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Facultad de Derecho

Grado en Derecho

Metodología Jurídica

Presentado por:

Roberto Jesús Lagartos Herrera

Tutelado por:

Alfonso Carlos Merchán Fernández

Valladolid, convocatoria ordinaria 2017

RESUMEN

Vivimos en un estado de derecho con libertades garantizadas en nuestro marco legal. Este

éxito ocurre debido a una evolución constante en el tiempo, siempre relacionada con los

cambios políticos, económicos y sociales. Como cualquier ciencia, el derecho encuentra su

origen en el método. Su análisis es crucial para entender nuestras normas actuales. El método

consiste es destacar principios obtenidos de la realidad, cuya interpretación se traduce

posteriormente en leyes. En este recorrido histórico y filosófico, observaremos las corrientes

de pensamiento de importantísimos filósofos y sociólogos: desde Santo Tomás de Aquino,

el método científico de Descartes a los pensamientos más modernos de Max Weber.

ABSTRACT

We live in the rule of law with guaranteed freedoms in our legal framework. This success

only happens because of a constant evolution, always related with political, economic and

social changes. As any sort of science, law finds its origin in the method. Its analysis is crucial

to understand our current regulations. The method is based on highlighting principles

obtained from reality, whose interpretation subsequently turns into laws. On this historic

journey, we will look through the underlying ways of thinking of tremendously important

philosophers and sociologists: from Saint Tomas de Aquino, the scientific method of

Descartes all the way to the much more modern thoughts of Max Weber.

PALABRAS CLAVE

Derecho positivo, método, derecho comparado, principios, jurisprudencia

KEY WORDS

Positive right, method, compared law, principles, jurisprudence

OBJETIVOS DEL TRABAJO

Conforme a la normativa impuesta por la Universidad de Valladolid, y a la Guía Docente del

TFG de la Facultad de Derecho de la misma universidad, este trabajo pretende desarrollar el

estudio de una materia en concreto relacionada con la asignatura de Historia del Derecho

como es la Metodología Jurídica. Ni que decir tiene que poco o nada tiene ya que aportar un

servidor a un tema bastamente amplio, desarrollado y estudiado por los verdaderos

conocedores de la materia, pero sin embargo, este trabajo sirve también para aplicar todos

los conocimientos obtenidos a lo largo de estos años de Universidad.

Los pocos autores que han estudiado esta materia, servirán de guía básica y fundamental para

poner en orden una serie de puntos concretos a los que atenerse.

Dado que la Metodología Jurídica expande su ámbito de actuación al total de las ramas del

ordenamiento jurídico, el planteamiento del trabajo será de carácter general, pero en el afán

de encontrar el paralelismo del “método” con aspectos actuales de nuestra jurisprudencia,

pudiera resultar interesante para futuros estudiosos del tema.

Así pues, el objetivo primario y fundamental de este trabajo consiste en ayudar a este todavía

estudiante del Grado en Derecho a poner en práctica sus conocimientos y por qué no, tratar

de aportar un elemento a mayores sobre el estudio de la Metodología Jurídica.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN................................................................................... 6

1.- LAS RAÍCES POSITIVISTAS ............................................................. 8

1.1.- Las orientaciones sociológicas de raíz positivista ......................... 8

1.2. Evolucionismo y organicismo sociológico ..................................... 9

1.3.- La renovación metodológica de las ciencias sociales: Max Weber ............................................................................................................... 12

2.- EL MÉTODO JURÍDICO ................................................................. 16

2.1.- El método instrumental. ............................................................... 16

2.1.1.- Introducción ............................................................................. 16

2.1.2.- Un problema normativo .......................................................... 18

2.2.- Medios y técnicas de investigación del Derecho ......................... 19

2.2.1.- Introducción ........................................................................... 20

2.2.2.- Métodos para establecer normas de derecho ........................ 23

2.2.2.1.- Los principios y su hallazgo ................................................ 23

2.2.2.2.- La formación de las costumbres ......................................... 25

2.2.3.- Métodos para captar los principios ........................................ 28

2.2.4.- Método para formular las leyes humanas ............................... 31

2.2.4.1.- Requisitos estimados por San Isidoro de Sevilla y Santo Tomás de Aquino: .............................................................................. 31

2.2.4.2.- El impacto cartesiano en la Escuela del derecho natural y de gentes. El intento de Montesquieu. .................................................. 33

2.2.5.- Métodos para establecer lo justo en concreto ....................... 36

2.2.5.1.- Finalidad y consideración de en qué consiste su determinación ................................................................................... 36

2.2.6.- Métodos de la ciencia del derecho ......................................... 39

3.- LAS ORIENTACIONES INNOVADORAS ACTUALES ............... 42

3.1.- El Derecho comparado ................................................................ 42

3.2.- La sociología jurídica ................................................................... 44

3.3.- El cambio social y el Derecho ..................................................... 45

3.3.1.- Derecho y cambio social. ....................................................... 46

3.3.2.- Derecho y revolución. ............................................................. 47

3.3.3.- Uso alternativo del Derecho. .................................................. 48

3.4.- Cambio social y cambio legislativo ............................................. 50

3.4.1.- La tradición: ............................................................................. 51

3.4.2.- La costumbre .......................................................................... 52

3.4.3.- La originalidad ....................................................................... 53

3.4.4.- Factores que impiden o retardan el proceso de adaptación . 55

CONCLUSIONES ................................................................................. 58

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 60

WEBGRAFÍA ......................................................................................... 63

INTRODUCCIÓN

"En este lugar tropezamos con una cualidad desagradable de la jurisprudencia, con su 'manía

de grandeza'. En ninguna ciencia teórica o práctica existe la creencia de que un día pudiera

ser capaz, y mucho menos, que ya lo fuese, de resolver cualquier problema imaginable. El

biólogo, el filólogo, el historiador, el esteta, el astrónomo, no niegan en ningún momento que

sólo sabrían contestar a un número de cuestiones insignificantes en comparación con la

totalidad de interrogantes... Sólo la jurisprudencia se atreve a causa de su puesta plenitud

hermética a poder resolver cualquier problema real o imaginable y exige esta capacidad

inclusive del último de sus novatos".

Estas palabras no son mías, pertenecen al profesor Kantorowicz, de su obra Der Kampf um

die Rechtswissenschaft. Pero sirven como muestra para contextualizar el ejercicio

recopilatorio que se va a traducir en este trabajo. De alguna manera, en la ecuación que

plantea la Metodología Jurídica, el resultado ha sido, y es, nuestra jurisprudencia. El elemento

básico que conforma cualquier ordenamiento jurídico y que por ende, regula un estado

soberano. Porque no hay estado sin ley, y la ley, como cualquier otro producto científico, es

el resultado de poner en la balanza una serie de variables, lo que en su conjunto, conocemos

simplemente como método.

Es esa búsqueda del conocimiento lo que nos ha traído hasta este estudio, a mí en particular

para profundizar sobre ello. El resultado puede que no sea satisfactorio ni revolucionario, ni

siquiera exacto, me atrevería decir, pero sí resulta estimulante, analizar y entender los

derroteros que nos han traído hasta este momento actual en el que las leyes son puestas en

solfa, y la jurisprudencia es el arma arrojadiza utilizada para atacar o justificar

comportamientos.

Lo bueno, es que para saber dónde estamos, tenemos inexorablemente que saber de dónde

venimos. Y para ello la historia es implacable, por eso es la punta de lanza de estudio, que

también coquetea en gran medida con la filosofía, como si del cuerpo base se tratara. De

alguna manera, filosofía e historia van unidas de la mano para entender este fenómeno, el de

las normas jurídicas, que tiene fecha aproximada de inicio en el Derecho Romano, del cual

bebe hasta nuestros días.

Pero el método está ha estado en constante evolución y desarrollo; su variabilidad, es

sinónimo de los cambios sociales que afectan, nuevamente a lo largo de la historia, y que los

expertos en leyes han desarrollado todos estos siglos. Su entendimiento, difícil a mi parecer

no deja de ser sorpresivo, puesto que como bien argumenta el Profesor Kantorowicz, una

vez puesto en práctica, en su resultado máximo como es la jurisprudencia parece dar

respuesta con total rotundidad; tal como puede contener una Sentencia del Tribunal

Constitucional, a cuasi la mayoría de los problemas que tenemos en nuestro tiempo. Y lo

hace, con el desahogo que supone tener como cobertura las leyes aprobadas en un

parlamento/s que cuenta con la soberanía del pueblo.

1.- LAS RAÍCES POSITIVISTAS

1.1.- Las orientaciones sociológicas de raíz positivista

En su discurso Puntualizaciones y correcciones al positivismo jurídico, con el que Antonio Hernández

Gil inauguró el curso 1982-1983 de la Real Academia de Jurisprudencia, después de exponer

que el positivismo jurídico aparece en pugna dialéctica con el iusnaturalismo, ya sea

significado la absoluta negación del derecho natural, o bien la indiferencia respecto de éste o

su puesta entre paréntesis, señaló que “la pretensión actual de ese positivismo es la de

proyectar todo el conocimiento científico en el derecho positivo, sin perjuicio de admitir la

reflexión filosófica sobre el derecho ideal"1.

El profesor Goytisolo parte de esta reflexión y abunda en el criterio. Dice que incluso la

aceptación de una reflexión crítica la extienden algunos positivistas legalistas a la prensa y a

la política. En cambio pretenden, como Danton y Robespierre, hacer a los jueces siervos de

la ley: es decir, del último partido político o coalición que imponga su voluntad como ley en

el Parlamento; y convertirnos a los juristas en meros leguleyos. Por eso mismo, se trata de

desterrar el derecho romano de las universalidades. Este nos enseña a pensar jurídicamente;

“los positivistas estiman que no debemos hacerlo, sino tal como lo haría una computadora

bien programada al dictado del último legislador”2.

Sin embargo, los positivismos legalistas no agotan el positivismo jurídico. En este género hay

que catalogar, además, el positivismo historicista, el imperativista o analítico, los sociológicos,

los judiciales.

Cobertta, sin embargo, delimita en dos vías solamente la extensión del positivismo: “por una

parte, la versión original del siglo XIX, hoy probablemente en desuso incluso para los

empiristas más perseverantes, y su reformulación, construida en el siglo XX para subsanar

sus limitaciones evidentes. Hemos considerado oportuno presentar también el paradigma

positivista original, por razones de carácter histórico por tratarse de la perspectiva que ha

acompañado el nacimiento de las ciencias sociales, y en particular de la sociología, y porque

a partir de su crítica se podrán comprender mejor las características de los otros dos

paradigmas”3.

Todos tienen una característica común. La pone de relieve el profesor Juan Vallet de

1 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

217 2 Ibídem 3 CORBETTA, Piergiorgio, “Metodología y Técnicas de investigación social”, Madrid, 2003, p. 9

Goytisolo con el anteriormente referido discurso de Antonio Hernández Gil, en la Memoria

del curso correspondiente de la misma Real Academia. Sin excepción, se cierran en una

determinada perspectiva -sustancial o formal, normativa o sociológica- dentro del

inmanetismo general, que es aceptado como dogma y fuera del cual no admiten otro modo

de pensar ni de resolver jurídicamente. En estos positivismos, “las luces del firmamento son

sustituidas por unos focos -cada positivismo tiene el suyo- proyectados en una sola dirección

-cada cual en la suya-, ya hacia unos datos empíricos, sea a un formalismo metódico o bien a

un juicio hipotético, rechazando en plena noche oscura sin estrellas, todo otro punto de vista

y cualquier perspectiva que no coincida con la observada por los focos que sólo iluminan la

suya”.4

Son perspectivas radicalmente incompatibles entre sí en aquella parte en que no coincidan

sus respectivos focos. En cambio, la panorámica del derecho natural clásico no rechaza de

ninguna sino su inmanencia y su exclusividad cerrada; en lo demás, reconocen sus respectivos

aspectos positivos, aunque sólo en su lugar y medida adecuada y situadas dentro del ámbito

que a todos les trasciende, del orden natural de los seres y las cosas.

1.2. Evolucionismo y organicismo sociológico

Las raíces positivistas fueron evolucionando en numerosas corrientes amparadas en el

positivismo jurídico: positivismos historicistas, sociológicos y judiciales. En cada uno de ellos,

el concepto de interpretación del derecho es diferente.

Si atendemos a la concepción sociologista del derecho, parte del entendimiento de éste no

desde la consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia

en la realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como

precedentes, el punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf Von

Ihering, autor de obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el

Derecho” o “La jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del

positivismo dogmático y conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad social.

Ihering opone a la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses, que son

precisamente los intereses colectivos, situados por encima de los parciales e individuales,

intereses colectivos que protege coactivamente el Derecho5.

218 5Sociologismo Jurídico. Guía Jurídica Wolters Kluwer [en línea]. Disponible en:

http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1j

TAAAUNTS1MDtbLUouLM_DxbIwMDC0NDQwuQQGZapUt-

En este mismo sentido teoriza el profesor Goytisolo, al que seguimos refiriéndonos en este

capítulo cuando dice que “el sociologismo se detiene en el camino de la historia y deja de

mirar atrás para anclarse en el hoy”6. No es la única opinión semejante. Según ha explicado

Michel Villey, se consagra al "examen de los hechos sociales contemporáneos y pretenden

inducir de ellos el derecho. La historia ha quedado atrás: todo el pasado está concluido,

desprovisto de interés práctico: es historia"7. Bajo el modelo de la física, el sociologismo "se

circunscribe a la facticidad de los hechos y, por razón de principio, hace abstracción de los

valores que existen en las cosas, para hacer una ciencia indiferente al bien y al mal,

axiológicamente neutra"8.

Para Corbetta, la sociología nace dentro del pensamiento positivista: “En el momento en

que, a mediados del siglo pasado el hombre empieza a plantearse preguntas de la realidad

social como tal y a transformarla en objeto de estudio, la nueva disciplina adopta el modelo

que era el paradigma de las ciencias naturales”9.

En el campo positivista, la antítesis del positivismo jurídico normativo es el positivismo

sociológico. Nota Hernández Gil que el iusnaturalismo y el sociologismo -opuestos entre sí-

son, sin embargo, "dos grandes gritos de combate contra el positivismo normativista. El

iusnaturalismo esgrime la superioridad de la razón, bien con un mensaje divino o bien como

simple secuela de la naturaleza humana. El sociologismo se pronuncia en nombre de los

hechos o, si se quiere, de la razón de los hechos. Ambos se oponen a que un conjunto de

normas positivas, autónomamente considerado -sin depender de un orden superior ni de la

realidad social- pueda ser la expresión total y exclusiva del universo jurídico"10.

El positivismo sociológico abandona el normativismo y el formalismo para referirse a los

hechos, a los fenómenos sociales en su realidad. De modo tal, "la sociología propicia un

retorno al positivismo en su expresión originaria, que fue la de los hechos". Ya en 1885 había

observado Oskar Von Büllow que "una ley de la que todo el mundo supiera que los tribunales

no la aplican perdería toda su importancia para la vida".11

Duguit escribió en el prefacio de su Traité de droit constitucionel estas frases: "Yo soy de

aquellos que piensan que el derecho es mucho menos la obra de un legislador que el producto

ckhlQaptWmJOcSoAhC0p_zUAAAA=WKE. Consultado el 17 de Noviembre de 2017. 6 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, pp.

254 7 VILLEY, Michel: “Le droit natural et l'histoire, en Seize esais de Philosophie du Droit..., Paris, 1969,

pp. 82 y sigs 8 Ibídem 9 CORBETTA, Piergiorgio, “Metodología y Técnicas de investigación social”, Madrid, 2003, p. 9 10 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, pp.

254 11 VON BÜLOW, Óscar: Los Presupuestos Procesales, 1985, p. 34

constante y espontáneo de los hechos. Las leyes positivas, los Códigos, pueden subsistir

intactos en sus textos rígidos, poco importa; por la fuerza de las cosas, por la presión de los

hechos y de las necesidades prácticas, se forman constantemente instituciones jurídicas

nuevas. El texto es siempre el mismo, mas queda sin fuerza y sin vida; o bien, mediante una

exégesis sutil, se le da un sentido y un contenido en los cuales no había pensado el legislador

cuando lo escribió".12

Con más amplia perspectiva, en la tercera década de este siglo Gustav Radbruch escribiría

que, si bien "ciertamente el legislador puede dar a sus exigencias cualquier contenido que

prefiera, validez jurídica sólo puede proporcionársela si no se aparta demasiado de la realidad

fáctica de la vida del pueblo. En otro caso, la vida del pueblo le negaría la obediencia; pero

una ley sólo vale cuando, en la absoluta mayoría de su casos de aplicación, puede estimarse

realmente observada. Ciertamente al derecho le es esencial, so sólo un querer y un deber,

sino una fuerza realmente operante en la vida del pueblo".13

Eugen Ehrlich había llegado más allá, pues entendió que únicamente la sociología puede

desempeñar el cometido de una ciencia jurídica propiamente dicha e independiente. Por lo

cual estimó que la dogmática propiamente dicha e independiente no es según le ha resumido

Hernández Gil- una ciencia capaz de un descriptivismo objetivo, sino como una técnica

movida por intereses prácticos, y de ahí que, negada de sus pretensiones científicas y

entregarlas a la sociología, única ciencia del derecho, a su juicio, posible.

