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México D.F, a 21 de septiembre del 2012
Dr. Pablo Saavedra Alessadri
Secretario Ejecutivo
Corte Interamericana de Derechos Humanos
San José, Costa Rica
PRESENTE.
Estimado señor Secretario:
De conformidad con el artículo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dentro del plazo establecido para tal efecto, Litiga OLE, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C, hace llegar a esa honorable Corte el presente escrito en calidad de Amicus Curiae para que se analice y tome en consideración en el caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación In vitro) Vs. Costa Rica. Sin otro particular, aprovechamos la oportunidad para reiterarle las muestras de nuestra más alta consideración y estima.
ATENTAMENTE
Graciela Rodríguez Manzo Directora General
2
Geraldina González de la Vega Colaboradora
Adriana Muro Polo Abogada
Marisol Aguilar Contreras
Abogada
3
Escrito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación In vitro) Vs. Costa Rica
21 de septiembre de 2012
Escrito presentado por Litiga OLE, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos en calidad de Amicus Curiae.
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Tabla de Contenido
I. Presentación del escrito en calidad de Amicus Curiae
II. Obligaciones generales de los Estados a la luz de los artículos 1.1 y 2 de la
Convención Americana: las obligaciones de respeto y garantía
III. Obligación de respetar el Derecho a la protección de la Familia (artículo 17)
y el derecho a la vida privada (artículo 11.2)
1) Derecho de Protección a las Familias
2) Contenido esencial del derecho a la protección de la familia
3) Alcance y contenido del derecho a la protección a la familia
4) Derecho a tener y constituir una familia
5) La planeación familiar como una cuestión de salud
6) Injerencia Arbitraria
7) Análisis del fin
8) Análisis de ponderación entre la protección al derecho a vida desde la
concepción y la protección a la familia y el derecho a la intimidad
9) Progresividad de los derechos y derecho a disfrutar de los avances
científicos
IV. Obligación de respetar el derecho a la igualdad ante la ley sin
discriminación alguna. (Artículo 24)
1) Contenido y alcance del principio de igual protección de la ley sin
discriminación alguna.
2) Discriminación por razones de salud
3) Situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infértiles
4) Perspectiva de género en la FIV: afectaciones directas al cuerpo de la
mujer
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I. Presentación del escrito en calidad de Amicus Curiae
Litiga OLE, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C.,
presenta respetuosamente ante esta honorable Corte Interamericana de
Derechos Humanos un escrito en calidad de amicus curiae respecto del caso
Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación In vitro) Vs. Costa Rica.
Litiga OLE es una organización de la sociedad civil que participa en el
desarrollo de la democracia sustantiva, a través de la formación de litigantes
especialistas en la defensa estratégica de derechos humanos, tanto a nivel
nacional como ante el Sistema Interamericano y colabora con otras
organizaciones e instituciones en la consecución de sus objetivos de incidencia
en el ámbito público, a través de la práctica del litigio estratégico de derechos
humanos.
El presente escrito tiene por objetivo desarrollar la importancia que reviste el
caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) en el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que
permite a ese ilustre Tribunal analizar nuevas temáticas en materia de
derechos humanos en los Estados que conforman el Sistema Interamericano
de protección y ampliar el alcance de la protección de los derechos contenidos
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La prohibición de la fertilización in vitro por parte de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Costa Rica le da la oportunidad a esta ilustre Corte
Interamericana de pronunciarse sobre el alcance del derecho a fundar una
familia contenido en el artículo 17.2 de la Convención Americana, así como
sobre la prohibición de los Estados de entrometerse en la vida privada de las
personas respecto a su reproducción, con base en el contenido del artículo
11.2 de la misma.
El documento analiza, conforme a los estándares del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y a través de un estudio de derecho comparado, las
obligaciones generales de los Estados en cuanto al acceso a métodos de
control de la reproducción cuando se trata de personas o parejas infértiles que
6
requieren de técnicas especiales para lograr reproducirse y con ello ejercer su
derecho a formar y constituir una familia.
Asimismo, ante la vulneración al principio de no discriminación e igual
protección ante la ley contenido en el artículo 24 de la Convención Americana
con motivo de la decisión del Estado de Costa Rica, el presente escrito busca
sensibilizar a esta ilustre Corte acerca de la situación de vulnerabilidad en la
que se encuentran las personas infértiles en el Estado costarricense con motivo
de dicha prohibición discriminatoria por motivos de salud, ya que estas
personas se encuentran impedidas de superar la discapacidad reproductiva en
que se encuentran respecto a la posibilidad de tener hijos biológicos. Además,
respecto a dicho principio, se aborda el impacto que causa la prohibición de la
fecundación in vitro en el presente caso y el tratamiento con perspectiva de
género que en general deben dar los Estados a las técnicas de reproducción
asistida, por las afectaciones que dichos procedimientos tienen en el cuerpo de
la mujer.
II. Obligaciones generales de los Estados a la luz de los artículos 1.1 y 2
de la Convención Americana: las obligaciones de respeto y garantía.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Convención
Americana o CADH) es fruto del progresivo desarrollo del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos1, que como consagra el
Preámbulo de la misma, representa la reafirmación y desarrollo de los
principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en tanto que la protección internacional de los derechos humanos se
encuentra justificada en virtud de ser atributos de la persona.
Conforme lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte, Tribunal o Corte Interamericana) ha establecido que la
Convención, así como otros tratados de derechos humanos se diferencian de
1 P. Nikken, “Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano”, en Curso
Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, pág. 98.
7
los demás tratados por la naturaleza especial de los mismos en tanto están
centrados en la protección del ser humano2.
Dicha naturaleza y su mecanismo de implementación colectiva conllevan la
necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones de acuerdo a su objeto y
fin, de manera que quede asegurado el cumplimiento y sus efectos propios
(effet utile) al interior de los Estados. En ese sentido, tanto la Corte
Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han considerado
a los tratados de derechos humanos como “instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales.”3
Asimismo “la Corte debe prestar atención a las particulares necesidades de
protección del ser humano, destinatario último de las normas contenidas en el
tratado de referencia. En razón del carácter erga omnes de las obligaciones
convencionales de protección a cargo de los Estados, no resulta posible
determinar su alcance en función de una visión centrada en la voluntad
soberana de aquéllos y de los efectos de las relaciones meramente
interestatales”, por lo que “al interpretar la Convención debe siempre elegirse la
alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho
tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano.”4
Ahora bien, es importante enmarcar la interpretación de la Convención
Americana y su aplicación a un caso concreto, tomando como referencia las
obligaciones contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención, ya que
constituyen la base para la determinación de responsabilidad de un Estado por
violaciones a la misma.5
2 Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C
No. 54, párr. 42; Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 90, y Caso Baena Ricardo. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párr. 96. 3 Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25 April
1978, Series A no. 26, par. 31 y Caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 2, párr. 106. 4 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, supra nota 2, párr. 189; Caso de la “Masacre de Mapiripán”,
supra nota 2, párr. 106 y, Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181. 5 Cfr. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 2, párr. 107.
8
El artículo 1.1 impone a los Estados los deberes fundamentales de respeto y de
garantía.6 La obligación de “respetar los derechos y libertades” reconocidos en
la Convención consiste en imponer al ejercicio de la función pública límites que
derivan del hecho de que los derechos humanos son atributos inherentes a la
dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.7 En este
sentido, la obligación de respetar es de carácter negativo, ya que implica
fundamentalmente el deber de abstenerse de interferir con el ejercicio de los
derechos.8
Por su parte la obligación de “garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos por la Convención a toda persona sujeta a su
jurisdicción”, implica el deber de organizar todo el aparato estatal y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.9
En este sentido, “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho
Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye
un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los
términos previstos por la misma Convención.”10
6 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie
C No. 4, párr.164; Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 19, párr. 72 y, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209. 7 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 165; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras.
Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5 párr. 174. 8 Faúndez Ledesma Héctor, “El sistema Interamericano e protección de los derechos
humanos,” 2004 III Edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 77. 9 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 166; Caso Kawas Fernández, supra nota
6 párr. 190 y, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 149. 10
Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 164; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009.
9
En el caso sub judice, la prohibición de la técnica de fertilización in vitro ( en
adelante FIV) por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa
Rica ve comprometida la responsabilidad internacional del Estado, toda vez
que, a consecuencia de dicha decisión, Costa Rica incumplió con el deber de
respeto consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana en relación
con el derecho a la protección a la familia (artículo 17), el derecho a la vida
privada (artículo 11.2) y a la igual protección ante la ley sin discriminación
alguna (artículo 24) del mismo instrumento.
III. Obligación de respetar el derecho a la protección de la familia (artículo
17) y el derecho a la vida privada (artículo 11.2).
1) Derecho de protección a las familias
Se habla aquí de derecho de protección a “las familias”, pues con ello se
pretende partir de tres premisas básicas: la primera, el derecho a la protección
de la familia, en singular, connota un único modelo, “La Familia en mayúsculas”
que implica la discriminación de todas aquellas familias que no se amoldan al
modelo único o tradicional, así, al hablar de “las familias”, en plural, se abre la
protección a todo tipo de familias; la segunda, hablar de la protección a las
familias implica el alcance del derecho a la protección de la familia que se
divide en dos funciones: la de protección y la de no injerencia, el principio de
igualdad y no discriminación entronca aquí en cuanto a la igualdad de trato y
protección que deben observarse por parte de la autoridad hacia todas las
familias, para ello hace falta la definición de su contenido esencial; y
finalmente, porque se considera que el derecho de la familia ha pasado a ser el
derecho a la familia. El cambio no es insignificante si lo entendemos como el
reconocimiento de que lo verdaderamente importante son las personas y sus
relaciones y no modelos o comportamientos que puedan ser impuestos por las
mayorías o desde el Estado.
