentido, puede afirmarse que la legislación y normas vigentes en el Perúpara la exhumación y análisis de restos humanos no son necesariamente aplicableso adecuados para la recuperación y análisis sistemático de evidencia en contextosde graves violaciones a los derechos humanos, lo cual conduce a la necesidad deadoptar una regulación especial para la investigación forense en casos de esta natu-raleza.

El Manual sobre la prevención e investigación eficaces de las ejecucionesextralegales, arbitrarias o sumarias, publicado por la Organización de las NacionesUnidas en 1991 contiene el Protocolo Modelo para la Investigación Legal de Eje-cuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, que brinda un conjunto de pautastécnicas para una adecuada investigación de los hechos acorde con los PrincipiosRelativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales,Arbitrarias o Sumarias, recomendados por el Consejo Económico y Social de lasNaciones Unidas en su Resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y ratificadospor la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/162 del 15 dediciembre de 1989. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo señalado en el Infor-

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me del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Cien-cia Forense E/CN.4/1993/20,5 sobre las tareas principales que deben realizar losexpertos forenses para el examen de restos humanos encontrados en fosas comu-nes.

Sétimo.- Los problemas detectados durante las investigaciones realizadas enlas fosas comunes halladas en los distritos de Colcabamba y Pachamarca. Losprocedimientos descritos no han sido observados en varias de las investigacionesanteriormente referidas. A modo de ejemplo puede señalarse que durante las inves-tigaciones llevadas a cabo por los fiscales provinciales mixtos de Pampas-Tayacajay Churcampa se han detectado, entre otros, los siguientes problemas:

a) Las zonas en que se hallaron las fosas comunes no contaron con ninguna pro-tección ni vigilancia policial.

b) No se solicitó la participación de personal especializado para la realización de laexcavación y el adecuado levantamiento de los restos óseos hallados.

c) La excavación no fue precedida de una investigación previa que orientara elsentido de la intervención forense, sobre la base de una hipótesis preliminarsobre los hechos, las posibles víctimas y los presuntos autores. Ello ha impedi-do que las pericias practicadas no aporten elementos de prueba útiles para lainvestigación.

d) La carencia de recursos humanos y logísticos suficientes por parte del Ministe-rio Público para llevar adelante una adecuada investigación.

e) La ausencia de una coordinación oportuna entre las autoridades a cargo de lainvestigación.

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- RECOMENDAR a los Fiscales Provinciales del MinisterioPúblico y especialmente al Fiscal Provincial Mixto de Pampas-Tayacaja y al FiscalProvincial de Churcampa la adecuación de sus investigaciones sobre el hallazgo defosas comunes, a las pautas técnicas señaladas en el Manual sobre la prevención einvestigación eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, pu-blicado por la Organización de las Naciones Unidas en 1991 y el Protocolo Modelopara la Investigación Legal de Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias,para realizar una adecuada investigación de los hechos acorde con los PrincipiosRelativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales,Arbitrarias o Sumarias, recomendados por el Consejo Económico y Social de lasNaciones Unidas en su Resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y ratificadospor la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/162 del 15 dediciembre de 1989, normas internacionales sobre la investigación de ejecucionesextrajudiciales. Asimismo, EXHORTAR al Fiscal Provincial Mixto de Pampas-Tayacaja y al Fiscal Provincial de Churcampa a:


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a) Solicitar el apoyo de un equipo independiente de especialistas en medicina forense,antropología forense y arqueología para el estudio de las fosas comunes clan-destinas materia de investigación.

b) Realizar una nueva excavación de las fosas y el recojo de restos que aún perma-necen en la zona.

c) Brindar medidas de protección a los testigos u otras personas que puedan brin-dar información sobre el origen de las fosas y los presuntos autores de lasmuertes.

d) Solicitar, en caso de ser necesario, la realización de los exámenes pericialescorrespondientes sobre los restos u otras especies que pudieran hallarse comoproducto de futuras excavaciones.

e) Agotar los esfuerzos para el hallazgo de otras fosas, de acuerdo con la informa-ción que se obtenga de los testimonios prestados en condiciones de seguridad.

Artículo Segundo.- RECOMENDAR a la Fiscal de la Nación la creación deuna Fiscalía Ad hoc, encargada de recibir e investigar las denuncias sobre la exis-tencia de fosas comunes a nivel nacional. Así como la elaboración de una directivaen la que se establezca el procedimiento para la investigación del hallazgo de fosascomunes. En tal sentido, deben tomarse en cuenta los siguientes aspectos:

a) La protección de la zona en que se halló la fosa común, a efectos de impedir sumanipulación por personas no autorizadas.

b) La recopilación de un conjunto mínimo de información preliminar sobre he-chos, víctimas y autores acudiendo a todas las fuentes documentales y testimo-niales disponibles que guarden una posible relación con los hechos materia deinvestigación.

c) La participación de antropólogos forenses en la excavación, exhumación derestos y recojo de otros indicios.

d) El registro de la escena y recuperación de restos mediante el uso de un protoco-lo único y un sistema de fichas y documentos de registro documental, topográ-fico, gráfico, fotográfico y fílmico durante todo el proceso de exhumación des-de antes del inicio de la intervención hasta su finalización.

e) El análisis de los restos y la solicitud de pericias forenses a cargo de peritosantropólogos forenses independientes especialmente designados para este tipode casos.

Artículo Tercero.- REITERAR la importancia de la creación de la Comisión dela Verdad que permita, entre otros aspectos, individualizar a las víctimas de la des-aparición forzada de personas en el Perú, esclarecer las circunstancias en que esoshechos ocurrieron, conocer la ubicación de los restos para hacer posible el derechoa la sepultura, asignar las responsabilidades institucionales y personales, así comoconceder la reparación correspondiente.

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Artículo Cuarto.- INSTAR al Director General de la Policía Nacional del Perúpara que adopte las medidas necesarias que eviten una indebida dilación en el envíoy remisión de las muestras y resultados de los exámenes periciales solicitados por elMinisterio Público a la Dirección Nacional de Criminalística y sus unidades regiona-les. Asimismo, RECOMENDARLE la modificación del Capítulo IV del Reglamen-to de Documentación Policial a efectos de conservar toda aquella documentaciónrelacionada con denuncias por desaparición forzada u otras violaciones de dere-chos humanos.

Artículo Quinto.- RECORDAR al Jefe de la VIII Región Policial que, de acuerdoa lo establecido en el artículo 159º, inciso 4, de la Constitución y el artículo 9º delDecreto Legislativo Nº 052 –Ley Orgánica del Ministerio Público–, corresponde aesta entidad dirigir la investigación y la Policía Nacional se encuentra obligada aprestarle el auxilio correspondiente y a dar cuenta sobre las actuaciones realizadas ylas pruebas obtenidas con ocasión de sus investigaciones sobre la presunta comi-sión de un hecho delictivo.

Artículo Sexto.- ENCARGAR a la Adjunta para los Derechos Humanos y lasPersonas con Discapacidad y a los Representantes del Defensor del Pueblo a cargode las oficinas regionales con sede en las ciudades de Ayacucho, Cusco y Huancayoel seguimiento de la presente Resolución Defensorial.

Artículo Sétimo.- REMITIR la presente Resolución Defensorial, para los finescorrespondientes, a los Presidente de las Comisiones de Derechos Humanos y Pa-cificación, y de Justicia del Congreso de la República; a la Fiscal de la Nación; alMinistro del Interior; al Ministro de Justicia; al Director General de la Policía Nacio-nal; y a las autoridades competentes en la investigación de los hechos comprendi-dos en la presente resolución Defensorial.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Walter Albán PeraltaDEFENSOR DEL PUEBLO EN FUNCIONES


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PROPUESTAS EN MATERIA DE HOMONIMIA

RESOLUCIÓN DEFENSORIAL N° 026-DP/2001*

Lima, 27 de junio de 2001

VISTAS:

Las numerosas consultas y peticiones presentadas ante la Defensoría del Pue-blo, desde el mes de febrero del presente año, por personas que afirmaban hallarseafectadas por problemas de homonimia, solicitando información sobre la instanciacompetente para otorgar el certificado de homonimia y su tramitación, así comosobre los supuestos en los cuales, según la normatividad vigente, se configura estasituación.

ANTECEDENTES:

Primero.- Las actuaciones defensoriales realizadas ante los problemas deri-vados de la aplicación de la Ley que regula los procedimientos en los casos dehomonimia, Ley N° 27411. El 27 de enero del año 2001 se promulgó la Ley N°27411 que regula el procedimiento a seguir para que una persona sea declaradahomónima de otra. El Artículo 16° de la citada Ley establece que el único documen-to que acredita la condición de homónimo es el “certificado de homonimia” expedi-do por el Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judicial, creado por la Reso-lución Administrativa N° 134-CME-PJ y reglamentado por la Resolución Adminis-trativa de la Gerencia General del Poder Judicial N° 065-99-GG-PJ. Sin embargo,este Registro no ha sido implementado. Por ello, los ciudadanos que solicitan elreferido certificado no pueden obtenerlo ni acreditar su condición de homónimos.

La falta de implementación del Registro Nacional de Requisitorias, así como eldesconocimiento del contenido de la Ley N° 27411, ha originado que las autorida-des judiciales no hayan dado un trámite satisfactorio a los pedidos de declaración dehomonimia. Esta situación, conjuntamente con la imposibilidad material de obtenerel respectivo “certificado de homonimia”, determinan en los hechos unadesprotección del derecho a la libertad individual de aquellos ciudadanos y ciudada-nas solicitantes de una declaración de homonimia.

El problema expuesto ha determinado un incremento sustancial de consultas ypetitorios en la materia ante la Defensoría del Pueblo. Estos casos ascendieron al

* Publicada en “El Peruano” el 28 de junio del 2001.


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número de 305 en un período de tres meses y medio aproximadamente. Las accionesde la Defensoría del Pueblo estuvieron orientadas a informar sobre los alcances de laley, especialmente el referido a la nueva definición de homonimia; y a realizar lasgestiones necesarias ante las autoridades concernidas tales como la Policía Nacionaldel Perú o la Dirección General de Migraciones, a fin de evitar la privación de lalibertad personal o restricciones de la libertad de tránsito, de aquellas personas con losmismos nombres y apellidos de otras requisitoriadas por la autoridad judicial.

Entre los casos atendidos se encuentra el del ciudadano J.F.C.N., quien fueradetenido el 17 de febrero del presente año en el Aeropuerto Internacional “JorgeChávez” debido a la existencia de una requisitoria contra un homónimo. La gestiónrealizada por la Defensoría del Pueblo y el apoyo brindado por la Policía Nacionalpermitieron que esta persona pudiera finalmente viajar al exterior para cursar susestudios, luego que se acreditara su situación de homonimia.

Otro caso atendido correspondió al ciudadano J.S.P.C., quien al tomar conoci-miento de la existencia de una requisitoria contra un homónimo mientras tramitabasus antecedentes policiales, acudió a la Defensoría del Pueblo en búsqueda de orien-tación. Luego de realizar las consultas con las autoridades policiales respectivas, sedeterminó que la requisitoria había sido emitida contra otra persona que poseíanombres similares o parecidos.

Segundo.- Las coordinaciones entre la Defensoría del Pueblo y las principa-les instituciones involucradas en el tema materia de la presente ResoluciónDefensorial. Ante los problemas de implementación de la Ley N° 27411, la Defensoríadel Pueblo promovió la realización de diversas reuniones de trabajo interinstitucionalcon representantes de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca, de la Corte Superior de Justicia de Lima y de la Gerencia de Servicios Judicialesdel Poder Judicial; de la División de la Policía Judicial-Capturas, de la DivisiónCentral de Identificación Policial, del Departamento de Requisitorias y de la Oficinade Requisitorias del Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” de la Policía Nacionaldel Perú; y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

Como resultado de estas reuniones, se concluyó en la imposibilidad de aplicar demanera inmediata el Capítulo III de la Ley N° 27411, sobre el procedimiento admi-nistrativo de homonimia, así como del capítulo IV, sobre el certificado de homoni-mia, debido a la falta de implementación del Registro Nacional de Requisitorias delPoder Judicial.

Asimismo, los representantes de la Presidencia de la Corte Suprema de Justiciade la República se comprometieron a expedir una circular para que se observara elartículo 3° de la Ley N° 27411, el mismo que ordena que todo mandato de deten-ción debe contener por lo menos los nombres y apellidos completos, la edad, elsexo y la fecha y lugar de nacimiento del requerido; así como a realizar las coordi-naciones necesarias con la Gerencia General del Poder Judicial para lograr laimplementación del Registro Nacional de Requisitorias. De otro lado, los represen-tantes del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) se compro-metieron a suspender la expedición del “certificado de homonimia” emitido por su

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institución y a entregar una constancia de identificación, con valor referencial. Porúltimo, la Presidencia de la Corte Superior de Lima se comprometió a emitir unadirectiva que facilitara la aplicación de la citada norma y la Policía Nacional del Perúa velar por el estricto cumplimiento de la Ley N° 27411, particularmente del artículo2° que define la homonimia y del 4° que se refiere a la intervención policial.

Tercero.- Las acciones realizadas por las autoridades competentes frente a losproblemas derivados de la falta de implementación de la Ley N° 27411. La Poli-cía Nacional del Perú ha adoptado diversas acciones dirigidas a difundir el conteni-do de la Ley N° 27411. Asimismo, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial expidió laCircular N° 006-2001-CE-PJ, en la que insta a los jueces a dar estricto cumplimien-to a lo previsto en el artículo 3° de la Ley N° 27411. Este artículo establece que elmandato de detención deberá contener todos los datos de identidad del requerido aefectos de individualizar al presunto autor.

De otro lado, la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima ha emitidola Directiva N° 002-2001-P-CSJLI/PJ y la Circular N° 041-2001-P-CSJLI/PJ. Enla primera se reiteran los criterios y pautas a seguir por los jueces en el momento delibrar la orden de captura y ordenar la excarcelación de procesados, mientras queen la segunda se establece que, en tanto no se implemente el Registro Nacional deRequisitorias, serán los Jueces Penales y Mixtos competentes los que atenderán lassolicitudes de “certificado de homonimia”.

A su vez, la Gerencia General del Poder Judicial solicitó a los Presidentes deCortes Superiores, mediante el Oficio Circular N° 037-2001-CG-PJ, dispongan quelas solicitudes de homonimia sean atendidas por los Jueces Penales competenteshasta la implementación del Registro Nacional de Requisitorias.

Por último, la congresista Ana Dolores Monteverde Temple, presentó el Proyec-to de Ley N° 1553 de fecha 14 de marzo del 2001, a través del cual se propone lasuspensión del párrafo final del artículo 9° (“La resolución que declara fundada lasolicitud de homonimia se remitirá a la Oficina del Registro Nacional de Requisitoriasa fin que expida el correspondiente Certificado de Homonimia en forma gratuita enfavor del interesado”), los capítulos III y IV de la Ley N° 27411; el establecimientode un procedimiento transitorio para la determinación de la homonimia y un plazode un año para la implementación del Registro Nacional de Requisitorias. Estaspropuestas resultan adecuadas porque permitirían, temporalmente, que el “certifi-cado de homonimia” no sea considerado como el único documento que acredite lahomonimia; porque establecerían un procedimiento alternativo para obtener la de-claratoria de homonimia; y porque fijarían un plazo perentorio para la implementacióndel Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judicial.

CONSIDERANDO:

Primero.- Competencia de la Defensoría del Pueblo. Conforme a lo dispuestopor el Artículo 162° de la Constitución Política y el artículo 1° de Ley N° 26520,


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Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, corresponde a esta institución defenderlos derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, asícomo supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal.

La libertad es un derecho fundamental de la persona consagrado en el Artículo2°, inciso 24, literal f) de la Constitución, el cual establece que “nadie puede serdetenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policialesen caso de flagrante delito”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 9°, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9°, y la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, en su artículo 7°, prohiben toda forma de deten-ción o prisión arbitrarias y establecen el derecho de todo ciudadano a no ser privadode su libertad, salvo por las causas previstas en la ley y con arreglo al procedimientoestablecido en ésta.

Segundo.- El deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia delos derechos humanos. La Constitución Política del Estado reconoce en su artículo44° como deber primordial del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechoshumanos. Todos aquellos que sirven al Estado deben ejercer su función respetandoy protegiendo los derechos de todos los ciudadanos y ciudadanas. Este deber degarantía constitucional corresponde a todas las autoridades, funcionarios y servi-dores públicos que cumplen una función estatal al servicio de la nación.

Este deber de garantía también se encuentra reconocido en la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos, de la cual es parte el Estado peruano. Así, elartículo 1.1 establece la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar ellibre y pleno ejercicio de los derechos y libertades considerados en este instrumentoa toda persona sujeta a su jurisdicción.

Tercero.- La labor de la Defensoría del Pueblo en la supervisión de las depen-dencias policiales. La Defensoría del Pueblo en cumplimiento de su mandato cons-titucional de defender los derechos fundamentales de la persona y supervisar losdeberes y obligaciones de la administración estatal, desarrolla actividades orienta-das a la protección de los derechos humanos en las dependencias policiales.

Tales actividades comprenden además de acciones de prevención, las de verifi-car las condiciones en las que se encuentran las personas detenidas en las depen-dencias policiales, defender sus derechos y supervisar el cumplimiento de los debe-res de función de las autoridades involucradas. La Defensoría del Pueblo tambiénpromueve las acciones necesarias para la restitución de derechos fundamentalescuando se advierte que éstos han sido vulnerados así como actividades de forma-ción con miembros de la Policía Nacional del Perú en los temas de derechos huma-nos y derecho internacional humanitario.

Cuarto.- La restricción de la libertad en el marco de un proceso penal y lacondición de homónimo. Ya en la Resolución Defensorial N° 73-2000/DP publica-da el 22 de diciembre del año 2000, se recordaba que si bien la libertad personalreconocida de manera amplia en el inciso 24) del Artículo 2° de la ConstituciónPolítica constituye un derecho fundamental, su ejercicio no es absoluto en tanto se

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admiten ciertas restricciones previstas en el mismo texto constitucional. Así, enocasiones, durante la tramitación de un proceso penal surge a partir de la constata-ción judicial de los presupuestos señalados en el artículo 135° del Código ProcesalPenal, la necesidad de dictar mandato de detención contra los presuntos autores deun delito. Para estos fines, el Artículo 136° del mismo cuerpo normativo prescribeque el oficio que dispone la ejecución de la detención “deberá contener los datos deidentidad personal del requerido”, que a su vez deberán constar en la orden decaptura o requisitoria.

Sin embargo, en el momento de hacer efectivo dicho mandato, con cierta fre-cuencia se presentan situaciones en las que sólo se hace constar el nombre de losprocesados, con lo que personas distintas resultan ser homónimas, es decir, coniguales nombres y apellidos que las requisitoriadas. Estas situaciones pueden origi-nar –y originan– detenciones indebidas, así como limitaciones de la libertad decirculación y consecuentemente una vulneración del derecho a la libertad personal.

Quinto.- La Ley N° 27411 y la regulación de los procedimientos para la de-claración de homonimia. Un antecedente de la Ley N° 27411 lo constituyó elDecreto Supremo Nº 035-93-JUS, promulgado el 28 de agosto de 1993. Sin embar-go, durante su vigencia se presentaron problemas para su aplicación, debido a quela definición de homonimia resultó excesivamente amplia y ello significó la deten-ción de personas distintas a las requisitoriadas. Asimismo, durante la vigencia delcitado decreto se incumplieron los plazos establecidos para determinar la situaciónde homonimia del solicitante o del detenido.

Con el objeto de superar las dificultades advertidas en el texto del Decreto Su-premo Nº 035-93-JUS se promulgó la Ley N° 27411. El contenido principal de estaLey es el siguiente:

a) Delimita con mayor precisión la definición de homonimia, restringiendo sussupuestos a los casos de coincidencia de nombres y apellidos entre la personadetenida o en libertad, y aquella requisitoriada (artículo 2°). El Decreto Supremoderogado extendía la homonimia a los casos de similitud de nombres y apellidos,con lo cual el universo de personas que podían ser consideradas homónimas seampliaba significativamente.

b) Establece que la autoridad judicial está obligada a consignar en los mandatos dedetención - de los que surgen las requisitorias – los datos de identidad del reque-rido, tales como los nombres y apellidos completos, la edad, el sexo, la fecha ylugar de nacimiento, entre otros, a efectos de poder individualizar al presuntoautor del delito (artículo 3°).

c) Crea dos procedimientos para establecer la homonimia: uno judicial para laspersonas que se encuentran privadas de su libertad en virtud de un mandato dedetención, y otro administrativo para las personas que encontrándose en libertadpretendan desvirtuar la existencia de un posible caso de homonimia respecto desu persona (artículo 1°).


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d) Señala que si en cualquiera de los procedimientos la homonimia se declara fun-dada, el Registro Nacional de Requisitorias del Poder Judicial expedirá un “cer-tificado de homonimia”, el cual constituye el único documento con validez jurí-dica que acredita si una persona registra homonimia o no (artículo 16°).

Sexto.- Los efectos de la falta de implementación del Registro Nacional deRequisitorias del Poder judicial. Actualmente, el Registro Nacional de Requisitoriasno ha entrado en funcionamiento. Ésta es la causa fundamental por la cual laspersonas interesadas no puedan obtener el “certificado de homonimia”.

De otro lado, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC)emite, previa solicitud y pago de una tasa, un documento denominado “certificadode homonimia”, en virtud del Decreto Supremo N° 024-2000-PCM de fecha 25 deagosto del año 2000, que aprobó la actualización del Texto Único de Procedimien-tos Administrativos del RENIEC. No obstante ello, este documento carece de valora efectos de oponerlo ante la posibilidad concreta de una detención por homonimia.

Sétimo.- Casos de inobservancia de los artículos 2° y 3° de la Ley N° 27411por las autoridades competentes. Durante la vigencia de la Ley N° 27411 se hanverificado casos de incumplimiento de su artículo 2° que define la homonimia y desu artículo 3° que establece la obligatoriedad de consignar los datos de identidad delrequerido.

La Defensoría del Pueblo ha detectado en diversos casos que la autoridad poli-cial aplica una definición de homonimia distinta a la establecida en el artículo 2° dela Ley N° 27411 –existe homonimia cuando una persona, detenida o no, tiene losmismos nombres y apellidos de quien se encuentra requisitoriado por la autoridadcompetente–, calificando como homónima a una persona que tiene semejanza osimilitud de nombres y apellidos, conforme lo señalaba la normatividad anterior. Deesta manera, en varios casos ha tenido lugar la detención de personas distintas a lasefectivamente requisitoriadas.

Una modalidad específica en la que se manifiesta este problema se refiere a laexistencia de un significativo número de requisitorias emitidas sin los datos que lalegislación vigente considera indispensables a efectos de poder individualizar a lapersona requisitoriada (artículo 3° de la Ley N° 27411). Estos datos se omitieronporque tampoco fueron consignados en los respectivos mandatos de detenciónordenados por la autoridad jurisdiccional dando lugar a múltiples situaciones en lascuales ha sido muy difícil declarar la homonimia.

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- RECOMENDAR al Congreso de la República, a través delos Presidentes de las Comisiones de Justicia y de Derechos Humanos y Pacifica-ción para que, de conformidad con los artículos 34° y 35° inciso a) del Reglamentodel Congreso consideren la posibilidad de aprobar:

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a) La suspensión de la vigencia del último párrafo del Artículo 9° y de los CapítulosIII y IV de la Ley N° 27411, Ley que regula los procedimientos en los casos dehomonimia, hasta el funcionamiento del Registro Nacional de Requisitorias.

b) El otorgamiento provisional de competencia al Juez Penal para que éste tramitelas solicitudes de declaratoria de homonimia de las personas en libertad que se losoliciten, en tanto se mantenga la suspensión a que se refiere el párrafo anterior.

Artículo Segundo.- EXHORTAR al Presidente de la Corte Suprema de Justiciade la República y Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, de conformi-dad con el artículo 72° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que asigne elpersonal y los recursos necesarios que permitan una rápida implementación delRegistro Nacional de Requisitorias.

Artículo Tercero.- RECOMENDAR a la Fiscal de la Nación, de conformidadcon el artículo 64° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, recuerde a los Fisca-les Provinciales Penales y Mixtos que en su calidad de directores de la investigacióndel delito, deben adoptar las acciones pertinentes para que se realice una adecuadaindividualización de los presuntos responsables de un ilícito penal.

Artículo Cuarto.- RECOMENDAR al Director General de la Policía Nacionaldel Perú, conforme al artículo 12° de la Ley N° 27238, Ley Orgánica de la PolicíaNacional del Perú, instruya a las autoridades policiales encargadas de la investiga-ción del delito para que realicen todas las acciones necesarias para posibilitar laplena individualización de los presuntos implicados en la comisión de un acto delictivo.

Artículo Quinto.- RECOMENDAR al Jefe del Registro Nacional de Identifica-ción y Estado Civil (RENIEC), como máxima autoridad de ese organismo, confor-me lo dispone el artículo 11° de la Ley Orgánica del RENIEC, Ley N° 26497, a finde que realice las acciones conducentes a la modificación del Texto Único de Pro-cedimientos Administrativos del RENIEC aprobado mediante Decreto Supremo N°024-2000-PCM, con el propósito de sustituir la denominación de “certificado dehomonimia” por la de “constancia de identidad”, así como la denominación delprocedimiento administrativo N° 24° “certificación de homonimia con datos y/oimágenes” por la de “certificación de identidad con datos y/o imágenes”.

Artículo Sexto.- ENCARGAR a la Adjunta para los Derechos Humanos y lasPersonas con Discapacidad a través del Equipo de Protección de Derechos Huma-nos en Dependencias Policiales y a las Oficinas Regionales de la Defensoría delPueblo el seguimiento de la presente Resolución Defensorial.

Artículo Sétimo.- INCLUIR la presente Resolución Defensorial en el InformeAnual al Congreso de la República, conforme lo establece el Artículo 27º de la LeyN° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.

Artículo Octavo.- REMITIR la presente Resolución Defensorial, para los finescorrespondientes, a los Presidentes de las Comisiones de Justicia y de DerechosHumanos y Pacificación del Congreso de la República; al Presidente de la CorteSuprema de Justicia de la República y Presidente del Consejo Ejecutivo del PoderJudicial; a la Fiscal de la Nación; al Ministro del Interior; al Ministro de Justicia; al


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Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC); a los Presi-dentes de las Cortes Superiores de Justicia; a los Fiscales Superiores Decanos; y alDirector General de la Policía Nacional del Perú.

Regístrese, comuníquese y publíquese.


DOCUMENTOS

DOCUMENTOS

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TESTIGOS DE JEHOVÁ Y TRANSFUSIONES SANGUÍNEAS

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Testigos de Jehová y transfusiones sanguíneas*

I. INTRODUCCIÓN

El 18 de mayo del 2000 un diario local publicó la noticia de la muerte de unmenor de edad en un centro hospitalario de la ciudad de Piura, al no habérselepodido practicar una transfusión sanguínea que le habría salvado la vida por lanegativa de sus padres a autorizar dicha intervención sobre la base de sus creenciasreligiosas. De otro lado, vienen reportándose cada vez con mayor frecuencia casosque muestran la eficacia de métodos alternativos a las transfusiones sanguíneas, losque aún no han sido adoptados por gran parte del personal médico de nuestro país.

La publicación advertía que en los hospitales se exigía el depósito previo deunidades de sangre como un requisito a la admisión de pacientes para actos quirúr-gicos; asimismo, que habría cierta reticencia a implementar tratamientos alternati-vos no sanguíneos en los actos quirúrgicos. Dichas exigencias contravendríanfrontalmente el contenido de las creencias religiosas de los Testigos de Jehová, quie-nes de los textos bíblicos infieren restricciones al uso de la sangre, por lo que noadmiten la posibilidad de preservar la vida o la salud mediante su empleo medicinal.

Casos como el reseñado no constituyen sino una de las múltiples situaciones endonde el ejercicio de los derechos de las personas es fuente de conflictos. El drama-tismo de estos casos se incrementa en situaciones de emergencia o cuando unapersona menor de edad es la titular de los bienes sobre los que se produce el con-flicto de derechos. En estas circunstancias podría no existir la posibilidad de cono-cer la voluntad de la persona que permita saber por cuál de estos bienes hubieraoptado. En ese sentido, la asociación Testigos de Jehová presentó una queja a laDefensoría del Pueblo contra los hospitales del Ministerio de Salud y del InstitutoPeruano de Seguridad Social –hoy EsSALUD–, por negarse a aceptar sus puntos devista y propuestas alternativas sobre la transfusión de sangre como medio paracumplir los deberes médicos de protección de la salud y la vida.

Jurídicamente en estas situaciones se presenta una aparente colisión entre dere-chos fundamentales de la persona: por un lado, el derecho a la libertad de concien-cia –específicamente de creencias religiosas– y a su exteriorización mediante actosconsecuentes con dichas convicciones, manifestado en la negativa de los Testigosde Jehová a las transfusiones o donaciones sanguíneas sobre la base de sus convic-ciones religiosas; y, por otro, los derechos cuyo ejercicio podría quedar restringido

* Informe elaborado por la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo,dirigida por Samuel Abad y conformada por Pier Paolo Marzo, Daniel Soria, Roberto Pereira ySusana Klien. Se contó con el apoyo de Eduardo Dargent y Félix Morales.

DOCUMENTOS

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como consecuencia de tal negativa, fundamentalmente, los derechos a la vida y a lasalud.

Precisamente, el presente documento busca establecer criterios para los casosdonde se enfrentan la libertad religiosa de los miembros de confesiones en las queuno de sus dogmas supone la abstención de la sangre –entendiendo con ello tanto laingestión como su transfusión sanguínea–, con los deberes de los profesionales dela medicina, quienes basan su servicio en la defensa de la persona humana contratodas las causas que afecten o puedan poner en peligro la salud o la vida de lospacientes.

En ese sentido, se procurará determinar la validez de la negativa de los Testigosde Jehová a las transfusiones sanguíneas y las consecuencias que dicha actitudsupone respecto a la vigencia de los demás derechos fundamentales involucrados.Así, atenderemos a las obligaciones y límites a los que se encontraría sujeta laconducta de los actores involucrados –pacientes, sus representantes legales, profe-sionales médicos y las instituciones públicas–, en la perspectiva de lograr un efec-tivo entendimiento entre las partes, ya que sólo será viable una propuesta de solu-ción al problema si existe una coordinación muy cercana entre ellas, que tengacomo fin una adecuada protección de los derechos fundamentales de las personasafectadas, compatible con la vigencia de un Estado democrático de Derecho.

En este contexto, que involucra el ejercicio de derechos fundamentales,resulta relevante sugerir pautas de actuación que puedan ser observadas para armo-nizar el ejercicio de los derechos e intereses encontrados, impidiendo la vulneraciónde alguno de ellos a través del ejercicio desmedido o abusivo de los otros. De ahí elinterés de la Defensoría del Pueblo de pronunciarse respecto a estos casos, con lafinalidad de proponer criterios que permitan afrontar situaciones que involucrenderechos fundamentales, a efectos de optimizar su ejercicio conjunto.


La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo encargado deproteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comuni-dad, así como de la supervisión del cumplimiento de los deberes de la administra-ción estatal y la adecuada prestación de los servicios públicos, conforme lo estable-ce el artículo 162° de la Constitución y el artículo 1° de su Ley Orgánica, Ley N°26520. Su labor no suple ni interfiere en las funciones que corresponden a losrestantes órganos de control sino, brinda una protección complementaria a quienesvean afectados sus derechos de manera individual o colectiva.

Así, el control defensorial cuenta con una doble función: por un lado, la protec-ción de los derechos del quejoso resolviendo el caso concreto –función subjetiva–y, de otro, una función que trasciende al caso individual contribuyendo a la vigenciade la legalidad democrática, inclusive a través de una labor pedagógica o docente –función objetiva o institucional–.


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En este marco, la Defensoría del Pueblo no puede desatender posibles afecta-ciones de derechos constitucionales con ocasión del ejercicio o la defensa de otrosderechos, más aun si instituciones del Estado se encuentran directamenteinvolucradas.

III. ANÁLISIS

1. El sistema constitucional de derechos fundamentales

1.1. Aproximación conceptual

El concepto de los derechos humanos o fundamentales no resulta de fácil apre-hensión por una definición que sea invariable e incuestionable; sin embargo, inicia-remos su revisión tomando en cuenta la definición propuesta por Perez Luño:

“Se pueden definir los derechos humanos como un conjunto de facultades einstituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de ladignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidaspositivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacio-nal” 1.

De esta manera, puede decirse que los derechos fundamentales resultan intrín-secos a los seres humanos por ser tales; es decir, que la condición humana conllevael reconocimiento de diversos derechos y facultades que le son inherentes puesexpresan la dignidad humana de su titular.

Este reconocimiento de los derechos humanos en los sistemas políticos implicóun trascendente avance en el respeto de los valores y principios inherentes a laspersonas. Actualmente la dogmática de los derechos humanos ha sido universal-mente adoptada, a tal punto que, señala Fernández Segado, se ha convertido en unpatrimonio común de las personas, individual y colectivamente consideradas, a lapar que en un elemento constitutivo del ordenamiento jurídico. De esta manera, seha establecido una suerte de vínculo directo entre los individuos y el Estado, ope-rando en último término como fundamento de la propia unidad política2 .

