Jornada de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo Económico

CONTROL JUDICIAL, DISCRECIONALIDAD POLÍTICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Matías E. Pedernera Allende

RESUMEN: En circunstancias, la ausencia o mala configuración de las decisiones políticas imposibilitan la efectividad de derechos constitucionales. Ante ese problema, el sistema institucional confiere al Poder Judicial, la misión de garantizar la supremacía constitucional. Surge entonces el problema acerca de cuándo y en qué medida se justifica la intervención judicial ante deficiencia de las decisiones políticas. En este trabajo se intentará brindar una respuesta desde el sistema normativo argentino y algunas reflexiones desde la filosofía política.

Palabras clave: Control de constitucionalidad, sentencias constitucionales, políticas públicas, derechos fundamentales.

Key words: Judicial review, constitutional judgments, public policies, human rights.

CONTROL JUDICIAL, DISCRECIONALIDAD POLÍTICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Abogado (UNC), egresado sobresaliente (2014). Adscripto de las cátedras de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación (UNC). Premio “Corte Suprema de Justicia de la Nación” (2014). Becario de pre – grado (2012 – 2013) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Empleado del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. E-mail: m.pedernera.allende@gmail.com.

Introducción

En los últimos años, la jurisdicción constitucional se ha encontrado con nuevos

problemas en orden a garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. En parte, dichos

problemas han tenido su origen en la mayor intensidad normativa de los textos

constitucionales, y la vinculación inmediata que los derechos en ellos reconocidos generan

para los poderes públicos constituidos.

En particular, un problema relacionado con la efectiva realización de los derechos, ha

sido la ausencia o mala configuración de decisiones políticas por parte de los poderes

Legislativo o Ejecutivo. Respecto a ello, la Corte Suprema argentina ha dictado una serie de

novedosos pronunciamientos, conocidos como “sentencias exhortativas”. La exhortación a

un poder constituido para que cumpla con determinada obligación constitucional constituye

la diferencia específica de estas sentencias constitucionales1.

A pesar del buen intento que suponen estas sentencias para garantizar la supremacía

constitucional, hay al menos un problema, muy propio del contexto constitucional

argentino: la falta de cumplimiento de las decisiones, por los poderes exhortados. Ello ha

conducido a interrogarse acerca de cuán eficaces son estos pronunciamientos para lograr su

cometido constitucional2.

La pregunta por la eficacia jurídica de un pronunciamiento judicial, no puede

contestarse sin referencia al marco normativo en el cual se haya dictado. Por eso, el

objetivo de este texto será determinar qué prescriben las normas constitucionales acerca de

los deberes del Poder Judicial, en particular de la CSJN3, en orden a asegurar el

cumplimiento de los derechos fundamentales. Si bien dicho objetivo ha sido concebido para

la evaluación de las sentencias exhortativas, el esquema que se adoptará pretenderá la

aplicación de las conclusiones a todo tipo de sentencias que involucren la protección de

1 Cfr. PEDERNERA ALLENDE, Matías E., “El valor jurídico de las sentencias constitucionales exhortativas en el derecho argentino y comparado”, Anuario XIV (2012), Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, La Ley, 2014, p. 868.2 El análisis de la eficacia de las sentencias exhortativas de la CSJN en la protección de los derechos fundamentales, ha sido objeto de un trabajo de investigación más amplio de mi autoría en el marco de una beca de investigación de pre grado (2012-2013) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales – UNC. El presente texto constituye uno de los capítulos revisado, del mencionado proyecto.3 Corte Suprema de Justicia de la Nación.

derechos cuando la intervención de los poderes públicos en el dictado de decisiones

políticas sea nula o deficiente.

Junto al análisis normativo, se considerarán las limitaciones al ejercicio del control

judicial de constitucionalidad derivadas del esquema institucional republicano.

Conjuntamente, y a un nivel más general se realizará una evaluación filosófico-política de

los problemas o deficiencias que pueden presentar las decisiones legislativas y las

potencialidades y límites de la judicatura para solucionarlos, desde los aportes del

constitucionalismo dialógico.

