1

México D.F, a 21 de septiembre del 2012

Dr. Pablo Saavedra Alessadri

Secretario Ejecutivo

Corte Interamericana de Derechos Humanos

San José, Costa Rica

PRESENTE.

Estimado señor Secretario:

De conformidad con el artículo 44 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dentro del plazo establecido para tal efecto, Litiga OLE, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C, hace llegar a esa honorable Corte el presente escrito en calidad de Amicus Curiae para que se analice y tome en consideración en el caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación In vitro) Vs. Costa Rica. Sin otro particular, aprovechamos la oportunidad para reiterarle las muestras de nuestra más alta consideración y estima.

ATENTAMENTE

Graciela Rodríguez Manzo Directora General

2

Geraldina González de la Vega Colaboradora

Adriana Muro Polo Abogada

Marisol Aguilar Contreras

Abogada

3

Escrito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación In vitro) Vs. Costa Rica

21 de septiembre de 2012

Escrito presentado por Litiga OLE, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos en calidad de Amicus Curiae.

4

Tabla de Contenido

I. Presentación del escrito en calidad de Amicus Curiae

II. Obligaciones generales de los Estados a la luz de los artículos 1.1 y 2 de la

Convención Americana: las obligaciones de respeto y garantía

III. Obligación de respetar el Derecho a la protección de la Familia (artículo 17)

y el derecho a la vida privada (artículo 11.2)

1) Derecho de Protección a las Familias

2) Contenido esencial del derecho a la protección de la familia

3) Alcance y contenido del derecho a la protección a la familia

4) Derecho a tener y constituir una familia

5) La planeación familiar como una cuestión de salud

6) Injerencia Arbitraria

7) Análisis del fin

8) Análisis de ponderación entre la protección al derecho a vida desde la

concepción y la protección a la familia y el derecho a la intimidad

9) Progresividad de los derechos y derecho a disfrutar de los avances

científicos

IV. Obligación de respetar el derecho a la igualdad ante la ley sin

discriminación alguna. (Artículo 24)

1) Contenido y alcance del principio de igual protección de la ley sin

discriminación alguna.

2) Discriminación por razones de salud

3) Situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infértiles

4) Perspectiva de género en la FIV: afectaciones directas al cuerpo de la

mujer

5

I. Presentación del escrito en calidad de Amicus Curiae

Litiga OLE, Organización de Litigio Estratégico de Derechos Humanos A.C.,

presenta respetuosamente ante esta honorable Corte Interamericana de

Derechos Humanos un escrito en calidad de amicus curiae respecto del caso

Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación In vitro) Vs. Costa Rica.

Litiga OLE es una organización de la sociedad civil que participa en el

desarrollo de la democracia sustantiva, a través de la formación de litigantes

especialistas en la defensa estratégica de derechos humanos, tanto a nivel

nacional como ante el Sistema Interamericano y colabora con otras

organizaciones e instituciones en la consecución de sus objetivos de incidencia

en el ámbito público, a través de la práctica del litigio estratégico de derechos

humanos.

El presente escrito tiene por objetivo desarrollar la importancia que reviste el

caso Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) en el desarrollo

jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que

permite a ese ilustre Tribunal analizar nuevas temáticas en materia de

derechos humanos en los Estados que conforman el Sistema Interamericano

de protección y ampliar el alcance de la protección de los derechos contenidos

en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La prohibición de la fertilización in vitro por parte de la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Costa Rica le da la oportunidad a esta ilustre Corte

Interamericana de pronunciarse sobre el alcance del derecho a fundar una

familia contenido en el artículo 17.2 de la Convención Americana, así como

sobre la prohibición de los Estados de entrometerse en la vida privada de las

personas respecto a su reproducción, con base en el contenido del artículo

11.2 de la misma.

El documento analiza, conforme a los estándares del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos y a través de un estudio de derecho comparado, las

obligaciones generales de los Estados en cuanto al acceso a métodos de

control de la reproducción cuando se trata de personas o parejas infértiles que

6

requieren de técnicas especiales para lograr reproducirse y con ello ejercer su

derecho a formar y constituir una familia.

Asimismo, ante la vulneración al principio de no discriminación e igual

protección ante la ley contenido en el artículo 24 de la Convención Americana

con motivo de la decisión del Estado de Costa Rica, el presente escrito busca

sensibilizar a esta ilustre Corte acerca de la situación de vulnerabilidad en la

que se encuentran las personas infértiles en el Estado costarricense con motivo

de dicha prohibición discriminatoria por motivos de salud, ya que estas

personas se encuentran impedidas de superar la discapacidad reproductiva en

que se encuentran respecto a la posibilidad de tener hijos biológicos. Además,

respecto a dicho principio, se aborda el impacto que causa la prohibición de la

fecundación in vitro en el presente caso y el tratamiento con perspectiva de

género que en general deben dar los Estados a las técnicas de reproducción

asistida, por las afectaciones que dichos procedimientos tienen en el cuerpo de

la mujer.

II. Obligaciones generales de los Estados a la luz de los artículos 1.1 y 2

de la Convención Americana: las obligaciones de respeto y garantía.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Convención

Americana o CADH) es fruto del progresivo desarrollo del sistema

interamericano de protección de los derechos humanos1, que como consagra el

Preámbulo de la misma, representa la reafirmación y desarrollo de los

principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados

Americanos y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, en tanto que la protección internacional de los derechos humanos se

encuentra justificada en virtud de ser atributos de la persona.

Conforme lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante Corte, Tribunal o Corte Interamericana) ha establecido que la

Convención, así como otros tratados de derechos humanos se diferencian de

1 P. Nikken, “Los Derechos Humanos en el Sistema Regional Americano”, en Curso

Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, pág. 98.

7

los demás tratados por la naturaleza especial de los mismos en tanto están

centrados en la protección del ser humano2.

Dicha naturaleza y su mecanismo de implementación colectiva conllevan la

necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones de acuerdo a su objeto y

fin, de manera que quede asegurado el cumplimiento y sus efectos propios

(effet utile) al interior de los Estados. En ese sentido, tanto la Corte

Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han considerado

a los tratados de derechos humanos como “instrumentos vivos, cuya

interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las

condiciones de vida actuales.”3

Asimismo “la Corte debe prestar atención a las particulares necesidades de

protección del ser humano, destinatario último de las normas contenidas en el

tratado de referencia. En razón del carácter erga omnes de las obligaciones

convencionales de protección a cargo de los Estados, no resulta posible

determinar su alcance en función de una visión centrada en la voluntad

soberana de aquéllos y de los efectos de las relaciones meramente

interestatales”, por lo que “al interpretar la Convención debe siempre elegirse la

alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho

tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano.”4

Ahora bien, es importante enmarcar la interpretación de la Convención

Americana y su aplicación a un caso concreto, tomando como referencia las

obligaciones contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención, ya que

constituyen la base para la determinación de responsabilidad de un Estado por

violaciones a la misma.5

2 Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C

No. 54, párr. 42; Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 90, y Caso Baena Ricardo. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párr. 96. 3 Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25 April

1978, Series A no. 26, par. 31 y Caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 2, párr. 106. 4 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, supra nota 2, párr. 189; Caso de la “Masacre de Mapiripán”,

supra nota 2, párr. 106 y, Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181. 5 Cfr. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, supra nota 2, párr. 107.

8

El artículo 1.1 impone a los Estados los deberes fundamentales de respeto y de

garantía.6 La obligación de “respetar los derechos y libertades” reconocidos en

la Convención consiste en imponer al ejercicio de la función pública límites que

derivan del hecho de que los derechos humanos son atributos inherentes a la

dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.7 En este

sentido, la obligación de respetar es de carácter negativo, ya que implica

fundamentalmente el deber de abstenerse de interferir con el ejercicio de los

derechos.8

Por su parte la obligación de “garantizar el libre y pleno ejercicio de los

derechos reconocidos por la Convención a toda persona sujeta a su

jurisdicción”, implica el deber de organizar todo el aparato estatal y, en general,

todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder

público, de manera que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta

obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de

los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el

restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la

reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.9

En este sentido, “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la

Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho

Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye

un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los

términos previstos por la misma Convención.”10

6 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie

C No. 4, párr.164; Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 19, párr. 72 y, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209. 7 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 165; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras.

Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5 párr. 174. 8 Faúndez Ledesma Héctor, “El sistema Interamericano e protección de los derechos

humanos,” 2004 III Edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pág. 77. 9 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 166; Caso Kawas Fernández, supra nota

6 párr. 190 y, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 149. 10

Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, supra nota 6, párr. 164; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009.

9

En el caso sub judice, la prohibición de la técnica de fertilización in vitro ( en

adelante FIV) por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa

Rica ve comprometida la responsabilidad internacional del Estado, toda vez

que, a consecuencia de dicha decisión, Costa Rica incumplió con el deber de

respeto consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana en relación

con el derecho a la protección a la familia (artículo 17), el derecho a la vida

privada (artículo 11.2) y a la igual protección ante la ley sin discriminación

alguna (artículo 24) del mismo instrumento.

III. Obligación de respetar el derecho a la protección de la familia (artículo

17) y el derecho a la vida privada (artículo 11.2).

1) Derecho de protección a las familias

Se habla aquí de derecho de protección a “las familias”, pues con ello se

pretende partir de tres premisas básicas: la primera, el derecho a la protección

de la familia, en singular, connota un único modelo, “La Familia en mayúsculas”

que implica la discriminación de todas aquellas familias que no se amoldan al

modelo único o tradicional, así, al hablar de “las familias”, en plural, se abre la

protección a todo tipo de familias; la segunda, hablar de la protección a las

familias implica el alcance del derecho a la protección de la familia que se

divide en dos funciones: la de protección y la de no injerencia, el principio de

igualdad y no discriminación entronca aquí en cuanto a la igualdad de trato y

protección que deben observarse por parte de la autoridad hacia todas las

familias, para ello hace falta la definición de su contenido esencial; y

finalmente, porque se considera que el derecho de la familia ha pasado a ser el

derecho a la familia. El cambio no es insignificante si lo entendemos como el

reconocimiento de que lo verdaderamente importante son las personas y sus

relaciones y no modelos o comportamientos que puedan ser impuestos por las

mayorías o desde el Estado.