Los primeros derechos fundamentales en ser reconocidos se concibieron comoderechos de la persona, considerada libre frente al Estado. Su reconocimiento, adecir de Schmitt, importaba garantizar la esfera de libertad del individuo, ilimitadaen principio, y una posibilidad de injerencia estatal, limitada en principio, mensura-

1 PEREZ LUÑO, Antonio. “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución”. Madrid:Tecnos, 5ta. Edición, 1995, p. 48.

2 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Prólogo de la obra “Derechos Humanos. Instrumentos yteoría”. Lima: Edición Oficial, 1995, p. 17.

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ble y controlable. Estos derechos de libertad consideran como titular al individuoaislado y se encuentran constituidos por los derechos civiles y políticos, entre ellos,la libertad personal, la libertad de conciencia, la libertad de religión, la libertad deexpresión, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones, etc3 .

Posteriormente, este espectro inicial de derechos se vio incrementado con elreconocimiento de nuevos derechos fundamentales que respondían a coyunturasdistintas. Así, con la irrupción de fenómenos como la industrialización y el creci-miento de las ciudades, surgieron los denominados derechos sociales y económi-cos, que incluyen, entre otros, los derechos laborales, la seguridad social o la edu-cación. Luego, como consecuencia de la globalización, determinada por el avancede la ciencia y la tecnología, y la evolución de los medios de comunicación social,se identifica una nueva línea de derechos fundamentales –denominados derechosde la solidaridad– que incluyen, entre otros, el derecho al desarrollo, el derecho a unambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho a la paz o el derecho depropiedad sobre el patrimonio común de la humanidad.

1.2. La dignidad de la persona como fundamento de los derechos humanos

No obstante la evolución expuesta de los derechos humanos ante las distintastransformaciones de las que han sido objeto las condiciones de vida de las perso-nas, se puede advertir que el fundamento de dicha dogmática se ha mantenidoinvariable al no estar condicionado por coyuntura alguna. En efecto, el planteamien-to de los derechos humanos encuentra como fundamento la dignidad de las perso-nas, de forma tal que será considerado un derecho humano toda aquella condiciónque resulte intrínseca a la propia naturaleza de las personas.

Para este efecto, compartimos la noción planteada por González Pérez, quiendefine la dignidad humana como:

“…el rango o la categoría que corresponde al hombre como ser dotado deinteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado. Comporta un trata-miento concorde a la naturaleza humana. Se atentará a la dignidad humanasiempre que se olvide esta esencial superioridad del hombre y se le considerecomo cualquier otra parte de la naturaleza. Será indigno todo lo que supongauna degradación del puesto central que le corresponde en la Creación”4 .

Así, se concibe la dignidad como un atributo que posee la persona por ser tal, esdecir como la categoría superior a la de cualquier otro ser. Para los creyentes, ladignidad de la persona se sustenta en el hecho de que las personas han sido creadas

3 SCHMITT, Carl. “Teoría de la Constitución”. Madrid: Alianza Universidad Textos S.A., 1982,p. 170.

4 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “La Dignidad de la Persona”. Madrid: Civitas S.A., 1986, p. 112.


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a imagen y semejanza de Dios. Esta dignidad no puede serle arrebatada a ningún serhumano en tanto exista como tal, sin importar la conducta que observe.

Es esta dignidad del ser humano el principio básico de nuestro ordenamientoconstitucional. Así lo consagra el artículo 1° del texto constitucional de 1993 alseñalar que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado”.

A su vez, esta condición de la dignidad como fundamento de los derechos hu-manos ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia constitucional. Así lo sostuvoel Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al expediente Nº 318-96-HC/TC, al precisar que “la persona humana por su dignidad tiene derechos natura-les anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sidoprogresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechoshumanos de carácter universal, entre los cuales los derechos a la vida y a la salud–ligados al instinto de conservación– son de primerísimo orden e importancia, sehallan protegidos inclusive a través de tratados internacionales que obligan alPerú, por que en ellos se funda la legitimidad moral de toda autoridad”.

De esta manera, al acercarnos a los derechos fundamentales de la persona,atenderemos a las más cercanas manifestaciones de su dignidad, por lo que cual-quier propuesta de criterios para encauzar su ejercicio debe tender a lograr su máxi-ma realización.

1.3. Interpretación de los derechos fundamentales en supuestos de conflicto

Sin perjuicio de lo expuesto, es posible que en casos concretos el ejercicio de losderechos fundamentales pueda resultar conflictivo. En tal sentido, el desarrollo dela teoría de la interpretación de la Constitución –particularmente en lo referente a lainterpretación de los derechos fundamentales–, tiene como uno de sus criterioshermenéuticos el de la unidad constitucional, que parte de entender que el conjuntode las normas constitucionales forman una totalidad, lo que obliga a no contemplar-las como entes aislados sino a buscar captar en la interpretación de cada una deellas, la unidad del sistema del que han surgido, en el que se integran y del queconstituyen una parte. Dicha unidad remite, a su vez, a la necesidad de coherencia,o sea, a la necesidad de prevenir contradicciones o antinomias entre las distintasnormas que integran el sistema constitucional5 .

Respecto a este criterio de interpretación constitucional, considerando lo soste-nido por el Tribunal Federal Constitucional de Alemania, precisa Torsten Stein que:

“El Tribunal Federal Constitucional ha establecido al respecto: ‘El principiode interpretación más destacado es la unidad de la Constitución, dado que laesencia de la Constitución consiste en ser un ordenamiento homogéneo de lavida política y social de la comunidad estatal’. ‘No puede analizarse e

5 PEREZ LUÑO, Antonio. Op. Cit., p. 277.

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interpretarse en forma aislada cada una de las disposiciones de la Constitu-ción. Existe una relación global con el resto de las normas de la Constitución,que constituye una unidad interior’. (…)Sería casi una ingenuidad pensar que todas las disposiciones constitucionalescoexisten ‘sin conexiones’ ni contradicciones. Las constituciones también re-flejan intereses opuestos y contienen fórmulas de compromiso que ocultan perono diluyen las contraposiciones. En este caso el objetivo primario de la máximade interpretación de la unidad de la Constitución es nivelar las discrepanciasen la aplicación de algunas disposiciones constitucionales, es decir no otorgara ninguna un carácter absoluto, sino equiparar ambas. En tal sentido, no existeentre las normas constitucionales una diferencia general de rango. Los conflic-tos sólo pueden resolverse si se establece cuál es la norma constitucional demayor peso para la cuestión particular y concreta a resolver”6 .

En esta misma línea, anota Perez Luño que esta coherencia constitucional hasido especificada a través del principio de concordancia práctica, en el sentido deque los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser compatibilizadosen la solución de los problemas interpretativos de manera que cada uno conserve suentidad. Esto implica la exigencia de acudir a la “ponderación de los bienes” pararesolver y canalizar los conflictos que pueden darse entre los diversos valores eintereses tutelados por la normativa constitucional7 .

Sobre este principio de concordancia práctica en la interpretación constitucionaly siguiendo el planteamiento del Tribunal Federal Constitucional alemán, añade Steinque:

“De la unidad de la Constitución deriva el deber de ‘optimizar’, es decir ‘armo-nizar’ ambos principios jurídicos para un caso concreto, de tal modo que existaentre ambos una ‘concordancia práctica’. El Tribunal Federal Constitucionalsostiene al respecto: ‘La norma más débil aplicable al caso concreto sólo debedesplazarse en la medida de lo obligatoriamente lógico y sistemático; en todoslos casos se debe respetar su contenido de valor fundamental’.En todos los casos de conflicto entre derechos fundamentales individuales denaturaleza jurídico-constitucional e intereses globales o entre derechos funda-mentales de diversos individuos, la ‘concordancia práctica’ requiere una pon-deración previa de bienes jurídicos referida a los hechos concretos. La ponde-ración de bienes jurídicos es siempre problemática, ya que da lugar a interpre-taciones subjetivas. En estos casos en particular, el juez debe fundamentar lasresoluciones en un modo racionalmente reproducible”8 .

6 STEIN, Torsten. “Criterios de interpretación de la Constitución”. En: La Constitución de 1993.Análisis y comentarios. Lima: Comisión Andina de Juristas-Fundación Konrad Adenauer. SerieLecturas sobre Temas Constitucionales 12. 1996, pp 131-141.

7 PEREZ LUÑO, Antonio. Op. Cit., p. 277.8 STEIN, Torsten. Op. Cit., p. 139.


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En este sentido, la vigencia de los derechos fundamentales en un ordenamientojurídico conlleva de manera potencial previsible relaciones conflictivas entre ellos.Por esto, se ha llegado a admitir que en su mayoría los derechos fundamentales notienen un carácter absoluto; por el contrario, se admite que dichos derechos estánsujetos a límites razonables en la medida que atiendan a la protección de interesessuperiores.

2. Contenido del derecho a la libertad de conciencia y su relación con otrosderechos fundamentales

Tal como fuera señalado, el reconocimiento de los derechos fundamentales sur-ge como una garantía de protección de las distintas esferas de libertad de las perso-nas frente a posibles intervenciones que pudieran restringirlas. Así, los primerosderechos en ser reconocidos son aquellos de los que se entiende, constituyen lasmanifestaciones más cercanas de la esfera íntima de las personas; derechos queconciben al hombre individual libre, cuya esencia emana de su dignidad, la cualdebe ser preservada mediante garantías de protección de los derechos en los que semanifiesta. En esta línea, se explica el texto del artículo 1° de la Declaración Univer-sal de los Derechos Humanos, según el cual “todos los seres humanos nacen librese iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

2.1. Contenido de la libertad de conciencia

Tanto en la doctrina como en los distintos ordenamientos jurídicos, se empleanindistintamente los términos de libertad de conciencia, de religión, de pensamiento,de creencias, de convicciones, de culto, de ideología o de confesiones. En estricto,aunque con ciertas diferencias que serán expuestas, estos conceptos están orienta-dos a garantizar la intangibilidad del pensamiento humano en el cual se afirman lamanera de concebir el mundo, en atención a la información y experiencia adquiri-dos en todos los ámbitos del desarrollo –moral, filosófico, político, espiritual, cien-tífico, etc.–, en virtud de los cuales las personas adoptan valores y principios –entendidos como creencias, convicciones, ideologías o confesiones, según el or-den del cual provengan– que les permiten sustentar juicios de comportamiento ne-cesarios para conducir sus actos de manera consecuente con su pensamiento.

Esta capacidad de las personas de tener ideas propias que puedan ser distintas alas de los demás garantiza la necesaria dinámica social, por lo que debe ser fomen-tada, tal como lo sugieren los autores Martínez y Fernández al precisar que:

“El conflicto ideológico bien entendido es algo consustancial con el individuoy con la sociedad; de tal manera que se puede afirmar con rotundidad, comohace Popper, que ‘no puede haber sociedad humana que carezca de conflictos:una sociedad tal sería una sociedad no de amigos sino de hormigas’.

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Es esta diversidad de formas de ser y de pensar la que debe fomentarse desde latolerancia y el pluralismo, en definitiva desde el Derecho, entre otras razonesporque es la verdadera causa del progreso y de la evolución humana. Coincidototalmente con Popper cuando afirma que ‘el motor de la evolución humana loes la libertad de ser singular y distinto del vecino, de estar en desacuerdo con lamayoría y seguir el propio camino. El control holístico –continúa Popper–, quellevaría no a la igualación de los derechos humanos sino a la de las menteshumanas, significaría el final del progreso’. Parece, pues, que una sociedad sinconflictos ideológicos sería una sociedad completamente esclerotizada”9.

De esta manera, puede declararse la libertad de creencias como una afirmaciónde los individuos libres y soberanos frente al Estado. A decir de Madrid-Malo, sepuede definir el contenido de este derecho en el sentido que;

“…toda persona tiene derecho a creer, descreer o no creer, y manifestar cual-quiera de estas tres actitudes interiores mediante conductas positivas o negati-vas. En el caso concreto de los creyentes, el derecho a la libertad religiosa es elque cada uno de ellos ejerce cuando se adhiere a una religión y realiza todosaquellos actos por medio de los cuales el ser humano expresa su religiosi-dad”10.

Adicionalmente a lo señalado y atendiendo a las normas pertinentes del ordena-miento español, puntualiza González Pérez sobre este derecho que:

“… no se limita a garantizar (…) el derecho a profesar las creencias religiosas,practicar actos de culto y recabar asistencia religiosa, recibir e impartir ense-ñanza y asociarse con fines religiosos (…). Es ante todo y sobre todo, el derechoa que los comportamientos personales se ajusten a las propias convicciones.Que cada hombre pueda actuar de acuerdo con los principios y valores quecree deben informar su vida, sin que nada ni nadie pueda coartar su liber-tad” 11 12.

Añade que de esta definición fluye el derecho inalienable de la persona a negarseválidamente a actuar en contra de sus creencias, cualquiera que sea su situación

9 MARTINEZ ROLDÁN, Luis y FERNÁNDEZ SUAREZ, Jesús. “Curso de teoría del Derecho ymetodología jurídica”. Barcelona: Ariel, 1994, p. 7.

10 MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. “Libertad Religiosa”. En: Su Defensor: Periódico de laDefensoría del Pueblo para la divulgación de los Derechos Humanos. Bogotá: julio de 1994, p.8.

11 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Op. Cit., p. 109.12 Este contenido de la libertad de creencia ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional Federal

de Alemania, tal como lo señala RUPP, Hans en “El Tribunal Constitucional Federal Alemán”. En:CAPPELLETTI, DUBOUIS, ELIA, FAVOREU y Otros. Tribunales Constitucionales Europeos yDerechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 354.


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jurídica; el cual se configura frente a todos –incluyendo los poderes públicos– seaque actúe como un simple administrado o que se encuentre en una situación desujeción13. De esta manera, este derecho fundamental protege tanto la libertad delas personas a poder formarse convicciones –pensamientos políticos, creenciasreligiosas, valores éticos, etc.–, de ajustar sus actos de comportamiento a ellas –como los objetores de conciencia que se niegan a la prestación del servicio militarobligatorio por contravenir sus convicciones– y a poder manifestarlas o promover-las en actos concretos –por ejemplo, los cultos respecto a las creencias religiosas ola militancia partidaria respecto a ideologías políticas–.

Tal como lo expresa este autor, en el ordenamiento español se ha delimitado elcontenido de este derecho en el preámbulo de la Ley 48/1984, de 26 de diciembrede 1984, –Ley de la objeción de la conciencia y de la prestación social sustitutoria–al indicar que “el reconocimiento constitucional de la libertad ideológica, religiosay de culto, implica más allá de la protección del derecho de las personas a sustentarla ideología o religión que libremente elijan, la consagración del derecho a que loscomportamientos personales se ajusten, en cuanto no lesionen ningún bien social, alas propias convicciones”.

Por lo hasta aquí expuesto, podemos delimitar como contenido esencial de estederecho los siguientes aspectos:

• la libertad para que las personas adopten o no la creencia que consideren conve-niente, así como la posibilidad de cambiarla, dejar de creer o adoptar una distin-ta;

• la libertad de encauzar los comportamientos personales de acuerdo con las pro-pias convicciones y creencias; y,

• la libertad de manifestar o exteriorizar dichas creencias en actos concretos deexaltación o promoción –por ejemplo, practicar actos de apología, recabar asis-tencia, recibir e impartir enseñanza, asociarse, etc. –.

Usualmente se tiende a considerar como una categoría distinta el aspecto reli-gioso, entendido como el conjunto de creencias y prácticas relativas a lo que unindividuo o grupo considera divino o sagrado. Dicha particularidad e importancia seexplica, tanto por su invariable presencia desde los orígenes de la especie humana,como por suponer una relación de la humanidad con el misterio, con aquello queescapa a su comprensión, pudiendo mediar un acto de revelación divina.

2.2. La libertad de conciencia en el ordenamiento jurídico peruano

Al igual que la generalidad de los tratados y declaraciones internacionales, estederecho fundamental es reconocido en nuestro ordenamiento en el inciso 3) del

13 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Op. Cit., p. 109.

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artículo 2º de la Constitución Política de 1993, cuyo texto señala que “toda personatiene derecho (...) a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual oasociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito deopinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofen-da la moral ni altere el orden público”.

Del texto transcrito se advierte, en primer lugar, la distinción entre la libertad deconciencia y de religión, correspondiendo, respectivamente, a convicciones de ca-rácter secular y religioso. En todo caso, como fuera señalado, para efectos delinforme abarcamos ambos ordenes de convicciones personales en la categoría delibertad de conciencia. En esta protección se incluyen las ideas, creencias u opinio-nes, las cuales podrían ser ejercidas en forma individual o conjunta.

Al respecto, conviene recordar que los tratados internacionales suscritos por elEstado Peruano, como lo dispone la Cuarta Disposición Final de la ConstituciónPolítica de 1993, son fuente de interpretación de los derechos en ella reconocidos.

En ese sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos14 en su artículo18º, señala que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de con-ciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o decreencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual ycolectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, elculto y la observancia”.

Por su parte, señala el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos15, ensu artículo 18º que;

“1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia yde religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión olas creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o suscreencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, me-diante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.2.- Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su liber-tad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.3.- La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estarásujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesariaspara proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los dere-chos y libertades fundamentales de los demás.

14 Suscrita y aprobada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las NacionesUnidas en su Resolución N° 217 A (III). Aprobada por Resolución Legislativa N° 13282 del 15 dediciembre de 1959.

15 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Organización de las Naciones Unidasmediante Resolución N° 2200ª (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Aprobado por Decreto Ley N°22128. Instrumento de Adhesión, 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978. Elinstrumento de adhesión fue aceptado como ratificación por las Naciones Unidas por ser signatarioel Perú.


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4.- Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la liber-tad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que loshijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus pro-pias convicciones”.

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto San Joséde Costa Rica”16, desarrolla en su artículo 12º la libertad de conciencia y religiónprecisando que:

“1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Estederecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cam-biar de religión o de creencia, así como la libertad de confesar y divulgar sureligión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como enprivado.2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar lalibertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar su religión o decreencias.3.- La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias estásujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesariaspara proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los dere-chos o libertades de los demás.4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilosreciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propiasconvicciones”.

De los textos expuestos se advierte un tratamiento uniforme de este derecho.Así, en cuanto a su contenido, se incluye de modo expreso la libertad de cambiar dereligión o de creencia, mencionando como actos de manifestación de la enseñanza,la práctica, el culto y la observancia. Respecto a los límites impuestos a la libertadde conciencia y religión, coinciden las citadas normas en que éstos deben ser nece-sarios para proteger la seguridad; el orden; la salud o la moral públicos; o, losderechos y libertades fundamentales de los demás. Es decir, cualquier manifesta-ción de esta libertad en actos concretos no podrá colisionar con las normas quesustentan la organización social ni los derechos de terceros pues ello supondría unejercicio abusivo de derecho.

Esta posición reafirma el contenido de la Constitución, pues se asume que lalibertad de conciencia es ilimitada en principio, pudiéndose restringir su ejercicio

16 Suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia EspecializadaInteramericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor el 18 de julio de 1978, conforme alartículo 74.2. de la Convención. Aprobada por Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978.Ratificada por la decimosexta disposición final y transitoria de la Constitución Política de 1979. Elinstrumento de Ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y vigente para el Perúdesde 1981.

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únicamente por razones de interés público –protección de su seguridad, orden,salud o moralidad– así como de los derechos de las demás personas. Reiteramosnuestra apreciación en el sentido que tales limitaciones están determinadas por ca-tegorías jurídicas amplias e imprecisas, por lo que debe apreciarse en cada casoconcreto si el ejercicio de la libertad de conciencia atenta contra algún interés públi-co jurídicamente tutelado que justifique su restricción.

Es precisamente en lo referido al ejercicio de este derecho que el artículo cons-titucional señala las limitaciones a las que se encuentra sujeto. Así, indica comoúnicas limitaciones posibles las siguientes: i) cuando el ejercicio de una confesiónresulte ofensivo a la moral; y, ii) cuando el ejercicio de una confesión conlleve laalteración del orden público. Tal como se aprecia, en ambos casos se empleancategorías amplias –como la moral o el orden público– cuyo contenido, más que enuna definición general, debería determinarse en los casos concretos de aplicaciónde la norma.

En lo que atañe al orden público, señala Rubio Correa que la referencia a dichacategoría jurídica es plurisignificante dentro del Derecho. Empero, ensaya comoposible definición la siguiente:

“El orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicasque el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes nopuede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particula-res, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas,de ser necesario recurrir a ellas”17.

Relacionando lo expuesto con los límites al derecho constitucional a la libertadde conciencia, podemos afirmar que el ejercicio de este derecho fundamental nopodrá transgredir normas imperativas sobre las cuales se constituya la organizaciónsocial. Sin embargo, por sí misma esta definición no termina por precisar conclaridad los límites de este concepto, debiéndose atender si en cada caso concretose respeta dicho límite.

2.3. Límites de la libertad de conciencia

A partir de estos aspectos, se plantea la distinción entre el propio derecho –elderecho a la libertad de creencia religiosa–, y la manifestación con trascendenciasocial que el ejercicio de este derecho supone –protegida por el derecho a la libertadde culto–. Así, mientras que el primero implica la posibilidad de creer en lo que sedesea y de adherirse a la religión que se prefiere, el segundo supone la libertad detributar homenajes a la divinidad mediante actos y manifestaciones; es decir, laexteriorización de la religión en acciones determinadas. De esta forma, mientras

17 RUBIO, Marcial. “Título Preliminar”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católicadel Perú. 1990, p. 95.


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que la libertad de religión es absoluta, la libertad de culto es relativa y condicionadapor la ley18.

En efecto, tanto en el plano doctrinal como normativo se admite que el ejerciciopúblico de la religión o creencia adoptada no es irrestricto, debiendo ejercerse enarmonía con el orden público y los derechos de los demás. En este sentido, Madrid-Malo Garizábal precisa que;

“…el derecho a la libertad religiosa está sometido en su ejercicio a ciertoslímites intrínsecos y extrínsecos señalados por la propia Constitución, y cuya fina-lidad es impedir que el titular del derecho haga de éste un uso manifiestamenteabusivo, lesione o ponga en peligro intereses jurídicamente tutelados o altere eljusto orden público” 19.

A manera de ejemplo, cabría hacer referencia al ordenamiento español,específicamente al artículo 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980 de la libertad religiosa,norma que señala como único límite de este derecho “la protección del derecho delos demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, asícomo la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública,elementos constitutivos del orden público”.

En este punto y siguiendo con lo expuesto por González Pérez, puntualiza esteautor que:

“…la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad públicapuede legitimar una prohibición, la imposición de la obligación de no haceralgo, cuya ejecución pudiera constituir un atentado a aquellos elementos cons-titutivos del orden público. Lo que no podrá es imponer una obligación dehacer algo en contra de las propias convicciones, algo que prohibe la religiónque profesa. Únicamente en casos límites podría imponerse una obligación dehacer, como al tratamiento de determinadas enfermedades contagiosas cuyaextensión pudiera constituir un peligro para la salud pública, aunque el trata-miento obligase a hacer algo contrario a los principios religiosos”20.

En esta misma línea, mediante la sentencia T-409 de 1992, la Corte Constitucio-nal de Colombia desarrolló la libertad de conciencia que se encuentra consagrada,en el artículo 18º de la Constitución Colombiana21, en los siguientes términos:

“La facultad que tiene una persona para actuar en determinado sentido, o paraabstenerse de hacerlo, se ve determinada en grado sumo por sus convicciones,por su propia ideología, por su manera de concebir el mundo. Tales conviccio-

18 MAAS, Noel. “Desde la logia de Lucifer hasta los Testigos de Jehová”. En: Revista JurídicaArgentina La Ley. Buenos Aires, 1982, T. 1981-D, pp. 964-967.

19 MADRID-MALO GARÍZABAL, Mario. Op. Cit., p. 9.20 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Op. Cit., pp. 110-111.

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nes e ideología son el producto de su formación académica, social, moral yreligiosa, la cual condiciona al individuo imponiéndole modelos de comporta-miento a seguir en medio de la sociedad a la cual pertenece y encauzando elejercicio de su libertad, la cual, por eso mismo, pierde desde el comienzo sucarácter absoluto.La formación que la persona recibe y asimila va integrando su sistema de valo-res, para llevarla a considerar, frente a las distintas opciones que la vida encomunidad le ofrece, lo que desde su particular perspectiva es bueno, justo,equitativo, oportuno..., arrojando unos resultados exteriores que son el pro-ducto de un análisis interno cuyo ámbito es del dominio inalienable de lapersona. Ese sistema de valores constituye, en lo más íntimo de cada ser huma-no, su propia conciencia, en cuyas profundidades no puede penetrar la accióndel Estado ni forma alguna de coacción.En principio, la conciencia misma del individuo, dada su propia naturaleza, noestá expuesta a violaciones por actos de la autoridad. Son las manifestacionesexteriores, derivadas del proceso interno, las que pueden verse coartadas, im-pedidas, dificultadas o condicionadas mediante acción del Estado o sus agen-tes, o de particulares”.

Comparte esta posición el Tribunal Constitucional Español, tal como consta enla sentencia STC 141/2000, del 29 de mayo de 2000. Así, respecto a la libertad decreencias consagrada en la Carta Constitucional española22, el mencionado tribunalsostiene que:

“La libertad de creencias, sea cual sea su naturaleza, religiosa o secular, repre-senta el reconocimiento de un ámbito de actuación constitucionalmente inmu-ne a la coacción estatal garantizado por el art. 16 CE, ‘sin más limitación, ensus manifestaciones, que las necesarias para el mantenimiento del orden públi-co protegido por la ley’. Ampara, pues, un agere licere consistente, por lo queahora importa, en profesar las creencias que se desee y conducirse de acuerdocon ellas, así como mantenerlas frente a terceros y poder hacer proselitismo delas mismas. (…) Cuando el art. 16.1 CE se invoca para el amparo de la propia

21 Constitución de la República de Colombia de 1991.“Artículo 18º.- Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de susconvicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

22 Constitución Española de 1978.“Artículo 16°.-.1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades

sin mas limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del ordenpublico protegido por la Ley.

2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creen-

cias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de coope-ración con la Iglesia Católica y las demás confesiones.”


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conducta, sin incidencia directa sobre la ajena, la libertad de creencias dispen-sa una protección plena que únicamente vendrá delimitada por la coexistenciade dicha libertad con otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitu-cionalmente protegidos”.

Lo expuesto confirma que tanto la doctrina como la legislación y jurisprudenciacomparada perfilan este derecho de libertad de las personas como un espacioirrestricto e ilimitado cuando se mantenga en la esfera personal, pero restringiblepor excepción, en sus manifestaciones externas –sean estas explícitas en actos demanifestación o implícitas con actos cotidianos consecuentes con las creencias–.

2.4. Libertad de conciencia y libertad de culto en la oposición a transfusionessanguíneas

Un aspecto adicional es la manifestación de dichas convicciones en actos deapología, asociación, promoción o difusión de ellas, las cuales pueden ser incluidas,entre otros, en garantías como el derecho a la libertad de culto –tratándose decreencias religiosas–, el derecho de participación política –en el caso de ideologíaspolíticas– o el derecho a la libertad de cátedra –en el ámbito de la educación–.Estos derechos, al igual que el ámbito externo de la libertad de conciencia, cuentancon limitaciones tendientes a garantizar el orden público, en tanto sus manifestacio-nes puedan incidir en las demás personas.

Así, cualquier expresión externa de aquellos derechos fundamentales –sea lalibertad de conciencia, de culto o cualquier otra manifestación–, por muy conse-cuente que sea con las convicciones del sujeto, no deberá atentar contra ciertoslímites, establecidos en las normas de orden público, aun cuando deban ser aprecia-dos en cada caso concreto.

De manera preliminar podemos establecer que en el presente caso se encuentrainvolucrada la libertad de conciencia, pues la negativa de los Testigos de Jehová alas transfusiones sanguíneas no responde a un acto de exaltación de la divinidadmediante actos de culto, sino de actuar de acuerdo a los principios y valores en losque se cree –aun cuando tales convicciones provengan del orden religioso al ema-nar de la revelación divina en textos bíblicos–; es decir, en negarse a actuar encontra de las propias creencias. Por ello, para determinar la validez de tal compor-tamiento, cabe remitirnos a la regulación del derecho fundamental a la libertad deconciencia en el ordenamiento nacional a fin de atender a su contenido y límites quenos permitan establecer los criterios aplicables a cada caso.

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3. Testigos de Jehová y transfusiones sanguíneas: ¿ejercicio legítimo de lalibertad de conciencia?

3.1. Aplicación de los límites de la libertad de conciencia al presente caso

Habiendo determinado el contenido de la libertad de conciencia así como suregulación en nuestro ordenamiento jurídico, resta establecer la validez de la nega-tiva de los Testigos de Jehová a las transfusiones sanguíneas en el marco del siste-ma de derechos fundamentales. Asumimos como supuesto que el único tratamientoaplicable para restablecer la salud o preservar la vida del paciente implicaría el usode sangre o derivados –asumiendo, a su vez, que la abstención de los Testigos deJehová se extiende a todo elemento con componentes sanguíneos–, sin que existano se pueda hacer uso de tratamientos alternos pues de haberlos, debería evitarse elconflicto de derechos agotando las posibilidades de dichos tratamientos alternati-vos.

Así, los derechos en aparente colisión serían, por una parte, el derecho a lalibertad de conciencia –en su ámbito de creencias religiosas– (regulado por el inciso3 del artículo 2° de la Constitución) y, por otra, los derechos cuya vigencia se veríarestringida como consecuencia de su ejercicio. Principalmente, el derecho a la viday a la salud, reconocidos, respectivamente, en el inciso 1) del artículo 2° y en elartículo 7° de la Constitución.

Por ello, partiremos del análisis del derecho que se ejerce –en este caso, lalibertad de conciencia– para determinar si se está haciendo un ejercicio legítimo delmismo, que pudiera implicar una afectación al contenido esencial de algún otroderecho fundamental.

Tal como lo anotáramos previamente, los límites impuestos a este derecho estándeterminados por el respeto de los derechos fundamentales de los demás; y, por loselementos que, como la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad constituyenel sustento del orden público.

La primera de dichas restricciones no resulta de aplicación en este nivel deanálisis, al tratarse únicamente de las situaciones en las que el propio paciente, demanera consciente, se niega a aceptar un tratamiento que importe una transfusiónsanguínea, sin que nadie más intervenga en tal decisión o se vea afectado por ella.

Respecto al orden público, la negativa del paciente no implicaría una transgre-sión a su contenido, por lo que tampoco resultaría de aplicación tal restricción.Cabe atender a que nuestro ordenamiento no contiene norma alguna donde se im-ponga la obligación a los pacientes de aceptar determinados tratamientos médicos oquirúrgicos. Por el contrario, tal como lo señala el artículo 4º de la Ley N° 26842,Ley General de Salud, todo tratamiento médico o quirúrgico requiere el consenti-miento previo del paciente.

Asimismo, el artículo 15º de esta misma ley, al hacer referencia a los derechosque le corresponden a las personas usuarias, señala que “toda persona usuaria delos servicios de salud, tiene derecho (…) a que se le comunique todo lo necesario


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para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cual-quier procedimiento o tratamiento, así como para negarse a éste”.

Es decir, se reconoce la posibilidad del paciente de aceptar o no los tratamientosque los médicos consideren convenientes; por lo que la negativa a aceptar transfu-siones sanguíneas no transgrede normas de orden público.

3.2. Libertad de conciencia en relación con otros derechos fundamentales

a. Derecho a la vida

A fin de complementar el análisis, atenderemos a los derechos fundamentalesque se verían afectados en este caso. En primer lugar encontramos el derecho a lavida consagrado por la Constitución en el inciso 1) de su artículo 2° al indicar que“ toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psí-quica y física y a su libre desarrollo y bienestar”. De su texto se desprende que estederecho conlleva la protección de la vida de las personas frente a cualquier acciónu omisión, teniendo el Estado la obligación no sólo de no afectarla sino de impedirque otros la afecten. Su importancia tiene que ver con su calidad de condición parala existencia humana y con ello, de presupuesto para el ejercicio de los demásderechos.

El principal cuestionamiento surge al determinar si este derecho contiene undeber de vivir, así como un derecho a morir. Sin dejar de lado lo controversial deltema, consideramos que el derecho a la vida jurídicamente no implica el deber de laspersonas a vivir –ello, podría ser impuesto en otros órdenes normativos en la socie-dad como el religioso o moral– al punto que el ordenamiento no penaliza la tentativade suicidio –sancionar su resultado sería física y jurídicamente imposible–. Ellorefleja la intangibilidad reconocida por el ordenamiento a la autonomía y libertad delas personas en cuanto realicen acciones que únicamente afecten la esfera indivi-dual. Sin embargo, esto no supone que el ordenamiento desatienda las vulneracionesal derecho a la vida realizadas por su titular, toda vez que impone, por ejemplo,deberes positivos a terceros por los que se debe prestar auxilio a personas en peli-gro o comunicar dicha situación a las autoridades. Incluso, se imponen deberespositivos de poca gravosidad, como el uso del cinturón de seguridad cuando seconduce automóviles.