Contexto de los derechos fundamentales: Estado constitucional de derecho

La pregunta acerca de cómo y en qué grado debe intervenir el Poder Judicial ante las

deficiencias legislativas, adquiere un significado particular en el marco del Estado de

Derecho Constitucional4. Una característica propia de este modelo, es la existencia de

constituciones normativas garantizadas. Que una Constitución es normativa significa que,

además de regular la organización del poder y las fuentes del Derecho –que son dos

aspectos de una misma realidad–, genera de modo directo derechos y obligaciones

inmediatamente exigibles”5.

En ese sentido se ha dicho que “al poseer eficacia directa, los derechos

constitucionalmente declarados no necesitan desarrollo legal para ser invocados ante los

tribunales, basta la sola apoyatura constitucional para justificar una pretensión procesal

(…). Ya no es la ley la creadora de los derechos sino la Constitución cuyas normas, al

reconocerlos, proveen a sus titulares de los medios para ejercitarlos y para defenderlos”6.

En el ámbito del derecho argentino se ha señalado que la capacidad normativa de la

Constitución se define “por la viabilidad de hacer obligatorio su cumplimiento, de darle

aplicación sin necesidad ineludible de intermediarios, de obtener sanción o remedio al

incumplimiento o a la violación”7.

4 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2011, passim. 5 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, AFDUAM, nº 5, 2001, p. 205.6 CANOSA USERA, Raúl, “El viaje del derecho constitucional hacia su efectividad”, estudio preliminar en SBADAR, Claudia B., Amparo de los derechos fundamentales, Ciudad Argentina, Buenos Aires – Madrid, 2003, pp. 9-10.7 BIDART CAMPOS, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 2004, p.29.

De manera que referirse a la eficacia de los derechos fundamentales en el marco del

“Estado constitucional de derecho” supone un cúmulo de obligaciones de peso para el

Estado, una limitación profunda a su libertad en el desarrollo legislativo, y una vinculación

fuerte al Poder Judicial en lo que hace a garantizar la realización de los derechos.

En el caso particular del derecho argentino, la Reforma Constitucional de 1994

supuso una ampliación del catálogo de derechos contenidos en la parte dogmática y en otras

disposiciones de la Constitución (por ej: art. 75) a través de la constitucionalización de

instrumentos internacionales de derechos humanos por medio del artículo 75 inc. 22 de la

Constitución.

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos (OACNUHD) emitió en 2012 una guía para medición y aplicación de derechos

humanos. Allí, describió las obligaciones del Estado, distinguiendo en primer lugar

obligaciones inmediatas y de carácter progresivo si los recursos son insuficientes. Señaló

que mayormente, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales, y culturales,

implican obligaciones inmediatas así como aspectos de realización progresiva8.

También indicó que “existen obligaciones legales de carácter positivo que los Estados

deben cumplir, como la adopción de medidas legislativas, judiciales y administrativas

indispensables para la realización de los derechos civiles, culturales, económicos, políticos

y sociales. Guarda relación con la obligación de hacer cumplir los derechos humanos, que

incluye las obligaciones de promover (por ejemplo, creando un marco institucional y

normativo que apoye el disfrute de los derechos) y proveer (por ejemplo, asignando una

cantidad apropiada de recursos públicos). En este caso la demanda del titular del derecho

guarda relación con el cumplimiento de los compromisos del titular de las obligaciones

para aplicar determinadas políticas encaminadas a lograr un conjunto de resultados

deseados que pueden relacionarse con la realización de los derechos humanos”9.

Aunque hay obligaciones de realización progresiva, el Estado debe asegurar un

“nivel mínimo esencial” de esos derechos y debe también adoptar medidas concretas y

específicas para la realización del derecho. Además tiene la obligación de demostrar que

8 Cfr. OACNUHD, Guía para medición y aplicación de derechos humanos en línea, Naciones Unidas, 2012, p. 13, consulta: septiembre 2013, disponible en http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Human_rights_indicators_sp.pdf.9Ibid., p. 14, énfasis agregado.

está empleando sus recursos disponibles en la satisfacción de derechos económicos,

sociales y culturales10.

OACNUHD identificó también, obligaciones de conducta y de resultado junto a las

obligaciones de respetar, proteger y hacer cumplir. Así dijo que “la obligación de

conducta exige medidas razonablemente calculadas para realizar el disfrute de cierto

derecho (…). La obligación de resultado exige a los Estados que logren metas específicas

para satisfacer una norma sustantiva”.

