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Garantías RealesMarco Conceptual, Principios y Aplicación Casuística

Dr. Julio E. Pozo Sánchez

Concepto, característica, requisitos y principios

• Nuestro sistema de derecho patrimonial ha establecido cuatro tipos de derechos reales que tienen por objeto garantizar o asegurar el cumplimiento de obligaciones.

• Tales derechos se conocen en la doctrina como derechos reales accesorios, de garantía o de realización de valor; éstos, en nuestro país son: Hipoteca, Garantía Mobiliaria (antes llamada Prenda), Anticresis y Retención.

•Las garantías reales permiten al acreedor – en una relación obligacional- una mayor seguridad en el cumplimiento por el deudor de la obligación asumida.

•Para lo cual se grava (gravamen) un bien determinado- mueble o inmueble, que puede quedar o no en poder del acreedor, dependiendo del tipo de garantía, hasta que se cumpla con la obligación.

Características básicas de las garantías reales

Las garantías reales permiten al acreedor la facultad de realización del valor de los bienes afectados.

Estos bienes deben estar determinados y pueden ser realizados por la persona que tenga la titularidad de la garantía.

El titular del derecho real de garantía ejerce los derechos de persecución del bien gravado, de preferencia en el cobro, de oponibilidad erga omnes y, en el caso de la hipoteca con ausencia del pacto de venta extrajudicial.

Requisitos esenciales• Son accesorias de una obligación, es decir,

se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación –principal-

• El que da el bien en garantía -prenda o hipoteca-, es el propietario o en todo caso, debe estar facultado para ello.

• La regla general en las garantías reales es la prohibición del pacto comisorio, ésta regla tiene alcance general. Sin embargo se ha visto atenuada en la Garantía Mobiliaria.

Principios•De la especialidad

▫Respecto del crédito▫Respecto del bien

•De la contractualidad

•De la publicidad

•De la indivisibilidad

Principio de especialidad El principio de especialidad de la hipoteca, es un

requisito sustancial de esta garantía. Los dos ámbitos en que se manifiesta son:

En la determinación de la obligación garantizada: la hipoteca garantiza un crédito determinado; es decir el monto por el que van a responder los inmuebles; aun cuando el crédito pueda aumentar o disminuir, no se afecta la especialidad de la hipoteca más allá de la cifra en que ha sido gravada.

En la individualización de la cosa que sirve de garantía: la hipoteca se constituye sobre un bien o bienes determinados. Para que se configure en toda su amplitud, es necesario que al constituirse la hipoteca se establezca la situación en que se encuentra la propiedad.

Principio de la especialidad en cuanto al crédito

•Este principio exige que la obligación debe ser cierta y determinada, es decir, no debe existir duda alguna sobre su identidad, debe estar claramente establecida la naturaleza de la deuda y además, establecido, de modo claro, el deudor; dicha obligación puede ser presente –actual- o futura; en ningún caso puede ser indeterminada.

•Y la garantía “sábana”??

Principio de la especialidad en cuanto al bien

•Este principio exige que el bien debe estar perfectamente determinado, es decir, identificado sin lugar a dudas.

•No es posible constituir garantías reales sobre bienes inexistentes al momento de su constitución, esto es, sobre bienes futuros.

PROBLEMÁTICA: ¿SE EXTIENDE LA HIPOTECA A LAS CONSTRUCCIONES POSTERIORES A SU CONSTITUCION?

La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han entendido que la hipoteca recaída sobre un terreno no se extiende a las construcciones levantadas con posterioridad. En síntesis, las razones que se invocan son las siguientes:

• La hipoteca sólo recae sobre el bien determinado que

se indica en el título de constitución.• Pretender que la hipoteca comprenda un bien que

aparece con posterioridad a la constitución sería admitir la garantía sobre bienes futuros.

• Es posible ejecutar el terreno y no la construcción porque la ley admite que el suelo, sobresuelo y subsuelo pertenezcan a propietarios distintos.

La Extensión de la Hipoteca en cuanto al Bien (Extensión Objetiva)

La extensión de la hipoteca en cuanto al bien es conocida por la doctrina como la extensión objetiva. Así DIEZ PICAZO señala que “al ser la hipoteca un derecho real de carácter inmobiliario y tener por objeto un bien de naturaleza inmueble, parece en principio claro que dentro de ella misma debe quedar comprendido todo lo que es inmueble o forma parte del inmueble y, en cambio, quedar excluido aquello que no lo es en puridad” (subrayado nuestro).En tal sentido está íntimamente vinculada al principio de especialidad de la hipoteca, en cuya definición encuentra sus límites.Partiremos del estudio del referido principio, aplicable a todo el régimen de garantías reales, para luego deslizar nuestro interés por el marco teórico que será objeto de nuestro estudio en esta primera parte: la extensión de la hipoteca en cuanto al bien.