Sin embargo, al tratarse la vida de las personas de un estado temporal de inevi-table extinción, momento éste en el cual surge lo que podría denominarse como underecho a morir, el mismo debe ser apreciado en cada caso concreto. A fin deaclarar este punto, se plantea la distinción de las siguientes situaciones respecto a lamuerte de una persona: la ortotanasia, que supone morir a su debido tiempo sinabreviaciones ni prolongaciones desproporcionadas; la eutanasia, que implica eldeceso intencionalmente causado por actos u omisiones que tienen como propósitoponer fin a la vida del enfermo; y, la distanasia, entendida como la prolongación dela vida del paciente empleando métodos extraordinarios prolongando inútilmente su

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agonía. De estos tres momentos, sólo el primero de ellos es aceptado porque respe-ta la dignidad del paciente como ser humano; más aun, en nuestro ordenamiento, laeutanasia constituye un ilícito penal23 24.

Para reafirmar este punto, cabe atender a la conceptualización del derecho ala vida realizada por Atienza en los siguientes términos:

“… el derecho a la vida implica que se tiene el derecho a vivir o a morir y quelos demás –y, en su caso el Estado– tienen no sólo deberes negativos, sinotambién deberes positivos en orden a garantizarnos la vida. Ahora debo añadirque aunque el derecho a la vida implique que se pueda tomar también la opciónde no vivir, de morir, ello no quiere decir que sea un derecho de libre disposi-ción, en el sentido fuerte de esta expresión. El derecho a la vida se distingue eneste aspecto del derecho a la propiedad y se asemeja al derecho de voto o alderecho a elegir una determinada religión. Uno puede disponer libremente desu propiedad y transmitir en consecuencia a otro sus derechos sobre un deter-minado objeto, pero no puede vender su voto o hacer un contrato renunciandoen el futuro a adherirse a un determinado credo religioso aunque, naturalmen-te, pueda votar o no votar y adherirse a una religión o a otra”.

De lo expuesto, se infiere que el derecho a la vida implica el reconocimientoy protección de la existencia de la persona, el cual debe ser preservado y ejercido enarmonía con los demás derechos fundamentales que el ordenamiento reconoce alas personas.

b. Derecho a la salud

Por otro lado, nos encontramos ante el derecho de la salud de las personas,reconocido por el artículo 7º de la Constitución al precisar que “todos tienen dere-cho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así

23 Al respecto véase LOZANO, Carlos. “Amar la vida, respetar la muerte”. En: Su Defensor: Perió-dico de la Defensoría del Pueblo para la divulgación de los Derechos Humanos. Bogotá: Año 3,No. 30, Enero de 1996, pp. 15-16.

24 Resulta interesante apreciar que esta distinción también la recoge la doctrina de la Iglesia Católica,tal como se menciona en su catecismo al desarrollar el tema de la eutanasia. Así, precisa que “...unaacción o una omisión que, de suyo o en la intención, provoca la muerte para suprimir el dolor,constituye un homicidio gravemente contrario a la dignidad de la persona humana y al respetodel Dios vivo, su Creador. El error de juicio en el que puede haber caído de buena fe no cambiala naturaleza de este acto homicida, que se ha de rechazar y excluir siempre”. Añade que “lainterrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionadosa los resultados puede ser legítima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el ‘encarnizamien-to terapéutico’. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla. Lasdecisiones deben ser tomadas por el paciente, si para ello tiene competencia y capacidad o si nopor los que tienen facultades legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereseslegítimos del paciente”.


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como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitadapara velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho alrespeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptacióny seguridad” .

Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 10º del Protocolode San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos enmateria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vigente desde noviembrede 1999, el cual señala que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida comoel disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

Dicho derecho es desarrollado en el Título Preliminar de la Ley General deSalud, donde se señala que “toda persona tiene derecho a la protección de su saluden los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de lasalud es irrenunciable”. Asimismo, se establece en el artículo 16º, complemen-tariamente, que “toda persona tiene el deber de velar por el mejoramiento, la con-servación y recuperación de su salud y de las personas a su cargo. El deber perso-nal de atender y conservar la propia salud sólo puede ser exigido cuando tal omi-sión es susceptible de incidir negativamente en la salud pública o en la de terceraspersonas”.

De lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la salud implicaría tanto underecho de las personas a que se respete su salud, como un deber de defenderla. Esdecir, su contenido incluiría el derecho que toda persona tiene a mantener su salud,así como deberes de no infringir daños en la salud de los demás. En el caso delEstado, deberes positivos como los que implica la política nacional de salud y elfacilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. Asimismo, los profe-sionales de la medicina también tienen deberes positivos específicos respecto de lasalud de los demás ciudadanos.

Sin embargo, este deber de defensa de la propia salud se encuentra subordinadoa la libertad individual, como puede verse en los casos de la libertad de las personasde fumar a sabiendas de que dicha práctica conlleva serios perjuicios a la salud,siempre que se realice en áreas permitidas; o la negativa de pacientes a aceptarterapias experimentales que no garanticen la plena recuperación de la salud. De esamanera, en el caso de transfusiones sanguíneas de Testigos de Jehová se aceptaque el deber de resguardar su propia salud quede subordinado a su libertad deconciencia, pues los Testigos de Jehová no conciben correcta la preservación de susalud mediante tratamientos que impliquen sangre o derivados.

3.3. El conflicto a propósito de los Testigos de Jehová

En el caso de los Testigos de Jehová, debe advertirse que el rechazo a las trans-fusiones de sangre de por sí no supone por parte del paciente la disposición de supropia salud o vida, pues con su negativa a las transfusiones sanguíneas los Testi-gos de Jehová no pretenden elegir voluntariamente la muerte. Su conducta consti-tuye una oposición a la posibilidad de restablecer su salud con ayuda de un trata-

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miento considerado inadmisible por sus convicciones religiosas. Por el contrario, elsuicida pretende la muerte. Es decir, quien rehusa una transfusión no pretendemorir sino impedir en su organismo el uso de un tratamiento terapéutico que juzgacontrario a sus convicciones y que de ser realizado constituiría una vulneraciónirremediable a las mismas.

En esta lógica, al negarse a las transfusiones sanguíneas, los Testigos de Jehováno pretenden enfrentar ambos derechos pues su objetivo no es disponer de su vidao su salud –ello es incidental– sino que lo que se pretende es actuar de maneraconsecuente con sus propias creencias. Al respecto, Pérez Escobar señala lo si-guiente:

“…los que rechazan las transfusiones no rehusan cumplir un deber. Se abstie-nen de ejercer un derecho: el que les asiste para hacer uso de una terapia. Sonpor tanto, repudiantes. Una persona tiene la calidad de repudiante cuandovoluntariamente no acepta cualquiera de las cosas justas que le son debidas:cuando declina algo que por justicia le corresponde.(…) los repudiantes que no admiten las transfusiones de sangre por considerar-las inmorales obran en ejercicio de su derecho fundamental a la libertad deconciencia (...) pues su rehusamiento se fundamenta en la denominada ‘reglainmediata de conducta moral’. En legítimo uso de su autonomía, esos enfermosconsideran que tienen el deber moral de rechazar la sangre, porque no puedenrecuperar la salud o prolongar su vida mediante el empleo de un medio mo-ralmente ilícito”25.

En este punto, resulta pertinente distinguir, tal como lo sugiere Atienza conrelación al caso de los huelgistas de hambre, entre el resultado de una acción –quesupone algo querido como finalidad– y las consecuencias de la misma –que resultancomo algo no pretendido o deseado–. Así por ejemplo, se distingue una huelga dehambre de un suicidio precisamente porque la muerte para el suicida es un resultadoy para el huelgista de hambre tan sólo una consecuencia26.

Por ello, en estos casos, resulta compatible el ejercicio de la libertad de concien-cia con el respeto a los derechos a la vida y a la salud, en tanto siendo consecuentescon sus convicciones, los Testigos de Jehová rechazan los tratamientos sanguíneosaunque ello pudiera ocasionarles la muerte o algún perjuicio en su salud, situaciónprevista en el propio contenido de tales derechos.

Debe destacarse que este planteamiento se encuentra contenido en la Ley Gene-ral de Salud, tal como se aprecia en la norma XII de su Título Preliminar al señalar

25 PÉREZ ESCOBAR, Efraín. “El rechazo de las transfusiones de sangre”. En: Su Defensor: Periódi-co de la Defensoría del Pueblo para la divulgación de los Derechos Humanos. Bogotá: Año 3, No.30, Enero de 1996, pp. 13-14.

26 ATIENZA, Manuel. “Tras la justicia”. Barcelona: Ariel, 1993, p. 108.


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que “Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximir-se de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se derivenriesgos para la salud de terceros”. A contrario, en tanto no implique riesgos para lasalud de terceros, las personas podrán eximirse del cumplimiento de las disposicio-nes de salud por razones de conciencia o creencias.

Más aun, los Testigos de Jehová no rechazan tratamientos alternativos parasustituir con ellos la transfusión sanguínea, lo que revela su intención de preservarsu vida y salud pero valiéndose de medios compatibles con sus propias conviccio-nes. Este rechazo de un cierto tipo de intervención médica es un acto similar al delos pacientes que rehusan ciertas intervenciones terapéuticas por considerarlas pe-ligrosas o excesivamente onerosas, o al de los enfermos que son conscientes quesometerse a determinados tratamientos no haría sino dilatar la enfermedad sin po-der curarla.

En este sentido, si bien en este caso el paciente podría morir –consecuencia nodeseada sino que, para ellos, sería una situación inevitable–, este hecho sería conse-cuente con sus ideas religiosas e implica una decisión íntima y personalísima deregir los actos propios por el marco de convicciones que uno se ha formado. Res-pecto a los médicos tratantes, como lo señala la Ley General de Salud, dicha nega-tiva “… exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud,en su caso”.

Esta posición coincide con el criterio ampliamente asumido en la jurisprudenciacomparada, principalmente en el caso de los objetores de conciencia. Así, por ejemplo,en el ordenamiento argentino se aprecia este criterio en la causa “Bahamondez” enla cual la Corte Nacional se pronunció por el respeto a la autonomía individualincluyendo sus creencias religiosas, considerando antijurídico intervenir a un pa-ciente sin su consentimiento27.

En consecuencia, puede afirmarse que la negativa de los Testigos de Jehová alas transfusiones sanguíneas en ejercicio de su derecho de libertad de conciencia –siempre que se realice de manera personal, consciente y libre– constituye un actojurídicamente válido sin que ello suponga una colisión con el derecho a la vida o lasalud, ya que este rechazo por sí mismo no es causa suficiente para provocar lamuerte y, aun si lo fuera, implicaría el ejercicio regular de un derecho. Esta conduc-ta se enmarca en el ámbito de autonomía del paciente de poder elegir libremente eltratamiento que considera compatible con el margen de riesgo tolerable, con suposibilidad económica, con la efectividad del medio terapéutico o, en el caso espe-cífico de los Testigos de Jehová, con sus convicciones religiosas.

27 PUCCINELLI, Oscar. “Derechos Humanos y SIDA”. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1995,p. 287.

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3.4. Condiciones para la validez del rechazo

a. Capacidad de discernimiento

Respecto de quienes rechazan el tratamiento tradicional, la validez del rechazoestá condicionada a que se realice personalmente por el paciente; es decir, en nin-gún caso el ordenamiento jurídico debe ceder en la protección de la vida humanapor dar preferencia a la libertad religiosa cuando quien decide no es el paciente. Enesa dirección, debe establecerse previamente qué personas deben ser consideradasaptas para emitir declaraciones válidas.

Este criterio lo encontramos recogido en la Ley General de Salud que, en suartículo 4º señala que, “ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médicoo quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente adarlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requi-sito a las intervenciones de emergencia” . Añade que “en caso que los representanteslegales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que serefieren los numerales 1) al 3) del Artículo 44º del Código Civil, negaren su con-sentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, elmédico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a laautoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lu-gar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos” .

De la norma citada se desprenden dos excepciones a la regla por la que cadapersona debe decidir por la aplicación de un tratamiento médico: el caso de lasemergencias; y el de los absolutamente incapaces y relativamente incapaces, a quese refieren los numerales 1) al 3) del Artículo 44º del Código Civil. En el caso de losincapaces se faculta a sus representantes legales la posibilidad de prestar su con-sentimiento. En el caso de las emergencias, a falta de referencia en la norma, podríaentenderse que no cabe la posibilidad del rechazo dada la inminencia del riesgo a lasalud del paciente.

Seguidamente nos abocaremos a cada uno de estos supuestos.

a.1. Emergencias

El término “emergencia” empleado por la norma resulta impreciso por lo quedebe ser delimitado por el reglamento; empero, en línea con lo expuesto, en elmarco de la validez de una aceptación o rechazo a un tratamiento, sólo podríanquedar incluidas aquellas situaciones en las que, por la gravedad del paciente, no seencuentre en capacidad de manifestar su voluntad de manera indubitable –por ejem-plo, un paciente en estado de inconsciencia–. Por el contrario, no deberían serconsideradas como emergencias, para efectos de establecer la validez de la declara-ción del paciente, aquellas situaciones en las que, no obstante su gravedad, el pa-ciente es capaz de discernir y manifestar su voluntad de manera libre e indubitable.


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Lo afirmado se sustenta en el hecho de que el ejercicio de la libertad de concien-cia de los pacientes no se encuentra condicionada por la gravedad en el estado de susalud, sino en la posibilidad real que pueda ejercer su derecho a la libertad de con-ciencia. Por ello, en cuanto al primer supuesto de la norma, debe ser entendidocomo las situaciones en las que, producto de la gravedad en el estado de su salud,es incapaz de expresar el rechazo a un tratamiento sanguíneo.

a.2. Incapacidad civil

La norma también se refiere a los casos en los que la decisión le corresponda aterceros legalmente facultados. Incluye en esta situación a las personas considera-das como absolutamente incapaces, que según el artículo 44º del Código Civil sonlos menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley; losque por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; y, los sordomu-dos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de maneraindubitable. Asimismo, determinados supuestos de incapacidad relativa,específicamente, los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad;los retardados mentales; y, los que adolezcan de deterioro mental que les impidaexpresar su libre voluntad.

En estos casos, la distinción entre personas capaces e incapaces empleada porla norma aparece como un criterio orientado a regular la actuación de las personasen su vida cotidiana en su relación con otros sujetos privados, teniendo como pre-supuesto relaciones paritarias entre ciudadanos. Sin embargo, no siempre resultaapropiado tomar en cuenta los criterios del Derecho Civil para resolver problemasrespecto al ejercicio de derechos fundamentales pues, por ejemplo, en el caso espe-cífico de la libertad de conciencia, nada obsta para que un sordomudo o un menorde edad, profesen una determinada confesión religiosa y, en virtud a ella, decidanrechazar determinados tratamientos sanguíneos aun cuando sus padres o represen-tantes legales pudieran disentir con dicha posición o viceversa.

En este sentido, el único criterio que debe ser tomado en cuenta para la acepta-ción o rechazo de tratamientos sanguíneos alegando la libertad de conciencia, debeser la capacidad de discernimiento y la posibilidad de expresar la propia voluntad demanera indubitable. De dudarse sobre la validez de la declaración del paciente, de-bería ponderarse el derecho a la salud y la vida por ser bienes de objetiva realizacióny, en consecuencia, transfundirle sangre. Es decir, no sería válido que un tercero seoponga a una transfusión alegando razones religiosas, por más que hubiera motivospara pensar que el paciente la hubiera rechazado. Más aún, cualquier negativa a laaplicación de un tratamiento a un paciente realizada por un tercero sólo será válidasi atiende a la vida o salud del paciente –por ejemplo riesgo del tratamiento para lasalud del paciente– mas no al ejercicio de sus derechos de libertad.

En todo caso, dado que las principales situaciones de conflicto se han producidoalrededor de casos donde han estado involucrados menores, conviene detenerse eneste punto.

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a.3. Capacidad de los menores de edad

El caso de los menores de edad, constituye un supuesto especial por contar conun tratamiento normativo que les resulta de específica aplicación. Así, el artículo 4ºde la Constitución señala que “La comunidad y el Estado protegen especialmente alniño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.” Asimis-mo, mediante la Ley N° 27337 se aprobó el Código de los Niños y Adolescentes,que en el artículo IX de su Título Preliminar consagra el interés superior del niño ydel adolescente al precisar que “en toda medida concerniente al niño y al adoles-cente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judi-cial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y susdemás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Prin-cipio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

Cabe indicar que ya la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por elPerú el 14 de agosto de 1990, que entró en vigor desde el 2 de setiembre de 1990,prescribía en su artículo 3.1. que “En todas las medidas concernientes a los niñosque tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración pri-mordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

En esa dirección, se reconoce la libertad de pensamiento, conciencia y religióndel menor y la necesidad de conocer su opinión en caso puedan manifestarla res-pecto asuntos que le competen.

Así, conforme al artículo 12 de la Convención:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formar-se un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todoslos asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opi-niones del niño, en función de la edad y madurez del niño”

Complementariamente, el artículo 14 prescribe que:

“1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensa-miento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en sucaso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de suderecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estarásujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesa-rias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o losderechos y libertades fundamentales de los demás.”


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En cumplimiento de estos compromisos, el Código de los Niños y Adolescentesreconoce que los niños y adolescentes tienen derecho a:

“Artículo 9°.- A la libertad de opinión.- El niño y adolescente que estuvieren encondiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho de expresar suopinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios queelijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opi-niones en función de su edad y madurez.”

“Artículo 11°.- A la libertad de pensamiento, conciencia y religión.- El niño yadolescente tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.Se respetará el derecho de los padres, o de sus responsable, de guiar al niño yal adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez”.

En este marco normativo es claro que, sin desconocer el rol que los padres yrepresentantes legales cumplen de educar, orientar y formar a los menores e inca-paces, aquéllos no podrán suplantarlos en el ejercicio de derechos fundamentales.Por ello, nada obsta para que un paciente menor de edad pueda válidamente ejercerla objeción de conciencia por motivos religiosos, en tanto esté en condiciones deformarse su propia opinión, teniendo la posición de sus padres un carácter orienta-dor mas no decisorio. Por ello, consideramos esencial que en estos casos se verifi-que que la decisión del menor responda a su propia voluntad y que no ha sidoresultado de una influencia indebida de sus padres o tutores legales.

En este orden de ideas, si bien a los padres les asiste el derecho a formar a sushijos a partir de sus convicciones religiosas, esto no supone que el ejercicio de estederecho pueda llevar al menor a la realización de actos que supongan una sustitu-ción en sus propias convicciones personales, las mismas que no pueden ser im-puestas ni suplidas por un mandato legal. Afirmar lo contrario supondría validar unejercicio abusivo del derecho de los padres respecto a su libertad de religión.

En suma, será considerado válido el rechazo a una transfusión sanguínea querealice un paciente que cuente con la capacidad de discernir y formarse una deci-sión con prescindencia de su edad o la gravedad de su estado. En caso de quequeden dudas sobre la idoneidad de su capacidad debería recurrirse a la autoridadjudicial a efectos de decidir sobre la validez de la declaración. Por ello, es necesariouna modificación en el texto de la Ley General de Salud, que incorpore los criteriosanotados. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que esta argumentación tiene porsupuesto que no es posible, en un caso concreto, efectuar un tratamiento alternati-vo sugerido por los representantes legales de las personas incapaces de tomar deci-siones válidas sobre su propia vida.

b. De las formalidades del rechazo

Habiendo determinado el sujeto capaz de realizar un rechazo válido, resta definirsi existe alguna formalidad para emitir dicha declaración. Al respecto, considera-

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mos que no debería exigirse más requisitos que la sola verificación de que la volun-tad del paciente ha sido emitida de manera libre e indubitable. Aunque en tanto estoconlleva la exoneración de responsabilidades de los médicos, debería poder seracreditado, en prevención de las consecuencias que pudieran sobrevenir.

En este sentido, resulta irrelevante el medio por el cual se emita, en tanto puedaser probado –por ejemplo, un acta suscrita por testigos–, siempre que la declara-ción que contenga no sea afectada por algún vicio en la voluntad del declarante.

Sobre este punto, señala la Ley General de Salud, en su artículo 4º que “elreglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarsepara que el consentimiento se considere válidamente emitido”. Por ello es necesariauna pronta reglamentación de esta ley, que detalle los requisitos para la validez de ladeclaración del paciente.

En este punto es pertinente hacer referencia al instrumento normativo denomi-nado “Doctrina, Normas y Procedimientos del Programa Nacional de Hemoterapiay Bancos de Sangre”. En él se señala que “cuando un receptor en uso normal de susfacultades mentales, y en forma libre y consciente, decide no aceptar la transfusiónde sangre o de sus hemoderivados, deberá respetarse su decisión, siempre y cuandoesta obre expresamente por escrito después que el médico tratante le haya advertidosobre los riesgos existentes. Cuando la decisión del paciente a este respecto hayasido tomada con anticipación y para que tenga efectos en la eventualidad en que serequiera la transfusión, el médico deberá respetarla si consta en documento, porescrito, autenticado notarialmente y suscrito ante dos testigos”.

Sin pretender desconocer la trascendencia de la declaración del paciente, consi-deramos excesivos los requisitos impuestos por esta norma, que podrían resultarirracionales en contextos como el de una emergencia, impidiendo injustificadamenteel ejercicio de un derecho. Así, los requisitos impuestos por las autoridades desalud, sólo serían exigibles en caso el paciente esté en condiciones de cumplirlos; esdecir, cuando su estado de salud le permita suscribir el documento.

Por lo demás, esta norma no ha sido publicada por lo que no resultan exigiblessus obligaciones28; y, de estarlo, al no sancionar con nulidad la inobservancia delcumplimiento de la formalidad exigida, ésta no enerva su validez.

Asimismo, consideramos que la norma idónea para regular este tema es la LeyGeneral de Salud y su reglamento, en donde deberían establecerse normas homogé-neas para todas las situaciones de rechazo de tratamientos médicos y no únicamen-te cuando involucren tratamientos sanguíneos.

28 Cabe destacar que, mediante la Resolución Ministerial N° 237-98-SA/DM publicada en el diariooficial el 2 de julio de 1997, se aprobó el instrumento normativo denominado “Doctrina, Normasy Procedimientos del Programa Nacional de Hemoterapia y Bancos de Sangre” cuyo contenido nofue materia de publicación. Así, de conformidad con el artículo 51º de la Constitución, las obliga-ciones contenidas en dicho instrumento normativo no serían exigibles al encontrarse en normasque no se encuentran vigentes.


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3.5. Incapacidad de discernimiento

a. De mayores de edad

En el caso de pacientes que no siendo menores de edad, no pudieran manifestarsu voluntad, sus representantes legales podrían alegar que correspondiéndoles ladecisión, ésta debe ser elaborada a partir de los valores y principios que ellos ten-gan, por considerar –desde su perspectiva– que optan por lo mejor para el paciente.

A ellos se opone el deber de los profesionales de la medicina de cumplir con lodispuesto por la Ley General de Salud; es decir, el interés público que reviste laprotección de la salud de las personas. En el caso de profesionales no estatales,sería de aplicación el deber genérico de protección de la vida y salud de las personasque el ejercicio de su profesión conlleva.

Sin embargo, ello no obsta para sostener que toda decisión respecto a la aplica-ción de tratamientos médicos deberá considerar los derechos del paciente antes quelos intereses de quienes están facultados para decidir. Así, sería válida una negativaa la transfusión sustentada en el riesgo que para la vida del paciente conlleve deter-minado tratamiento; pero no por las creencias religiosas de quienes emiten tal nega-tiva pues, frente a una situación que pudiera afectar la vida o la salud de un pacientey, estando éste imposibilitado para procurar su defensa, corresponde a terceros –sus representantes legales o los médicos– tal protección.

b. Patria potestad y libertad de conciencia

Podría producirse un conflicto entre el derecho de los padres a que sus hijosreciban la formación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones,frente al deber de los médicos de procurar la defensa de la salud o vida del paciente.

En el caso específico de la libertad de conciencia, los padres o tutores legalesalegarían lo dispuesto en el punto 4 del artículo 18 del Pacto Internacional de losDerechos Civiles y Políticos según el cual “los Estados Partes en el presente Pactose comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutoreslegales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral queesté de acuerdo con sus propias convicciones”.

Sin embargo, el ejercicio del derecho de los padres a que sus hijos reciban laeducación religiosa a que responden sus convicciones, presenta un ámbito de ac-tuación más restringido que la propia libertad religiosa de los padres. Ésta permite altitular la práctica de actos que, sin afectar derechos de terceros ni alterar el ordenpúblico, sean consecuentes con sus convicciones. Mientras que aquél encuentra unlímite en la imposición de actos u omisiones que, por implicar una afectación aintereses cuya titularidad y ejercicio compete de manera exclusiva al menor, sólopueden responder a su propia decisión.

Así, al no poder conocer la voluntad del menor consideramos que deben preva-lecer sus propios intereses legalmente reconocidos –como la salud, o incluso la

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vida– sobre actos que responden a las convicciones de los padres y no necesaria-mente a la de sus hijos29. Esto cuando la fidelidad a dichas convicciones lleve a unriesgo de afectación de uno de los bienes jurídicos fundamentales mencionados.Sin embargo, consideramos que este riesgo quedaría minimizado cuando, en casoscomo los que motivan el presente documento, se encuentren acreditados comoeficaces, tratamientos alternativos a las transfusiones sanguíneas.

En los casos en los que no se trate de emergencias, esta decisión, de conformi-dad con el tercer párrafo del artículo 4º de la Ley General de Salud, corresponde aljuez quien, a fin de tomar una decisión adecuada, deberá escuchar la posición de lospadres del menor y de los especialistas médicos –así como del fiscal que vele porlos intereses de la sociedad y del menor–. Con esta información deberá declarar elinterés que debe prevalecer en el caso concreto, pudiendo evaluar la posibilidad deaplicar terapias alternativas de manera efectiva. Cabe enfatizar que de esta manera,la voluntad del juez no viene a reemplazar a la de los padres, por cuanto éste noexpresa su voluntad personal, sino que ejerciendo su función jurisdiccional, procu-ra reconocerle sus derechos al menor a partir de los principios y valores que inspi-ran nuestro ordenamiento.

Consideramos que la pretensión de los representantes legales a negarse a con-sentir la aplicación de un tratamiento sanguíneo al paciente alegando conviccionesreligiosas no puede oponerse al deber de los médicos a procurar preservar la vida ysalud del paciente, pues de la posición de los representantes legales no se desprendela posibilidad que ellos ejerzan la libertad de conciencia en lugar del paciente o deimponerles las propias convicciones. Así, elegir la educación religiosa que los hijoso representados legales vayan a recibir, de acuerdo con sus convicciones, no impli-ca que los actos de los hijos se ajusten a las convicciones religiosas de los padres,menos aún cuando ello supone atentar contra sus derechos fundamentales. En efecto,ninguna decisión de terceros puede afectar un derecho fundamental sin incurrir enun ejercicio abusivo de derecho.

Esta posición se encuentra recogida por la jurisprudencia argentina, española yestadounidense. Así, por ejemplo, haciendo referencia al caso argentino, refierePuccinelli que en estos casos varía el criterio asumido en el punto precedente, alseñalar que;

“…la pauta trazada por la Corte no se mantiene cuando se trata de una trans-fusión imprescindible para la vida de un menor cuyo padre niega la autoriza-ción por motivos religiosos. En ese sentido, se ha resuelto que el juez debeprivilegiar la vida del niño respecto de las creencias religiosas del padre, pues

29 A mayor abundamiento cabe citar el literal a) del artículo 24 del Código de los Niños y Adolescentesque precisa que:“Son deberes de los niños y adolescentes:a) Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o

contravengan las leyes; ...”.


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el temperamento contrario entrañaría un abuso de la patria potestad, que debeser corregido por los jueces en ejercicio del patronato…”30.

El análisis desarrollado en el presente punto es aplicable para todos los casos enlos cuales la voluntad del enfermo pretenda ser sustituida por personas que estuvie-ran legalmente facultados. Cuando se aleguen cuestiones de conciencia, únicamen-te debería ser atendible el rechazo que conste de manera personal, expresa e indu-bitable de la persona que se niega a las transfusiones sanguíneas. En ese sentido,deberá evitarse asumir que una persona, por el hecho de ser Testigo de Jehová,rechazará dicho tratamiento médico.

3.6. Condiciones para la validez del rechazo de transfusiones sanguíneas porparte de representantes del afectado

Lo expuesto no supone que los padres o representantes legales no puedan deci-dir sobre la conveniencia o no de la aplicación de un determinado tratamiento médi-co a sus hijos o representados; por el contrario, ésta es la regla general, aunque nosea irrestricta. El límite lo constituirá el ejercicio abusivo de su facultad legal derepresentación, por ejemplo, cuando el rechazo carezca de razonabilidad o cuandose pretenda suplantar al paciente en el ejercicio de derechos de carácter personalísimo.

Al respecto, resulta oportuno atender a la distinción entre medios terapéuticosordinarios y medios terapéuticos extraordinarios, siendo los primeros aquellos quese caracterizan por su abundancia o disponibilidad inmediata, por su razonable cos-to económico y por requerir sólo el uso de técnicas habituales o corrientes entre losmédicos. Su aplicación se caracteriza por su carácter temporal y por su efectopositivo integral sobre la salud del paciente.

En contra, los medios terapéuticos extraordinarios se caracterizan, entre otrascosas, por demandar equipos de alta tecnología, poco abundantes y excesivamentecostosos. Estos medios, también llamados extraordinarios, demandan una aplica-ción permanente que, además, no garantiza la recuperación de la salud. Las terapiasexperimentales se incluyen en esta categoría31.

De esta forma, únicamente sería válido el rechazo cuando la aplicación de undeterminado tratamiento pudiera poner en riesgo derechos objetivamente realizablesdel paciente –como la vida o la salud–, mas no por comprometer sus derechos delibertad –como la libertad de conciencia– pues, como fuera señalado, la realizaciónde tal derecho importa un ejercicio personal e intransferible que no puede producir-se en estos casos. Adicionalmente, resulta razonable el rechazo de terapias o trata-mientos desproporcionados o excepcionales al no ser obligatoria su aplicación.

En los casos que nos ocupan, ante la imposibilidad del paciente de manifestar suvoluntad, ya no habría un enfrentamiento de derechos fundamentales –por ausencia

30 PUCCINELLI, Oscar. Op. Cit., p. 289.31 Al respecto véase LOZANO BEDOYA, Carlos Augusto. Op. Cit., p. 15.

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de la libertad de conciencia del paciente–, por lo que resulta procedente la aplicaciónde tratamientos sanguíneos aun cuando ello contravenga las creencias religiosas desus representantes legales. Así, por ejemplo, en el caso expuesto en la introducciónde la presente investigación, consideramos que debió procederse a transfundir san-gre al menor pues ello habría importado el respeto y protección de su derecho a lasalud, al margen de las creencias religiosas de sus padres.

Sobre la base de esta conclusión, atendamos a lo señalado por nuestro ordena-miento. Como fuera precedentemente señalado, la regla general asumida es el con-sentimiento previo e informado del paciente respecto de la aplicación de tratamien-tos. La única excepción reconocida en la norma es el caso de las emergencias, que,en línea con lo expuesto, debe ser entendida como la situación en la cual el pacienteno esté en posibilidad de manifestar su voluntad por sí mismo o por medio de susrepresentantes legales sobre la aplicación de un tratamiento que resulta urgente eindispensable para salvar su vida o salud.

Cabe advertir que, de no contar con una manifestación de voluntad indubitabledel paciente, antes de suponer lo que éste hubiera querido para sí en dicha situación,debe preferirse la protección de su vida y salud aun cuando ello implique la aplica-ción de tratamientos sanguíneos, siempre que esos se justifiquen en el contexto dela emergencia.

Lo expuesto implica una necesaria modificación en la Ley General de Salud en elsentido que se precise que la objeción de conciencia para la aceptación de un deter-minado tratamiento corresponde única y exclusivamente al paciente en tanto puedaformarse válidamente una opinión. Debería aclararse que no puede imponerse váli-damente una oposición de los padres o representantes legales cuando tal negativa sesustente en creencias o convicciones.

4. Líneas de actuación a seguir frente a negativas de tratamientos sanguí-neos de pacientes Testigos de Jehová

A partir de los planteamientos anteriormente expuestos, corresponde establecerciertas pautas que podrían ser consideradas para afrontar casos de rechazos atransfusiones sanguíneas por creencias religiosas.

Así, en el caso de los Testigos de Jehová, se debe procurar que cuenten condocumentos en los que manifiesten su rechazo a transfusiones sanguíneas por con-vicción religiosa, a fin de prever situaciones en las que se requiera dicho tratamien-to. Asimismo, que difundan y faciliten el acceso a terapias alternativas a las sanguí-neas y que el Departamento de Información sobre Hospitales para los Testigos deJehová mantenga estrechos enlaces con los hospitales, de forma que se facilite untrato adecuado a los pacientes.

