노동조합 및...

【논문】

lsquo노동조합 및 노동관계조정법rsquo의 lsquo근로자rsquo와 lsquo사용자rsquo

1)

윤애림

한국방송통신대학교 강의교수 사회법

aelimyunhotmailcomlt국문초록gt

노동법상 근로자사용자 범위에 관한 지금까지의 논의는 노무제공자와 사업주

사이에 근로계약관계 내지 이른바 lsquo사용종속관계rsquo가 있어야 한다는 논리에서 그다지

멀리 나아가지 못했다 이 글은 lsquo노동조합 및 노동관계조정법rsquo의 lsquo근로자rsquo와 lsquo사용

자rsquo의 범위에 관한 최근의 판례를 중심으로 사용종속관계를 노동법 적용의 전제로

삼는 견해를 비판적으로 분석한다 그리고 노동법의 준거점으로서의 사용종속관계를

넘어서고자 하는 고민의 출발점으로서 노조법상 근로자사용자에 관한 대안적 접

근법을 제시한다첫째 노조법상 근로자 범위를 판단할 때 특정한 사용자와의 근로계약관계의 존

부를 기준으로 삼을 이유가 없다 이미 2004년 대법원 판례가 지적하고 있는 바와

같이 lsquo노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가rsquo라는 기준이 중

시되어야 한다둘째 노조법상의 사용자 책임을 판단하기 위해서는 lsquo노동자 및 노동조합의 자주

적 단결활동에 영향을 미침으로써 노동3권을 침해할 수 있는 지위에 있는 자rsquo를 사

용자로 보아야 한다 노조법상의 사용자 책임 특히 부당노동행위 책임이 근로계약

상 사용자 책임을 묻는 연장선 위에 있는 것이 아니라 노동3권을 실제 침해할 수

있는 지위에 있는 자에게 노동조합법상 사용자 책임을 부과하는 것이라면 해당 근

로조건뿐만 아니라 노동3권 행사와 관련된 노동관계 전반에 지배력을 가진 자를 널

리 노조법상 사용자로 보아야 할 것이다

주제어 근로자 사용자 사용종속관계 다면적 근로관계 특수형태 노동

심사위원 송강직 조임영 최홍엽

투고일 2014102 심사개시 2014102 게재확정 20141010

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lt 차 례 gt

Ⅰ 문제의 제기

Ⅱ 노조법상 lsquo근로자rsquo 범위에 관한 판례 ― 재능교육

학습지교사 사건을 중심으로

Ⅲ 노조법상 lsquo사용자rsquo 범위에 관한 판례 ― 현대자동차

불법파견 사건을 중심으로

Ⅳ 비정규직 노동자의 노동3권 실현을 위한 과제

Ⅴ 맺음말

Ⅰ 문제의 제기1990년대 후반 이후 우리 노동법에서 부각된 쟁점 중 하나가 lsquo근로자rsquo

와 lsquo사용자rsquo의 범위 문제이다 기업의 노동력 활용 방식이 이른바 lsquo정규

직rsquo 고용형태 위주에서 lsquo비정규직rsquo 고용형태 위주로 변화하면서 기업이

노동자와 직접 근로계약을 맺기보다는 중간에 제3자를 매개시키거나 근로계약이 아닌 형식의 계약을 맺고 노동력을 활용하는 형태들이 확산되

었다 노동운동은 전자를 lsquo간접고용rsquo 후자를 lsquo특수고용rsquo이라 부르면서 근

로조건 등을 실제 좌우하는 자를 상대로 노동법적 책임을 묻거나 노동3권을 보장받고자 분투해 왔다

이러한 노동자들의 투쟁은 연구자들로 하여금 노동법 적용의 lsquo입구rsquo라

할 수 있는 lsquo근로자rsquo와 lsquo사용자rsquo의 범위에 관해 다시 고찰하도록 만들었

다 그리고 이러한 투쟁과 연구는 lsquo하나의 근로자와 하나의 사용자 사이

의 근로계약관계의 존재rsquo를 노동법 적용의 전제로 삼아 왔던 법원의 견

해에도 변화를 이끌어냈다 하지만 지금까지 대부분의 논의는 노동법 적용의 전제로서 노동자와

사업주 사이에 근로계약관계 내지 이른바 lsquo사용종속관계rsquo가 있어야 한다

는 논리에서 그다지 멀리 나아가지 못했다 이 글은 노동법의 lsquo근로자rsquo와

lsquo사용자rsquo의 범위에 관한 최근의 판례를 중심으로 사용종속관계를 노동법

적용의 전제로 삼는 견해를 비판적으로 분석한다 그리고 lsquo노동조합 및

lsquo노동조합 및 노동관계조정법rsquo의 lsquo근로자rsquo와 lsquo사용자rsquo 윤애림 207

노동관계조정법rsquo(이하 노조법)의 근로자사용자 개념의 문제로 범위를

좁혀 노동법의 준거점으로서의 사용종속관계를 넘어서고자 하는 고민을

제시한다

Ⅱ 노조법상 lsquo근로자rsquo 범위에 관한 판례 ― 재능교육 학습지교사 사건을 중심으로

1 기존 판례의 경향노조법은 제2조 제1호에서 ldquo근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임

금급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다rdquo고 하

여 근로기준법에서 근로자를 lsquo직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로

사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자rsquo로 정의하는 것과 다른 접근법을

보여 주고 있다 그리하여 노조법의 근로자가 근로기준법의 근로자와 그

범위가 다를 수 있는지 구체적으로는 근로계약을 맺지 않고 노무를 제공

하는 이른바 lsquo특수형태 노동자rsquo가 노조법상 근로자가 될 수 있는지가 쟁

점이 되었다근로기준법의 근로자와 노조법의 근로자의 범위가 다를 수 있음을 보

여주는 대표적인 판결로 흔히 1993년 대법원 판결(유성CC 사건)1)과

2004년 대법원 판결(서울여성노조 사건)2)을 꼽는다먼저 1993년 대법원 판결이 ldquo캐디 피는 근로기준법상의 임금이라고 단

정하기는 어렵지만rdquo ldquo노동조합법 제4조 소정의 lsquo기타 이에 준하는 수입rsquo으로 못 볼 바도 아니라rdquo고 하여 골프장 경기보조원의 노조법상 근로자

성을 인정한 점을 주목하여 법원이 노조법상 근로자를 근로기준법상 근

로자보다 넓게 인정하였다고 평가하는 견해가 있다3)

1) 대법원 1993525 90누1731 2) 대법원 2004227 2001두8568 3) 김유성 ldquo노동조합을 결성할 수 있는 근로자rdquo 법률신문 1993816자 강성태

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그러나 1993년 대법원 판결이 ldquo노동조합법상 근로자란 타인과의 사용

종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는

자를 말한다rdquo고 전제하면서 그 lsquo사용종속관계rsquo의 인정은 ldquo사용자와 노무

제공자 사이에 지휘 감독관계의 여부 보수의 노무대가성 여부 노무의

성질과 내용 등rdquo을 기준으로 판단한다고 한 부분을 보자면 과연 여기서

대법원이 근로기준법상 근로자와 다른 노조법상 근로자의 판단기준을 제

시한 것인지는 의문이다 실제로 대법원은 경기보조원이 골프장 사업주의

지휘감독 하에 노무를 제공하고 이러한 지휘감독을 따르지 않을 때 제재

를 받으며 사업주에게 전속적이며 계속적으로 노무를 제공하는 등 lsquo종속

적 노동관계rsquo에 있다고 인정하였고 사업주와 캐디 사이에는 lsquo고용계약관

계에 근사rsquo한 묵시적 약정이 있는 것으로 보았다 요컨대 이 판결 역시

경기보조원의 근로자성을 판단할 때 lsquo사용종속관계rsquo가 인정되어야 한다고

하면서도 경기보조원이 제공하는 노무의 상대방(즉 임금지급 의무가 있

는 주체)이 누구이며 캐디 피를 임금으로 볼 것인가에 관해 다른 판결들

과 해석을 달리하였을 뿐이다4)

다음으로 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직 중인 자의 노조법상

근로자성을 인정한 2004년 대법원 판결을 살펴보면 근로기준법과 노조

법의 입법목적의 차이를 주목하고 있다 즉 근로기준법은 lsquo현실적으로 근

로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리감독에 의한 직접적인 보호의

근로자의 개념(서울대학교 박사학위논문 1994) 175쪽 임종률 노동법(제12판)(박영사 2014) 34-35쪽 등

4) 실제로 이후에 경기보조원의 노조법상 근로자성을 부정한 하급심들은 참조판례

로 1993년 대법원 판결을 직접 언급하고 있다(서울행정법원 200194 2001구6783 서울행정법원 20041022 2004구합5614 서울행정법원 2011128 2011구합7045 등) 강성태 교수도 1993년 판결이 종전까지 별로 관심의 대상이 되

지 않았던 노조법 제4조(현행 노조법 제2조)의 lsquo기타 이에 준하는 수입rsquo에 독자

적 의미를 부여하였다고 평가하면서도 그것이 반드시 근로기준법의 근로자 범

주보다 노조법상의 그것을 넓게 파악하는 것으로 연결되지는 않는다고 지적한

다 즉 1993년 판결도 기본적으로 lsquo사용종속관계rsquo라는 기준에 의해 근로자성을

판단해야 한다고 보았고 판례와 달리 대부분의 학설은 이미 1993년 판결 이전

부터 근로기준법상의 lsquo임금rsquo에 현물급여나 팁(봉사료)들을 포함시키고 있었기

때문이다(강성태 근로자의 개념 171쪽)


필요성이 있는가rsquo라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정

된 것인 반면에 노조법은 lsquo노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄

필요성이 있는가rsquo라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정

된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는

점을 주목하였다이 판결은 근로기준법과 노조법의 상이한 입법목적과 노동조합 조직형

태의 변화라는 현실을 인식하여 lsquo일정한 사용자에의 종속관계rsquo가 노조법

상 근로자성 판단에 필수 요소는 아니라는 점을 밝힌 데 의의가 있다 그럼에도 불구하고 이 판결이 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직 중

인 자의 노동3권 보장에 관련된 사건이다 보니 현실적 취업자이지만 근

로자인지 여부가 다툼이 되는 특수형태 노동자의 경우에도 적용되는 것

인지는 분명치 않았다실제로 2004년 대법원 판결 이후에도 특수형태 노동자의 노조법상 근

로자성이 쟁점이 된 사건에서 상당수의 판결들이 근로기준법상 근로자성

과 노조법상 근로자성이 본질적으로 다르지 않다는 관점을 보였다 일례

로 대법원은 레미콘 운송 차주겸 기사의 노조법상 근로자성이 다툼이 된

사건에서 ldquo여기서 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사

하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고 그

사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용 도급 위임 무명계약

등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘감독관계

의 여부 보수의 노무대가성 여부 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실

질관계에 의하여 결정된다rdquo는 1993년 유성CC사건 대법원 판결의 법리를

전제하면서도 실제 사실관계 해석에 있어서는 근로기준법상 근로자성에

관한 판단 기준을 제시한 1994년 대법원 판결5)에 입각하여 노조법상 근

5) ldquo여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는

업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙복무규정인사규정 등

의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이

고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소

가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업

무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무 비품원자재작업도구 등의 소유

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로자성을 부정해 왔다6) 요컨대 실업자나 구직자를 제외한 현실적 취업자에 관한 한 법원은 근

로기준법상 근로자와 노조법상 근로자를 사실상 다르게 보지 않았다고

생각한다7) 다만 하급심 판결 중에는 1993년 대법원 판결과 2004년 대

법원 판결의 법리를 활용하여 특수형태 노동자의 노조법상 근로자성을

인정한 사례들도 있다8) 한편 2014년 대법원은 골프장 경기보조원의 근

로기준법상 근로자성을 부인하면서도 노조법상 근로자로는 인정하여 현

실적 취업자에 관해서도 근로기준법상 근로자성과 노조법상 근로자성의

판단기준이 다를 수 있음을 처음으로 인정하긴 했지만 그 구체적 판단기

준에 관해서는 아무런 설시를 하지 않았다9)

관계 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이

나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에

관한 사항 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 사회

보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지

여부 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야

할 것이다rdquo(대법원 1994129 94다22859) 6) 대법원 2006511 2005다20910 대법원 2006630 2004두4888 대법원

200698 2003두3871 대법원 20061013 2005다64385 판결 등 7) 특수형태 노동자의 노조법상 근로자성이 다툼이 된 사건에서 대법원이 1993년

유성CC사건 판결을 참조판례로 들고 1994년 대법원 판결의 근로자성 판단기

준을 명시하지 않았다는 점을 근거로 대법원이 노조법상 근로자개념이 문제된

사건에서는 근로기준법상 근로자개념 판단기준을 직접 적용하는 것을 회피하고

있는 것으로 보는 견해가 있다(이승욱 ldquo특수형태근로종사자에 대한 노동법적

보호방안의 모색rdquo 노동법학 제23호[한국노동법학회 2006] 190쪽 도재형 ldquo사법과 입법의 사각지대 특수형태근로종사자rdquo 노동법연구 제34호[서울대노동법

연구회 2013] 222쪽 등) 그러나 대법원이 1994년 판결의 판단기준을 lsquo명시rsquo하지 않았을 뿐 실제 사실관계의 해석에서는 그러한 판단기준을 활용하고 있으