El rol de los jueces frente a los derechos fundamentales. Límites

El Estado constitucional actual tiene fuertes obligaciones respecto a los derechos

fundamentales, obligaciones negativas pero también numerosos deberes prestacionales.

Esta circunstancia junto a la normatividad de los derechos hacen necesario preguntarse cuál

es el rol del juez en el Estado constitucional de derecho.

Límite formal: división de poderes

Si bien los Poderes Legislativo y Ejecutivo poseen un amplio margen de

discrecionalidad para adoptar las decisiones políticas que crean convenientes –con la

limitación de respeto de los derechos fundamentales, el Poder Judicial se diferencia

sustancialmente de aquellos por carecer de idéntico margen de discrecionalidad. En este

sentido, la doctrina constitucional ha distinguido entre pouvoir d´ empêcher (poder de

impedir) y pouvoir d´établir (poder de establecer), el primero correspondiente al control

jurídico–político de la judicatura, el segundo relacionado con las decisiones que toman los

restantes poderes del Estado, netamente políticos11.

El establecimiento de derechos fundamentales en una Constitución que goza de

fuerza normativa, de ninguna manera supone la derogación del diseño orgánico del poder

en el Estado, que de hecho, es regulado por la propia Constitución. Así, la CSJN ha dicho

de sí misma “que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro

del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes,

pero sin renunciar a la jerarquía que la Constitución Nacional”12.

10 Cfr. Ibid., p. 15. 11 Cfr. SANTIAGO, Alfonso, La Corte Suprema y el control político, Ábaco, Buenos Aires, 1999, p.85.12 Fallos, 316:2624 (“Cocchia”), disidencia de los jueces Fayt y Belluscio, citado en Ibid., p. 209.

Así se ha dicho, que el Poder Judicial reviste la cualidad de poder moderador. Ello

supone “separación, limitación y no concentración de los poderes públicos; supremacía,

interpretación y control constitucional, a cargo de la Corte Suprema, ‘intérprete final de la

Constitución’; existencia de ámbitos de discrecionalidad, facultades privativas de los

poderes y cuestiones no revisables, que fijan límites al Poder Judicial en el ejercicio del

control constitucional”13.

Sin embargo, esta limitación formal al ejercicio del control de constitucionalidad no

tiene sentido por sí misma, sino que guarda un contenido sustancial. Además de evitar la

concentración del poder, la división de poderes proyectada en la judicatura le recuerda a

ésta su idoneidad para el ejercicio de ciertas competencias y la ausencia de ella para

ejercitar otras. La propia Corte ha señalado su deber de “evitar convertirse en un órgano

decisor de esas políticas circunstanciales, lo que la llevaría, muchas veces, a actuar como

un obstáculo en perjuicio de las resoluciones tomadas por los órganos con responsabilidad

electoral, afectando tanto la recta marcha del proceso democrático (…)”14.

Algunos problemas del proceso deliberativo y el aporte del “constitucionalismo

dialógico”

El modelo clásico de la división de poderes puede ser complementado por el

paradigma de la democracia deliberativa. Se ha caracterizado a la democracia deliberativa

como aquel modelo que “incluye la toma de decisiones con la participación de todos los

que han de ser afectados por la decisión o sus representantes” y esa toma de decisiones se

da “por medio de argumentos por y para los participantes que están comprometidos con los

valores de la racionalidad e imparcialidad”15. En este sentido, se ha señalado como

problemático el rol del Poder Judicial como detentador de la última palabra en la esfera

institucional: en definitiva, se ha intentado mostrar como el clásico ejercicio del control de

13 SANTIAGO, Alfonso, op. cit. p. 212.14 Caso “Cocchia”, voto mayoritario, consid. 10º, citado en Ibid. p. 209.15 ELSTER, John, La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 25, citado en ARRIMADA, Lucas, “Derecho, moral y política. Derecho constitucional, moral institucional y política democrática: sobre frenos, puentes y motores en la Democracia Deliberativa”, en GARGARELLA, Roberto (coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 97, [énfasis original].

constitucionalidad de las leyes por parte de la judicatura se encuentra reñido con el

autogobierno por parte de los ciudadanos16.