La Familia dejó de ser un colectivo cerrado y monolítico y seguir hablando hoy
de ese modelo conlleva a discriminación, injerencias arbitrarias y violaciones a
Serie C No. 194, párr. 119, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 140.
10
los derechos humanos. Más que La Familia, son las relaciones familiares o vida
familiar11 la que se debe proteger.
Las democracias constitucionales han optado por proteger la dignidad y la
autonomía de las personas y con ello la libertad en la configuración de sus
relaciones sexuales y reproductivas. Lo anterior, no implica que se desdibujen
derechos y obligaciones fundamentales para los niños, las niñas, los
adolescentes y los adultos mayores, sino por el contrario, hoy se cuenta con un
reforzado reconocimiento, garantía y promoción de los derechos de quienes
cuentan con una presunción de necesidad o de quienes tienen una necesidad
en los hechos. En este sentido, el derecho a la protección a las familias
aparece una vez que se comprende que la autonomía es la base de los
derechos humanos y que el Estado no puede avanzar ni representar una
moralidad, religión o filosofía alguna. Luego, el derecho a la protección a las
familias no es un derecho colectivo, sino un derecho individual.
La Convención Americana debe ser y -ha sido- interpretada de manera que lo
que se protege es la vida familiar, sólo esta interpretación es congruente con
los derechos individuales reconocidos en ella, textualmente y por la vía
interpretativa.
2) Contenido esencial del derecho a la protección a las familias.
El derecho de protección a las familias comprende dos dimensiones o
funciones, por un lado, (a) la prohibición de las injerencias arbitrarias en las
familias; por otro, (b) la obligación de proteger a las familias.
(a) El artículo 11.2 de la Convención Americana dispone que “nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación”, estamos pues ante una garantía clásica de no intervención
entendida como limitante o barrera frente al Estado para prohibir cualquier
11
Es relevante mencionar que para darle sentido a la protección a la familia del artículo 8 y el derecho a formar una familia del artículo 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea ha usado el concepto de vida familiar, más que modelo de familia, pues toma en consideración los cambiantes arreglos familiares existentes, las implicaciones del divorcio y los avances médicos, específicamente las técnicas de reproducción asistida.
11
injerencia arbitraria (no razonable) en las familias. Bajo esta dimensión, el
Estado tendrá siempre que justificar, de acuerdo con las premisas del principio
de proporcionalidad, una injerencia en las familias (prohibición de la
arbitrariedad).
(b) El artículo 17. 1 de la CADH establece que “la familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”,
es decir que en este artículo se establece una obligación de protección. En ese
sentido, el Estado –y la sociedad- están obligados a realizar tareas positivas
tendientes a proteger a las familias, lo que implica que se deberá partir de un
contenido esencial mínimo que proteger y que sirve de base para analizar las
injerencias de la autoridad en las familias, con motivo de una presunta violación
al artículo 17.
Los derechos tienen diversas funciones, tradicionalmente se reconocen tres
estatus a partir de la relación del individuo con el Estado12: status negativus es
decir, como barreras contra las intromisiones del Estado, el status positivus o
libertad, no sin el Estado y status activus, libertad en y para el Estado; junto con
el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (conocidos
como DESC) se ha desarrollado la idea de que los derechos tienen una función
jurídico-objetiva, es decir, que deben ser comprendidos como normas de
competencia negativas. De ello se sigue que los derechos fundamentales son
en general comprendidos como un orden objetivo de valores que irradia todo el
sistema jurídico y que el Estado debe tomar en cuenta en cada una de sus
decisiones. Además, de acuerdo con jurisprudencia de la propia Corte13, los
Estados se encuentran vinculados inmediatamente a todos los derechos.
Ahora bien, a partir de la función objetiva de los derechos surge la idea de los
derechos como obligaciones de protección para la autoridad que mandatan a
las autoridades a realizar lo mínimo indispensable para garantizar el disfrute del
derecho y éste es precisamente el sentido de la prohibición de la acción
12
Jellinek, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. Freiburg 1892. 13
Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93 y, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 281.
12
insuficiente (prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente). Tanto la
necesidad de protección objetiva del derecho, como la necesidad subjetiva de
protección de cada persona dependen de la susceptibilidad del bien protegido
para ser asegurado. En este sentido, la obligación del Estado se encuentra
bajo las posibilidades fácticas y constitucionales. El Estado pues, deberá hacer
todo lo fáctica y constitucionalmente posible (dentro de sus límites inmanentes)
para proteger el derecho en cuestión, en este caso, legislar para proteger el
desarrollo y la organización de la familia.
Recientemente, esta ilustre Corte ha tenido ocasión para definir el alcance de
ambos derechos en la sentencia del caso Karen Atala y Niñas vs. Chile14 y
resaltó que:
“a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo, en el cual sólo
se protege el derecho a la vida familiar bajo el artículo 8 de dicho
Convenio, la Convención Americana cuenta con dos artículos que
protegen la vida familiar de manera complementaria. En efecto, esta
Corte considera que la imposición de un concepto único de familia
debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra
la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana,
sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo
familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención.”15
Y más adelante16, se dotó de contenido esta idea de “vida familiar” al explicar
que se constituye un núcleo familiar a través de la convivencia, un contacto
frecuente y una cercanía personal y afectiva entre los padres o las madres, su
pareja y los hijos propios y los hijos comunes.
14
La Corte Interamericana ha reconocido en diversas decisiones la importancia de proteger la “vida familiar”, interpretando los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana. Ver: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. Párrs. 66, 71 y 72, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 157 y Caso Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile, supra nota 13 Párrs. 169 y ss. 15
Caso Karen Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, supra nota 13, párr. 175. 16
Se interpreta del párrafo 177 que textualmente dice “que es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”
13
En dicha sentencia, esta Corte cita la sentencia de la acción de
inconstitucionalidad 2/2010 de la Suprema Corte de México que se considera
pertinente referir en este apartado:
“…respecto de la protección constitucional a la familia, el legislador
ordinario tiene libertad de configuración normativa, …la familia, es un
concepto social y dinámico, por lo que, dicha protección debe
comprender todo tipo de familia…la Norma Fundamental no protege
un solo tipo de familia, concretamente, la familia “ideal”, conformada
por padre, madre e hijos,…sino a la familia como tal, como realidad
social, debiendo entonces el legislador, al realizar su función
normativa, buscar, precisamente, la protección de toda estructura u
organización familiar y su desarrollo, lo que, además, incide
totalmente en la protección de los derechos de la niñez, como es el
crecer dentro de una familia…la dinámica social nos demuestra que
existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una
familia -nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental-,
así como que no siempre derivan del matrimonio; familias, todas,
que innegablemente tienen la misma protección constitucional, pues
no puede suscribirse por este Tribunal, de ninguna manera, que se
reste valor a la estructura u organización de familias sólo porque no
se corresponden con concepciones tradicionales.”17
Sin embargo, dicha decisión a pesar de ser una de las que más profundamente
ha analizado el derecho a la protección de la familia, no lo dotó de contenido
mínimo por lo que se deja su definición abierta a sucesivas decisiones de la
Corte (el Pleno de la Corte no está vinculado a sus decisiones) y a los
legisladores locales en su libertad de configuración en materia civil (a maiori ad
minus). Libertad que si bien debe enmarcarse dentro del ámbito de la
Constitución, es relevante toda vez que en el Sistema Interamericano existe, de
la misma forma, una vinculación directa de todas las autoridades a los
derechos humanos, no sólo los reconocidos textualmente en las constituciones
locales, sino, también, a los reconocidos por la vía de los tratados
17
SCJN. Acción de Inconstitucionalidad 2 /2010, 16 de agosto de 2010. párrs. 310-340.
14
internacionales, como es el caso de la Convención Americana. Así, en este
caso el legislador nacional estará limitado para definir un concepto de familia,
que en todo caso deberá atender al artículo 11.2 y al 17.1.
3. Alcance y contenido del derecho a la protección a las familias.
(a) El derecho como límite: El artículo 17.1 del PIDCP establece que “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”
(b) El derecho como obligación de protección: El artículo 23.1 del PIDCP
establece que la “…familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” Por su parte el
artículo 10.1 del PIDESC dispone que se “…debe conceder a la familia, que es
el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.”
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 1990 emitió la
Observación General No. 1918 relativa a la Protección de la Familia, a través de
la cual reconoce que existen diversos tipos de familia y que los Estados deben
prestarles protección. De acuerdo con el Comité “El derecho a fundar una
familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos.” Sin
embargo, evita proporcionar una definición mínima de familia19 debido a que “el
concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y
aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible
dar una definición uniforme del concepto.”
18
ONU. ComitéDH. Observación General No. 19. Artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990). 19
El artículo 4 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familiares contiene una definición: “A los efectos de la presente Convención, el término "familiares" se refiere a las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate.”
15
Por otro lado, la Observación General No. 16 sobre el artículo 17 del
PIDCP20dispone que “el término "familia" se interprete como un criterio amplio
que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se
entienda ésta en la sociedad del Estado Parte de que se trate.”21
4. Derecho a tener y constituir una familia
Un dato relevante al hablar de familias diversas es el de su constitución y su
integración. El primer concepto se refiere a la diversidad en la conformación de
familias y en las relaciones internas y su distancia con el concepto tradicional
de familia. El segundo concepto se refiere a la diversidad dentro de las familias,
es decir, éstas son compuestas por distintas nacionalidades, grupos étnicos,
religiones, diversidad sexual o de género. Todo ello impacta al derecho, por
ejemplo en las reglas de parentesco y filiación, a la educación de los hijos, en
el caso de diversas religiones de los padres/madres o para efectos migratorios,
las diversas nacionalidades de los padres y de los hijos.22
En este sentido, y de acuerdo con la interpretación que esta Corte ha realizado
de los artículos 11 y 17, todos los tipos de familia están protegidos por la
Convención, así como cualquier tipo de conformación familiar o cualquier tipo
de integración familiar. De manera que al analizar el derecho a constituir una
familia, se debe tomar en consideración la diversidad de formas existentes para
formarla y no solamente la procreación natural de hijos dentro del matrimonio o
lo que se conoce como “familia tradicional”.