므로 대법원이 근로기준법상 근로자성과 노조법상 근로자성을 다른 판단기준

을 가지고 접근하고 있다고 보기는 어렵다 8) 1993년 대법원 판결의 법리를 활용한 것으로 대구지방법원 2006711 2004가

합14226 등 2004년 대법원 판결의 법리와 1993년 대법원 판결의 법리를 함께

활용한 것으로 서울행정법원 2012111 2011구합202392011구합26770(병합) 등

9) 대법원 2014213 2011다78804 이 판결에 대한 평석으로는 윤애림 ldquo 노동조


2 학습지교사의 근로자성에 대한 판례의 경향학습지교사의 근로자성에 관한 법원의 기본시각이 드러난 판례로서 대

법원 1996426 95다20348 판결을 들 수 있다 대법원은 다음과 같은 이

유로 근로자성을 부인하였다

① 각 지국에서 조회나 교육을 통하여 실적향상을 위한 독려를 받고

있으나 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 구

체적이고 직접적인 지휘감독을 받지 않음② 상담교사관리규정에는 출퇴근시간 업무수행시간에 관하여 정함

이 없고 상담교사가 회원모집 내용이나 상담지도 결과 등을 보고하고 회비를 납부하는 등으로 원칙적으로 매일 정해진 시간에 지국 사무실

에 나가고 조회 교육을 통하여 위탁업무에 관한 지시를 받고 업무일

지를 작성하여 계장 및 지국장의 결재를 받으며 관리규정에서 지국에

소속되어 지국장의 관장 아래 활동하고 그 지시를 받도록 규정하고 있

고 회사가 정한 규정내규 기타 회사가 지시하는 사항을 성실히 준수

하도록 규정하고 있다 하더라도 이는 위탁업무의 원활한 수행을 위하

여 최소한의 지시나 교육을 받는 것이거나 위탁계약의 의무이행 과정

의 일환으로 이루어진 것임③ 업무수행 장소도 학습지 회원의 주거 등으로 자유롭게 되어 있음④ 상담교사관리규정에 의하면 상담교사는 채용자격채용기준채용

결격 등에 관하여 엄격한 규제를 받는 직원과는 달리 단순히 그 자격

에 관하여만 추상적인 제한을 받고 있을 뿐이고 비록 회사가 모집광

고를 내고 채용방법을 결정하고 면접도 회사 총국에서 실시하였다고

하더라도 이는 위탁계약을 체결할 것인지 여부를 판단하기 위하여 행

한 것임⑤ 상담교사에 대하여 복무질서 위반행위 등에 관한 징계규정을 두지

아니한 채 다만 관리규정 소정의 사유가 있을 때 위탁계약을 해지할

수 있는 해촉사유만을 규정하고 있을 뿐임⑥ 상담교사는 위탁업무의 성격상 경업이나 동종의 경쟁업체에의 근무

가 제한되어 있을 뿐 다른 업종에의 근무나 자신 명의의 영업활동까지

합 및 노동관계조정법 의 근로자 대법원 2014213 선고 2011다78804 판결을

보며rdquo 노동법연구 제36호(서울대노동법연구회 2014) 참조

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제한받고 있지 않음⑦ 상담교사는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의

증가나 회비의 수금 실적에 따라서만 결정되는 수수료만을 지급받고

있음⑧ 상담교사는 각자 사업자등록을 한 후 사업소득세를 납부하고 있을

뿐 근로소득세를 납부하고 있지 아니하며 직장의료보험조합의 당연

피보험자로 되어 있지 아니함⑨ 취업규칙 및 인사규정의 적용을 받는 직원과는 달리 상담교사에 대

하여는 상담교사관리규정을 적용하고 있음

위의 1996년 판결은 학습지교사의 근로기준법상 근로자성에 대한 판단

이지만 이는 이후 학습지교사의 노조법상 근로자성에 관한 사건에서도

동일하게 드러난다 즉 대법원 20051124 2005다39138 판결은 학습지

교사가 회사로부터 위탁계약에 따른 최소한의 교육 등을 받을 의무가 있

을 뿐 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행

시간 등에 관하여 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받고

있지 아니한 점 학습지교사는 회사의 정사원과는 달리 그 채용부터 출

퇴근시간 위탁관계의 종료에 이르기까지 그 제한이 거의 없고 다른 곳의

취업에도 특별한 제한이 없는 점에 비추어 회사에 전속되어 있다고 볼

수 없는 점 학습지교사가 회사로부터 지급받는 수수료 등은 그 위탁업

무수행을 위하여 학습지교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계

없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적

이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급 여

부 및 지급액이 결정되는 것이어서 근로제공의 대가로서의 임금이라고

보기 어려운 점 등을 들어 노조법상 근로자성을 부인했다 주목할 점은

이 판결에서 대법원이 ldquo학습지교사는 회사와의 관계에서 사용종속관계에

서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없으므로 전국학습

지산업노동조합은 결국 근로자가 아닌 자로 구성된 단체로서 lsquo노동조합

및 노동관계조정법rsquo상 노동조합에 해당한다고 볼 수 없다rdquo고 판시한 부

분이다 대법원이 노조법상 근로자성 판단기준을 근로기준법상 판단기준

과 마찬가지로 사용종속관계의 존재를 중심으로 사실상 동일하게 보고


있다는 점이 다시 한 번 확인된다

3 전국학습지산업노조 재능교육지부 사건1999년 11월 재능교육(주)의 학습지교사들이 결성한 재능교육교사노조

(현 전국학습지산업노동조합 재능교육지부)는 결성과 동시에 전면파업을

진행하여 2000년 7월 특수형태 노동자 최초로 학습지회사와 단체협약을

체결한 바 있다 이후 노조는 2001년 8월 임금협약 체결 2004년 9월 단

체협약 체결 2007년 5월 단체협약 체결 등 재능교육(주)과 집단적 노사

관계를 형성해 왔다그런데 2007년 재능교육(주)이 학습지교사들의 수수료(보수) 체계를 불

리하게 개편하려 하자 노조가 이에 반발하여 2007년 12월부터 재능교육

(주) 본사 앞에서 농성에 돌입하게 된다 2008년 재능교육(주)은 단체협

약을 일방적으로 파기하였으며 2010년에는 조합원 전체를 계약해지하기

에 이른다 이에 노조는 노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신

청을 하였는데 서울지방노동위원회(2011118 2010부해2276)는 앞의

2005년 대법원 판결에 따라 구제신청을 각하하였고 중앙노동위원회

(2011512 중앙2011부해92부노23 병합)도 같은 이유로 재심신청을 기

각하였다반면 서울행정법원(2011111 2011구합20239 2011구합26770 병합)은

재능교육 학습지교사들은 근로기준법상 근로자는 아니지만 노조법상 근

로자에는 해당한다고 보면서 재능교육(주)이 학습지교사들과의 위탁계약

을 해지한 것은 부당노동행위인 지배개입에 해당한다고 판시하였다 여기서 법원은 앞의 2004년 대법원 판결을 전거로 들면서 ldquo학습지교사들은

자신들의 노무제공의 대가인 수수료만으로 생활하면서 업무수행의 과정

에 있어서 상당한 정도로 참가인의 지휘감독을 받는 사람들로서 노동

조합법 제2조 제1호에서 정한 lsquo기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하

는 자rsquo에 해당한다고 봄이 타당하고 대등한 교섭력의 확보를 통한 노동

자 보호라는 노동조합법의 입법취지를 고려할 때 참가인의 사업에 편입

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되어 조직적경제적 종속성이 인정되는 학습지교사들에게 비록 근로기

준법상의 근로자성이 인정되지 않더라도 노동조합법상 근로자성을 인정

할 필요성이 있다rdquo고 하였다특히 재능교육(주)이 학습지교사의 노조법상 근로자성을 부인한 앞의

2005년 판결을 근거로 주장하는 것에 대해 법원은 다음과 같은 판시를

통하여 근로기준법과 다른 노조법상의 근로자성 판단기준을 제시하였다

ldquo① 근로기준법과 노동조합법은 그 입법목적에 따라 근로자의 개념

을 상이하게 정의하고 있는 점 ② 이에 의하면 노동조합법상의 근로

자는 근로기준법상의 근로자보다 넓은 개념으로서 특정 기업에 대한

귀속을 전제로 하지 아니하고 lsquo고용 이외의 계약 유형rsquo에 의한 노무공

급자까지도 포섭할 수 있다고 보이는 점 ③ 따라서 근로기준법상의

근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 lsquo사업 또는 사업장rsquo에 lsquo임금을

목적rsquo으로 lsquo종속적인 관계rsquo에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부

에 따라 판단하여야 하지만 노동조합법상의 근로자에 해당하는지 여

부는 반드시 위와 동일한 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니고 lsquo노무를 공급받는 자에 의하여 노무공급계약의 내용이 일방적으로 결정되

었는지 여부rsquo lsquo노무를 공급하는 근로자가 노무를 공급받는 자의 사업

에 불가결한 요소로 편입되었는지 여부rsquo 등을 주된 평가요소로 고려하

여 근로자와 노무를 공급받는 자 사이에 lsquo사용종속관계rsquo가 인정되는지

여부에 따라 이를 판단할 수 있다고 보이는 점 ④ 현대사회의 복잡성

에 따라 업무의 개별화와 특수화가 추진되면서 특정 사업주의 사업이

나 사업장과 관련하여 자신의 일정한 용역을 제공하고 그에 대한 대가

를 수령하는 1인 사업주 내지 특수형태근로자가 나타나게 되었는데 경제적 약자인 이러한 노무공급자들에게도 위에서 언급한 주된 평가요

소를 고려하여 일정한 경우 집단적으로 단결하여 노무를 제공받는 자

와 대등한 위치에서 노무제공의 조건 등을 협상할 수 있도록 하는 것

이 헌법 제33조의 취지에도 부합하는 것으로 보이는 점 등에 비추어

보면 근로기준법상의 근로자와 노동조합법상의 근로자 개념을 달리

볼 필요가 있다rdquo

그러나 항소심인 서울고등법원(2014820 2012누37274 2012누37281[병합])은 이러한 서울행정법원의 판단을 배척하고 노조법상 근로자를 근


로기준법상 근로자와 동일하게 판단하는 종래의 기준을 반복하여 학습지

교사의 노조법상 근로자성을 부정하였다 나아가 서울고등법원은 노조가

1999년 서울지방노동청으로부터 노조설립 신고증을 교부받은 바 있고 1999년부터 2006년까지 재능교육(주)과 수회 단체협약을 체결하였으며 노사가 서로 상대방을 노조법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 노

동쟁의 조정절차를 거치기도 한 사정 등이 있다 하더라도 그러한 사정만

으로 노조법이 정한 노동조합이라고 할 수 없다고 결론 내렸다

Ⅲ 노조법상 lsquo사용자rsquo 범위에 관한 판례 ― 현대자동차 불법파견 사건을 중심으로

1 기존 판례의 경향노조법은 제2조 제2호에서 ldquo사용자라 함은 사업주 사업의 경영담당자

또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는

자를 말한다rdquo고 규정하고 있다 그런데 다면적(多面的) 근로관계에서 문

제가 되는 것은 근로계약의 당사자가 아니면서도 노동자를 실제 사용하

고 있는 원청(도급인) 내지 사용사업주도 노조법상의 사용자로 포섭할 수

있는가라는 점이다종래 대법원은 노조법상의 사용자라 함은 ldquo근로자와의 사이에 사용종

속관계가 있는 자 그 근로자와의 사이에 그를 지휘감독하면서 그로부

터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는

명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자rdquo라고 거듭하여 판

시해 왔다10) 이처럼 노조법상의 사용자를 근로계약상 당사자와 동일시하

는 전제 위에서 법원은 2000년대 초반까지 다면적 근로관계에서 사용사

업주의 노조법상 사용자 책임을 대체로 인정하지 않았다11)

10) 대법원 19951222 95누3565 대법원 2008911 2006다40935 등11) 대법원 19991112 97누19946 서울행정법원 20021022 2002구합20381(이 사

민주법학 제56호 (2014 11)216

2000년대 이전의 판례들에서는 묵시적 근로계약관계의 존재를 노조법

상 사용자책임 인정의 전제로 놓고 그러한 관계를 인정함에 있어 첫째 사용사업주가 업무수행에 대한 구체적직접적인 지휘감독 권한 채용배치징계해고 등에 관한 직접적 개입이나 결정 권한 임금의 결정이

나 직접지불 권한 등을 가지는가 여부를 사용종속관계 판단의 중점에 놓

고 둘째 공급사업주가 가지는 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내

지 형식화되고 있는지를 함께 고려하는 접근법이 주를 이루고 있다 따라

서 사용사업주와 노동자 사이에 사용종속관계가 인정된다고 해도 중간에

존재하는 공급사업주가 조금이라도 지휘감독을 하였다면 사용사업주의

사용자성을 인정하지 않는 경우가 많았다이에 비해 2000년대 중반 이후 근로계약의 당사자가 아닌 자를 노조

법의 사용자로 인정하는 판례들이 나오기 시작한다12) 대표적으로 2010년 대법원은 lsquo근로자의 기본적인 노동조건에 관하여 hellip 실질적이고 구체

건은 파견근로관계에서 사용사업주가 부당노동행위의 주체가 될 수 있는가가

쟁점이었는데 법원은 ldquo파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원

칙적으로 파견사업주rdquo라고 하여 이를 부인하였음) 대법원 2004416 2004두1728(법원은 비록 위법한 파견근로가 인정된다 하더라도 위법한 파견근로에는

근로자파견법의 직접고용 의제 규정이 적용되지 않으므로 사용사업주가 파견근

로자들에 대해 부당노동행위의 주체인 사용자의 지위에 있지 않다고 하였음) 서울고등법원 20041216 2003누20564(대법원의 심리불속행으로 원심 확정 원청이 용역업체와의 운송위탁계약을 해지한 것이 부당해고 및 부당노동행위에