Por su parte, los hospitales deberían dejar de exigir el depósito previo de unida-des de sangre en caso de pacientes que se han negado a recibir transfusiones san-guíneas. Asimismo, los hospitales, en la medida de sus posibilidades, deberíanimplementar el uso de tratamientos alternativos a las transfusiones sanguíneas. Por


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su parte, los médicos deberán informar adecuadamente al paciente sobre los ries-gos de su negativa y, de mantenerse esta, respetar dicha decisión valiéndose detratamientos alternativos al sanguíneo para restablecer la salud del paciente.

Seguidamente desarrollamos el análisis de cada uno de estos puntos:

4.1. Del rechazo previo

En atención a que la necesidad de transfundir sangre surge normalmente ensituaciones de emergencia –donde el paciente podría no estar consciente–, esconveniente que los Testigos de Jehová cuenten permanentemente con un do-cumento por el que declaran su rechazo irrevocable a las transfusiones sanguí-neas.

En tanto este documento contenga la voluntad del paciente prevista por él encaso de inconsciencia, debe expresar necesariamente que el declarante conoce lasconsecuencias que conlleva su decisión. Ello porque, al existir un deber de losmédicos de informar a los pacientes sobre los tratamientos, podría sostenerse queel paciente pudo desconocer las consecuencias de dicho acto al momento de emitirla negativa, por lo que se consideraría inválida su declaración.

Igualmente, debe incluirse el carácter de irrevocable que tiene tal declaraciónpues ante la necesidad de transfundir sangre, podría alegarse que en dicho momen-to la voluntad del paciente podría no ser la misma que al momento de suscribir eldocumento de rechazo al tratamiento. Ello no obsta para que, en la medida de loposible, el paciente pueda ratificar o rectificar tal declaración en el momento en quese requiera la intervención.

Como fuera anteriormente señalado, no debería exigirse sino que la declaraciónsea expresa y válidamente emitida –verificando que no adolezca de algún vicio deerror, dolo o ignorancia, previsible por el contexto en el que se emite–. Por lasconsecuencias que conlleva esta declaración –entre otras, limitar la actividad de losmédicos y exonerarlos de responsabilidad– es preferible la declaración sea suscep-tible de ser acreditada.

4.2. De los estados de inconsciencia

El documento referido en el punto precedente puede ser opuesto válidamente encaso de emergencias en las que el paciente esté inconsciente. Por ello es importantedestacar tanto que de su contenido no deben quedar dudas por parte de los médicossobre la voluntad del paciente, como la trascendencia que para su titular suponeportar permanentemente tal documento.

Sin embargo, de no contarse con dicho documento y producirse una emergen-cia, debe procurarse obtener la declaración del paciente, en caso esto sea posible.En este supuesto, la declaración del paciente deberá constar de manera expresa yser susceptible de acreditación posterior –por ejemplo, mediante un acta con lafirma de testigos– para efectos de eventuales responsabilidades.

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Por excepción, podría admitirse una declaración expresada de modo tácito siem-pre que exista la suficiente evidencia para sostener que, de haber estado consciente, lapersona habría rechazado el tratamiento –por ejemplo, las personas que ocupen car-gos directivos dentro de la organización religiosa o cuando en casos anteriores hubie-ra actuado en ese sentido–. En estos casos, le corresponderá al juez establecer si sepuede considerar una manifestación tácita como una negativa válida al tratamientosanguíneo. Sin embargo, de ser urgente la intervención, deben agotarse la posibilidadde aplicación de tratamientos alternativos y, de no ser posible, se le debería transfun-dir la sangre pues, ante la duda, los terceros deben optar por los derechos cuyaprotección esté dentro de sus posibilidades –la vida o la salud mas no la libertad deconciencia, en casos en que precisamente la consciencia se halle ausente–.

Respecto a las probables opiniones de los representantes legales en contra de lastransfusiones sanguíneas, como fuera sostenido anteriormente, éstas no podríansustituir la manifestación de voluntad del paciente ni aun cuando se pretendan fun-dar en sus creencias personales, pues el ejercicio de la libertad de conciencia espersonalísimo. De producirse un rechazo en los representantes legales que no seapor motivos religiosos, deberá apreciarse en cada caso concreto las razones objeti-vas que motivan tal actitud –relacionadas con ponderar la vida, salud o dignidad delpaciente– a fin de evitar que se trate de un encubrimiento de las creencias religiosasde los representantes legales del paciente.

De ser posible, debería comunicarse tal situación a la autoridad judicial a fin deque disponga la necesidad de la transfusión en caso de que el paciente no estuvieraconsciente, sus representantes hayan manifestado su negativa y no fuera posiblerecurrir a tratamientos alternativos. De ser urgente la decisión, consideramos quelos médicos deberían evaluar dichas razones y en la duda, transfundir sangre alpaciente pues, de lo contrario, podrían estar sujetos a responsabilidades, dado eldaño irreparable al que podría estar expuesto el paciente.

4.3. Deberes de los médicos y tratamiento alternativo

a. Respeto del derecho de los pacientes de participar en las decisiones sobresu tratamiento

Los médicos tratantes de pacientes Testigos de Jehová deben ser conscientes deque se enfrentan a una situación particular que requiere un tratamiento acorde conel momento que atraviesa el paciente. Así, ninguna persona o autoridad tiene facul-tades para imponer una transfusión forzosa de sangre a un paciente que la rehusa;de hacerlo, violarían la libertad de conciencia y la autonomía del paciente. Empero,esta situación no puede provocar su desatención médica, debiendo procurarse losmedios que acepte el paciente para procurar su restablecimiento o, de llegarse alcaso extremo, procurar que el paciente tenga una muerte digna32.

32 PÉREZ ESCOBAR, Efraín. Op Cit., pp. 13-14.


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La obligación de los profesionales de medicina de procurar la salud de lospacientes no implica un deber ilimitado; ya hemos determinado que encuentra unarestricción, por ejemplo, en la aplicación de tratamientos que requieran la acepta-ción del paciente. Más todavía, el gran límite al marco de actuación del médico vaestar constituido por la voluntad del paciente, quien será el que finalmente autoricelos actos médicos que pretendan realizarse.

Esta relación entre paciente y médico tratante se encuentra recogida en las prin-cipales declaraciones nacionales e internacionales sobre los derechos del paciente.Así, la Declaración de Lisboa sobre derechos del paciente consagra que “un médicodebe actuar siempre de acuerdo con su conciencia y en el mejor interés del pacientecuando se le presentan dificultades prácticas, éticas o legales”. Añade que “despuésde haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento, el paciente tienederecho a aceptarlo o rechazarlo”.

Asimismo, la Declaración de los derechos de los Pacientes de la AsociaciónNacional de Médicos del Ministerio de Salud –aprobada en la III Convención Na-cional celebrada en la ciudad de Ica en 1995– señala que “el paciente tendrá dere-cho a decidir –aceptando o rehusando– sobre los medios diagnósticos y terapéuti-cos que le sugiera su médico tratante”.

Por su parte, el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perúdispone, en su artículo 40º, que “el objetivo fundamental de la profesión médica esel de defender y asistir a la persona humana contra todas las causas que afecten opuedan poner en peligro la salud o la vida”. Su artículo 42º señala que “el médicodebe tratar al paciente con lealtad, decoro, sagacidad y cortesía, con profundorespeto a la dignidad humana...”. Respecto al acto médico, señala el artículo 55ºdel mencionado código que “la relación humana básica en el ejercicio de la profe-sión médica es la fórmula dual médico - paciente. Esta relación se cumple (…)directamente por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes...”.

Los deberes de los médicos deben ser concordados con el derecho del pacientea decidir respecto a la aplicación del tratamiento médico recomendado por el médi-co; es decir, el denominado consentimiento informado a que se refiere la Ley Gene-ral de Salud, toda vez que la concepción del ser humano no se agota en su integri-dad orgánica sino que cuenta con un esencial sustrato cultural y espiritual.

No obstante, tras haber consultado con algunos médicos, es claro que los trata-mientos alternativos a las transfusiones sanguíneas propuestos por los Testigos deJehová, muchas veces apoyados en publicaciones de países desarrollados, se veránseriamente restringidos por las carencias materiales que adolecen principalmentelos hospitales públicos, sobretodo, en el interior del país. Además, a ello hay queañadir la escasa difusión que se les ha realizado.

Sin embargo, es importante tener en cuenta la labor realizada por el Departa-mento de Información sobre Hospitales para los Testigos de Jehová, encargadode la cooperación y comunicación entre los miembros de esta asociación y susmédicos tratantes. Este departamento podría estar en capacidad de brindar infor-mación y sugerir terapias alternativas a las transfusiones en los casos que lo

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requieran médicos tanto de Lima como del interior del país. Incluso es posible, talcomo lo señala la asociación, que en caso de negarse estos pacientes a tratamien-tos médicos por motivos de consciencia, se pueda disponer su traslado a centrosasistenciales donde se les garantice una atención médica que respete sus ideasreligiosas.

Sin duda esta situación exige un mayor esfuerzo de los médicos al tener queapartarse de los protocolos médicos –especialmente en los servicios de emergen-cia– a fin de procurar el tratamiento adecuado de los pacientes que rechazan trans-fusiones sanguíneas.

b. Inexigibilidad de los depósitos de sangre previos al tratamiento

En ese sentido, es necesario realizar una labor de capacitación dirigida al perso-nal de salud del Estado que garantice que conozcan cuáles son los derechos de laobjeción de conciencia de los pacientes, específicamente:

– El derecho a oponerse a recibir transfusiones de sangre en forma consciente o,si el paciente se encuentra inconsciente y se trate de una emergencia, a que serespete su voluntad previa e indubitablemente manifestada en ese sentido.

– Si hemos señalado que sobre la base de la dignidad de las personas las creenciasreligiosas pueden validar actos cuyas consecuencias afecten incluso la propiavida, debe admitirse la negativa por razones de conciencia de los pacientes, aefectuar el depósito de unidades de sangre exigido como requisito previo a suadmisión para actos quirúrgicos –requisito usualmente previsto en los centroshospitalarios por sus normas institucionales–.

En efecto, esta disposición se sustentaría en la necesidad de contar con unareserva de unidades de sangre a ser utilizada en posteriores intervenciones quirúrgi-cas cuando otros pacientes lo requieran o para ser utilizado en la propia interven-ción en caso de necesidad. Además de estar vedado en nuestro ordenamiento cons-titucional obligar a una persona a realizar actos que vayan contra sus creencias.

Al respecto, la Directora General de la Oficina de Asuntos Jurídicos del IPSS –hoy EsSALUD– informó ante un requerimiento de la Defensoría del Pueblo que“necesariamente, no constituye requisito preoperatorio el depositar uno o más uni-dades de sangre, sino que ello debe considerarse como acto preventivo de contarcon los mismos en situaciones de necesidad”. Esta declaración se sustenta en la LeyNº 26454 que declara de orden público la obtención, donación, transfusión y sumi-nistro de sangre humana y su reglamento, en cuanto establecen que este acto debeser voluntario. Dicha disposición también será aplicable en los casos en los que sepretenda exigir la donación previa a una intervención quirúrgica.


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c. Deber médico de buscar terapias alternativas a la transfusión

En cuanto al deber del médico de buscar terapias distintas a la transfusión quepuedan ser utilizadas para restablecer la salud del paciente, puede indicarse que laobligación de garantizar los derechos fundamentales de las personas no se agota conuna abstención de los agentes estatales. Además de esta abstención ellos están obliga-dos a actuar en forma positiva para que el derecho fundamental sea efectivamentegarantizado. En este sentido, sería violatorio del principio de igualdad en el que sesustenta toda democracia liberal y se atentaría contra otros derechos fundamentalessi se aceptara que la responsabilidad de un agente estatal se agota cuando un Testigode Jehová rechaza la transfusión de sangre. Por el contrario, el agente estatal tiene eldeber de intentar buscar terapias alternativas que busquen restablecerle la salud osalvarle la vida sin afectar sus convicciones religiosas. Al respecto señala Mario Ma-drid Malo Garizábal que “cuando un paciente se opone a recibir sangre los médicostienen el deber de respetar su decisión y de empeñarse en la búsqueda de otras tera-pias que puedan ser aplicadas sin herir la conciencia del rehusante” 33.

A lo dicho, deben añadirse consideraciones adicionales para los pacientes queacuden a los hospitales de EsSalud como aportantes del Seguro Social de Salud.Éste constituye una forma de difundir socialmente el riesgo de contingencias, basa-do en un principio de solidaridad que garantiza los principios igualitarios en los quese fundamenta el Estado de Derecho. Por ello, el Estado está en la obligación debrindarle tratamiento a quienes han cumplido con cotizar sus cuotas para este fon-do común. Así, resultaría discriminatorio que luego de haber cumplido con unaobligación legal se le niegue al aportante el servicio al que tiene legítimo derecho,por lo que debe concluirse que el Estado debería garantizar que existan tratamientosalternativos en los hospitales públicos y la información suficiente para aplicarlos.

Sin embargo, este derecho no puede ser absoluto, pues podría vulnerarse elprincipio de igualdad si se impusiera al seguro social –y con ello a toda la ciudadaníaasegurada– el tener que asumir los costos de terapias costosas, únicamente por lascreencias de determinados individuos. En este sentido, coincidimos con la mayoríade los autores liberales en que “los individuos deben ser responsables por la elec-ción de planes de vida y la adopción de preferencias, y no debe verse esa eleccióno adopción como un hecho del que son víctimas y que el Estado y los demás indi-viduos deben compensar con recursos adicionales, como si se tratara de una dismi-nución física o intelectual que sí es necesario suplir de esa forma”34.

Por ello, debe insistirse en la coordinación entre los funcionarios del sectorsalud y los miembros de la asociación Testigos de Jehová a fin de determinar qué

33 MADRID-MALO GARÍZABAL, Mario. “Sobre las Libertades de Conciencia y Religión” . SerieTextos de Divulgación. Nº 20. Defensoría del Pueblo de Colombia, p. 87.

34 NINO, Carlos. “Ética y Derechos Humanos. Un Ensayo de Fundamentación”. Barcelona: ArielDerecho. 1989. p. 221-222.

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terapias alternativas son razonables de modo que los hospitales públicos puedancontar con ellas, en la medida en que su costo sea similar o menor al del tratamientocon transfusiones de sangre. En caso de tratamientos que representen costos exce-sivos, se deberá buscar la forma en que el propio paciente o los miembros de laasociación, asesorados por el Departamento de Información sobre Hospitales paralos Testigos de Jehová puedan costearlos. Creemos que esta posición es realistadadas las limitaciones presupuestales de nuestro sistema de salud.

Por ello, consideramos esencial que se informe a los médicos del Sistema Na-cional de Salud sobre la existencia del Departamento de Información sobre Hospi-tales para los Testigos de Jehová para que, en caso de necesidad, puedan comuni-carse con él los médicos que desconozcan formas de tratamiento alternativo a lastransfusiones o cuando deban requerir su apoyo con carácter de urgencia.

IV. CONCLUSIONES

1. El sistema constitucional de los derechos fundamentales de la persona exige unalectura conjunta y armónica de cada uno de ellos, orientada a obtener una unidaden el texto constitucional que permita realizar los valores y principios que eltexto constitucional pretende concretar en la sociedad. Así, respetando el conte-nido esencial de los derechos fundamentales, se debe lograr optimizar su ejerci-cio cuando se presenten situaciones de conflicto, lo que puede suponer la con-tracción en el ejercicio de alguno de ellos a fin de realizar el de otros, siempreque ello resulte compatible con los objetivos y valores introducidos por el mode-lo constitucional adoptado.

2. El derecho fundamental a la libertad de conciencia garantiza que las personasformen sus propias convicciones en cualquier ámbito del pensamiento, puedanactuar de manera consecuente con dichas convicciones y las manifiesten enactos de apología, asociación, promoción o difusión. Este derecho es irrestrictomientras se mantenga en el ámbito interno de la persona, pudiendo ser restringi-do, por razones del derecho de terceros o de orden público, en sus manifesta-ciones externas.

3. La negativa de los Testigos de Jehová a las transfusiones sanguíneas en ejerciciode su derecho de libertad de conciencia constituye un acto jurídicamente válidosin que ello suponga una colisión con el derecho a la vida o la salud. Esta validezse encuentra condicionada a que se realice de manera personal, consciente ylibre –excepcionalmente podrían admitirse declaraciones tácitas de voluntad–,pues se enmarca en el ámbito de autonomía del paciente el poder elegir libre-mente el tratamiento que considera conveniente para sí mismo. Sin embargo,esta situación no puede implicar, de manera alguna, la desatención de los pacien-tes, pues hacerlo supondría una vulneración flagrante de sus derechos funda-mentales. Por ello, deben los médicos aplicar terapias alternativas adecuadaspara el caso concreto.


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4. La validez de la declaración de un paciente está condicionada por su capacidadde discernimiento que le permita emitir su voluntad de manera consciente, libree indubitable, al margen de su edad, la plenitud de sus sentidos o la gravedad delestado de su salud. De dudarse sobre la idoneidad de su capacidad, correspondea la autoridad judicial determinar la validez de la declaración.

5. No debería exigirse más requisitos para admitir el rechazo de un paciente atratamientos que involucren el uso de la sangre o sus derivados, que la declara-ción sea expresa y válidamente emitida –verificando que no adolezca de algúnvicio de error, dolo o ignorancia, previsible por el contexto en el que se emite–.Sin embargo, por las consecuencias que conlleva esta declaración –entre otras,limitar la actividad de los médicos y exonerarlos de responsabilidad– dicha de-claración debe ser susceptible de ser acreditada posteriormente para efectos deconsecuencias que pudieran derivarse.

6. En caso el paciente no pudiera expresar su voluntad de manera libre e indubita-ble, ningún tercero podrá oponerse válidamente, alegando razones religiosas, ala aplicación de un tratamiento sanguíneo, pues ello implicaría el ejercicio de underecho de libertad del paciente por un tercero. En estos casos, el médico debe-rá agotar los esfuerzos por la aplicación de tratamientos alternativos y, de serindispensable transfundir sangre, proceder a dicha intervención previa autoriza-ción de la autoridad judicial en caso lo permitan las circunstancias.Se entiende que en caso de no poderse conseguir una autorización judicial en losplazos necesarios, los médicos deberán transfundir la sangre necesaria para lospacientes que no pueden ejercer su libertad de conciencia.

7. Las normas que regulan los aspectos desarrollados en el presente informe re-quieren de modificaciones para establecer una línea sistemática y coherente conlas normas constitucionales. Así, resulta necesario introducir las siguientes mo-dificaciones:

– En primer lugar resulta imprescindible la expedición de la norma reglamenta-ria de la Ley General de Salud, que permita precisar diversos aspectos que demanera genérica desarrolla la ley. En él deberían definirse los requisitos parael consentimiento o rechazo a cualquier tratamiento y no únicamente lossanguíneos.

– Respecto a las personas consideradas incapaces para consentir los trata-mientos médicos, la Ley General de Salud debería variar el criterio teniendoen cuenta que se trata del ejercicio de derechos fundamentales, debiendoacoger la posibilidad del paciente de discernir y formarse su propia opinióncomo el criterio para validar su declaración; y,

– Tratándose de emergencias, debe admitirse la posibilidad de permitirle alpaciente el poder consentir la aplicación de determinados tratamientos siem-pre que esta declaración se realice de manera libre y consciente.

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8. Atendiendo a que la necesidad de transfundir sangre surge normalmente en si-tuaciones de emergencia, es preferible que los Testigos de Jehová cuenten per-manentemente con un documento por el que declaran su rechazo a las transfu-siones sanguíneas. En él deberá constar que el declarante conoce las conse-cuencias que conlleva su decisión y que se emite con carácter de irrevocable.Las formalidades requeridas deben ser precisadas por el reglamento de la LeyGeneral de Salud, pero no pueden limitar irracionalmente el ejercicio de los dere-chos fundamentales.

9. La negativa a un tratamiento sanguíneo por parte de un Testigo de Jehová, nopuede suponer la desatención del paciente; por el contrario, debe procurarse laaplicación de tratamientos alternativos que respeten sus creencias religiosas.Para este fin debería optimizarse la relación entre el médico tratante y el Depar-tamento de Información sobre Hospitales para los Testigos de Jehová. Asimis-mo, de no ser posible la aplicación de dichos tratamientos, debería facilitarse eltraslado del paciente a algún centro que pudiera encargarse de ellos.

10.Los centros de salud que cuenten con normas por las que exigen el depósitoprevio de unidades de sangre, deberían prever como excepción a los pacientesque se nieguen a tratamientos sanguíneos por motivos religiosos. A esto debe iraparejado un esfuerzo –en la medida que lo permitan las normas presupuesta-rias– de dotar a los centros de salud de los tratamientos alternativos que seanrazonables de implementar.

11.Corresponde a las autoridades judiciales velar por el respeto de los derechosfundamentales, por lo que, de ser requeridas por las partes involucradas –seanmédicos, pacientes o representantes– deberán resolver en favor del ejercicio delos derechos fundamentales en cuestión, según los lineamientos expuestos en elpresente informe.

V. RECOMENDACIONES

1. RECOMENDAR al Congreso de la República la modificación de la Ley Generalde Salud, de manera que se condicione la validez de la negativa de un paciente aun tratamiento sanguíneo por creencias religiosas, a la capacidad de formarse ymanifestar su propia opinión.

2. EXHORTAR al Poder Ejecutivo la expedición del Reglamento de la Ley Generalde Salud, de forma que se precisen los requisitos y formalidades exigidos paraque los pacientes comuniquen su consentimiento o negativa a determinadostratamientos médicos o quirúrgicos.

3. RECOMENDAR al Ministerio de Salud y a EsSALUD la unificación de lasnormas institucionales de los centros hospitalarios a su cargo, a fin de que no seexija el depósito previo de unidades de sangre a pacientes que han manifestadosu negativa a transfusiones sanguíneas por razón de creencias religiosas. Asi-mismo, que se difunda el uso de tratamientos alternativos en los centros hospi-


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talarios públicos. En ese mismo sentido, debe exhortárseles a expedir directivaspara todo su personal médico y paramédico, que recojan los criterios de actua-ción expuestos en los distintos supuestos en que los tratamientos médicos ten-gan que entrar en diálogo con cuestiones de conciencia, como ocurre con lastransfusiones de sangre a miembros de la asociación Testigos de Jehová.

4. RECOMENDAR a los Testigos de Jehová la elaboración de un formato dedeclaración donde sus miembros puedan hacer constar de modo indubitable yactual, su rechazo a las transfusiones de sangre aun cuando esto pueda afectarsu vida o su salud, para ser usado en casos donde el paciente no pueda manifes-tar su voluntad ante los médicos tratantes.

5. PROPONER a la Defensoria del Pueblo como entidad mediadora entre las par-tes –autoridades de los hospitales del Estado y representantes de los Testigos deJehová– a fin de coordinar soluciones conjuntas al problema planteado. En esesentido, SE SUGIERE promover una coordinación activa de los médicos tratan-tes de los pacientes Testigos de Jehová con los miembros del Departamento deInformación sobre Hospitales de dicha asociación religiosa, de modo que seadopten soluciones conjuntas y compatibles con las creencias de los pacientes,en un marco de cooperación que procure las respuestas más acordes con elrespeto a su dignidad.

6. PONER EN CONOCIMIENTO el presente informe a:

– El Congreso de la República– El Ministerio de Salud– El Seguro Social de Salud– La Dirección del Programa Nacional de Hemoterapia y Bancos de Sangre de

la Dirección General de Salud de las Personas.– Las Direcciones de los Hospitales Públicos de la República– El Departamento de Información sobre Hospitales para los Testigos de Jehová– El Colegio Médico del Perú

Lima, agosto del 2001

DOCUMENTOS

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HACIA UN DEFENSOR DEL LECTOR

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Lineamientos para la creación de un Ombudsmano Defensor del Lector*

I. ANTECEDENTES

Constituye un hecho característico de las sociedades contemporáneas, el rolfundamental que ocupan los medios de comunicación como fuente de informaciónpara las personas, a tal punto que se las ha calificado como sociedades mediáticas.Es decir, sociedades en las cuales la “realidad noticiosa» no depende tanto de suocurrencia en realidad como de su cobertura por los medios de comunicación, locual ha determinado que los mismos adquieren un poder significativo en la forma-ción de la opinión pública.

Sin embargo, paralelamente a este fenómeno, la actividad periodística de la in-formación se ha visto seriamente debilitada por una serie de factores propios de lassociedades mediáticas, que inciden negativamente en algo que resulta fundamentala los medios de comunicación: la credibilidad de lo que se informa.

Así, la incidencia negativa de los poderes públicos y privados en las líneas edito-riales, el sensacionalismo, la rapidez con la que fluye la información debido a laincorporación de tecnologías de última generación que impide muchas veces con-trastar lo informado, la corrupción, entre otros factores, desplazan muchas veceslos criterios éticos y profesionales en la producción y difusión de la información.

Ello ha generado que cada vez más las personas asuman con cierta desconfianzala información transmitida por los medios de comunicación y surja el debate acercade los mecanismos que se deben implementar para afrontar esta situación. Se tratade un problema que afecta tanto a los medios de comunicación que necesitan de lacredibilidad y la confianza del público, como a las personas que tienen el derecho arecibir información.

Es en este contexto donde surge el debate y los planteamientos para encontrarmecanismos democráticos que permitan garantizar la vigencia armónica tanto delos intereses de los medios y los profesionales de la información que trabajan en él,como de las personas que reciben la información producida por aquellos. De estemodo, el presente documento formula lineamientos generales para promover laintroducción de un mecanismo de autoregulación, como es el Ombudsman o De-fensor del lector en los medios de comunicación escritos.

* Documento de trabajo elaborado por la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría delPueblo dirigida por Samuel Abad y conformada por Roberto Pereira, Pier Paolo Marzo, SusanaKlien y Daniel Soria.

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II. MECANISMOS DE AUTOREGULACION DE LA PRENSA

Existen fundamentalmente dos mecanismos de autoregulación de la prensa: elComité o Consejo de la Prensa y el ombudsman o defensor del lector.

En el primer caso, se trata de la agrupación de los medios de comunicación enfunción del compromiso de someterse a determinados parámetros éticos y profe-sionales. En ese sentido, el Consejo de la Prensa recibe los reclamos de las personasfrente a la conducta de los medios que lo integran y que se alejan de los postuladosque se comprometieron a respetar. Es un mecanismo externo a los medios de co-municación y generalmente cuenta con una instancia de resolución de conflictoscomo un Tribunal de Ética.

Por su parte, el Ombudsman o Defensor del Lector es un mecanismo deautoregulación al interior de los medios de comunicación. Se trata de una personaindependiente, que desarrolla su labor en el propio medio de prensa y se encarga derecibir las quejas o reclamos que presentan los lectores por los excesos cometidosen el ejercicio de la libertad de expresión de ese medio.

Ambos mecanismos cuentan con experiencias exitosas y sus funciones no re-sultan incompatibles sino todo lo contrario. Así, en muchos casos, es posible arti-cular la labor del Ombudsman del Lector con la del Consejo de la Prensa y enconcreto con su instancia de resolución de conflictos. Las ventajas del Defensordel Lector, radican en que es un mecanismo del propio medio y por ende conocedordel mismo, que facilita el contacto directo y fluido con sus lectores, promoviendosoluciones prontas y de consenso1 . De esta manera, se contribuye a desarrollaruna conciencia ética dentro del periodismo.

III. EL OMBUDSMAN O DEFENSOR DEL LECTOR

El denominado Ombudsman o Defensor del Lector, es una institución que surgeen los Estados Unidos a mediados de los años sesenta y se difunde a partir deentonces al ámbito europeo y latinoamericano. Es una asimilación de la figura delombudsman o el Defensor del Pueblo al ámbito de la prensa, de ahí que pueda serdefinido como el defensor del lector frente a los excesos y deficiencias de losmedios de prensa en la búsqueda, producción y difusión de la información.

De este modo, el Defensor del Lector garantiza el respeto por los parámetroséticos y profesionales en el trabajo informativo. Identifica las transgresiones a di-chos parámetros, establece las responsabilidades del caso y propone las vías oacciones para superar el problema. En ese sentido, cumple una labor de fiscaliza-

1 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO, “Situación de la libertad de expresión en el Perú. Setiembre1996 - setiembre 2000”. Lima: Serie Informes Defensoriales. Informe Defensorial Nº 48, setiem-bre del 2000, pp. 203 y ss.


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ción permanente de la actividad informativa del medio, ya que puede intervenir ainstancia de cualquier lector o por iniciativa propia.

Asimismo, el Defensor del Lector recibe y tramita las dudas, sugerencias e inquie-tudes de los lectores. Es una persona independiente pero de significativo consensotanto al interior del medio de comunicación como frente a los lectores. En ese sentido,constituye un puente entre el medio y sus lectores, que facilita la participación activade los estos últimos en el control y vigilancia de la calidad de la información.

A la fecha, existen defensores de los lectores en más de una treintena de mediosde prensa de los Estados Unidos y en importantes periódicos del mundo como “LeMonde” de París, “El País” de Madrid, “La Vanguardia” de Barcelona y el “Folha”de Sao Paulo.

IV. PROPUESTA PARA LA CREACION DEL DEFENSOR DEL LECTOR

1. Consenso al interior del medio respecto del Defensor del Lector

La figura del Defensor del Lector requiere necesariamente de la aceptación vo-luntaria del medio de comunicación. Esto resulta fundamental, ya que el Defensordel Lector debe gozar de una amplia legitimidad al interior del medio.

2. Criterios personales para la elección del Defensor del Lector

2.1. Independencia y calidades personales

Un criterio central para la elección de un Defensor del Lector es su independen-cia tanto respecto de intereses públicos como privados, que pudieran afectar suneutralidad frente a los reclamos de los lectores. De este modo, resulta recomenda-ble elegir a una persona que no tenga compromisos político partidarios, así comoproximidad con intereses vinculados a los poderes públicos o privados.

Asimismo, el Defensor del Lector debe ser una persona de reconocidas calida-des personales tanto morales como profesionales. Ello resulta fundamental pues alno tener naturaleza coercitiva frente al medio de comunicación, requiere de un altogrado de credibilidad y legitimidad moral para desarrollar sus funciones.

2.2. Conocimiento de la actividad periodística

Aunque en algunas experiencias comparadas como la suiza, el Defensor delLector suele ser un abogado, consideramos que cualquier profesional o personadedicada a otro tipo de actividad podría ocupar este cargo. Más importante que laprofesión o la actividad es el conocimiento, acercamiento o familiaridad que debetener la persona elegida con la actividad periodística. Ello no sólo genera legitimidadfrente a los editores, directores y profesionales de la información, sino que además,

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permite que el Defensor del Lector sea mucho más receptivo y sensible de lasparticularidades de la labor periodística, así como de las exigencias de los lectores.En ese sentido, el encargo de Defensor del Lector debe recaer en una persona conla aptitud necesaria para entender los problemas y las dificultades que implica lalabor periodística.

2.3. Arraigo y conocimiento de la problemática de la zona

Un criterio importante para seleccionar al Defensor del Lector, sobre todo ennuestro país, es que sea un personaje que conozca las particularidades y los proble-mas de la zona donde desarrollará su actividad. Por ello, es altamente recomendableque el elegido sea natural de la ciudad donde se encuentra el medio de comunicacióno se trate de una persona residente en ella pero con el suficiente arraigo y reconoci-miento para generar confianza en las personas a las que estará dirigida su actividad.

3. Estatuto jurídico del Defensor del Lector

Resulta esencial para el adecuado funcionamiento del Defensor del Lector, queel consenso de su creación y funcionamiento se exprese en un Estatuto Jurídicoque delimite y garantice su autonomía y el ámbito de su actuación.

Así, el Estatuto del Defensor del Lector deberá constar en un documento escritoy consensuado entre todas las partes del medio de comunicación, en el que seestablezcan los siguientes puntos.

3.1. Elección del Defensor del Lector

La forma o el mecanismo de elección del Defensor del Lector es una de lostemas más importantes pero que también puede generar debate. Fundamentalmenteexisten dos fórmulas en esta materia. La primera es que la elección del Defensor delLector corresponda a la dirección del medio. Esta es la fórmula que más se utilizaen las experiencias comparadas. Sin embargo, también existen experiencias dondela elección del Defensor es encargada por el medio a instituciones o representantesde instituciones de la sociedad civil e incluso del Estado.

En ese sentido, se propone dejar a consideración del propio diario la evaluaciónde estos dos mecanismos de elección del Defensor del Lector, en función de lascircunstancias en las cuales desarrolla su actividad periodística. Sin embargo, en laelección se deben tener necesariamente en cuenta los criterios personales para laelección del Defensor, desarrollados en el punto 2.

3.2. Duración y naturaleza del encargo

Se propone que el cargo de Defensor del Lector dure un año y pueda ser reele-gido. Asimismo, consideramos conveniente que el cargo sea ad honorem. Lo pri-


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mero porque un año resulta un tiempo razonable para que el elegido pueda consoli-darse y desarrollar su función, lo cual implica ser identificado y reconocido por loslectores. La naturaleza ad honorem del cargo incide fundamentalmente en un temade independencia y de no generar en el medio un costo que dadas las circunstanciaseconómicas del país y más aún del interior del mismo, pueda resultar inconvenien-te. De otro lado, el Defensor del Lector debe poder renunciar pero en ningún casopuede ser destituido.