El uso de técnicas de reproducción asistida (TRA) es una opción reciente para
constituir una familia para parejas y personas infértiles o para parejas y
personas homosexuales. Sin embargo, su uso ha presentado dudas y reparos,
sobre todo en las áreas jurídica y moral, pues rompe con los esquemas
clásicos de familia y reproducción.
20
ONU. ComitéDH. Observación General No. 16. Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988). 21
Párrafo 5. 22
Cfr. Minow, Martha. All in the Family and In All Families: Membership, Loving and Owing. En: Sex, Preference and the Family. Essays on Law and Nature. Estlund, David M. y Nussbaum, Martha C. (Ed.) Oxford University Press, 1997.
16
Gracias a la existencia de dichas técnicas es que el control legal –y social- de
la procreación se ha vuelto común, cuando hasta hace apenas unas décadas
era una cuestión totalmente privada (la referencia es a la decisión de tener
hijos, pues la decisión de no tenerlos ha sido también controlada), ¿Quiénes
pueden ser padres/madres? ¿En qué condiciones? ¿Qué razones son válidas
para tener descendencia? ¿Cuántos hijos o hijas puede tener una mujer? ¿Es
válido moralmente que el deseo de tener descendencia lleve al uso de técnicas
médicas invasivas y costosas? ¿Puede el Estado intervenir en el deseo de las
personas de tener descendencia?
La OMS clasifica la infertilidad como la incapacidad para concebir después de
dos años de sostener relaciones sexuales regulares y desprotegidas. El
estándar médico se refiere a 12 meses o bien, haber sufrido consecutivamente
dos o tres abortos espontáneos o muerte fetal23, inclusive hay expertos que
recomiendan ampliar el número de meses hasta llegar a los 5 años.
Para muchas personas y parejas, la infertilidad se convierte en una tragedia,
más aún en ámbitos en donde la cultura y las tradiciones dan un valor
preponderante a los hijos e hijas. La infertilidad produce pérdida de identidad
de género, pues se asume que toda persona debe poder tener descendencia.
Esto afecta especialmente a las mujeres en el sentido de que se asocia la
maternidad a la condición de mujer y, por ende, se pierde valor como mujer al
no poderse embarazar; sin embargo, la afectación al hombre no es menor,
pues muchas veces su capacidad de procreación se refiere a su potencia
sexual, “se es menos hombre si no se logra embarazar a la pareja”. En
consecuencia, la infertilidad o el hecho de que una pareja no pueda tener
descendencia se convierte en un estigma social y en un problema personal que
afecta gravemente y que puede llevar a la separación de la pareja, al
aislamiento o a la depresión. También y sobre todo en países en vías de
desarrollo, la descendencia representa una garantía de cuidado para la vejez,
la falta de seguridad social y de servicios por parte del Estado para el cuidado
23
Datos encontrados en Jackson, Emily. Regulating Reproduction. Law, Technology and Autonomy. Hart Publishing. Oxford, 2001.
17
de personas enfermas o adultos mayores provocan que la existencia de
descendientes sea relevante como garantía de cuidado inter-generacional.
La propia Organización Mundial de la Salud (OMS) ha señalado en un
informe24 que la infertilidad tiene importantes implicaciones demográficas,
además de las implicaciones de salud. Según un artículo de la OMS25, para
2004 alrededor de 186 millones parejas en países en vías de desarrollo sufren
de infertilidad (primaria y secundaria). También, según datos de la OMS, en
Centroamérica existe un 2.2% de mujeres que sufren infertilidad primaria
involuntaria.
Gracias al uso de técnicas de fertilización in vitro (FIV), desde 1978 a la fecha
han nacido ya alrededor de 5 millones de niños en el mundo26y se ha estimado
que en Europa los niños nacidos a través de FIV ascienden ya al 5%27. Según
datos del Registro Mundial de Reproducción Asistida, en los 105 países que le
reportan, se realizan cerca de 1, 600,000 ciclos al año y Costa Rica es el único
país que teniendo la posibilidad de realizar la técnica FIV, ésta se encuentra
prohibida por razones morales.
De acuerdo con los resultados de la primera reunión de la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida28, para 1995 en América Latina
habían nacido ya 200,000 niños por medio de dichas técnicas y recientemente
la Red ha presentado los siguientes datos: cada año se realizan cerca de
40,000 ciclos en la región. Hasta 2010, se habían realizado cerca de 380,000
ciclos los cuales dieron lugar a 99,315 partos vivos.
24
Demographic and Health Surveys (DHS) reports No. 9. Infecundity, infertility, and childlessness in developing countries. Demographic and Health Surveys (DHS) Comparative reports No. 9. OMS y DHS, 2004. 25
Progress 63 - Assisted reproduction in developing countries. OMS, 2004. 26
Según datos presentados en la Conferencia de la European Society of Human Reproduction and Embryology en julio de 2012 en Estambul. Ver: http://www.dailymail.co.uk/health/article-2167509/Number-IVF-babies-passes-5m-worldwide-demand-techniques-rising.html#ixzz25UX88MTi 27
Progress 63 - Assisted reproduction in developing countries. OMS, 2004. Página 6. 28
Con la participación de representantes de 50 centros de Reproducción Asistida. Ver: “Consenso Latinoamericano en aspectos éticos-legales relativos a las Técnicas de Reproducción Asistida ”. El perito Dr. Zegers-Hochschild en su comparecencia el 5 de septiembre de 2012, se refirió a la Red y presentó algunos de los datos que aquí se citan.
18
Fundar–o no- una familia es un derecho que tienen todas las personas, sin
distinción alguna y de éste se desprenden las obligaciones del Estado a
disponer los medios necesarios para mantener una vida familiar con sus
parientes, a tener –o no- una pareja, a tener hijos genética o biológicamente
relacionados, así como a adoptar uno o más hijos o hijas29.
Respecto de los medios para tener hijos biológicos, se encuentra la obligación
de no intromisión con la reproducción natural30 (protegida por el artículo 11.2),
así como la permisión y la regulación de métodos de reproducción
médicamente asistida31 (obligación que surge del artículo 17.1). De esta forma,
las personas deben tener la posibilidad de acceder a métodos de control de la
reproducción y, en consecuencia, el Estado debe permitir y hacer posible el
acceso a la reproducción, más aún cuando se trata de personas o parejas
infértiles que requieren de técnicas especiales para lograr reproducirse y con
ello ejercer su derecho a tener y constituir una familia.
No hacerlo tiene, al menos, dos implicaciones que colisionan con la CADH: (i)
se trata de una injerencia arbitraria en la vida familiar, pues la prohibición total
del uso de técnicas de reproducción asistida, en específico la FIV, implica la
cancelación de la única posibilidad que una persona o pareja infértil tiene para
tener hijos biológicos y (ii) implica dar un trato discriminatorio, toda vez que se
limita el derecho a formar una familia a personas fértiles, es decir, el Estado
impide a las personas o parejas infértiles formar una familia, por razones de
salud.
5. La planeación familiar como una cuestión de salud
29
Evidentemente la adopción es un derecho que corresponde al niño y no a los adoptantes. Escapa del tema de este informe el derecho de los niños a tener una familia. 30
Como lo serían por ejemplo, la prohibición de tener más de un hijo, la multa si se rebasa el número de hijos permitidos o la esterilización obligatoria. 31
Reproducción médicamente asistida (RMA): reproducción lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación, técnicas de reproducción asistida (TRA), inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante. La Fecundación in vitro (FIV) es una Técnica de Reproducción Asistida (TRA) que involucra fecundación extracorpórea. Ver: Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 2010.
19
La planeación familiar y la salud sexual y reproductiva se encuentran
estrechamente relacionados. La Organización Mundial de la Salud ha
declarado32 que la planeación familiar es un componente integral de la salud
sexual y reproductiva y, por tanto, un importante pilar de la salud y el
desarrollo. En suma, se trata de una cuestión de derechos humanos. Por otro
lado, en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y
Desarrollo se consideró que:
“la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico,
mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud
reproductiva entraña la capacidad de disfrutar una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir
hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta última
condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener
información de planificación de la familia a su elección, así como a
otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén
legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces,
asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de
atención de la salud que permitan los embarazos y partos sin riesgos
y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.
En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la
atención de salud reproductiva se define como el conjunto de
métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al
bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas
relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud
sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones
personales y no meramente el asesoramiento y la atención en
materia de reproducción y de enfermedades de transmisión
sexual”33.
32
Compromiso de la OMS en la Cumbre de Planificación Familiar del 11 de julio de 2012. 33
párrafo 7.2.
20
Así pues, el uso de métodos de reproducción médicamente asistida debe ser
considerado dentro de los métodos de planificación familiar y por ende, un
componente integral de la salud sexual y reproductiva.
En efecto, la familia se forma –también- a partir de la parentalidad34, es decir, a
través de la procreación o existencia de hijos o hijas, ya sea por medios
naturales, técnicas de reproducción asistida o la adopción. La planificación
familiar como política pública y como el derecho a “decidir de manera
responsable el número y el espaciamiento de los hijos” garantiza a todas las
personas el derecho de proyectar la formación de su familia, decidir si se quiere
tener descendencia, cuándo y cuántos quiere. Derechos todos estos que han
sido reconocidos por las Asambleas de la ONU de Teherán en 1968 y El Cairo
en 1994 sobre la población y el desarrollo.