해당하는가가 다툼이 된 사건에서 법원은 원청과 용역업체 소속 기사와의 묵시

적 근로계약관계 내지 파견근로관계가 성립하지 않는다고 하였음) 등12) 울산지방법원 200621 2005카합935(현대중공업사내하청지회가 현대중공업을

상대로 노조활동 방해금지를 구한 사건에서 조정을 통해 정당한 조합활동의 범

위를 결정함) 전주지방법원 군산지원 200641 2005카합411(원기업체가 하청

업체의 노동자에 대하여 실질적 사용종속관계를 가지고 영향력 또는 지배력을

행사할 수 있는 경우에는 원기업체 역시 단체교서의 상대방이 된다고 봄) 서울남부지방법원 20071210 2007카합2731(불법파견 근로관계에 해당한다고 볼

여지가 있는 사건에서 원청이 비정규직노조의 단체교섭에 응할 의무가 있다고

보았고 비정규직노조의 직장점거도 쟁의행위의 태양으로 인정함) 대구고등법

원 200745 2006노595(건설일용노동자로 조직된 지역건설노조가 원청을 상대

로 단체교섭을 요구하고 단체협약에 근거하여 노조 전임비를 지급받은 것이 공

갈죄가 되지 않는다고 봄)


적으로 지배결정할 수 있는 지위에 있는 자rsquo 역시 부당노동행위의 주

체가 될 수 있다고 하여 원청의 중첩적 사용자성을 인정했다 또한 종래

묵시적 근로계약법리에 근거하여 근로기준법상 사용자와 노조법상 사용

자를 사실상 같은 개념으로 보았던 태도에서 벗어나 양자가 다를 수 있

다는 점을 인정하였다 그럼에도 이 사건에서 법원이 인정한 사실관계를

보면 원청과 사내하청 노동자 사이에 직접적 근로계약관계 성립을 다툴

수 있을 정도로 강한 사용종속관계가 드러난 lsquo예외적인 경우rsquo였고 대법

원 스스로도 lsquo근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분

담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배결정할 수 있

는 지위에 있는 자rsquo라고 표현하였듯 원청의 노조법상 사용자성 인정에

여전히 엄격한 잣대를 고수하고 있다13)

2 현대자동차의 lsquo사내하도급rsquo 활용에 대한 법적 판단현대자동차(주) 아산공장과 울산공장에서 이른바 lsquo사내하도급업체rsquo 소

속으로 일하는 노동자들이 2003년 노동조합을 결성한 후 2004년 노동부

에 현대자동차의 사내하도급 노동자 활용이 lsquo파견근로자 보호 등에 관한

법률rsquo(이하 근로자파견법) 위반이라고 진정을 하자 2004년 말 노동부는

현대자동차 울산공장의 101개 사내하도급업체 아산공장의 8개 사내하도

급업체 전주공장의 12개 사내하도급업체에 대해 근로자파견법 위반의 파

견근로라고 판정하였다 이는 현대자동차(주)와 사내하도급업체가 도급계

약이라고 주장하는 것에 대하여 사실상 근로자파견이 이루어졌고 이는

13) 이 판결의 의의와 한계에 관해서는 윤애림 ldquo다면적 근로관계에서 사용자 책임

의 확대 노조법의 lsquo사용자rsquo를 중심으로rdquo 민주법학 제44호(민주주의법학연구회 2010) 참조 비슷한 취지로 박제성 박사는 ldquo판례가 말하는 바의 실질적 지배력

이란 근로계약 관계에서 사용자가 근로자에게 가하는 지배력과 다를 바 없다rdquo고 지적하고 강성태 교수는 lsquo집단법상 여러 제도에서 사용자가 어떻게 다른지

등 해석의 바다에 던져 놓은 판결rsquo이라고 그 한계를 지적하고 있다(박제성 ldquo미완의 3부작 그 완성을 위하여rdquo 및 강성태 ldquo사내하도급 삼부작의 의의와 과제rdquo 민주사회를 위한 변호사모임 토론회 사내하청 대법원 판결 3부작 그 의미와

과제 20104)

민주법학 제56호 (2014 11)218

근로자파견법의 요건을 따라 이루어지지 않은 불법 근로자파견이라고 판

단한 것이다 2006년 12월 21일 개정 전 근로자파견법 제6조 제3항은 lsquo사용사업주

가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의

기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다rsquo는 조

항을 두고 있었다 이 규정을 적용하여 현대자동차(주)와의 직접 고용관

계의 성립을 요구하는 노동조합의 주장과 사내하도급은 근로자파견이 아

닌 적법한 도급이므로 현대자동차(주)와 사내하도급 노동자 사이에는 아

무런 법적 관계가 존재하지 않는다는 사측의 주장이 지금까지 공방을 벌

이고 있다이 공방은 2010년 대법원 판결(대법원 2010722 2008두4367)과 2014

년 서울중앙지방법원 판결(서울중앙지법 2014918 2010가합112450 서울중앙지법 2014919 2010가합112511 등) 등을 거쳐 일단락이 지어졌

다 예컨대 대법원은 ① 도급계약의 대상이 된 자동차 조립생산 작업은

대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동흐름방식으로 진행되었고 ② 사내협

력업체 근로자들이 컨베이어벨트 좌우에 사용사업주의 정규직 근로자들

과 혼재하여 배치되어 사용사업주 소유의 생산 관련 시설 및 부품 소모

품 등을 사용하여 사용사업주가 미리 작성하여 교부한 각종 작업지시서

등에 의하여 단순반복적인 업무를 수행했고 ③ 사용사업주가 사내협력

업체 근로자들에 대한 일반적인 작업 배치권과 변경 결정권을 가지고 있

었고 수행할 작업량과 작업 방법 작업 순서 등을 결정했고 ④ 사용사

업주가 사내협력업체 근로자들을 직접 지휘하거나 또는 사내협력업체 소

속 현장관리인 등을 통하여 구체적인 작업지시를 하였고 ⑤ 사용사업주

가 시업종업 시간의 결정 휴게시간의 부여 연장야간근로 결정 교대

제 운영 여부 작업속도 등을 결정하였고 ⑥ 사용사업주의 근로자 중 결

원이 발생하는 경우 사내협력업체 근로자로 하여금 그 결원을 대체하게

하였고 사내협력업체를 통하여 사내협력업체 근로자들에 대한 근태상

황인원현황 등을 파악관리했다는 점 등을 인정하여 해당 도급계약을


근로자파견으로 보았다lsquo사내하도급rsquo이 근로자파견인지 도급인지에 관한 다툼의 기저에는 사내

하도급 노동자의 노무제공에 대해 이른바 lsquo도급인rsquo이 행사하는 권한을 노

동법적으로 어떻게 볼 것인가라는 쟁점이 존재한다 대법원은 사내하도급

업체들이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수

있을 정도로 그 존재가 형식적명목적인 것으로 볼 수 없다는 이유로

사내하도급 노동자와 현대자동차(주) 사이에 묵시적 근로계약관계의 성립

은 인정하지 않았다 반면 해당 노무제공관계가 사내하도급업체가 노동자

를 고용하여 현대자동차(주)의 지휘명령을 받아 현대자동차(주)를 위한

근로에 종사하게 하는 근로자파견에 해당한다고 판단하였다 요컨대 대법

원은 현대자동차(주)와 사내하도급 노동자 사이에 근로계약관계의 존재는

인정할 수 없지만 파견근로관계의 존재는 인정한 것이다 여기서 대법원

은 파견근로관계의 존재를 판단하는 일반적 기준을 제시하지는 않았지만 ldquolsquo근로자파견rsquo이라 함은 lsquo파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계

를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘명령

을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것rdquo이라는 파견법의

정의 규정(제2조 제1호)을 판단의 기준으로 제시하였다

3 사내하도급 노동자들의 노조법상 사용자에 대한 법적 판단파견근로관계 인정에 따라 사내하도급 노동자와 현대자동차(주) 사이의

근로관계 성립을 인정한 위의 판례와는 대조적으로 사내하도급 노동자들

이 현대자동차(주)를 상대로 노동3권을 보장받을 수 있는지에 관해서 노

동위원회와 법원은 대체로 부정적 태도를 견지해 왔다예컨대 사내하도급 노동자로 조직된 비정규직노조의 간부가 현대자동

차(주)의 사업장에 조합활동을 위해 출입할 권리가 있는가14) 비정규직

14) 현대자동차가 금속노조 현대자동차 비정규직지회 소속 간부들을 상대로 사업장

출입 등의 금지를 구한 가처분 사건에서 전주지방법원은 ldquo전주지방노동사무소

가 채권자의 불법적인 파견 혐의를 인정한 것은 채권자에게 근로자파견법 위반

혐의가 있으므로 불법적인 파견근로 형태를 시정하도록 요구한 것일 뿐 이러한

민주법학 제56호 (2014 11)220

노조가 현대자동차(주)를 상대로 단체교섭을 요구하고 쟁의행위를 할 수

있는가15) 현대자동차(주)가 사내하도급 노동자에 대하여 부당노동행위

를 한 사용자에 해당하는가16) 비정규직노조가 현대자동차(주)를 상대로

사정만으로 바로 채권자와 채무자들 사이에 실질적인 근로관계가 인정된다고

볼 수는 없으며rdquo ldquo채무자들이 채권자와 단체교섭을 할 목적으로 채권자 공장

에 출입한 것인 이상 채무자들의 주장은 받아들일 수 없다rdquo고 결정하였다(전주

지법 20061011 2005카합630) 울산지방법원 역시 현대자동차가 비정규직지회

소속 해고자들을 상대로 공장 내 출입금지 등 가처분을 신청한 사건에서 비정

규직지회의 조합활동은 공장 내에서 이루어지고 있는 현실에 비추어 조합원들

이 공장에 출입할 수 없게 되면 노동3권을 본질적으로 침해받게 된다는 노조

의 주장을 받아들이지 않았다(울산지법 2008215 2008카합72) 그러나 울산지

법은 현대자동차와 비정규직지회 조합원들 간의 관계에 관해서는 아무런 판단

을 내리지 않았다 대전지방법원은 비정규직지회 간부들이 중식시간이나 출퇴

근시간을 이용한 선전전1인 시위집회 개최 등을 한 것이 업무방해에 해당

한다는 현대자동차의 주장을 인용하였다(대전지법 천안지원 2004910 2004카합447 2004카합474 대전지법 천안지원 20049212004카합525)

반면 현대자동차가 비정규직지회 조합원들을 상대로 공장 내에서의 집회나

시위 금지 등을 구한 가처분 사건에서는 전주지법은 ldquo채권자 주장과 같이 비록

채무자 종업원들은 형식상 채권자와 직접 고용계약을 체결한 채권자의 피용자

가 아니라 하더라도 채권자의 하청업체 노동자로서 채권자 공장 안으로 출근

및 채권자 공장 안에서의 노동이 허용 요구되는 자들이므로 채권자 공장 안에

서도 정당한 절차에 따라 채권자 업무를 과도하게 방해하지 아니하는 범위 내

에서 집회 시위를 개최하거나 그러한 집회 시위에 참가할 권리가 있다rdquo고 하

였다(전주지법 20051220 2005카합396)15) 중앙노동위원회는 금속노조 현대자동차비정규직지회가 금속노조 명의로 현대자

동차를 사용자로 하여 신청한 조정신청에 대하여 ldquo본 노동쟁의 조정신청 사건

은 당사자인 현대자동차 주식회사와 사내하청 업체 소속 근로자 사이에 직접적

인 고용관계가 있는 것으로 단정할 수 없어 노동조합 및 노동관계조정법상 노

동쟁의 요건을 충족하고 있지 않아 조정대상이 아니rdquo라고 결정하였다(중앙노동

위원회 20101115 2010조정53) 대법원이 현대자동차의 사내하도급을 불법파

견으로 인정한 판결이 확정된 이후 금속노조 현대자동차비정규직지회가 신청한

조정신청에 대하여도 부산지방노동위원회는 ldquo본 노동쟁의 조정신청사건은 노동

조합 및 노동관계조정법상 노동관계 당사자 간의 노동쟁의라고 단정할 수 없어

우리 위원회의 조정대상이 아니라rdquo고 결정하였다(부산지노위 2012710 부산

2012조정28)16) 중앙노동위원회는 2004년 노동부의 불법파견 판정을 근거로 현대차의 정규직화

를 요구하며 파업을 벌인 사내하도급 노동자들이 불법파업을 이유로 소속 사내


정규직화를 요구하며 벌인 쟁의행위가 정당한가17) 등이 다투어진 사건

에서 대체로 현대자동차(주)를 상대로 한 노동3권의 행사를 인정하지 않

았다이러한 법적 판단과는 대조적으로 2003년 사내하도급 노동자들의 노조

결성 이후 10여 년 동안 간헐적이긴 하지만 현대자동차(주)와 사내하도급

노동자들의 노조 사이에 단체교섭 혹은 합의가 이루어져 왔다(lt표 1gt참조)

하도급 업체에서 해고되고 현대자동차의 사업장 출입이 금지된 사건에 관해 노

동자들이 제기한 부당해고 및 부당노동행위 구제신청에 대하여 현대자동차가

법상 사용자에 해당하지 않는다고 하여 각하하였다(중앙노동위원회 2006712 2005부해7042005부노197[병합]) 여기서 중노위는 현대자동차의 사내하도급