Análisis de la normativa aplicable (Primera): Parte Integrante

• El artículo 1101 del Código Civil establece que la “hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”

• Por su parte, el artículo 887 del referido cuerpo normativo señala que “es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar”. Se agrega que “las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares”.


Código Civil Peruano: Principio de Especialidad

Artículo 1100: “La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados

Artículo 1101: “La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto”

Artículo 1106: “No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros”


Según lo entiende la más autorizada doctrina las construcciones y edificaciones realizadas sobre el suelo (y/o en el subsuelo) son calificadas como inmuebles por incorporación, y por tanto no pueden separarse sin destruir o alterar el bien, es decir, forman parte integrante del suelo.

Y es que tal como lo refiere JOSSERAND “el suelo tiene así un poder atractivo ilimitado, una fuerza de absorción sin límites…”

El maestro BIONDI al comentar la naturaleza de las construcciones y edificaciones en la legislación italiana señala que “la inmueblización comienza con la incorporación y termina con la separación: puesto que la construcción no surge instantáneamente, hay inmueblización sucesiva, esto es, a medida que los singulares materiales son incorporados: los cimientos de un edificio o la construcción parcial son inmuebles no menos que el edificio completo, ya que no es la terminación la que determina la inmueblización, sino la incorporación”.

• BIONDI ha señalado que “incorporación quiere decir formar con el suelo una única entidad”. En, Los Bienes; BOSCH; Barcelona; 1961; p. 118

• JOSSERAND, Louis; Derecho Civil, La Propiedad y los otros derechos reales y principales; Tomo I, Vol. III; Ediciones Jurídicas Europa- América, BOSCH y Cía. Editores; Buenos Aires, 1950; p. 29

Derecho Comparado LEY HIPOTECARIA ESPAÑOLALEY HIPOTECARIA ESPAÑOLA Artículo 110. Conforme a lo dispuesto en el artículo

anterior se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

1. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por excepto por accesión natural, o en nueva construcción accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubierede edificios donde antes no los hubiere.

Conclusión sobre la problemática planteada

No queda duda entonces que las construcciones y/o edificaciones realizadas sobre el suelo (y/o en el subsuelo, de ser el caso) serán siempre partes integrantes del inmueble. Esto nos permite afirmar, en consecuencia, que aun cuando las partes, al momento de celebrar la hipoteca no se pronuncien si la misma se extiende o no a las partes integrantes, en este caso, las construcciones realizadas (no inscritas) aquella se extenderá sobre ésta en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1101 del CC.

• Lo establecido por el artículo 1101 del CC tiene por finalidad suplir la voluntad de las partes cuando estas no se hayan pronunciado respecto a la posibilidad de que la hipoteca (que se constituye) se extienda también a las partes integrantes y accesorias del inmueble objeto del contrato real. Y ello, por cuanto la misma norma prevé la posibilidad de pactar distinto. Es decir, la referida norma (dispositiva) deja al arbitrio de los contratantes optar por incluir o no las partes integrantes y accesorias del bien inmueble objeto de hipoteca.

LA HIPOTECA

TemarioHIPOTECA

• Definición• Formalidad ad solemnitatem? Artículo 1098

▫ Cas. 2638-2002 Puno. Nulidad de Hipoteca▫ Ley 27755. Formulario Registral▫ Ley 28698. Ley de Ejecución Extrajudicial.

• Constitución▫ Voluntaria. CC▫ Unilateral. Precedente Registral

Es posible cancelarlas sin el consentimiento del acreedor?▫ Legal. CC

Se inscriben de pleno derecho?▫ “Judicial”. CPC.

Proceden las tercerías de propiedad?• Ejecución Extrajudicial• Preferencia del Crédito Laboral ? Persecutoriedad ?

Es la garantía más usada en el sistema financiero y por ello la más importante,

En virtud de esta garantía se afecta un inmueble para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación propia o de terceros.

Debe ser constituida por su propietarios o por quien este autorizado.

OJO: para su eficacia se requiere de su inscripción en el registro de propiedad inmueble.

•La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición distinta de la ley.

•La ley reconoce la hipoteca legal y la unilateral

•Esta garantía no significa la privación de la posesión del bien, por ello el propietario continuará en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad.

Cas. 2638-2002 Puno. Nulidad de Hipoteca•…SEGUNDO: Que, por ello, si la hipoteca

no reúne la formalidad ad solemnitatem exigida por la ley, no tiene existencia legal porque no ha llegado a constituirse. TERCERO: Que en este caso, si bien la hipoteca se ha elevado a EEPP, la misma no ha sido suscrita por los otorgantes de la garantía hipotecaria…..

• Nulidad por falta de manifestación de voluntad?