No todos los sociologismos tienen la misma intensidad.

Auguste Comte, conocido como el padre del positivismo consideró la sociología “como una

física social e, incluso, estimó que las sociedades deben tratarse del mismo modo que la

biología hace con los seres vivos”14. Herbert Spencer llegaría hasta considerar “toda la

conducta moral como una necesidad biológica, como consecuencia de la adaptación al medio,

de modo que los actos rechazados por la moral o el derecho son los contrarios al organismo

social”15.

En cambio, Max Weber no apoyó el predominio de la sociología en un biologismo social, al

modo de Comte, sino en su escepticismo acerca de la razón humana, que consideraba

importante para resolver los conflictos entre los valores esenciales.

En una u otra posición se dice que el derecho tiene su origen en los hechos sociales. Es un

12 DUGUIT, Léon: Traité de droit constitutionnel, París, 3ª Edición, 1927, pp. 7-13 13 RADBRUCH, Gustav: Introducción a la ciencia del derecho, Revista de Derecho Privado, 1930, pp. 9-

10 14 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

256 15 Ibídem

producto de fuerzas reales, sea la resultante de fenómenos biológicos (Darwin, Gabineau),

económicos (Marx), políticos (Gentile) o, en términos más genéricos, sociológicos

(Durkheim).

En opinión de Goytisolo, el sociologismo, por otra parte, no es sólo nominalista, sino que

rechaza las enseñanzas de la historia, pues considera que la evolución social impide referir a

una época las experiencias de la otra, considerando que no existe la historia ni la civilización,

sino unos estadios o civilizaciones dotado de entidad propia distinta, como organismos vivos

diferentes, cerrados en sí mismos.

De este modo, el sociologismo orientado al estudio del derecho se dedica al mundo de los

hechos jurídicos, que trata de estudiar tal como son, y ni siquiera se plantea cómo deben ser.

Busca las causas sociales de los fenómenos jurídicos y trata de conocer el hecho objetivo

social, dándole prioridad sobre el individual.

Al jurista, en su acepción clásica, nada le quedaría por hacer con esa consideración del

derecho como un hecho, al que debería encararse del modo como se examinan los hechos

naturales en las ciencias físicas. Estas corrientes fiscalistas o cientifistas llevan a un

determinado ajeno a todo debe ser. La justicia deja de tener sentido verdadero. De ese modo,

el arte del derecho resultaría -como ha advertido Esser- suplido por un intento parecido al

del barón Münchlausen para salir del pantano tirando de su propia coleta, si es que no se

optara por creer utópicamente que el mismo pantano nos irá elevando hasta sacarnos de su

fango.

El sociologismo jurídico -ha dicho el citado Villey- es el "término", la "punta extrema del

historicismo". Si todo fuese llevado por el curso de la evolución, todo el pasado carecería "de

interés práctico" -"el historicismo mata la historia"-. Sólo "nos interesa el presente". A él se

consagra el sociologismo; el cual, bajo el modelo de la física, "se circunscribe a la facticidad

de los hechos y, por razón de principio, hace abstracción de los valores que existen en las

cosas para hacer una ciencia indiferente al bien y al mal, aciológicamente neutra".16

1.3.- La renovación metodológica de las ciencias sociales: Max Weber

Es importante destacar la entrada en el campo de la sociología de Max Weber. Piergiorgio

Corbetta establece una teoría en torno a la figura a de los primeros pensadores de esta

metodología de las ciencias sociales, planteada como contraposición al pensamiento

positivista. Uno de sus precursores fue Wilhelm Dilthey, que había hablado genéricamente

de las "ciencias del espíritu", concediendo un papel privilegiado a la historiografía. Weber

lleva el concepto de Verstehen17 a la sociología, revisando el planteamiento original de Dilthey.

La preocupación de Weber es no caer en el individualismo subjetivista y psicologismo al

adoptar el principio del Verstehen; quiere salvar la objetividad de la ciencia social en los

aspectos de "neutralidad valorativa", es decir, independencia de los juicios de valor, y

posibilidad de formular enunciados con un cierto carácter general, aun partiendo de una

“orientación hacia lo particular".

En relación con el primer aspecto, Weber insistió durante toda su vida en la necesidad de

“que las ciencias histórico-sociales estén libres de todo juicio de valor”18. Hay que decir, sin

embargo, que en Weber destaca más la conciencia del problema, agudizada por su intensa

actividad política y replanteada en sus últimos años de vida por las cuestiones éticas derivadas

de la amenaza de conflicto mundial, que su capacidad para encontrar una respuesta unívoca

para el mismo. La neutralidad valorativa de las ciencias histórico-sociales sigue siendo un

fundamento ineludible. "La capacidad de distinguir entre conocer y valorar, es decir, entre el

cumplimiento del deber científico de percibir la realidad de los hechos y el cumplimiento del

deber científico de percibir la realidad de los hechos y el cumplimiento del deber práctico de

defender los ideales propios. Éste es el principio que debemos observar con más firmeza"19

Aunque las ciencias histórico-sociales no pueden admitir supuestos de valor, según Weber,

es inevitable que éstos intervengan en la elección de los problemas a estudiar, asumiendo su

papel orientador en la investigación. Incluso privados de su función de valoración, los valores

siguen estando presentes, realizando lo que podríamos llamar una "función de selección".

Weber se adhiere en este punto a la distinción de Rickert entre "juicio de valor" y "relación

de valor". Esta última “no es un principio de valoración, sino un principio de elección: sirve

para establecer un campo de investigación, en el que la búsqueda se realiza de manera objetiva

para lograr la explicación causal de los fenómenos. La relación de valor viene a designar la

dirección particular del interés cognitivo que motiva la investigación, es decir, el punto de

vista específico en el que ésta se sitúa, delimitando su propio campo”20.

17 Término utilizado en alemán y en inglés y desde finales del siglo XIX, en el contexto de la filosofía

alemana y las ciencias sociales en general, en el sentido específico de una sociología interpretativa, un

análisis "interpretativo o participativo" de los fenómenos sociales. Su uso fue divulgado por Max Weber.

También se denomina comprensivismo. 18 CORBETTA, Piergiorgio: “Metodología y Técnicas de investigación social”, Madrid, 2003, p. 20 19 Weber, Max: Über die “Objetivität’ social wissenshaftlicher und sozialpolitsher Erkenntins. Reeditado

en Weber, 1904. 20 Rossi, P.H., Wright, G.D. y Anderson A.B.: Handbook of Survey Research, San Diego, Academic Press,

1983, pp. 24-25

Una vez establecida la neutralidad valorativa como primera condición para la objetividad de

las ciencias sociales, quedan por definir los términos de la segunda condición, entendida

como capacidad de formular principios dotados de un cierto carácter de generalidad. Las

ciencias sociales, según Weber, se distinguen de las ciencias naturales no por el objeto, ni

porque su fin sea estudiar los fenómenos sociales aisladamente, pues también buscan formas

de generalización, sino por su "orientación hacia el individuo"21.

Esta orientación afecta, en primer lugar, al método. Y para Weber el método es el de

"comprender”. Pero al definir lo que él entiende por Verstehen, Weber rechaza toda relación

con la psicología. No se trata de perspicacia psicológica ni de iluminación repentina, sino de

comprensión racional de las motivaciones para los actos; no se trata de intuición, sino de

"interpretación": entender el objetivo de los actos, la magnitud del propósito y la intención

de la acción humana. El componente de identificación con el otro, presente en el concepto

de Verstehen, también tiene como fin la interpretación racional: identificarse con el otro "para

comprender". Comprender las motivaciones de sus actos, el significado subjetivo atribuido

por el individuo a su conducta, porque toda conducta, hasta la que parece más ilógica, tiene

una racionalidad propia, un "sentido" interior. En palabras de Raymond Boudon:

“Para Weber, comprender un acto de un individuo significa hacerse con medios de

información suficientes para analizar las motivaciones que lo inspiraron. El observador

comprende el acto del sujeto observado en el momento en que se puede llegar a la conclusión

de que, en la misma situación, él habría actuado sin duda del mismo modo. Como puede

verse, la comprensión en el sentido weberiano supone que el observador pueda ponerse en

el lugar del que actúa, pero de ningún modo implica que la subjetividad del segundo sea

evidente para el primero. En realidad la noción weberiana de comprensión representa una

actitud muy cercana a la que los manuales de lógica designan con la expresión "inducción

policial", que consiste en buscar motivaciones que no son directamente accesibles con el

método de reconstrucción de los hechos a partir de información procedente de varias

fuentes, con el efecto de cruzarlos entre sí”22.

A partir de aquí, ¿cómo se puede conseguir la objetividad con este enfoque individualista? Si

el punto de partida está representado por el individuo y por el sentido subjetivo de sus actos,

¿cómo es posible llegar a un conocimiento objetivo con carácter de generalidad? Corbetta

21 Rossi, P.H., Wright, G.D. y Anderson A.B, p. 21 22 Boudon, R.: La place du desórdre, Cambridge, Polity Press, 1986, pp. 31-51

entiende que estamos ante la segunda condición para la objetividad de las ciencias histórico-

sociales enunciada más arriba.

La concepción weberiana del tipo ideal es la solución a este problema. Para Weber “los tipos

ideales son formas de actuación social que pueden encontrarse de modo recurrente en la

conducta de los individuos. Esas formas se reconstruyen mediante un proceso de abstracción

que, aislando ciertos elementos presentes en los datos empíricos, los coordina dentro de un

marco coherente. El tipo ideal es, por tanto, una abstracción que nace de los reconocimientos

empíricos, los coordina dentro de un marco coherente. El tipo es, por tanto, una abstracción

que nace del reconocimiento empírico de la uniformidad” 23.

“El concepto tipo-ideal, escribe Weber, se obtiene mediante la acentuación unilateral de uno

o de varios puntos de vista, y la conexión de una serie de fenómenos particulares conocidos

y comunes, presentes en mayor o menor medida, dentro de un marco conceptual unitario.

Dada su pureza conceptual, este marco nunca puede encontrarse empíricamente en la

realidad; se trata de una utopía, y la labor histórica debe encargarse de determinar en cada

caso la mayor o menor distancia entre la realidad y ese marco ideal. Éste tiene el significado

de un concepto, límite ideal puro, con el que la realidad se debe medir y comparar, a fin de

ilustrar determinados elementos significativos de su contenido empírico”24.

El tipo ideal weberiano se extiende a todos los campos de lo social y puede situarse a diversos

niveles de generalidad en la escala que abarca desde el individuo hasta el conjunto de la

sociedad. Weber ofreció ejemplos formulando "tipos ideales" en relación con estructuras

sociales, como el capitalismo, instituciones, como la burocracia, la iglesia, la secta, las formas

del poder, y el comportamiento del individuo, por ejemplo, la conducta racional.

Los "tipos ideales", escribe Weber, no se deben "confundir con la realidad (…). Han sido

construidos de un modo ideal heurístico”25; son "ideales" en el sentido de que son

construcciones mentales del hombre, y cumplen una función "heurística" en el sentido de

que orientan su conocimiento. Son cáscaras vacías, "ficciones exentas de vida", como los

definió Schutz; no tienen un equivalente concreto en la realidad, sin embargo, son modelos

teóricos que ayudan al investigador a interpretarla. Por ejemplo, es probable que ninguno de

los tres tipos ideales de poder identificados por Weber, poder carismático, tradicional y

23 CORBETTA, Piergiorgio, “Metodología y Técnicas de investigación social”, Madrid, 2003, p. 22 24 Rossi, P.H., Wright, G.D. y Anderson A.B.: Handbook of Survey Research, San Diego, Academic Press,

1983, pp. 124-125 25 Weber, Max: Wirtschaft und Geselhshaft, Tübingen, Mohr, 1922.

racional-legal, haya existido nunca de forma pura. El tipo ideal es una construcción racional

clara, coherente, exenta de ambigüedad. En cambio la realidad es mucho más compleja,

contradictoria y desordenada: todas las formas de poder carismático que han existido en la

historia, aunque se podrían clasificar bajo uno de los tres “tipos” weberianos, no representan

de manera plena y exclusiva a ninguno de ellos, y tienen también elementos y aspectos de

los otras dos.

Las regularidades que el investigador busca y encuentra en su interpretación de la realidad

social no son las “leyes”, en el sentido que les da la sociología positiva. Para Weber, “el

número y el tipo de causas que han determinado un hecho concreto cualquiera, es siempre

infinito, y la cuestión causal, cuando se trata de la individualidad de un fenómeno, no es una

cuestión de leyes, sino una cuestión de conexiones causales concretas, la posibilidad de

seleccionar entre la infinidad de elementos determinante”. Por tanto, no debemos hablar de

leyes, sino de conexiones causales, o, utilizando una expresión de Boudon, de enunciados de

posibilidad. (“Si sucede A, entonces, en la mayoría de los casos, se produce también B”26).

En definitiva, opina Corbetta, “el objetivo de establecer los factores determinantes de un

hecho social o una conducta individual concretos resulta inalcanzable; en cambio, sí se puede

conseguir el objetivo de determinar las condiciones que lo hacen posibles”27.

Del mismo modo, a las leyes causales positivistas dotadas de generalidad y obligatoriedad (si

bien atenuada por el aspecto probabilístico en la interpretación neopositivista), “se

contraponen enunciados y conexiones, marcados por las características de especificidad y

posibilidad”.28

2.- EL MÉTODO JURÍDICO

2.1.- El método instrumental.

2.1.1.- Introducción

En la ciencia jurídica al hablar de metodología nos estamos refiriendo a un nivel en el que se

establecen las distintas corrientes del pensamiento jurídico, que finalmente determinarán

posiciones doctrinarias, por ejemplo, el iusnaturalismo, el iusnormativismo, el

26 Boudon, R.: La place du desórdre, Cambridge, Polity Press, 1986, p. 75 27 CORBETTA, Piergiorgio, “Metodología y Técnicas de investigación social”, Madrid, 2003, p. 22 28 CORBETTA, Piergiorgio, p. 23

iussociologismo y el iusmarxismo, entre otros. Se refiere a los métodos de investigación en

una ciencia. Aun cuando el término puede ser aplicado a las artes cuando es necesario

efectuar una observación o análisis más riguroso o explicar una forma de interpretar la obra

de arte. Del mismo modo, al hablar de método, nos referimos a concepto general que tiene

relación directa con el proceso cognoscitivo teórico del ser humano. El cuál, se caracteriza

por ser claro, preciso, ordenado, sistematizado, etc29.

El propósito inmediato, por tanto, es explicar el concepto de sistema normativo para luego

analizar las propiedades formales de tales sistemas: completitud, coherencia e independencia.

“La explicación o reconstrucción racional de un concepto es el método por medio del cual

un concepto inexacto y vago -que puede pertenecer al lenguaje ordinario o a una etapa

preliminar en el desarrollo de un lenguaje científico- es transformado en un concepto exacto

o, por lo menos, más exacto que el primitivo. En lugar de la transformación sería más

correcto hablar aquí de la sustitución de un concepto más o menos vago por otro más

riguroso”. 30

Esto es en resumen la idea del profesor Alchurrón para dar origen al sistema normativo por

medio del método. En su explicación delimita el concepto que se quiere explicar que

denomina explicandum y el nuevo concepto que lo ha de sustituir, explicatum. El proceso

de explicación abarca dos etapas: “1. La elucidación informal del explicandum, y 2. La

construcción del explicatum”31. La importancia de la primera etapa no siempre es apreciada

suficientemente; pero para poder sustituir un concepto por otro, capaz de realizar con

ventajas las tareas del primero, es necesario clarificar al máximo el alcance del explicandum,

es decir, el significado del término que se usa para designarlo. Esto puede lograrse mediante

diversos procedimientos, tales como la ejemplificación y la descripción de los usos de ese

término en situaciones típicas.