이 위법한 근로자파견에 해당하지만 불법 파견에는 파견법의 직접고용 의제조

항이 적용되지 않는다는 논리를 들어 현대자동차의 사용자성을 인정하지 않았

다 동일한 사건에 대하여 서울행정법원(서울행법 2007710 2006구합28055)과

서울고등법원(서울고법 2008212 2007누20418) 역시 동일한 결론을 내렸다 이에 대해 앞서 본 바와 같이 대법원은 파기환송결정을 하였으나 이는 사내하

도급이 근로자파견에 해당하는지 여부와 불법파견에 파견법이 적용되는지 여부

에 대하여서만 판단하였고 현대자동차의 부당노동행위 주체성에 대해서는 따로

판단하지 않았다(대법원 2010722 2008두4367)17) 울산지법은 ldquo2010 7 22경 대법원에서 현대자동차 사내하청노조 소속 근로자

1인에 대하여 현대자동차가 불법파견을 받아 2년 이상 사용하였으므로 고용이

간주된다는 취지의 파기환송판결을 선고하였으나 그 판결이 확정되기 전에는

집행력이 없으므로 판결이 확정되기를 기다린 후 그 판결의 이행을 촉구하여야

하고 판결은 상대적 효력 밖에 없으므로 나머지 근로자들은 새로이 소송을 제

기하여 판결을 받는 등 사법절차를 통해 분쟁을 해결하여야 한다 그러므로 근

로자 1명에게 위와 같이 대법원 판결이 선고된 것을 근거로 그 판결의 효력이

미치지 않는 다른 근로자들에게까지 확대 적용을 주장하며 이를 일반화시켜 현

대자동차 사내하청노조 소속 근로자들 전원을 정규직화 시킬 것을 요구하며 이

를 관철하기 위하여 집단적인 위력으로 불법파업을 하는 것은 정당성이 없다rdquo고 하였다(울산지법 20121025 2011고정2121 판사 권순열)

민주법학 제56호 (2014 11)222

시기 교섭합의 주체 교섭합의 내용

2005년2006년2010년

2012-13년

현대자동차(주) 금속노조 현대

자동차지부(정규직) 현대자동

차비정규직지회 아산공장 사

내하청지회 전주공장 비정규

직지회

Ÿ 불법파견 특별교섭 사내하도급 노

동자의 정규직화 관련 교섭

Ÿ 2005~2012년도 교섭은 중단 혹은

결렬되었음

2012418현대자동차(주) 현대자동차지

부 현대자동차비정규직지회

Ÿ 비정규직지회 간부들의 현대자동차

울산공장 내의 지회사무실 출입 보

장(회의록)

2014818

현대자동차(주) 현대자동차지

부 현대자동차비정규직지회 아산공장 사내하청지회 전주

공장 비정규직지회

Ÿ 2014년도 불법파견 특별교섭에서

819 노사잠정합의(사내하도급 노

동자 일부 신규채용 방식으로 현대

자동차 정규직화)18) 아산전주

비정규직지회는 합의하였으나 울산

비정규직지회는 반대하여 합의에

불참함

자료 전국금속노동조합 현대자동차비정규직지회(울산)현대자동차 아산공장 사내하

청지회현대자동차 전주공장 비정규직지회 내부 자료에서 필자가 정리

lt표 1gt 현대자동차(주)와 사내하도급 노동자 소속 노조 사이의 교섭 및

합의 사례

18) 흥미로운 점은 과거에 사내하청노조의 교섭요구에 대하여 단체교섭의 상대방이

아니라며 거부해 왔던 현대자동차가 ldquo회사의 적극적 의지로 2013년 9월 이후

중단된 특별협의를 2014410 재개rdquo하였다고 강조하며 ldquo2014년 8월 18일 현대차 노사 및 아산전주 사내하청지회 특별협의 합의rdquo 내용을 강조하는 자료를

공개 배포한 점이다 이 특별협의의 주요내용은 2015년 말까지 직접생산 하

도급 인원 중 4000명을 신규채용 방식으로 직영화 사내하청노동자와 노조

측의 근로자지위확인 소송 부당해고 및 부당노동행위 구제신청 행정소송 파견

법 위반 고발 건 취하 현대자동차가 노조를 상대로 한 고소고발 및 손해배

상소송 취하 등이다(현대자동차(주) ldquo사내하도급 관련 참고자료rdquo [장하나 국회

의원실 주최 ldquo불법파견 문제의 완전한 해결을 위한 토론회rdquo(2014929)에서 배

포한 문서])


Ⅳ 비정규직 노동자의 노동3권 실현을 위한 과제1 노조법상 근로자 범위에 관한 재검토지금까지 살펴본 바와 같이 법원의 견해는 노조법상 근로자의 범위를

근로기준법상 근로자의 범위와 사실상 다르지 않게 보는 것이 주류적이

라 할 수 있다 반면 학설은 근로기준법의 근로자와 노조법의 근로자의

범위가 다르다는 견해가 다수이다 예를 들면 임종률 교수는 노동법상 근

로자 개념의 유형을 개개 법령의 목적에 따라 근로기준법상의 근로자 노조법상의 근로자 고용평등법상의 근로자로 구분하고 근로기준법상의 근

로자가 인적 종속을 중시한 개념이라면 노조법상의 근로자는 경제적 종

속을 중시한 개념이라고 본다 그리고 노조법 제2조의 lsquo그 밖에 이에 준

하는 수입rsquo에는 타인에게 종속적 근로는 아니지만 이와 비슷한 노무를

공급하는 등의 대가로 얻는 수입 등이 포함되고 임금에 lsquo준하는 수입으

로 생활하는 자rsquo는 근로기준법상의 근로자는 아니지만 노조법상의 근로자

에는 포함된다고 한다19)

강성태 교수는 개별적 근로관계법은 주로 노무급부 과정 그 자체에서

발생하는 종속성에 주목하는 반면 집단적 노동관계법은 노무급부 과정

이전의 노무제공관계 형성 단계 즉 노동시장에서의 종속성에 주목한다는

차이가 있어서 그러한 종속성을 가진 근로자의 범위에 차이가 있을 수밖

에 없다고 한다 따라서 노조법상 근로자에는 노무급부 과정에서의 종속

성을 가진 자뿐만 아니라 노동시장에서의 사용종속성을 가져 근로기준법

상 근로자와 유사한 정도의 사회적 보호 필요성이 있는 자도 포함된다고

본다20)

이처럼 학설은 대체적으로 근로기준법과 노조법은 입법 목적과 법적

개입 방식에 차이가 있고 노조법은 근로기준법과 달리 lsquo임금급료 기타

19) 임종률 노동법(제12판) 34-35쪽20) 강성태 ldquo근로자 개념 문제에 대한 올바른 접근rdquo 판례실무연구 9권(비교법실무

연구회 2010) 134-135쪽

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이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자rsquo를 근로자로 정의하고 있고 근기법상 근로자가 아니더라도 그와 유사하게 사회적 보호 필요성이 있는

노무제공자에게 단결자치를 통한 노동조건 개선의 가능성을 부여하는 것

이 합당하다고 보는 듯하다21)

그러나 좀 더 구체적으로 들어가 보면 노조법상 근로자의 범위를 근로

기준법상 그것과 어떤 지점에서 다르게 판단할 것인지 특수형태 노동자

를 노조법상 근로자로 인정한다고 할 때 어느 범위까지인지에 관해서는

견해의 차이가 존재한다22)

예를 들면 강성태 교수는 노조법의 근로자를 판단할 때 lsquo단결권 등의

보호가 필요한가rsquo라는 관점에서 노조법 제2조의 lsquo그 밖에 이에 준하는 수

입rsquo의 의미를 광범위하게 해석해야 한다고 제시한다23) 조경배 교수는

lsquo종속적 자영인rsquo에게까지 노동3권을 보장하는 방향으로 입법이 필요하다

는 전제 위에서 lsquo타인을 고용하지 않고 본인이 직접 근로를 제공rsquo하며

lsquo소득의 절반 이상을 특정 사업자로부터 얻고rsquo lsquo사회적 보호의 필요성이

근로자와 유사한 경우rsquo 노조법상의 근로자로 보아야 한다고 제안한다24)

21) 도재형 ldquo사법과 입법의 사각지대 특수형태근로종사자rdquo 박수근 ldquo레미콘운송기

사와 경기보조원의 근로자성에 관한 검토rdquo 노동법학 제14호(2002) 박제성 ldquo텍스트 다시 읽기 근로기준법상 서면합의와 노조법상 근로자 개념에 대해서rdquo 노동법연구 제15호(2003) 박지순 ldquo특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용

가능성과 그 범위rdquo 노동법학 제26호(2006) 이승욱 ldquo특수형태근로종사자에 대

한 노동법적 보호방안의 모색rdquo 조경배 ldquo독립노동(특수형태근로)의 법적 규율

에 관한 연구rdquo 노동법연구 제19호(2005) 등 참조22) 앞의 각주에 인용한 대부분의 연구자들이 근로자성에 관한 판례를 검토한 후

결론으로 특수형태 노동자에 대한 입법론을 제시하고 있다 이는 지금까지의

판례를 살펴보았을 때 근로자성에 관한 해석론만으로는 한계가 있고 입법론을

통해 노동관계법의 적용을 받는 인적 범위를 명확히 할 필요가 있다고 보기

때문인 듯하다 따라서 이들의 입법론에는 노조법의 적용을 받는 노동자에 대

한 판단 기준이 내포되어 있다고 생각하여 이를 검토한다23) 강성태 근로자의 개념 175-176쪽 다만 강성태 교수는 이에 관해 보다 구체

적 판단 징표를 제시하지는 않고 있다24) 조경배 ldquo독립노동(특수형태근로)의 법적 규율에 관한 연구rdquo 194-196쪽 여기서

조경배 교수는 종속성은 노동과정의 위계적 지시에서만 비롯되는 것이 아니라

노동 그 자체가 결정되는 방식에 의해서도 생겨날 수 있으며 직업적 이익을


이승욱 교수는 특수형태근로종사자와 근로자는 인적 종속성 측면에서는

양적 차이가 있지만 경제적 의존성 측면에서는 질적양적 차이가 존재

하지 않는다는 전제 위에서 경제적 의존성에서 기인하는 교섭력의 불균

형을 시정하기 위해 특수형태근로종사자에게도 원칙적으로 노조법을 적

용할 것을 제안한다 그리고 이러한 lsquo특수형태근로종사자rsquo를 ① 주로 특

정한 노무제공 상대방(lsquo사업주rsquo)에 대하여 ② 개인적으로 직접 ③ 노무

를 제공하고 ④ 수입의 전부 또는 상당 부분을 그 사업주에게 의존하는

자로서 ⑤ 근로자와 유사한 보호의 필요성이 인정되는 자로 범주화할 것

을 제안한다25)

이러한 의견들의 상당수는 노조법상 근로자에 포함되는지 여부에서 인

적 종속성의 요소는 필요조건은 될 수 없고 lsquo제3자의 노무를 이용하지

않고 본인이 직접 노무를 제공rsquo할 것 lsquo특정한 사업주에 대하여 경제적으

로 의존rsquo할 것 lsquo사회적 보호의 필요성이 근로자와 유사할 것rsquo 등을 필요

조건으로 보고 있다 그런데 lsquo특정한 사업주에 대한 경제적 의존성rsquo 징표

를 활용할 때 일용직 노동자나 호출 노동자와 같이 복수의 사업주에게

일시적간헐적으로만 사용되는 특수형태 노동자를 노동법의 적용범위에

서 배제하게 될 위험성도 존재한다26) 또한 이것은 근로기준법상 근로자

라는데 아무런 다툼이 없는 노동자의 경우에도 때로는 존재하지 않는 요

소라는 점에서 노조법상 근로자성 판단의 적극적 징표로 삼을 수는 없

다27) 노조법상 근로자성 판단과 관련된 경제적 의존성 기준은 노무제공

위한 결사는 오늘날 근로자성 여부를 떠나 보편적 인권으로 확대 인정되고 있

는 것이 국제적 추세인 만큼 노무제공자의 법적 지위가 자영인이라 하더라도

불평등한 지위로부터 의사의 대등성을 확보하기 위해서는 단체협약의 체결과

같은 집단적 권리의 정립이 필요하다는 것을 그 근거로 제시한다25) 이승욱 ldquo특수형태근로종사자에 대한 노동법적 보호방안의 모색rdquo 209쪽26) 복수의 사업주에게 노동력을 제공하는 특수형태 노동자의 종속성의 양태와 그

보호 방안에 관해서는 윤애림 ldquo복수의 사업주에게 노동력을 제공하는 자에 대

한 산재보험 적용 방안rdquo 노동법연구 제34호(2013)을 참조27) 위의 학설들은 특정한 사업주에의 경제적 의존성의 존재 내지 정도를 평가하는

기준으로 소득의 일정 비율 이상을 의존할 것을 예시하고 있는데 대학의 시간

강사와 같이 근로기준법상 근로자성을 인정받는 노무제공자의 경우도 다수의

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자가 노동력의 제공을 통해 얻는 보수가 생계의 주된 원천이라는 점을

중심으로 판단하면 될 것이고 특정한 사업주에게 경제적으로 종속되어야

한다는 조건까지 덧붙이는 것은 타당하지 않다 현재적으로 어떠한 사업

주와도 근로관계를 갖지 않는 일시적 실업자나 구직 중인 자도 lsquo노동3권을 보장할 필요성이 있는 한rsquo 노조법상 근로자에 해당한다는 2004년 대