La Familia dejó de ser un colectivo cerrado y monolítico y seguir hablando hoy

de ese modelo conlleva a discriminación, injerencias arbitrarias y violaciones a

Serie C No. 194, párr. 119, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 140.

10

los derechos humanos. Más que La Familia, son las relaciones familiares o vida

familiar11 la que se debe proteger.

Las democracias constitucionales han optado por proteger la dignidad y la

autonomía de las personas y con ello la libertad en la configuración de sus

relaciones sexuales y reproductivas. Lo anterior, no implica que se desdibujen

derechos y obligaciones fundamentales para los niños, las niñas, los

adolescentes y los adultos mayores, sino por el contrario, hoy se cuenta con un

reforzado reconocimiento, garantía y promoción de los derechos de quienes

cuentan con una presunción de necesidad o de quienes tienen una necesidad

en los hechos. En este sentido, el derecho a la protección a las familias

aparece una vez que se comprende que la autonomía es la base de los

derechos humanos y que el Estado no puede avanzar ni representar una

moralidad, religión o filosofía alguna. Luego, el derecho a la protección a las

familias no es un derecho colectivo, sino un derecho individual.

La Convención Americana debe ser y -ha sido- interpretada de manera que lo

que se protege es la vida familiar, sólo esta interpretación es congruente con

los derechos individuales reconocidos en ella, textualmente y por la vía

interpretativa.

2) Contenido esencial del derecho a la protección a las familias.

El derecho de protección a las familias comprende dos dimensiones o

funciones, por un lado, (a) la prohibición de las injerencias arbitrarias en las

familias; por otro, (b) la obligación de proteger a las familias.

(a) El artículo 11.2 de la Convención Americana dispone que “nadie puede ser

objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su

honra o reputación”, estamos pues ante una garantía clásica de no intervención

entendida como limitante o barrera frente al Estado para prohibir cualquier

11

Es relevante mencionar que para darle sentido a la protección a la familia del artículo 8 y el derecho a formar una familia del artículo 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos, la Corte Europea ha usado el concepto de vida familiar, más que modelo de familia, pues toma en consideración los cambiantes arreglos familiares existentes, las implicaciones del divorcio y los avances médicos, específicamente las técnicas de reproducción asistida.

11

injerencia arbitraria (no razonable) en las familias. Bajo esta dimensión, el

Estado tendrá siempre que justificar, de acuerdo con las premisas del principio

de proporcionalidad, una injerencia en las familias (prohibición de la

arbitrariedad).

(b) El artículo 17. 1 de la CADH establece que “la familia es el elemento natural

y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”,

es decir que en este artículo se establece una obligación de protección. En ese

sentido, el Estado –y la sociedad- están obligados a realizar tareas positivas

tendientes a proteger a las familias, lo que implica que se deberá partir de un

contenido esencial mínimo que proteger y que sirve de base para analizar las

injerencias de la autoridad en las familias, con motivo de una presunta violación

al artículo 17.

Los derechos tienen diversas funciones, tradicionalmente se reconocen tres

estatus a partir de la relación del individuo con el Estado12: status negativus es

decir, como barreras contra las intromisiones del Estado, el status positivus o

libertad, no sin el Estado y status activus, libertad en y para el Estado; junto con

el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (conocidos

como DESC) se ha desarrollado la idea de que los derechos tienen una función

jurídico-objetiva, es decir, que deben ser comprendidos como normas de

competencia negativas. De ello se sigue que los derechos fundamentales son

en general comprendidos como un orden objetivo de valores que irradia todo el

sistema jurídico y que el Estado debe tomar en cuenta en cada una de sus

decisiones. Además, de acuerdo con jurisprudencia de la propia Corte13, los

Estados se encuentran vinculados inmediatamente a todos los derechos.

Ahora bien, a partir de la función objetiva de los derechos surge la idea de los

derechos como obligaciones de protección para la autoridad que mandatan a

las autoridades a realizar lo mínimo indispensable para garantizar el disfrute del

derecho y éste es precisamente el sentido de la prohibición de la acción

12

Jellinek, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. Freiburg 1892. 13

Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124, Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93 y, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 281.

12

insuficiente (prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente). Tanto la

necesidad de protección objetiva del derecho, como la necesidad subjetiva de

protección de cada persona dependen de la susceptibilidad del bien protegido

para ser asegurado. En este sentido, la obligación del Estado se encuentra

bajo las posibilidades fácticas y constitucionales. El Estado pues, deberá hacer

todo lo fáctica y constitucionalmente posible (dentro de sus límites inmanentes)

para proteger el derecho en cuestión, en este caso, legislar para proteger el

desarrollo y la organización de la familia.

Recientemente, esta ilustre Corte ha tenido ocasión para definir el alcance de

ambos derechos en la sentencia del caso Karen Atala y Niñas vs. Chile14 y

resaltó que:

“a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo, en el cual sólo

se protege el derecho a la vida familiar bajo el artículo 8 de dicho

Convenio, la Convención Americana cuenta con dos artículos que

protegen la vida familiar de manera complementaria. En efecto, esta

Corte considera que la imposición de un concepto único de familia

debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra

la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana,

sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo

familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención.”15

Y más adelante16, se dotó de contenido esta idea de “vida familiar” al explicar

que se constituye un núcleo familiar a través de la convivencia, un contacto

frecuente y una cercanía personal y afectiva entre los padres o las madres, su

pareja y los hijos propios y los hijos comunes.

14

La Corte Interamericana ha reconocido en diversas decisiones la importancia de proteger la “vida familiar”, interpretando los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana. Ver: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. Párrs. 66, 71 y 72, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 157 y Caso Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile, supra nota 13 Párrs. 169 y ss. 15

Caso Karen Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, supra nota 13, párr. 175. 16

Se interpreta del párrafo 177 que textualmente dice “que es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.”

13

En dicha sentencia, esta Corte cita la sentencia de la acción de

inconstitucionalidad 2/2010 de la Suprema Corte de México que se considera

pertinente referir en este apartado:

“…respecto de la protección constitucional a la familia, el legislador

ordinario tiene libertad de configuración normativa, …la familia, es un

concepto social y dinámico, por lo que, dicha protección debe

comprender todo tipo de familia…la Norma Fundamental no protege

un solo tipo de familia, concretamente, la familia “ideal”, conformada

por padre, madre e hijos,…sino a la familia como tal, como realidad

social, debiendo entonces el legislador, al realizar su función

normativa, buscar, precisamente, la protección de toda estructura u

organización familiar y su desarrollo, lo que, además, incide

totalmente en la protección de los derechos de la niñez, como es el

crecer dentro de una familia…la dinámica social nos demuestra que

existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una

familia -nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental-,

así como que no siempre derivan del matrimonio; familias, todas,

que innegablemente tienen la misma protección constitucional, pues

no puede suscribirse por este Tribunal, de ninguna manera, que se

reste valor a la estructura u organización de familias sólo porque no

se corresponden con concepciones tradicionales.”17

Sin embargo, dicha decisión a pesar de ser una de las que más profundamente

ha analizado el derecho a la protección de la familia, no lo dotó de contenido

mínimo por lo que se deja su definición abierta a sucesivas decisiones de la

Corte (el Pleno de la Corte no está vinculado a sus decisiones) y a los

legisladores locales en su libertad de configuración en materia civil (a maiori ad

minus). Libertad que si bien debe enmarcarse dentro del ámbito de la

Constitución, es relevante toda vez que en el Sistema Interamericano existe, de

la misma forma, una vinculación directa de todas las autoridades a los

derechos humanos, no sólo los reconocidos textualmente en las constituciones

locales, sino, también, a los reconocidos por la vía de los tratados

17

SCJN. Acción de Inconstitucionalidad 2 /2010, 16 de agosto de 2010. párrs. 310-340.

14

internacionales, como es el caso de la Convención Americana. Así, en este

caso el legislador nacional estará limitado para definir un concepto de familia,

que en todo caso deberá atender al artículo 11.2 y al 17.1.

3. Alcance y contenido del derecho a la protección a las familias.

(a) El derecho como límite: El artículo 17.1 del PIDCP establece que “Nadie

será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”

(b) El derecho como obligación de protección: El artículo 23.1 del PIDCP

establece que la “…familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” Por su parte el

artículo 10.1 del PIDESC dispone que se “…debe conceder a la familia, que es

el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y

asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea

responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.”

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 1990 emitió la

Observación General No. 1918 relativa a la Protección de la Familia, a través de

la cual reconoce que existen diversos tipos de familia y que los Estados deben

prestarles protección. De acuerdo con el Comité “El derecho a fundar una

familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos.” Sin

embargo, evita proporcionar una definición mínima de familia19 debido a que “el

concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y

aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible

dar una definición uniforme del concepto.”

18

ONU. ComitéDH. Observación General No. 19. Artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 171 (1990). 19

El artículo 4 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familiares contiene una definición: “A los efectos de la presente Convención, el término "familiares" se refiere a las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate.”

15

Por otro lado, la Observación General No. 16 sobre el artículo 17 del

PIDCP20dispone que “el término "familia" se interprete como un criterio amplio

que incluya a todas las personas que componen la familia, tal como se

entienda ésta en la sociedad del Estado Parte de que se trate.”21

4. Derecho a tener y constituir una familia

Un dato relevante al hablar de familias diversas es el de su constitución y su

integración. El primer concepto se refiere a la diversidad en la conformación de

familias y en las relaciones internas y su distancia con el concepto tradicional

de familia. El segundo concepto se refiere a la diversidad dentro de las familias,

es decir, éstas son compuestas por distintas nacionalidades, grupos étnicos,

religiones, diversidad sexual o de género. Todo ello impacta al derecho, por

ejemplo en las reglas de parentesco y filiación, a la educación de los hijos, en

el caso de diversas religiones de los padres/madres o para efectos migratorios,

las diversas nacionalidades de los padres y de los hijos.22

En este sentido, y de acuerdo con la interpretación que esta Corte ha realizado

de los artículos 11 y 17, todos los tipos de familia están protegidos por la

Convención, así como cualquier tipo de conformación familiar o cualquier tipo

de integración familiar. De manera que al analizar el derecho a constituir una

familia, se debe tomar en consideración la diversidad de formas existentes para

formarla y no solamente la procreación natural de hijos dentro del matrimonio o

lo que se conoce como “familia tradicional”.