3.3. Independencia del encargo

El Estatuto debe establecer que el Defensor del Lector goza de total independen-cia y autonomía en el ejercicio de sus funciones. Ello implica señalar que no tieneningún vínculo laboral, funcional u orgánico con el diario. De este modo, el Defen-sor del Lector no se encuentra sometido al poder de dirección de los propietarios, nide la dirección o redacción del diario. No responde a nadie por sus actos, quedandosometido única y exclusivamente al escrutinio y confianza de los lectores.

3.4. Principales funciones del Defensor del Lector

• Investigar todas las quejas presentadas por los lectores, cuando consideren queel medio ha transgredido los derechos de las personas, las reglas éticas y profe-sionales de la actividad periodística.

• Plantear mecanismos de solución, enmiendas o correctivos, luego de concluirque el medio ha incurrido en una transgresión de las normas éticas y profesiona-les de la actividad periodística.

• Atender las dudas, observaciones, comentarios y sugerencias que le hagan lle-gar los lectores sobre la labor periodística del medio.

• Atender las consultas e inquietudes que le formulen los miembros del mediosobre aspectos éticos y profesionales de la labor periodística.

• Excepcionalmente, en casos de especial gravedad y siempre que el diario seaparte del Consejo de la Prensa, el Defensor del Lector podrá someter ante esteorganismo, las quejas de los lectores.

3.5. Procedimiento para el trámite o atención de las quejas o consultas de loslectores

• Cualquier persona podrá presentar quejas u observaciones ante el Defensor delLector, cuando considera que las publicaciones del diario han transgredido susderechos, las pautas o criterios éticos o profesionales de la labor periodística,contenidos o no en el Libro de Estilo.

• Cualquier persona podrá presentar inquietudes, preguntas, comentarios u opi-niones ante el Defensor del Lector, sobre la labor periodística del diario. Estosrequerimientos deberán ser respondidos en un plazo razonable.

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• Las personas podrán requerir la actuación del Defensor del Lector de maneraverbal y escrita o a través de cualquier otro medio como el teléfono, el fax o elcorreo electrónico. En todo caso, el Defensor del Lector deberá responder losrequerimientos que le formulen.

• Presentada una queja, el Defensor del Lector deberá comunicar, en el más brevetiempo, el contenido de la misma a la persona o personas responsables de lainformación cuestionada, ya sea de manera verbal o escrita, dependiendo de lagravedad del caso. Adicionalmente a ello, el Defensor del Lector podrá entrevis-tarse tanto con el lector como con la persona responsable de la informacióncuestionada.

• La persona o personas responsables de la información cuestionada, deberánresponder al Defensor del Lector en el plazo de ocho días hábiles. El Defensordel Lector podrá autorizar la concesión de un plazo adicional de tres días hábilespara la respuesta.

• Cumplido el plazo señalado, con la respuesta o sin ella, el Defensor del Lectoremitirá su opinión en el plazo de cinco días hábiles, que podrán ser extendidos atres días hábiles adicionales, cuando la complejidad del caso lo amerite.

• De considerar fundada la queja, el Defensor del Lector deberá identificar alresponsable o responsables, motivar adecuadamente su opinión, así como esta-blecer los mecanismos de rectificación que cada caso amerite. La opinión debe-rá ser notificada tanto al quejoso como a la persona responsable de la informa-ción cuestionada.

• Cuando lo considere necesario por la trascendencia o gravedad del caso, elDefensor del Lector podrá disponer la publicación de su dictamen en el diario.

• Por las mismas consideraciones antes señaladas y sólo ante supuestos excep-cionales, el Defensor del Lector podrá someter el caso al Consejo de la Prensa.

• Los periodistas podrán formular consultas o inquietudes sobre los aspectos éti-cos y profesionales de la labor periodística, se encuentren contenidos o no en elLibro de Estilo. Estas consultas podrán ser atendidas de manera verbal o escritapor el Defensor del Lector en el más breve plazo posible.

3.6. Organización y funcionamiento del Defensor del Lector

El propio diario debería facilitar al Defensor del Lector, todos los requerimientoslogísticos, administrativos y de infraestructura para la organización y funciona-miento el desempeño de sus funciones.

4. Establecimiento de pautas de actuación profesional o “Libro de estilo”

Resulta importante para contribuir a una adecuada actuación del Defensor delLector, que el diario adopte determinadas pautas o reglas de actuación profesional yética, que tanto los propietarios, la dirección, la redacción y los periodistas deberáncomprometerse a respetar.


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La existencia de una suerte de “Libro de Estilo” del diario, resulta importante nosólo porque expresa un compromiso del medio con el respeto por las reglas conte-nidas en él, sino porque además, permite que tanto los lectores como los profesio-nales de la información, la redacción, el editor, director y propietario, cuenten conun parámetro de valoración a efectos de evaluar la actividad periodística del medio.

Así, el “Libro de Estilo” del diario debería contar por lo menos con las siguientespautas de actuación2 :

• Tener en cuenta siempre la diferencia entre hechos y opiniones. De este modo,los rumores nunca pueden constituir en sí mismos una noticia.

• Difundir únicamente informaciones debidamente contrastadas. En ese sentido, antesupuestos de conflictos de versiones u opiniones, la información debe ser conse-cuencia de haber acudido o escuchado la versión de todas las partes involucradas.

• Los titulares de las informaciones deben expresar o ser el reflejo exacto delcontenido de las mismas.

• Se deben rectificar con diligencias las informaciones inexactas.• Utilizar mecanismos legales y dignos para obtener información o imágenes.• Respetar la invocación del off the record de la fuente.• Respetar el derecho de toda persona a no proporcionar información, así como a

no responder las preguntas del periodista.• No aceptar en ningún caso, incentivos económicos o de cualquier otra naturale-

za con la finalidad de promover, orientar, influir o publicar determinadas infor-maciones u opiniones.

• No utilizar nunca en beneficio propio, informaciones privilegiadas obtenidas de ma-nera confidencial, a propósito del ejercicio de la función periodística informativa.

• Respetar de manera rigurosa el derecho a la presunción de inocencia de todapersona.

• Respetar el derecho a la intimidad y al honor de las personas.• Tratar de manera cuidadosa la información que afecte a menores de edad.• Tratar de manera responsable y rigurosa, las informaciones u opiniones con

contenidos discriminatorios por razones de sexo, raza, religión, origen o cual-quier otro tipo de discriminación, así como aquella información u opinión queincite a la violencia política, racial o de cualquier otra naturaleza.

Lima, agosto del 2001

2 Las siguientes pautas de actuación ética y profesional constituyen un breve resumen de las conte-nidas en el Libro de Estilo del diario “El País” de España adoptado en 1977, así como las contenidasen el Código Deontológico aprobado por el Colegio de Periodistas de Cataluña, en el mes de octubrede 1992. Han sido tomadas de la ponencia presentada por Franciso Gor, ex Defensor del Lector deldiaro “El País”, en el IV Seminario Iberoamericano sobre Medios de Comunicación y SociedadDemocrática, realizado en Cartagena de Indias, Colombia, los días 2 y 3 de diciembre de 1998. Enel Perú, el diario “El Comercio” de Lima también cuenta con un Libro de Estilo que resulta unimportante referente en esta materia.

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Acción de inconstitucionalidad

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

WALTER ALBAN PERALTA, DEFENSOR DEL PUEBLO encargado por Reso-lución Defensorial N° 66-2000/DP, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 29de noviembre del 2000, identificado con Documento Nacional de Identidad N°08239260, señalando domicilio legal y procesal en el Jirón Ucayali Nº 388, Lima 1,en ejercicio de la legitimación reconocida por el artículo 203º inciso 3 de la Consti-tución y por el artículo 9º inciso 2) de la Ley Nº 26520, interpongo ACCION DEINCONSTITUCIONALIDAD contra las siguientes normas:

• El artículo 1° del Decreto Legislativo N° 895, modificado por la Ley N° 27235,por contravenir el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido en elartículo 45° de la Constitución, así como el principio de legalidad en su expre-sión de taxatividad, reconocido en el literal d), inciso 24) del artículo 2° de laConstitución.

• Los artículos 193° y 194° de la Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adoles-centes, que incorporó lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 899 sobrepandillaje pernicioso, por afectar el principio de legalidad en su expresión detaxatividad, reconocido en el literal d), inciso 24) del artículo 2° de la Constitu-ción, así como el derecho a la libertad personal reconocido en el literal f) delinciso 24 del artículo 2° de la Constitución.

• Los incisos b) y d) del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 895 y el inciso a)del artículo 7° de la misma norma. Del mismo modo, los incisos b), c) y d) delartículo 1º del Decreto Legislativo N° 897. Todas estas normas resultan in-constitucionales por ampliar los supuestos de detención policial establecidos enel literal f), inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, afectando con ello lalibertad personal reconocida en la propia norma.

• Los incisos c) y d) del artículo 6°, del Decreto Legislativo N° 895 e incisos a),f) y g) del artículo 1° del Decreto Legislativo N° 897, por afectar el inciso 4) delartículo 159° de la Constitución al subordinar al Ministerio Público a la PolicíaNacional.

• Los incisos a) y b) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895. Así como elinciso e) del artículo 1° e inciso a) del artículo 2° del Decreto Legislativo N°897, por afectar el principio de igualdad reconocido en el inciso 2) del artículo2° de la Constitución, así como la presunción de inocencia reconocida en elliteral e), inciso 24 del artículo 2° de la Constitución y el derecho de defensareconocido en el inciso 14) del artículo 139° de la propia Carta.

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• El inciso c) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895 y el inciso a) delartículo 2° del Decreto Legislativo N° 897, por afectar el principio de igualdadde armas reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución, así comola presunción de inocencia reconocida en el literal e), inciso 24 del artículo 2° dela Constitución y el derecho de defensa reconocido en el inciso 14) del artículo139° de la propia Carta.

• El primer párrafo del inciso i) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895, asícomo el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 897, por afectar el principio deigualdad reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución, el derechode contradicción y aportación de pruebas que se deriva del debido procesoreconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, así como delderecho de defensa reconocido en el inciso 14) del artículo 139° de la propiaCarta.

• El tercer párrafo del inciso i) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895, asícomo el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 897, por afectar el principio deigualdad reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución y el dere-cho de defensa reconocido en el inciso 14) del artículo 139° de la propia Carta.

• Los incisos e), f), g), j) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895. Asimis-mo, contra los incisos c), d), e) y f) del artículo 2° y los incisos c), d) y e) delartículo 3° del Decreto Legislativo N° 897. Estas normas resultan contrarias aldebido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución,al derecho de defensa reconocido en el inciso 14) del mismo artículo, así comoal principio de legalidad procesal penal reconocido en el inciso 10) del artículo139° de la propia Carta.

• La Segunda Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895, modificada por elartículo 2º de la Ley Nº 27235, por resultar contraria al derecho al juez naturalreconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, así como alartículo 173° de la Carta.

• Finalmente, contra el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 895 y el artículo 8°del Decreto Legislativo N° 897, por afectar los principios de reeducación, reha-bilitación y reincorporación establecidos en el inciso 22) del artículo 139° de laConstitución, en tanto prohiben el acceso a los beneficios penitenciarios en fun-ción de la gravedad del delito, desconociendo los fines preventivo especiales quetales principios suponen.

Sustento la presente ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD en los siguien-tes fundamentos que paso a exponer:

I. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

La Ley Nº 26618 modificó el artículo 26º de la Ley Nº 26435, Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para interponer una acción

INCONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS SOBRE SEGURIDAD NACIONAL

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de inconstitucionalidad contra una norma con rango de ley es de seis meses conta-dos a partir de la fecha de su publicación.

Las normas contenidas en los decretos legislativos objeto de la presente de-manda fueron publicadas en el diario oficial “El Peruano” entre los meses de mayoy junio de 1998. En tal ocasión, el Tribunal Constitucional no podía admitir niresolver las demandas de inconstitucionalidad que se presentaran pues no contabacon el número de magistrados previstos por el artículo 201º de la Constitución. Deesta manera, durante el tiempo en que el Tribunal Constitucional careció del quórumnecesario, el plazo de seis meses previsto para interponer la demanda deinconstitucionalidad quedó en suspenso. Así se sostuvo en el Oficio Nº 932-97-P/TC de fecha 11 de noviembre de 1997 remitido al Defensor del Pueblo por el Tribu-nal Constitucional. En consecuencia, el cómputo de dicho plazo recién se ha inicia-do a partir de la fecha en que el Tribunal contó con la totalidad de sus miembrosluego de la restitución de sus tres magistrados por el Congreso de la República.

En efecto, mediante Resolución Legislativa Nº 007-2000-CR, publicada en eldiario oficial el 17 de noviembre del 2000, el Congreso de la República, declarónulas y sin efecto alguno las Resoluciones 002-97-CR, 003-97-CR y 004-97-CRque habían destituido a tres magistrados del Tribunal Constitucional. De esta mane-ra, a partir del 21 de noviembre dicho órgano de control de la constitucionalidad hacomenzado a funcionar con la totalidad de sus miembros y, por ende, está en con-diciones de resolver las demandas de inconstitucionalidad que se presenten. Por lotanto, al momento de la interposición de la presente demanda no ha vencido el plazode seis meses previsto para la interposición de una acción de inconstitucionalidad.De este modo, la presente demanda cumple con el requisito previsto en el artículo26° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

II. ANTECEDENTES

En el marco de una significativa alarma social generada por una situación deinseguridad generalizada, a consecuencia de la acción de la delincuencia organizaday la proliferación de la violencia urbana en los primeros meses del año 1998, severificó una creciente y legítima demanda en la ciudadanía por la adopción de me-didas eficaces por parte del Estado. Como resulta recurrente en este tipo de situa-ciones, buena parte de las demandas ciudadanas se centraron únicamente en elderecho penal, exigiendo que el mismo prevea sanciones y mecanismos más seve-ros para enfrentar la situación de inseguridad ciudadana.

Si bien estas propuestas resultan explicables como reacciones emocionales de lapoblación frente a los problemas de inseguridad ciudadana, generalmente son lasmenos idóneas para enfrentar esta situación, tal como lo demuestra la experiencianacional y comparada, toda vez que sobredimensionan la capacidad y eficacia delderecho penal, debilitando al mismo tiempo sus niveles de garantía con la consi-guiente afectación de derechos fundamentales. Sin embargo, la adopción de medi-

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das de esta naturaleza genera una sensación de seguridad en la población, que sibien no se corresponde con la realidad, resulta eficaz para disminuir la presiónciudadana hacia las instancias gubernamentales, las cuales conscientes de ello, ca-pitalizan políticamente esta situación, recurriendo al derecho penal con fines emi-nentemente simbólicos1 .

Este fue el caso de la Ley Nº 26950, publicada el 19 de Mayo de 1998, através de la cual el Congreso de la República otorgó al Poder Ejecutivo facultadespara legislar en materia de “seguridad nacional”. En virtud de dicha delegación, elPoder Ejecutivo expidió las siguientes normas:

• Decreto Legislativo Nº 895, Ley contra el llamado “Terrorismo agravado”, pu-blicado el 23 de Mayo de 1998.

• Decreto Legislativo Nº 896, que modifica el Código Penal agravando los delitosde homicidio calificado, secuestro, violación de menores, robo, robo agravado,y extorsión, publicado el 24 de Mayo de 1998.

• Decreto Legislativo Nº 897, sobre el procedimiento especial para la investiga-ción y juzgamiento de los delitos tipificados en el Decreto Legislativo Nº 896,publicado el 26 de Mayo de 1998.

• Decreto Legislativo Nº 898, sobre posesión y entrega de armas de guerra, publi-cado el 27 de Mayo de 1998; y su Reglamento aprobado por Decreto SupremoN° 022-98-PCM, publicado el 29 de mayo de 1998; así como la Directiva N°002-DICSCAMEC-98, aprobada por Resolución Ministerial N° 0482-98-IN/1509,publicada el 17 de junio de 1998.

• Decreto Legislativo Nº 899, Ley contra el “pandillaje pernicioso”, publicado el28 de Mayo de 1998. Cabe indicar que en lo que a la presente demanda serefiere, las normas cuestionadas de este decreto han sido incorporadas textual-mente al capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de los Niños yAdolescentes, Ley Nº 27337.

Resulta evidente que la propia norma de delegación de facultades, Ley Nº 26950,tenía problemas, toda vez que en sus artículos 1° y 2° establece que la materiadelegada es la “seguridad nacional”, encuadrando dentro de este concepto a lanecesidad a afrontar la situación de violencia generada por las acciones de “ladelincuencia común organizada en bandas utilizando armas de guerra”. De estemodo, de acuerdo a dicha norma, la actuación del tipo de delincuencia señalada poníaen riesgo actual e inminente la integridad territorial, el régimen democrático o la sobe-ranía nacional, elementos que dan contenido al concepto de seguridad nacional.

La preocupación por una delegación como la señalada no es meramente lingüís-tica, sino que calificar una determinada situación o materia como de seguridadnacional, implica inmediatamente reclamar para ella un régimen jurídico excepcio-

1 Cfr. HASSEMER, Winfried. “Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos”. En:Nuevo Foro Penal, N° 51, 1991.


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nal de limitación de derechos, dada la relevancia del bien jurídico que subyace a esteconcepto. Ello resulta mucho más preocupante en el Perú, donde lamentablementeno sólo no existen parámetros claros para acotar el concepto de seguridad nacionala sus límites estrictos, sino que además, se suele interpretar este concepto en térmi-nos excesivamente amplios2 , sobre todo desde el Poder Ejecutivo, ampliándose conello las márgenes de intervención estatal en la esfera de libertad de los ciudadanos3.De este modo, el legislador no puede calificar de manera arbitraria una determinadamateria como de seguridad nacional, ya que ello lleva implícito un régimen jurídicolimitativo de derechos fundamentales.

Como directa consecuencia del problema anteriormente anotado, los decretoslegislativos dictados al amparo de la Ley N° 26950, presentan una serie de proble-mas vinculados a deficiencias de técnica legislativa, a consideraciones político cri-minales superadas y por ende equivocadas, así como problemas de inconstitu-cionalidad manifiesta. Frente a esta situación y compartiendo plenamente la preocu-pación por encontrar soluciones eficaces al problemas de la seguridad ciudadana,logrando el necesario equilibrio – razonabilidad y proporcionalidad - entre las medi-das especiales necesarias y la vigencia de los derechos fundamentales, la Defensoríadel Pueblo consideró necesario advertir al Congreso de la República de los proble-mas que la vigencia de estas normas podrían generar.

En ese contexto, se elaboró el Informe Defensorial N° 9, denominado “Análisisde los decretos legislativos sobre seguridad nacional dictados al amparo de la LeyN° 26950”. En éste se analizaron los principales temas presentes en los decretoslegislativos mencionados, a la luz de la Constitución y de los tratados sobre dere-chos humanos, en la mira de aportar al desarrollo de una respuesta eficaz y a la vezlegítima del Estado en materia de seguridad ciudadana. Con ello se trató de contri-buir con el Congreso de la República en su tarea de control parlamentario, al ampa-ro de sus facultades de revisión establecidas por el artículo 104º de la Constitución,desarrolladas por el artículo 90º del Reglamento del Congreso y, específicamente,por el artículo 3º de la Ley Nº 26950, ley autoritativa.

En ese sentido, se plantearon puntuales conclusiones y recomendaciones conrelación a los problemas técnicos, político criminales y de inconstitucionalidad pre-sentes en los referidos decretos legislativos. El Informe Defensorial N° 9 fue pre-sentado al Congreso de la República, expuesto y detalladamente explicado ante la

2 De acuerdo a un documento del Ministerio de Defensa, la seguridad nacional comprendería aspectosque van desde la independencia e integridad del territorio hasta la participación en el proceso dedesarrollo nacional, el fortalecimiento de la identidad nacional, pasando por la consolidación delmedio ambiente, la erradicación de la pobreza y la delincuencia común organizada. Cfr. MINISTE-RIO DE DEFENSA, “Política de Defensa Nacional del Estado Peruano”. Lima, 1998. pp. 29-30.Asimismo, el Informe Defensorial N° 48, “Situación de la libertad de expresión en el Perú”. Lima,2000, pp. 58-60.

3 Vid. al respecto ZUÑIGA, Laura. “La ley de seguridad ciudadana: un síntoma de la crisis del PoderEjecutivo. Especial consideración del sistema penal”. En: THEMIS. Segunda Epoca. N° 32. Lima:1995, pp. 151-152.

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sub comisión parlamentaria nombrada por la Comisión de Constitución para estu-diar y analizar la corrección constitucional de los decretos legislativos en cuestión.Sin embargo, las recomendaciones defensoriales no sólo no fueron atendidas, sinoque además, la referida sub comisión elaboró un informe en el cual, sin lograrenervar los argumentos expuestos por la Defensoría del Pueblo, concluyó que losreferidos decretos legislativos son compatibles con la Constitución, salvo algunaregulación que requeriría ley orgánica.

Por lo demás, importantes organismos nacionales e internacionales de defensa ypromoción de los derechos humanos cuestionaron la constitucionalidad de los de-cretos legislativos sobre seguridad nacional y su compatibilidad con los compromi-sos internacionales sobre derechos humanos. A nivel interno, la Coordinadora Na-cional de Derechos Humanos demandó la derogación de tales dispositivos por afec-tar lo dispuesto por la Constitución4 . Asimismo, a nivel internacional, la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos cuestionó severamente estas normas5 .

Afortunadamente por otras circunstancias, algunas de estas normas fueronmodificadas. Así, la Ley N° 27235, publicada el 20 de diciembre de 1999, modificóel Decreto Legislativo N° 895, eliminado la competencia de la justicia militar en eljuzgamiento de los delitos que tipifica, así como cambiando el nomen iuris de losmismos de “Terrorismo Agravado” al de “Terrorismo Especial”. Por su parte la LeyN° 27337, publicada el 7 de agosto del año 2000, que puso en vigencia el nuevoCódigo de los Niños y Adolescentes, derogó el inciso c) del artículo 2° del DecretoLegislativo N° 895, así como el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 899, LeyContra el Pandillaje Pernicioso.

De otro lado, a través de la Ley N° 27379, publicada el 21 de diciembre del año2000, se establece un marco adecuado para la adopción de medidas limitativas dederecho antes del inicio del proceso penal, para las conductas previstas en losdecretos legislativos N° 895 y N° 896. Sin embargo, a pesar de estas positivasmodificaciones y derogaciones, las mismas resultan insuficientes ya que aún sub-sisten graves problemas de inconstitucionalidad vinculados a los decretos legislati-vos en cuestión. Por lo demás, la vía como se han verificado estas modificacionesy derogaciones resulta asistemática y por ende inconveniente. De ahí que laDefensoría del Pueblo considere indispensable impugnar la constitucionalidad deestas normas ante el Tribunal Constitucional.

III. LA VINCULACIÓN DEL LEGISLADOR PENAL A LOS PARÁMETROSCONSTITUCIONALES Y A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

De acuerdo a los artículos 51°, 138° e inciso 4) del artículo 200° de la Consti-tución, ella es una norma jurídica directamente aplicable, a las que se encuentran

4 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. “Informe sobre la legislación deseguridad nacional”. Lima, julio de 1998.


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subordinadas, bajo sanción de invalidez, todas las ramas del ordenamiento jurídi-co. Este valor normativo de la Constitución adquiere especial importancia cuandose trata del ejercicio de la potestad sancionadora o ius punendi, ya que a través deella se afecta sustancialmente el derecho fundamental a la libertad personal yeventualmente otros derechos fundamentales. De este modo, el ejercicio de lapotestad punitiva estatal se encuentra delimitada por una serie de vínculos forma-les y sustanciales.

Así, entre los primeros encontramos a los procedimientos y los órganos legi-timados para adoptar determinadas decisiones, emitir o aprobar normas penales,mientras que entre las segundas resultan de especial relevancia los derechos fun-damentales. De este modo, la legitimidad y por ende la constitucionalidad delejercicio de la potestad punitiva del Estado debe ser evaluada no sólo en funcióndel cumplimiento de las formalidades establecidas para su producción, es decir,del quien y cómo se decide; sino que además, debe ser respetuoso de una serie decontenidos o vínculos sustanciales que tienen que ver con lo se puede o no sepuede decidir, esto es, con el significado o lo sustancial de las decisiones6 .

Y es que la Constitución contiene una serie de principios y derechos directa-mente vinculados con la materia penal que el legislador se encuentra obligado arespetar a riesgo de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad que afectaría lavalidez de las normas jurídico penales que dicte. Este conjunto de limitacionesconstitucionales al ejercicio de la potestad punitiva estatal ha sido denominadopor la doctrina como el Programa Penal de la Constitución7 , toda vez que “...elDerecho penal no puede seguir siendo considerado sino como Derecho penalconstitucional, pues, (...) es consustancial al mismo la función de garantía”8 .

El Programa Penal de la Constitución consiste en una serie de parámetrosjurídicos de limitación a las decisiones político criminales y eventualmente dog-máticas que afectan tanto al derecho penal material o sustantivo, al derecho pro-cesal penal, así como al derecho de ejecución penal o régimen penitenciario.Además de ello, el legislador penal debe tener en cuenta los principios de unidadde la Constitución y concordancia práctica, así como los criterios de razonabilidady proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales.

5 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Segundo Informe sobre la si-tuación de los derechos humanos en el Perú”. Secretaría General de los Estados Americanos, junio,2000, pp. 84-86.

6 FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Madrid: Trotta, 1999, p. 23.7 Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de

la Constitución”, En: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, N° 1, 1987.8 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Lecciones de derecho penal”, Barcelona: Praxis,

1996, pp. 33-34.

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IV. AFECTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE INTERDICCIÓN DE LA AR-BITRARIEDAD O PROHIBICIÓN DE EXCESOS, LEGALIDAD PENAL,Y EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

De acuerdo a los artículos 43°, 44° y 45° de la Constitución, el ejercicio delpoder estatal se encuentra limitado por la Constitución y las leyes, exigencia que seha denominado por la doctrina como “principio de interdicción de la arbitrariedado prohibición de excesos”. Según este principio, el poder estatal no puede ser ejer-cido de manera arbitraria, sino respetando una serie de parámetros y límites cons-titucionales y legales, tanto explícitos como implícitos. Así por ejemplo entre estosúltimos encontramos límites como las garantías institucionales de la Constitución olos que Díaz Revorio9 califica como “derechos constitucionales implícitos” o los“principios implícitos” de los que da cuenta Prieto Sanchís10. En ese sentido, ellegislador debe proceder con corrección constitucional, sin desnaturalizar o trans-gredir, por ejemplo, aquellos conceptos o instituciones jurídicas respecto de loscuales la Constitución adopta una concepción restringida o los concibe con deter-minados parámetros o limitaciones.

Otro principio constitucional que resulta esencial para el ejercicio de la potestadpunitiva estatal es el de legalidad penal, previsto en el literal d), inciso 24) del artícu-lo 2° de la Constitución, así como en el artículo II del Título Preliminar del CódigoPenal. Entre las expresiones más importantes de dicho principio encontramos laexigencia de taxatividad o estricta legalidad de las normas jurídico penales. En efec-to, de acuerdo al principio de legalidad, no basta con que un tipo penal se encuentreprevisto en una ley de manera previa a la verificación de la conducta que se preten-de sancionar, sino que además, exige que la determinación de la conducta típica sehaga de la manera más rigurosa posible, de manera expresa e inequívoca, delimitan-do claramente el ámbito de lo punible, dando un mensaje claro y preciso sobre loprohibido.

Sin embargo, a pesar de la vigencia en nuestro ordenamiento constitucional delos principios de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y delegalidad penal que exige la calificación precisa e inequívoca de la conducta típica,así como del derecho fundamental a la libertad personal, el artículo 1° y el literal b)del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 895, modificado por la Ley N° 27235,resultan contrarios a los mismos. Asimismo, los artículos 193° y 194° de la Ley Nº27337, afectan el principio de legalidad penal, así como el derecho a la libertadpersonal.

9 DÍAZ REVORIO, Javier. “Tribunal Constitucional y derechos constitucionales no escritos”, Po-nencia presentada a las Jornadas sobre la Justicia Constitucional y el principio democrático.Toledo, 18-19 de junio de 1998, 3° Sesión: Justicia Constitucional y derechos fundamentales. Pp.2-3.

10 PRIETO SANCHÍS, Luis. “Sobre principios y normas”. Madrid: C.E.C., 1992.


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En efecto, el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 895, califica conductas queafectan bienes jurídicos como la vida, la libertad, el patrimonio, que constituyendelitos comunes u ordinarios, como delito de “terrorismo especial”. Más allá de quela Ley N° 27235 haya modificado la denominación primigenia de estas conductasde “terrorismo Agravado” a “terrorismo especial” y haya devuelto la competenciaa la justicia ordinaria para conocer de estos delitos, el problema aún subsiste, ya quelo importante no son los adjetivos “agravado” o “especial”, sino la propia califica-ción como “terrorismo” de estas conductas.

De esta manera, de acuerdo al impugnado artículo 1º del Decreto Legislativo Nº895, con la denominación de “terrorismo especial” se pretende calificar conductasdelictivas realizadas por bandas, asociaciones o agrupaciones criminales que portano utilizan armas de guerra, granadas y/o explosivos, para cometer un robo, secues-tro, extorsión u otro delito contra la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, lalibertad individual o la seguridad pública. Sin embargo ante ello conviene preguntar-se ¿tiene el legislador una libertad absoluta para calificar una conducta como “terro-rismo” o existen límites para ello?.

La respuesta surge a partir de un ejercicio de interpretación constitucional. Paraello hay que tomar en cuenta que el delito de “terrorismo” se menciona en la Cons-titución en diversos dispositivos. Uno de ellos, está referido a la libertad individual,cuando se establece que la detención policial no puede exceder de 24 horas, salvoen caso de terrorismo en que puede ampliarse el plazo hasta 15 días –artículo 2º,inciso 24, letra f–. Otra mención se encuentra en el artículo 173º de la Constituciónpues establece que los civiles no pueden ser juzgados por tribunales militares, salvoen los casos de “terrorismo que la ley señale”. A ello se agrega el artículo 140º –ciertamente impracticable por lo dispuesto por los tratados sobre derechos huma-nos– según el cual puede imponerse la pena de muerte en casos de terrorismo.

De esta manera, resulta evidente que la Constitución asume un concepto restrin-gido de lo que es el “terrorismo”, ya que cada vez que se refiere a dicha figura lohace para regular situaciones excepcionales y someter a las conductas que describea un régimen jurídico especial de restricciones y limitaciones de derechos funda-mentales, por lo que el legislador no puede hacer una interpretación extensiva deeste concepto sin transgredir el concepto constitucional de “terrorismo”. En efec-to, como sostiene San Martín, el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 895, alcalificar figuras delictiva comunes como “terrorismo” está “desnaturalizando porcompleto el concepto constitucional de terrorismo, al que la Constitución permiteun tratamiento excepcional limitado”11.

Y ello es así dado que no se trata de un mero problema lingüístico o de nomeniuris sobre el cual el legislador tenga absoluta libertad, sino que –al igual que con elconcepto de seguridad nacional– la ampliación de los supuestos que configuran elcontenido del delito de terrorismo está estrechamente ligada con la mayor o menor

11 SAN MARTÍN, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Lima: Grijley, 1999, p. 998.

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afectación de derechos constitucionales, como la libertad individual, el juez naturaly la vida. En consecuencia, una regulación excesivamente amplia podría terminarafectando el contenido esencial de tales derechos.

Resulta claro entonces que una ley o un decreto legislativo que regule esta ma-teria debe contar necesariamente con límites, que obviamente no los puede fijar elpropio legislador. Para aclarar este panorama, puede resultar útil acudir a la expe-riencia comparada. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional español al resolveruna acción de inconstitucionalidad presentada contra la Ley Orgánica 1/1992, so-bre protección de la seguridad ciudadana, consideró en su sentencia 341/1993 que:

“La Constitución no surge, ciertamente, en una situación de vacío jurídico,sino en una sociedad jurídicamente organizada y esta advertencia es de espe-cial valor cuando se trata de desarrollar o, en su caso, interpretar los concep-tos jurídicos que el texto fundamental ha incorporado, conceptos que puedentener un arraigo en la cultura jurídica en la que la Constitución se inscribe yque deben ser identificados, por tanto, sin desatender lo que tempranamentellamó este Tribunal las ideas generalizadas y convicciones generalmente admi-tidas entre los juristas, los jueces y, en general, los especialistas en derecho”.

Precisamente, en base a dicho criterio el citado Tribunal Constitucional españoldeclaró inconstitucional un artículo de la referida ley que establecía un conceptomuy amplio de flagrante delito –desnaturalizándolo– para permitir el ingreso al do-micilio de las personas.