El derecho a constituir una familia comprende el acceso a información para
decidir tener o no descendencia, el acceso a métodos anticonceptivos y
profilácticos, el acceso a servicios de salud relacionados con la reproducción y
la sexualidad, el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, el acceso a
técnicas de reproducción asistida como lo son la inseminación artificial, la
fertilización in vitro, la donación de gametos y la maternidad subrogada;
asimismo, este derecho abarca el derecho a solicitar la adopción de menores
de edad.
Dentro de las obligaciones del Estado a este respecto, se encuentra la de
permitir la constitución de una familia en un plano de igualdad, que se
desprende del artículo 17.2 de la CADH que establece el derecho a la
protección de la familia, interpretado sistemáticamente con la cláusula de no
discriminación prevista en el artículo 1° y que revela que este derecho
pertenece a todas las personas y a nadie le podrá ser negado por ninguna
razón. Ello lleva a concluir que cualquier persona tiene el derecho a formar una
familia y a que ésta sea objeto de protección por parte de las autoridades.
6. Injerencia Arbitraria
34
Término que abarca la maternidad y la paternidad, no se usa paternidad pues se busca destacar la equidad de género y la igualdad en las obligaciones y responsabilidades que el ser madre o ser padre implican.
21
El Sistema Interamericano reconoce el derecho que tienen los Estados para
regular las cuestiones sobre el estado civil de las personas, es decir, regular lo
concerniente a la familia. Se ha reconocido que los Estados miembros tienen
un “margen de apreciación”, sin embargo éste se encuentra acotado. Por un
lado, el margen de apreciación se refiere a la facultad que tienen los Estados
para regular y limitar razonablemente los derechos protegidos por la CADH
respetando siempre su contenido esencial; por otro, la CADH y otros
instrumentos internacionales son fuentes de validez de los derechos humanos
de los Estados miembros -junto con sus constituciones-. De esta forma, las
normas que emita el legislador nacional en uso de sus facultades originarias,
para ser válidas, deben ser congruentes con la CADH y con los estándares de
derechos humanos. Es decir, esta libertad de configuración de los Estados para
regular lo referente al estado civil y la familia no es absoluta, sino que se
encuentra regulada por el marco de la CADH y de la interpretación que de sus
normas realice la Corte Interamericana.
Para justificar el uso del margen de apreciación, el Estado de Costa Rica ha
usado la idea de la “falta de consenso”35 sobre el uso de técnicas de
reproducción asistida para prohibirlas totalmente, en especial la FIV. Esa ilustre
Corte ha desechado previamente este argumento. En la resolución del caso
Karen Atala y Niñas vs Chile de febrero de 2012, resaltó “…que la presunta
falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por
los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un
argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en
algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso
no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe
remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones
internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la
Convención Americana.”36
35
Aún así, la realidad es que no existe falta de consenso en la región ya que Costa Rica es el único país que prohíbe la técnica. 36
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, supra nota 13, párr. 92.
22
Este argumento es aplicable al presente caso ya que se trata de una minoría
que por razones de infertilidad requiere el acceso a la técnica FIV para poder
ejercer sus derechos reproductivos, protegidos por la Convención.
Para limitar un derecho de manera legítima,37 el Estado debe cumplir con las
premisas del principio de proporcionalidad, esto es, un fin legítimo dentro de
una sociedad democrática, que la medida sea adecuada y necesaria al fin, y
proporcional con los derechos o valores involucrados. En este caso se
considera que la intervención de la Corte de Costa Rica es arbitraria pues el fin
no es legítimo (razón por la cual no se analiza la medida bajo las siguientes
tres premisas).
7. Análisis del fin
Si bien el artículo 4.1 de la Convención protege la vida a partir de la concepción
y por ende se faculta a los Estados a elegir los medios para hacerlo, la
discusión alrededor de la prohibición absoluta de la técnica FIV en Costa Rica
no gira en torno a la privación de la vida a partir de la concepción. Lo anterior,
debido a que, a pesar de que no existe un consenso en la comunidad científica
sobre el inicio de la vida humana, sí existe un consenso sobre el inicio del
embarazo y por tanto de la concepción: el momento en el que el embrión se
implanta en el útero. Así, aunque parezca un juego semántico, es posible
distinguir entre la fertilización del óvulo (la unión de los gametos) y el inicio del
embarazo o concepción. La técnica de FIV tiene lugar antes de la concepción –
embarazo o anidación del embrión en el útero- por lo que se considera que
escapa el ámbito de protección del artículo 4.1 de la Convención38.
37
Ver: Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 párrafos 51 y ss, Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184 párr. 149, Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233, párr. 90, el Caso Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 207, así como el Caso Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile, supra nota 13, párrafos 144, 164 y ss. 38
La perita Paola Bergallo en la audiencia del día 5 de septiembre de 2012, habló en su exposición sobre la protección incremental de la vida y la existencia de tres niveles: durante la fecundación y antes de la anidación, desde la anidación en el útero hasta el nacimiento y a partir del nacimiento.
23
Segundo, de acuerdo con la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica de 2000 que resuelve la nulidad del Decreto Ejecutivo
N° 24029-S de 3 de febrero de 1995, el fin perseguido para trasgredir el
derecho a constituir una familia, protegidos en los artículos 11 y 17, es la
protección a la vida del concebido. Sin embargo, este fin parte de una
suposición falsa, esto es, que la técnica de fecundación in vitro y transferencia
embrionaria (FIVET) tiene como propósito eliminar embriones. El propósito de
la técnica de FIV no es interrumpir la vida del nasciturus, como lo es por
ejemplo la interrupción del embarazo. La discusión aquí es otra: la técnica de
FIV tiene como propósito hacer posible el embarazo creando un ambiente
similar al biológico para la unión y posterior división de los gametos masculino y
femenino. Se aduce por el Estado de Costa Rica que durante la realización de
este procedimiento se eliminan embriones y debido a que tiene la obligación –
constitucional y convencional- de proteger la vida desde la concepción, la
práctica de dicha técnica debe prohibirse. Sin embargo, este argumento tiene
un defecto: no hay eliminación de embriones, sino que debido a razones
biológicas éstos no llegan a desarrollarse. No hay culpa ni dolo en esta pérdida
de embriones, es un proceso biológico que sucede también dentro del útero
cuando la pareja tiene relaciones sexuales desprotegidas. La cuestión que
incomoda al Estado de Costa Rica es que en el proceso de la FIV se puede
conocer esta interrupción del desarrollo y en el embarazo espontáneo, no.
8. Análisis de ponderación entre la protección al derecho a vida desde la
concepción y la protección a la familia y el derecho a la intimidad.
En primer lugar, por medio de la técnica de reproducción in vitro se unen los
gametos masculino y femenino fuera del útero en espera de que se produzca
un embrión viable para convertirse en un embrión y por tanto, para ser sujeto
de protección, es indispensable que transcurran más de 16 horas de su unión
con lo que se confirma la fecundación y comienza el cultivo para iniciar el
proceso de división celular. Así pues, el hecho de que se desechen algunos
ovocitos que han sido unidos a espermatozoides pero que no han sido
fecundados o que no han comenzado el proceso de división celular no implica
24
el desecho de embriones, o en términos de la Corte Suprema de Costa Rica,
de “seres humanos”.
En segundo lugar, de los embriones producidos solamente algunos lograrán
dividirse exitosamente, lo que puede suceder con o sin manipulación del
embrión. Ello, puede ser regulado legalmente. El argumento de la Corte
Suprema de Costa Rica de que “no es casual que se intente fecundar más de
un óvulo” se basa en el hecho de que no se produce un embrión de toda unión
de células. Así, que un embrión no se desarrolle satisfactoriamente no implica
negligencia médica ni tampoco dolo por parte del médico. Simplemente, en
ocasiones, por razones biológicas, no acontece la división celular y más
cuando se trata de gametos de parejas que han tenido problemas de fertilidad.
Esto sucede potencialmente de manera natural dentro del cuerpo femenino
cada ciclo en que se tienen relaciones sexuales sin protección. Por ello,
argumentar que es persona la mera unión de células aún antes de que se
produzca la fecundación y la división celular satisfactoria –ya no se habla de
implantación del embrión en el endometrio39- implicaría que el Estado, para
proteger la vida “desde la concepción” (entendida como la unión de células)
podría monitorear los cuerpos de las mujeres que han tenido relaciones
sexuales para proteger esa unión de gametos, aún antes de la fecundación, la
división celular y su implantación en el útero.
La Corte costarricense rechaza este argumento diciendo que “la FIV implica
una manipulación consciente, voluntaria de las células femeninas y masculinas
con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una
situación, en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en un
porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar”. El
argumento es falaz, pues ello sucede también cuando una pareja tiene
relaciones sexuales sin ningún método anticonceptivo o profiláctico, pues por lo
general una pareja “manipula” sus células para procurar una vida humana y
sabe de antemano que no necesariamente se producirá un embarazo40; esto
39
El embarazo se verifica hasta que el embrión es implanta satisfactoriamente en el endometrio, lo que tiene lugar 14 días después de la fecundación. 40
Según profesionales médicos una pareja de entre 20 y 25 años de edad y que goce de una excelente salud reproductiva contará con aproximadamente entre un 20% y un 25% de
25
sucede sobre todo cuando esa pareja lleva varios años intentando procrear o
cuando la mujer ha sufrido una serie de abortos espontáneos o cuando la
pareja es consciente de que puede heredar enfermedades a su descendencia
que harán más difícil su desarrollo in utero o su vida. ¿Habría que prohibir
también el embarazo natural en estos casos?