El uso de técnicas de reproducción asistida (TRA) es una opción reciente para

constituir una familia para parejas y personas infértiles o para parejas y

personas homosexuales. Sin embargo, su uso ha presentado dudas y reparos,

sobre todo en las áreas jurídica y moral, pues rompe con los esquemas

clásicos de familia y reproducción.

20

ONU. ComitéDH. Observación General No. 16. Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988). 21

Párrafo 5. 22

Cfr. Minow, Martha. All in the Family and In All Families: Membership, Loving and Owing. En: Sex, Preference and the Family. Essays on Law and Nature. Estlund, David M. y Nussbaum, Martha C. (Ed.) Oxford University Press, 1997.

16

Gracias a la existencia de dichas técnicas es que el control legal –y social- de

la procreación se ha vuelto común, cuando hasta hace apenas unas décadas

era una cuestión totalmente privada (la referencia es a la decisión de tener

hijos, pues la decisión de no tenerlos ha sido también controlada), ¿Quiénes

pueden ser padres/madres? ¿En qué condiciones? ¿Qué razones son válidas

para tener descendencia? ¿Cuántos hijos o hijas puede tener una mujer? ¿Es

válido moralmente que el deseo de tener descendencia lleve al uso de técnicas

médicas invasivas y costosas? ¿Puede el Estado intervenir en el deseo de las

personas de tener descendencia?

La OMS clasifica la infertilidad como la incapacidad para concebir después de

dos años de sostener relaciones sexuales regulares y desprotegidas. El

estándar médico se refiere a 12 meses o bien, haber sufrido consecutivamente

dos o tres abortos espontáneos o muerte fetal23, inclusive hay expertos que

recomiendan ampliar el número de meses hasta llegar a los 5 años.

Para muchas personas y parejas, la infertilidad se convierte en una tragedia,

más aún en ámbitos en donde la cultura y las tradiciones dan un valor

preponderante a los hijos e hijas. La infertilidad produce pérdida de identidad

de género, pues se asume que toda persona debe poder tener descendencia.

Esto afecta especialmente a las mujeres en el sentido de que se asocia la

maternidad a la condición de mujer y, por ende, se pierde valor como mujer al

no poderse embarazar; sin embargo, la afectación al hombre no es menor,

pues muchas veces su capacidad de procreación se refiere a su potencia

sexual, “se es menos hombre si no se logra embarazar a la pareja”. En

consecuencia, la infertilidad o el hecho de que una pareja no pueda tener

descendencia se convierte en un estigma social y en un problema personal que

afecta gravemente y que puede llevar a la separación de la pareja, al

aislamiento o a la depresión. También y sobre todo en países en vías de

desarrollo, la descendencia representa una garantía de cuidado para la vejez,

la falta de seguridad social y de servicios por parte del Estado para el cuidado

23

Datos encontrados en Jackson, Emily. Regulating Reproduction. Law, Technology and Autonomy. Hart Publishing. Oxford, 2001.

17

de personas enfermas o adultos mayores provocan que la existencia de

descendientes sea relevante como garantía de cuidado inter-generacional.

La propia Organización Mundial de la Salud (OMS) ha señalado en un

informe24 que la infertilidad tiene importantes implicaciones demográficas,

además de las implicaciones de salud. Según un artículo de la OMS25, para

2004 alrededor de 186 millones parejas en países en vías de desarrollo sufren

de infertilidad (primaria y secundaria). También, según datos de la OMS, en

Centroamérica existe un 2.2% de mujeres que sufren infertilidad primaria

involuntaria.

Gracias al uso de técnicas de fertilización in vitro (FIV), desde 1978 a la fecha

han nacido ya alrededor de 5 millones de niños en el mundo26y se ha estimado

que en Europa los niños nacidos a través de FIV ascienden ya al 5%27. Según

datos del Registro Mundial de Reproducción Asistida, en los 105 países que le

reportan, se realizan cerca de 1, 600,000 ciclos al año y Costa Rica es el único

país que teniendo la posibilidad de realizar la técnica FIV, ésta se encuentra

prohibida por razones morales.

De acuerdo con los resultados de la primera reunión de la Red

Latinoamericana de Reproducción Asistida28, para 1995 en América Latina

habían nacido ya 200,000 niños por medio de dichas técnicas y recientemente

la Red ha presentado los siguientes datos: cada año se realizan cerca de

40,000 ciclos en la región. Hasta 2010, se habían realizado cerca de 380,000

ciclos los cuales dieron lugar a 99,315 partos vivos.

24

Demographic and Health Surveys (DHS) reports No. 9. Infecundity, infertility, and childlessness in developing countries. Demographic and Health Surveys (DHS) Comparative reports No. 9. OMS y DHS, 2004. 25

Progress 63 - Assisted reproduction in developing countries. OMS, 2004. 26

Según datos presentados en la Conferencia de la European Society of Human Reproduction and Embryology en julio de 2012 en Estambul. Ver: http://www.dailymail.co.uk/health/article-2167509/Number-IVF-babies-passes-5m-worldwide-demand-techniques-rising.html#ixzz25UX88MTi 27

Progress 63 - Assisted reproduction in developing countries. OMS, 2004. Página 6. 28

Con la participación de representantes de 50 centros de Reproducción Asistida. Ver: “Consenso Latinoamericano en aspectos éticos-legales relativos a las Técnicas de Reproducción Asistida ”. El perito Dr. Zegers-Hochschild en su comparecencia el 5 de septiembre de 2012, se refirió a la Red y presentó algunos de los datos que aquí se citan.

18

Fundar–o no- una familia es un derecho que tienen todas las personas, sin

distinción alguna y de éste se desprenden las obligaciones del Estado a

disponer los medios necesarios para mantener una vida familiar con sus

parientes, a tener –o no- una pareja, a tener hijos genética o biológicamente

relacionados, así como a adoptar uno o más hijos o hijas29.

Respecto de los medios para tener hijos biológicos, se encuentra la obligación

de no intromisión con la reproducción natural30 (protegida por el artículo 11.2),

así como la permisión y la regulación de métodos de reproducción

médicamente asistida31 (obligación que surge del artículo 17.1). De esta forma,

las personas deben tener la posibilidad de acceder a métodos de control de la

reproducción y, en consecuencia, el Estado debe permitir y hacer posible el

acceso a la reproducción, más aún cuando se trata de personas o parejas

infértiles que requieren de técnicas especiales para lograr reproducirse y con

ello ejercer su derecho a tener y constituir una familia.

No hacerlo tiene, al menos, dos implicaciones que colisionan con la CADH: (i)

se trata de una injerencia arbitraria en la vida familiar, pues la prohibición total

del uso de técnicas de reproducción asistida, en específico la FIV, implica la

cancelación de la única posibilidad que una persona o pareja infértil tiene para

tener hijos biológicos y (ii) implica dar un trato discriminatorio, toda vez que se

limita el derecho a formar una familia a personas fértiles, es decir, el Estado

impide a las personas o parejas infértiles formar una familia, por razones de

salud.

5. La planeación familiar como una cuestión de salud

29

Evidentemente la adopción es un derecho que corresponde al niño y no a los adoptantes. Escapa del tema de este informe el derecho de los niños a tener una familia. 30

Como lo serían por ejemplo, la prohibición de tener más de un hijo, la multa si se rebasa el número de hijos permitidos o la esterilización obligatoria. 31

Reproducción médicamente asistida (RMA): reproducción lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación, técnicas de reproducción asistida (TRA), inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen del esposo/pareja o un donante. La Fecundación in vitro (FIV) es una Técnica de Reproducción Asistida (TRA) que involucra fecundación extracorpórea. Ver: Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 2010.

19

La planeación familiar y la salud sexual y reproductiva se encuentran

estrechamente relacionados. La Organización Mundial de la Salud ha

declarado32 que la planeación familiar es un componente integral de la salud

sexual y reproductiva y, por tanto, un importante pilar de la salud y el

desarrollo. En suma, se trata de una cuestión de derechos humanos. Por otro

lado, en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y

Desarrollo se consideró que:

“la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico,

mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o

dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema

reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud

reproductiva entraña la capacidad de disfrutar una vida sexual

satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir

hacerlo o no hacerlo, cuando y con que frecuencia. Esta última

condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener

información de planificación de la familia a su elección, así como a

otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén

legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces,

asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de

atención de la salud que permitan los embarazos y partos sin riesgos

y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.

En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la

atención de salud reproductiva se define como el conjunto de

métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al

bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas

relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud

sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones

personales y no meramente el asesoramiento y la atención en

materia de reproducción y de enfermedades de transmisión

sexual”33.

32

Compromiso de la OMS en la Cumbre de Planificación Familiar del 11 de julio de 2012. 33

párrafo 7.2.

20

Así pues, el uso de métodos de reproducción médicamente asistida debe ser

considerado dentro de los métodos de planificación familiar y por ende, un

componente integral de la salud sexual y reproductiva.

En efecto, la familia se forma –también- a partir de la parentalidad34, es decir, a

través de la procreación o existencia de hijos o hijas, ya sea por medios

naturales, técnicas de reproducción asistida o la adopción. La planificación

familiar como política pública y como el derecho a “decidir de manera

responsable el número y el espaciamiento de los hijos” garantiza a todas las

personas el derecho de proyectar la formación de su familia, decidir si se quiere

tener descendencia, cuándo y cuántos quiere. Derechos todos estos que han

sido reconocidos por las Asambleas de la ONU de Teherán en 1968 y El Cairo

en 1994 sobre la población y el desarrollo.