Sin embargo, desde otra perspectiva, se ha sugerido valorar las potencialidades de la

judicatura en orden a favorecer el diálogo institucional17. En este sentido, es preciso

reconocer la existencia de problemas en el proceso deliberativo, sobre todo en el que se da

en el ámbito legislativo.

En este orden de ideas, se han descripto algunas de las aporías que podrían

presentarse en el camino de adopción de decisiones institucionales en el Poder Legislativo.

Básicamente, se trata de la existencia de puntos ciegos y cargas de inercia:

Los puntos ciegos hacen referencia a limitaciones legislativas en la previsión de

ciertas consecuencias relacionadas con el dictado de normas que afectas derechos:

- Puntos ciegos de aplicación: Se dan cuando “las Legislaturas pueden no llegar a

prever que la aplicación de las leyes dictadas admite mecanismos no conformes a

derecho debido a las presiones de tiempo que pesan sobre el proceso de deliberación

legislativo o a otras clases de condicionamientos de la racionalidad durante el proceso

legislativo”18.

- Puntos ciegos de perspectiva: cuando el Poder Legislativo no puede prever las

consecuencias que las normas podrían tener sobre el ejercicio de derechos

fundamentales, toda vez que no se han tenido en cuenta las características particulares

de grupos de ciudadanos a quienes se afecta19.

- Puntos ciegos de acomodamiento: “ciertos legisladores con limitada experiencia en el

ámbito legal, en su afán por alcanzar determinado objetivo legislativo, podrían no

advertir hasta qué punto una demanda fundada en derechos particulares podría

16 Cfr. WALDRON, Jeremy, Derecho y desacuerdos, J. L. Martí y Á. Quiroga (trads.), Marcial Pons, Madrid, 2005, passim.17 Esa valoración, supondría el abandono del tradicional esquema de frenos y contrapesos donde el Poder Judicial tenía la última palabra en el control. Cfr. GARGARELLA, Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 14 (diciembre de 2013), p. 5.18 DIXON, Rosalind, “Para fomentar el dialogo sobre los derechos socioeconómicos. Una nueva mirada acerca de las diferencias entre revisiones judiciales fuertes y débiles”, en GARGARELLA, Roberto (comp), Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Siglo veintiuno editores, Buenos Aires, 2014, p. 68.19 Cfr. Ibid.

acomodarse con un costo tolerablemente bajo en el marco de su propio objetivo

legislativo”20.

Las “cargas de inercia” se refieren al tiempo que insume el proceso legislativo para

la configuración de determinadas de decisiones relativas a derechos. De acuerdo a las

causas que determinen la demora, se ha hablado de:

- Cargas de inercia por prioridad: cuando la Legislatura otorga prioridad a demandas

de mayor relevancia electoral y resigna adoptar decisiones sobre derechos que no

tienen esa relevancia21.

- Cargas de inercia por coalición: “surgen cuando cierto asunto divide la cohesión

interna del partido que detenta el control de la Legislatura, imponiendo así altos

costos internos sobre la coherencia y la integridad del partido como precio para

alcanzar determinado resultado legislativo”22.

- Cargas de inercia burocráticas: surgen ante la demora administrativa y la falta de

control legislativo sobre políticas de derechos23.

Estos problemas, que pueden surgir en el marco del proceso de deliberación, afectan

de alguna manera la legitimidad del sistema por cuanto surgen de las mencionadas

problemáticas, limitaciones a los derechos fundamentales que no se encuentran

razonablemente justificadas24. Para una concepción dialógica, las Cortes tienen el potencial

para mitigar o contrarrestar los diversos problemas de obstrucción legislativa, a través de

“la dimensión concreta, coercitiva, y más comunicativa de los procesos de toma de decisión

constitucional dentro del Poder Judicial”25.

Respecto al potencial concreto del Poder Judicial en la relativización de las

obstrucciones legislativas, se ha dicho que cuando los tribunales deciden controlar la

constitucionalidad de dichas acciones u omisiones inconstitucionales “pasan a tener la

responsabilidad directa de usar sus facultades coercitivas o comunicativas y fácticas en todo

su alcance con el propósito de contrarrestar puntos ciegos y cargas de inercia, aunque desde

20 Ibid. 21 Cfr. Ibid. 22 Ibid., p. 69.23 Cfr. Ibid.24 Ibid., p. 70. En este sentido, vide SANTIAGO, Alfonso, “El alcance del control judicial de razonabilidad de las políticas públicas. Perspectiva argentina y comparada”, Anuario de Derecho Constitucional 2014, KAS, 2014, pp. 289-314.25 DIXON, Rosalind, op. cit., p. 72.

luego, dentro de las limitaciones que impone el compromiso con la preservación del

sistema democrático en su conjunto”26. En este sentido, debido a la facultad coercitiva que

el sistema constitucional acuerda a la judicatura, la imposibilidad de mitigar la obstrucción

legislativa hace que los tribunales sean co responsables de esa limitación de derechos.