En tercer lugar, si hay una regulación adecuada, compatible con los procesos
de las TRA, no tiene por qué existir una “elevada pérdida de embriones”, muy
al contrario, esto puede controlarse permitiéndose la crioconservación de
embriones que no se transfieren o permitiendo darlos en adopción a personas
o parejas infértiles o que no tengan los medios económicos para cubrir los
elevados gastos que esta técnica implica.
En cuarto lugar, resulta contradictorio desechar por un lado, la crioconservación
de embriones con el argumento de ser contraria a la dignidad y preferir, en
cambio, la transferencia de hasta 6 embriones al útero de la mujer, a sabiendas
de que tienen bajas posibilidades de sobrevivir. Los embarazos múltiples
representan un riesgo para la madre y los embriones ya que implican un
incremento en el riesgo de aborto, complicaciones obstétricas, nacimiento
prematuro y morbilidad neonatal. Precisamente por esta razón, en la mayoría
de países donde se permite y regula esta técnica, el número de embriones
permitido es de 1 a 3, siendo posible la crioconservación de los embriones
restantes para un futuro tratamiento o para ser dados en adopción a personas
infértiles que requieren donación de gametos y no, simplemente, desecharlos.
En quinto lugar, se dice que se usa al embrión como un medio para satisfacer
el deseo de los padres de tener descendencia. Este argumento es falaz para
prohibir la FIV, pues sería igualmente aplicable a los embarazos espontáneos.
Habría que averiguar qué razones llevan a una mujer o a una pareja a tener
descendencia para determinar si son vistos como un fin o como un medio para
satisfacer sus deseos egoístas. En realidad, el argumento es al revés, es el
cuerpo de los pacientes sometidos a la técnica el que podría ser visto como un
medio para un fin: tener descendencia. Ésta es el fin de la técnica, el medio es
probabilidades de concebir durante el primer mes en el que comience a tener relaciones sexuales sin protección.
26
el cuerpo de la madre que se ve sometido a estimulación ovárica en los ciclos
de TRA. los que implican tratamientos invasivos durante más de una semana y
que dados los porcentajes de éxito de la técnica, pueden convertirse en meses
o años.
En sexto lugar, resulta problemático reconocer personalidad jurídica al
nasciturus. Se debe distinguir entre la obligación del Estado de proteger la vida
-y definir a partir de qué momento- y el reconocimiento de personalidad jurídica
al no nacido, pues en este caso se deben reconocer todos los atributos de la
personalidad (nombre, domicilio, estado civil, etc.) y todos los derechos
humanos, ello llevaría a una situación en la que el control sobre el cuerpo de la
mujer la convertiría en un medio, trasgrediendo frontalmente el principio de
dignidad humana. Resulta entonces compatible con la tradición jurídica
costarricense hablar de una obligación de protección de la vida, como valor
protegido constitucionalmente y que éste puede ponderarse frente a los
derechos de las mujeres, tal y como se realiza en el caso del aborto
terapéutico. En este sentido cabe un ejercicio de proporcionalidad de la
prohibición de la FIVET frente al derecho a formar una familia.
En séptimo, la FIVET no atenta contra la vida humana, el problema en realidad
se debe a una incorrecta regulación. En todo caso la técnica FIVET produce
vida y precisamente por tratarse de una cuestión altamente controvertida, es
deseable que tanto representantes como personas expertas se enfrenten a
dichas cuestiones, sin trasgredir derechos.
En octavo y último lugar, Costa Rica argumenta la protección de la vida del
nasciturus para prohibir totalmente la técnica de FIV, sin embargo, permite
otras técnicas de reproducción asistida que tienen como propósito la
hiperestimulación ovárica de la cual se pueden tener precisamente los mismos
resultados: pérdida de embriones in utero y embarazos múltiples con altos
riesgos para los embriones y la madre.
Sucede que mujeres y parejas fértiles, así como mujeres y parejas con
problemas de fertilidad logran espontáneamente fertilizar el óvulo, sin lograr el
embarazo (sin tener conciencia de esto, pues dentro del cuerpo es difícil
27
detectarlo antes de la anidación), que logran embarazos espontáneos que
terminan en abortos o en muerte del feto o del recién nacido, ¿Habría que
esterilizarles para evitar la pérdida de embriones y fetos?
Es decir, partiendo del hecho de que la pérdida embrionaria durante la FIV es,
en igualdad de condiciones, equivalente a la que sucede en embarazos
espontáneos (i.e. “naturales”), tendríamos que aceptar que es muy probable
que las personas o parejas con problemas de fertilidad pierden también
embriones al intentar embarazos espontáneos, precisamente por las
enfermedades o problemas cromosómicos o físicos que se presentan y que
impiden el desarrollo del embrión o su correcta implantación en el útero.
¿Habrá que prohibirles tener relaciones sexuales a las personas con problemas
de fertilidad o esterilizarles para evitar la pérdida de embriones?
Pareciere que la diferencia relevante para el Estado de Costa Rica es el lugar
en donde los embriones se pierden (in utero o en el plato de petri), lo cual
entonces implica otro tipo de argumentos41 para prohibir la FIV y no la “muerte
de embriones”.
El derecho a tener descendencia biológica es un derecho que pende del
derecho a la intimidad y del derecho a formar una familia, de manera que no
existen razones de interés público que puedan limitar, mucho menos restringir
absolutamente la posibilidad (sea espontánea, sea por medio de técnicas
científicas) de tener descendencia genética y biológicamente relacionada a
una.
De manera que la intromisión al prohibir totalmente la FIV es de la misma
intensidad a la que se daría si el Estado costarricense regulara las relaciones
sexuales y los potenciales embarazos de parejas fértiles para evitar la pérdida
de embriones. ¿Por qué considerar que la procreación por medio de técnicas
de reproducción asistida es pública y la procreación llamada natural es
privada? La procreación, aunque suceda en una clínica o un laboratorio, es un
41
Por ejemplo: los argumentos religiosos que señalan las técnicas de reproducción como una intervención en el misterio de la vida y que sancionan la separación del acto sexual y del acto reproductivo. Usar este tipo de argumentos, lleva a violentar la libertad de conciencia y la neutralidad del Estado con respecto a las creencias y filosofías personales.
28
acto protegido por el derecho a la intimidad y el Estado no tiene ninguna razón
objetiva para intervenir.
De tal forma que al prohibir la FIV, Costa Rica interfiere directamente en el
derecho a formar una familia, en el derecho a la privacidad y a la
autodeterminación.
En efecto, esa ilustre Corte ha interpretado en la sentencia del caso Atala vs.
Chile que la CADH protege familias diversas y no un modelo específico de
familia y para ello se fundamenta42 en el derecho a la autodeterminación y cita
el amparo directo civil 6/2008 de la Corte mexicana que ha reconocido el
derecho a la identidad –incluida la sexual- que parte de la dignidad y autonomía
de la persona. En atención a esta interpretación, en conjunción con la cláusula
de no discriminación, las legislaturas nacionales no pueden excluir a las
personas de la protección a su familia por ninguna razón, y mucho menos por
alguna de las categorías a que se refiere la cláusula de no discriminación, pues
en todo caso, el estado que así lo hiciere tendrá la carga de la prueba para
demostrar que la limitación es razonable y cita:
“de la dignidad humana […] deriva, entre otros, el libre desarrollo de
la personalidad, es decir, el derecho de todo individuo a elegir, en
forma libre y autónoma, cómo vivir su vida, lo que comprende, entre
otras expresiones, […] su libre opción sexual. [L]a orientación sexual
de una persona, como parte de su identidad personal, [es] un
elemento relevante en el proyecto de vida que tenga y que, como
cualquier persona, incluye el deseo de tener una vida en común con
otra persona de igual o distinto sexo.”43
Lo anterior es aplicable de igual forma al derecho a tener descendencia
biológica pues se trata de una expresión de la identidad sexual y reproductiva
de las personas y está relacionado con su proyecto de vida, y el Estado debe
tener razones objetivas y legítimas para interferir, cuestión que en el caso bajo
estudio, no existen.
42
Caso Atala Riffo vs. Chile, supra nota 13, párr. 137. 43
SCJN. Acción de inconstitucionalidad 2/2010, 16 de agosto de 2010, párrs. 263 y 264.
29
9. Progresividad de los derechos y derecho a disfrutar de los avances
científicos.
Además, de acuerdo con el artículo 26 de la CADH, los Estados miembros
tienen la obligación de a “adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” Y en el mismo
sentido, en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) los Estados parte se comprometieron a “adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos.”
En términos del principio de progresividad de los derechos, Costa Rica se
encuentra obligada al mejoramiento de las condiciones para el ejercicio de los
derechos. En este sentido, sus obligaciones con respecto a la protección a las
familias y en concreto, con la garantía de constitución de una familia, el Estado
demandado debe poner a disposición de las personas, los medios necesarios
para ejercer su derecho de manera efectiva.
Así, también el PIDESC en el artículo 10.1 establece que “se debe conceder a
la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución...” y
en seguida, en el artículo 15.b determina que es un derecho reconocido a toda
persona: “Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones.”
En términos del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de
la obligación de los Estados Parte de asistencia para la constitución de la
30
familia, Costa Rica se encuentra obligada a permitir y regular –para cumplir con
sus obligaciones convencionales y constitucionales- la técnica de fertilización in
vitro.
Lo anterior, implica no solamente permitir la técnica, sino que el legislador
nacional deberá enfrentarse a diversas cuestiones44 respecto de las cuales
deberá ponderar los derechos involucrados y cuestiones éticas frente a
cuestiones de salud y prácticas. Por mencionar algunas ¿cuántos embriones
deben producirse? ¿Cuántos embriones deben transferirse? ¿Qué puede
hacerse con los embriones que no se transfieran al útero? ¿Es aceptable la
investigación con embriones? ¿Es permisible el diagnóstico preimplantacional?