La segunda etapa consiste en la construcción, es decir, la formulación de un concepto más

preciso que el anterior. El explicatum debe cumplir con ciertos requisitos, como:

A) debe ser lo más exacto posible, es decir, las reglas de su uso deben estar formuladas

explícitamente en la forma más exacta posible (por ejemplo, por medio de definiciones

29 METODOLOGÍA JURÍDICA [en línea]. Disponible en: http://iure0.galeon.com/aficiones1583795.html.

Consultado el 18 de Noviembre de 2017. 30 ALCHOURRON, Carlos: “Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales”, Buenos

Aires, 2002, p. 29 31 Ibídem

explícitas).

B) debe tener el máximum de fecundidad, es decir, ser útil para la formulación del mayor

número posible de enunciados universales (leyes empíricas o teoremas lógicos).

C) el explicatum debe, en lo posible, ser similar al explicandum, en el sentido de que se lo

pueda usar en la mayoría de las ocasiones que se usa este último. En otras palabras, la

extensión del explicatum debe acercarse lo posible a la del explicandum. Desde luego, esa

similitud no puede ser total: los dos conceptos no puede ser idénticos y ni siquiera

coextensivos, ya que entonces el explicatum no sería más exacto que el explicandum.

D) por último, cabe mencionar el requisito de la simplicidad, aunque su papel es más

restringido que el de los tres anteriores. En condiciones similares, cuando la exactitud, la

fecundidad y la similitud con el explicandum corren parejas, es preferible un concepto más

simple a otro más complicado. Pero la simplicidad puede ser sacrificada en aras de una mayor

exactitud o fecundidad.32

2.1.2.- Un problema normativo

En ese intento de construcción de un modelo Alchourrón ha elegido un típico problema

normativo, muy debatido en el Derecho Civil argentino, de donde procede el profesor. Es el

problema de la reivindicación de cosas inmuebles contra terceros poseedores. El problema

surge cuando una persona que posee un inmueble -cuya propiedad no le pertenece- lo

transfiere -a título oneroso o gratuito- a un tercero. La cuestión que se plantea entonces es:

¿en qué circunstancias el propietario del inmueble puede reivindicarlo contra el tercero

poseedor? O, para plantear la pregunta en otros términos, ¿en qué circunstancias el tercero

adquirente está obligado a restituir el inmueble a su propietario y cuándo le está permitido

retenerlo?

Para responder a este interrogante tenemos que saber si una cierta acción (es decir, la

conducta que consiste en la restitución del inmueble) es obligatoria o no. Nos preocupa,

pues, lo que podemos llamar el status normativo o deóntico de una acción. Esta acción puede

realizarse dentro de un conjunto de situaciones o estados de cosas que llamaremos Universo

de Discurso (UD)33

Con esta definición que nos aporta Alchourrón, los estados de cosas que pertenecen al UD

32 ALCHOURRON, Carlos: “Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales”, Buenos

Aires, 2002, p. 30 33ALCHOURRON, Carlos, p. 32

comparten una cierta propiedad común que es la propiedad definitoria del UD. El Universo

de Discurso puede describirse, pues, como el conjunto de todos los elementos (estados de

cosas) identificados por una determinada propiedad.

En nuestro modelo, las propiedad definitoria del UD es la de ser una enajenación

(transferencia) de un inmueble que pertenece a un tercero. Por lo tanto, todo elemento del

UD del modelo es un estado de cosas o situación en que una cierta persona (el enajenante)

transfiere a otra persona (el adquirente) la posesión de un bien inmueble que pertenece a una

tercera persona. El Universo de Discurso del modelo es el conjunto de todas esas situaciones.

Un problema normativo puede ser considerado como una pregunta acerca del status como

una pregunta acerca del statuts deóntico de ciertas acciones o conductas, es decir, su

permisión, prohibición u obligatoriedad. Algunas de esas acciones son básicas, en el sentido

de que todas las demás son compuestos veritativo-funcionales de ellas. Todo conjunto finito

de acciones básicas constituye lo que llamaremos Universo de Acciones (UA).

En nuestro modelo hay una sola acción básica: la acción del tercero adquirente que consiste

en la restitución del inmueble a su propietario. Para abreviar, llamaremos a esa acción

Restitución (R). De tal manera resulta que el UA del modelo es un conjunto unitario que

posee sólo un elemento R.

Los dos Universos que hemos caracterizado, el UD y el UA, delimitan el ámbito del

problema. Toda variación del UD y también toda variación del UA conducen a un cambio

del problema. Por ejemplo, si cambiando el UA nos preguntáramos, no ya por la

reivindicación, sino acerca de la apropiación de los frutos y productos o acerca del pago del

impuesto inmobiliario, el problema sería obviamente distinto, aun cuando no variara el UD.

Del mismo modo, toda variación introducida en este último -por ejemplo, si la cosa enajenada

fuese mueble o si en vez de la enajenación se tratara de locación- tendría por efecto una

alteración del problema. En todos esos casos diríamos que se trataba de un problema

diferente.

Si el Universo de Discurso permanece constante -cosa que acaecerá en los análisis siguientes-

entonces la identidad del problema estará determinado por el Universo de Acciones34.

2.2.- Medios y técnicas de investigación del Derecho

34 ALCHOURRON, Carlos, pp. 32-33

2.2.1.- Introducción

“El concepto de derecho podría centrarse en lo justo, en el arte que los discierne, en la norma

de derecho -sea legal o consuetudinaria- en la sentencia que lo reconoce, o en la facultad de

cada uno en lo suyo o le es debido; y, también, que los saberes jurídicos pueden diferenciarse

en comunes, técnicos científicos y filosóficos”35.

Hemos de tener en cuenta que, tanto la norma de derecho como el juicio concreto de lo

justo, pueden ser obtenidos, en unos casos, por el mero sentido común o requerir, en otros,

un conocimiento más profundo y experimentado; y que lo justo concreto, así como la

determinación de lo que es de cada cual o lo es debido, es lo que toda sentencia trata de

decidir. Para eso existe el arte de lo justo, y en éste, al igual que la captación de las normas de

derecho -iluminada, sin duda, por la ciencia y la filosofía del derecho- podemos diferenciar,

por su diversa finalidad, unos métodos para captar y establecer normas; otros para determinar

lo que en cada caso es lo justo, y, en fin, los adecuados para alcanzar el conocimiento

científico y el conocimiento filosófico del derecho. Y si consideramos que el derecho positivo

y el derecho natural deben ser complementarios, los saberes científico y filosófico resultan

inseparables para todo juriconsulto que -conforme la definición de Ulpiano- pretenda

alcanzar divinarum atque humanarum rerum notitiae, iusti atque iniusti cientia.

Siguiendo esta teoría, el profesor Goytisolo determina un plan de exposición de los métodos

jurídicos, refiriéndolos:

1º A los más adecuados para establecer normas de derecho, incluyendo en éstas tanto las más

generales, o principios, como las legisladas y las constituidas consuetudinariamente.

2º Al más adecuado para establecer lo justo concreto -sea judicial o extrajudicialmente-36.

Para diferenciar inicialmente la diversificación metódica de esos dos primeros términos de

esta clasificación, Goytisolo recurre al art 1 de la cuestión 57 de la 2º-2ªe de Santo Tomás de

Aquino.

“Artículo 1: El derecho, ¿es el objeto de la justicia?:

Objeciones por las que parece que el derecho no es el objeto de la justicia:

1. Dice, en efecto, el jurisperito Celso que el derecho es el arte de lo bueno y de lo

103 36 Ibídem

equitativo. Ahora bien: el arte no es objeto de la justicia, sino que, por sí mismo, es una virtud

intelectual. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.

2. Como dice Isidoro, en el libro Etymol., la ley es una especie de derecho. Mas la ley no es

objeto de la justicia, sino, más bien, de la prudencia; de aquí que el Filósofo ponga el arte de

legislar como parte de la prudencia. Luego el derecho no es el objeto de la justicia.

3. La justicia somete principalmente el hombre a Dios; pues dice Agustín, en el libro De mor.

Eccl. Cathol., que la justicia es un amor que sólo sirve a Dios y que, por eso, rige bien las

demás cosas que están sometidas al hombre. Pero el derecho no pertenece a las cosas divinas,

sino únicamente a las humanas, porque afirma Isidoro, en el libro Etymol., que lo sagrado es

ley divina; en cambio, el derecho es ley humana. Por lo cual, el derecho no es objeto de la

justicia. Contra esto: está Isidoro, que dice en el mismo libro que el derecho se ha llamado

así porque es justo. Pero lo justo es objeto de la justicia; pues afirma el Filósofo, en V Ethic.,

que todos deciden llamar justicia a semejante hábito, mediante el cual realizan cosas justas.

Luego el derecho es objeto de la justicia.

Respondo: Lo primero de la justicia, dentro de las demás virtudes, es ordenar al hombre en

las cosas que están en relación con el otro. Implica, en efecto, cierta igualdad, como su propio

nombre manifiesta. Vulgarmente se dice que las cosas que se igualan se ajustan. Ahora bien:

la igualdad se establece en relación a otro. Pero las demás virtudes perfeccionan al hombre

solamente en aquellas cosas que le convienen a él mismo.

Así, pues, aquello que es recto en las acciones de las demás virtudes, hacia lo que tiende la

intención de la virtud, como a su propio objeto, no se determina sino por relación al agente.

En cambio, lo recto que hay en el acto de la justicia, aun exceptuada la relación al agente, se

distribuye por relación a otro sujeto; pues en nuestras acciones se llama justo a aquello que,

según alguna igualdad, corresponde a otro, como la retribución del salario debido por un

servicio prestado.

Por consiguiente, se llama justo a algo, es decir, con la nota de la rectitud de la justicia, al

término de un acto de justicia, aun sin la consideración de cómo se hace por el agente. Pero

en las otras virtudes no se define algo como recto a no ser considerado cómo se hace por el

agente. Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las demás virtudes, es el objeto

específico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es el derecho. Luego es manifiesto que el

derecho es el objeto de la justicia.

A las objeciones:

1. Es frecuente que los nombres se desvíen de su primera acepción, para designar otras cosas,

como el nombre de medicina se asignó, en un principio, para designar el remedio que se

aplica al enfermo para curarlo. Luego pasó a significar el arte por el que se hacía esto. Así

también sucede con el nombre de derecho, que se asignó primero para significar la misma

cosa justa. Pero, después, derivó hacia el arte con el que se discierne qué es justo; y,

ulteriormente, a designar el lugar en el que se otorga el derecho; así, por ejemplo, se dice que

alguien comparece ante el derecho; finalmente, también se denomina derecho a la sentencia

que es pronunciada por aquel a cuyo oficio pertenece hacer justicia, incluso a pesar de que lo

que decida sea inicuo.

2. Del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormente por el arte, una cierta

idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, así también, de la acción

justa, que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, a modo de determinada

regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito, se denomina ley; pues la ley es, según

Isidoro, una constitución escrita. Por lo cual, la ley no es el derecho mismo, propiamente

hablando, sino cierta razón del derecho.

3. Ya que la justicia conlleva la igualdad y a Dios no le podemos recompensar

equitativamente, se deduce que no podemos dar a Dios lo justo, en su sentido estricto; y, por

este motivo, la ley divina no se llama propiamente derecho, sino norma sagrada, porque a

Dios le es suficiente que cumplamos lo que podamos. La justicia, en cambio, tiende a que el

hombre, en cuanto puede, rinda tributo a Dios, sometiéndole su alma totalmente”37.

La interpretación que hace del texto el profesor Goytisolo se basa en que “así como las obras

externas que se realizan por parte del arte preexiste en el mente del artista cierta idea que es

la regla del arte, así también la razón determina lo justo de un acto conforme a una idea

preexistente en el entendimiento, como cierta regla de prudencia. Y de ahí que la ley no sea

el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho (aliaqualis ratio

iuris)”38.

De este modo, aunque Santo Tomás se refiere concretamente a la ley humana en el texto, lo

que dice es aplicable también al derecho natural. Así lo confirma el hecho de que de ésta se

ocupa en la cuestión 94, del Tratado de las leyes, en la 1ª de la 2ª, y del derecho natural en el

Tratado de la justicia, cuestiones 57 y sigs. De la 2ª de la 2ª.

37 Santo Tomás de Aquino, SUMA TEOLÓGICA, II – IIª, Q. 57 [en línea]. Disponible en internet:

http://hjg.com.ar/sumat/c/c57.html. Consultado el 19 de Noviembre de 2017. 38 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

3º Y, finalmente, deberemos referirnos a los métodos para alcanzar un saber tanto científico

como filosófico acerca del derecho39.

2.2.2.- Métodos para establecer normas de derecho

2.2.2.1.- Los principios y su hallazgo

Siguiendo con el esquema planteado por el profesor Goytisolo de distintos métodos

jurídicos, en el primero de ellos, en la determinación de las normas de derecho, se incluye

tanto a las más generales, o principios, como las de derecho positivo establecidas, sea por un

legislador humano, o bien directamente por el pueblo por medio de costumbres.

Distingue primeramente acerca de la distinción filosófica-jurídica entre los principios y las

otras normas propiamente del derecho humano, y de la diversificación sociológica-jurídica

entre la producción de leyes y la formación de costumbres.

La acepción de la palabra principio -según leemos en el Diccionario de Filosofía de Ferrater

Mora- no ha sido ni es unívoca.

- Para los jonios fue una realidad primordial o cósmica, o mejor dicho un elemento.

- Según Aristóteles, el carácter común de todos los principios es el de "constituir la fuente de

que se derivan el ser, la generación o el conocimiento".

- Los escolásticos recogieron esta doctrina asitotélica, centrándola en primas cuestiones

- Entre los modernos Ledger Wood dice que un principio es "una proposición no fáctica,

básica para un sistema de proposiciones, porque sirve como primera premisa del sistema o

como una regla de acuerdo con la cual el sistema puede ser elaborado"40.

Señala Ferrater Mora que, para un racionalismo más o menos ontologista, serían aquellas

proposiciones de las cuales derivan o en cuyo marco se formulan las demás; que una teoría

más conceptualista niega el principio carácter de prius lógico absoluto, considerándolo como

un primum inter pares; un realismo completo hace de los principios un constitutivo de lo

real; un nominalismo completo los mira como reglas o convenciones sustituibles y desde

luego plurales; un realismo moderado, los definirían como instancias de naturaleza

proposicional, no absolutas pero tampoco no exclusivamente regulativas, o sea, constitutivas

de cualquier sistema de proposiciones relativo a la realidad.

Respecto de la ley natural -o sea de las reglas del derecho natural-, Santo Tomás de Aquino

señala que los primeros preceptos de la ley natural son, respecto de la razón práctica, lo

39 Ibídem 40 Ibídem

mismo que los primeros principios de la demostración son en la razón especulativa. Unos y

otros son evidentes en sí mismos; aunque unos lo sean para todo el mundo y otros

únicamente para los sabios.

Según, en 1962, escribió Elías de Tejada, en "Revista General de Legislación y

Jurisprudencia", la noción de principios generales de derecho surgió en la segunda mitad del

siglo XIX como un inconfesado sustitutivo que el positivismo jurídico buscó a la teoría del

derecho natural, como expresión de la búsqueda de una estructura general de lo jurídico,

averiguada más allá de los sistemas particulares, a que adquiriese la generalidad más próxima

posible a la universalidad que había caracterizado al derecho natural. El mismo autor, en

1977, trajo a colación la distinción que Francesco Orestano observa entre principios

generales de derecho, que contienen la entraña de una institución determinada, y principios

generales del derecho que corresponden a los del derecho natural. Para Elías de Tejada los

primeros son de saber científico y los segundos del filosófico del derecho, y excluye que

puedan brotar del mero saber común -en lo que se separa de Santo Tomás de Aquino- por

entender, Elías de Tejada, que los principios generales del derecho "corresponden a un

conocimiento depurado, sistematizado, razonado en suma, que no es el atañente al conocer

propio del saber jurídico común"41.

“Es bien sabido que Federico de Castro distinguió tres tipos fundamentales de principios

jurídicos generales: los de derecho natural, los tradicionales y los políticos. Pero, en general,

los autores los han circunscrito a los mostrados por la filosofía o los recibidos de la historia,

estimando éstos con criterio más o menos positivista”42.