El derecho a constituir una familia comprende el acceso a información para

decidir tener o no descendencia, el acceso a métodos anticonceptivos y

profilácticos, el acceso a servicios de salud relacionados con la reproducción y

la sexualidad, el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, el acceso a

técnicas de reproducción asistida como lo son la inseminación artificial, la

fertilización in vitro, la donación de gametos y la maternidad subrogada;

asimismo, este derecho abarca el derecho a solicitar la adopción de menores

de edad.

Dentro de las obligaciones del Estado a este respecto, se encuentra la de

permitir la constitución de una familia en un plano de igualdad, que se

desprende del artículo 17.2 de la CADH que establece el derecho a la

protección de la familia, interpretado sistemáticamente con la cláusula de no

discriminación prevista en el artículo 1° y que revela que este derecho

pertenece a todas las personas y a nadie le podrá ser negado por ninguna

razón. Ello lleva a concluir que cualquier persona tiene el derecho a formar una

familia y a que ésta sea objeto de protección por parte de las autoridades.

6. Injerencia Arbitraria

34

Término que abarca la maternidad y la paternidad, no se usa paternidad pues se busca destacar la equidad de género y la igualdad en las obligaciones y responsabilidades que el ser madre o ser padre implican.

21

El Sistema Interamericano reconoce el derecho que tienen los Estados para

regular las cuestiones sobre el estado civil de las personas, es decir, regular lo

concerniente a la familia. Se ha reconocido que los Estados miembros tienen

un “margen de apreciación”, sin embargo éste se encuentra acotado. Por un

lado, el margen de apreciación se refiere a la facultad que tienen los Estados

para regular y limitar razonablemente los derechos protegidos por la CADH

respetando siempre su contenido esencial; por otro, la CADH y otros

instrumentos internacionales son fuentes de validez de los derechos humanos

de los Estados miembros -junto con sus constituciones-. De esta forma, las

normas que emita el legislador nacional en uso de sus facultades originarias,

para ser válidas, deben ser congruentes con la CADH y con los estándares de

derechos humanos. Es decir, esta libertad de configuración de los Estados para

regular lo referente al estado civil y la familia no es absoluta, sino que se

encuentra regulada por el marco de la CADH y de la interpretación que de sus

normas realice la Corte Interamericana.

Para justificar el uso del margen de apreciación, el Estado de Costa Rica ha

usado la idea de la “falta de consenso”35 sobre el uso de técnicas de

reproducción asistida para prohibirlas totalmente, en especial la FIV. Esa ilustre

Corte ha desechado previamente este argumento. En la resolución del caso

Karen Atala y Niñas vs Chile de febrero de 2012, resaltó “…que la presunta

falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por

los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un

argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para

perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas

minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en

algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso

no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe

remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones

internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la

Convención Americana.”36

35

Aún así, la realidad es que no existe falta de consenso en la región ya que Costa Rica es el único país que prohíbe la técnica. 36

Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, supra nota 13, párr. 92.

22

Este argumento es aplicable al presente caso ya que se trata de una minoría

que por razones de infertilidad requiere el acceso a la técnica FIV para poder

ejercer sus derechos reproductivos, protegidos por la Convención.

Para limitar un derecho de manera legítima,37 el Estado debe cumplir con las

premisas del principio de proporcionalidad, esto es, un fin legítimo dentro de

una sociedad democrática, que la medida sea adecuada y necesaria al fin, y

proporcional con los derechos o valores involucrados. En este caso se

considera que la intervención de la Corte de Costa Rica es arbitraria pues el fin

no es legítimo (razón por la cual no se analiza la medida bajo las siguientes

tres premisas).

7. Análisis del fin

Si bien el artículo 4.1 de la Convención protege la vida a partir de la concepción

y por ende se faculta a los Estados a elegir los medios para hacerlo, la

discusión alrededor de la prohibición absoluta de la técnica FIV en Costa Rica

no gira en torno a la privación de la vida a partir de la concepción. Lo anterior,

debido a que, a pesar de que no existe un consenso en la comunidad científica

sobre el inicio de la vida humana, sí existe un consenso sobre el inicio del

embarazo y por tanto de la concepción: el momento en el que el embrión se

implanta en el útero. Así, aunque parezca un juego semántico, es posible

distinguir entre la fertilización del óvulo (la unión de los gametos) y el inicio del

embarazo o concepción. La técnica de FIV tiene lugar antes de la concepción –

embarazo o anidación del embrión en el útero- por lo que se considera que

escapa el ámbito de protección del artículo 4.1 de la Convención38.

37

Ver: Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 párrafos 51 y ss, Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184 párr. 149, Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233, párr. 90, el Caso Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 207, así como el Caso Karen Atala Riffo y Niñas vs. Chile, supra nota 13, párrafos 144, 164 y ss. 38

La perita Paola Bergallo en la audiencia del día 5 de septiembre de 2012, habló en su exposición sobre la protección incremental de la vida y la existencia de tres niveles: durante la fecundación y antes de la anidación, desde la anidación en el útero hasta el nacimiento y a partir del nacimiento.

23

Segundo, de acuerdo con la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Costa Rica de 2000 que resuelve la nulidad del Decreto Ejecutivo

N° 24029-S de 3 de febrero de 1995, el fin perseguido para trasgredir el

derecho a constituir una familia, protegidos en los artículos 11 y 17, es la

protección a la vida del concebido. Sin embargo, este fin parte de una

suposición falsa, esto es, que la técnica de fecundación in vitro y transferencia

embrionaria (FIVET) tiene como propósito eliminar embriones. El propósito de

la técnica de FIV no es interrumpir la vida del nasciturus, como lo es por

ejemplo la interrupción del embarazo. La discusión aquí es otra: la técnica de

FIV tiene como propósito hacer posible el embarazo creando un ambiente

similar al biológico para la unión y posterior división de los gametos masculino y

femenino. Se aduce por el Estado de Costa Rica que durante la realización de

este procedimiento se eliminan embriones y debido a que tiene la obligación –

constitucional y convencional- de proteger la vida desde la concepción, la

práctica de dicha técnica debe prohibirse. Sin embargo, este argumento tiene

un defecto: no hay eliminación de embriones, sino que debido a razones

biológicas éstos no llegan a desarrollarse. No hay culpa ni dolo en esta pérdida

de embriones, es un proceso biológico que sucede también dentro del útero

cuando la pareja tiene relaciones sexuales desprotegidas. La cuestión que

incomoda al Estado de Costa Rica es que en el proceso de la FIV se puede

conocer esta interrupción del desarrollo y en el embarazo espontáneo, no.

8. Análisis de ponderación entre la protección al derecho a vida desde la

concepción y la protección a la familia y el derecho a la intimidad.

En primer lugar, por medio de la técnica de reproducción in vitro se unen los

gametos masculino y femenino fuera del útero en espera de que se produzca

un embrión viable para convertirse en un embrión y por tanto, para ser sujeto

de protección, es indispensable que transcurran más de 16 horas de su unión

con lo que se confirma la fecundación y comienza el cultivo para iniciar el

proceso de división celular. Así pues, el hecho de que se desechen algunos

ovocitos que han sido unidos a espermatozoides pero que no han sido

fecundados o que no han comenzado el proceso de división celular no implica

24

el desecho de embriones, o en términos de la Corte Suprema de Costa Rica,

de “seres humanos”.

En segundo lugar, de los embriones producidos solamente algunos lograrán

dividirse exitosamente, lo que puede suceder con o sin manipulación del

embrión. Ello, puede ser regulado legalmente. El argumento de la Corte

Suprema de Costa Rica de que “no es casual que se intente fecundar más de

un óvulo” se basa en el hecho de que no se produce un embrión de toda unión

de células. Así, que un embrión no se desarrolle satisfactoriamente no implica

negligencia médica ni tampoco dolo por parte del médico. Simplemente, en

ocasiones, por razones biológicas, no acontece la división celular y más

cuando se trata de gametos de parejas que han tenido problemas de fertilidad.

Esto sucede potencialmente de manera natural dentro del cuerpo femenino

cada ciclo en que se tienen relaciones sexuales sin protección. Por ello,

argumentar que es persona la mera unión de células aún antes de que se

produzca la fecundación y la división celular satisfactoria –ya no se habla de

implantación del embrión en el endometrio39- implicaría que el Estado, para

proteger la vida “desde la concepción” (entendida como la unión de células)

podría monitorear los cuerpos de las mujeres que han tenido relaciones

sexuales para proteger esa unión de gametos, aún antes de la fecundación, la

división celular y su implantación en el útero.

La Corte costarricense rechaza este argumento diciendo que “la FIV implica

una manipulación consciente, voluntaria de las células femeninas y masculinas

con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una

situación, en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en un

porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar”. El

argumento es falaz, pues ello sucede también cuando una pareja tiene

relaciones sexuales sin ningún método anticonceptivo o profiláctico, pues por lo

general una pareja “manipula” sus células para procurar una vida humana y

sabe de antemano que no necesariamente se producirá un embarazo40; esto

39

El embarazo se verifica hasta que el embrión es implanta satisfactoriamente en el endometrio, lo que tiene lugar 14 días después de la fecundación. 40

Según profesionales médicos una pareja de entre 20 y 25 años de edad y que goce de una excelente salud reproductiva contará con aproximadamente entre un 20% y un 25% de

25

sucede sobre todo cuando esa pareja lleva varios años intentando procrear o

cuando la mujer ha sufrido una serie de abortos espontáneos o cuando la

pareja es consciente de que puede heredar enfermedades a su descendencia

que harán más difícil su desarrollo in utero o su vida. ¿Habría que prohibir

también el embarazo natural en estos casos?

En tercer lugar, si hay una regulación adecuada, compatible con los procesos

de las TRA, no tiene por qué existir una “elevada pérdida de embriones”, muy

al contrario, esto puede controlarse permitiéndose la crioconservación de

embriones que no se transfieren o permitiendo darlos en adopción a personas

o parejas infértiles o que no tengan los medios económicos para cubrir los

elevados gastos que esta técnica implica.