El delito de “terrorismo” –si es agravado o especial resulta irrelevante para elanálisis– tiene un contenido determinado en nuestra cultura jurídica y en ello estambién unánime la doctrina, que le agrega un elemento ideológico a la conducta,del que carecen los delitos calificados como “terrorismo especial” por el artículo 1°del Decreto Legislativo Nº 895. Este elemento que caracteriza al terrorismo tieneque ver con la obtención de una finalidad política de ruptura con el orden constitu-cional a través de la violencia sistemática y organizada. Se trata con ello de minar elsistema democrático y sustituir a las autoridades legítimamente establecidas. Enefecto, lo que diferencia al delito de terrorismo de otras formas delictivas comunes,es precisamente el reconocimiento en la parte subjetiva del tipo penal de un elemen-to distinto del dolo, a saber: la finalidad política de la conducta como elementosubjetivo de tendencia interna trascendente. Al respecto, Carmen Lamarca12 señalaque:

“…el terrorismo puede ser definido sencillamente como la violencia organiza-da con finalidad política. Dicho de otro modo (...) es la violencia ejercida de unmodo sistemático y planificado por organizaciones que mediante ese procedi-

12 LAMARCA, Carmen. “Tratamiento jurídico del Terrorismo”. Madrid: Centro de Publicaciones delMinisterio de Justicia, 1985, p. 95.


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miento pretenden obtener una finalidad política; violencia que ha de ser en símisma delictiva, y que es el fundamento de la criminalización de la finalidadpolítica, que se convierte así en un programa de ruptura del orden constitucio-nal, cualquiera sean las ideologías de fondo que animen al grupo terrorista. Deeste modo quedan excluidas las expresiones de violencia individual o colecti-vas no organizadas, así como las actuaciones de grupos o asociaciones crimi-nales que no tengan un objetivo político”.

Agrega, además, que:

“El grupo terrorista es portador de un programa político de un proyecto deorganización de la convivencia que, en un sistema democrático, adquiere undesvalor jurídico por la utilización de la violencia. (...) Fenómenos como el dela mafia o la camorra carecen de ese programa, por más que el vigor de suorganización y la relevancia de sus acciones pueda llegar a representar unproblema político13”.

En similar dirección Eduardo Virgala Foruria considera que:

“…el terrorismo es perseguido en el Estado democrático porque, bajo pretendi-dos fines políticos que podrían defenderse sin restricciones en uso de la liber-tad ideológica y de expresión, se cometen delitos comunes gravísimos con unaespecial crueldad”14.

Por su parte, en la doctrina nacional, San Martín Castro señala que:

“…no es posible calificar los atentados o extorsiones practicadas por organi-zaciones criminales, tipo mafia, como terroristas pues constituyen crímenescomunes; error que, precisamente, señala Raúl Peña Cabrera, incurrió el legis-lador nacional al no tomar en cuenta el ámbito político del terrorismo, cayen-do en hipótesis típicas de contornos vagos e imprecisos”15.

Los efectos negativos de esta desnaturalización del concepto de “terrorismo” seevidencian si advierte que es precisamente ello lo que le sirve de sustento al literal b)del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 895, para que habilite la detención policialhasta por 15 días, ya que la Constitución sólo autoriza este plazo de detenciónpolicial para casos excepcionales entre los que se encuentra el delito de “terroris-mo”. Siendo ello así, al legislador no se le ocurrió mejor idea que calificar delitos

13 LAMARCA, Carmen. Ob. Cit., pp. 95-96.14 VIRGALA FORURIA, Eduardo. “La suspensión de derechos por terrorismo en el ordenamiento

español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 40. Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, 1994, p. 82.

15 SAN MARTÍN, César. Ob.Cit., pp. 998-999.

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comunes como de “terrorismo” para que por esa vía pueda autorizar la detenciónpolicial hasta por 15 días, burlando de este modo la Constitución. En ese sentido, elliteral b) del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 895, también resulta una normainconstitucional, ya que afecta el derecho a la libertad personal. De esta manera, ellegislador se ha excedido al calificar tales conductas delictivas como terrorismo,desnaturalizando este concepto y afectando así el contenido esencial de la libertadindividual.

De otro lado, los artículos 1° y 2º del Decreto Legislativo N° 895, tambiénafectan el mandato de taxatividad en la calificación de las conductas típicas, que esotra de las expresiones del principio de legalidad penal que encuentra explícito reco-nocimiento en el literal d), numeral 24) del artículo 2° de la Constitución. En efecto,se utilizan fórmulas amplias e imprecisas:

a) El artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 895, luego de mencionar los delitos derobo, secuestro y extorsión agrega la fórmula “...u otro delito contra la vida, elcuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad públi-ca...”.

b) El numeral 6) del literal a) del artículo 2º del referido decreto, tipifica comoforma comisiva del delito de “Terrorismo Especial” el hecho de proporcionarinformación sobre personas, patrimonios, edificios públicos, privados y cual-quier otro, con la sola exigencia que conduzcan a la elaboración de los planesdelictivos, desconectando el hecho de toda exigencia subjetiva en la persona queproporciona la información.

Estas fórmulas amplían sustantivamente los márgenes de imprecisión y por endede discrecionalidad policial, fiscal y judicial en la interpretación de los tipos penales,lo cual resulta contrario al principio de legalidad. Así, existe una significativa canti-dad de delitos que afectan los bienes jurídicos que se mencionan en el artículo 1°del Decreto Legislativo N° 895, no sólo a través de tipos penales simples –queafectan a un solo bien jurídico– sino también a través de tipos penales complejos opluriofensivos –que afectan a varios bienes jurídicos–. De este modo, convienepreguntarse si el artículo en cuestión se refiere a todos estos tipos penales o no,pregunta que de por sí revela la contradicción de esta norma con el principio detaxatividad penal. A su vez, conviene preguntarse a qué tipo de información serefiere el numeral 6) del literal a) del artículo 2º del referido decreto cuando utiliza lafórmula “cualquier otro”. ¿A todo tipo de información, incluso a aquella que espública? ¿o sólo se refiere a información relevante?, ¿o quizá también a aquellaperiférica pero relacionada?.

Similar cuestionamiento merecen los artículos 193° y 194° de la Ley Nº 27337,Código de los Niños y los Adolescentes. En efecto:

a) El artículo 193° define a la denominada “Pandilla Perniciosa” como “al grupode adolescentes (...) que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas,


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lesionar la integridad física (...) u ocasionar desmanes que alteran el ordeninterno”.

b) Por su parte, el artículo 194° utilizando esta definición de “Pandilla Perniciosa”,señala que “Al adolescente que integrando una pandilla perniciosa lesione laintegridad física (...)”.

De este modo, para determinar la tipicidad de una conducta que pretenda sercalificada como de pandillaje pernicioso, se deben integrar ambos artículos. Sinembargo, conviene precisar que el concepto de “pandilla perniciosa” es absoluta-mente inédito tanto en la doctrina como en la legislación comparada y nacional, deahí que el legislador haya intentado definirla. En efecto, no es un concepto como elde “banda armada” u “organizada”, sobre los cuales si bien existe un esfuerzodoctrinario y jurisprudencial por delimitarlos, aún subsiste cierta discusión sobresus alcances y límites.

Así, para el legislador “pandilla perniciosa” es el grupo –¿dos o más?, ¿tres,cuatro?– que se reúne y actúa. ¿Cuándo se entiende que se reúnen para agredir olesionar? ¿En toda reunión?. ¿Quién o como se define la intencionalidad de la re-unión?. Todas estas interrogantes surgen porque el legislador acude a criterios quepara el derecho penal resultan ambiguos como “grupo”, “reunión” y no a criteriosmás objetivos como “organización” o “banda” que implican jerarquía, mando,división de roles y funciones, entre otros. De otro lado cabría preguntarse quésignifica “causar desmanes” o cuándo se “altera el orden interno”.

Todas estas fórmulas vagas y ambiguas tienen el evidente propósito de ampliarlos márgenes de discrecionalidad en la interpretación y aplicación de los tipos pena-les, en contra del mandato de taxatividad, afectando al mismo tiempo la libertadpersonal.

De este modo, resulta evidente que el artículo 1° del Decreto Legislativo N°895, resulta contrario a la Constitución por desnaturalizar el concepto constitucio-nal de terrorismo afectando el principio de interdicción de la arbitrariedad reconoci-do en el artículo 45° de la Constitución. Al mismo tiempo, vulnera el principio delegalidad penal reconocido en el literal d), numeral 24) del artículo 2° de la Consti-tución, ya que califica de manera confusa delitos comunes como delitos de “terro-rismo”, con la finalidad de ampliar el plazo de detención policial hasta por 15 días,de acuerdo al literal b) del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 895, norma queafecta la libertad personal por lo que también resulta inconstitucional, tal como sedesarrolla en el punto V de la presente demanda.

Al mismo tiempo, el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 895, así como losartículos 193° y 194o de la ley Nº 27337, resultan contrarios al principio de legalidadpenal en su exigencia de taxatividad, reconocido en el literal d), numeral 24) delartículo 2° de la Constitución, toda vez que tipifican conductas utilizando fórmulasvagas e imprecisas, ampliando sustantivamente los márgenes de discrecionalidaden la interpretación y aplicación de los tipos penales, afectando también con ello lalibertad personal.

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V. EXTENSIÓN INCONSTITUCIONAL DE LA FACULTAD DE DETENCIÓNPOLICIAL. AFECTACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

De acuerdo al literal f), inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, las autori-dades policiales sólo pueden detener a una persona sin orden judicial, en el supuestode la comisión flagrante de un delito. Dicha norma no admite excepción alguna. Sinembargo, los incisos b) y d) del artículo 6° del Decreto legislativo N° 895, queregulan la fase de investigación prejurisdiccional –es decir antes que exista procesoabierto– de los delitos que tipifica el referido decreto legislativo, hacen expresareferencia a la posibilidad de detención de los imputados en dicha fase, sin hacerninguna mención a que tal detención deba realizarse en el supuesto de flagrancia ola eventual existencia de una orden judicial.

Asimismo, el inciso a) del artículo 7° del mismo decreto legislativo, cuandoregula la formalización de la denuncia penal por parte del Ministerio Público, asícomo el inicio de la instrucción por parte del Juez, alude a la posibilidad de que losimputados se encuentren detenidos antes del inicio de la instrucción. En efecto, lanorma en cuestión señala que el fiscal al formalizar la denuncia pondrá a los deteni-dos a disposición del Juez, quien recién al momento de abrir instrucción dictará unmandato de detención.

Ante esta situación, se podría sostener que las menciones a las posibilidades dedetención en las normas analizadas deben interpretarse conforme a la Constitución,en el sentido de que presuponen la flagrancia. Sin embargo, tal posibilidad interpretativaresulta descartada toda vez que el inciso b) del artículo 7° del Decreto LegislativoN° 895, regula expresamente y de manera diferenciada el supuesto de la flagranciadelictiva en la comisión de los delitos tipificados en el referido decreto supremo.Así, esta norma señala que en el caso de flagrancia delictiva, el Ministerio Públicoformulará denuncia ante el Juez en el acto, quien abrirá instrucción con mandato dedetención.

De esta forma, los supuestos antes analizados no pueden suponer flagranciadelictiva, por lo que se trataría de detenciones realizadas de manera autónoma –sinmediar flagrancia ni resolución judicial– y por ende inconstitucional, por parte de laPolicía Nacional, lo cual resulta contrario al literal f), inciso 24) del artículo 2° de laConstitución.

Similar inconstitucionalidad se presenta en los incisos b), c) y d) del DecretoLegislativo N° 897. En efecto, en estos tres incisos se regula el trámite que se tieneque seguir durante las investigaciones preliminares y por ende antes de la formalizaciónde la denuncia penal, haciéndose mención a supuestos en los cuales los imputadospueden estar detenidos, sin hacer referencia alguna a la concurrencia de flagranciadelictiva u orden judicial. De este modo, también se podría sostener que, de acuer-do al principio de interpretación conforme a la Constitución, estos supuestos dedetención se deben interpretar en el sentido de que suponen flagrancia delictiva. Sinembargo, en el inciso e) del propio Decreto Legislativo N° 897, se regula expresa-mente y de manera diferenciada el supuesto de flagrancia, señalándose que estos


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casos, el Ministerio Público debe denunciar en el acto, sin que haya posibilidad deinvestigación preliminar.

VI. AFECTACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

El inciso 3) del artículo 139° de la Constitución reconoce el principio del debidoproceso, como una expresión del valor justicia, en el cual se fundamenta el bienes-tar general de la nación, tal como lo señala el artículo 44° de la Constitución. Enefecto, de acuerdo al principio del debido proceso, para la solución de controver-sias, el Estado y los particulares se encuentran obligados a organizar sus procesoso procedimientos, de manera tal que, en el caso penal, el mismo se encuentre regu-lado de tal forma que tienda a condenar al culpable y a absolver al inocente. Ello seva a manifestar en el establecimiento de una serie de exigencias que afectan tanto alas partes en el proceso y a la organización del mismo, así como a la formación y altratamiento de su objeto. Conviene destacar sin embargo, que dichas garantías yderechos no necesariamente se encuentran en el artículo 139° de la Constitución,toda vez que, por ejemplo, el Ministerio Público se encuentra regulado en otrosartículos de la Constitución, donde también se establecen garantías básicas de com-petencia, funciones y facultades vinculadas a la organización del proceso16.

Es así que surgen garantías y derechos fundamentales específicos como con-creción de tales exigencias, como el derecho de defensa, la presunción de inocen-cia, la instancia plural, el juez natural, la prohibición de reforma peyorativa o prohi-bición de reformatio in peius, los principios de imparcialidad, independencia, entreotros. De este modo, el principio del debido proceso actúa frente a estos derechosy garantías de manera subsidiaria. Esto es, adquiere especial importancia en aque-llos casos donde a pesar de existir una situación injusta en la tramitación u organi-zación de un determinado proceso, no exista una garantía o un derecho específicopara revertir tal situación17.

De este modo, procederemos a exponer la inconstitucionalidad de las normasprocesales contenidas en el Decreto Legislativo N° 895 y el Decreto Legislativo N°897, tanto desde la perspectiva del debido proceso como principio subsidiario ex-presión del valor justicia, como desde sus garantías específicas reconocidas en laConstitución.

1. Afectación del inciso 4) del artículo 159° de la Constitución

En primer lugar conviene destacar que los incisos c) y d) del artículo 6° delDecreto Legislativo N° 895, así como los incisos a), f) y g) del Decreto Legislativo

16 Cfr. PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”. Barcelona: J.M. BoschEditor, 1997.

17 SAN MARTÍN, César. Ob. Cit., pp., 54-56.

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N° 897, resultan contrarios al inciso 4) del artículo 159° de la Constitución, queconstituye una garantía procesal orgánica al atribuir al Ministerio Público la direc-ción jurídico funcional de la investigación de los delitos. En efecto, de acuerdo aesta norma constitucional, quien conduce desde su inicio la investigación del delitoes el Ministerio Público, cuyos mandatos la Policía Nacional se encuentra obligadaa cumplir. De este modo, de acuerdo a la Constitución, el Ministerio Público es eldirector jurídico funcional de la investigación del delito, facultad directamente vin-culada a la titularidad de la acción penal que posee. En ese sentido, la Policía Nacio-nal en el marco de la investigación de los delitos se encuentra absolutamente subor-dinada al Ministerio Público.

Sin embargo, el inciso c) del artículo 6° del Decreto Legislativo N° 895, señalaque quien solicita al Juez la incomunicación de las personas detenidas es la PolicíaNacional y no el Ministerio Público, a quien sólo se le deberá poner en conocimientode la decisión judicial que acoge tal solicitud. De este modo, se subordina al Minis-terio Público a la Policía Nacional, la cual, de acuerdo a estas normas, tendríapoderes de dirección jurídica de las investigaciones, incluso para solicitar al Juezrestricciones a derechos fundamentales. Esto a pesar de no tener la capacidad téc-nico jurídica para evaluar la pertinencia de una solicitud de restricción de derechostan grave como es la incomunicación.

En similar inconstitucionalidad incurre el inciso a) del artículo 1° del DecretoLegislativo N° 897. En efecto, el referido inciso a) también señala que quien inves-tiga los delitos agravados por el Decreto Legislativo N° 896 es la Policía Nacional,con la simple intervención del Ministerio Público y no bajo su dirección jurídicofuncional como lo dispone el inciso 4) del artículo 159° de la Constitución.

Por su parte, el inciso f) del artículo 1° del Decreto Legislativo N° 897 tambiéncontiene una inconstitucionalidad manifiesta con relación al inciso 4) del artículo159° de la Constitución. Esta norma señala que cuando la Policía Nacional así losolicite, el Ministerio Público se encuentra obligado a incluir en su denuncia unapetición al Juez para este otorgue a la Policía Nacional la ampliación del plazo deinvestigación policial. Más grave aún es que la propia norma señala que el Juez, enel auto de apertura de instrucción, está obligado a conceder la ampliación solicitadapor la Policía Nacional, para que la misma realice las investigaciones complementa-rias, tiempo durante el cual los procesados –hay que advertir que ya existe unproceso judicial abierto– permanecerán bajo la competencia de la Policía Nacional,detenidos en sus instalaciones.

Como resulta evidente, además del artículo constitucional señalado, esta normaresulta contraria a los más elementales principios constitucionales de autonomía eindependencia judicial expresamente reconocidos en el inciso 1) del artículo 146°de la Constitución, según el cual, los jueces sólo están sometidos a la Constitucióny la ley, y no a las solicitudes de la Policía Nacional. Asimismo, vulnera el principiode competencia judicial, ya que a pesar de existir un proceso penal abierto, losprocesados se encuentran bajo la competencia de la Policía Nacional, situación queresulta inaceptable, no sólo por cuestiones competenciales, sino por las necesarias


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garantías de los derechos de las personas detenidas que se ven sustancialmentedebilitadas.

Por su parte, tanto el inciso d) del artículo 6° Decreto Legislativo N° 895, comoel inciso g) del Decreto Legislativo N° 897, resultan contrarios al inciso 4) delartículo 159° de la Constitución. Así, ambas normas establecen que quien asignaabogado defensor a un imputado que no ha nombrado abogado defensor es la Poli-cía Nacional. En efecto, más allá de que sea positivo que ambas normas ratifiquenel derecho a la defensa y a la asistencia letrada desde las investigaciones policiales,de acuerdo a la norma constitucional señalada, quien tiene la dirección jurídicofuncional de las mismas es el Ministerio Público – quien por lo demás es el defensorde la legalidad – y no la Policía Nacional. De este modo, no se le pueden atribuir a laPolicía Nacional funciones de decisión jurídica en la dirección de las investigacio-nes. Ello por cierto al margen de la discusión acerca de si debe ser el Juez finalmen-te quien garantice el derecho de asistencia letrada.

2. Afectación de los principios de igualdad de armas, derecho de defensa,presunción de inocencia y legalidad procesal penal: nulla poena sine iudicio

El denominado “principio de igualdad de armas” constituye la expresión proce-sal del principio de igualdad reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Consti-tución. En efecto, esta norma no limita la vigencia del principio de igualdad al ámbi-to del derecho sustantivo, toda vez que, dada su estrecha vinculación con la fórmu-la de Estado democrático de derecho, constituye un principio informador de todo elorden jurídico y social. De acuerdo al principio de igualdad de armas, todas laspartes del proceso deben concurrir y actuar en el mismo con las mismas posibilida-des de ataque y defensa, de tal manera que dispongan de las mismas posibilidades ycargas de alegación, prueba e impugnación18.

Este principio, condiciona estructuralmente al proceso penal, por lo que tanto laacusación como la defensa deben actuar en igualdad de condiciones, disponiendode iguales derechos procesales, así como de oportunidades y posibilidades parafundamentar sus alegaciones19. De este modo, el principio de igualdad de armas esuna manifestación más del debido proceso, ya que obliga a que los procesos seorganicen o estructuren garantizando la igualdad de las partes. Por ello, la vulnera-ción de este principio genera indefensión, en la medida que debilita a una de laspartes respecto de la otra.

Sin embargo, a pesar del reconocimiento constitucional del principio de igualdadde armas, la estructura procesal establecida por los incisos a), b), c), d), e), f), g),

18 CORDÓN MORENO, Faustino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. Navarra:Aranzadi, 1999, p. 131.

19 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Citado por SAN MARTÍN, César. Tomo I, Ob. Cit., p. 76.

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i) y j) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895; así como los incisos b), c), d),e), del artículo 1°, los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 2°, el inciso c) delartículo 3° y los artículos 4° y 5° del Decreto Legislativo N° 897, lo vulneranfrontalmente, afectándose además los derechos de defensa (contradicción), pre-sunción de inocencia y legalidad procesal penal.

2.1. Inconstitucional posición procesal del imputado. Desigualdad, indefen-sión y afectación de la presunción de inocencia

Mandato de detención desde el inicio de la instrucción

La posición del imputado en el proceso estructurado en el artículo 7° del Decre-to Legislativo N° 895, así como en el Decreto Legislativo N° 897, se encuentraextremadamente debilitada. Así, de acuerdo a los incisos a) y b) del artículo 7° delDecreto Legislativo N° 895 y el inciso e) del artículo 1° e inciso a) del artículo 2°del Decreto Legislativo N° 897, el imputado, en todo caso, tendrá mandato dedetención en su contra desde el inicio de la instrucción.

Por lo demás, este tipo de normas afectan el principio de presunción de inocen-cia, toda vez que desnaturaliza la prisión provisional que tiene un carácter eminen-temente cautelar y por ende vinculada a la existencia de suficientes elementos querelacionen al imputado con el delito investigado (fumus boni iuris) y al peligro pro-cesal. De lo contrario, la prisión provisional se convierte en una pena anticipadaafectando de este modo la presunción de inocencia20 que sólo puede ser destruida alfinal del proceso a través de una sentencia condenatoria. Por lo demás, las posibili-dades de defensa de un imputado detenido desde el inicio del proceso se debilitansustancialmente, por lo que también se afecta el derecho de defensa.

Prohibición de cualquier tipo de libertad

Por su parte el inciso c) del artículo 7° del Decreto Legislativo Nº 895, prohibedurante la instrucción, sin excepción alguna, cualquier tipo de libertad. Similar limi-tación contiene el inciso a) del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 897, con ladiferencia que admite la libertad incondicional, lo cual no lo salva de la invalidezconstitucional. Por las consideraciones expuestas en el segundo párrafo del puntoanterior, estas disposiciones también afectan la presunción de inocencia y el dere-cho de defensa.

20 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “El juez y la prisión provisional”. En: BARBERO SANTOS, Marino(coordinador). Prisión provisional, detención preventiva y derechos fundamentales. Cuenca: Edi-ciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1997, pp. 16-18.


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Prohibición de tramitar incidentes de defensa

A su vez, el inciso d) del mismo artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895, aligual que el inciso b) del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 897, establecen quelas cuestiones previas, prejudiciales, excepciones y cualquier otra articulación, de-berán resolverse en el principal al momento de la sentencia. Resulta evidente queestas normas también están destinadas a restringir las posibilidades de defensa delimputado, así como a mantenerlo detenido bajo prisión provisional durante el pro-ceso.

Prohibición de ofrecer testigos y recusar a magistrados y auxiliares

El primer párrafo del inciso i) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895, asícomo el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 897, establecen que en la instruccióny en el juicio oral, no se podrá ofrecer como testigos a quienes intervinieron porrazón de sus funciones o cargo, en la elaboración del atestado policial. Por su parte,el tercer párrafo del inciso i) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895 y en elartículo 5° del Decreto Legislativo N° 897, establece que no procede la recusacióncontra los magistrados intervinientes ni contra los auxiliares de justicia.

Estas dos últimas limitaciones si bien se encuentran formuladas de manera ge-neral, por lo que se podría sostener que valen igual para la acusación y la defensa,en los hechos afectan mecanismos típicamente de defensa, cuya limitación no hacesino debilitar aún más la posición del imputado. En definitiva, resultan limitacionesirrazonables que limitan el derecho de defensa.

También en estos casos el legislador afecta el derecho defensa, contradicción ya la utilización de pruebas pertinentes del imputado21, al impedirle ofrecer testigos yrecusar a los magistrados o auxiliares judiciales, quedando en completa indefensiónen los supuestos de ausencia de imparcialidad e independencia de los mismos.

Valor probatorio del atestado policial

A su vez, en el primer párrafo del inciso i) del artículo 7° del Decreto LegislativoN° 895, así como en el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 897, se establece queel atestado policial tendrá valor probatorio.

Esta disposición al otorgar valor probatorio al atestado policial en su conjunto,está afectando no sólo el derecho de defensa, sino además, los principios que rigenla producción de la prueba en el proceso penal, como los de inmediación, contra-dicción, publicidad e igualdad. Ello porque el atestado ni siquiera constituye un actosumarial, sino que es producido en la etapa preliminar al proceso. Así, en estanorma no se diferencian determinados contenidos del atestado como los informes

21 CORDÓN MORENO, Faustino. Ob.Cit., pp. 137-150.

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periciales, las diligencias de prueba anticipada o preconstituida, entre otras22. Estasituación resulta mucho más grave si se tiene en cuenta que se prohibe citar comotestigos al juicio oral a las personas que elaboraron el atestado.

Resulta evidente que las normas analizadas debilitan sustancialmente la posicióndel imputado en el proceso establecido para los delitos previstos en el DecretoLegislativo N° 895 y el Decreto Legislativo N° 896. De este modo, todas las nor-mas analizadas en el punto VI.2.1 resultan contrarias al principio de igualdad dearmas, ya que colocan al imputado en significativa posición de desventaja respectodel Ministerio Público. Además de ello se afectan derechos y garantías que sonexpresamente señalados en cada punto. Toda esta situación resulta mucho másgrave si tenemos en cuenta la estructuración u organización de ambos procesos.

2.2. Estructura procesal inconstitucional. Desigualdad de armas, afectacióndel principio de legalidad procesal y la presunción de inocencia

De acuerdo al inciso e) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895, la ins-trucción para los delitos tipificados en dicha norma, concluye en un plazo de 20días, prorrogables por 10 días más, cuando el número de imputados lo requiera o senecesiten actuar pruebas sustanciales. Concluida esta etapa, el inciso f) de la propianorma establece que el Fiscal emitirá su dictamen en 48 horas, luego de lo cualdevolverá los actuados al Juez, quien tendrá el mismo plazo para emitir su informefinal. Luego de ello, elevará los actuados al Tribunal, el que los enviará al Fiscalrespectivo para que formule acusación escrita, de ser el caso en 48 horas. Por suparte en el inciso g) del mismo artículo 7° se señala que, devueltos los autos por elFiscal con el dictamen acusatorio, el Tribunal, dentro de las 24 horas fijará fecha yhora para la audiencia.

A su vez, en el inciso j) del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 895 se regulael recurso de nulidad contra lo resuelto por el Tribunal superior. Así, se estableceque el Fiscal tendrá que emitir su dictamen en el plazo de 48 horas, luego de lo cuallos autos serán puestos a disposición de las partes, quienes podrán presentar susalegatos dentro del plazo de setentidós horas. Luego de ello, el Tribunal supremoresolverá el recurso de nulidad en el plazo de cinco días.

Los mismos trámites y plazos se establecen en los incisos c), d), e) y f) delartículo 2° del Decreto Legislativo N° 897, para la instrucción de los delitos agrava-dos por el Decreto Legislativo N° 896. Igualmente, ocurre lo mismo para el recursode nulidad regulado en los incisos c), d) y e) del artículo 3° del Decreto LegislativoN° 897.

La excesiva sumariedad de la instrucción que tiene un plazo de 20 días y sóloexcepcionalmente de 30 –recuérdese que de acuerdo al artículo 3° del DecretoLegislativo N° 124 que regula el proceso penal sumario, el plazo de la instrucción es

22 SAN MARTÍN, César. Tomo II, Op. Cit., pp. 591-596.


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de 60 días– así como del trámite del recurso de nulidad en ambos procesos, deter-mina que no se adecuen a las exigencias del debido proceso, toda vez que unaestructura procesal de esa naturaleza introduce amplísimos márgenes de error en ladecisión judicial, afectando al imputado.

Esta excesiva sumariedad debilita la naturaleza cognoscitiva que debe tener todoproceso penal para construir la verdad judicial de la manera más cercana a lo quesucedió en la realidad y de esta forma ser eficaz, condenado al culpable y absolvien-do al inocente. Asimismo, un proceso donde la instrucción –que por lo demás,dadas las características inquisitoriales, es la fase más importante del proceso– seencuentra excesivamente limitado, no permite que el imputado ejerza adecuada-mente su defensa, a lo que se deben agregar las limitaciones que ya tiene por sudebilitado status procesal antes analizado.

A todo esto, debe añadirse que no se encuentra razón alguna que justifique eldesmedido acortamiento de los plazos para estos delitos, y no para otros tipificadosen el Código Penal. En efecto, un acortamiento de los plazos en la escala en que lasnormas impugnadas lo hacen, sólo podría justificarse en que en estos delitos losresultados cognoscitivos del proceso, es decir, el hallazgo de la verdad procesalpara la emisión de la sentencia correspondiente, puedan lograrse más rápidamenteque en el juzgamiento de otros delitos. Sin embargo, la complejidad y la gravedad delos delitos sobre los que recaen las normas procesales que se impugnan, no abonaprecisamente a la sumariedad de su juzgamiento, que por lo tanto, contradice elprincipio de igualdad establecido en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución.

De este modo, no se necesita demasiado esfuerzo para concluir que el diseño ola estructura misma de estos procesos no está destinada a juzgar, sino simplementea condenar, afectándose con ello no sólo el derecho de defensa y la presunción deinocencia, sino lo que resulta mucho más grave aún, la exigencia del principio delegalidad procesal penal: nulla poena sine iudicio, que exige la celebración de unverdadero juicio, con todas las garantías –no cualquier juicio– como presupuestopara la imposición de una pena.

Al respecto, conviene recordar el grave problema de inocentes en prisión gene-rado por la aplicación de normas similares para juzgar delitos de terrorismo, que esde donde precisamente se adoptó el modelo, y que motivó la creación de la Comi-sión Ad Hoc de Indultos23. En efecto, al finalizar el trabajo de la Comisión Ad Hoc,en diciembre de 1999, 483 personas fueron indultadas. Durante el presente añootras 84 obtuvieron la gracia presidencial en base a las recomendaciones formula-das por la Comisión Ad hoc con lo cual suman un total de 567 personas indultadasen el marco de la Ley Nº 26655. Ello evidencia no sólo la inconstitucionalidad deeste tipo de estructuras procesales, sino además del grave peligro que significa parala libertad personal y la legitimidad del sistema de administración de justicia.

23 DEFENSORIA DEL PUEBLO. “La labor de la Comisión Ad-hoc a favor de los inocentes enprisión. Logros y perspectivas”. Lima, agosto del 2000.

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3. Afectación del derecho al juez natural

Finalmente en este punto, impugnamos la constitucionalidad de la Segunda Dis-posición Final del Decreto Legislativo N° 895, modificado por la Ley Nº 27235,toda vez que prevé la posibilidad de que civiles sean juzgados por la justicia militar,por la comisión de delitos comunes, inconstitucionalmente calificados como de“terrorismo especial”. Para ello, baste con recordar el artículo 173° de la Constitu-ción, la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, así como de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, según la cual, los tribunales militares notiene competencia para juzgar a civiles, más aún si se trata de la comisión de delitoscomunes.

Al respecto se puede argumentar que esta norma ya se extinguió debido a que yahabría cumplido sus efectos, dado el tiempo transcurrido desde su entrada en vi-gencia. Sin embargo, esa posibilidad no es absoluta, no sólo por la eventual existen-cia de procesos en trámite, sino porque además pueden existir procesos en reservaante la Justicia Militar. De este modo, resulta necesario que esta norma sea expulsa-da del ordenamiento jurídico.

VII. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS PE-NITENCIARIOS EN FUNCIÓN DE LA GRAVEDAD DEL DELITO

De acuerdo al artículo 1° y al inciso 22) del artículo 139° de la Constitución, laspenas, además de los fines preventivos generales vinculados a la seguridad, debenincorporar necesariamente componentes preventivo especiales vinculados a lareeducación, rehabilitación y reincorporación del condenado, los cuales constitu-yen principios de orientación del régimen penitenciario.

Ello determina que una vez cumplidos con los fines preventivos generales (se-guridad a través de desincentivar la comisión de delitos) y especiales (reeducación,reincorporación y rehabilitación) la privación de libertad carece no sólo de sentidosino de legitimidad. Es por esta razón que la mayor parte de ordenamientos jurídi-cos penales que tienen como marco constituciones democráticas –entre ellos elnuestro– prevén en su legislación de ejecución penal los denominados beneficiospenitenciarios en directa vinculación con los progresos de la reeducación, rehabili-tación y resocialización del condenado. En ese sentido, los beneficios penitenciariosconstituyen el desarrollo o concreción legal del inciso 22) del artículo 139° de laConstitución, ya que sólo a través de ellos es posible alcanzar la reincorporación delos condenados al entorno social.

De otro lado, a pesar de su equívoca denominación como “beneficio”, los bene-ficios penitenciarios, que en estricto constituyen mecanismos de excarcelación yreincorporación progresiva de los condenados al entorno social, son derechos y noconcesiones o liberalidades discrecionales de las autoridades judiciales y penitencia-rias. En ese sentido, la limitación de acceso a los beneficios penitenciarios, sólo


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puede estar en función de los progresos en el cumplimiento de los fines preventivoespeciales de la pena privativa de libertad.