법원 판결도 이러한 이해를 뒷받침하는 것으로 볼 수 있다

2 노조법상 사용자 범위에 관한 재검토2010년 현대중공업 사건 대법원 판결은 노조법상 사용자에는 근로계약

의 당사자 이외에도 ldquo근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로

자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼

정도로 실질적구체적으로 지배결정할 수 있는 지위에 있는 자rdquo가 포

함된다는 점을 명시한 점에서 의의가 있다 이는 그 이전의 판례가 노조

법상 사용자를 ldquo명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자rdquo로

한정하였던 것에 비하여 분명히 진일보한 측면이다 그럼에도 불구하고

lsquo근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다

고 볼 정도로rsquo lsquo실질적구체적으로rsquo lsquo지배결정할 수 있는 지위rsquo라는

표현에서 드러나는 것처럼 아직 법원은 근로계약관계와의 유사성이라는

종래의 판단기준에서 그리 멀리 나아간 것으로 보이지는 않는다 이는

2010년 대법원 판결 이후에도 여전히 법원과 노동위원회가 수급인의 근

로자가 사용사업주를 상대로 단체교섭을 요구하거나 단체행동을 하는 것

에 대해 제한하는 태도를 견지하고 있는 데서도 발견된다28)

사업주를 위한 노무를 제공하면서 개별 사업주(대학)에게서 받는 보수가 전체

소득의 절반을 넘지 않는 경우가 있을 수 있다 따라서 lsquo특정한rsquo 사업주에의

경제적 의존성 기준은 특정한 사업주에게 책임을 부담하도록 해야 할 개별적

근로관계법에서는 유용할 수 있어도 집단적 노동관계법에서는 불필요하다고 할

수 있다28) 우리 학설과 판례에 많은 영향을 끼친 일본의 이른바 지배력설과 이를 수용한

것으로 평가되는 최고재판소의 朝日放送사건 판례에서도 ldquo노동조합법 제7조의

사용자란 일반적으로 고용계약상의 고용주를 가리키지만 고용주 이외의 사업주


예를 들면 수자원공사와 청소용역계약을 체결한 업체 소속 노동자들로

조직된 노조가 수자원공사를 상대로 정년연장 업무범위 조정 휴게공간

개선 노조 사무실 제공 연장근로 조정 등에 관해 단체교섭을 요구하였

으나 거부당하자 단체교섭응낙가처분 신청을 한 사건에서 1심 법원(대전

지방법원 2011106 2011카합782)은 ldquo비록 근로계약관계의 당사자가 아

니라고 하더라도 단체교섭의 대상이 되는 근로조건에 관한 사항의 전부

또는 일부에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일

정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배결정

할 수 있는 지위에 있으면 단체교섭의 당사자로서의 사용자에 해당한다rdquo고 전제한 후에 업무범위 조정 휴게공간 개선 노조 사무실 제공 연장

근로 조정 등의 요구는 단체교섭의 대상이 되지만 임금정년 등의 직접

고용과 관련된 사항은 단체교섭의무의 대상이 되지 않는다고 구분하였다 그리고 이 사건의 항고심(대전지방법원 2012315 2011카합1209)은 ldquo근로계약상 사용자 이외의 사업주도 근로계약상의 사용자와 직접 근로계약

관계를 맺고 있는 근로자를 자기의 업무에 종사시키고 그 근로자의 기본

적인 노동조건 등에 관하여 근로계약상의 사용자와 같이 볼 수 있을 정

도로 현실적이고 구체적으로 지배 결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는

그 한도 내에서 단체교섭의무가 있는 사용자에 해당rdquo한다고 하면서도 수자원공사가 용역업체 소속 노동자들에 대해 이러한 지위에 있지 않다고

판단하였다 그 근거로 수자원공사의 업무 관련 지시는 도급계약 목적의

달성을 위해 불가피한 것으로 이를 사용종속관계의 징표로 볼 수 없고 도급계약을 새로이 체결하면서 원청 관리자가 용역업체 노동자에게 직접

라 하더라도 고용주로부터 근로자의 파견을 받아서 자기의 업무에 종사시키고

그의 근로조건에 대해서 고용주와 부분적이긴 하지만 동일시할 수 있을 정도로

현실적이고 구체적으로 지배결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그에 한하

여 위 사업주는 동조의 사용자에 해당한다rdquo고 판시하였다(最高裁三小判1996228) 이에 대해 니시타니 사토시는 근래 일본 법원이 최고재판소가 말하

는 ldquo고용주와 부분적으로라도 동일하게 볼 수 있을 정도로rdquo를 ldquo고용주와 동일

하게 볼 수 있을 정도로rdquo로 바꾸어 사용자범위를 한층 좁게 한정하고 있다고

비판한다(니시타니 사토시(西谷敏) 김진국 외 옮김 日本勞働組合法[박영사 2009] 182쪽 187쪽)

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지시할 수 있는 권한을 삭제하고 긴급한 경우로 한정했다는 점 등을 들

었다29)

요컨대 2010년 대법원 판결이 제시한 lsquo노동조건 등에 관하여 실질적구체적으로 지배결정할 수 있는 지위rsquo라는 기준이 단체교섭에 응할 의

무가 있는 사용자의 범위와 교섭사항을 판단할 때에는 근로계약(사용종속

관계)의 존재를 판단하는 종래의 방식으로 다시 회귀하고 있는 것이다 이러한 태도는 앞서 본 현대자동차 사내하도급 노동자의 사례와 같이 대법원이 사내하도급 노동자들과 원청 사이에 근로계약관계의 성립을 인정

한 경우에도 동일하게 유지되어 결국 원청을 상대로 한 사내하도급 노동

자들의 노동3권 행사가 법적으로 보장되지 않는 모순적 현실로 이어진다이러한 모순은 학설에서도 종종 발견된다 최근 많은 학자들이 노조법

상의 사용자 범위가 근로계약의 당사자를 넘어 확장될 수 있다는 점에

동의하면서도 단체교섭에 응해야 할 사항은 사용사업주가 구체적 지배력

을 가지는 근로조건에 한정되고 파견사업주와 노동자 간 근로계약관계에

관한 사항은 해당되지 않는다고 한다30) 또는 근로자파견법상의 사용자책

임 분배의 규정을 근거로 사용사업주가 법상 책임을 지는 부분(근로시간 사업장 안전보건 등)에 한해서 단체교섭을 요구할 수 있다는 견해를 피

력하기도 한다31)

29) 1심의 가처분 결정이 나온 후 원래의 용역업체와의 도급계약이 기간만료 되었

고 수자원공사는 새로운 용역업체와 도급계약을 체결하면서 수자원공사 소속

관리원의 권한에 관한 규정을 새로운 도급계약서에서 삭제하였다 이 판결에

대한 평석으로는 구미영 ldquo원청업체의 단체교섭 응낙의무와 교섭대상사항 대전

지방법원 2012 3 15자 2012카합1209 결정rdquo 노동법학 제43호(2012)를 참조30) 예를 들어 김형배 교수는 ldquo노동조합은 전자의 사용자(파견사업주)에 대해서는

임금 기타 대우에 관하여 단체교섭을 요구하고 단체협약을 체결할 수 있으나 후자의 사용자(사용사업주)에 대해서는 실제로 노무를 공급함으로써 발생되는

작업조건 즉 근무시간의 배정휴식 작업환경 등 취업과 관련되는 제반 조건

에 관하여 단체교섭을 요구할 수 있다rdquo고 한정하는 태도를 보이고 있다(김형배 노동법[박영사 1998] 496쪽) 같은 취지로 임종률 노동법[박영사 2002] 103쪽)

31) 관련하여 박수근 교수는 임금 및 원청회사에 직접고용 또는 고용승계를 요구하

는 사항은 의무적 교섭사항이 아니라고 본다 다만 임금이나 고용승계에 관한


이러한 견해는 헌법상 보장된 단체교섭권을 근로계약의 연장선에서 이

해하는 관점과 연관된다 예를 들면 권 혁 교수는 단체교섭은 개별 근로

자와 사용자 간의 근로계약 내용을 노동조합이 당사자가 되어서 사용자

와 확정하는 제도적 수단으로 본다 따라서 단체교섭제도는 근로계약의

상대방인 사용자의 존재를 반드시 필요로 하며 결국 단체교섭제도상의

사용자 개념은 기본적으로 근로계약관계를 기반으로 한다고 본다32) 박지

순 교수도 단체교섭은 단체협약의 체결을 목적으로 하는 행위이므로 노

동조합이 근로계약관계가 없는 제3자인 사용자를 상대로 단체교섭을 요

구하고 단체협약의 체결을 관철하는 것은 타당하지 않다고 한다33)

그러나 단체교섭의 대상사항은 그것이 사용자에게 사실적인 처분권한

도 없는 것을 요구하는 것처럼 내재적 한계를 벗어났을 때를 제외하고는

노사의 자율에 의해 결정되어야 할 부분이다34) 사용사업주가 법적 권한

을 가지는 부분만을 이른바 의무적 교섭사항으로 보고 나머지 부분을 임

의적 교섭사항으로 보는 견해도 있으나 법원이 의무적 교섭사항만을 쟁

사항에 대해 교섭을 거부한 경우 부당노동행위가 성립하기 어렵다는 것이지 노조가 이러한 사항에 대해 단체교섭을 요구할 수 없거나 또는 이를 이유로

쟁의행위를 하면 위법하다는 것은 아니라고 한다(박수근 ldquo간접고용근로자의 집

단적 노동분쟁과 쟁점의 검토rdquo 노동법연구 제24호[2008] 49쪽) 같은 취지로

박종희 비정규직 간접고용 근로자의 노동단체권 행사에 관한 법리 연구[노동

부 2005] 72-73쪽)32) 권 혁 ldquo사용자개념 확대론에 관한 재검토rdquo 노동법논총 제26집(2012) 108-109

쪽33) 박지순 ldquo사내하도급관계와 집단적 노사관계rdquo 하경효 외 사내하도급과 노동법

(신조사 2007) 256-259쪽 다만 근로자파견의 경우에는 사용사업주가 법률에

의하여 파견근로자에 대하여 일정한 근로조건에 대한 준수의무를 부담하기 때

문에 논의의 여지가 있다고 한다34) 관련하여 本多淳亮은 ldquo사용자측의 단교응낙의 능력과 타결 내지 협약체결의 능

력은 이론적으로는 물론 실제적으로도 떼어놓고 생각할 만하다 모회사 기타

직접적 고용관계 없는 사용자와의 교섭의 경우 등은 그 사용자에게 해당 요구

사항에 관한 타결권한이 있는가 여부를 사전에 판단하기 어려운 것도 많고 타결권한이 있는 것이 판명되지 않으면 교섭에 응할 의무가 없다고 하게 되면

단체교섭권의 내용을 협소하게 만들어 버릴 위험성도 있다rdquo고 지적한다(本多淳亮 ldquo親會社等の使用者性と團交應諾義務rdquo 個人法と團體法[1983] 292-293쪽)

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의행위의 정당한 목적으로 보고 있기에 이렇게 구분하는 실익도 없다 단체교섭 거부에 대해 형사처벌이 따르는 부당노동행위로 금지하고 있는

현행법 체계에서 단체교섭 의무의 주체를 보다 명확하게 이해할 필요성

은 제기되지만 단체교섭의 주체로서 사용자의 확대가 죄형법정주의의 원

칙과 조화하기 어렵다면 입법론적으로 처벌주의를 재고할 수 있을 뿐이

지 이로 인해 단체교섭 응낙의무의 주체나 교섭 사항을 좁히는 방향으로

가서는 안 될 것이다35)

나아가 헌법상 보장되는 단체교섭권을 사용자와의 단체협약 체결 가능

성이 있을 때만 보장되는 권리로 이해하지 않고 노동자의 경제적사회

적 지위의 향상을 위하여 확장이 가능한 권리로서 이해하는 사고의 전환

이 필요하다 즉 헌법상 단체교섭권 보장의 취지를 단체협약 체결을 목적

으로 하는 것으로 협소하게 이해해서는 안 된다 lsquo단체협약 체결능력rsquo을

중심에 놓은 법논리는 노조법상 규범적 효력을 인정받는 단체협약을 체

결할 수 있는 사용자와의 사이에서만 단체교섭권을 보장하는 것으로 이

어지고 결국 이러한 경우에만 단체행동권 역시 보장되는 것으로 귀결된

다 그러나 단체협약의 규범적 효력 문제는 협약자치를 위해 노조법이 보

장하는 것으로 이해해야지 이것이 헌법상 보장된 노동3권의 범위를 제한

하는 것으로 해석되어서는 안 될 것이다그리고 현행 노조법 체계에서는 개별 노동자의 근로조건을 직접 규율

하는 규범적 효력을 인정받기 어려운 단체협약의 내용일지라도 비정규직

노동자의 노동권을 실질화하는데 의미가 적은 것은 아닌 만큼 이를 이유

로 원청의 단체교섭 의무를 부인해서는 안 될 것이다 앞서 본 재능교육

이나 현대자동차의 사례에서 비정규직 노동자와 사용사업주 사이에 형성

된 노사관계가 비록 노조법이 상정하는 모델과는 다르다 하여도 비정규

직 노동자의 노동조건을 유지개선하는 방향으로 나아가고 있었는데 형식적 법 해석적용으로 인해 왜곡되었다는 사실을 직시해야 한다36)

35) 조경배 ldquo사내하도급에 있어서 원청의 사용자성 현대중공업 부당노동행위 사건

을 중심으로rdquo 노동법연구 제25호(2008) 229쪽36) 실정법적으로도 lsquo교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률rsquo은 단체협약의