¿Pueden ser donados/dados en adopción a otras personas? ¿Pueden ser
crioconservados o deben ser destruidos? También se deberá determinar quién
debe tomar estas decisiones: ¿los legisladores, los médicos o los pacientes? y
por último, debe regular las relaciones de filiación y parentesco entre las
personas involucradas.
IV. Obligación de respetar el derecho a la igualdad ante la ley sin
discriminación alguna. (Artículo 24)
1. Contenido y alcance del principio de igual protección de la ley sin
discriminación alguna.
La no discriminación y la igual protección de la ley sin ningún tipo de
discriminación constituyen principios esenciales en la protección de los
derechos humanos que permean todo el corpus iuris internacional.45
44
Existe un consenso ético latinoamericano desde 1995 adoptado por diversos representantes de clínicas de fertilidad: “ Consenso Latinoamericano en aspectos éticos-legales relativos a las Técnicas de Reproducción Asistida ”. disponible en: http://www.redlara.com/images/arq/consenso_%20Chile.PDF 45
Ver: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales; Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
31
En relación a la igual protección ante la ley, el artículo 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de
la misma. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
Al respecto el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha entendido
que el citado artículo prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en
cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades
públicas […] se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes
en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de las mismas. Por consiguiente,
al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito
establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea
discriminatorio.46
En el Sistema Interamericano de protección de derechos humanos, el artículo
1.1 de la Convención Americana establece que “los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Además, el artículo 24 del mismo instrumento consagra que “todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.
46
ONU. CDESC. Observación General N° 20. Nº 20 La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009. Párr. 29.
32
Sobre el contenido del artículo 24, esa honorable Corte ha establecido que no
toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la
dignidad humana. Asimismo […] ha distinguido entre distinciones y
discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias
compatibles con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y
objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que
redundan en detrimento de los derechos humanos.”47
En este sentido, es importante aclarar que la distinción de trato que puede
llegar a ser violatoria del artículo 24 de la Convención debe originarse desde
una disposición de carácter general, no por conductas o actuaciones
individuales, pues de presentarse solamente esta segunda situación, la
contravención que se generaría sería al artículo 1.1 de la propia CADH. Sobre
la diferencia que existe entre ambos artículos ese ilustre Tribunal ha
establecido que ésta radica en que “[…] la obligación general del artículo 1.1 se
refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los
derechos contenidos en la Convención Americana, mientras que el artículo 24
protege el derecho a “igual protección de la ley”. En otras palabras, si un
Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría
el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la
discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el
artículo 24.”48
Sin embargo, la protección que el artículo 24 de la Convención Americana
despliega frente a una discriminación por ley, es dable extenderla a los efectos
que esa regulación discriminatoria pueda provocar, e inclusive una
interpretación bajo la óptica del principio pro persona permitiría ampliar su
ámbito de protección a las prácticas discriminatorias que de ella deriven, de
modo que se defienda a las personas frente a discriminaciones generales de
derecho o de hecho que afecten cualquiera de sus derechos.
47
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México., supra nota 37, párr. 211. 48
Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de
2008. Serie C, No. 182, párrafo 209.
33
Al respecto, la Corte Interamericana ha reconocido que “el principio de derecho
imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación
determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones
discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos
de una población al momento de ejercer sus derechos. Además, los Estados
deben combatir prácticas discriminatorias y adoptar las medidas necesarias
para asegurar una efectiva igualdad de todas las personas ante la ley.”49
La importancia del principio de igualdad que se consagra en el artículo 24 de la
Convención Americana alcanza tal magnitud, que dicha Corte Interamericana
ha establecido que se trata de una norma de ius cogens al considerar que “el
principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación
constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos
consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la
doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del
derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje
jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el
ordenamiento jurídico.”50
Al establecerse el principio de igualdad como una norma de ius cogens, éste
adquiere una prevalencia indiscutible, incluso frente a los demás tratados,
como se estipula en los artículos 53, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados.51Las consecuencias que se desatan a partir de que
49
Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141 párr. 170. 50
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, párr. 184. 51
Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens").Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
34
el principio de igualdad adquiere el carácter de norma de ius cogens,
evidentemente no se limitan a lo estipulado en los artículos que se acaban de
citar de dicha Convención de Viena, sino que con mayor razón es debido
trasladarlas al interior de los ordenamientos jurídicos de los Estados, en la
medida que permita el contexto, tal como ha considerado esta Corte al señalar
que dicho principio:
“[…] posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos
humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un
principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la
obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir
las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que
reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.
Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y
razonable.”52
Artículo 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens").
Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente
que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Artículo 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general.
1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán:
a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto, que se haya ejecutado basándose en
una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional
general, y
b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general.
2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la terminación del
tratado:
a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo él tratado;
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la
ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o
situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento
no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional
general. 52
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, párr. 185.
35
El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de
derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho
tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su
aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la
misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin
discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un
derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el
principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y
en toda la legislación interna que apruebe.53
A la luz de los estándares antes señalados, la decisión de la Sala
Constitucional de Costa Rica de prohibir la técnica de FIV no puede entenderse
como una distinción compatible con la Convención Americana, toda vez que no
resulta razonable, proporcional ni objetiva, por el contrario, la medida redunda
en detrimento de los derechos humanos de las personas infértiles ya que deja
a las víctimas, como señala la CIDH54, sin ningún tratamiento que les ofrezca la
posibilidad de superar su situación desventajosa.
La falta de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de la prohibición de la
técnica de FIV que viola el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminación
alguna en el presente caso se observa en dos sentidos: en primer lugar, a
consecuencia de la prohibición las víctimas fueron objeto de discriminación en
razón de su estado de salud al sufrir una discapacidad física para poder tener
descendencia biológica; en segundo lugar, la resolución de la Sala
Constitucional tuvo un impacto discriminatorio desproporcionado e irrazonable
frente a las mujeres víctimas en el presente caso.
2. Discriminación por razones de salud
53
Ibíd., párr. 186. 54
CIDH. Informe N° 85/10. Caso 12.361. Fondo. Greteal Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Costa Rica, 14 de julio de 2010.
36
El Estado de Costa Rica al negar a las personas que padecen una
discapacidad reproductiva acceder al tratamiento de FIV vulnera el derecho a la
igual protección ante la ley, toda vez que se está discriminando a personas
infértiles por razones de salud, impidiendo el acceso a un tratamiento médico
que permite superar dicha discapacidad y tener descendencia biológica como
las personas fértiles. Por lo que la vulneración al artículo 24 de la Convención
Americana debe ser analizada en relación a los estándares internacionales
respecto al derecho a la salud, específicamente a la salud reproductiva y a los
derechos de las personas con discapacidad.
Al respecto es importante destacar que el Comité de Derechos Económicos
Sociales y Culturales en la Observación General N° 14 ha interpretado el
derecho a la salud consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales como “un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.”55
Además el Comité considera el derecho a la salud como un derecho inclusivo
que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los
principales factores determinantes de la salud, [como] […] el acceso a la
educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la
salud sexual y reproductiva.”56
Asimismo el Comité ha establecido que se trata de un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos y que los
Estados tienen obligaciones inmediatas, como la garantía de que ese derecho
será ejercido sin discriminación alguna y la obligación de adoptar medidas en
aras de la plena realización del artículo 1257. En este sentido el Comité ha sido
claro en señalar que el derecho a la salud no debe entenderse sólo como un
55
ONU. ComitéDESC. Observación General OG/14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 22º período de sesiones, U.N.Doc. E/C.12/2000/4, párr. 1. 56
Ibíd. Párr. 11. 57
Ibíd. Párr. 30.
37
derecho a estar sano, ya que entraña libertades y derechos, entre dichas
libertades figura el derecho de la persona a controlar su salud y su cuerpo, con
inclusión de la libertad sexual y genésica58, está última consistente en la
libertad de la mujer y el hombre para decidir si desean reproducirse y en qué
momento.
En el Sistema Interamericano, el derecho a la salud se encuentra estipulado en
el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
el cual establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el
disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la
salud es un bien público.59
Si bien ese ilustre Tribunal se ha pronunciado en casos como Ximenes Lopes
Vs. Brasil y Vera Vera Vs. Ecuador, respecto al alcance del derecho a la salud
a través del análisis de otros derechos como el derecho a la vida o a la
integridad personal, el examen se ha limitado únicamente respecto de
enfermos mentales o personas privadas de la libertad. Por lo que es
trascendental que esta honorable Corte extienda el estándar de protección y se
pronuncie en relación a la salud reproductiva y cómo ésta resulta esencial para
que las personas realmente disfruten del más alto nivel de salud.
Como ha desarrollado la Corte Constitucional Colombiana,60 el derecho a la
salud tiene una esfera en la que se conecta estrechamente con la autonomía
personal y con el libre desarrollo de la personalidad. Esa esfera está constituida
por la potestad de tomar decisiones sobre la propia salud, lo que incluye el
derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y
el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afectan
la salud sexual y reproductiva.
58
Ibíd. Párr. 34. 59
Corte IDH. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 43. 60
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355/06. Magistrados Ponentes: Dr. Jaime Araújo Rentería y Dra. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento 8.3.
38
La salud reproductiva, como fue destacado en apartados anteriores, ha sido
considerada por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de
Población y Desarrollo como “un estado general de bienestar físico, mental y
social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los
aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.”