En cuarto lugar, resulta contradictorio desechar por un lado, la crioconservación

de embriones con el argumento de ser contraria a la dignidad y preferir, en

cambio, la transferencia de hasta 6 embriones al útero de la mujer, a sabiendas

de que tienen bajas posibilidades de sobrevivir. Los embarazos múltiples

representan un riesgo para la madre y los embriones ya que implican un

incremento en el riesgo de aborto, complicaciones obstétricas, nacimiento

prematuro y morbilidad neonatal. Precisamente por esta razón, en la mayoría

de países donde se permite y regula esta técnica, el número de embriones

permitido es de 1 a 3, siendo posible la crioconservación de los embriones

restantes para un futuro tratamiento o para ser dados en adopción a personas

infértiles que requieren donación de gametos y no, simplemente, desecharlos.

En quinto lugar, se dice que se usa al embrión como un medio para satisfacer

el deseo de los padres de tener descendencia. Este argumento es falaz para

prohibir la FIV, pues sería igualmente aplicable a los embarazos espontáneos.

Habría que averiguar qué razones llevan a una mujer o a una pareja a tener

descendencia para determinar si son vistos como un fin o como un medio para

satisfacer sus deseos egoístas. En realidad, el argumento es al revés, es el

cuerpo de los pacientes sometidos a la técnica el que podría ser visto como un

medio para un fin: tener descendencia. Ésta es el fin de la técnica, el medio es

probabilidades de concebir durante el primer mes en el que comience a tener relaciones sexuales sin protección.

26

el cuerpo de la madre que se ve sometido a estimulación ovárica en los ciclos

de TRA. los que implican tratamientos invasivos durante más de una semana y

que dados los porcentajes de éxito de la técnica, pueden convertirse en meses

o años.

En sexto lugar, resulta problemático reconocer personalidad jurídica al

nasciturus. Se debe distinguir entre la obligación del Estado de proteger la vida

-y definir a partir de qué momento- y el reconocimiento de personalidad jurídica

al no nacido, pues en este caso se deben reconocer todos los atributos de la

personalidad (nombre, domicilio, estado civil, etc.) y todos los derechos

humanos, ello llevaría a una situación en la que el control sobre el cuerpo de la

mujer la convertiría en un medio, trasgrediendo frontalmente el principio de

dignidad humana. Resulta entonces compatible con la tradición jurídica

costarricense hablar de una obligación de protección de la vida, como valor

protegido constitucionalmente y que éste puede ponderarse frente a los

derechos de las mujeres, tal y como se realiza en el caso del aborto

terapéutico. En este sentido cabe un ejercicio de proporcionalidad de la

prohibición de la FIVET frente al derecho a formar una familia.

En séptimo, la FIVET no atenta contra la vida humana, el problema en realidad

se debe a una incorrecta regulación. En todo caso la técnica FIVET produce

vida y precisamente por tratarse de una cuestión altamente controvertida, es

deseable que tanto representantes como personas expertas se enfrenten a

dichas cuestiones, sin trasgredir derechos.

En octavo y último lugar, Costa Rica argumenta la protección de la vida del

nasciturus para prohibir totalmente la técnica de FIV, sin embargo, permite

otras técnicas de reproducción asistida que tienen como propósito la

hiperestimulación ovárica de la cual se pueden tener precisamente los mismos

resultados: pérdida de embriones in utero y embarazos múltiples con altos

riesgos para los embriones y la madre.

Sucede que mujeres y parejas fértiles, así como mujeres y parejas con

problemas de fertilidad logran espontáneamente fertilizar el óvulo, sin lograr el

embarazo (sin tener conciencia de esto, pues dentro del cuerpo es difícil

27

detectarlo antes de la anidación), que logran embarazos espontáneos que

terminan en abortos o en muerte del feto o del recién nacido, ¿Habría que

esterilizarles para evitar la pérdida de embriones y fetos?

Es decir, partiendo del hecho de que la pérdida embrionaria durante la FIV es,

en igualdad de condiciones, equivalente a la que sucede en embarazos

espontáneos (i.e. “naturales”), tendríamos que aceptar que es muy probable

que las personas o parejas con problemas de fertilidad pierden también

embriones al intentar embarazos espontáneos, precisamente por las

enfermedades o problemas cromosómicos o físicos que se presentan y que

impiden el desarrollo del embrión o su correcta implantación en el útero.

¿Habrá que prohibirles tener relaciones sexuales a las personas con problemas

de fertilidad o esterilizarles para evitar la pérdida de embriones?

Pareciere que la diferencia relevante para el Estado de Costa Rica es el lugar

en donde los embriones se pierden (in utero o en el plato de petri), lo cual

entonces implica otro tipo de argumentos41 para prohibir la FIV y no la “muerte

de embriones”.

El derecho a tener descendencia biológica es un derecho que pende del

derecho a la intimidad y del derecho a formar una familia, de manera que no

existen razones de interés público que puedan limitar, mucho menos restringir

absolutamente la posibilidad (sea espontánea, sea por medio de técnicas

científicas) de tener descendencia genética y biológicamente relacionada a

una.

De manera que la intromisión al prohibir totalmente la FIV es de la misma

intensidad a la que se daría si el Estado costarricense regulara las relaciones

sexuales y los potenciales embarazos de parejas fértiles para evitar la pérdida

de embriones. ¿Por qué considerar que la procreación por medio de técnicas

de reproducción asistida es pública y la procreación llamada natural es

privada? La procreación, aunque suceda en una clínica o un laboratorio, es un

41

Por ejemplo: los argumentos religiosos que señalan las técnicas de reproducción como una intervención en el misterio de la vida y que sancionan la separación del acto sexual y del acto reproductivo. Usar este tipo de argumentos, lleva a violentar la libertad de conciencia y la neutralidad del Estado con respecto a las creencias y filosofías personales.

28

acto protegido por el derecho a la intimidad y el Estado no tiene ninguna razón

objetiva para intervenir.

De tal forma que al prohibir la FIV, Costa Rica interfiere directamente en el

derecho a formar una familia, en el derecho a la privacidad y a la

autodeterminación.

En efecto, esa ilustre Corte ha interpretado en la sentencia del caso Atala vs.

Chile que la CADH protege familias diversas y no un modelo específico de

familia y para ello se fundamenta42 en el derecho a la autodeterminación y cita

el amparo directo civil 6/2008 de la Corte mexicana que ha reconocido el

derecho a la identidad –incluida la sexual- que parte de la dignidad y autonomía

de la persona. En atención a esta interpretación, en conjunción con la cláusula

de no discriminación, las legislaturas nacionales no pueden excluir a las

personas de la protección a su familia por ninguna razón, y mucho menos por

alguna de las categorías a que se refiere la cláusula de no discriminación, pues

en todo caso, el estado que así lo hiciere tendrá la carga de la prueba para

demostrar que la limitación es razonable y cita:

“de la dignidad humana […] deriva, entre otros, el libre desarrollo de

la personalidad, es decir, el derecho de todo individuo a elegir, en

forma libre y autónoma, cómo vivir su vida, lo que comprende, entre

otras expresiones, […] su libre opción sexual. [L]a orientación sexual

de una persona, como parte de su identidad personal, [es] un

elemento relevante en el proyecto de vida que tenga y que, como

cualquier persona, incluye el deseo de tener una vida en común con

otra persona de igual o distinto sexo.”43

Lo anterior es aplicable de igual forma al derecho a tener descendencia

biológica pues se trata de una expresión de la identidad sexual y reproductiva

de las personas y está relacionado con su proyecto de vida, y el Estado debe

tener razones objetivas y legítimas para interferir, cuestión que en el caso bajo

estudio, no existen.

42

Caso Atala Riffo vs. Chile, supra nota 13, párr. 137. 43

SCJN. Acción de inconstitucionalidad 2/2010, 16 de agosto de 2010, párrs. 263 y 264.

29

9. Progresividad de los derechos y derecho a disfrutar de los avances

científicos.

Además, de acuerdo con el artículo 26 de la CADH, los Estados miembros

tienen la obligación de a “adoptar providencias, tanto a nivel interno como

mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,

para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se

derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y

cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,

reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos

disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” Y en el mismo

sentido, en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (PIDESC) los Estados parte se comprometieron a “adoptar medidas,

tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación

internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los

recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios

apropiados, inclusive la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad

de los derechos aquí reconocidos.”

En términos del principio de progresividad de los derechos, Costa Rica se

encuentra obligada al mejoramiento de las condiciones para el ejercicio de los

derechos. En este sentido, sus obligaciones con respecto a la protección a las

familias y en concreto, con la garantía de constitución de una familia, el Estado

demandado debe poner a disposición de las personas, los medios necesarios

para ejercer su derecho de manera efectiva.

Así, también el PIDESC en el artículo 10.1 establece que “se debe conceder a

la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más

amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución...” y

en seguida, en el artículo 15.b determina que es un derecho reconocido a toda

persona: “Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones.”

En términos del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de

la obligación de los Estados Parte de asistencia para la constitución de la

30

familia, Costa Rica se encuentra obligada a permitir y regular –para cumplir con

sus obligaciones convencionales y constitucionales- la técnica de fertilización in

vitro.

Lo anterior, implica no solamente permitir la técnica, sino que el legislador

nacional deberá enfrentarse a diversas cuestiones44 respecto de las cuales

deberá ponderar los derechos involucrados y cuestiones éticas frente a

cuestiones de salud y prácticas. Por mencionar algunas ¿cuántos embriones

deben producirse? ¿Cuántos embriones deben transferirse? ¿Qué puede

hacerse con los embriones que no se transfieran al útero? ¿Es aceptable la

investigación con embriones? ¿Es permisible el diagnóstico preimplantacional?