Del mismo modo, entiende el profesor Goytisolo que “es evidente que la aspiración de todos

los que fundamentalmente somos iusprivatistas es que los principios políticos no afecten al

derecho privado. Pero ya Santo Tomás de Aquino había observado que las leyes humanas se

dividen según las diversas formas de gobierno; y, casi cinco siglos después, Montesquieu en

el dossier de su obra principal, pretendió haber sido el primero en mostrar la relación que las

leyes civiles tienen con las políticas. He repetido muchas veces el famoso párrafo de

Tocqueville donde muestra cómo, a través del derecho de sucesiones, puede modificarse la

sociedad, según como se organice aquél, a tenor de los principios del gobierno establecido;

Napoleón se percató de ello y así lo explicaría a su hermano José, siendo éste rey de Nápoles,

y lo haría aplicar en su Code civil, al abolir los feudos y fideicomisos e imponer la legítima

larga. Claro que esto se halla en plena oposición con lo que Ihering estimó primera condición

105 42 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans, p. 106

necesaria del que denominó principio de espontaneidad del derecho romano, y que Fritz

Schulz denominó, en el mismo derecho, principio del aislamiento, es especial respeto del

poder político y de la administración pública en general. Principio básico para la tarea que

realizó el pueblo romano en el ámbito del derecho”43.

Elías de Tejada, en el primero de sus citados estudios acerca del tema, diferenció los

principios del iusnaturalismo aferrado a la historia y a la "idea del hombre isidorianamente

concreto", como el español de nuestro clásicos del siglo de oro, y el protestante "despectivo

para la concreción de la realidad histórica", orgulloso para los criterios de pura razón

abstracta". A su juicio, no puede prescindirse de la dimensión histórica del ser humano (como

prescinde el derecho natural protestante) ni de sus raíces metafísicas (como hace el

positivismo jurídico), "siendo la primera tarea de rehacer la unidad del hombre, en la forzada

libertad de su quehacer ineludible fabricando la historia o construyendo el derecho".

2.2.2.2.- La formación de las costumbres

El segundo punto introductivo, en el que conviene aquí detenernos, se refiere a la diversidad

sociológico-jurídica entre la producción de leyes y la formación de costumbres.

Goytisolo toma esta vez de ejemplo para ilustrar su teoría las obras de Joaquín Costa según

lo expuesto en La vida del derecho y, en especial, en la Teoría del hecho jurídico.

Para Goytisolo, Costa parte “de la esencial diferencia entre la sociedad y el cuerpo humano,

compuesto todo él de células”44; y el principal representante del regeneracionismo razona,

"no existiendo continuidad, adherencia de partes, masa plena y continua, tejidos, en el cuerpo

social; no siendo la sociedad a modo de una individualidad gigante -no tiene un cerebro para

pensar, ni una voluntad simple e indivisa para querer, ni una fantasía para dar forma sensible

e indivisa para querer, ni una fantasía para dar forma sensible a lo pensado y querido, ni un

brazo para encarnar y traducir en formas sensibles lo ideado e informado interiormente-: no

puede ser agente directo de sus hechos, no puede crear reglas consuetudinarias

colectivamente, es un organismo compuesto de elementos sustantivos de células

discontinuas, que son seres acabados, incondicionados, racionales y libres, y tiene que valerse

del pensamiento, de la voluntad, de la fantasía, del brazo de estos individuos, para concebir

y dar vida exterior a sus concepciones jurídicas: le es forzoso, en suma, obrar por

representación. El individuo es, por tanto, órgano necesario de la vida colectiva, así en el

43 Ibídem 44 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

derecho escrito como en el consuetudinario"..., "la vida social es siempre mediata, se realiza

mediante órganos individuales"45. En el funcionamiento de la que denomina biología-jurídica

o más propiamente fisiología social, distingue Costa tres modos de realizar las funciones

sociales: anergálica, sinergálica y sinanergálica, según la sociedad de que se trate actúe, sea a

través de órganos, sea directamente, o bien, en parte de uno de estos modos y en parte del

otro. Y también según cuál de las tres formas normativas -ideal, espontánea y artística- lo

haga; así como de qué combinación efectúe entre aquellos tres modos y estas tres formas.

A juicio de Costa no existe contraposición entre el derecho creado directamente por el

pueblo, que denomina derecho popular, y el que es elaborado por los "legisladores

subjetivos", que podríamos denominar -dice- "derecho erudito"; pues "el derecho popular

no es tal porque sea parto directo del pueblo, ni se circunscribe tampoco a las formas

inferiores del derecho positivo; es popular, porque está inspirado en el sentimiento jurídico

del pueblo, porque su autor se impersonaliza, se despoja de su individualidad para absorberse

en el espíritu del todo, y abraza lo mismo la costumbre que la ley y el Código"46.

La diferencia está en la clase de representación de los individuos que formulan el derecho,

según sea adventicia y espontánea -fundamento de la costumbre o bien oficial y reflexiva.

"Es espontánea la representación cuando uno cualquiera de los miembros que componen la

sociedad, sin delegación tácita ni expresa, obra como obrarían en su caso todos los demás;

cuando su propósito responde al propósito de la generalidad; cuando la regla que informa

en sus hechos interpreta y traduce, a la par que su convicción personal jurídica en aquella

relación, la convicción común de la sociedad; cuando en esos hechos se ve ésta retratada, y

pueden decirse hechos sociales porque se declaran todos y cada uno solidarios de ellos y

reconocen su justicia, y siempre que se les presente la ocasión o la necesidad de contraer el

mismo género de relaciones, procederán de idéntica manera"47.

Cree Costa que, aun cuando parezca una imperfección de la sociedad que ésta, no pudiendo

actuar directamente sino sólo por representantes, no lo haga sólo por órganos oficiales, sino

que también actúe espontáneamente, por órganos adventicios; sin embargo, es ésta una de

las condiciones que más favorecen el progreso en la humanidad. "Aquella parte del cuerpo

social donde primeramente se manifiesta una necesidad" o "aquel individuo que

primeramente, la sintió, ejecuta todas las funciones que conducen a su satisfacción,

45 Costa, Joaquín: “Teoría del hecho jurídico”, pp. 132 y ss 46 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

108 47 Ibídem

adaptando y apropiando al fin los medios que le son adecuados”48. “Al revés de lo que se

cree ordinariamente, de los dos géneros de órganos, los adventicios son los más esenciales:

sin órganos oficiales, hay Estados (en el sentido que Costa atribuye a esta palabra); sin

adventicios, no"49.

Por otra parte: "la historia ha demostrado una y mil veces, con la muda elocuencia de los

hechos, que el entendimiento de los sabios es conductor menos fiable y seguro que la

experiencia de los siglos, y que las constituciones de Platón y de Locke, dechado de

perfecciones, pura emanación de la equidad natural, bellas simétricas, exentas de

imperfecciones y deficiencias, valían menos que las constituciones consuetudinarias internas

a que pretendían sustituir, labradas por la acción inconsciente del espíritu colectivo y

consolidadas por la tradición"50.

El hecho obrado por un individuo es juntamente hecho social en cuando coincide con el

espíritu de la comunidad. De ese modo, "se constituye un órgano adventicio de la sociedad";

su autor inmediato "obra intencionalmente como individuo; inconscientemente como

género"51. La originalidad nativa que expresa en aquel acto lo coloca por un instante a la

cabeza de su pueblo, pero ni ha buscado antes ni conoce por un instante a la cabeza de su

pueblo, pero ni ha buscado antes ni conoce después ese resultado. No sacrifica su

individualidad en aras del todo social, como suele decirse con error notorio. En su hecho se

dan "dos elementos que no es lícito confundir": uno "teórico", constituido por "lo común",

lo universal, la relación ideal entre el medio y la necesidad, el plan, la regla en él informada

que los demás prohíjan", y otro "práctico-individual", que consiste en "una de las infinitas

especificaciones posibles de ese plan, uno de los infinitos casos aritméticos comprendidos

dentro de aquélla fórmula algebraica".52

No ignora Costa la necesidad que, para ello, tiene el pueblo de guías, consejeros y asesores

jurídicos. “En ninguna parte como en estos países de libertad civil y derecho consuetudinario

–explica- es una verdad el dicho de Castro –que tanto vale el derecho cuanto los notarios

quieren que valga- y una necesidad imperiosa el que vivan éstos en intimidad de relaciones

con el pueblo para quien ejercen, conozcan hasta los más ocultos resortes que mueven a las

48 Costa, Joaquín: “Teoría del hecho jurídico”, p. 138 49 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

108 50 Costa, Joaquín: “La libertad civil”, pp. 176 y ss 51 Costa, Joaquín: “Teoría del hecho jurídico”, pp. 344 y ss 52 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

familias y determinen a los actos de la vida común”53.

El hecho –concluye Costa- “es un signo, como lo es también la expresión fonética o

fonográfica del legislador, pero mucho más claro que ésta, porque la acción está en relación

más directa con el pensamiento que el lenguaje; y, siendo más claro, es también más accesible

al vulgo de las inteligencias”.

2.2.3.- Métodos para captar los principios

La perspectiva de los principios jurídicos que antes hemos tratado de contemplar le lleva a

Goytisolo a distinguir:

1º Unos principios permanentes del derecho, en su esencia más general, que se obtienen con

el saber común o con el filosófico,

2º Otros principios jurídicos, propios de cada pueblo a través de la historia; que éste va

forjando y adecuando, que conserva o que ve desvanecerse. Pueden referirse a derechos que

no son sino historia pasada o a derechos vivos que suceden en una tradición que continúa.

Son también generales, pero no en un ámbito universal, sino en el propio del pueblo de que

se trate.

3º Y otros referidos a cada institución jurídica, o a un conjunto de instituciones de una

determinada rama del derecho. Así se ha hablado de distinguir los principios del derecho civil

y los del derecho mercantil; se han enumerado principios del derecho sucesorio; se han

señalado principios que, aun afectando a varias distintas ramas del derecho o incluso a todas,

vienen a crear determinados criterios inspiradores, como los de la buena fe, abuso del

derecho, enriquecimiento injusto, de no ir en contra de los actos propios, etc54.

Naturalmente, es difícil o imposible que pueda ser un mismo modo el de captar unos y otros

principios; pues, evidentemente, unos corresponden a saberes comunes, otros a saberes

filosóficos y otros a saberes científicos Por ello, el profesor Goytisolo realiza una nueva

clasificación de captación de principios:

*Captación de los principios generales y permanentes del derecho en su esencia más general.

En una ojeada, que abarque la panorámica de la formulación de estos primeros principios,

53 Costa, Joaquín: Prologo al Vol. I de la obra colectiva derecho consuetudinario y economía popular de

España, 2ªed, Barcelona, pp. 5 y ss 54 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

distinguimos tres puntos de vista distintos.

- Santo Tomás de Aquino (S. T., 1.ª, 79, 13, 3) atribuye el conocimiento de los prima principia

operum humanorum, a los que constituyen los de la lex ethica naturalis, “a la razón como potencia

y a la sindéresis como hábito”. Recordemos que la sindéresis es una facultad intelectual por

la cual hacemos inteligibles en acto los materiales aportados por el sentido, en ese doble

movimiento, que se entrecruza, de la cosa al sentido y de éste al intelecto, que juzga con su

innata capacidad de discernir lo bueno y lo malo, colaborando así el entendimiento agente y

el entendimiento paciente, sin necesidad de razonamientos.

Por esto –explica el mismo Aquitanense (1.ª- 2ªe. 84, 2)- las proposiciones así obtenidas son

evidentes, sin necesidad de razonamientos y por ello indemostrables, aunque su evidencia

pueda ser general o bien sólo asequible por los sabios (no olvidemos que el hábito de la

sindéresis puede enriquecerse indefinidamente). El primerísimo de estos principios –

prosigue- es: “Se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal.” De él derivan todos los

demás preceptos de la ley natural.

Estos son paralelos a las primeras inclinaciones naturales, que son:

- Una común a todos los seres vivos que apetecen su conservación, a la que

corresponden “todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre

y a evitar sus obstáculos”;

- Otra, común a todos los animales, por la que “decimos que pertenecen a la ley natural

aquellas cosas que “la naturaleza enseña a todos los animales”, según expuso Ulpiano,

tales como la comunicación sexual, la educación de la prole, etc.;

- Y, finalmente, la inclinación al bien que corresponde específicamente a la naturaleza

racional del hombre y es característica suya, como la tendencia natural a conocer las

cosas divinas y a vivir en sociedad, a la que corresponde el desterrar la ignorancia,

evitar las ofensas en la convivencia, etc., etc.

Pero, incluso las inclinaciones comunes a todos los seres vivos o a todos los animales,

reguladas en el hombre por su razón; y, en cuanto son así reguladas, corresponden a la ley

natural, con lo cual queda aclarada la conocida clasificación de Ulpiano.

De estos prima principia, captados por sinéresis ut intelectuvel et natura, derivan los secunda

praecepta, obtenidos per modum conclusiones quae non est multa remota a principiis, por lo que

fácilmente convienen en ellos todas las gentes, alcanzándose con “una pequeña consideración

mediante la aplicación de los primeros y universales principios” (S. T., 1ª-2.ª, 95, 4, y 100, 1).

Esos segundos principios generales secundarios, o conclusiones más inmediatas o próximas

de los primeros, son positivisados, en cierto modo, por su práctica general, constituyendo

con ella el derecho de gentes.

- La Escuela del derecho natural y de gentes, en cambio, no captó por sindéresis los

principios sino cartesianamente por intuición, por el fulgor de la idea; para, una vez

captados, descender por deducción silogística.

- Y el método inductivo y operativo, que por el análisis y la síntesis, abstrayendo los

instintos y pasiones humanas, determina el que estima dominante, a partir del cual,

como principio operativo básico, reconstruye todo el derecho a fin de satisfacer ese

instinto o pasión determinante. Así lo hicieron: Hobbes, tomando como base el

temor a la muerte violenta, como primera aspiración del hombre; Locke, fundándolo

en el innato deseo de bienestar, y Rousseau, apoyado en el sentimiento de ser todos

los hombres igualmente libres por naturaleza55.

Del mismo modo que las ciencias físicas, después de descomponer analíticamente los objetos

de su investigación, formulan hipótesis que, a modo de andamios provisionales, sirven para

alcanzar nuevos adelantos científicos y técnicos, así también aquellos tres autores

pretendieron proceder para reconstruir la sociedad y reestructurar el derecho de acuerdo con

la idea dominante de su sistema así obtenida. Sin embargo, resulta muy relativo y arbitrario

el paralelismo de ese método de análisis psicológico con el método de las ciencias físicas.

Así, en el Discurso acerca de la desigualdad entre los hombres, escribió Rousseau:

“Comencemos, pues, por descartar todos los hechos, pues nada tienen que ver con la

cuestión. No debemos de tener en cuenta las investigaciones que penetran en este tema por

las verdades históricas, sino solamente los razonamientos hipotéticos y condicionales más

propios para esclarecer la naturaleza de las cosas que para mostrar el verdadero origen, y

parecidos a los que todos los días hacen nuestros físicos acerca de la formación del mundo.”

Comenta durkeim que para Rousseau el hombre natural “es simplemente el hombre

abstracción hecha de todo lo que debe a la vida social reducido a lo que sería si hubiera vivido

siempre aislado”, “no es un problema de historia sino de psicología”. Y para resolverlo le

efectuó “une sort de purgation intellectualle”.

Por lo demás, los físicos no pretenden reconstruir toda la física partiendo de sus hipótesis

sobre el origen del mundo; en cambio, Rousseau quiere hacerlo con la sociedad, conformidad

con su hipótesis acerca del origen de la desigualdad entre los hombres, y prescindiendo de

las enseñanzas de historia y de todos los hechos. Su método, pues, tiene poco que ver con el

de las ciencias físicas y más con el intuitivo cartesiano, pero sin su rigor silogístico en el

desarrollo.

*Captación de los principios del derecho de cada pueblo.

Estos principios corresponden, sin duda, a los saberes científicos históricos. Según Savigny,

dimanan del espíritu del pueblo respectivo, que nos muestra su historia y sus costumbres.

Ihering, Schulz y, entre nosotros, Iglesias Santos, por ejemplo, han propuesto la formulación

de los principios del derecho romano apoyándose en el conocimiento de la historia del

derecho romano. Y Sánchez Román, más simplemente, propuso acudir al título 34 de la

Partida 7.ª para conocer, por él, “los más fundamentales principios o reglas generales del

derecho”56.

*Captación de los principios de las instituciones jurídicas. Se trata, según las concepciones

positivistas, de una labor propia del saber científico del derecho que opera por inducción o

bien por analogía iuris.

Pero si el derecho es trascendente al hombre, a la sociedad y al Estado, los principios de las

instituciones jurídicas no pueden cerrarse a los saberes científicos del derecho, sino que han

de ser considerados inseparablemente con los principios más elevados, tanto los del derecho

propio como, especialmente, los universales y permanentes del derecho en general, por lo

que requerirán el conocimiento armónico de saberes filosóficos y saberes científicos del

derecho57.