내용 중 법령조례 및 예산에 의하여 규정되는 내용 등은 단체협약으로서 효


3 사용종속관계론의 재검토31 lsquo근로자rsquo lsquo사용자rsquo 그리고 lsquo사용종속관계rsquo의 재고찰노동법 적용의 입구가 되는 lsquo근로자rsquo 개념과 lsquo사용자rsquo 개념에 관해 종

래 각각 논의가 되어 왔지만 사실 이 두 개념은 상호 제약하는 방식으

로 이해되어 왔다 예를 들면 근로기준법의 근로자인지 여부에 관해 대법

원은 일관되게 ldquo근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형

식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또

는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제

공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다rdquo고 설시해 왔다37) 근로기준법

이 근로자를 lsquo직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장

에 근로를 제공하는 자rsquo로 정의하고 있는 것과 비교해 보면 lsquo사업이나 사

업장에rsquo 대신 lsquo종속적인 관계에서rsquo lsquo사용자에게rsquo라는 개념 요소가 더해져

있다실제 사례에서도 이 두 개념이 lsquo근로계약관계rsquo를 통해 상호 규정하는

것으로 이해하는 판례가 종종 발견된다 여기서 lsquo근로계약rsquo이란 lsquo근로자가

사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것

을 목적으로 체결된 계약rsquo(근로기준법 제2조 제4호)으로 정의된다 그리

하여 골프장 경기보조원이나 간병인과 같이 노무제공의 대가를 사업주가

아닌 고객으로부터 받는 특수형태 노동자의 경우 법원은 노동자가 근로

를 제공하는 사업이나 사업장의 사업주로부터 일정한 지휘감독을 받는

다는 사실관계를 인정하면서도 근로의 대가를 사업주가 아닌 고객으로부

터 받는다는 점을 이유로 이들의 근로자성을 부인해 왔다38) 또한 복수

력을 가지지 않는다고 규정하고 있지만(제7조 제1항) 그렇다고 하여 이러한

사항에 대한 단체교섭 그 자체를 금지하고 있지는 않다 또한 사용자는 위 규

정에 의하여 단체협약으로서의 효력을 가지지 않는 내용에 대하여도 그 내용이

이행될 수 있도록 성실하게 노력하여야 한다(제7조 제2항) 즉 단체협약의 규

범적 효력 문제와 단체교섭권의 보장 문제는 서로 별개의 문제로 바라볼 수

있다37) 대법원 1994129 94다22859 대법원 2006127 2004다29736 등 참조

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의 사업주에게 노무를 제공하는 특수형태 노동자의 경우 전속성이 없다

는 이유로 근로자성이 부인되어 왔다39) 즉 lsquo근로계약의 상대방rsquo인 사업

주가 없어 보이거나 둘 이상 존재한다는 이유로 근로자성이 부인된 것이

다이처럼 하나의 근로자와 하나의 사용자 사이의 근로계약관계의 존재를

노동법 적용의 전제로 삼는 견해는 1998년 lsquo파견근로자 보호 등에 관한

법률rsquo의 도입에 따라 도전을 맞이하게 되었다 하나의 근로자에 대하여

근로계약의 상대방이자 임금을 지급하는 주체인 파견사업주와 실제 노무

를 제공하고 사용종속관계에 놓이는 사용사업주가 병존하는 근로관계를

법적으로 인정하였기 때문이다 그리고 근로자파견법은 개별적 근로관계

법의 사용자 책임을 파견사업주와 사용사업주에게 분배하거나 양자가 연

대하여 책임을 지도록 하고 특정한 경우에는 사용사업주와 파견 근로자

사이의 근로계약관계의 성립을 인정하는 규정을 두었다 이처럼 근로계약

관계와 사용종속관계의 분리를 법적으로 인정한 근로자파견법의 도입은

노동법상 사용자 책임의 소재를 근로계약관계 혹은 사용종속관계로부터

분리하여 사고할 수 있는 계기를 주었지만 법원은 다면적 근로관계에서

사용사업주의 사용자 책임을 규명하는 데에 종래의 사용종속관계의 판단

기준을 그대로 활용하고 있다 파견근로관계가 존재하는지 여부를 판단할

때 파견사업주(내지 수급인)의 노동자가 사용사업주(내지 도급인)의 사업

또는 사업장에 노무를 제공하고 심지어 사용사업주의 일정한 지휘감독

권 하에 노무제공을 한 사실을 인정하면서도 이러한 사용사업주의 지

휘감독권이 근로계약관계에서의 그것에 미치지 못하는 lsquo도급계약에서

도급인이 가지는 지시권rsquo에 불과하다고 하여 파견근로관계는 물론 사용사

업주의 일체의 사용자 책임을 부정하는 판례의 경향이 그러하다40) 간병

38) 골프장 경기보조원의 사례는 대법원 2014213 2011다78804 대법원 1996730 95누13432 등 참조 간병인의 사례는 대법원 20091224 2009두18448 등 참

조 39) 대법원 2004115 2002도3075(애니메이션 채화 작업자) 대구고등법원

20111028 2011누1987(우유배달원) 서울고등법원 2003116 2003누72(방송국

구성작가) 등


인과 같이 직업소개소 등을 통해 취업을 하는 노무제공자의 경우는 다면

적 근로관계의 특성에 더해 특수형태 노동의 특성이 중첩된 형태인데 이

런 노무제공형태에 관해서도 법원은 대체로 노무제공자의 근로자성과 사

용사업주의 사용자성을 동시에 부정하고 있다41)

결국 법원은 근로계약관계 내지 사용종속관계라는 개념 도구를 활용하

여 근로자의 범위와 사용자의 범위를 마치 거울에 맺힌 상처럼 동일한

방법론으로 판단하고 있고 이는 노동법의 적용대상을 동시에 축소시키는

효과를 낳았다 이 근로계약관계의 판단은 lsquo사용종속관계rsquo의 판단으로 이

어지고 이 사용종속관계의 판단은 다시 사용자가 근로자의 노무제공 자

40) 대법원 20061124 2006다49248(부산교통공단 사건) 대법원 2013725 2012다79439(인천공항공사 사건) 서울고등법원 2012105 2011나78974(KTX 여승무

원 사건) 등 이와 관련하여 최은배 판사는 근로자파견을 판단할 때 그 판단의

기준은 사용사업주와 파견근로자 사이의 사용종속관계의 존부가 된다고 하면서

근로자 개념의 판단 방법과 대비하고 있는데 이는 노동법상 근로자의 범위와

사용자의 범위를 사용종속관계라는 개념 도구를 활용하여 실질적으로 동일한

방법으로 판단하는 법원의 사고의 일면을 보여준다(최은배 ldquo위장도급의 판단 파견과 도급의 준별rdquo 노동법연구 제31호 [2011] 36쪽) 이와 관련하여 권영환

은 법원이 파견의 요건을 lsquo근로계약관계와 유사한 사용사업주의 전면적인 통

제rsquo로 정의하면서 이에 미달하는 약한 종속관계는 파견으로 보지 않았다고 비

판하는데 이는 매우 적확한 지적이다(권영환 ldquo파견과 도급의 구분이라는 틀의

재검토rdquo 노동법연구 제31호[2011] 293쪽)41) 그런데 현실에서는 이처럼 다면적 근로관계의 모순에 특수형태 노동의 모순이

중첩되는 노무제공형태가 점점 더 증가하고 있다 도급인이 업무의 전부 또는

일부를 하도급을 주고 수급인은 이를 다시 개별 노동자와 업무도급계약의 형

태로 업무를 이행하는 노무제공형태가 최근 케이블 방송업 전자통신업 유통판

매업 등에서 확산되고 있다 최근 대법원은 동부대우전자(주)의 수리서비스업을

하도급받은 업체가 이를 다시 개별 수리기사와 도급계약을 맺고 수행하도록 한

사례에서 수리기사들의 근로자성을 인정한 바 있지만 이러한 노무제공형태가

다면적 근로관계에 해당하는지 여부는 다투어지지 않았다(대법원 2014820 2012다55556) 한편 고용노동부는 LG유플러스 SK브로드밴드 등 인터넷 통신

망 개통수리 업무를 담당하는 협력업체의 특수형태 노동자들에 대한 근로감

독을 통해 이들의 근로자성을 인정하였으나 역시 이러한 노무제공형태가 근로

자파견에 해당하는지는 검토하지 않았다(고용노동부 SK브로드밴드LG유플러

스 수시감독 결과[2014929])

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체에 대해 구체적으로 지휘감독을 하고 임금을 지급하였는지 여부로

집중되었다역사적으로 노동법은 lsquo대등한 개인 간의 자유로운 계약rsquo이라는 근대

시민법의 원리를 자본주의의 현실에 맞게 수정할 필요에서 출발했다 자신의 노동력을 팔아야만 생존을 유지할 수 있는 노동자가 사용자와 맺는

계약은 결코 대등한 개인 간의 자유로운 계약일 수 없다는 인식 위에서 노동자가 사용자의 지휘명령 하에서 노무를 제공하는 관계를 lsquo종속노동rsquo 또는 lsquo사용종속관계rsquo라고 표현해 왔다 다시 말해 근로계약관계는 종속노

동을 법적으로 인정하는 계기이자 노동법이 개입하는 지점으로서 근대

노동법의 핵심지표로 기능했다 그러나 다면적 근로관계나 특수형태 노동의 등장은 이러한 노동법의

기초에 균열을 가져왔다 전형적 근로계약관계에서 사용자가 담당하는 기

능은 ① 노동자를 고용하거나 계약을 해지 ② 보수를 지급하고 기타 부

가적 급여를 제공 ③ 고용관계 및 노동과정을 관리 ④ 자신의 사업에

노동자를 사용하는 것인데 이들 기능은 하나의 사용자(내지 기업)에게

통합되어 있었다42) 수직적으로 통합된 법인기업 모델이 20세기 후반 위

계적으로 연관된 기업 간 네트워크 모델로 변화하면서 통합되어 있던 사

용자 기능도 여러 기업으로 분산된다 여기서 기업 간 관계는 수직적으로

통합된 하나의 위계도 아니고 상호독립적인 기업 간의 개방적이고 대등

한 거래로서의 시장도 아닌 종속적 네트워크형 기업조직이라 할 수 있

다43) 위에서 본 사용자의 기능 중 ④는 지배기업이 보유하지만 나머지

기능들은 점차 노동자공급업체나 하청업체들이 분담하거나 노무제공자와

의 개별적 도급계약 안에 문서화된 lsquo갑rsquo의 권리와 lsquo을rsquo의 의무 조항으로

구현된다이 과정에서 하나의 통합된 사용자를 노동법의 수규자로 설정했던 법

리들은 현실적으로 위기에 처하게 된다 근로계약의 당사자가 아닌 자가

42) Freedland Mark The Personal Employment Contract(Oxford Oxford University Press 2003) 40쪽

43) Harrison Bennett 최은영 외 옮김 세계화시대 대기업의 진화(한울 아카데미 2007) 참조


노동력 이용을 통해 이윤을 얻지만 기존의 근로계약법리로는 실제 사용

자에게 노동법상 책임을 부여하기 곤란하기 때문이다 lsquo법인격 부인의 법

리rsquo나 lsquo묵시적 근로계약설rsquo은 이러한 변화에 대응하는 나름의 시도라 할

수 있지만 하청 내지 노동자 공급업체가 명목적 존재가 아니거나 원청

내지 사용업체가 간접적구조적으로 노동조건을 지배하는 경우 더 이상

적용되기 어려운 한계를 가지고 있다 이처럼 근로계약관계라는 도구로는

노동법의 수규자로서 사용자를 판별해내기 어려워지면서 이는 동시에 근

로자의 범위 역시 제한적으로 사고하게 만든다그러나 기업이 탈(脫)근로계약화의 방식으로 노동력을 활용하고 있다

면 노동법의 적용이 반드시 근로계약관계의 존재 여부에 고착될 이유가

없다 더군다나 이를 lsquo누가 근로자에 대한 지휘감독을 하고 있는가rsquo로

좁혀서 판단해야 할 이유도 없다 기업은 필요로 하는 노동력을 종업원으

로 고용하여 사용하건 파견근로자로 사용하건 특수형태 노동자로 사용

하건 lsquo노동력의 사용rsquo 그 자체가 아니라 노동력의 사용을 통한 lsquo결과의

향유rsquo에 관심을 갖는다 사용자가 근로자에 대해 지휘명령권을 행사하

는 것은 지휘명령 그 자체에 관심이 있어서가 아니라 지휘명령이라

는 방식으로 노동력을 사용하여 그 결과를 얻고자 함이다44) 따라서 지

휘명령권의 직접적 행사가 아닌 다른 방식으로 노동의 결과를 얻을 수

있다면 굳이 하나의 방식만을 고수할 이유가 없다 전형적 근로계약관계

에서는 이 lsquo노동력 사용의 결과rsquo를 얻기 위해서 노동력의 담지자 즉 근

로자에 대한 지휘감독이 필요했다 그러나 현대에 이르러서는 전형적

근로계약관계에서조차 근로자의 노무제공 자체에 대한 지휘명령은 약

화되고 노무의 결과에 대한 통제가 더 중요한 의미를 가지게 되었다45)