Cuando los tribunales omiten utilizar las facultades comunicativas institucionalmente

previstas para que los restantes poderes tomen acciones respecto de los puntos ciegos y

cargas de inercia, están legitimando activamente la obstrucción legislativa. En un sentido

similar, cuando teniendo la posibilidad de contrarrestar de manera directa puntos ciegos y

cargas de inercia, y por el contrario los tribunales remiten la cuestión nuevamente al Poder

Legislativo, “estarán produciendo un desplazamiento innecesario de otras prioridades

legislativas y aumentando, así, la posible aparición de cargas de inercia por prioridad o

burocráticas”27.

De todos modos, la perspectiva dialógica se preocupa por la necesidad de que la

judicatura ejerza sus atribuciones en el ámbito de su competencia. Así, los jueces están

facultados para intervenir de modo coercitivo o comunicativo. Esta intervención “tiene el

propósito de introducir nuevas ideas y perspectivas, e, incluso, nuevas formas de equilibrio

en el proceso político, con la intención de alentar tanto a la Legislatura como a la cultura

constitucional en su conjunto a reconsiderar sus lealtades al statu quo de un modo que, al

mismo tiempo, refleje y actúe de manera reflexiva sobre los entendimientos democráticos

existentes”28.

Límite material: derechos fundamentales

Como consecuencia de la normatividad de la Constitución, propia del Estado de

constitucional, surge para la judicatura la misión de garantizar la eficacia de los derechos

fundamentales por medio del control de constitucionalidad. Ello, en el marco del cauce

institucional previsto por la norma fundamental y exigido por un modelo democrático

deliberativo.

Se ha caracterizado a la eficacia como “el cumplimiento efectivo de una norma; más

concretamente, una norma es eficaz cuando los destinatarios ajustan su comportamiento a

lo prescrito en la misma o, al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma 26 Ibid., p. 75.27 Ibid., p. 76.28 Ibid., p. 77.

tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reacción al

incumplimiento”29.

Por eso, la calidad de un ordenamiento constitucional “consiste no tanto en la

proliferación o la creación de nuevas y más profusas normas constitucionales sino en el

desarrollo de garantías eficaces, es decir, capaces de tutelar los derechos constitucionales y

de hacerlas realidad”30. Al menos dos principios constitucionales se presentan a la hora de

evaluar la calidad constitucional: principio de control y principio de eficacia. El poder

eficaz se diferencia tanto del poder ilimitado como del Estado impotente. El hecho de que

el poder estatal se desarrolle por cauces institucionales, no niega la necesidad de un poder

que brinde respuestas a las necesidades del bien común en un momento histórico dado31.

Específicamente, en lo que respecta al Poder Judicial la eficacia se manifiesta no sólo

en la faz adjetiva, sino también en la protección sustancial de los derechos. Sin embargo la

normatividad propia de los derechos fundamentales, proyectada en la judicatura, no se

traduce en una absoluta posibilidad de prescindir de la intermediación legislativa32.

De todos modos, de manera general, se han señalado obligaciones puntuales del

Poder Judicial frente a los derechos fundamentales en un caso concreto. En este sentido, es

necesario el cumplimiento de un paso determinante: la determinación de la conducta

debida.

Sólo si existe la obligación jurídica de satisfacer determinado derecho, en cabeza del

Estado podrá hablarse de exigencias respecto a la judicatura. Sin embargo, la determinación

de esta obligación presenta un carácter problemático. Ello está dado por la falta de

precisión en cuanto al contenido de las exigencias constitucionales33. Si la obligación estatal

no es clara, los límites entro lo discrecional y lo obligatorio se tornan difusos y esto puede

ser un obstáculo para la exigibilidad del derecho fundamental.