2.2.4.- Método para formular las leyes humanas

2.2.4.1.- Requisitos estimados por San Isidoro de Sevilla y Santo Tomás de Aquino:

Según se consideren las leyes humanas producto de la razón o de la voluntad del hombre, la

cuestión metódica de su formulación penetrará en un ámbito sustantivo o bien se reducirá a

la corteza formal de determinar quién o quiénes o por qué procedimiento deben redactarlas,

aprobarlas y promulgarlas.

Aquí nos interesa saber qué criterios sustantivos debe emplear el legislador para formular

leyes que, por su racionalidad, merezcan ese nombre y sean adecuadas a la consecución del

bien común.

Para dar explicación a este paradigma, Goytisolo recurre a San Isidoro de Sevilla, en sus

112 57 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans, p. 113

Etimologías (2, 10, 6, y 5, 21): “…si la ley se basa en la razón, será ley todo lo que esté

garantizado por la razón, con tal que esté de acuerdo con la religión, convenga a la disciplina

y procure el bien común.”… La ley será honesta, justa, posible, de acuerdo con la naturaleza,

en consonancia con las costumbres de la patria, apropiadas al lugar y a las circunstancias

temporales, necesaria, útil, clara –no vaya a ser que por su oscuridad induzca a error-, no

dictada para beneficio particular, sino en provecho del bien común de los ciudadanos.”58

Por otra parte, Santo Tomás de Aquino, en su citado art. 1, q. 57, 2.ª-2ª, señaló que “la razón

determina lo justo de un acto conforme una regla preexistente en el entendimiento como

cierta regla de prudencia. Y si ésta se formula por escrito, recibe el nombre de ley…”59.

El establecimiento de esas leyes humanas, como reglas de prudencia, lo señala en 1.ª-2ª, 95,

3: “Toda cosa ordenada a un fin debe tener una norma proporcionada a tal fin; así la forma

de la sierra es tal cual conviene a su fin, que es serrar. Así también toda cosa recta y mesurada

ha de tener una forma proporcionada a su regla y medida. La ley humana tiene ambas

condiciones: es algo ordenado a un fin y también una cierta regla y medida regulada y

mensurada, a su vez, por otra medida superior. Esta medida superior es doble: la ley divina y

la ley natural, como se ha dicho antes”60.

Aclara Goytisolo que “El fin de la ley humana es la utilidad de los hombres, como ha dicho

el jurisperito Modestino, en Digesto 1, 3, 25. Por eso San Isidoro, al determinar la naturaleza

de la ley, señaló, en primer lugar, estas tres condiciones: que se hace en armonía con la

religión, pues debe ajustarse a la ley natural, y que promueva la salud pública porque ha de

favorecer a la utilidad de los hombres”61.

Y vuelve a recurrir nuevamente al Aquitanense (término con el que el profesor Goytisolo se

refiere a Santo Tomás de Aquino): “Todas las demás condiciones, mencionadas por él, se

reducen a estas tres. Así, al llamarla “honesta” quiere decir que ha de estar en armonía con la

religión. Y las condiciones de “justa”, “posible”, “conforme con la naturaleza”, “apropiada

a las costumbres del país”, “conveniente al lugar y al tiempo”, se reducen a la de “estar en

conformidad con la disciplina”, porque la disciplina humana depende, en primer lugar, del

orden de la razón –lo que se expresa por la palabra “justa”-; en segundo lugar, de las

58 Ibídem 59 Santo Tomás de Aquino, SUMA TEOLÓGICA, II – IIª, Q. 57 [en línea]. Disponible en internet: http://hj

g.com.ar/sumat/c/c57.html. Consultado el 19 de Noviembre de 2017 60 Ibídem 61 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

facultades de los que han de practicarla, porque la disciplina ha de ajustarse a cada uno según

sus aptitudes, teniendo en cuenta la posibilidad de la naturaleza pues no pueden imponerse

a los niños las mismas obligaciones que a los adultos. Debe, además, ajustarse a la condición

humana, ya que el hombre no puede, dentro de la sociedad, vivir solitario, sin tener parte en

las costumbres de los demás. Depende, en tercer lugar, de algunas circunstancias obligadas a

las cuales se refiere cuando dice “conveniente al lugar y al tiempo”. Las restantes palabras

“necesaria”, “útil”, etcétera, significan que la ley debe promover la salud pública; así la

necesidad se refiere a la remoción de males; la utilidad a la consecución de viene; la claridad

de expresión, a la prevención contra el daño que puede originarse de la misma ley. Y puesto

que la ley se ordena, como ya dijimos, al bien común, está señalado en la última parte de la

descripción62.

2.2.4.2.- El impacto cartesiano en la Escuela del derecho natural y de gentes. El

intento de Montesquieu.

Para Goytisolo, es sabido que Descartes pretendió inventar un método universal que sirviera

para todas las ciencias según el modelo de las matemáticas. Obtener por intuición los

principios o primeras causas, evidentes por sí mismas, después de examinar cuáles son los

primeros y más ordinarios efectos que puedan deducirse de esas causas, y alcanzar todas sus

consecuencias descendiendo racionalmente. Este fue el método aplicado al derecho por la

Escuela del derecho natural y de gentes, a fin de alcanzar el conocimiento de un derecho

aplicable sin distinción a todos los hombres, lugares y tiempos. Así la ciencia del derecho “era

la ciencia de hacer leyes y de hacer justicia; y el derecho natural el mismo derecho que debía

ser positivo en todas partes, pues debería recogerse en Códigos perfectos, universalmente

aplicables, con los cuales podrían solucionarse todos los problemas jurídicos, sin necesidad

de emplear sino la lógica deductiva con sus silogismos”63. En ese método quedaban

unificados, en todos los casos, el de la ciencia del derecho, el de legislar y el de hacer justicia.

Leyes abstractas para hombres abstractas para hombres abstractos sin circunstancias, tiempo

ni lugar, a los que bastaba aplicar soluciones abstractas. Partiendo de esas leyes podía llegarse

a la solución de cualquier caso, sólo con formular correctos silogismos.

62 Santo Tomás de Aquino, SUMA TEOLÓGICA, II – IIª, Q. 57 [en línea]. Disponible en internet: http://hj

g.com.ar/sumat/c/c57.html. Consultado el 19 de Noviembre de 2017 63 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

Montesquieu, a pesar de su amor por las ideas generales, comprendió que no podía ser así.

“Ante todo –dice en el prefacio de su obra principal- he examinado a los hombres, y he creído

que en esa infinita diversidad de leyes y de costumbres, no habían sido conducidos

únicamente por su fantasía.” “Las leyes de cada nación –dijo en E.L., 1, 3, 12- deben ser de

tal modo apropiadas al pueblo para el que han sido hechas, que las de una nación sólo por

un extraordinario azar pueden convenir a otras.” “Deben tener relación –prosigue dos

párrafos después- con la naturaleza física (la phisique) del país; al clima helado ardiente o

templado, a la calidad de la tierra, a su situación, a su tamaño; al género de vida de los pueblos,

labradores, cazadores o pastores; deben hallarse en relación con el grado de libertad que su

constitución puede soportar; a la religión de sus habitantes, a sus inclinaciones, a su riqueza,

a la densidad de su población, a su comercio, a sus costumbres, a sus hábitos sociales64.

Por eso explicaría es el Dossier del Espíritu de las leyes (6, 1) que su obra era una “especie

de método”, en el cual “no es el cuerpo de las leyes lo que yo he buscado, sino su alma”. Y

en una de sus pensées dice: “No he tomado la pluma para enseñar las leyes, sino la manera de

enseñarlas. Así no ha tratado de leyes, sino del espíritu de las leyes.”

Y explicaba: “Hay leyes principales y leyes accesorias, y se forma, en cada país, una especie

de generación de leyes. Los pueblos, como cada individuo, tienen una sucesión de ideas, y su

manera de pensar total, como la de cada particular, tiene un comienzo, un medio y un fin”.

“He tomado un ejemplo que se halla en el origen y en la generación de las leyes de los

romanos sobre las sucesiones, y este ejemplo servirá aquí de método”…, “por el mismo

método, podrá verse el nacimiento de las leyes de la mayor parte de los pueblos”.

“Es preciso conocer las leyes antiguas, no para cambiar las nuevas, sino a fin de usar bien de

las nuevas”…, “para colocarlas en el orden de la Razón, es preciso ver la figura que harían,

en los otros siglos, las opiniones dominantes de éste, lo que puede hacerlas útiles, de una

parte, empleando la llama que ellas inspiran, y la acción que producen para el bien, y, de otra,

impidiéndoles difundir los prejuicios para el mal”65.

Montesquieu, como vimos en la anterior exposición, partía de que existen “relaciones de

equidad anteriores a la ley positiva que las establece”; pero que, dado el carácter limitado del

hombre sujeto a la ignorancia y “al error como todas las inteligencias finitas”, “sujeto a mil

pasiones” y “hecho para vivir en sociedad puede olvidarse de los otros”, era misión de los

64 El espíritu de las leyes por Montesquieu, vertido al castellano por Siro García del Mazo. [en línea].

Disponible en: http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/espirituDeLasLeyesT1.pdf. Consultado el 19 de Noviembre

de 2017. 65 Ibídem

legisladores “reintegrarle a sus deberes por las leyes políticas y civiles”.

Con ese antecedente, se dirige a los legisladores y les muestra que, para lograr el objetivo

de su misión, han de tener en cuenta gran cantidad de datos, se dirige a los legisladores y les

muestra que, para lograr el objetivo de su misión, han de tener en cuenta gran cantidad de

datos, algunos contradictorios entre sí; que no deben legislar conforme su fantasía, sino de

conformidad a la naturaleza de las cosas. Goytisolo lo resume de la siguiente manera:

- De una parte, ha de establecerse lo preciso para la conservación de la sociedad, del

Estado y de los diversos gobiernos. La conservación –como se ha dicho- viene a ser

el hilo conductor de l’Espirit des lois.

- De otra parte, ha de considerarse el cúmulo de circunstancias que merecen ser tenidas

en cuenta, una vez hallada la naturaleza de las cosas existentes. De lo contrario –tal

como Barckhausen resume el significado de la obra-, “la fuerza de las cosas se venga.

Las leyes mediocres o malas producen naturalmente efectos dañinos. Los pueblos se

esfuercen entonces en corregir los abusos que sufren. Una experiencia severa y a

veces cruel les recuerda la sabiduría…”

- Ha de atenderse, además, a lo que es asequible, a lo que constituye el mayor bien o el

menor mal posibles. “Cuando una república está corrompida, no puede remediarse

ninguno de los males que se producen sino evitando la corrupción y recordando los

principios: toda otra corrección es inútil o es un mayor mal”. “Tal es la naturaleza de

las cosas que el abuso es muchas veces preferible a la corrección o, por lo menos, el

bien establecido es siempre preferible al mejor que no lo esté.”66

Pero, con esas limitaciones de su fantasía, deben los legisladores cumplir la misión que les

compete, según señala el Barón de la Brède, al final del primer capítulo de su obra principal.

El legislador, dice Montesquieu –repitámoslo--, debe hacer cumplir a los súbditos sus

deberes sociales; y éstos –ha dicho- dimanan de unos principios de equidad anteriores a sus

leyes positivas; por ello, ha de tenerse en cuenta que una cosa “no es justa porque sea ley;

sino que debe ser ley porque es justa”: “La ley, en general, es la razón humana en tanto

gobierna todos los pueblos de la tierra; y las leyes políticas y civiles de cada nación no deben

ser sino casos particulares en que se aplica esa razón humana”.

Por eso recurre Montesquieu al espíritu de las leyes y al espíritu general de la nación, uno

de cuyos componentes son las leyes, de modo tal que con su adecuada modificación puede

actuarse como –dice en E. L., 14, 13, in fine- “una lima sorda, que usada alcanza lentamente

su fin”67.

Después de Montesquieu, la filosofía moderna se ha orientado hacia el voluntarismo, sea

normativo, vivido u operativo, aunque unos autores estimaran que esa voluntad humana está

iluminada por la razón, paralelamente a como Duns Scoto creía que la voluntad de Dios

estaba iluminada por su inteligencia. La voluntad trata de imponer las leyes que corresponden

a la ideología o a la utopía que se quiere realizar…, sin ponderar las consecuencias.

Hoy, el método se orienta decididamente hacia la ciencia del derecho. Si bien ésta, sin duda,

puede resultar un valioso auxiliar del legislador y del juez.

2.2.5.- Métodos para establecer lo justo en concreto

2.2.5.1.- Finalidad y consideración de en qué consiste su determinación

Hasta ahora, habíamos observado y delimitado una serie de métodos para establecer

normas de derecho; dentro de los cuales, se hacía especial hincapié en los métodos para

captar los principios y formular las leyes humanas. Siguiendo con ese esquema que plantea el

profesor Goytisolo, vamos un paso más en el estudio, haciendo referencia a los métodos para

establecer lo justo en concreto.

Este estudio comienza con un paralelismo: “Si la medicina, como arte de conservar y

restablecer la salud, es el núcleo central de toda consideración médica, igual pienso que debe

ser el derecho en lo jurídico. Las leyes, la ciencia y la filosofía jurídica deben concurrir a ese

fin, para facilitar la realización de la justicia en cada caso concreto, del mismo modo como,

en medicina, tratan de curarse los enfermos en concreto”68.

Santo Tomás de Aquino lo percibió muy claramente con referencia a la ley y al derecho,

señalando las respectivas funciones del legislador y del juez, como se observa leyendo el ad

secumdum de su S. T. 1.ª-2ª, 95, 1: “Como dice el Filósofo, “mejor es que todos las cosas estén

reguladas por la ley que dejarlas al arbitrio de los jueces”. Es un texto al que ya hemos aludido

en la segunda exposición y al que volveremos, en la séptima, al ocuparnos de la posición del

Aquinatense.

En cambio, la función de juzgar se refiere <<a casos que ocurren súbitamente>>,

<<sobre asuntos presentes>> y <<hechos particulares>>; y, en concreto, al caso específico

67 El espíritu de las leyes por Montesquieu, vertido al castellano por Siro García del Mazo. [en línea].

Disponible en: http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/espirituDeLasLeyesT1.pdf. Consultado el 19 de Noviembre

de 2017. 68 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, p.

de que se trate; pues: <<Nadie es tan sabio que pueda exponer suficientemente por medio

de sus palabras todo aquello que concierne al fin que su intención se propone>>, y el

legislador “debe dictar la ley según lo que ordinariamente sucede”. Por esto, “como toda ley

se ordena al bien común de los hombres y de esta ordenación recibe su fuerza y su carácter

de verdadera ley, en la medida que se aparta de esta finalidad pierde su fuerza de obligatoria:

sucede con frecuencia que la observancia de algún punto de la ley es útil a la salud común en

la mayoría de los casos y muy perjudicial en algunos otros”. Por eso: “así como las leyes

inicuas por sí mismas contrarían el derecho natural, o siempre o en el mayor número de

casos, de igual suerte las leyes rectamente establecidas son deficientes en algunos casos, en

los que si se observasen serían contra el derecho natural. Y por eso, en tales casos, no debe

juzgarse según el tenor literal de la ley, sino que debe recurrirse a la equidad que es la intención

del legislador”.

Tras esta cita de Santo Tomás, Goytisolo plantea la idea siguiente: “Ahí tenemos la

aplicación del derecho”69. Y acto seguido, pasa a efectuar unos planteamientos generales:

En primer lugar, hemos de recordar que se ha considerado la aplicación del derecho:

- Como la realización de un silogismo, en el cual la ley es la premisa mayor y el hecho

es la menor;

- O bien, como una labor bastante más compleja, integrada por las tres operaciones

siguientes: comprensión interpretación y aplicación que, sin embargo, son

contempladas de diverso modo70.

Para apoyar su teoría, pone de contrapunto la opinión de otros dos autores. De una parte,

Enrique Zuleta, que ha observado que “hoy se ha perdido la distinción entre comprensión e

interpretación hasta confundirse, con predominio de la segunda entendida como exégesis en

una lectura literal y ahistórica; y la aplicación queda reducida a ser un elemento que ha

derivado hacia una actividad práctica, meramente técnica”71.

Y de otra parte, la de Casals Colldecarrera, que basada en la diagnosis del hecho: “en la

problemática de la aplicación del derecho, aun cuando de la técnica del recurso de casación

pueda aparecer lo contrario, no se evalúan normas, porque las normas jurídicas constituyen,

ya en sí mismas, juicios de valor realizados por el legislador sobre la concreta casuística de

facto ínsita en la propia norma”, por eso “al aplicar el derecho lo que se pondera son simples

hechos”72.

119 70 Ibídem 71 Ibídem 72 Ibídem

De tal modo que debe compararse el hecho tipo y el hecho del caso, que difícilmente coincidirán,

aparte de que en éste no tan sólo pueden incidir diversas normas, sino también principios

básicos, como los de fraude de ley, de la buena fe, del abuso del derecho, del enriquecimiento

injusto, de los actos propios.