¿Pueden ser donados/dados en adopción a otras personas? ¿Pueden ser

crioconservados o deben ser destruidos? También se deberá determinar quién

debe tomar estas decisiones: ¿los legisladores, los médicos o los pacientes? y

por último, debe regular las relaciones de filiación y parentesco entre las

personas involucradas.

IV. Obligación de respetar el derecho a la igualdad ante la ley sin

discriminación alguna. (Artículo 24)

1. Contenido y alcance del principio de igual protección de la ley sin

discriminación alguna.

La no discriminación y la igual protección de la ley sin ningún tipo de

discriminación constituyen principios esenciales en la protección de los

derechos humanos que permean todo el corpus iuris internacional.45

44

Existe un consenso ético latinoamericano desde 1995 adoptado por diversos representantes de clínicas de fertilidad: “ Consenso Latinoamericano en aspectos éticos-legales relativos a las Técnicas de Reproducción Asistida ”. disponible en: http://www.redlara.com/images/arq/consenso_%20Chile.PDF 45

Ver: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos

Económicos Sociales y Culturales; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer; Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y

de las Libertades Fundamentales; Convención Americana sobre Derechos Humanos,

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

31

En relación a la igual protección ante la ley, el artículo 26 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que todas las personas

son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de

la misma. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a

todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación

por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de

cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social.

Al respecto el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha entendido

que el citado artículo prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en

cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades

públicas […] se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes

en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de las mismas. Por consiguiente,

al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito

establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea

discriminatorio.46

En el Sistema Interamericano de protección de derechos humanos, el artículo

1.1 de la Convención Americana establece que “los Estados Partes en esta

Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos

en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a

su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o

social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Además, el artículo 24 del mismo instrumento consagra que “todas las

personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin

discriminación, a igual protección de la ley”.

46

ONU. CDESC. Observación General N° 20. Nº 20 La no discriminación y los derechos

económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009. Párr. 29.

32

Sobre el contenido del artículo 24, esa honorable Corte ha establecido que no

toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la

dignidad humana. Asimismo […] ha distinguido entre distinciones y

discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias

compatibles con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y

objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que

redundan en detrimento de los derechos humanos.”47

En este sentido, es importante aclarar que la distinción de trato que puede

llegar a ser violatoria del artículo 24 de la Convención debe originarse desde

una disposición de carácter general, no por conductas o actuaciones

individuales, pues de presentarse solamente esta segunda situación, la

contravención que se generaría sería al artículo 1.1 de la propia CADH. Sobre

la diferencia que existe entre ambos artículos ese ilustre Tribunal ha

establecido que ésta radica en que “[…] la obligación general del artículo 1.1 se

refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los

derechos contenidos en la Convención Americana, mientras que el artículo 24

protege el derecho a “igual protección de la ley”. En otras palabras, si un

Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría

el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la

discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el

artículo 24.”48

Sin embargo, la protección que el artículo 24 de la Convención Americana

despliega frente a una discriminación por ley, es dable extenderla a los efectos

que esa regulación discriminatoria pueda provocar, e inclusive una

interpretación bajo la óptica del principio pro persona permitiría ampliar su

ámbito de protección a las prácticas discriminatorias que de ella deriven, de

modo que se defienda a las personas frente a discriminaciones generales de

derecho o de hecho que afecten cualquiera de sus derechos.

47

Corte IDH. Caso Castañeda Gutman vs. México., supra nota 37, párr. 211. 48

Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs.

Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de

2008. Serie C, No. 182, párrafo 209.

33

Al respecto, la Corte Interamericana ha reconocido que “el principio de derecho

imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación

determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones

discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos

de una población al momento de ejercer sus derechos. Además, los Estados

deben combatir prácticas discriminatorias y adoptar las medidas necesarias

para asegurar una efectiva igualdad de todas las personas ante la ley.”49

La importancia del principio de igualdad que se consagra en el artículo 24 de la

Convención Americana alcanza tal magnitud, que dicha Corte Interamericana

ha establecido que se trata de una norma de ius cogens al considerar que “el

principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación

constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos

consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la

doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del

derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación

ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje

jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el

ordenamiento jurídico.”50

Al establecerse el principio de igualdad como una norma de ius cogens, éste

adquiere una prevalencia indiscutible, incluso frente a los demás tratados,

como se estipula en los artículos 53, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre

el Derecho de los Tratados.51Las consecuencias que se desatan a partir de que

49

Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141 párr. 170. 50

Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, párr. 184. 51

Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho

internacional general ("jus cogens").Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,

esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos

de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una

norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como

norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma

ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

34

el principio de igualdad adquiere el carácter de norma de ius cogens,

evidentemente no se limitan a lo estipulado en los artículos que se acaban de

citar de dicha Convención de Viena, sino que con mayor razón es debido

trasladarlas al interior de los ordenamientos jurídicos de los Estados, en la

medida que permita el contexto, tal como ha considerado esta Corte al señalar

que dicho principio:

“[…] posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos

humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un

principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la

obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones

discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir

las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que

reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y

razonable.”52

Artículo 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus

cogens").

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente

que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Artículo 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma

imperativa de derecho internacional general.

1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán:

a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto, que se haya ejecutado basándose en

una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional

general, y

b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general.

2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la terminación del

tratado:

a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo él tratado;

b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la

ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o

situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento

no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional

general. 52

Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua, supra nota 37, párr. 185.

35

El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de

derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho

tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su

aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la

misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin

discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un

derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el

principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y

en toda la legislación interna que apruebe.53

A la luz de los estándares antes señalados, la decisión de la Sala

Constitucional de Costa Rica de prohibir la técnica de FIV no puede entenderse

como una distinción compatible con la Convención Americana, toda vez que no

resulta razonable, proporcional ni objetiva, por el contrario, la medida redunda

en detrimento de los derechos humanos de las personas infértiles ya que deja

a las víctimas, como señala la CIDH54, sin ningún tratamiento que les ofrezca la

posibilidad de superar su situación desventajosa.

La falta de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de la prohibición de la

técnica de FIV que viola el derecho a la igualdad ante la ley sin discriminación

alguna en el presente caso se observa en dos sentidos: en primer lugar, a

consecuencia de la prohibición las víctimas fueron objeto de discriminación en

razón de su estado de salud al sufrir una discapacidad física para poder tener

descendencia biológica; en segundo lugar, la resolución de la Sala

Constitucional tuvo un impacto discriminatorio desproporcionado e irrazonable

frente a las mujeres víctimas en el presente caso.

2. Discriminación por razones de salud

53

Ibíd., párr. 186. 54

CIDH. Informe N° 85/10. Caso 12.361. Fondo. Greteal Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Costa Rica, 14 de julio de 2010.

36

El Estado de Costa Rica al negar a las personas que padecen una

discapacidad reproductiva acceder al tratamiento de FIV vulnera el derecho a la

igual protección ante la ley, toda vez que se está discriminando a personas

infértiles por razones de salud, impidiendo el acceso a un tratamiento médico

que permite superar dicha discapacidad y tener descendencia biológica como

las personas fértiles. Por lo que la vulneración al artículo 24 de la Convención

Americana debe ser analizada en relación a los estándares internacionales

respecto al derecho a la salud, específicamente a la salud reproductiva y a los

derechos de las personas con discapacidad.

Al respecto es importante destacar que el Comité de Derechos Económicos

Sociales y Culturales en la Observación General N° 14 ha interpretado el

derecho a la salud consagrado en el artículo 12 del Pacto Internacional de

Derechos Económicos Sociales y Culturales como “un derecho humano

fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.

Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud

que le permita vivir dignamente.”55

Además el Comité considera el derecho a la salud como un derecho inclusivo

que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los

principales factores determinantes de la salud, [como] […] el acceso a la

educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la

salud sexual y reproductiva.”56

Asimismo el Comité ha establecido que se trata de un derecho humano

fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos y que los

Estados tienen obligaciones inmediatas, como la garantía de que ese derecho

será ejercido sin discriminación alguna y la obligación de adoptar medidas en

aras de la plena realización del artículo 1257. En este sentido el Comité ha sido

claro en señalar que el derecho a la salud no debe entenderse sólo como un

55

ONU. ComitéDESC. Observación General OG/14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 22º período de sesiones, U.N.Doc. E/C.12/2000/4, párr. 1. 56

Ibíd. Párr. 11. 57

Ibíd. Párr. 30.

37

derecho a estar sano, ya que entraña libertades y derechos, entre dichas

libertades figura el derecho de la persona a controlar su salud y su cuerpo, con

inclusión de la libertad sexual y genésica58, está última consistente en la

libertad de la mujer y el hombre para decidir si desean reproducirse y en qué

momento.

En el Sistema Interamericano, el derecho a la salud se encuentra estipulado en

el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

el cual establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el

disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la

salud es un bien público.59

Si bien ese ilustre Tribunal se ha pronunciado en casos como Ximenes Lopes

Vs. Brasil y Vera Vera Vs. Ecuador, respecto al alcance del derecho a la salud

a través del análisis de otros derechos como el derecho a la vida o a la

integridad personal, el examen se ha limitado únicamente respecto de

enfermos mentales o personas privadas de la libertad. Por lo que es

trascendental que esta honorable Corte extienda el estándar de protección y se

pronuncie en relación a la salud reproductiva y cómo ésta resulta esencial para

que las personas realmente disfruten del más alto nivel de salud.

Como ha desarrollado la Corte Constitucional Colombiana,60 el derecho a la

salud tiene una esfera en la que se conecta estrechamente con la autonomía

personal y con el libre desarrollo de la personalidad. Esa esfera está constituida

por la potestad de tomar decisiones sobre la propia salud, lo que incluye el

derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y

el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afectan

la salud sexual y reproductiva.

58

Ibíd. Párr. 34. 59

Corte IDH. Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 43. 60

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-355/06. Magistrados Ponentes: Dr. Jaime Araújo Rentería y Dra. Clara Inés Vargas Hernández, fundamento 8.3.