29 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Aproximación al concepto de Derecho. Nociones fundamentales”, en AA.VV.,Lecciones de Teoría del Derecho, McGraw-Hill, Madrid 1997, pp. 20-21, citado en PRATS, Eduardo J., “La efectividad y la eficacia como principios rectores de las tutelas jurisdiccional y administrativa de los derechos fundamentales”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 13, enero-junio 2010, pp. 163-164.30 PRATS, Eduardo J., op. cit, p. 164.31 Cfr. SANTIAGO, Alfonso, La Corte Suprema… op. cit., p. 49.32 Cfr. AA.VV., Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978 , Tecnos, Madrid, 2004, p. 186.33 Cfr. ABRAMOVICH, Víctor – COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004, p. 122.

Identificado el problema, se han propuesto al menos tres vías de solución. La primera,

de carácter semántico, consiste en situar al problema en su justo lugar, dado que la

generalidad es algo inherente a toda norma constitucional. En consecuencia, existen la

reglamentación legislativa y administrativa, la jurisprudencia y la doctrina, facilitan la

interpretación. Más aun, habida cuenta de la incorporación de instrumentos internacionales

a la Constitución Nacional, la jurisprudencia de los órganos jurídicos de control y las otras

fuentes interpretativas emitidas por órganos de monitoreo de las normas internacionales,

también son recursos sumamente útiles a la hora de precisar la conducta debida34.

Otra de las vías propuestas es de carácter fáctico. Puede ocurrir que no exista

determinación reglamentaria de la obligación constitucional, no obstante, en ocasiones ante

la fijación de una obligación constitucional, los cursos de acción a cumplir por el Estado

son limitados y no dejan demasiado margen para la discrecionalidad. Por ejemplo: la

obligación de erradicar el analfabetismo (arts. 31 h y 48, Carta de la OEA reformada por el

Protocolo de Buenos Aires, al que remite el art. 26 de la CADH)35.

La tercera vía propuesta, está dada por el análisis de razonabilidad. Adoptada

determinada política por parte del Estado, o habiendo omitido hacerlo, el Poder Judicial

puede evaluar –sin considerar mérito, oportunidad o conveniencia si la medida adoptada

ha sido la más idónea de entre las constitucionalmente posibles36.

Una vez precisada la conducta debida, surgen al menos dos exigencias para el Poder

Judicial. La primera de ellas surge de la ponderación de las medidas adoptadas por el

Estado para proteger derechos –o la ausencia de ellas, y consiste en la declaración de

violación del derecho fundamental por parte del Estado. Dicha medida es relevante, toda

vez que implica actualizar los límites constitucionales frente a la discrecionalidad de los

poderes públicos, y recordarles a éstos el orden de prioridades establecido normativamente.

Además, de la mencionada declaración pueden surgir otras medidas como las posibles

acciones de responsabilidad internacional, o de daños y perjuicios37.

Una segunda exigencia consiste en emplazar al Estado a realizar la conducta debida.

Ante la violación de un derecho surge para el Estado el deber de reparar que, como mínimo,

34 Cfr. Ibid., p. 123.35 Cfr. Ibid., p. 126.36 Cfr. Ibid. 37 Cfr. Ibid., p. 134.

consistirá en la adopción de las medidas omitidas para satisfacer o garantizar el derecho. El

Poder Judicial debe señalar la conducta debida a los poderes políticos por medio de una

“manifestación circunstanciada de qué conducta o conductas debe realizar el Estado para

garantizar o satisfacer el derecho violado”38.

Comprobadas las exigencias genéricas que surgen de los derechos fundamentales, se

abordará la especial vinculación que éstos generan respecto al Poder Judicial conforme a

normas internacionales del bloque de constitucionalidad federal.

Derecho a la tutela judicial efectiva

De la existencia de normas de derecho fundamental se generan diversos deberes

respecto al Estado, en particular, respecto al Poder Judicial. Pero existe un deber particular

que se enfoca directamente en la judicatura, si bien todo el aparato estatal es responsable

de su cumplimiento. Se trata del derecho a la tutela judicial efectiva.