En especial, es de resaltar que –como esbozó Michel Villey en el prefacio del volumen de

1972 de los Archives de Philosophie du Droit- se dan, groso modo, tres sistemas de aplicar

el derecho:

A) El de la escuela de la exégesis, que circunscribe la búsqueda del contenido de la

solución al análisis del texto literal de la norma, efectuándolo por procedimientos

silogísticos casi mecánicos.

B) El menos positivista y más abierto que reconoce la imposibilidad de deducir todo el

derecho literalmente de las normas escritas y entiende que toda norma de derecho

no hace sino sugerir, de modo más o menos claro o confuso, una orientación, una

pista del orden de preferencia que el ordenamiento positivo establece entre diversos

intereses o valores, de cuya prelación han de extraerse los criterios para interpretar el

texto de las normas.

C) Y el que concibe la regla del derecho, no tanto como el medio de dirigir una conducta,

sino más bien como un intento de buscar el derecho natural, esto es, lo naturalmente

justo, por lo cual las normas no pueden sino colocar jalones, aportar indicaciones

fragmentarias que, entre otras, deberán ayudar a descubrir lo justo, puesto que lo

escrito no puede abarcar todo lo justo natural que, por esencia, es inexpresable en su

plenitud73.

En segundo lugar, debemos advertir, según Goytisolo, que desde hace unos dos siglos, la

norma de derecho se considera como mandato, imperativo y coactivo. Contra lo cual

advertiría Joaquín Costa que si bien esos caracteres suelan acompañarla, no le son esenciales.

Aquí, debemos aún recordar:

1º Que son más los supuestos en que el derecho se realiza inter volentes, y por la sola

consideración de ser justo;

2º Que existen dos clases de normas, unas respaldadas por la potestas y otras sólo investidas

de su propia auctoritas.

Indudablemente, es muy cierto que, sólo en época tardía, las responsae de los prudentes

vieron apoyada su auctoritas por la potestas de los emperadores, que hicieron de ellas vice

legem. Y en el medievo, cuando el derecho romano careció de toda fuerza legal –que le fue

expresamente rechazada por disposiciones autóctonas-, comenzó a afirmarse su aplicación

como razón escrita o buena razón, bastante antes de que se le diera expresamente valor

supletorio a falta de norma de derecho propio específicamente aplicable. en fin -como n–

hace mucho ha recordado García Gallo-, el Rey Sabio publicó sus Partidas como enseñanza,

y en modo alguno con carácter imperativo; y, sin embargo, su valor como fuente de normas

racionales fue imponiéndose también antes de que oficialmente se les diera carácter de norma

supletoria y llegasen a constituir el contenido mayor del derecho vivido en la mayoría de los

territorios de la monarquía hispánica, en España y en Ultramar.

3º Y que, además de las leyes imperativas, existen otras, meramente declarativas, que son

subsidiarias, es decir, supletorias74.

Esta última diferencia –en el Congreso celebrado en la Real Academia de Jurisprudencia

en 1886- motivó una polémica entre Danvila y Comas, de una parte –quienes, afirmando el

carácter imperativo de las leyes, estimaban inaceptables aquellos calificativos, y entendían

que, simplemente, ellas mismas circunscribían su propio supuesto de hecho- y, de otra parte,

Durán y Bas y Joaquín Costa75.

2.2.6.- Métodos de la ciencia del derecho

En este último punto de estudio sobre los métodos de la ciencia del derecho, basados en

la idea de alcanzar un saber tanto científico como filosófico acerca del derecho, siguiendo

con el pensamiento del profesor Goytisolo, recuerda en este momento, la figura de Federico

Carlos Savigny, en una de las obras de su primera época, la Metodología del derecho, cuando

dijo que “el método es elevado a sistema por el hecho de que pensemos que una ciencia es

acabada conforme a las leyes propias a su naturaleza o conforme a un ideal de ésta. Sólo su

contemplación nos conducirá a un método correcto”.

Pero cabe distinguir el derecho como ciencia, o jurisprudencia en la acepción romana de

esta palabra, y la ciencia del derecho, como ciencia que estudia la jurisprudencia. Pienso que

la ciencia del derecho, en que consiste la jurisprudencia –en su sentido clásico-, observa lo

justo y lo injusto a la luz de su noticia de las cosas divinas y humanas; y que, en cambio, la

ciencia del derecho, como ciencia del conocimiento de la jurisprudencia, observa

74 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, pp.

120-121 75 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans, p. 121

ordenadamente y como un espectador curioso, desde fuera, los contenidos resultantes de la

obra del derecho aunque ésta, a su vez, haya sido realizada científicamente.

Plantea entonces la siguiente pregunta: ¿Ha existido siempre este modo científico de

observar el derecho ya hecho?

Savigny, en su Sistema, al tratar de los principios de los romanos sobre el derecho científico, habla

principalmente de los jurisconsultos y de sus responsa, que ciertamente mostraban un

conocimiento científico para hacer derecho; pero que, sin embargo, no estudiaban

científicamente el derecho ya conocido y aplicad. El tratamiento científico del derecho

pensamos que asomó con los planes expositivos en las Regulae, Instituciones y Digestae que

algunos juristas escribieron, y con las propias regula que formularon. En efecto, Paulo, en el

texto recogido en cabeza del último título de Justiniano (50, 17, 1), explica: “El derecho no

se saca de la regla, sino que la regla se hace con arreglo al derecho que hay. Así, pues, por

medio de la regla se hace una breve narración de las cosas…”

Savigny divide en tres partes su indicada Metodología:

- Presentación de las normas de elaboración absoluta de la ciencia del derecho o jurisprudencia, que

la centra fundamentalmente en la interpretación, que divide en tres tipos de

elaboración: filológica, histórica y sistemática;

- Metodología del estudio literario de la jurisprudencia, que –dice- requiere una doble lectura

crítica e histórica, y

- Metodología del estudio académico de lo jurídico.

Enrique Zuleta Puceiro –en una conferencia que desarrolló en la real Academia de

Jurisprudencia- explicó que para Savigny: “La labor del científico y la labor del intérprete son

sustancialmente idénticas y sólo cabe apreciar diferencias de grado, surgidas más bien del

hecho de que el análisis hermenéutico se desarrolla a niveles de menor abstracción que el

análisis científico”…”El lenguaje de la interpretación coincide con el de la ciencia en que su

cometido final es la reconstrucción del sentido y, a partir de ello, en grados sucesivos de

elaboración, la comprensión, la tipificación y la sistematización. Lo histórico y lo sistemático

se articulan en una situación de equilibrio inestable, que se romperá ya en la misma obra de

Savigny en favor de lo sistemático”…”En el sistema, el método histórico constructivo se

vuelca ya de modo definitivo hacia una dimensión generalizante abstracta y formalista.” Así

hace desfilar los conceptos de relación jurídica, con sus elementos material y formal, con los

tipos de aquéllas, mostrando que cada elemento de la relación jurídica se refiere a una

institución que la domina y sirve de tipo y, sinceramente, todas las instituciones se estructuran

en un sistema. Así, según explica Zuleta, Savigny, en su Sistema, en la línea de sus desarrollos

anteriores, concibe el derecho como una realidad, en cierto modo, “exterior al que-hacer

científico, pre constituida al intérprete y a su circunstancia, cuyo sentido es necesario

desentrañar a través del acto intelectual que sirve de punta de partida a la tarea constructiva

que caracteriza a la ciencia de sentido estricto”76.

Esta es la gran diferencia que ofrece esa actividad científica, con respecto a la aplicación al

derecho del método de las matemáticas –como hizo la Escuela del derecho natural y de

gentes-, precisamente para hacer derecho, o del método que hoy llamamos sociológicos –

como intentó hacer Montesquieu-, para hacer buenas leyes.

En cambio, Kant empleó el de las ciencias físicas para hacer filosofía del derecho. Y Savigny

contempla, analiza, califica, clasifica, combina y estructura los materiales que halla en un

derecho ya hecho, y que observa como un profesor desde fuera, a través de la historia y de

la panorámica actual, para elevarse hasta una perspectiva sistemática, para hacer ciencia del

derecho.

Así es como construyó conceptos y surgió el conceptualismo, que ha sido de innegable

utilidad. Dejamos para más adelante el juicio que su aplicación merece, no ya como mera

ciencia, sino como medio de interpretación del derecho propiamente dicho, y para la solución

de problemas concretos, a través del método dogmático y de inversión, derivado de esa labor

científica y que desentrañemos en su momento.

De igual modo que la ciencia pandectística del derecho indujo conceptos, más tarde se ha

tratado, también científicamente, de inducir, de cada sistema jurídico, histórico o actual, los

valores, intereses y principios a él inherentes.

Tal vez, para que una ciencia jurídica del tipo indicado resultase completa, se requeriría que,

tomando un sistema dado como objeto de estudio, se indujeran de él los conceptos, intereses,

fines, valores y principios prevalentes, para diseñar sistemáticamente todo su respectivo

sistema, tanto estática como dinámicamente, conceptual, teleológica y axiológicamente.

Para concluir esta exposición, debemos advertir la posibilidad de que la ciencia del derecho

pueda ser invadida y desbordada por otras ciencias que sólo deberían ser auxiliares suyas –

como la filología, la lógica, la sociología, etc., etc.-, o bien por seudociencias –como otrora el

teologismo y modernamente, aunque ya esté depasado, el estructuralismo-. Ogaño ocurrió,

como hoy ocurre y siempre ocurrirá que, de ese modo, se olvida u obscurece el fin primordial

del derecho que, nunc et semper, es hacer justicia en concreto, es decir, determinar, en todos y

en cada uno de los casos que se planteen, quod iustum est.

76 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans: “Manuales de Metodología Jurídica”, Madrid, 2004, pp.

122-123

3.- LAS ORIENTACIONES INNOVADORAS ACTUALES

3.1.- El Derecho comparado

En nuestra búsqueda por encontrar orientaciones innovadoras actuales para encontrar

normas de derecho, o lo que es lo mismo, en última instancia construir un sistema legal, con

su jurisprudencia, hacemos un primer alto en el Derecho comparado.

A modo de definición, podemos decir que “es una técnica para estudiar el Derecho,

caracterizada por contrastar instituciones o figuras jurídicas de distintos ordenamientos con

el fin de profundizar en el conocimiento del ordenamiento propio. Así, la comparación de

las reglas de filiación vigentes en Francia con las españolas; sin embargo, se considera más

fecundo el contraste entre figuras o instituciones de ordenamientos pertenecientes a distintas

familias de Derecho. En este sentido, un contraste de gran interés para los ordenamientos de

la familia romano-germánica, es el practicado con los ordenamientos de la otra gran familia

de derechos occidentales: el Derecho angloamericano o familia del Common Law77.

El término empieza a utilizarse en el s. XIX, siendo una disciplina que confronta las

semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el

propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un determinado país.

A modo de historia, Siempre ha existido interés por la comparación; se comparan personas,

objetos y el derecho no ha sido la excepción. El derecho se compara desde la antigüedad y

no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros países. La

tradición atribuye a Solón y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para

elaborar el sistema jurídico con el que, respectivamente dotaron a las ciudades griegas de

Atenas y Esparta.78

El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través

de las legislaciones positivas vigentes en distintos países. Importancia y virtualidades del

derecho comparado: dos concepciones diferentes se han esbozado respecto del carácter de

esta ciencia.

77“El derecho comparado”. [en línea]. Disponible en: http://www.enciclopedia-

juridica.biz14.com/d/derecho-comparado/derecho-comparado.htm. Consultado el 20 de Octubre de 2015. 78 CASCAJO CASTRO, José Luis, y GARCÍA ALVAREZ, Manuel, Constituciones extranjeras

contemporáneas, Madrid, 1991, p. 13

Para unos autores-es la concepción de saleilles-, el derecho comparado es una disciplina

auxiliar del derecho Nacional positivo, que contribuye a reforzar las soluciones de este o

insinuar sus cambios.

Para otros autores -es la concepción de Lambert-, es una ciencia principal, autónoma, que

pone de relieve el fondo común de las diversas legislaciones positivas, con lo que permite

alcanzar el conocimiento de las leyes de la evolución de dichas legislaciones, las finalidades

perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesión más o menos numerosa.

Desde este punto de vista es incuestionable la importancia del derecho comparado, tanto

más cuanto la evolución social y económica de los pueblos se orienta hacia un tráfico cada

vez más frecuente de personas, ideas y bienes.

Corresponde señalar las orientaciones metodológicas en la investigación referente al derecho

comparado: a) investigación restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b)

investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.

En general, se acepta como método apropiado el primero de los mencionados, pues ningún

rigor científico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los

datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural.

Considerado el derecho comparado como fuente de derecho, sólo tiene el valor de elemento

corroborante de la solución indicada por otro medio de expresión del derecho Nacional.

Pero, en cambio, si se trata de considerarlo como factor computable en trance de sancionar

la ley especialmente elaborar un código, entonces el derecho comparado suministra un aporte

de inapreciable valor, como ocurre cuando se trata de formar opinión

Sobre la inhabilitación del prodigo o sobre la conveniencia de adoptar la lesión enorme,

tópicos sobre la cuales la experiencia del derecho comparado sugiere una orientación definida

que no debe ser desatendida.79

79 “El derecho comparado”. [en línea]. Disponible en: http://www.enciclopedia-

juridica.biz14.com/d/derecho-comparado/derecho-comparado.htm. Consultado el 20 de Octubre de 2015.

3.2.- La sociología jurídica

El profesor Eduardo García Maynez la define como la "disciplina que tiene por objeto la

explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social". Desde un punto de vista

analítico es la rama de la sociología general, que enfoca el derecho como fenómeno social;

tiene por objeto explicar sus caracteres, su función en la sociedad, sus relaciones y las

influencias recíprocas entre esos fenómenos sociales; así como también las transformaciones

del derecho, con un alcance general.

Del análisis del concepto expuesto surgen los caracteres siguientes:

a) la sociología del derecho es una rama de la sociología general y, por lo tanto, tiene su

mismo método y sus mismas características.

Como se trata de un tema que se estudia extensamente en otra materia, no insistiremos al

respecto.

b) el derecho es un fenómeno social, pues, como hemos dicho, existe exclusivamente allí

donde hay sociedad.

Pues bien, la sociología lo considera en tal carácter, es decir, como un producto de la

convivencia social, que presenta sus peculiaridades propias. No lo encara pues en tanto

objeto que indica un deber ser, como la ciencia del derecho, sino en tanto ser, con un enfoque

distinto de histórico.

c) la sociología jurídica se hace cargo de la función social básica del derecho, que es la de

regir la convivencia humana- y por lo tanto los distintos grupos sociales- sin que por ello se

ignore que es portador de valoraciones de justicia, libertad, seguridad, orden, etcétera, que

han de encarnar en el grupo social respectivo.

c) esta disciplina analiza también un aspecto de capital importancia, que es el de las relaciones

recíprocas del derecho con los demás fenómenos sociales, es decir, con la moral, la política,

el arte, la economía, la religión, la cultura, el lenguaje, etcétera. En síntesis, se trata de estudiar

no sólo la influencia de esos factores sociales sobre el derecho, sino también los efectos que

el derecho ejerce a su vez, sobre esos fenómenos sociales.

e) la sociología jurídica estudia también las transformaciones del derecho, a los efectos de

explicarlas causalmente, pero no ya con el alcance individualizador, propio de la historia, sino

con una amplitud generalizadora, a fin de formular las leyes (se entiende que leyes en sentido

sociológico y no natural) que explican esas transformaciones.80

3.3.- El cambio social y el Derecho

Aunque, en determinados sectores culturales, continúen mostrando pujanza las tendencias

ideológicas que tratan de aislar el Derecho de la realidad social, nos hallamos en una etapa en

que es ya irreversible el casi unánime reconocimiento de su interacción dialéctica. Así en un

reciente trabajo, del profesor Rodríguez-Arias Bustamante titulado «Derecho y cambio

social», no obstante abordar el tema desde la óptica del jurista tradicional, sostiene la

necesidad de que el Derecho cumpla una función coadyuvante del cambio social.

Tal concepción es compartida por Díez Picazo al estimar que «El estudio del Derecho como

fenómeno social o sociológico se impone hoy sin restricción alguna, se trata de averiguar

cómo suceden las cosas en la realidad y de estudiar al mismo tiempo las causas profundas de

la realización entre sociedad y orden jurídico81»

Ahora bien, el estudio que Díez Picazo propugna carecería de operatividad si lo realizásemos

–como se ha venido haciendo generalmente- desde una perspectiva formal que,

manteniéndose en un nivel meramente descriptivo de las relaciones jurídicas, fuese incapaz

de conexionarlas dialécticamente con la estructura socio-histórica que constituye su

fundamento.