Por ello, resulta contrario al artículo 1° y al inciso 22) del artículo 139° de laConstitución, limitar o prohibir la concesión de beneficios penitenciarios en funciónde la gravedad de los delitos, tal como lo hacen el artículo 8° del Decreto LegislativoN° 895 y el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 897. Esta afirmación se sustentaen que los beneficios penitenciarios no están en función de la gravedad del injustocometido, sino de los progresos alcanzados en la reeducación, reincorporación yresocialización.

Lo contrario implicaría admitir la posibilidad de que un condenado alcance unnivel sustantivo de resocialización e incluso ya se encuentre totalmente reeducado yrehabilitado y sin embargo no pueda acceder a los beneficios penitenciarios, situa-ción que convertiría a la pena en mera retribución, contraviniendo la Constituciónpor las razones antes expuestas. De este modo, el artículo 8° del Decreto Legislati-vo N° 895 y el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 897, también resultan contra-rios al artículo 1° y al inciso 22) del artículo 139° de la Constitución.

POR TANTO:

A usted Señor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la presentedemanda, y en su momento declarar inconstitucional las normas señaladas en elexordio de la presente demanda, ordenando su inmediata expulsión del ordenamien-to jurídico.

OTROSÍ DIGO: Que, de conformidad con lo señalado en el artículo 27º de laLey Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, designo como apoderado alDr. Samuel B. Abad Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales.

OTROSÍ DIGO: Que solicito se corra traslado de la presente demanda al Con-greso de la República o a la Comisión Permanente, así como al Poder Ejecutivo, afin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 32º inciso 2) de la Ley Nº26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

OTROSÍ DIGO: Que adjuntamos a la presente demanda copia de la ResoluciónDefensorial N° 66-2000/DP, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 29 denoviembre del 2000, y del Documento Nacional de Identidad N° 08239260, copiadel Oficio Nº 932-97-P/TC de fecha 11 de noviembre de 1997.

OTROSÍ DIGO: Que adjuntamos a la presente demanda el Informe DefensorialN° 9 denominado “Análisis de los decretos legislativos sobre seguridad nacionaldictados al amparo de la Ley N° 26950”.

Lima, 30 de abril de 2001


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Exp. Nº 005-2001-AI/TC Lima

Dec. Leg. Nº 895 y otras disposiciones

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1

En Lima, a los quince días del mes de noviembre de dos mil uno, reunido elTribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de losseñores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent,Díaz Valverde, Acosta Sánchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sen-tencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra losartículos 1º, 6º, incisos b), c) y d), 7º, incisos a), b), c), e), f), g), i) primer y tercerpárrafo y artículo 8º, inciso j) del Decreto Legislativo N° 895; así como, contra laSegunda Disposición Final de dicho decreto, modificado por el artículo 2º de la LeyN° 27235; también, contra el artículo 1º, incisos a), b), c), d), e), f) y g), artículo2º, inciso a), c), d), e), f), artículo 3º, inciso c) , d) y e), artículo 4º, 5º y 8º delDecreto Legislativo N° 897; y finalmente, contra los artículos 193º y 194º de la LeyN° 27337 (Código del Niño y el Adolescente).

ANTECEDENTES

Manifiesta el demandante que la propia norma delegatoria de facultades, Ley N°26950, sobre cuya base se expidieron los decretos legislativos impugnados, yapresentaba problemas, al calificar como de “seguridad nacional” a la materia dele-gada, cuando se refería, en verdad, a delitos que no amenazaban la seguridad nacio-nal.

Sostiene que el artículo 1º del Decreto Legislativo N° 895 vulnera el principio deinterdicción de la arbitrariedad, implícito, a su criterio, en el artículo 45º de la Cons-titución Política del Estado, debido a que su concepto de “terrorismo especial” noconcuerda con el concepto constitucional de terrorismo, pues la conducta tipificadaen el mencionado dispositivo carece del elemento ideológico que caracteriza la fina-lidad política del terrorismo, tal como se infiere de la Constitución.

Afirma también que el literal b) del artículo 6º, del Decreto Legislativo N° 895 esincompatible con el derecho a la libertad personal, presente en el artículo 2º, inciso

1 Publicada en “El Peruano” el 17 de noviembre del 2001.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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24), literal “f”, de la Constitución, dado que la mencionada denominación de “terro-rismo” permite extender el supuesto excepcional de detención por quince días re-cortando así, indebidamente, el derecho de libertad.

Agrega que el artículo 1º y el numeral 6) del literal “a”, del artículo 2º, delDecreto Legislativo N° 895, son contrarios al mandato de taxatividad como expre-sión del principio de legalidad penal, presente en el literal “d”, inciso 24), artículo 2ºde la Constitución, ya que el primero de los mencionados dispositivos, a continua-ción de los delitos de robo, secuestro y extorsión, agrega “u otro delito contra lavida, (...)”. Asimismo, el segundo de los dispositivos mencionados tipifica comoforma de delito de “terrorismo especial”, el hecho de proporcionar informaciónsobre personas, patrimonios, edificios públicos, privados y cualquier otro, con laúnica exigencia de que conduzcan a la elaboración de planes delictivos. Sostieneque este tipo de enunciados amplía los márgenes de imprecisión y, por ende, dediscrecionalidad policial, fiscal y judicial en la interpretación de los tipos penales,cosa contraria al principio de taxatividad. Este cuestionamiento se hace extensivo alos artículos 193º y 194º de la Ley N° 27337, Código de los Niños y Adolescentes,toda vez que el concepto de “pandilla perniciosa” resulta inédito y se caracteriza porsu ambigüedad y vaguedad.

Además, la Defensoría solicita a este Tribunal la declaración deinconstitucionalidad de los incisos b) y d) del artículo 6º del Decreto Legislativo N°895. Afirma que estas disposiciones resultan contrarias al literal “f”, inciso 24) delartículo 2º de la Constitución, por cuanto posibilitan la detención de una persona enla etapa prejurisdiccional de los delitos tipificados por el citado decreto, sin hacermención alguna a que dicha detención deba realizarse en el supuesto de flagrancia oexistencia de resolución judicial. Asimismo, aduce que es inconstitucional el incisoa), del artículo 7º del citado decreto, que regula la formalización de la denunciapenal por parte del Ministerio Público y el inicio de la instrucción por parte del juez,porque supone la posibilidad de que los imputados se encuentren detenidos antesdel inicio de la instrucción. Este cuestionamiento se haría también extensivo a losincisos b), c) y d), del artículo 6º, del citado Decreto Legislativo N° 897.

Se pretende también la declaración de inconstitucionalidad de los incisos c) y d)del artículo 6º, del Decreto Legislativo N° 895, así como, de los incisos a), f) y g)del artículo 1° del Decreto Legislativo N° 897. Alega que estas disposiciones soncontrarias a lo establecido en el inciso 4) del artículo 159º de la Constitución, segúnel cual corresponde al Ministerio Público la conducción de la investigación de losdelitos, estando la Policía Nacional obligada a cumplir sus órdenes; sin embargo,según el inciso c) del artículo 6º, del Decreto Legislativo N° 895, es la PolicíaNacional la que solicita al juez la detención de una persona y no el Ministerio Públi-co, la misma que, inclusive, tendría poder para solicitar al juez restricciones dederechos tan importantes como el de comunicación, que implican una capacidadtécnico-jurídica de la que carecen. Similar vicio de inconstitucionalidad presentaríael inciso a) del artículo 1º del Decreto Legislativo N° 897, según el cual es la PolicíaNacional la que investiga los delitos agravados tipificados por el Decreto Legislativo

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N° 896, con la simple intervención del Ministerio Público y no bajo su direcciónfuncional. En análoga situación, se encontraría el inciso f) del artículo 1º del Decre-to Legislativo N° 897, conforme al cual, cuando la Policía Nacional lo solicite, elMinisterio Público tendría que incluir en su denuncia una petición al juez para queéste otorgue a la Policía la ampliación del plazo de investigación policial, agravandomás aún tal situación, cuando la misma norma señala que el juez, en el auto apertoriode instrucción, está obligado a conceder dicha ampliación, tiempo durante el cuallos procesados permanecerán bajo la competencia de la Policía Nacional, detenidosen sus instalaciones. Esta norma vulneraría, además, los principios constitucionalesde autonomía e independencia reconocidos en el inciso 1) del artículo 146º de laConstitución, ya que los jueces están sometidos sólo a la Constitución y la ley, masno a las decisiones de la Policía Nacional, y afectaría, también, el principio decompetencia judicial, pues a pesar de existir proceso penal abierto, los procesadosse encontrarían bajo la competencia de la Policía Nacional. Análogo vicio presenta-rían el inciso d) del artículo 6º, del Decreto Legislativo N° 895 y el inciso g) delartículo 1º, del Decreto Legislativo N° 897, debido a que establecen que es la Poli-cía Nacional y no el Ministerio Público, la que designa defensor al imputado que noha nombrado abogado.

De acuerdo con los incisos a) y b) del artículo 7º, del Decreto Legislativo N°895 y al inciso e) del artículo 1º e inciso a) del artículo 2º, del Decreto LegislativoN° 897, el imputado, en todo caso, tendrá mandato de detención en su contra desdeel inicio de la instrucción. Según el demandante, esta norma afecta el principio depresunción de inocencia, dado que desnaturaliza el carácter cautelar de la prisiónprovisional y debilita las posibilidades de defensa. El inciso c) del artículo 7º, delDecreto Legislativo N° 895, así como el inciso a) del artículo 2º, del Decreto Legis-lativo N° 897, prohíben cualquier tipo de libertad durante la instrucción, vulnerandola presunción de inocencia y el derecho de defensa. Por otra parte, el inciso d) delartículo 7º, del Decreto Legislativo N° 895 y el inciso b) del artículo 2º, del DecretoLegislativo N° 897, establecen que las cuestiones previas, prejudiciales, excepcio-nes y cualquier otra articulación, deberán resolverse en el principal al momento dela sentencia. Sostiene la Defensoría que estas normas conllevarían a restringir elderecho de defensa del imputado y a mantenerlo bajo prisión provisional durante elproceso. El primer párrafo del inciso i) del artículo 7º, del Decreto Legislativo N°895, así como el artículo 4º del Decreto Legislativo N° 897, establecen que en lainstrucción y el juicio oral no se podrá ofrecer como testigos a quienes intervinie-ron, en razón de sus funciones o cargos, en la elaboración del atestado policial. Porotro lado, el tercer párrafo del inciso i) del artículo 7º, del Decreto Legislativo N°895 y el artículo 5º del Decreto Legislativo N° 897, establecen que no procederecusación contra los magistrados intervinientes ni contra los auxiliares de justicia.Se afirma que estas disposiciones afectan los mecanismos de defensa del imputado.El primer párrafo del inciso i) del artículo 7º del Decreto Legislativo N° 895 y elartículo 4º del Decreto Legislativo N° 897, establecen que el atestado policial tendrávalor probatorio. Con ello, se afecta no sólo el derecho de defensa, sino, además,


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los principios que rigen la producción de la prueba en el proceso penal, como los deinmediación, contradicción, publicidad e igualdad. Estas disposiciones debilitansustancialmente la posición del imputado, colocándolo en posición de desventajarespecto al Ministerio Público y, desde esa perspectiva, resultan contrarias al prin-cipio de igualdad de armas.

El inciso e) del artículo 7º, del Decreto Legislativo N° 895, establece que lainstrucción concluye en un plazo de veinte días, prorrogables por diez días más. Elinciso f) del artículo 7º, del Decreto Legislativo N° 895, establece en cuarenta yocho horas el plazo para que el fiscal emita dictamen, e igual plazo para que el juezemita el informe correspondiente; el inciso g), por su parte, establece el plazo deveinticuatro horas para fijar fecha y hora de la audiencia, y el inciso j) estableceplazos excesivamente cortos para la tramitación del recurso de nulidad. Estasumariedad del plazo de instrucción debilita la naturaleza cognoscitiva del proceso,lo que no respeta las exigencias del debido proceso y el principio de legalidad proce-sal penal (nulla poena sine iudicio). Los dispositivos mencionados regulan unaestructura procesal inconstitucional que, además, de vulnerar el derecho y el prin-cipio antes citados, afectan el principio de igualdad de armas y el principio de pre-sunción de inocencia. Análoga situación de inconstitucionalidad, presentan los incisosc), d), e) y f) del artículo 2º, del Decreto Legislativo N° 897, que regulan los plazosy trámites para la instrucción de los delitos agravados por el Decreto Legislativo N°896; así como los incisos c), d) y e) del artículo 3º del Decreto Legislativo N° 897,regulatorio del recurso de nulidad.

El demandante afirma, además, que la Segunda Disposición Final del DecretoLegislativo N° 895, modificado por la Ley N° 27235, es inconstitucional porqueafecta el derecho al juez natural, al permitir que civiles sean juzgados por la justiciamilitar, por delitos comunes, pero inconstitucionalmente tipificados como de “te-rrorismo especial”.

Finalmente, sostiene que el artículo 8º del Decreto Legislativo N° 895 y el artí-culo 8° del Decreto Legislativo N° 897, son inconstitucionales debido a que prohi-ben el acceso a beneficios penitenciarios, lo que contraviene el artículo 1º y el inciso22) del artículo 139º de la Constitución, que establecen los principios deresocialización que rigen el régimen penitenciario.

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Consejode Ministros, contesta la demanda afirmando lo siguiente: que las disposicionescuestionadas fueron expedidas basadas en el ius puniendi del Estado; que dichasnormas no vulneran el principio de legalidad ni el principio de taxatividad, porquefueron expedidas por autoridad legítimamente constituida, y porque el juzgamientoy la eventual condena de personas se efectuará basándose en dichas normas. Afir-ma que la detención preventiva por el término de quince días, que establece elDecreto Legislativo N° 895, no contraviene la Constitución, dado que ésta estable-ce ese plazo en casos de terrorismo. Alega que no se vulnera la disposición consti-tucional que reconoce al Ministerio Público la conducción jurídico funcional de laetapa prejurisdiccional, ni se vulnera el principio de presunción de inocencia, dado

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que las penas privativas de la libertad impuestas por el citado decreto legislativo sonsuperiores a cuatro años, lo cual justifica la necesaria expedición del mandato dedetención, conforme la norma impugnada –incisos a) y b) del Decreto LegislativoN° 895– lo establece. Manifiesta que el hecho de que los plazos procesales contem-plados por la norma impugnada sean cortos, no afecta el derecho al debido procesoni el principio de legalidad procesal, dado que, para la condena de una persona,habrá de mediar siempre un proceso judicial. Agrega que no se vulnera el derecho aljuez natural, porque el juez competente era el fuero militar y tampoco el principioque rige el régimen penitenciario establecido por el inciso 22) del artículo 139 de laConstitución.

FUNDAMENTOS

1. SUSTRACCIÓN PARCIAL DE LA MATERIA

El artículo 5° de la Ley N° 27472, del cinco de junio de mil novecientos noventay ocho, modifica el artículo 1°, deroga los artículos 2° y 3° del Decreto LegislativoN° 896 y las disposiciones del Decreto Legislativo N° 897 que se opongan a dichaley.

Las modificaciones al artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896 están referidasa las penas correspondientes al asesinato, secuestro, violación sexual de menoresde edad, robo, robo agravado y extorsión, reduciendo los plazos de prisión.

Los artículos 2° y 3° del mismo decreto legislativo, derogados por la Ley N°27472, se referían a la eficacia y vigencia de dicho decreto legislativo.

En cuanto a la derogación de las disposiciones del Decreto Legislativo N° 897,que se oponen a la Ley N° 27472, debe considerarse que aquél establecía unprocedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos a que serefiere el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896 ya mencionados, y prohibíael acceso a los beneficios penitenciarios del Código de Ejecución Penal. Como elartículo 2° de la Ley N° 27472 establece que dichos delitos serán tramitados deconformidad con las normas del Código de Procedimientos Penales, y como elartículo 4° de la misma ley expresa que los beneficios penitenciarios para losdelitos previstos en el Decreto Legislativo N° 896 se regulan por el Código deEjecución Penal, debe entenderse que las disposiciones del Decreto LegislativoN° 897 sobre esas materias, han quedado derogadas, produciéndose, conse-cuentemente, la sustracción parcial de la materia impugnada en esta acción deinconstitucionalidad.

La nueva ley, por otra parte, no deroga los incisos a), b), c), f) y g) del artículo1°, del Decreto Legislativo N° 897. Los incisos señalados regulan aspectos relati-vos a la investigación policial y la intervención del Ministerio Público en la etapapre-jurisdiccional, no regulada por la nueva ley. Por esta razón, el Tribunal Consti-tucional procede a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o no de los mismos,así como del resto de disposiciones impugnadas aún no derogadas.


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La derogación de una norma no implica, necesariamente, exoneran al TribunalConstitucional para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad, ya que los efectosen el tiempo de la norma derogada pueden variar ante una declaración deinconstitucionalidad. Sin embargo, en este proceso, no es necesaria tal declaraciónde inconstitucionalidad, dado que la nueva ley tendrá que ser aplicada respecto delos efectos de la antigua, en virtud del principio de la retroactividad penal benigna.

2. LA DELEGACION DE FACULTADES POR EL CONGRESO ALPODER EJECUTIVO

La Ley N° 26950, del dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y ochootorgó al Poder Ejecutivo autorización para legislar en “materia de seguridad nacio-nal”.

La misma ley especificó la materia delegada en su artículo 2° e indicó que losdecretos legislativos que se expidieran con arreglo a dicha ley autoritativa, tendríanpor materia la Seguridad Nacional y se fundamentarían “en la necesidad de adoptare implementar una estrategia para erradicar un peligroso factor de perturbación deesa seguridad, generado por la situación de violencia creciente que se viene produ-ciendo por las acciones de la delincuencia común organizada en bandas, utilizandoarmas de guerra y explosivos y provocando un estado de zozobra e inseguridadpermanente en la población”.

Como consecuencia de lo anterior, se expidieron, entre otros, los Decretos Le-gislativos Nº 895 y 897, impugnados por el Defensor del Pueblo en este procesoconstitucional y dirigidos a combatir la delincuencia común.

El bien jurídico que se quiso proteger con la delegación de facultades, es, segúnlo expresa la Ley Nº 26950, la Seguridad Nacional. Resulta necesario, entonces,esclarecer el significado y los alcances de dicho concepto (“Seguridad Nacional”),a fin de averiguar si los decretos legislativos impugnados se circunscriben al áreadelegada.

La enmarcación del contenido de la “Seguridad Nacional” es pertinente, a fin deno extender el trato excepcional de limitación de derechos fundamentales que sudefensa supone –como valor prioritario para la sociedad– a actos que no atentancontra ella y, por tanto, no justifican el trato limitativo correspondiente.

Sin embargo, y previamente, debe notarse que el encargo del legislador no bas-ta, por sí solo, para esclarecer el contenido constitucional del bien jurídico que seintenta proteger o el contenido de los actos que se busca sancionar, porque elpropio encargo del poder Legislativo puede ser inconstitucional, si vulnera el artícu-lo 104° de la Constitución que prohíbe delegar ciertas materias.

El Poder Legislativo ha considerado que constituye delito de terrorismo, contra“ la Seguridad Nacional”, la provocación de un estado de zozobra e inseguridadpermanente en la sociedad, por acción de la delincuencia común organizada enbandas armadas, según consta en el articulado del Decreto Legislativo Nº 895, y enel texto de la Ley Nº 27235, que lo modifica.

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La Constitución, sin embargo, caracteriza a la Seguridad Nacional como unbien jurídico íntimamente vinculado a la Defensa Nacional, más que a la seguridadciudadana o al llamado orden público interno.

Bajo el título de “De la Seguridad y de la Defensa Nacional”, en efecto, elartículo 163° de la Constitución expresa: “El Estado garantiza la seguridad de laNación mediante el sistema de Defensa Nacional”. Los artículos siguientes declaranque el sistema de Defensa está dirigido por el Presidente de la República, y estable-cen la manera como están constituidas las Fuerzas Armadas, cuyas finalidadesprimordiales son garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de laRepública. Estas Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno sólo encasos de Régimen de Excepción; es decir, para casos o situaciones que afecten lavida de la Nación, o en estado o peligro de sitio, invasión o guerra.

El concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridadciudadana. Aquélla implica un peligro grave para la integridad territorial, para elEstado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contrael Estado y afecta los cimientos del sistema democrático, como se expresó en lavigésima cuarta reunión de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organizaciónde Estados Americanos, este 20 de setiembre de 2001. Supone, pues, un elementopolítico o una ideología que se pretende imponer, y sólo puede equipararse a laseguridad ciudadana por excepción o emergencia, cuando ésta es perturbada gra-vemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y laseguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológi-co en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se proponederrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin deimponer uno distinto o una distinta ideología.

El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. Nopuede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los principios constitu-cionales y razonablemente proporcionado no sólo al hecho delictivo, sino tambiénal bien jurídico protegido. Por eso, no sólo el delito debe estar claramente tipificadoen la ley, de manera detallada y explícita, sino además, el bien jurídico protegidodebe ser delimitado claramente, a fin de impedir que ciertos actos sean calificadoso tipificados equívocamente por el juzgador, con las consecuencias de un procesoindebido y una pena injusta.

La necesidad comprensible, real y legítima, de combatir la delincuencia comúnorganizada en bandas armadas responde, más bien, al objetivo de preservar el ordeninterno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Dere-cho, el régimen constitucional o la integridad territorial; es decir, que al bien jurídicode la seguridad nacional. La delincuencia común, aún organizada en bandas arma-das, carece de la motivación político-ideológica que es elemento constitutivo deldelito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional.

No coinciden, entonces, la materia delegada de Seguridad Nacional con el obje-tivo que busca la delegación; es decir, combatir la delincuencia común en su expre-sión de bandas armadas. Esta incongruencia en la propia delegación de facultades


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bastaría para declarar inconstitucionales los decretos legislativos que son objeto dela presente acción de inconstitucionalidad. En efecto, dicha incongruencia ocasionala irracionabilidad de la ley autoritativa y, por lo tanto, en último análisis, suinconstitucionalidad. Ahora bien, los decretos legislativos expedidos a partir de unaley autoritativa vigente, pero incompatible con la Constitución, no convalidan suconstitucionalidad formal. La inconstitucionalidad de la ley autoritativa ocasionauna inconstitucionalidad originaria de los decretos legislativos expedidos a partir deaquélla. El Tribunal Constitucional considera que ello es razón suficiente para decla-rar la inconstitucionalidad de los decretos legislativos impugnados. En cuanto alfondo, el Tribunal concuerda con los argumentos de la demandante –salvo losreferidos a las pandillas perniciosas– y estima, además, que, dada la naturaleza, lasrepercusiones de los decretos imugnados, el interés nacional y el régimen transito-rio de la normatividad jurídica, le corresponde examinar y dejar constancia de suopinión sobre algunos extremos de la demanda.

De conformidad con el artículo 45° de la Constitución, el Tribunal estima que elartículo 1° del Decreto Legislativo Nº 895, modificado por el artículo 1° de la LeyNº 27235, vulnera el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, alcalificar como terrorista a quien integre o sea cómplice de una banda armada. Encriterio del Tribunal, el terrorismo –agravado o especial– tiene como sujeto activo auna agrupación organizada de personas armadas; como sujeto pasivo al Estado; elbien jurídico tutelado por la normatividad del terrorismo es el régimen político-ideológico establecido constitucionalmente; y la acción o conducta proscrita es lasustitución o variación violenta del régimen político, ideológico democrático y cons-titucionalmente establecido. Ahora bien, aun cuando el sujeto activo o agente deeste tipo de ilícito penal está constituido por agrupaciones organizadas y armadas,ello no implica que todos los ilícitos penales cometidos por agrupaciones organiza-das y armadas constituyan “terrorismo”. En efecto, el elemento que ha de caracte-rizar este tipo de ilícito es la finalidad política y/o ideológica de la agrupación orga-nizada. En consecuencia, si ésta no tiene como objetivo esa finalidad política, elilícito no constituye “terrorismo”, sino un ilícito común distinto. Esto mismo sedesprende de la consideración necesaria que debe efectuarse respecto del bien jurí-dico tutelado a través del tipo penal del terrorismo. En la persecución del terroris-mo, el bien jurídicio tutelado es el régimen político democrático definido por laConstitución; vale decir, la Seguridad Nacional. En consecuencia, los ilícitos pena-les cometidos por agrupaciones organizadas que no afectan este bien jurídico, por-que no tienen la finalidad de sustituir o variar el régimen político-democrático esta-blecido por la Constitución y carecen del elemento subjetivo tipificante, no consti-tuyen terrorismo.

Las bandas armadas a las que se refiere el artículo 1° del Decreto Legislativo Nº895, pueden ser utilizadas por el terrorismo, pero no toda banda armada que robe,secuestre o extorsione, persigue objetivos políticos basándose en una ideología. Noes suficiente organizarse en bandas y utilizar armas de guerra para ubicarse en latipificación del terrorismo.

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Como el delito de terrorismo implica la violencia contra el Estado y afecta elsistema político de una nación, al pretender sustituir o debilitar al gobierno constitu-cional, causando terror en la población, es precisamente por amenazar el ordenpolítico estatuido, que la Constitución procesa aún y sancionaba antes al terroris-mo, con severidad única –la pena de muerte– equiparable sólo al delito de traición ala Patria, pero no extensible a otros delitos de naturaleza común.

Por otro lado, es cierto que las bandas armadas pueden ocasionar igual o mayorinseguridad y miedo, sistemática e indiscriminadamente, que el terrorismo, lo cualjustificaría un trato penal riguroso y equiparable al del terrorismo; pero sin el ele-mento político e ideológico, no puede ser calificada su actuación como terrorismo.

En otros términos, no es constitucionalmente admisible que, a fin de aplicar a lasbandas armadas las normas procesales, sustantivas y ejecutivas penales, rigurosasy severas que la Constitución reserva al terrorismo, al tráfico ilícito de drogas y alespionaje –y que prohibe para los demás delitos– se pretenda “etiquetar” comoterrorismo a conductas delictivas que no lo son.

Si resultara imprescindible, ante las circunstancias, que la Policía Nacional de-tenga hasta por quince días –y no sólo hasta 24 horas, como ordena la Constitu-ción– a los integrantes de bandas armadas o a los actores de otros delitos, el Estadode Derecho exige que se modifique la Constitución por las vías regulares estableci-das en ella. Y si resulta necesario que se imponga judicialmente penas más graves aesos sujetos, deben modificarse las norma penales, por la vía correspondiente.

No es constitucional, entonces, utilizar el tipo penal del terrorismo como factorlegitimador de la actuación del poder estatal destinados a combatir otro tipo dedelitos y, en consecuencia, es inconstitucional el artículo 1° del Decreto LegislativoNº 895.

El artículo 193° de la Ley N° 27337 define lo que debe entenderse por “pandillaperniciosa” y el artículo 194° de la misma ley establece la penalidad correspondien-te. Debe considerarse que si bien el artículo 193° omite señalar lo que debe enten-derse por “grupo” de adolescentes; esto es, que no hay una configuración cierta ocaracterizadora de la conformación numérica de este ente; sin embargo, la interpre-tación sistemática de esta norma en el contexto del Código del Niño y el Adolescen-te –específicamente el artículo 196° que menciona como sujeto activo de esta in-fracción al líder o cabecilla del grupo– supone necesariamente una elemental orga-nización y el concurso de una pluralidad de sujetos, así como, una acción delictivaconcreta. Así –y no de otro modo– debe interpretarse el concepto de pandillaperniciosa.

El Tribunal considera que el otorgamiento de atribuciones tales como: la inco-municación del detenido a solicitud de la Policía Nacional, la asignación de abogadode oficio por la Policía Nacional si el detenido no lo designa, la investigación deldelito por la Policía Nacional del Perú con la intervención del Ministerio Público, laobligación del Ministerio Público de incluir en la denuncia penal la petición de am-pliación de la investigación, a solicitud de la Policía Nacional, la obligación del juezde aceptar dicha petición y la designación de abogado de oficio a la persona deteni-


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da por parte de la Policía Nacional, trasladan a la Policía Nacional atribuciones quecompeten al Ministerio Público conforme al artículo 159°, inciso 4) de la Constitu-ción. En efecto, es el Ministerio Público el encargado de la conducción del procesoen la fase prejurisdiccional. La Policía Nacional desarrolla una función meramenteejecutiva y, por ende, subordinada funcionalmente, en lo que a la investigación deldelito se refiere, al Ministerio Público. Así, el conjunto de las atribuciones antesdescritas resultan inconstitucionales, por contravenir a la citada disposición de laCarta Política.

Por otra parte, el Tribunal considera la presunción de inocencia como elementoconformante del debido proceso. Disponer en una norma procesal penal que elimputado, en todo caso –es decir, sin sopesar las circunstancias de cada expedien-te– tendrá mandato de detención desde el inicio de la instrucción, contraría esapresunción y, por tanto, el debido proceso exigido por la Constitución.

En consecuencia, no son constitucionales los incisos a) y b) del artículo 7°, delDecreto Legislativo Nº 895.

Asimismo, la prohibición de conceder al imputado cualquier tipo de libertaddurante la instrucción –sin excepción– contraría no sólo la presunción de inocen-cia, sino el derecho de defensa amparado por la Constitución. No son admisiblesconstitucionalmente, entonces, el inciso c) del artículo 7°, del Decreto LegislativoNº 895.

Desnaturalizan el debido proceso y el derecho del demandante de acceder aciertas libertades durante el proceso, el inciso d) del artículo 7°, del Decreto Legis-lativo Nº 895, al obligar al Juzgador a postergar, para el momento de expedición dela sentencia, la absolución de cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excep-ciones y otras articulaciones que, por su naturaleza jurídica, deben resolverse an-tes.

La ley Nº 27235 que modifica el Decreto Legislativo Nº 895, en su DisposiciónFinal, permite que continúen en el fuero militar los procesos en trámite y, eventual-mente, procesos en reserva ante ese fuero. La citada disposición contraría en estossupuestos al artículo 173° de la Carta Política.

De conformidad con esta norma constitucional, las personas civiles se hallansometidas a la jurisdicción militar cuando se trata de los delitos de traición a la patriay terrorismo. Sin embargo, conforme se analizó antes, las conductas tipificadas porel Decreto Legislativo Nº 895 no constituyen terrorismo, sino simplemente, ilícitoscomunes cometidos por agrupaciones organizadas. Por esta razón, la competenciapara el conocimiento de estos delitos, conforme al citado artículo 173° de la Cons-titución, sólo corresponde a la justicia común. No obstante ello, la Segunda Dispo-sición Final del Decreto Legislativo Nº 895, modificado por el artículo 2° de la LeyNº 27235, publicada en el diario oficial El Peruano, el veinte de diciembre de milnovecientos noventa y nueve, establece lo siguiente: “Los procesos en trámite porlos delitos de terrorismo especial que son de conocimiento del fuero militar, conti-nuarán tramitándose por la misma vía”. Esta disposición es inconstitucional, porafectar tanto el artículo 173° de la Constitución como el derecho al juez natural.

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Nadie ignora que la tranquilidad ciudadana se ha visto recientemente perturba-da, de manera grave, por el tipo de delincuencia que motiva esta sentencia, y quelas autoridades competentes tienen no sólo el derecho, sino también la obligación deinvestigar y sancionar, con severidad, las respectivas agresiones a la paz pública,pero respetando los límites que impone la Constitución. En la hipótesis de que losactuales medios legales y constitucionales resultasen insuficientes, sería necesariointroducir cambios en la normatividad constitucional y legal, con el objeto de pro-porcionar los medios necesarios para la represión de los delitos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribucionesque le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica

FALLA

Declarando FUNDADA , en parte, la acción de inconstitucionalidad interpuesta,y, en consecuencia, declara la inconstitucionalidad, por la forma, de los DecretosLegislativos N.os 895 y 897, en sus disposiciones aún vigentes, y, además ycomplementariamente, la inconstitucionalidad, por el fondo, de los artículos 1º, 2°,literal a), numeral 6), 6º, incisos b), c) y d), 7º, incisos a), b), c), e), f), g), i),primer y tercer párrafo, e inciso j) y del artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 895,del artículo 2º de la Ley Nº 27235, de los incisos a), b), c), f) y g) del artículo 1° delDecreto Legislativo Nº 897; e INFUNDADA en el extremo que impugna laconstitucionalidad de los artículos 193º y 194º de la Ley Nº 27337 (Código del Niñoy el Adolescente), los que deben ser interpretados en el sentido precisado en elFundamento correspondiente de la presente sentencia; declara, asimismo, que ca-rece de objeto pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones deroga-das del Decreto Legislativo Nº 897. Dispone la notificación a las partes, su publica-ción en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

AGUIRRE ROCAREY TERRY

NUGENTDÍAZ VALVERDE

ACOSTA SÁNCHEZREVOREDO MARSANO


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Caso Barrios AltosDemanda de Interpretación

A LA HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA-NOS

JUAN MÉNDEZ Y HÉLIO BICUDO , delegados de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos en el caso Barrios Altos contra el Estado peruano, atenta-mente decimos:

Que dentro del plazo establecido por el artículo 67 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, y en conformidad con el artículo 58 del Reglamento dela Corte, presentamos a la Honorable Corte la presente demanda de interpretaciónde la Sentencia de fondo emitida en el caso Barrios Altos con fecha 14 de marzo de2001, la que nos ha sido notificada el día 20 de marzo de 2001.