La consideración de este derecho, surge de la hipótesis planteada supra. Si la norma

constitucional atribuye una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho, y el dictado de

una sentencia exhortativa no contribuye a la realización de la consecuencia prevista,

entonces hay un problema. Se ha visto que no todo el problema es imputable a las

sentencias ya que el propio diseño institucional impide que todas las soluciones recaigan

en la judicatura. Pero teniendo en cuenta que sí hay deberes por cumplir de parte del Poder

Judicial, se hace necesario establecer una pauta normativa desde donde se juzgue el valor

de esta clase de fallos.

La Convención Americana de Derechos Humanos, contiene obligaciones genéricas a

cargo del Estado en materia de derechos fundamentales previstas en los artículos 1.1 y 2.

El artículo 25, por su parte establece una serie de deberes relacionados con la protección

judicial.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha realizado un estudio sobre el

acceso a la justicia como garantía de derechos económicos, sociales y culturales en el

38 Ibid., p. 136.

Sistema Interamericano39. Las conclusiones de ese estudio pueden proyectarse a todos los

derechos fundamentales, por ello serán tenidas en cuenta.

El artículo 25 de la CADH establece el derecho a un recurso que proteja los derechos

fundamentales de las personas. Dicho recurso debe ser, en lo que aquí interesa, efectivo y

las autoridades deben garantizar el cumplimiento de lo que se decida como consecuencia

de su interposición.

En relación a la efectividad del recurso, la Comisión señaló que en el Sistema

Interamericano ésta se presenta en una doble dimensión. Uno de estos aspectos, es el

aspecto normativo. Éste consiste en la idoneidad del recurso que “representa su potencial

‘para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo

necesario para remediarla’, y su capacidad de dar resultados o respuestas a las violaciones

de derechos humanos’40. En esta línea, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha

destacado que la efectividad del recurso se sustenta en “el principio de que la norma está

encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido que no produzca

ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable (...) Un recurso debe ser,

además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”41.

El otro aspecto, es de tipo empírico y consiste en “las condiciones políticas e

institucionales que permiten que un recurso previsto legalmente sea capaz de ‘cumplir con

su objeto’ u ‘obtener el resultado para el que fue concebido’. En este segundo sentido, un

recurso no es efectivo cuando es ‘ilusorio’, demasiado gravoso para la víctima, o cuando el

Estado no ha asegurado su debida aplicación por parte de sus autoridades judiciales”42.

De modo que un recurso judicial es efectivo cuando es susceptible de “prevenir,

detener, privar de efectos y reparar la afectación al derecho humano de que se trate”43.

El otro elemento relevante del derecho a la tutela judicial efectiva tiene que ver con

el cumplimiento de lo decidido por la autoridad como consecuencia del recurso. Respecto a

39 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de derechos humanos” en línea, OEA/SER.L/V/II.129.DOC. 4, 7 septiembre 2007, nº 246, consulta: 11/09/2013, disponible en http://www.cidh.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodescindice.sp.htm.40 Ibid., nº 246.41 Corte I.D.H., Caso “Velásquez Rodríguez”. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C, párrafos 64 y 66, citado en Ibid.42 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, op. cit., nº 251.43 Ibid., nº 259.

este derecho, la Comisión ha señalado de manera contundente que “esta obligación no

culmina con la gestación de un recurso efectivo que redunde en el desarrollo de un proceso

con las debidas garantías, sino que incluye el deber de diseñar e implementar mecanismos

que garanticen la efectiva ejecución de las sentencias que dicta el Poder Judicial de cada

Estado.

Si las sentencias se tornan inoperantes por falta de un diseño adecuado de los

procedimientos judiciales, se constituye un típico caso de carencia de recurso judicial

adecuado y efectivo para la tutela de un derecho. Así, “un recurso puede resultar

inefectivo para tutelar un derecho social cuando no se prevé un mecanismo de ejecución

de sentencias idóneo para superar los problemas típicos que suele verificarse en esta

instancia procesal con las sentencias que imponen al Estado obligaciones de hacer”44.

La Comisión también destacó las particularidades de esta dimensión del derecho a la

tutela judicial efectiva, cuando quien debe cumplir la decisión es el propio Estado. Así,

advirtió acerca de la tendencia a usar del poder para ignorar los mandatos de la justicia, sea

a través de incumplimiento puro y simple, o a través de mecanismos más o menos

elaborados que conduzcan al incumplimiento pero con apariencia formal45.