44) 조임영 교수는 ldquo근로계약의 본질은 무엇인가 바로 계약당사자 일방이 상대방

에게 자신의 노동력을 이용하고 그 결과물을 향유할 권리를 부여하는 것이다 이러한 근로계약의 본질에 비추어 보면 사용자의 지시권은 lsquo하나의 수단rsquo 또는

lsquo하나의 결과rsquo에 불과한 것rdquo(조임영 ldquo근로계약의 본질과 근로자 개념rdquo 노동법

연구 제15호[2003] 187쪽)이라고 지적하는데 적확한 분석이다45) 노동법 적용의 출발점이 되는 lsquo근로자rsquo인지 여부를 판단할 때 판례가 활용하는

징표 중 하나인 지휘감독 기준이 ldquo업무수행과정에 있어서 사용자로부터 구체

적개별적인 지휘 감독을 받는지 여부rdquo(대법원 1994129 94다22859 등)에서

민주법학 제56호 (2014 11)236

그렇다면 lsquo노무제공에 대한 지휘감독의 여부rsquo는 노동법상 근로자와

사용자를 판별해낼 때 더 이상 예전과 같은 의미를 가질 수 없다 노무

제공에 대한 지휘감독이 존재한다면 노동법상 근로자와 사용자를 판별

하는데 적극적 요소가 될 수 있겠지만 이것이 발견되지 않는다고 하여

노동법 적용을 부정해서는 안 된다 필자는 사용종속관계의 존재를 판단

하기 위해 과거 lsquo노무제공에 대한 지휘감독의 여부rsquo가 놓여 있던 자리

에 대신 lsquo사업 또는 사업장에의 근로 제공rsquo 지표를 배치할 것을 제안한

다 즉 노무공급자가 자신의 계산으로 독자적 사업 목적에 따라 노무를

제공하는 것이 아니라 노무이용자의 사업목적에 따라 노무를 제공하고

있다면 종속성을 인정해야 한다 이 점은 아직 판례에서 명시적으로 활용되지는 않지만 많은 연구자들

과 외국 입법례에서 인정되고 있다 조임영 교수는 근로계약의 목적은

lsquo타인을 위한 노동rsquo이고 이에 해당하는지를 판단하기 위해서는 노무제공

이 타인을 위한 것인지 노무제공자 자신의 계산을 위한 것인지 이윤에

대한 기대 속에서 손실의 위험을 부담하고 있는지 등을 검토할 것을 제

시한다46) 강성태 교수는 근로자인가 아닌가의 문제는 노무공급자의 노무

가 노무이용자의 사업을 위한 것으로서 그것에 밀접하게 결합되어 있는

가의 여부(lsquo사업결합성rsquo)에 의하여 구별하는 것이 타당하다고 하면서 근로자성 판단시 노무공급자의 측면에서 고려되어야 할 사정의 하나로 lsquo이익과 손실에 대한 기회의 존재 여부rsquo를 제시한다 그리고 복수의 사업자

들이 한 노동자의 고용 임금지급 사용 등에 관한 권한과 의무를 분배하

고 있다면 그 노동자에 대한 관계에서는 그들 모두를 사업주로 보아 그

분리에 상응하는 노동법적 책임을 지울 수 있다고 설명한다47) 박제성

박사는 노동법에서의 lsquo사업rsquo을 사용자에 의해 결정되는 사업의 법적 형태

ldquo상당한 지휘감독rdquo으로 완화된 것(대법원 2006127 2004다29736 등)이 바

로 이러한 노동력 활용 양태의 변화에 조응한 법리라고 볼 수 있다46) 조임영 ldquo근로계약의 본질과 근로자 개념rdquo 194쪽47) 강성태 ldquo특수고용관계와 근로기준법상 근로자성의 판단 1990년대 대법원 판결

의 검토를 중심으로rdquo 노동법학 제11호(2000) 49-51쪽 강성태 ldquo지금 왜 사용

자인가rdquo 노동법연구 제24호(2008) 16쪽


에 구애되지 않고 법의 요구에 따라 표현을 달리 하는 lsquo동태rsquo(動態)로 이

해해야 한다고 제안한다 예를 들면 사내하도급에서 도급인의 사업과 수

급인의 사업을 하나의 사업 내지 기업집단으로 보아 기업집단을 지배하

는 사업주에게 노조법뿐 아니라 근로기준법상 사용자로서의 제반 책임을

지울 수 있다고 본다48)

32 노조법에서의 lsquo근로자rsquo lsquo사용자rsquo 그리고 노동3권의 재고찰개별 노동법을 구체적으로 적용할 때에는 개별 법령의 입법취지 규율

방식에 따라 그 적용범위를 각각 검토하여야 한다 따라서 노조법에서의

근로자사용자 범위를 판단할 때는 헌법에 명시된 노동자의 단결권단

체교섭권단체행동권 보장이라는 목적에 부합하도록 계약의 형식이나

사용자의 법적 권한의 존부에 구애되지 않고 노동3권의 보장에 중점을

두어야 한다 일본에서 지배력설을 비판하며 제기된 대향관계설(對向關係說)은 근로자의 자주적인 단결에 관련하여 lsquo대향관계rsquo에 있는 자를 부당

노동행위의 사용자로 본다 이 입장은 지배력설이 중심적으로 검토하는

사용자의 지배력 내지 영향력이 미치는 근로관계상의 제 이익이란 것이

결국 인사와 근로조건에 중점이 있다는 점을 문제로 지적하면서 집단적

노사관계의 측면에서의 권리와 이익도 포함하는 지배력의 개념이 요청된

다고 주장한다 혼다 쥰료오는 노동단체법상의 사용자란 lsquo근로자의 단결

에 대항하는 사용자 측의 진영에 속하고 간접적으로라도 당해 노동관계

에서의 노동조합 내지 조합원의 제 이익에 지배력 내지 영향력을 미칠

수 있는 자rsquo라고 하여야 한다고 한다49)

특히 우리의 경우 지배력설의 한계가 두드러지는 지점이 원청을 상대

로 하는 단체교섭 대상사항에 관한 부분이라는 것을 이미 지적한 바 있

다 이는 우리 법원학설이 단체교섭권 중심설에 기울어 있는 점과 관련

48) 박제성 ldquo동태적 사업 개념과 그 현실적 적용rdquo 서울대노동법연구회 2007년 가

을 콜로키움 사업과 사용자개념의 내포와 외연(200710) 참조49) 本多淳亮 ldquo不當勞働行爲論における勞働者と使用者の槪念rdquo 季刊勞働法 제148호

(1988) 21쪽

민주법학 제56호 (2014 11)238

되는 문제이다50)

대법원은 ldquo노동3권은 다 같이 존중보호되어야 하고 그 사이에 비중

의 차등을 둘 수 없는 권리들임에는 틀림없지만 근로조건의 향상을 위한

다는 생존권의 존재목적에 비추어 볼 때 위 노동3권 가운데에서도 단체

교섭권이 가장 중핵적 권리임은 부정할 수 없다rdquo고 하여 이른바 lsquo단체교

섭권 중심설rsquo을 취하고 있다51) 학설 중에서도 lsquo단체교섭권 중심설rsquo을 취

하는 견해가 많다52) 즉 단결권과 단체행동권은 그 자체가 목적이 아니

라 단체교섭권을 실현시키기 위한 수단으로서의 성격을 가지는 것으로

이해한다 따라서 단결권 및 단체행동권의 정당성 범위는 단체교섭권의

정당성 기준에 의해 결정되게 된다 단결활동 또는 단체행동이 정당하려

면 근로계약관계에 있는 사용자를 상대방으로 하여 근로조건과 밀접하게

관련되고 사용자에게 처분권한이 있는 사항만을 대상으로 하여야 한다는

주장으로 이어진다 이러한 단체교섭권 중심설은 그동안의 법해석과 법적

용에서 노동3권의 범위를 축소하는 방향으로 기능해 왔다53)

이러한 단체교섭권 중심설을 극복하고 노동3권을 온전히 보장할 수 있

는 방향으로 노조법상의 사용자 책임을 판단하기 위해서는 lsquo노동자 및

노동조합의 자주적 단결활동에 영향을 미침으로써 노동3권을 침해할 수

있는 지위에 있는 자rsquo를 사용자로 보아야 한다54) 노조법상의 사용자 책

50) 관련하여 조경배 교수는 ldquo이는 의식하든 의식하지 않든지 간에 단결권 단체교

섭권 단체행동권이 가진 독자적 가치를 고려하지 못하고 단체협약의 체결을

통하여 얻을 수 있는 근로자의 제 이익이 중요하다고 보기 때문이다 이리하여

단결권 단체교섭권 단체행동권은 모두 수단적 권리로 전락하고 만다rdquo고 지적

한다(조경배 ldquo비정규직 근로자의 노동단체권 보장에 관한 연구rdquo 14쪽)51) 대법원 1990515 90도357 판결 등52) 김형배 노동법 140-142쪽 임종률 노동법 14쪽 등53) 이흥재 교수는 대법원이 근로3권의 상호관계에 대하여 단체교섭권 중심설을 취

한 이유는 단체행동권의 수단성 및 대상조치론을 근거로 단체행동권을 제한하

는 다양한 입법을 적법한 것으로 인정하려는 태도에서 비롯된 것으로 본다(이흥재 편 단체행동권[사람생각 2004] 15쪽

54) 비슷한 취지로 강성태 교수는 ldquo노조법상의 사용자란 집단적 노사관계에 있어서

노동조합 등 근로자단체와 대항적 관계에 서 있는 일방 당사자로서 동법상의

근로자 및 노동조합과의 관계에서 상관적으로 결정rdquo되어야 한다고 본다(강성태


임 특히 부당노동행위 책임이 근로계약상 사용자 책임을 묻는 연장선 위

에 있는 것이 아니라 노동3권을 실제 침해할 수 있는 지위에 있는 자에

게 노동조합법상 사용자 책임을 부과하는 것이라면 해당 근로조건뿐만

아니라 노동3권 행사와 관련된 노동관계 전반에 지배력을 가진 자를 널

리 노조법상 사용자로 보아야 할 것이다 그 핵심은 다음과 같다첫째 근로계약관계의 존부에 구애되지 않고 해당 노동자노동조합의

노동3권을 침해할 수 있는 지위에 있는 자를 노조법상 사용자로 본다둘째 lsquo해당 노동자노동조합의 노동3권을 침해할 수 있는지rsquo 여부는

근로조건뿐만 아니라 널리 노동관계 전반에 미치는 영향력을 중심으로

판단해야 한다 즉 근로계약상의 제 이익에 한정되는 것이 아니라 널리

노동자의 경제적사회적 지위 향상을 위한 자주적 단결활동 전반에 미

치는 영향력을 중심으로 보아야 한다 이것은 특히 사용사업주를 상대로

하는 단체교섭의 대상사항 쟁의행위 목적의 정당성과 관련하여 중요한

의미를 가진다셋째 lsquo노동3권을 침해할 수 있는 지위rsquo에 있는 자는 여럿일 수 있다

특히 다면적 근로관계에서는 사용사업주공급사업주 양자가 모두 부당

노동행위를 할 수 있는 관계에 있다 부당노동행위 주체의 문제가 근로계

약상의 사업주를 확인하는 문제가 아닌 만큼 부분적병존적 사용자성을

인정할 필요가 있다한편 노조법상 근로자 범위의 판단에서도 특정한 사용자와의 근로계약

관계의 존부를 기준으로 삼을 이유가 없다55) 이미 2004년 대법원 판례

ldquo근로기준법상 사업주책임의 확장이론rdquo 사회과학연구[대구대 사회과학연구소 1999] 23쪽) 또한 김기덕 변호사는 근로관계 또는 노동관계에 대해 지배력을

전반적으로 행사하고 있지 못한 자에 대하여도 근로관계의 부분 별로 실질적

영향력을 행사하는 만큼 노조법상 사용자로서 포섭하기 위하여 노조법상 사용

자를 lsquo근로자의 근로조건과 노동관계의 전부 또는 일부에 대하여 지배력을 갖

거나 가질 자rsquo로 접근하자고 제안한다(김기덕 ldquo노조법상 사용자 개념의 확장

법리의 재검토rdquo 서울대노동법연구회 2007년 가을 콜로키움 사업과 사용자개

념의 내포와 외연[200710] 33쪽)55) 강성태 교수도 개별적 근로관계법에서는 사적 자치에 대한 국가의 직접적 개입

이 종속성의 완화를 위한 수단인 반면 집단적 노동관계법에서는 사적 자치가

민주법학 제56호 (2014 11)240

가 지적하고 있는 바와 같이 lsquo노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해

줄 필요성이 있는가rsquo라는 기준이 중시되어야 한다 즉 특정한 사용자와의

근로관계의 존재 여부를 노동3권의 향유 주체로서 근로자의 범위를 판단

하는데 기준으로 삼아서는 안 되며 노동3권의 보장 범위 역시 특정한

사용자와의 근로관계를 중심으로 제한되어서는 안 된다

Ⅴ 맺음말역사적으로 노동법은 자신의 노동력을 팔아야만 생존할 수 있는 노동

자와 사용자가 맺는 계약은 결코 대등한 개인 간의 자유로운 계약일 수

없다는 인식 위에서 노동의 종속성을 완화하기 위해 법률로써 계약내용

을 강제하고 노동자가 스스로 단결하여 불균형한 역관계를 시정할 수 있

도록 노동3권을 보장하며 노동시장에서의 종속성을 완화하기 위해 사용

자의 책임(기여)을 기반으로 사회보험제도를 발전시켜 왔다 그리고 lsquo근로

계약rsquo은 노동법의 중심개념으로 lsquo이론적으로 구성된 것rsquo으로 노동자와 자

본 사이에 역사적으로 형성된 하나의 타협점이었다 쉬피오는 이를 lsquo경제

적 의존과 사회적 보호 간의 근본적 맞교환rsquo56)이라고 설명한다노동법상 근로자사용자의 문제는 바로 이렇게 노무제공자가 타인을

위해 노무를 제공하고 그 대가에 생존을 의지하지만 이에 대한 사회적

보호는 주어지지 않는 현실에 존재한다 이러한 현실에 대해 노동법이 대

응하는 과정에는 필연적으로 노동자의 노무제공을 통해 이익을 수취하는

상대방(사용자)에게 그에 합당한 책임을 부과하는 것이 요구된다 이와 관련하여 디킨은 조정 위험 및 공정을 사용자 책임의 새로운 지

표로 제안하고 있다57) lsquo조정rsquo이란 관리 권한의 행사와 관련되는데 구체

실현되도록 집단적 자치의 조성(기회와 절차의 규제)에 그쳐야 하기 때문에 후자의 적용을 받는 근로자의 범위가 전자보다 넓을 수 있다고 본다(강성태 ldquo근로자 개념 문제에 대한 올바른 접근rdquo 134쪽)