38

La salud reproductiva, como fue destacado en apartados anteriores, ha sido

considerada por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de

Población y Desarrollo como “un estado general de bienestar físico, mental y

social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los

aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.”

En este sentido, la salud reproductiva debe ser entendida como componente

para alcanzar el más alto nivel de salud y considerada dentro de las

obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir. La adopción de

medidas discriminatorias en relación a la salud reproductiva de las personas,

como la decisión del Estado de Costa Rica de prohibir la FIV impide que éstas

disfruten plenamente de su derecho a la salud e interfiere directamente, como

se desarrolló en el apartado anterior sobre la vulneración en el pleno goce y

ejercicio de otros derechos consagrados en la Convención Americana como el

derecho a formar una familia, en el derecho a la privacidad y a la

autodeterminación.

3. Situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas infértiles

Respecto al derecho a la salud, las personas infértiles se encuentran dentro de

una situación de vulnerabilidad al padecer una discapacidad reproductiva, por

lo que el tratamiento por parte de los Estados debe ser acorde a las

obligaciones que se desprenden de la Convención Internacional sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad.

En atención a lo anterior, es importante definir el concepto de persona con

discapacidad consagrado en el artículo 1 de la citada Convención, en el cual se

establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas personas

con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su

participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con

los demás”. Asimismo dicha Convención establece que la discriminación

basada en la discapacidad implica “cualquier distinción, exclusión o restricción

por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar

39

o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de

condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.”61

Al respecto, el Comité de Derechos Humanos ha resaltado que las medidas

contra la discriminación deberían basarse en el principio de la igualdad de

derechos para las personas con discapacidad y para las personas que no

tienen discapacidad que, según se contempla en el Programa de Acción

Mundial para los Impedidos, "significa que las necesidades de todo individuo

son de la misma importancia, que estas necesidades deben constituir la base

de la planificación de las sociedades, y que todos los recursos deben

emplearse de tal manera que garanticen una oportunidad igual de participación

a cada individuo. Las políticas en materia de incapacidad deben asegurar el

acceso de los impedidos a todos los servicios de la comunidad".

Asimismo, conforme a las Normas Uniformes sobre la Igualdad de

Oportunidades para las Personas con Discapacidad, los Estados deben

asegurar la prestación de servicios de rehabilitación para las personas con

discapacidad, a fin de que logren alcanzar y mantener un nivel óptimo de

autonomía […], entendiendo la rehabilitación como “[…]un proceso

encaminado a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones

de alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista

físico, sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que cuenten con

medios para modificar su propia vida y ser más independientes. La

rehabilitación puede abarcar medidas para proporcionar o restablecer

funciones o para compensar la pérdida o la falta de una función o una limitación

funcional […]”62

La infertilidad, como se señaló anteriormente se clasifica según la OMS como

la incapacidad para concebir después de dos años de sostener relaciones

61

ONU. ComitéDESC Artículo 2. Observación General N° 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, doc. ONU: E/C.12/2000/4; Observación General N° 5, Las personas con discapacidad, doc. ONU: E/1995/22, que los sectores públicos y privados de salud deben de asegurar un acceso no discriminatorio a los servicios de salud para las personas con discapacidad. 62

ONU. Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Resolución Aprobada por la Asamblea General, Cuadragésimo octavo periodo de sesiones, de 20 de diciembre de 1993.

40

sexuales regulares, desprotegidas. El estándar médico se refiere a 12 meses o

el haber sufrido consecutivamente dos o tres abortos espontáneos o muerte

fetal63. Dicha incapacidad puede atender a diversos factores, los cuales pueden

ser estrictamente de carácter reproductivo o como consecuencia de otras

enfermedades o discapacidades y que aqueja tanto a mujeres como a hombres

en edad fértil. Si bien existen distintas opciones de técnicas de reproducción

asistida, en algunos casos la FIV resulta ser el único tratamiento viable para

superar la infertilidad.

En este sentido, al prohibir la FIV, la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Costa Rica desconoce la situación de vulnerabilidad en la que se

encuentran las personas infértiles y ejerce un trato discriminatorio contra las

mismas ya que les niega toda posibilidad de rehabilitación para superar una

discapacidad. Por lo que la medida resulta desproporcionada e irrazonable,

toda vez que deja sin tratamiento alguno y en total indefensión a las mujeres y

hombres con discapacidad reproductiva en el Estado de Costa Rica,

obstaculizando así el ejercicio de los derechos consagrados en la Convención

Americana, esto es, tanto el derecho de todas las personas a fundar una familia

como el principio de igualdad ante la ley y no discriminación en perjuicio de las

personas con discapacidad reproductiva.

4. Perspectiva de Género en la FIV: afectaciones directas al cuerpo de la mujer

La técnica de fertilización in vitro forma parte de los derechos sexuales y

reproductivos de todas las personas; sin embargo, toma un sentido especial

cuando la analizamos específicamente en relación con la protección de los

derechos de las mujeres. Si bien la FIV afecta a las parejas que desean tener

descendencia, lo cierto es que la tecnología aplicada en este procedimiento

acaece principalmente en el cuerpo de la mujer. En ese sentido, su regulación

deberá incluir una perspectiva de género que necesariamente implica entender

que en el cumplimiento de las obligaciones de respeto, promoción, protección y

garantía de estos derechos, los Estados deberán atender las necesidades

63

Datos encontrados en Jackson, Emily. Regulating Reproduction. Law, Technology and Autonomy. Hart Publishing. Oxford, 2001.

41

básicas de las mujeres, a fin de que éstas sean tratadas como sujetos de

derechos y obligaciones64 y no como meras gestadoras de vida.

De igual forma, adoptar un perspectiva de género en la regulación de estos

derechos, significa tomar en cuenta el contexto en el que su violación ocurre,

que en ocasiones puede ser estructural, tal y como la Corte Interamericana lo

consideró en el caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México y el

CEDAW en el informe de 2005 que señalaron que la violencia de las mujeres

es estructural y se trata de un fenómeno social y cultural, enraizado en las

costumbres y mentalidades, fundadas en una cultura de violencia y

discriminación basada en género65, lo que en definitiva se traduce en violencia

de género.

Así, en el diseño e implementación de políticas públicas que fortalezcan la

inclusión de una perspectiva de género en relación con el respeto, promoción,

protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, deben tomarse

en cuenta los prejuicios y estereotipos que obstaculizan su ejercicio, como en

el presente caso parecen presentarse en relación con la fundación de una

familia por medio de métodos alternativos de reproducción.

Pero adoptar un perspectiva de género en la regulación e implementación de

los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres implica también tomar en

cuenta la historia de discriminación de la que han sido objeto, principalmente

por su condición de mujer, pero también por motivos sociales, económicos, de

edad, raza, orientación sexual, entre otros. Así, puede decirse que la

segregación de las mujeres se ha visto históricamente favorecida por una

cultura androcéntrica de la sociedad.

64

CEDAW. Informe alternativo sobre la situación de los Derechos Reproductivos de niñas, adolescentes y mujeres en México. 52° período de sesiones. Nueva York, 17 de julio de 2012. México. 65

Naciones Unidas, Informe de México producido por el CEDAW bajo el Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención y respuesta del Gobierno de México, CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO, 27 de enero de 2005 folios 1937 y 1949. Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Serie C No. X, párr. 133.

42

Ahora bien, para adoptar una perspectiva de género en el respeto, promoción,

protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer

debe partirse de la interrelación que guardan con otros derechos, con base en

su carácter interdependiente e indivisible66. Entre esos derechos, se

encuentran el derecho a la salud y, en específico, a la salud reproductiva, a

tener acceso a los avances científicos en materia de reproducción, a la vida, a

la integridad personal, a la honra y dignidad, a la igualdad y no discriminación,

a la información –acceso a la información especializada sobre el

funcionamiento reproductivo del cuerpo - y a la autonomía y autodeterminación

reproductiva, a adoptar decisiones sobre la reproducción sin sufrir

discriminación, coerción o violencia, a interrumpir el embarazo según lo

establecido en la ley67.

En materia de salud, como se señaló anteriormente, la Observación General

No. 14 contiene un apartado específico sobre el acceso a la salud de mujeres

con una perspectiva de género. Realza que "[e]l Comité interpreta que el

derecho a la salud [incluye otros] factores determinantes de la salud como [...]

acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la

salud, incluida la salud sexual y reproductiva. [...]”68.

Asimismo, el Comité también recomendó a los Estados la "incorpor[ación de]

perspectiva de género en sus políticas, planificación, programas e

investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor la salud de la

mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de género reconoce

que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante

en la salud del hombre y la mujer. La desagregación, según el sexo, de los

datos socioeconómicos y los datos relativos a la salud es indispensable para

determinar y subsanar las desigualdades en lo referente a la salud", como

66

La Carta Interamericana Democrática reconoce que “la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos”. 67

Red por los derechos sexuales y reproductivos en México. Derechos Reproductivos. Disponible en: http://www.ddeser.org/index.php?option=com_content&view=article&id=84&Itemid=170 68

Ibíd. párr. 11.

43

anteriormente ya se explicó”69. Finalmente hizo un llamado a los Estados para

incluir "[estrategias de prevención], en particular, [...] políticas encaminadas

a proporcionar a la mujer el acceso a una gama completa de atenciones de la

salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia

sexual y reproductiva."70

Ya anteriormente, los organismos internacionales, comenzaban a discutir sobre

la falta de perspectiva de género en la regulación de estos derechos y el poco

empoderamiento que se le reconocía a las mujeres dada la falta de políticas

públicas que fortalecieran la igualdad entre hombres y mujeres. Así, en la

Cuarta Conferencia de Beijing sobre la Mujer, la Asamblea General de

Naciones Unidas reconoció que los Estados debían garantizar el igual acceso y

trato en relación a la educación y atención a la salud entre hombres y mujeres,

e hizo especial énfasis en la promoción de la salud sexual y reproductiva de la

mujer.71

Ante esto, en la misma Conferencia se acordó que la salud reproductiva72

comprende la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin

riesgos y la libertad de decidir procrear, cuándo y con qué frecuencia.73

Asimismo, se resaltó la cuestión relativa al acceso a la información en materia

reproductiva para poder ejercer de manera responsable la vida sexual. Y se

hizo hincapié en que la salud sexual no sólo abarcaba cuestiones relativas a

enfermedades de transmisión sexual, sino al hecho de poder acceder a todo

tipo de tecnología que contribuya al pleno ejercicio de estos derechos.74

Por su parte, la Comisión Interamericana publicó en 2011, el Informe sobre el

acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de

derechos humanos que señaló los estándares internacionales que se deben

tomar en cuenta en esta materia, entre los cuales se incluye la adopción de una

69

Ibíd., párr. 20. 70

Ibíd., párr. 21 71

ONU. Asamblea General. Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer. Capítulo I. Del 4 al 15 de septiembre de 1995. p. 30. Disponible en : http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf 72

Ibíd., párr. 94 73

Cfr. Ídem. 74

Cfr. Ídem.