En este sentido, la salud reproductiva debe ser entendida como componente
para alcanzar el más alto nivel de salud y considerada dentro de las
obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir. La adopción de
medidas discriminatorias en relación a la salud reproductiva de las personas,
como la decisión del Estado de Costa Rica de prohibir la FIV impide que éstas
disfruten plenamente de su derecho a la salud e interfiere directamente, como
se desarrolló en el apartado anterior sobre la vulneración en el pleno goce y
ejercicio de otros derechos consagrados en la Convención Americana como el
derecho a formar una familia, en el derecho a la privacidad y a la
autodeterminación.
3. Situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infértiles
Respecto al derecho a la salud, las personas infértiles se encuentran dentro de
una situación de vulnerabilidad al padecer una discapacidad reproductiva, por
lo que el tratamiento por parte de los Estados debe ser acorde a las
obligaciones que se desprenden de la Convención Internacional sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
En atención a lo anterior, es importante definir el concepto de persona con
discapacidad consagrado en el artículo 1 de la citada Convención, en el cual se
establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas personas
con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
los demás”. Asimismo dicha Convención establece que la discriminación
basada en la discapacidad implica “cualquier distinción, exclusión o restricción
por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar
39
o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.”61
Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha resaltado que las medidas
contra la discriminación deberían basarse en el principio de la igualdad de
derechos para las personas con discapacidad y para las personas que no
tienen discapacidad que, según se contempla en el Programa de Acción
Mundial para los Impedidos, "significa que las necesidades de todo individuo
son de la misma importancia, que estas necesidades deben constituir la base
de la planificación de las sociedades, y que todos los recursos deben
emplearse de tal manera que garanticen una oportunidad igual de participación
a cada individuo. Las políticas en materia de incapacidad deben asegurar el
acceso de los impedidos a todos los servicios de la comunidad".
Asimismo, conforme a las Normas Uniformes sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad, los Estados deben
asegurar la prestación de servicios de rehabilitación para las personas con
discapacidad, a fin de que logren alcanzar y mantener un nivel óptimo de
autonomía […], entendiendo la rehabilitación como “[…]un proceso
encaminado a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones
de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista
físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que cuenten con
medios para modificar su propia vida y ser más independientes. La
rehabilitación puede abarcar medidas para proporcionar o restablecer
funciones o para compensar la pérdida o la falta de una función o una limitación
funcional […]”62
La infertilidad, como se señaló anteriormente se clasifica según la OMS como
la incapacidad para concebir después de dos años de sostener relaciones
61
ONU. ComitéDESC Artículo 2. Observación General N° 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, doc. ONU: E/C.12/2000/4; Observación General N° 5, Las personas con discapacidad, doc. ONU: E/1995/22, que los sectores públicos y privados de salud deben de asegurar un acceso no discriminatorio a los servicios de salud para las personas con discapacidad. 62
ONU. Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Resolución Aprobada por la Asamblea General, Cuadragésimo octavo periodo de sesiones, de 20 de diciembre de 1993.
40
sexuales regulares, desprotegidas. El estándar médico se refiere a 12 meses o
el haber sufrido consecutivamente dos o tres abortos espontáneos o muerte
fetal63. Dicha incapacidad puede atender a diversos factores, los cuales pueden
ser estrictamente de carácter reproductivo o como consecuencia de otras
enfermedades o discapacidades y que aqueja tanto a mujeres como a hombres
en edad fértil. Si bien existen distintas opciones de técnicas de reproducción
asistida, en algunos casos la FIV resulta ser el único tratamiento viable para
superar la infertilidad.
En este sentido, al prohibir la FIV, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Costa Rica desconoce la situación de vulnerabilidad en la que se
encuentran las personas infértiles y ejerce un trato discriminatorio contra las
mismas ya que les niega toda posibilidad de rehabilitación para superar una
discapacidad. Por lo que la medida resulta desproporcionada e irrazonable,
toda vez que deja sin tratamiento alguno y en total indefensión a las mujeres y
hombres con discapacidad reproductiva en el Estado de Costa Rica,
obstaculizando así el ejercicio de los derechos consagrados en la Convención
Americana, esto es, tanto el derecho de todas las personas a fundar una familia
como el principio de igualdad ante la ley y no discriminación en perjuicio de las
personas con discapacidad reproductiva.
4. Perspectiva de Género en la FIV: afectaciones directas al cuerpo de la mujer
La técnica de fertilización in vitro forma parte de los derechos sexuales y
reproductivos de todas las personas; sin embargo, toma un sentido especial
cuando la analizamos específicamente en relación con la protección de los
derechos de las mujeres. Si bien la FIV afecta a las parejas que desean tener
descendencia, lo cierto es que la tecnología aplicada en este procedimiento
acaece principalmente en el cuerpo de la mujer. En ese sentido, su regulación
deberá incluir una perspectiva de género que necesariamente implica entender
que en el cumplimiento de las obligaciones de respeto, promoción, protección y
garantía de estos derechos, los Estados deberán atender las necesidades
63
Datos encontrados en Jackson, Emily. Regulating Reproduction. Law, Technology and Autonomy. Hart Publishing. Oxford, 2001.
41
básicas de las mujeres, a fin de que éstas sean tratadas como sujetos de
derechos y obligaciones64 y no como meras gestadoras de vida.
De igual forma, adoptar un perspectiva de género en la regulación de estos
derechos, significa tomar en cuenta el contexto en el que su violación ocurre,
que en ocasiones puede ser estructural, tal y como la Corte Interamericana lo
consideró en el caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México y el
CEDAW en el informe de 2005 que señalaron que la violencia de las mujeres
es estructural y se trata de un fenómeno social y cultural, enraizado en las
costumbres y mentalidades, fundadas en una cultura de violencia y
discriminación basada en género65, lo que en definitiva se traduce en violencia
de género.
Así, en el diseño e implementación de políticas públicas que fortalezcan la
inclusión de una perspectiva de género en relación con el respeto, promoción,
protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, deben tomarse
en cuenta los prejuicios y estereotipos que obstaculizan su ejercicio, como en
el presente caso parecen presentarse en relación con la fundación de una
familia por medio de métodos alternativos de reproducción.
Pero adoptar un perspectiva de género en la regulación e implementación de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres implica también tomar en
cuenta la historia de discriminación de la que han sido objeto, principalmente
por su condición de mujer, pero también por motivos sociales, económicos, de
edad, raza, orientación sexual, entre otros. Así, puede decirse que la
segregación de las mujeres se ha visto históricamente favorecida por una
cultura androcéntrica de la sociedad.
64
CEDAW. Informe alternativo sobre la situación de los Derechos Reproductivos de niñas, adolescentes y mujeres en México. 52° período de sesiones. Nueva York, 17 de julio de 2012. México. 65
Naciones Unidas, Informe de México producido por el CEDAW bajo el Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención y respuesta del Gobierno de México, CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO, 27 de enero de 2005 folios 1937 y 1949. Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. X, párr. 133.
42
Ahora bien, para adoptar una perspectiva de género en el respeto, promoción,
protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer
debe partirse de la interrelación que guardan con otros derechos, con base en
su carácter interdependiente e indivisible66. Entre esos derechos, se
encuentran el derecho a la salud y, en específico, a la salud reproductiva, a
tener acceso a los avances científicos en materia de reproducción, a la vida, a
la integridad personal, a la honra y dignidad, a la igualdad y no discriminación,
a la información –acceso a la información especializada sobre el
funcionamiento reproductivo del cuerpo - y a la autonomía y autodeterminación
reproductiva, a adoptar decisiones sobre la reproducción sin sufrir
discriminación, coerción o violencia, a interrumpir el embarazo según lo
establecido en la ley67.
En materia de salud, como se señaló anteriormente, la Observación General
No. 14 contiene un apartado específico sobre el acceso a la salud de mujeres
con una perspectiva de género. Realza que "[e]l Comité interpreta que el
derecho a la salud [incluye otros] factores determinantes de la salud como [...]
acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la
salud, incluida la salud sexual y reproductiva. [...]”68.
Asimismo, el Comité también recomendó a los Estados la "incorpor[ación de]
perspectiva de género en sus políticas, planificación, programas e
investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor la salud de la
mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de género reconoce
que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante
en la salud del hombre y la mujer. La desagregación, según el sexo, de los
datos socioeconómicos y los datos relativos a la salud es indispensable para
determinar y subsanar las desigualdades en lo referente a la salud", como
66
La Carta Interamericana Democrática reconoce que “la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos”. 67
Red por los derechos sexuales y reproductivos en México. Derechos Reproductivos. Disponible en: http://www.ddeser.org/index.php?option=com_content&view=article&id=84&Itemid=170 68
Ibíd. párr. 11.
43
anteriormente ya se explicó”69. Finalmente hizo un llamado a los Estados para
incluir "[estrategias de prevención], en particular, [...] políticas encaminadas
a proporcionar a la mujer el acceso a una gama completa de atenciones de la
salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia
sexual y reproductiva."70
Ya anteriormente, los organismos internacionales, comenzaban a discutir sobre
la falta de perspectiva de género en la regulación de estos derechos y el poco
empoderamiento que se le reconocía a las mujeres dada la falta de políticas
públicas que fortalecieran la igualdad entre hombres y mujeres. Así, en la
Cuarta Conferencia de Beijing sobre la Mujer, la Asamblea General de
Naciones Unidas reconoció que los Estados debían garantizar el igual acceso y
trato en relación a la educación y atención a la salud entre hombres y mujeres,
e hizo especial énfasis en la promoción de la salud sexual y reproductiva de la
mujer.71
Ante esto, en la misma Conferencia se acordó que la salud reproductiva72
comprende la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin
riesgos y la libertad de decidir procrear, cuándo y con qué frecuencia.73
Asimismo, se resaltó la cuestión relativa al acceso a la información en materia
reproductiva para poder ejercer de manera responsable la vida sexual. Y se
hizo hincapié en que la salud sexual no sólo abarcaba cuestiones relativas a
enfermedades de transmisión sexual, sino al hecho de poder acceder a todo
tipo de tecnología que contribuya al pleno ejercicio de estos derechos.74
Por su parte, la Comisión Interamericana publicó en 2011, el Informe sobre el
acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de
derechos humanos que señaló los estándares internacionales que se deben
tomar en cuenta en esta materia, entre los cuales se incluye la adopción de una
69
Ibíd., párr. 20. 70
Ibíd., párr. 21 71
ONU. Asamblea General. Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer. Capítulo I. Del 4 al 15 de septiembre de 1995. p. 30. Disponible en : http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf 72
Ibíd., párr. 94 73
Cfr. Ídem. 74
Cfr. Ídem.