La Comisión solicita una interpretación sobre el siguiente punto:

¿Tiene la Sentencia en el caso Barrios Altos, con referencia a la incompa-tibilidad de las leyes Nos. 26479 y 26492 con la Convención Americana, al-cance general o se limita solamente al caso indicado?

La Corte señaló en su Sentencia en el caso Barrios Altos, lo siguiente:

“4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatiblescon la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia,carecen de efectos jurídicos.

5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinarlas personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a losque se ha hecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar pública-mente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.

6. Disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Esta-do demandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares osus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo detres meses contado a partir de la notificación de la presente Sentencia”.

En el marco del proceso de negociaciones entre los representantes de los peti-cionarios y el Gobierno peruano sobre el tema de reparaciones, los representantesde los peticionarios, con el apoyo de la Comisión, han tratado de que el Estado

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asuma el compromiso de que se anulen los efectos de las leyes de amnistía (Nº26479 y Nº 26492) en todos los casos de violaciones de derechos humanos en queestas leyes fueron aplicadas. Sin embargo, los representantes de los peticionarioshan informado a la Comisión de que la delegación gubernamental ha persistido en supostura que la Sentencia de la Corte Interamericana, en su opinión, tendría efectosólo para el caso Barrios Altos.

La Comisión, haciendo suya la posición de los representantes de los peticiona-rios, sostiene que los efectos de la Sentencia de la Corte no están sólo referidos alcaso Barrios Altos sino a todos aquellos a los que se aplicó las referidas leyes deamnistía. La Sentencia del 14 de marzo de 2001 de la Corte difícilmente permiteotra interpretación:

“44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes deautoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las men-cionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representandoun obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso nipara la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual osimilar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagra-dos en la Convención Americana acontecidos en el Perú”.

Inclusive la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 57 “Amnistíavs Derechos Humanos: buscando justicia”, aprobado mediante ResoluciónDefensorial Nº 019-2001/DP señala lo siguiente:

“29. La Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tienealcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio: lasleyes Nº 26479 y Nº 26492. Estas leyes al ser incompatibles con la Convención,no pueden serlo sólo en el caso Barrios Altos, sino además con relación a todoslos supuestos de violaciones a los derechos humanos en los que ella resulteaplicable”.

POR TANTO:

A la Honorable Corte solicitamos se tenga por presentada esta demanda de inter-pretación de la Sentencia de 14 de marzo de 2001 en el caso Barrios Altos contra elEstado peruano.

OTROSÍ DECIMOS: Designamos como delegados para este caso a los comi-sionados Juan Méndez y Hélio Bicudo, como asesora a la doctora Christina Cerna ycomo asistente al doctor G. Miguel Huerta Barrón, abogado de las víctimas, lo quepongo en su conocimiento en cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento.

Washington D.C., 20 de junio de 2001


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Caso Barrios AltosDemanda de Interpretación

Informe de amicus curiaedel Defensor del Pueblo del Perú

A LA HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA-NOS:

WALTER ALBAN PERALTA, DEFENSOR DEL PUEBLO encargado por Reso-lución Defensorial N° 66-2000/DP, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 29de noviembre de 2000, identificado con Documento Nacional de Identidad N°08239260, señalando domicilio legal y procesal en el Jirón Ucayali Nº 388, Lima,Perú, en la demanda de interpretación de la sentencia de fondo emitida en el casoBarrios Altos con fecha 14 de marzo de 2001, presentada por los delegados de laComisión Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano, anteusted me presento para intervenir en calidad de amicus curiae, exponiendo puntua-les argumentos que puedan ser considerados por la Honorable Corte Interamericanade Derechos Humanos al momento de resolver.

I. FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DELPUEBLO DEL PERÚ ANTE LA HONORABLE CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN CALIDAD DEAMICUS CURIAE

La Defensoría del Pueblo en el Perú

1. El Defensor del Pueblo, también conocido como Ombudsman, es un órganoconstitucionalmente autónomo de carácter no jurisdiccional, encargado de pro-teger los derechos ciudadanos frente a los excesos de la administración estatal.

2. El Ombudsman aparece por primera vez en la Constitución sueca de 1809;posteriormente, se introduce en Finlandia (1919) y Dinamarca (1953), desdedonde se extiende a los países de Europa continental y, asimismo, a NuevaZelandia (1953), país a través del cual se difunde en la Mancomunidad Británica,incluido el Reino Unido. Se puede afirmar que, a partir de la primera posguerra,el Ombudsman ha inspirado el nacimiento de organismos similares en los res-tantes países europeos y, con posterioridad a la segunda guerra mundial, halogrado universalizarse al incorporarse en los diversos ordenamientos jurídicos.Al respecto, destaca la notable influencia del Defensor del Pueblo español, intro-ducido por la Constitución de 1978, en las democracias latinoamericanas.

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3. En América Latina, paulatinamente, viene tomándose conciencia sobre su im-portancia, apreciándose un especial interés por incorporarlo bajo diferentes de-nominaciones como Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Huma-nos, Defensor de los Habitantes o Comisionado Nacional de Derechos Humano.Esto ha sucedido en Guatemala (1985), Brasil (1986 en el Estado de Paraná),México (1990), El Salvador (1991), Colombia (1991), Costa Rica (1992), Para-guay (1992), Honduras (1992), Perú (1993), Argentina (1993), Bolivia (1994),Nicaragua (1995), Ecuador (1996) y Panamá (1997). En el Caribe, por su parte,conocen la institución del Ombudsman desde 1967 en Guyana y la han incorpo-rado en Trinidad y Tobago (1976), Puerto Rico (1977), Jamaica (1978), SantaLucía (1978), Barbados (1980), Bermudas (1981) y Belice (1993); a lo que seañade la reciente creación del Protecteur du Citoyen en Haití.

4. El Perú no ha permanecido ajeno a estas influencias. Es así que la Constituciónde 1979 otorgó algunas funciones de defensoría del pueblo al Ministerio Públi-co. Sin embrago, la Constitución de 1993 optó por modificar la anterior situa-ción incorporando a la Defensoría del Pueblo como órgano constitucional autó-nomo –artículos 161° y 162°– encargado de:

a) defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y lacomunidad;

b) supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal; yc) supervisar la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

La Ley N°26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada el 8 deagosto de 1995, desarrolla su estructura y funciones.

Justificación de la intervención de la Defensoría del Pueblo

5. En ejercicio de sus competencias de velar por la vigencia de los derechos huma-nos, la Defensoría del Pueblo elaboró el Informe Defensorial Nº 57 “Amnistíavs. Derechos Humanos. Buscando justicia”, el cual fue aprobado mediante Re-solución Defensorial Nº 019-2001/DP del 30 de mayo del 2001. El referidoinforme y la citada resolución tuvieron por objetivo garantizar el adecuado cum-plimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en elcaso Barrios Altos por parte del Estado peruano.

6. A juicio de la Defensoría del Pueblo, la sentencia de la Corte Interamericana enel caso Barrios Altos tiene alcance general, debido a la naturaleza normativa delacto violatorio: las leyes Nº 26479 y Nº 26492. En efecto, estas leyes, al serincompatibles con la Convención, no pueden serlo sólo en el caso Barrios Altos,sino además con relación a todos los supuestos de violaciones a los derechoshumanos en los que ellas fueron aplicadas o resulten aplicables.

7. No obstante, se ha presentado una Demanda de Interpretación a fin de que laCorte Interamericana precise si los efectos de su Sentencia sólo están referidos

AMICUS CURIAE EN DEMANDA DE INTERPRETACIÓN DE CASO BARRIOS ALTOS

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al caso Barrios Altos o comprende también a todos aquellos casos en los que seaplicó las leyes de amnistía. Esta última posición la sostiene la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos y ha sido expuesta por la Defensoría delPueblo en el citado informe defensorial.

8. Ante esta situación, y en atención a la trascendencia de un pronunciamiento dela Corte Interamericana sobre los efectos de su sentencia en el caso “BarriosAltos” para garantizar la vigencia de los derechos humanos y evitar la impuni-dad, la Defensoría del Pueblo ha considerado necesario intervenir para presentarun informe en calidad de amicus curiae que pueda contribuir a resolver el pre-sente caso.

II. EFECTOS GENERALES DE LA SENTENCIA DE LA CORTEINTERAMERICANA EN EL CASO BARRIOS ALTOS

Contexto en que se dictaron las leyes de amnistía Nº 26479 Y 26492

9. Luego del autogolpe del 5 de abril de 1992, se desarrolló un sostenido procesode concentración del poder político por parte del gobierno anterior, que se ca-racterizó por la intervención de los órganos constitucionales de control, como elPoder Judicial y el Ministerio Público. En este proceso participaron de maneraprotagónica los altos mandos de las Fuerzas Armadas, lo que explica la signifi-cativa expansión de las competencias de la justicia militar. Asimismo, sesobredimensionó de manera ilegal las funciones de los servicios de inteligenciacuyos miembros se involucraron en violaciones a los derechos humanos. Estasituación fue convalidada por el Congreso de la República, que no cumplió acabalidad sus funciones de control, generando una significativa desfiguracióndel sistema democrático.

10.En este contexto, y como consecuencia de la lucha contra la subversión, secometieron graves violaciones a los derechos humanos. En muchos casos sedenunció la participación de miembros de las Fuerzas Armadas y de la PolicíaNacional e incluso de grupos especiales de aniquilamiento al interior de las Fuer-zas Armadas, así como de los cuerpos de inteligencia.

11.La investigación y el juzgamiento de estos funcionarios –que ocurrió en ocasio-nes excepcionales y sólo ante el escándalo público como consecuencia de lasdenuncias periodísticas de estos hechos–, motivó que el gobierno del IngenieroAlberto Fujimori promoviera y promulgara las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº26492, durante los meses de junio y julio de 1995, cuando se investigaba judi-cialmente una ejecución extrajudicial ocurrida en Barrios Altos, luego de casicuatro años de sucedidos los hechos. El objetivo de las normas de amnistía eralograr que graves violaciones a los derechos humanos quedaran impunes, puesimpedían la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables.

DOCUMENTOS

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12.La Defensoría del Pueblo del Perú considera indispensable tener en cuenta elanálisis del contexto en el que se dictaron las mencionadas leyes de amnistía,toda vez que responden a un plan de afectación de derechos humanos y repre-sentan en sí mismas graves actos violatorios de la Convención Americana sobreDerechos Humanos. En efecto, no se trata de enjuiciar normas que fueron dic-tadas en el ejercicio ordinario de las funciones legislativas de un Estado, sino queconstituyen verdaderos supuestos de desviación de poder destinados a defrau-dar las obligaciones constitucionales y convencionales asumidas por el Estadoperuano con relación a la investigación, el juzgamiento, la sanción y reparaciónde graves afectaciones a los derechos humanos.

13.En ese sentido, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Hu-manos, se enfrenta al reto de construir jurisprudencialmente mecanismos degarantías adecuados y eficaces frente a este tipo de afectaciones que,instrumentalizando perversamente los mecanismos del poder democrático comoes el ejercicio de la función legislativa y concretamente las leyes de amnistía,pretenden convalidar graves afectaciones a los derechos humanos.

Límites de una amnistía en el Estado constitucional y democrático de dere-cho: el respeto a los derechos humanos

14.La amnistía como expresión de la potestad de gracia es una institución que seremonta a la antigüedad. Es heredada por el Estado moderno adaptándose a lanueva forma de organización del poder, por lo que su ejercicio recaerá en el PoderLegislativo antes que en el monarca. Dado su origen, esta institución no está librede cuestionamientos, sobre todo desde el derecho penal, ya que se sostiene quedebilita la función preventiva de la pena y constituye un quiebre del principio delegalidad. Todo ello ha llevado a reorientar el fundamento y las funciones de laamnistía en el marco del Estado constitucional y democrático de derecho.

15.En esta forma de Estado, la validez de las leyes que conceden amnistías, depen-de que sean utilizadas sólo ante supuestos excepcionales, en los que por razonesde justicia se requiera corregir la aplicación de una norma penal, respetando losderechos fundamentales, y de acuerdo a criterios de proporcionalidad yrazonabilidad. Una ley de amnistía que no cumpla con estos parámetros, resultauna norma inválida por inconstitucional y, por ende, puede ser cuestionada através de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para el controlconstitucional.

16.Las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 no se ajustaron a los parámetros quecorresponden a un Estado constitucional y democrático de derecho. Así, noobedecieron a ninguna situación excepcional y menos aún a razones de justicia.Por el contrario, impidieron la investigación, juzgamiento y sanción de gravesviolaciones a los derechos humanos, garantizando la impunidad de sus autorespues se les sustrajo de la acción de la justicia. De ahí que resulten constitucio-nalmente inválidas, constituyendo un supuesto de desviación del poder ya que


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por motivaciones ilegítimas se utilizó una institución jurídica y una potestad delCongreso con fines distintos a los constitucionalmente previstos para garantizarla impunidad de los responsables.

17.Además, las leyes Nº 26479 y Nº 26492, no respetaron el contenido esencial delos derechos humanos, al impedir a las víctimas y sus familiares el acceso a lajusticia, a la verdad y a contar con garantías judiciales para la defensa de susderechos. Asimismo, las leyes citadas han impedido la reparación por el dañosufrido y que el Estado cumpla con su deber de garantizar la vigencia de losderechos humanos. Este deber de garantía del Estado implica la obligación deinvestigar, procesar y sancionar a los violadores de derechos humanos. Por suparte, la Ley Nº 26492 limitó la facultad de control de constitucionalidad de lasnormas que corresponde a los jueces (control difuso).

Las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son contrarias al derecho interna-cional de los derechos humanos

18.Los límites a las leyes de amnistía y la negación de sus efectos jurídicos, no sóloencuentran respaldo en el ordenamiento constitucional peruano, sino también enel marco de las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia dederechos humanos.

19.De acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado peruano tiene el deberde garantizar la vigencia de los derechos humanos, que implica investigar lasviolaciones a los mismos, procesar y sancionar a los responsables, enmendarlos daños materiales y morales ocasionados, así como superar los mecanismosinstitucionales que favorecieron la ocurrencia de los hechos.

20.Las leyes Nº 26479 y Nº 26492, impiden el cumplimiento de estas obligacionesinternacionales, afectando una serie de derechos reconocidos por la Constitu-ción y los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú.

21.En efecto, tanto la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos, como del Comité de Derechos Humanos, resulta consistente en señalar quetales leyes contradicen el deber de garantía de los derechos humanos expresadaen los tratados antes señalados. Ello en la medida que impiden la investigación ysanción de los responsables, afectando los derechos de acceso a la justicia y laverdad, garantías judiciales y reparación. De este modo, ambos órganos deprotección recomiendan a los Estados dejar sin efecto estas normas y cumplircon el deber de garantía.

Corte Interamericana de Derechos Humanos: las leyes de amnistía Nº 26479y Nº 26492 carecen de efectos jurídicos

22.La Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Velásquez Rodríguez,Castillo Páez y Loayza Tamayo, resolvió que los Estados Parte de la Convención

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Americana no podían oponer disposiciones de derecho interno para incumplircon el deber de garantía que la propia Convención establece. Asimismo, en susentencia en el caso Paniagua Morales, definió la impunidad como la falta deinvestigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsa-bles de violaciones a los derechos humanos.

23.Posteriormente, la Corte Interamericana, en la sentencia sobre el caso “BarriosAltos”, se pronunció en forma expresa sobre las leyes de amnistía efectuandoun avance sustantivo sobre la materia. La Corte, consideró “que son inadmisi-bles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estable-cimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investiga-ción y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechoshumanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitra-rias y las desapariciones forzadas”. Asimismo, calificó a las leyes Nº 26479 yNº 26492, como leyes de “autoamnistía” reconociendo de este modo que fue-ron el fruto de un acto de desviación de poder, en tanto el poder político de turnoutilizó esta institución jurídica, para conseguir fines contrarios a los constitucio-nalmente establecidos y garantizar la impunidad de los responsables.

24.La Corte señaló que las leyes Nº 26479 y Nº 26492, impidieron a los familiaresde las víctimas y a las víctimas sobrevivientes de la ejecución extrajudicial enBarrios Altos, que fueran oídas por un juez, de acuerdo al artículo 8.1 de laConvención Americana. El fallo también señaló que estas normas violaron elderecho a la protección judicial reconocida en el artículo 25º de la ConvenciónAmericana, así como en el inciso 1) de su artículo 1º, pues impidieron la inves-tigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables.Asimismo, de acuerdo a la Corte, las normas en cuestión resultan incompatiblescon el artículo 2º de la Convención Americana que establece la obligación de losEstados Parte de adecuar su legislación interna para garantizar los derechosreconocidos en ella.

25.Por estas consideraciones, la Corte resolvió por unanimidad declarar que lasleyes de autoamnistía son incompatibles con la Convención Americana sobreDerechos Humanos y “carecen de efectos jurídicos, y no pueden seguir repre-sentando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen estecaso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tenerigual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechosconsignados en la Convención Americana acontecidos en el Perú”. En base aello, dispuso que el Estado peruano “debe investigar los hechos para determinarlas personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los quese ha hecho referencia en esta sentencia”. De este modo, la Corte confirmó elprincipio emergente de los derechos humanos, según el cual, las leyes deautoamnistía de graves violaciones de derechos humanos carecen de efectosjurídicos, vicio que también se extiende a los actos de aplicación y sus efectos,ya que es la única manera que el Estado peruano cumpla con su obligación deinvestigar, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas.


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Alcances generales de la sentencia de la Corte Interamericana

26.La sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tiene alcancegeneral, no porque la Corte así se lo haya propuesto extendiéndose en sus facul-tades, sino debido a la naturaleza normativa del acto violatorio: las leyes Nº26479 y Nº 26492. En efecto, no se trata que estas leyes sirvieron de marco deinterpretación o favorecieron actos violatorios, sino que ellas mismas constitu-yen graves afectaciones a los derechos humanos reconocidos en la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. De este modo, estas leyes, al ser incom-patibles con la Convención, no pueden serlo sólo en el caso Barrios Altos, sinoademás con relación a todos los supuestos de violaciones a los derechos huma-nos en los que ella resulte aplicable.

27.En ese sentido, la Defensoría del Pueblo considera que para dar cumplimiento ala sentencia de la Corte Interamericana, el Estado peruano, a través del PoderJudicial y el Ministerio Público fundamentalmente, deberían advertir que:

• El Poder Judicial se encuentra habilitado para ejercer el control difuso deconstitucionalidad contra las leyes N° 26479 y N° 26492, negándoles efec-tos jurídicos y extendiendo esta consecuencia a los actos de aplicación de lasmismas y sus efectos, en vía de principio emergente del derecho de losderechos humanos.

• No existe ningún impedimento para que el Ministerio Público admita, tramitedenuncias y, de ser el caso, formule denuncia penal, por graves violacionesa los derechos humanos, aún si tales casos se encuentran en los supuestosde hecho de las referidas leyes de amnistía.

• El Poder Judicial se encuentra habilitado para reanudar los procesos penalespor graves violaciones a los derechos humanos que se estuvieron tramitandoal momento de la publicación de las leyes de amnistía y que fueron afectadospor estas normas.

• El Poder Judicial se encuentra facultado para disponer que las personas quese hayan encontrado cumpliendo condenas legítimas por la comisión de gra-ves violaciones de derechos humanos y que fueron excarcelados como con-secuencia de la aplicación de las leyes de amnistía, cumplan con el resto dedichas condenas.

• El Poder Judicial podría negarle efectos jurídicos a los procesos por gravesviolaciones a los derechos humanos seguidos ante la justicia militar, no sólopara corregir situaciones de incompetencia, sino además para evaluar en quémedida sirvieron como mecanismo para garantizar la impunidad.

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POR TANTO:

A la HONORABLE CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOSsolicito tener en cuenta los argumentos aportados por la Defensoría del Pueblo delPerú, a título de amicus curiae, al momento de resolver la Demanda de Interpreta-ción en el caso Barrios Altos.

ANEXOS QUE SE ACOMPAÑAN: Se adjunta al presente informe los siguientesdocumentos:

a) ANEXO N° 1.- Resolución Defensorial N° 66-2000/DP y DocumentoNacional de Identidad N° 08239260.

b) ANEXO N° 2.- Informe Defensorial Nº 57 “Amnistía vs. DerechosHumanos. Buscando justicia”, el cual fue aprobadomediante Resolución Defensorial Nº 019-2001/DP del30 de mayo del 2001.

Lima, 27 de agosto de 2001



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Corte Interamericana de DerechosHumanos caso Barrios Altos

(Chumbipuma Aguirre y otros vs. el Perú)interpretación de la sentencia de fondo

(Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos)

Sentencia de 3 de Septiembre de 2001

En el caso Barrios Altos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelan-te “la Corte” o “la Corte Interamericana”), integrada por los siguientes jueces(* ):

Antônio A. Cançado Trindade, Presidente;Hernán Salgado Pesantes, Juez;Alirio Abreu Burelli, Juez;Sergio García Ramírez, Juez, yCarlos Vicente de Roux Rengifo, Juez;

presentes, además,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario yPablo Saavedra Alessandri, Secretario adjunto

de acuerdo con el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y el artículo 58 delReglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”)* * resuelve sobre la demandade interpretación de la sentencia de fondo emitida por la Corte el 14 de marzo de2001 en el caso Barrios Altos (en adelante “la sentencia de fondo”), presentada porla Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “laComisión Interamericana”) el 20 de junio de 2001.

* El Juez Máximo Pacheco Gómez informó a la Corte que, por motivos de fuerza mayor, no podíaparticipar en la deliberación y firma de esta Sentencia. El Juez Oliver Jackman no participó en ladeliberación y emisión de la sentencia debido a que no participó en el dictado de la sentencia defondo.

** De conformidad con la Resolución de la Corte de 13 de marzo de 2001 sobre DisposicionesTransitorias al Reglamento de la Corte, la presente Sentencia sobre la interpretación de la senten-cia de fondo del caso se dicta en los términos del Reglamento adoptado en la Resolución de la Cortede 16 de septiembre de 1996.

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ICOMPETENCIA Y COMPOSICIÓN DE LA CORTE

1. El artículo 67 de la Convención establece que

[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdosobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud decualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro delos noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.

De conformidad con el artículo citado, la Corte es competente para interpretarsus fallos, y para el examen de la demanda de interpretación debe tener, si esposible, la misma composición que tenía al dictar la sentencia respectiva (artí-culo 58.3 del Reglamento). En esta ocasión, la Corte se integra con los juecesque dictaron la sentencia de fondo, cuya interpretación ha sido solicitada por laComisión.

IIINTRODUCCIÓN DE LA DEMANDA DE INTERPRETACIÓN

2. El 20 de junio de 2001 la Comisión presentó, de conformidad con el artículo 67de la Convención Americana y el artículo 58 del Reglamento, una demanda deinterpretación de la sentencia de fondo.

IIIPROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

3. Mediante nota de 21 de junio de 2001 la Secretaría de la Corte transmitió copiade la demanda de interpretación al Estado del Perú (en adelante “el Estado” o “elPerú”) y, de conformidad con el artículo 58 del Reglamento, le invitó a presentarlas alegaciones escritas que estimase pertinentes a más tardar el 23 de julio delmismo año.

4. El 16 de julio de 2001 el Estado solicitó una prórroga para la presentación de susobservaciones a la demanda de interpretación de sentencia. Por instruccionesdel Presidente de la Corte (en adelante “el Presidente”) esta prórroga fue otorga-da, mediante nota de Secretaría, hasta el 13 de agosto de 2001.

5. El 17 de agosto de 2001 el Perú solicitó “una prórroga excepcional hasta elviernes 24 del presente mes, para la presentación de [sus] observaciones […] ala demanda de interpretación de la sentencia de fondo sobre el caso BarriosAltos”, fundamentada en “los recientes cambios ministeriales originados por laasunción del nuevo Gobierno”. La Secretaría, siguiendo instrucciones del Presi-dente, informó al Estado que, atendiendo a la situación excepcional alegada porel Perú, se le otorgaba un plazo improrrogable hasta el 22 de agosto de 2001

SENTENCIA DE INTERPRETACIÓN DEL CASO BARRIOS ALTOS

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para que presentara sus observaciones a la demanda de interpretación de senten-cia.

6. El 29 de agosto de 2001 el Perú, no obstante haber solicitado dos prórrogas quefueron concedidas, presentó extemporáneamente sus alegaciones escritas res-pecto a la demanda de interpretación. Al respecto, la Corte considera que eltiempo transcurrido no puede considerarse razonable, según el criterio seguidopor ella en su jurisprudencia1 ; y teniendo presente los imperativos de seguridadjurídica y equidad procesal la Corte decide no incorporar dicho escrito al expe-diente.

7. El 29 de agosto de 2001 el señor Walter Alban Peralta, Defensor del Pueblo delPerú, presentó un escrito como amicus curiae, el cual fue agregado al expediente.

IVOBJETO DE LA DEMANDA

8. En la demanda de interpretación, la Comisión solicita a la Corte que aclare algu-nas cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia de fondo. La Comi-sión solicita, de manera específica, que la Corte se pronuncie sobre si los efec-tos del punto resolutivo 4 de la sentencia emitida el 14 de marzo de 2001 en estecaso se aplican sólo para éste o también de manera genérica para todos aquelloscasos de violaciones de derechos humanos en los cuales se han aplicado lasreferidas leyes de amnistía (No. 26479 y No. 26492).

9. Según la Comisión, esta demanda de interpretación está basada en que

[e]n el marco del proceso de negociaciones entre los representantes de lospeticionarios y el Gobierno peruano sobre el tema de reparaciones, losrepresentantes de los peticionarios, con el apoyo de la Comisión, han trata-do de que el Estado asuma el compromiso de que se anulen los efectos delas leyes de amnistía (Nº 26479 y Nº 26492) en todos los casos de violacio-nes de derechos humanos en que estas leyes fueron aplicadas. Sin embar-go, los representantes de los peticionarios han informado a la Comisión[…] que la delegación gubernamental ha persistido en su postura [de] quela Sentencia de la Corte Interamericana, en su opinión, tendría efecto sólopara el caso Barrios Altos.

1 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 50; Caso“La Última Tentación de Cristo”(Olmedo Bustos y otros). Resolución de 9 de noviembre de 1999,considerando No. 4; Caso Paniagua Morales y Otros. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No.37, párrs. 152-156; Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35,párrs. 70-75; Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párrs. 77-81;Caso Castillo Páez, Excepciones Preliminares. Sentencia de 30 de enero de 1996. Serie C No. 24,párr. 34; Caso Paniagua Morales y Otros, Excepciones Preliminares. Sentencia de 25 de enero de1996. Serie C No. 23, párrs. 38, 40-42; y Caso Cayara, Excepciones Preliminares. Sentencia de 3de febrero de 1993. Serie C No. 14, párrs. 42 y 63.

DOCUMENTOS

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VADMISIBILIDAD

10.El artículo 67 de la Convención exige, como presupuesto de admisibilidad de lademanda de interpretación de sentencia, que dicha demanda sea presentada “den-tro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo”. La Corteha constatado que la sentencia de fondo en el presente caso se notificó a laComisión Interamericana el 20 de marzo de 2001. Por lo tanto, la demanda deinterpretación fue presentada oportunamente (supra párr. 2).

11.Corresponde ahora a la Corte verificar si los términos de la demanda de interpre-tación cumplen las normas aplicables. El artículo 58 del Reglamento establece,en lo conducente, que

[l]a demanda de interpretación a que se refiere el artículo 67 de la Conven-ción podrá promoverse en relación con las sentencias de fondo o de repa-raciones y se presentará en la Secretaría de la Corte indicándose en ella,con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentenciacuya interpretación se pida.

12.La petición de interpretación de la Comisión se basa en que el Perú “ha persisti-do en su postura [de] que la Sentencia de la Corte Interamericana […] tendríaefecto sólo para el caso Barrios Altos” (supra párr.9). Por lo tanto, existe undesacuerdo sobre el sentido o alcance de la sentencia.

13.En razón de lo expuesto, la Corte observa que la demanda de interpretación seadecua a lo previsto en el artículo 67 de la Convención y en el artículo 58 delReglamento, por lo que la declara admisible. De conformidad con lo anterior, laCorte procederá a interpretar aquellos aspectos de su fallo en los que exista dudasobre su sentido o alcance.

VIINCOMPATIBILIDAD DE LAS LEYES DE AMNISTÍA

CON LA CONVENCIÓN

Alegatos de la Comisión

14.En su demanda de interpretación, la Comisión solicitó a la Corte pronunciarsesobre lo siguiente:

[¿]Tiene la Sentencia en el caso Barrios Altos, con referencia a la incompa-tibilidad de las leyes Nos. 26479 y 26492 con la Convención Americana,alcance general o se limita solamente al caso indicado?


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Sobre el particular, la Comisión sostiene que “los efectos de la Sentencia de laCorte no están sólo referidos al caso Barrios Altos sino a todos aquellos a losque se aplic[aron] las referidas leyes de amnistía”. Indica la Comisión que elpárrafo 44 de la sentencia de 14 de marzo de 2001 de la Corte “difícilmentepermite otra interpretación”. En el mismo sentido, señala que la Defensoría delPueblo, en el Informe Defensorial No. 57, titulado “Amnistía vs Derechos Hu-manos: buscando justicia” y aprobado mediante Resolución Defensorial No.019-2001/DP, señaló que:

La Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos tienealcance general, debido a la naturaleza normativa del acto violatorio: lasleyes Nº 26479 y Nº 26492. Estas leyes al ser incompatibles con la Con-vención, no pueden serlo sólo en el caso Barrios Altos, sino además conrelación a todos los supuestos de violaciones a los derechos humanos enlos que ella resulte aplicable.

Consideraciones de la Corte

15.Al referirse a la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la ConvenciónAmericana, la Corte, en la Sentencia de fondo en el presente caso,

[…] consider[ó] que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, lasdisposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de res-ponsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los res-ponsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como latortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapari-ciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogablesreconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[;][…señaló que,] conforme a lo alegado por la Comisión y no controvertidopor el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perúimpidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientesen el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en elartículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicialconsagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación,persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de loshechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Con-vención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Final-mente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Con-vención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagradaen el artículo 2 de la misma[;]

[…] estim[ó] necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generalesconsagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los

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2 Cfr. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párrs. 41-44.

Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índolepara que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio delderecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y25 de la Convención. [… Por ello,] los Estados Partes en la Convenciónque adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes deautoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concor-dancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistíaconducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impuni-dad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritude la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación delos individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que seobstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimasy a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente[; y]

[…señaló que, ] como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad en-tre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre DerechosHumanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no puedenseguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos queconstituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsa-bles, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos deviolación de los derechos consagrados en la Convención Americana acon-tecidos en el Perú2 .

16.En ese sentido, en el punto resolutivo 4, la Corte declaró que

[…] las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con laConvención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, care-cen de efectos jurídicos.

En el punto resolutivo 5, la Corte declaró que

[...] el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las per-sonas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que seha hecho referencia en [la] Sentencia, así como divulgar públicamente losresultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.

17.En cuanto al deber del Estado de suprimir de su ordenamiento jurídico las nor-mas vigentes que impliquen una violación a la Convención, este Tribunal haseñalado en su jurisprudencia que


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[…] el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Conven-ción, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticasde cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previs-tas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo deprácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías.

[…]

[…] En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que unEstado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introduciren su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fielcumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmenteaceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana estable-ce la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho inter-no a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechosen ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que lasmedidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile).Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que loestablecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordena-miento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención.Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación ala normativa de protección de la Convención3 .

18.La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidaspor un Estado parte en la Convención constituye per se una violación de ésta ygenera responsabilidad internacional del Estado. En consecuencia, la Corte consi-dera que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistíaNo. 26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso BarriosAltos tiene efectos generales, y en esos términos debe ser resuelto el interroganteformulado en la demanda de interpretación presentada por la Comisión.

VII

Por las razones expuestas,

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

de conformidad con el artículo 67 de la Convención y el artículo 58 del Regla-mento,

3 Cfr. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de2001. Serie C No. 73, párrs. 85-87; Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000.Serie C No.68, párr.137; y Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. SerieC No. 52, párr. 207.

DOCUMENTOS

332

DECIDE:

por unanimidad,

1. Que es admisible la demanda de interpretación, interpuesta por la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, a la sentencia de 14 de marzo de 2001en el caso Barrios Altos.

2. Que, dada la naturaleza de la violación constituida por las leyes de amnistía No.26479 y No. 26492, lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altostiene efectos generales.

Redactada en español e inglés haciendo fe el texto en español, en la sede de laCorte en San José, Costa Rica, el día 3 de septiembre de 2001.

Antônio A. Cançado TrindadePresidente

Hernán Salgado Pesantes Alirio Abreu BurelliSergio García Ramírez Carlos Vicente de Roux Rengifo

Manuel E. Ventura RoblesSecretario

Comuníquese y ejecútese,

Antônio A. Cançado TrindadePresidente

Manuel E. Ventura RoblesSecretario

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