44

perspectiva de género en la regulación e implementación de estos derechos,

así como el derecho a acceder a información completa, incluido el acceso al

expediente médico, que permita obtener un consentimiento.

En el mismo informe la CIDH concluyó que era importante que los Estados

tomaran en cuenta, la opinión y participación de las mujeres en la formulación

de las leyes en la materia y garantizaran la confidencialidad en materia

reproductiva75, la protección de datos personales dada la estigmatización del

tema76.

De igual forma entre las recomendaciones que aparecen en dicho informe en

materia de perspectiva de género, se encuentran los cursos de capacitación

para sensibilizar a los funcionarios públicos y demás trabajadores del Estado

responsables de la impartición de salud para garantizar que el trato a las

mujeres sea respetado y garantizado según sus constituciones y estándares

internacionales y siempre atendiendo el principio de no discriminación77. Y

finalmente, para evitar la segregación de las mujeres en zonas marginadas, el

Estado deberá garantizar que dicha capacitación e información se despliegue a

lo largo del territorio.

A manera de ejemplo, conviene hacer referencia a las leyes de algunos

Estados de la región que adoptan un perspectiva de género en la regulación de

los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En primer lugar, el

Código Penal del Distrito Federal en México que despenaliza el aborto que se

practique dentro de la las primeras 12 semanas de gestación (atendiendo a la

libre autodeterminación de la mujer sobre sus derechos reproductivos) y que

fue convalidada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el año de

2008.78

75

Ídem. Recomendación 1 y 5. 76

Ídem. Supra nota 72 párr. 12. 77

Ídem. Recomendación 12. 78

SCJN. México. Acción de Inconstitucionalidad 146/2007, 147/2007. Proyecto del Ministro Sergio S. Salvador Aguirre Anguiano, 28 de agosto de 2008. Disponible en: www.informa.scjn.gob.mx/sentencia.html

45

Otro ejemplo, es el caso de la denuncia presentada por la Asociación Civil

Portal de Belem, en Argentina, que exigía que se protegieran a los embriones

humanos congelados, pues se trataba de niños y niñas. Frente a este

argumento, la Corte argentina consideró que no se trataba de niños, ni niñas.

Finalmente, un caso emblemático sobre la inclusión de perspectiva de género

en relación con la regulación de los derechos sexuales y reproductivos es la

decisión de la Corte Constitucional Colombiana sobre la penalización del

aborto, la cual determinó que los derechos humanos eran un límite a la libertad

de asambleísta y que los derechos sexuales y reproductivos forman parte

integral de la dignidad humana. Así, concluyó que cuando la salud de la mujer

se cruza con la maternidad, se le deja de reconocer a la mujer como un

individuo, ante esto la Corte estableció que la mujer es un ser humano y por lo

tanto, tiene dignidad y se le debe de tratar como tal, y no como un instrumento

de reproducción de la especie humana.79

Por otra parte, adoptar una perspectiva de género en la regulación del tema de

reproducción asistida, implica tomar en consideración que si bien los

procedimientos de FIV pueden causar mermas psicológicas en la pareja,

especialmente lo hacen en la mujer. Al respecto, resultan ilustrativos algunos

estudios elaborados con motivo de la Conferencia final sobre el estudio de “La

dimensión de género en los contenidos de la investigación científico-técnica”80,

la cual se celebró en Madrid, España en marzo pasado.

En este estudio se plasmó la necesidad de incluir perspectiva de género en los

procedimientos e investigaciones médicas81; a través del mismo se practicaron

algunos procedimientos in vitro y en vivo para encontrar las diferencias

científicas y éticas que acechan a las parejas en el momento de decidir cuál

será el método de reproducción asistida o fertilización in vitro al que se

79

Corte Constitucional. Colombiana. Sentencia C-355/06, MP Dr. Jaime Araujo Rentería, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 10 de mayo de 2006. Apartado 8.2. 80

Comisión Europea de Derechos Humanos y el Ministerio de Ciencia y Educación del Gobierno de España. Manual El género en la investigación. Yellow Window Management Consultants Engender Genderatwork. 2011. Disponible en: http://generoyciencia.org/?page_id=422 81

Ídem.

46

someterán. Este estudio pretende ser un documento de arranque para que las

organizaciones que representan estos casos sobre derechos reproductivos

tengan la información adecuada para sostener las diferencias de trato que

deben implementarse a hombres y a mujeres durante el procedimiento.

Existe un estudio adicional82 que se presentó en la conferencia anteriormente

citada, en el cual se muestran las diferencias en la aplicación de las técnicas de

reproducción asistida o técnicas de fertilización in vitro en el padecimiento de

las mujeres como en los hombres, es decir, el estudio de las opiniones que

cada sexo tiene con respecto a este procedimiento. De manera general, se

estudiaron dos períodos distintos en los que se encontraron diferencias

abismales entre el procedimiento de fertilización in vitro aplicado en varias

mujeres entre los años 1997-1999 y 2009-2010.

De manera sencilla, las principales causas encontradas en dicho estudio son: i)

existe un contraste entre el protagonismo que adquiere el cuerpo de las

mujeres en los procesos de tratamiento y la poca presencia de estimaciones

acerca de los padecimientos y riesgos que pueden presentarse, es decir, poco

acceso a la información; ii) la mujer tiende a desaparecer a favor de otros,

como la pareja y el feto; iii) la mayoría de las veces los problemas de infertilidad

se tratan en las mujeres, aún cuando los mismos pueden ser tratados en los

hombres, resultado de mecanismos sexistas en los que el cuerpo de la mujer

es el reproductor y por lo tanto, es el cuerpo elegido para someterse a dichos

procedimientos. En relación a esto último es importante aclarar que los

procedimientos de infertilidad aplicados a los hombres pueden llegar a revertir

la infertilidad. Sin embargo, no son utilizados cotidianamente porque suelen ser

procedimientos más largos. Así, pareciera más fácil y efectivo someter a la

mujer a un procedimiento de fertilización in vitro.

82

Martí Gual Ana, Sesgos de género en el desarrollo y aplicación de las Técnicas de Reproducción Asistida. Innovaciones científicas: la integración de la perspectiva de género. Conferencia final del estudio “La dimensión de género en los contenidos de la investigación científica-técnica. 29 y 30 de marzo 2012, Madrid. Disponible en: generoyciencia.org/wp.../03/S1_marti-gual.pdf

47

De igual forma, el estudio señala que el tratamiento diferenciado entre hombres

y mujeres se debía anteriormente a que las personas especialistas en

ginecología eran las especialistas en los temas de reproducción, ya que las

personas especialistas en urología no tenían conocimiento de los tratamientos

de reproducción asistida o fertilización in vitro, por lo que la carga de la prueba

sobre la infertilidad recaía en las mujeres.83

Otro dato importante que revela el estudio en comento sobre las afectaciones

a la estabilidad emocional de las mujeres es que el estrés provoca la

imposibilidad de que los hombres produzcan y entreguen la cantidad de semen

necesaria para realizar la fertilización, lo que produce que el procedimiento

realizado en el cuerpo de las mujeres no sea exitoso.84

Finalmente, según el estudio en comento, otro factor de afectación

psicoemocional de las mujeres es que la decisión de realización de estos

tratamientos en el cuerpo de las mujeres, se deba a la insistencia masculina en

procrear un hijo o hija biológica, ya que la adopción, a pesar de ser una opción

no se contemple. Pareciera entonces que es la visión androcentrista de la

sociedad la que orilla a que estos procedimientos invasivos terminen siempre

realizándose en las mujeres, dejando a un lado la opción de la reversión de la

infertilidad en los hombres.

Tomando en consideración lo hasta aquí dicho, puede concluirse que la

decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema del Estado de Costa

Rica, en relación con las mujeres inmiscuidas en los procedimientos de FIV, no

adoptó una perspectiva de género e incumple con los estándares

internacionales en materia de derechos sexuales y reproductivos de las

mujeres.

Independientemente de lo anterior, se considera que la regulación que Costa

Rica eventualmente se vea obligado a adoptar como consecuencia de la

decisión que esa honorable Corte tome en relación al presente caso, debiera

83

Cfr. Ídem. párr. 4. 84

Cfr. Ídem. párr. 5.

48

tomar en cuenta una perspectiva de género conforme a lo señalado en este

apartado.

En virtud de los argumentos planteados solicitamos respetuosamente que:

1.- Acepte el presente escrito en calidad de Amicus Curiae, le sea transmitido a

las partes y sea anexado al expediente del caso.

2.- Declare que el Estado ha incumplido su obligación de respetar los derechos

(artículos 1.1 y 2) a la protección de la familia (artículo 17) a la vida privada

(artículo 11.2) y a la igual protección ante la ley sin discriminación alguna

(artículo 24) consagrados en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en perjuicio de las víctimas en el presente caso y en consecuencia

declare que el Estado de Costa Rica es responsable internacionalmente.

3.- Ordene las medidas de reparación integral que considere convenientes, de

acuerdo a los criterios establecidos en su jurisprudencia constante, así como a

los argumentos presentados por las partes.