44
perspectiva de género en la regulación e implementación de estos derechos,
así como el derecho a acceder a información completa, incluido el acceso al
expediente médico, que permita obtener un consentimiento.
En el mismo informe la CIDH concluyó que era importante que los Estados
tomaran en cuenta, la opinión y participación de las mujeres en la formulación
de las leyes en la materia y garantizaran la confidencialidad en materia
reproductiva75, la protección de datos personales dada la estigmatización del
tema76.
De igual forma entre las recomendaciones que aparecen en dicho informe en
materia de perspectiva de género, se encuentran los cursos de capacitación
para sensibilizar a los funcionarios públicos y demás trabajadores del Estado
responsables de la impartición de salud para garantizar que el trato a las
mujeres sea respetado y garantizado según sus constituciones y estándares
internacionales y siempre atendiendo el principio de no discriminación77. Y
finalmente, para evitar la segregación de las mujeres en zonas marginadas, el
Estado deberá garantizar que dicha capacitación e información se despliegue a
lo largo del territorio.
A manera de ejemplo, conviene hacer referencia a las leyes de algunos
Estados de la región que adoptan un perspectiva de género en la regulación de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En primer lugar, el
Código Penal del Distrito Federal en México que despenaliza el aborto que se
practique dentro de la las primeras 12 semanas de gestación (atendiendo a la
libre autodeterminación de la mujer sobre sus derechos reproductivos) y que
fue convalidada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el año de
2008.78
75
Ídem. Recomendación 1 y 5. 76
Ídem. Supra nota 72 párr. 12. 77
Ídem. Recomendación 12. 78
SCJN. México. Acción de Inconstitucionalidad 146/2007, 147/2007. Proyecto del Ministro Sergio S. Salvador Aguirre Anguiano, 28 de agosto de 2008. Disponible en: www.informa.scjn.gob.mx/sentencia.html
45
Otro ejemplo, es el caso de la denuncia presentada por la Asociación Civil
Portal de Belem, en Argentina, que exigía que se protegieran a los embriones
humanos congelados, pues se trataba de niños y niñas. Frente a este
argumento, la Corte argentina consideró que no se trataba de niños, ni niñas.
Finalmente, un caso emblemático sobre la inclusión de perspectiva de género
en relación con la regulación de los derechos sexuales y reproductivos es la
decisión de la Corte Constitucional Colombiana sobre la penalización del
aborto, la cual determinó que los derechos humanos eran un límite a la libertad
de asambleísta y que los derechos sexuales y reproductivos forman parte
integral de la dignidad humana. Así, concluyó que cuando la salud de la mujer
se cruza con la maternidad, se le deja de reconocer a la mujer como un
individuo, ante esto la Corte estableció que la mujer es un ser humano y por lo
tanto, tiene dignidad y se le debe de tratar como tal, y no como un instrumento
de reproducción de la especie humana.79
Por otra parte, adoptar una perspectiva de género en la regulación del tema de
reproducción asistida, implica tomar en consideración que si bien los
procedimientos de FIV pueden causar mermas psicológicas en la pareja,
especialmente lo hacen en la mujer. Al respecto, resultan ilustrativos algunos
estudios elaborados con motivo de la Conferencia final sobre el estudio de “La
dimensión de género en los contenidos de la investigación científico-técnica”80,
la cual se celebró en Madrid, España en marzo pasado.
En este estudio se plasmó la necesidad de incluir perspectiva de género en los
procedimientos e investigaciones médicas81; a través del mismo se practicaron
algunos procedimientos in vitro y en vivo para encontrar las diferencias
científicas y éticas que acechan a las parejas en el momento de decidir cuál
será el método de reproducción asistida o fertilización in vitro al que se
79
Corte Constitucional. Colombiana. Sentencia C-355/06, MP Dr. Jaime Araujo Rentería, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 10 de mayo de 2006. Apartado 8.2. 80
Comisión Europea de Derechos Humanos y el Ministerio de Ciencia y Educación del Gobierno de España. Manual El género en la investigación. Yellow Window Management Consultants Engender Genderatwork. 2011. Disponible en: http://generoyciencia.org/?page_id=422 81
Ídem.
46
someterán. Este estudio pretende ser un documento de arranque para que las
organizaciones que representan estos casos sobre derechos reproductivos
tengan la información adecuada para sostener las diferencias de trato que
deben implementarse a hombres y a mujeres durante el procedimiento.
Existe un estudio adicional82 que se presentó en la conferencia anteriormente
citada, en el cual se muestran las diferencias en la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida o técnicas de fertilización in vitro en el padecimiento de
las mujeres como en los hombres, es decir, el estudio de las opiniones que
cada sexo tiene con respecto a este procedimiento. De manera general, se
estudiaron dos períodos distintos en los que se encontraron diferencias
abismales entre el procedimiento de fertilización in vitro aplicado en varias
mujeres entre los años 1997-1999 y 2009-2010.
De manera sencilla, las principales causas encontradas en dicho estudio son: i)
existe un contraste entre el protagonismo que adquiere el cuerpo de las
mujeres en los procesos de tratamiento y la poca presencia de estimaciones
acerca de los padecimientos y riesgos que pueden presentarse, es decir, poco
acceso a la información; ii) la mujer tiende a desaparecer a favor de otros,
como la pareja y el feto; iii) la mayoría de las veces los problemas de infertilidad
se tratan en las mujeres, aún cuando los mismos pueden ser tratados en los
hombres, resultado de mecanismos sexistas en los que el cuerpo de la mujer
es el reproductor y por lo tanto, es el cuerpo elegido para someterse a dichos
procedimientos. En relación a esto último es importante aclarar que los
procedimientos de infertilidad aplicados a los hombres pueden llegar a revertir
la infertilidad. Sin embargo, no son utilizados cotidianamente porque suelen ser
procedimientos más largos. Así, pareciera más fácil y efectivo someter a la
mujer a un procedimiento de fertilización in vitro.
82
Martí Gual Ana, Sesgos de género en el desarrollo y aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida. Innovaciones científicas: la integración de la perspectiva de género. Conferencia final del estudio “La dimensión de género en los contenidos de la investigación científica-técnica. 29 y 30 de marzo 2012, Madrid. Disponible en: generoyciencia.org/wp.../03/S1_marti-gual.pdf
47
De igual forma, el estudio señala que el tratamiento diferenciado entre hombres
y mujeres se debía anteriormente a que las personas especialistas en
ginecología eran las especialistas en los temas de reproducción, ya que las
personas especialistas en urología no tenían conocimiento de los tratamientos
de reproducción asistida o fertilización in vitro, por lo que la carga de la prueba
sobre la infertilidad recaía en las mujeres.83
Otro dato importante que revela el estudio en comento sobre las afectaciones
a la estabilidad emocional de las mujeres es que el estrés provoca la
imposibilidad de que los hombres produzcan y entreguen la cantidad de semen
necesaria para realizar la fertilización, lo que produce que el procedimiento
realizado en el cuerpo de las mujeres no sea exitoso.84
Finalmente, según el estudio en comento, otro factor de afectación
psicoemocional de las mujeres es que la decisión de realización de estos
tratamientos en el cuerpo de las mujeres, se deba a la insistencia masculina en
procrear un hijo o hija biológica, ya que la adopción, a pesar de ser una opción
no se contemple. Pareciera entonces que es la visión androcentrista de la
sociedad la que orilla a que estos procedimientos invasivos terminen siempre
realizándose en las mujeres, dejando a un lado la opción de la reversión de la
infertilidad en los hombres.
Tomando en consideración lo hasta aquí dicho, puede concluirse que la
decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema del Estado de Costa
Rica, en relación con las mujeres inmiscuidas en los procedimientos de FIV, no
adoptó una perspectiva de género e incumple con los estándares
internacionales en materia de derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres.
Independientemente de lo anterior, se considera que la regulación que Costa
Rica eventualmente se vea obligado a adoptar como consecuencia de la
decisión que esa honorable Corte tome en relación al presente caso, debiera
83
Cfr. Ídem. párr. 4. 84
Cfr. Ídem. párr. 5.
48
tomar en cuenta una perspectiva de género conforme a lo señalado en este
apartado.
En virtud de los argumentos planteados solicitamos respetuosamente que:
1.- Acepte el presente escrito en calidad de Amicus Curiae, le sea transmitido a
las partes y sea anexado al expediente del caso.
2.- Declare que el Estado ha incumplido su obligación de respetar los derechos
(artículos 1.1 y 2) a la protección de la familia (artículo 17) a la vida privada
(artículo 11.2) y a la igual protección ante la ley sin discriminación alguna
(artículo 24) consagrados en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en perjuicio de las víctimas en el presente caso y en consecuencia
declare que el Estado de Costa Rica es responsable internacionalmente.
3.- Ordene las medidas de reparación integral que considere convenientes, de
acuerdo a los criterios establecidos en su jurisprudencia constante, así como a
los argumentos presentados por las partes.