56) Suppiot Alain 외 Beyond Employment Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe(New York Oxford University Press 2001) 서문


적으로 노동력을 포함한 생산 요소들을 지휘할 수 있는 권한들이다 전통

적 고용관계론에서 중시하는 지휘명령성 지표들이 주로 이에 해당한다 그리고 lsquo위험rsquo 지표란 경제적사회적 위험들을 흡수하거나 분산하는 메

커니즘과 관련된다 전통적 고용관계에서는 이것이 하나의 기업 내에서

이루어져 노동자의 위험(실업 소득상실 노동재해 등)이 고용관계 속에서

흡수될 수 있었다 그러나 특수형태 노동다면적 근로관계 등 노동관계

의 외부화 전략으로 지배기업은 조정 권한은 계속 보유하면서 위험 기능

은 다른 기업이나 노동자에게 전가하고 있다 마지막으로 lsquo공정rsquo 지표란

순수히 계약적 관점에서 벗어나 기업을 동등대우의 원리가 준수되어야

할 공간으로 바라보는 것이다 요컨대 법적계약적 형식에 구애되지 말

고 조정 위험 및 공정이라는 판단기준을 가지고 근로자사용자를 새롭

게 판별해 내자는 제안이다이 글은 노동법상 근로자사용자 범위를 근로계약관계와는 다른 기준

점에서 바라보아야 한다는 점을 주장하면서 그 모색의 출발점으로 노조

법상 근로자사용자 범위를 우선 재검토하고자 하였다 기업의 노동력

활용방식과 종속노동의 양태가 변화하고 있는 현실에서 그에 걸맞게 대

응하기 위해서는 현행법으로 제한되지 않는 노동자들의 노동3권이 보장

되어야 할 필요성이 크기 때문이고 실제 2000년대 이후의 노동운동이

그러한 방향으로 분투를 계속하고 있기 때문이다 헌법상 노동3권 보장의

취지가 근로계약상의 책임을 부여하는 것에 한정되지 않는다는 점에 많

은 학설이나 판례가 공명하고 있기 때문이기도 하였다 하지만 법 해석적용의 현실에서는 근로관계를 법적으로 확장하는 것보다 노조법상 근로

자사용자를 인정하는 데 더욱 인색한 것이 사실이다 이런 점에서 노조

법상 근로자사용자 범위의 확장을 위해서는 헌법이 노동3권을 보장한

취지에 대한 사회적 인식의 확장이 더 긴급히 요구된다고 할 수 있다기업이 계약의 형식을 넘어 자신의 비용과 위험을 노동자와 사회에 전

가하고 있다면 노동도 역시 계약과 기업의 경계를 넘어 단결하고 자본에

57) Deakin Simon ldquoThe Changing Concept of the lsquoEmployerrsquo in Labour Lawrdquo Industrial Law Journal Vol 30 No 1 2001 79-83쪽

민주법학 제56호 (2014 11)242

게 위험을 부담하도록 할 수 있어야 한다 노조법상 근로자사용자를 판

단할 때 사용종속관계 혹은 근로계약과의 유사성이라는 기준이 아니라

노동기본권의 실질화라는 관점에서 새로운 이론적실천적 노력이 배가

되어야 할 시점이다


lt참고문헌gt

강성태 근로자의 개념 서울대학교 박사학위논문 1994______ ldquo근로기준법상 사업주책임의 확장이론rdquo 사회과학연구 제6집 제2호 대구

대학교 사회과학연구소 1999 19-36쪽______ ldquo특수고용관계와 근로기준법상 근로자성의 판단 1990년대 대법원 판결의

검토를 중심으로rdquo 한국노동법학회 노동법학 제11호 2000 35-52쪽______ ldquo지금 왜 사용자인가rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구 제24호 2008

1-22쪽______ ldquo사내하도급 삼부작의 의의와 과제rdquo 민주사회를 위한 변호사모임 토론회

사내하청 대법원 판결 3부작―그 의미와 과제 2010 4 33-39쪽______ ldquo근로자 개념 문제에 대한 올바른 접근rdquo 비교법실무연구회 판례실무연구

9권 2010 107-136쪽구미영 ldquo원청업체의 단체교섭 응낙의무와 교섭대상사항 대전지방법원 2012 3

15자 2012카합1209 결정rdquo 한국노동법학회 노동법학 제43호 2012 306-309쪽

권영환 ldquo파견과 도급의 구분이라는 틀의 재검토rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구

제31호 2011 285-308쪽권 혁 ldquo사용자개념 확대론에 관한 재검토rdquo 비교노동법학회 노동법논총 제26집

2012 99-126쪽김기덕 ldquo노조법상 사용자 개념의 확장 법리의 재검토rdquo 서울대노동법연구회 2007

년 가을 콜로키움 사업과 사용자개념의 내포와 외연 200710 17-35쪽김유성 ldquo노동조합을 결성할 수 있는 근로자rdquo 법률신문 1993816자도재형 ldquo사법과 입법의 사각지대 특수형태근로종사자rdquo 서울대노동법연구회 노동

법연구 제34호 2013 197-244쪽박수근 ldquo레미콘운송기사와 경기보조원의 근로자성에 관한 검토rdquo 한국노동법학회

노동법학 제14호 2002 21-52쪽______ ldquo간접고용근로자의 집단적 노동분쟁과 쟁점의 검토rdquo 서울대노동법연구회

노동법연구 제24호 2008 23-53쪽박제성 ldquo텍스트 다시 읽기 근로기준법상 서면합의와 노조법상 근로자 개념에 대

해서rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구 제15호 2003 263-284쪽______ ldquo동태적 사업 개념과 그 현실적 적용rdquo 서울대노동법연구회 2007년 가을

콜로키움 사업과 사용자개념의 내포와 외연 200710 69-79쪽______ ldquo미완의 3부작 그 완성을 위하여rdquo 민주사회를 위한 변호사모임 토론회

사내하청 대법원 판결 3부작―그 의미와 과제 2010 4 19-31쪽박종희 비정규직 간접고용 근로자의 노동단체권 행사에 관한 법리 연구 노동부

연구용역보고서 2005

민주법학 제56호 (2014 11)244

박지순 ldquo특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용 가능성과 그 범위rdquo 한국노동

법학회 노동법학 제26호 2006 229-277쪽______ ldquo사내하도급관계와 집단적 노사관계rdquo 하경효 외 사내하도급과 노동법 신

조사 2007 235-267쪽윤애림 ldquo다면적 근로관계에서 사용자 책임의 확대 노조법의 lsquo사용자rsquo를 중심으

로rdquo 민주주의법학연구회 민주법학 제44호 2010 51-86쪽______ ldquo복수의 사업주에게 노동력을 제공하는 자에 대한 산재보험 적용 방안rdquo

서울대노동법연구회 노동법연구 제34호 2013 289-319쪽______ ldquo 노동조합 및 노동관계조정법 의 근로자 대법원 2014213 선고 2011다

78804 판결을 보며rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구 제36호 2014 265-299쪽

이승욱 ldquo특수형태근로종사자에 대한 노동법적 보호방안의 모색rdquo 한국노동법학회 노동법학 제23호 2006 185-228쪽

이흥재 편 단체행동권 사람생각 2004조경배 ldquo비정규직 근로자의 노동단체권 보장에 관한 연구rdquo 민주주의법학연구회

민주법학 제23호 2003 359-399쪽______ ldquo독립노동(특수형태근로)의 법적 규율에 관한 연구rdquo 서울대노동법연구회

노동법연구 제19호 2005 151-198쪽______ ldquo사내하도급에 있어서 원청의 사용자성 현대중공업 부당노동행위 사건을

중심으로rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구 제25호 2008 211-236쪽조임영 ldquo근로계약의 본질과 근로자 개념rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구 제15

호 2003 177-200쪽최은배 ldquo위장도급의 판단 파견과 도급의 준별rdquo 서울대노동법연구회 노동법연구

제31호 2011 1-50쪽

니시타니 사토시(西谷敏) 김진국 외 옮김 日本勞働組合法 박영사 2009本多淳亮 ldquo親會社等の使用者性と團交應諾義務rdquo 個人法と團體法西村信雄先生傘壽

淺井淸信先生喜壽記念論文集 1983 法律文化社 278-298쪽______ ldquo不當勞働行爲論における勞働者と使用者の槪念rdquo 季刊勞働法 제148호

1988 15-26쪽Deakin Simon ldquoThe Changing Concept of the lsquoEmployerrsquo in Labour Lawrdquo

Industrial Law Journal Vol30 No1 2001 72-84쪽Freedland Mark The Personal Employment Contract Oxford Oxford University

Press 2003Harrison Bennett 최은영 외 옮김 세계화시대 대기업의 진화 한울 아카데미

2007Suppiot Alain 외 Beyond Employment Changes in Work and the Future of

Labour Law in Europe New York Oxford University Press 2001

An lsquoemployeersquo and an lsquoemployerrsquo in Labour Law Aelim Yun 245

ltAbstractgt

An lsquoemployeersquo and an lsquoemployerrsquo in the Trade Union and Labour Relations Adjustment Act

Aelim YunTeaching Professor Korea National Open University

An lsquoemployeersquo and an lsquoemployerrsquo in Korean labour laws have been understood as the two parties of an lsquoemployment relationshiprsquo According to judicial precedents the most significant factor for determining whether work is performed under an employment relationship is a lsquosubordinate relationshiprsquo or work done under the direction authority supervision or control of the employer

This article critically reviews the recent cases for the scope of an employee and an employer in the Trade Union and Labour Relations Adjustment Act (TULRAA) and proposes an alternative view aiming at securing the collective labour rights under the Korean Constitution

First an lsquoemployeersquo under the TULRAA must not be confined to those who have a direct employment relationship with a single employer Instead those who provide their own labour for othersrsquo business and who are in need of the collective labour rights should be protected by the TULRAA

Second it is necessary to regard a user-employer too who can have an impact on the industrial relations as an lsquoemployerrsquo under the TULRAA regardless of the form of a contract

Key phrases employee employer employment relationship triangular employment relationship contract labour

Democratic Legal Studies Vol 56 (201411)DOI 1015756dls201456205

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lt 차 례 gt

Ⅰ 문제의 제기

Ⅱ 노조법상 lsquo근로자rsquo 범위에 관한 판례 ― 재능교육

학습지교사 사건을 중심으로

Ⅲ 노조법상 lsquo사용자rsquo 범위에 관한 판례 ― 현대자동차

불법파견 사건을 중심으로

Ⅳ 비정규직 노동자의 노동3권 실현을 위한 과제

Ⅴ 맺음말

Ⅰ 문제의 제기1990년대 후반 이후 우리 노동법에서 부각된 쟁점 중 하나가 lsquo근로자rsquo

와 lsquo사용자rsquo의 범위 문제이다 기업의 노동력 활용 방식이 이른바 lsquo정규

직rsquo 고용형태 위주에서 lsquo비정규직rsquo 고용형태 위주로 변화하면서 기업이

노동자와 직접 근로계약을 맺기보다는 중간에 제3자를 매개시키거나 근로계약이 아닌 형식의 계약을 맺고 노동력을 활용하는 형태들이 확산되

었다 노동운동은 전자를 lsquo간접고용rsquo 후자를 lsquo특수고용rsquo이라 부르면서 근

로조건 등을 실제 좌우하는 자를 상대로 노동법적 책임을 묻거나 노동3권을 보장받고자 분투해 왔다

이러한 노동자들의 투쟁은 연구자들로 하여금 노동법 적용의 lsquo입구rsquo라

할 수 있는 lsquo근로자rsquo와 lsquo사용자rsquo의 범위에 관해 다시 고찰하도록 만들었

다 그리고 이러한 투쟁과 연구는 lsquo하나의 근로자와 하나의 사용자 사이

의 근로계약관계의 존재rsquo를 노동법 적용의 전제로 삼아 왔던 법원의 견

해에도 변화를 이끌어냈다 하지만 지금까지 대부분의 논의는 노동법 적용의 전제로서 노동자와

사업주 사이에 근로계약관계 내지 이른바 lsquo사용종속관계rsquo가 있어야 한다

는 논리에서 그다지 멀리 나아가지 못했다 이 글은 노동법의 lsquo근로자rsquo와

lsquo사용자rsquo의 범위에 관한 최근의 판례를 중심으로 사용종속관계를 노동법

적용의 전제로 삼는 견해를 비판적으로 분석한다 그리고 lsquo노동조합 및




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직지회




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있다37) 대법원 1994129 94다22859 대법원 2006127 2004다29736 등 참조

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