Algunos juristas han interpretado esta clásica formulación de la relación Derecho-Sociedad

como la expresión de un mero determinismo económico. De ahí la subestimación del

Derecho que se ha dado en determinados partidarios del socialismo científico y la tendencia

a considerarle casi exclusivamente como un instrumento coercitivo e ideológico – por otra

parte muy eficaz– para reforzar el consenso necesario para el mantenimiento del «statu-quo»

social. En determinadas situaciones históricas, en que hacen crisis las relaciones de

producción anteriores y comienzan a configurarse otras más aptas para satisfacer las nuevas

necesidades que la sociedad se plantea, esa subestimación del Derecho alcanza también su

culminación.

80 “La sociología del derecho”. [en línea]. Disponible en: http://www.enciclopedia-

juridica.biz14.com/d/sociolog%C3%ADa-del-derecho/sociolog%C3%ADa-del-derecho.htm Consultado

el 20 de Octubre de 2015. 81 DÍEZ PICAZO, Luis, “Experiencias jurídicas y teoría del Derecho”, Madrid, 1973, pág. 24

Aunque esa «mala conciencia» jurídica –producto del complejo de culpabilidad de los juristas

progresistas por la función que el Derecho ha desempeñado al servicio de las clases

dominantes– se ha situado después en una perspectiva más objetiva, no por ello debe

renunciarse al estudio del problema básico que suscita la relación Derecho-Sociedad: la

función del Derecho en el cambio social.

3.3.1.- Derecho y cambio social.

Generalmente se ha tendido a situar en un primer plano del análisis la repercusión que las

transformaciones sociales suscitan en el ordenamiento jurídico de un estado determinado.

Transformaciones que habitualmente sólo se estudian en una perspectiva cuantitativa y con

la metodología estadística preferentemente de la sociología empírica anglosajona.

Sin embargo, se trata de analizar la función que el Derecho puede desempeñar en el cambio

social evolutivo y en el revolucionario. Pero, a su vez, esa función puede ser doble: 1) Como

estabilizador o justificación «a posteriori» del cambio social efectuado. 2) Como instrumento

propulsor o coadyuvante del propio cambio social en el momento en el que se efectúa la

transformación, que posteriormente se consolida en nuevas relaciones sociales. Con

finalidades de clarificación, tan compleja problemática podría esquematizarse así:

-En el Derecho repercuten los cambios sociales. Gradual e indirectamente, si se trata de

cambios evolutivos. Directa y radicalmente cuando el cambio social reviste carácter

revolucionario.

-El Derecho contribuye al cambio social progresivo al consolidar jurídicamente las

modificaciones que en las instituciones, concepciones y costumbres de la sociedad se han

venido produciendo durante todo un periodo histórico. Tales modificaciones adolecen de

inestabilidad hasta que se obtiene su consagración jurídica.

-Aunque existen experiencias tan impresionantes como la proporcionada por la Ley de

Prohibición de bebidas alcohólicas («Ley Seca») de los EE.UU., que demuestran las

limitaciones a que está sometido el legislador en su función de innovador de las costumbres

sociales, no por ello deben subestimarse los datos disponibles acerca de la función educativa

que las leyes progresivas ejercen sobre la población.

-La Historia ofrece también ejemplos de una utilización regresiva del Derecho. Desde

Dracón a Pinochet, se ha dado una amplia gama de leyes contrarrevolucionarias. Sin

embargo, en general, la propia praxis histórica ha demostrado su ineficacia frente a las

aspiraciones al cambio social que respondían a causas objetivas ya maduras.

-El Derecho constituye un instrumento eficacísimo para la promoción del cambio social en

los procesos revolucionarios. Siempre, claro está, que la clase revolucionaria se haya hecho

previamente con el poder político. Y no sólo –como se ha considerado por quienes se han

quedado en la epidermis de estos fenómenos– como instrumento jurídico consolidador de

las nuevas relaciones sociales sino también en sus función genuinamente revolucionaria de

transformador radical de la anterior base económico-social. En tal proceso revolucionario –

que puede abarcar un periodo histórico más o menos prolongado– deben distinguirse dos

fases netamente delimitadas:

1) La imposición de la hegemonía de la nueva clase o bloque emergente mediante la conquista

del poder político. Se caracteriza por constituir una revolución política en la terminología de

la ciencia política contemporánea.

2) El proceso, más o menos prolongado, en el que tiene lugar las transformaciones radicales

en la estructura de las relaciones de producción. Se caracteriza por constituir una revolución

económico-social, o revolución social en sentido estricto.

La función revolucionaria del Derecho se desarrolla plenamente una vez finalizada la primera

fase y antes de que acaba la segunda.

3.3.2.- Derecho y revolución.

La función revolucionaria del Derecho halló precisa expresión en las leyes promulgadas por

la Convención revolucionaria francesa que entregaron la tierra a los campesinos y abolieron

las trabas feudales al desarrollo de las fuerzas productivas; en los Decretos del nuevo régimen

soviético promulgando la reforma agraria, la nacionalización de la gran industria, etc., y

estableciendo el monopolio estatal del Comercio Exterior. O, más recientemente en las leyes

promulgadas por el Gobierno cubano del Doctor Fidel Castro.

Sin embargo, no se debe incurrir al señalar la función revolucionaria del Derecho en la

concepción superestructuralista tradicional que considera al Derecho como un factor

independiente de su origen social y capaz de determinar por sí mismo la regulación de las

relaciones sociales. Por el contrario se deben dejar netamente establecidos los límites de la

evolución de las superestructuras, al atenerse a los dos principios enunciados por Marx en su

«Crítica de la Economía Política».

1) Una formación social no desaparece nunca antes de que se desarrollen todas las fuerzas

productivas que puede contener.

2) La Humanidad sólo se plantea los problemas que puede resolver, pues si se examinan más

de cerca se verá siempre que el problema no se da más que donde las condiciones para

resolverlo existen ya o, al menos están en vías de aparecer.

Así se precisa que los conjuntos de las superestructuras evolucionan en relación a la base, de

la que son «reflejo», a condición de que el movimiento ideológico no sea una elucubración

individual o una reforma política que se resolvería entre personajes dirigentes. El cambio

social no se produce – o será meramente coyuntural– a menos que responda a auténticas

necesidades de la estructura social. En definitiva, el Derecho puede cumplir una importante

función revolucionaria –en determinadas situaciones históricas–, pero sólo dentro de los

límites en que se mueve la autonomía relativa de la superestructura de una formación social.

3.3.3.- Uso alternativo del Derecho.

En una perspectiva más directamente política es obvio que si el Derecho no puede sustituir

a la revolución, como sujeto activo del cambio social radical, tampoco puede afirmarse

convincentemente que la revolución sea factible en todo lugar y momento. Se hace, en

consecuencia, necesario contribuir a la dinamización de la sociedad por otros medios, entre

ellos, asimismo, desempeñan una función importante las reformas sociales promulgadas

legislativamente. De esta necesidad ha surgido precisamente uno de los impulsos que ha

originado el movimiento por un uso alternativo del Derecho.

Su proceso de decantación no ha sido fácil. Según el juez P. A. Ibáñez, en su ponencia «Para

una práctica jurídica alternativa» presentado en el Seminario de la Universidad de Granada

sobre uso alternativo del Derecho... «El uso alternativo del Derecho supone algo así como

un empeño de reconvertir políticamente los instrumentos jurídicos a una orientación

progresiva, de modo que puedan ser actualizados con factor de cambio social. Un esfuerzo

por ampliar los posibles espacios democráticos del ordenamiento jurídica, esfuerzo en el que,

dentro de un común denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo

histórico, concurren orientaciones de una cierta diversidad, lo que, unido a la diversidad

también de las disciplinas y técnicas jurídicas sobre que es susceptible de proyectarse, hace

que el tema sea en principio inabarcable».

Una primera dificultad proviene del problema de la teorización de la interpretación de clase

del Derecho burgués. Por ahora los estudios marxistas del Derecho se han limitado,

generalmente, a precisar su carácter de clase. Humberto Cerroni propugna la resolución de

un problema mucho más complejo: demostrar que existe clasismo aun donde ninguna ventaja

se presenta sancionada por condiciones desiguales. Así lo propugnaba ya Marx, en su «Crítica

al Programa de Gotha», al señalar que el Derecho constituye un tratamiento igual de

condiciones desiguales. Profundizando en esta premisa se comprueba que el Derecho

«clasista» es, ante todo, un Derecho formal y que, además, un tratamiento formalmente igual

de condiciones individuales desiguales es sólo posible cuando todas las condiciones

subjetivas han llegado a ser «individuales», han sido «atomizadas». Ahora bien, esa

atomización ha sido realizada en interés de la clase dominante y debe ser recompuesta en

beneficio de las clases subalternas.

Tal recomposición debe ser realizada profundizando en la perspectiva abierta por las nuevas

formas de asociación ciudadana surgida de al iniciativa popular. Con ello nos situaríamos en

la línea de las modernas concepciones autogestionarias que abren fecundas posibilidades a

renovadas formas de organización social. No obstante, el problema básico es el de suscitar

el interrogante de si es posible (y hasta qué límites) una explicación organizada del sistema

jurídico, en forma de transparentar no sólo su naturaleza clásica, sino la posibilidad de un

nuevo uso alternativo del Derecho. Según Cerroni la respuesta debe eludir el recurso al

elemento volitivo o político para centrarse en la explicación histórico-económica de las

instituciones jurídicas82

Por otra parte, las condiciones generales de las que ha emergido la teoría jurídica alternativista

pueden diferir si se trata de Estados fascistas, o autoritarios, en los que se había degradado la

actividad jurisdiccional ordinaria. Se produce entonces la natural reacción de los juristas que,

pretendiendo ser coherente con la función que formalmente les atribuye el ordenamiento

jurídico, den lugar a la formación de movimientos en defensa del Estado de Derecho. En ese

sentido ha sido muy significativo el movimiento español denominado Justicia Democrática y

que, según expresa uno de sus fundadores «... Enfrentándose a esta angustiosa realidad,

algunos jueces, espontánea, intuitivamente, comenzaron a hacer uso de lo que, después ha

sido formulado, científicamente, como la teoría del uso alternativo del Derecho.

Profundizaban en la norma, en función de la totalidad del ordenamiento, hasta encontrar la

alternativa democrática del caso concreto83»

En un sentido más global serían dos las líneas fundamentales de una construcción alternativa

del Derecho: la socialización de la propiedad privada y la socialización del poder. De ellas, a

su vez, se desprenden múltiples articulaciones alternativas que será preciso estudiar

sucesivamente. En ese estudio debe mantenerse constantemente la perspectiva de avanzar

hacia una gradual restricción de la estructura de la propiedad privada de los medios de

producción e intercambio y hacia la contextual apertura de nuevas estructuras caracterizadas

82 CERRONI, Umberto: “El problema de la teorización de la interpretación de clase del Derecho burgués”,

nº. 15 de Cuadernos de la Realidad Nacional. S. de Chile, 1972 83 FERNÁNDEZ VIAJAS, Plácido: “Qué es la Justicia Democrática”. E. La Gaya Ciencia.

por el creciente control de los trabajadores-productores. Será preciso profundizar,

ulteriormente, dentro de esta frondosa problemática en el doble ámbito de las diversas

disciplinas jurídicas, consideradas desde el punto de vista teórico, y de su aplicación judicial

en función de las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico. Todo ello constituye una

compleja tarea que ofrece muy fecundas posibilidades para la labor de los juristas

progresistas.84

3.4.- Cambio social y cambio legislativo

Como se ha visto en el punto anterior, el derecho es un producto cultural en el que se reflejan

las tendencias que señalan las líneas de evolución de un grupo social. El derecho no es ajeno

a los cambios que esa evolución trae aparejados y debe –para cumplir sus funciones-

adecuarse a las nuevas situaciones, proporcionando criterios de solución de conflictos

acordes con las particulares necesidades del momento histórico.

El tema del cambio social y el cambio legislativo presenta sumo interés, sobre todo en épocas,

como la que nos toca vivir, de profundas alteraciones; es ello lo que ha determinador que los

juristas dediquen sus reflexiones a este respecto.

El interrogante que debemos plantearnos es en qué medida, o de qué manera repercute –si

es que lo hace- el cambio social sobre el orden jurídico-Pensamos que de una u otra

manera, tarde o temprano, el cambio producido en las condiciones de vida de la comunidad

incide sobre su sistema jurídico, provocando los necesarios ajustes.

DIEZ PICAZO, al tratar este asunto, parte de la consideración de la naturaleza del

ordenamiento jurídico; si creemos que las normas que integran el sistema son fruto de los

mandatos u órdenes de los que gobiernan, pensaremos que el cambio social por sí solo no

produce cambios jurídicos, pues será menester que se lleven a cabo primero los cambios

políticos; si -por el contrario- entendemos que las normas son un sistema de solución de

conflictos que se basa en el conjunto de creencias sobre lo que es justo, afirmaremos que el

cambio social provoca la casi inmediata reacción de la "vida jurídica espontánea"85, porque

ese cambio modificará las creencias sobre lo que es justo en las nuevas circunstancias.

La relación “cambio social-cambio legislativo” no se manifiesta únicamente en la influencia

del primero sobre el segundo: por el contrario, entre estos dos fenómenos hay una

84 PRIETO LASO, José María:“Función del derecho en el cambio social”, Madrid, 1977, Revista de

Argumentos nº 7, pp. 15-17 85 DÍEZ PICAZO, Luis, “Experiencias jurídicas y teoría del Derecho”, Madrid, 1973, p. 307

interinfluencia. El cambio legislativo puede ser vehículo, o motor, del cambio social; pero

cuando el legislador pretenda utilizar el ordenamiento jurídico para encauzar la realidad por

nuevas sendas, deberá hacerlo con suma prudencia, para conseguir una modificación

paulatina de la vida social.

Este es el mayor reto para el jurista y el legislador: actuar con prudencia para guiar a la

humanidad por nuevas sendas. Y es preciso destacar que prudencia no es sinónimo de ritmo

despacioso, ni de conservadorismo; muchas veces “lo prudente puede ser la audacia o la

anticipación”86. En la mayoría de los casos lo indicado será el cambio gradual que favorezca

un proceso de adaptación y acostumbramiento paulatino, pero no desechamos la posibilidad

de que en determinadas circunstancias lo prudente sea un cambio radical; esta actitud se

impone cuando el ordenamiento jurídico ha quedado divorciado de la realidad social, y es

necesario actualizarlo.

En cualquier caso, y en palabras del autor: “quien se enfrenta con la tarea de legislar, debe

manejar una serie de ingredientes”.

3.4.1.- La tradición:

Al estudiar estos temas tropezamos con el inconveniente de que “tradición” y “costumbres”

no suelen distinguirse con claridad y –sin embargo- es necesario diferenciarlas si se desea

efectuar un análisis a fondo del problema.

Con frecuencia se toma a estos términos como sinónimos y se los usa indistintamente;

pensamos que no hay tal sinonimia, aunque existe estrecha relación entre ambos conceptos.

Más adelante nos ocuparemos de las definiciones que se han dado de la “costumbre” como

fuente del Derecho, y como standard jurídico, que tipifican con bastante exactitud el

concepto. En cambio, definir “tradición” parece algo más complicado. Quizá uno de los

autores que logran más éxito en este intento es Angelesco, cuando expresa que “la tradición”

es la resultante del accionar político, económico y jurídico de toda una nación”, producido a

lo largo de la evolución histórica de esa comunidad.

El pasado histórico tiene fundamental importancia en la configuración de la idiosincrasia de

un pueblo; y ya vimos cómo la consideración de las particularidades de un grupo social lleva

al legislador a adoptar una vía de solución de conflictos y no otra. La tradición de una nación

no es otra cosa que el resultado de ese pasado histórico consistente en un conjunto de

necesidades, ideales, hechos jurídicos, en fin, todas las condiciones determinantes y los

86 DÍEZ PICAZO, Luis, p. 304

productos culturales resultantes compartidos por una nación87.