Como consecuencia de lo anterior, si el Estado elude el cumplimiento de la decisión

judicial, el titular del derecho fundamental se verá en la necesidad de insistir en el

cumplimiento de la decisión que favorece su derecho, por los medios que tuviere a su

alcance. En este sentido, la Comisión señaló que “los Estados deben hacer cumplir tales

decisiones de buena fe y de manera inmediata, sin dar lugar a que los afectados tengan que

intentar acciones adicionales de cumplimiento, de responsabilidad penal, administrativa o

de otra índole, ni ningunas otras acciones similares que, en definitiva, denotan dilaciones

en el cumplimiento inmediato de la sentencia favorable a derechos fundamentales”46.

Además, señaló que “el cumplir y hacer cumplir las sentencias del poder judicial

está íntimamente relacionado entonces con el concepto mismo de la función jurisdiccional

del Estado, son facultades que conllevan la coertio y la exejecutio. De nada valdría la

fuerza del derecho material impelida por una decisión judicial si no tuviese o contase con

44 Ibid., nº 296-297, énfasis agregado.45 Cfr. Ibid., nº 300.46 Demanda de la CIDH ante la Corte IDH en el caso 12.034 “Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Reymert Bartra Vásquez y Maximiliano Gamarra Ferreyra”, contra la República del Perú, párrafo 99, citado en Ibid., nº 309.

el respaldo de la fuerza real del Estado para hacerla efectiva (…) Para que el poder judicial

pueda servir de manera efectiva como órgano de control, garantía y protección de los

derechos humanos, no sólo se requiere que éste exista de manera formal, sino que además

sea independiente, imparcial y que sus sentencias sean cumplidas (…) La administración

de justicia tiene como premisa fundamental el carácter vinculante de las decisiones

adoptadas en la determinación judicial de los derechos y obligaciones de los ciudadanos,

que deben ser ejecutadas, mediante la fuerza pública de ser necesario, aunque involucren

la responsabilidad de los órganos del Estado mismo”47.

La Corte Interamericana ha señalado a la posibilidad de ejecución como un carácter

esencial del derecho a la tutela judicial efectiva: “la responsabilidad estatal no termina

cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere, además,

que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas (…) el

Tribunal ha establecido que [l]a efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El

proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el

pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento (…) El

derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado

Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en

detrimento de una de las partes”48.

Conclusión

La normatividad de los derechos constitucionales requiere la existencia de

mecanismos institucionales que aseguren su cumplimiento. Los diversos departamentos del

Estado tienen competencias propias en orden a ese cometido. No obstante, ante casos de

obstrucción legislativa, el Poder Judicial puede y debe ejercer facultades coercitivas y

comunicativas, siempre en claro respeto al sistema institucional democrático, y todo ello en

orden a contribuir a la solución de fondo de los problemas que afectan derechos,

privilegiando la participación de los afectados y garantizando la racionalidad.

47 Demanda de la CIDH ante la Corte IDH en el caso Acevedo Jaramillo Julio y otros, Perú, 25 de junio de 2003, párrafos 134, 135, 139, citado en COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, op. cit., nº 319.48 Cfr. Corte I.D.H., Caso “Acevedo Jaramillo y otros”. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párrafos 216, 217, 219, en COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, op. cit., nº 320.

Del análisis normativo y jurisprudencial analizando, podría decirse que el Poder

Judicial tiene deberes transcendentales frente a los derechos fundamentales.

Esquemáticamente podrían explicitarse de este modo:

i. Deber de determinar las conductas debidas por parte del Estado.

ii. Deber de declarar violaciones a los derechos fundamentales.

iii. Deber de emplazar al Estado a cumplir su obligación, de manera precisa.

iv. Deber de asegurar el cumplimiento de la finalidad de la acción judicial intentada,

si hay obligaciones constitucionales previas (idoneidad).

v. Deber de velar por el cumplimiento de su decisión protectoria de derechos

fundamentales (ejecución de sentencia).

Parte del cumplimiento de iv y v recae sobre los restantes poderes del Estado. Ya que

la existencia de acciones judiciales idóneas depende de su regulación legislativa (que de

hecho, existen: acción de amparo, habeas corpus, etc.). La garantía de la ejecución de las

sentencias también requiere de un diseño institucional que excede al accionar del Poder

Judicial.