¿Cuál es, pues, la función de la tradición? La tradición actúa como amalgama, dando al grupo

continuidad social88; precisamente, este elemento de continuidad hace que entre una

generación y las que le precedieron se manifieste una comunidad esencial, aun cuando las

circunstancias hayan variado. La tradición actúa, pues, como una “memoria social”89, que

ejerce su fuerza cohesionante sobre las nuevas generaciones. De la actitud que cada

generación asuma frente a la tradición dependerá la fisonomía de la época; así, la actitud

puede ser de aceptación pacífica de todo lo heredado, y en esos tiempos el cambio será casi

imperceptible. Puede ocurrid, en cambio, que las nuevas generaciones reaccionen contra lo

heredado y pretendan modificarlo, para producir el necesario ajuste. Pensamos que aún es

posible efectuar otra distinción dentro de la segunda de las hipótesis contempladas; se puede

cambiar rescatando lo válido del pasado, de la tradición –ésta es una actitud positiva-, pero

ese cambio histórico puede asumir la forma de una crisis cuando la generación pretende

destruir lo heredado, para recién sobre las ruinas edificar algo nuevo, lo cual resulta

ciertamente negativo.

De cualquier manera, como vemos, siempre hay una actitud hacia la tradición, y el legislador

–como miembro de una generación- además de asumir presonalmente una posición sobre el

asunto, deberá tener siempre presente este factor en el momento de idear una norma. “Y,

fundamentalmente, deberá ser consciente de que no puede desechar por completo la

tradición del grupo, so pena de que las normas que dicte caigan en desuso.

3.4.2.- La costumbre

La costumbre es una de las formas de exteriorización de la tradición jurídica, tanto como

standard jurídico90, como cuando actúa como fuente del Derecho.

La función legislativa –en sentido amplio- exige que se atienda a las costumbres de la

comunidad para la cual se dictan las normas.

La costumbre jurídica ha sido definida como “la observancia constante y uniforme de un

comportamiento por los miembros de una comunidad social con la convicción de que

responde a una necesidad jurídica”91; otros autores la definen como aquellas normas jurídicas

87 ANGELESCO, Alexandre: “La technique législative en matière de codification civile. Etude de Droit

Comparé”, París, 1930, p. 452 88 POVIÑA, Alfredo: “Sociología”, Córdoba, 1966, p. 250 89 Ibídem 90 ANGELESCO, Alexandre: “La technique législative en matière de codification civile. Etude de Droit C

omparé”, París, 1930, p. 35 91 LLAMBIAS, Jorge. J: “Tratado de Derecho civil. Parte General”, Buenos Aires, 1973, p. 69

“no fijadas en ningún cuerpo legal que viven, en cambio, como proposiciones ideales dotadas

de fuerza obligatoria actual en la conciencia de una sociedad que las acepta como formas de

vida, ya por medio de un uso espontáneamente practicado, ya recibido de los órganos

encargados de la aplicación del Derecho, principalmente de los tribunales92”. Podríamos

multiplicar casi hasta el infinito los conceptos; sin embargo, en general –aunque con sutiles

matices- los autores coinciden con los dos transcriptos.

Mucho se ha discutido sobre la potencialidad de las costumbres como fuentes del Derecho,

sin que se haya logrado acuerdo; para algunos la costumbre no puede crear normas jurídicas,

salvo cuando la ley se refiere a ella; otros, en cambio, afirman que la costumbre es una de las

más importantes fuentes productoras de Derecho. No es éste el momento de profundizar el

tema, lo que nos importa sí es destacar que las costumbres de una comunidad influyen de

manera efectiva en el comportamiento jurídico de sus integrantes –se les reconozca o no

eficacia por parte del ordenamiento legal-.

Esta influencia real hace que el legislador al dictar las normas tenga que consultar las

costumbres, puesto que si no las toma en cuenta, la realidad social, la vida jurídica espontánea,

se sobrepondrá a las leyes que caerán en el olvido y serán reemplazadas por formas jurídicas

vivas.

Además de esta intervención de las costumbres como fuente del Derecho, su importancia

como estándar jurídico es relevante. En la mayoría de las legislaciones se hace referencia a las

“buenas costumbres” como patrón o medida convencional de ciertas conductas.

Los estándar jurídicos o medida convencional de ciertas conductas.

Los standard jurídicos cumplen una función trascendente en el proceso de aplicación e

interpretación del Derecho. Según Castán Tobeñas son instrumentos de la técnica jurídica

que tienden a satisfacer las necesidades de “adaptabilidad del derecho a la vida y la

consiguiente individualización de sus soluciones93”.

A través del standar jurídico de las “buenas costumbres”, las formas de vida de la comunidad

participarán indirectamente en la aplicación e interpretación del Derecho que la rige.

3.4.3.- La originalidad

Cabe preguntarse, antes de entrar al análisis de este factor, si es posible la originlaidad de la

materia jurídica. Desde tiempo inmemorial el hombre ha reflexionado sobre el Derecho, lo

92 LEGAZ, Luis y LACAMBRA, Luis: “Filosofía del Derecho”, Barcelona, 195, p. 327 93 CASTAN TOBEÑAS, José: “Teoría de la aplicación e investigación del Derecho (Metodología y

técnica operatoria en Derecho privado positivo)”, Reus, Madrid, 1947, p. 172

ha aplicado, lo ha modificado, lo ha interpretado, en fin, lo ha creado y lo ha vivido. ¿Podemos

hablar en el siglo XX de originalidad en el Derecho? Algunos estarían tentados a contestar

que no; pero a poco que pensemos la respuesta afirmativa se impone. Como ya dijimos en

una oportunidad, si bien el valor Justicia, objetivo supremo del Derecho, es siempre “dar a

cada uno lo suyo”, las circunstancias hacen que los caminos propicios para alcanzar esa meta

sean distintos en todas las épocas; y no sólo serán diversos los senderos que nos conduzcan

al objetivo, también variará el contenido de lo que considere justo. Así, lo que debe

entenderse por “lo suyo” que a cada uno corresponde, no es lo mismo hoy que en 1869, ni

lo será tampoco en el año 2000.

Los cambios en las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales de una comunidad

particular son los que hacen factible la originalidad en materia jurídica. Esta originalidad

puede plasmarse tanto en el ámbito de la técnica o metodológica legislativa como en el del

contenido de las normas.

Por el momento sólo nos interesa la originalidad en cuanto a la sustancia de las normas,

porque allí se han de reflejar, o no, los cambios sociales. En la medida que las circunstancias

impongan nuevas necesidades al cuerpo social, y en la medida en que le desarrollo de la

comunidad cree nuevas formas de cultura, el legislador deberá poner a prueba su ingenio

para encontrar fórmulas adecuadas para encuadrar jurídicamente siempre cambiantes. En ese

proceso de adecuación podrá recurrir a dos vías: la creación de fórmulas totalmente

originales, o bien la renovación de viejos moldes.

La originalidad en las fórmulas que se adoptan puede tener como fin: a) la “puesta al día” el

orden jurídico, o b) una “previsión de futuro”.

Hacíamos referencia más arriba a la fuerte influencia que ejerciendo los cambios coailes sobre

el ordenamiento jurídico, provocando cambios normativos que se llevan a cabo para lograr

la adaptación a las cambiantes circunstancias. En tal caso podemos encontrar la originalidad,

como “puesta al día” de las normas; quizá sea la hipótesis más común, ya que por lo general

el legislador no se adelanta a los acontecimientos, sino que racciones a “posteriori”.

Producidas las alteraciones en las condiciones de vida del grupo social, no pasaraá mucho

tiempo sin que se haga sentir la necesidad de acomodar el marco jurídico a las nuevas

situaciones, entonces el legislador procederá a efectuar el cambio normativo.

En el otro supuesto el proceso se presenta en sentido inverso: el legislador se anticipa a los

hechos y crea los instrumentos jurídicos que serán necesarios más adelante. Esta actitud, en

la que se pretende adelantarse a la Historia, previendo el futuro, puede traer como

consecuencia que el cambio legislativo se convierta en vehículo del cambio social logrando

guiar o encauzar la evolución de la comunidad.

Sin duda que, para lograr éxito, el legislador debe poseer un agudo sentido de la perspectiva,

que le permita anticipar los cursos de evolución social; para esto le será de gran ayuda el

Derecho comparado, que le permitirá observar las tendencias que se manifiestan en otros

pueblos de la misma civilización, en especial aquéllos en que el proceso de transformación

ha avanzado con más rapidez.

Una joven rama del Derecho de la navegación, el Derecho espacial, presenta estos caracteres

de originalidad como “previsión de futuro”. Los tratados firmados en el seno de las Naciones

Unidas, sobre materias tales como soberanía sobre los cuerpos celestes, registro de vehículos

espaciales, responsabilidad, etc., han brindado marco jurídico a los avances científicos que

hoy son una realidad.

En otras ramas del Derecho es más usual que la originalidad se presente como “puesta al

día”; sin embargo, también ha habido legisladores que han previsto la evolución de las

necesidades del cuerpo social y han legislado para su época, pero con proyección al provenir.

3.4.4.- Factores que impiden o retardan el proceso de adaptación

Hemos visto hasta aquí cómo opera el cambio social sobre el ordenamiento jurídico y cuáles

son los factores que debe tener en cuenta el legislador para lograr el equilibrio en su tarea de

adecuación. Antes de cerrar este capítulo debemos hacer algunas referencias a los frenos que

impiden o retrasan el proceso.

No es raro encontrar resistencias a los cambios legislativos; muchas veces un espíritu

“conservador” pone frenos a la adecuación legislativa. ¿Cuáles son los fundamentos de esta

postura reacia a las modificaciones del sistema normativo?

Dos argumentos se han esgrimido como justificantes; por un lado la seguridad jurídica; por

el otro, la naturaleza permanente de algunas normas. Analicémoslos brevemente.

En lo que concierne a la seguridad jurídica, debemos destacar que este valor del plexo

axiológico del Derecho “no reclama la quietud del orden jurídico”.

La seguridad jurídica es uno de los caminos que conducen a la realización del valor supremo

Justicia. Alguna vez hemos dicho, refiriéndonos a la aparente contraposición entre

“seguridad” y “equidad”, que ambos son valores subordinados, y que el legislador debe

“dosificarlos, para lograr en definitiva –mediante su adecuada combinación- la Justicia”94.

Entendemos a la seguridad como “una situación de estabilidad y certeza, creada por el

94 DÍEZ PICAZO, Luis, “Experiencias jurídicas y teoría del Derecho”, Madrid, 1973, p. 304

ordenamiento jurídico, que garantiza a los individuos la aplicación objetiva de las normas que

lo componen, para la protección de sus derechos, facilitando el desarrollo armónico de la

persona”.

En aquella oportunidad no dedicamos mayor atención a la relación que existe entre la

seguridad jurídica y el cambio social, pues nuestra mira estaba mirada en otro sentido.

Esbozaremos aquí algunas reflexiones sobre el punto, reconociendo desde ya, que el tema

merece un estudio más profundo.

En el concepto que bridamos de “seguridad jurídica”, como valor del plexo estimativo del

Derecho, subyace nuestra idea respecto al punto que nos ocupa. Hacemos referencia a

estabilidad y certeza, conceptos ambos no absolutos, que indican “la aspiración a la razonable

previsibilidad de unos resultados”95. Certeza o estabilidad no deben entenderse como

factores de inmutabilidad.

Por otro lado, cuando nos referimos a las normas del ordenamiento lo hacemos en el sentido

antes apuntado, de criterios de solución de conflictos, ajustados a las creencias que una

comunidad concreta tenga sobre lo justo; son normas la costumbre y la jurisprudencia, y no

sólo las disposiciones legales o normas-mandato. Como veíamos más arriba, los cambios

sociales producen sin solución de continuidad los cambios en las creencias de la comunidad

en punto a la Justicia.

Estos son, rápidamente esbozados, los fundamentos de nuestra posición sobre el tema. No

pensamos que la seguridad jurídica sea óbice a la modificación y adecuación del sistema; por

el contrario, la seguridad hará necesario ese procedimiento de acomodación toda vez que los

datos empíricos contemplados por la norma se hayan alterado.

En lo que respecta al otro fundamento aducido como obstáculo para el cambio legislativo;

es decir, la creencia de que existe un sistema de normas que son de la naturaleza del hombre,

diremos sucintamente que la inalterabilidad de ese sistema no justifica la inmutabilidad de los

distintos ordenamientos jurídicos concretos, que son distintos caminos creados por los

hombres para lograr realizar imperfectamente las pretensiones de aquél. Adviértase –como

lo hace Díez Picazo con acierto- que la historia de la Humanidad brinda innumerables

ejemplos de que la creencia en un sistema de normas superior, más perfecto, más justo, ha

sido factor de revoluciones y cambios, y no de inmutabilidad.

Debemos tener presente que los distintos ordenamientos jurídicos –los de ayer, los de hoy,

los de futuro- solamente son modos de realización concreta del Derecho natural o, mejor

dicho, de aquel sistema de objetivos, fines o valores abstractos, inmutables, perfectos. La

95 Ibídem

aspiración de concretar en forma lo más exacta posible esas ideas inmutables, exige que día

a día el ordenamiento jurídico de la comunidad se perfeccione, y uno de los elementos de

perfección de un sistema jurídico radica en su adecuación a las circunstancias temporo-

espaciales.

En países como el nuestro, en que la principal fuente del derecho es la ley, la actitud

conservadora suele hacerse notoria sobre todo en los jueces, que se muestran renuentes a

alterar por vía de interpretación los dispositivos legales. Sin embargo, lentamente la

jurisprudencia va admitiendo algunas modificaciones, hasta que finalmente los cambios se

imponen. Es lo que sucedió entre nosotros en materia de actualización de las deudas

dinerarias.

En todas las épocas han existido y existirán oposiciones a los cambios, tanto sociales como

jurídicos: la tarea del jurista y del legislador es advertir la necesidad de la modificación, y

valorar en su justa medida los argumentos de los que con espíritu conservador, se opongan.96

96 Luis Moisset de Espannes. “Cambio social y cambio legislativo” Disponible en:

https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-1980-

10010500124_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Cambio_social_y_cambio_legislativo Consultado el

25 de Octubre de 2015.

CONCLUSIONES

1.- El derecho tiene su origen en los hechos sociales. Es un producto de fuerzas reales, sea la

resultante de fenómenos biológicos (Darwin, Gabineau), económicos (Marx), políticos

(Gentile) o, en términos más genéricos, sociológicos (Durkheim). Por lo tanto, su evolución

está necesariamente sometida a los cambios sociales.

2.- Hay que rechazar toda relación del derecho y el método con la psicología. No se trata de

perspicacia psicológica ni de iluminación repentina, sino de comprensión racional de las

motivaciones para los actos; no se trata de intuición, sino de "interpretación": entender el

objetivo de los actos, la magnitud del propósito y la intención de la acción humana (Weber).

3.- El método jurídico tiene como objetivo último es dar sentido a la idea de sistema

normativo para luego analizar las propiedades formales de tales sistemas: completitud,

coherencia e independencia.

o Consiste en recoger un concepto inexacto y vago -que puede pertenecer al

lenguaje ordinario o a una etapa preliminar en el desarrollo de un lenguaje

científico- para luego transformarlo en un concepto exacto o, por lo menos,

más exacto que el primitivo. En lugar de la transformación sería más correcto

hablar aquí de la sustitución de un concepto más o menos vago por otro más

riguroso.

4.- En la determinación de las normas de derecho, incluimos tanto a las más generales, o

principios, como las de derecho positivo establecidas, sea por un legislador humano, o bien

directamente por el pueblo por medio de costumbres.

5.- Distinguimos unos principios permanentes del derecho, en su esencia más general, que

se obtienen con el saber común o con el filosófico. También otros principios jurídicos,

propios de cada pueblo a través de la historia; que éste va forjando y adecuando, que conserva

o que ve desvanecerse. Y por último, otros referidos a cada institución jurídica, o a un

conjunto de instituciones de una determinada rama del derecho. Así se ha hablado de

distinguir los principios del derecho civil y los del derecho mercantil; se han enumerado

principios del derecho sucesorio; se han señalado principios que, aun afectando a varias

distintas ramas del derecho o incluso a todas, vienen a crear determinados criterios

inspiradores, como los de la buena fe, abuso del derecho, enriquecimiento injusto, de no ir

en contra de los actos propios, etc.

6.- Distinguimos una doble aplicación del derecho:

- Por una parte, como la realización de un silogismo, en el cual la ley es la premisa

mayor y el hecho es la menor; y por otra, como una labor bastante más compleja, integrada

por las tres operaciones siguientes: comprensión interpretación y aplicación que, sin

embargo, son contempladas de diverso modo

- Por otra, la norma de derecho se considera como mandato, imperativo y coactivo.

7.- El derecho comparado pretende establecer una similitud entre las diferentes instituciones

jurídicas de los países para obtener una nueva codificación del derecho.

8.- La sociología jurídica busca estudiar no sólo la influencia de los factores sociales sobre

el derecho, sino también los efectos que el derecho ejerce a su vez, sobre esos fenómenos

sociales.

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