Ley 27755. Ley que crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (FORMULARIO REGISTRAL)

• Artículo 7.- Mecanismos de simplificación, desregulación y reducción de costos de acceso al RegistroSegundo Párrafo:

……Vencido el plazo del proceso de integración de los registros previsto en el Artículo 2 de la presente Ley, todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública, o mediante formulario registral legalizado por Notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En los lugares donde no exista Notario Público, podrán habilitarse formularios registrales para ser tramitados ante el Juez de Paz, siempre que el valor del inmueble no supere las veinte UIT…. (con excepción de aquellos que por mandato de la ley o por voluntad de las partes deben celebrarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, casos en los que la inscripción sólo se efectuará en mérito a ésta)

Demanda de inconstitucionalidad contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755, interpuesta por el Colegio de Notarios de Junín• Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios

de Junín contra el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 27755, que prevé que “Vencido el plazo del proceso de integración de los registros previsto en el artículo 2 de la presente Ley, todas las inscripciones se efectuarán por Escritura Pública o mediante formulario registral legalizado por Notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no sea mayor de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias (UIT)”.

• Sostiene que el formulario registral carece de una matriz, imposibilitando la expedición de copias en caso de que el documento se extravíe o se destruya; no conlleva la seguridad de la escritura pública, por cuanto ésta otorga fecha cierta y permite comprobar la capacidad de los contratantes; facilita la falsificación de firmas; puede ser autorizado por cualquier verificador sin que existan normas precisas que regulen sus obligaciones y responsabilidades profesionales.

• Cuál es el Principio Constitucional Vulnerado? La Seguridad Jurídica…¡? La igualdad?¡

Ley 28698. Ley de Ejecución Extrajudicial.• Artículo 3.- Formalidad de constitución La hipoteca sobre la vivienda que se adquiere,

construye o mejora, se constituye mediante la inscripción del Formulario Registral respectivo.

El Formulario Registral constituye título suficiente para la inscripción en los Registros Públicos.

Previamente a la inscripción del Formulario en Registros Públicos, el Notario certificará las firmas y capacidad de contratar de los intervinientes y la realización del acuerdo contractual.

En el Formulario Registral, el registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, otorgando preferencia y exclusividad en respaldo del crédito que se ha otorgado.

Ley 28698. Ley de Ejecución Extrajudicial.

• Artículo 4.- Valor del bien• Para la constitución de la Hipoteca el valor del inmueble será:• 1. Cuando el préstamo sea destinado a la adquisición de

una vivienda nueva: el valor del inmueble será el precio estipulado en el contrato de compraventa, el cual debe incluir todos los costos, impuestos y gastos de formalización de la propiedad hasta su inscripción en los Registros Públicos.

• 2. Cuando el préstamo sea destinado a la construcción de una vivienda en terreno propio: el valor será el que resulte del presupuesto de obra más el valor arancelario del predio, ya sea que se trate de terreno o aires independizados. El presupuesto de obra debe incluir todos los costos, impuestos y gastos de formalización de la propiedad hasta la inscripción de la declaratoria de fábrica en los Registros Públicos.

• 3. Cuando el préstamo se destine al mejoramiento de una vivienda: el valor del bien será el valor del predio a ser mejorado, sin incluir el valor del terreno o los aires, según sea el caso.

• En los casos establecidos en los numerales 2 y 3 del presente artículo, el valor del predio puede ser el valor comercial determinado por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA o el Registro de Perito de Valuadores - REPEV. El valor del predio puede ser el establecido en el autoavalúo el cual deberá reflejar el valor actual del predio y estar validado por la municipalidad respectiva.

HIPOTECA UNILATERAL“Procede inscribir hipotecas constituidas

por declaración unilateral del propietario, sin necesidad de intervención del acreedor”.

* Criterio sustentado en la Resolución Nº P003-98-ORLC/TR del 30 de enero de 1998 y Nº 279-1997-ORLC/TR del 7 de julio de 1997.

Hipoteca Judicial• Código Procesal Civil:

“Artículo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

Rango de las HipotecasArtículo 1112.- Preferencia de hipotecas Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su

antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.

Artículo 1113.- Hipotecas ulteriores No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien

con segunda y ulteriores hipotecas.

Artículo 1114.- Cesión de rango preferente El acreedor preferente puede ceder su rango a otro

acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

11. Derecho del acreedor a la ejecución de la garantía:

11.1. Ejecución judicial de la garantíaen un proceso directo: ¿Única alternativavigente (arts. 1097 y 1111?.

Ejecución Judicial de la Hipoteca

11. Derecho del acreedor a la ejecución de la garantía (arts. 720 y sgtes CPC, modf. D.Leg 1069)

11.2. Ejecución de garantías reales:No todas, sólo las realizables¿Parte de un proceso único?

11.3. Juez ante el que se sigue proceso El del domicilio del demandado (arts. 14 al

18 del CPC) El del lugar en el que se ubica el inmueble

(inc. 1 del art. 24 del CPC)

11. Derecho del acreedor a la ejecución de la garantía (arts. 720 y sgtes CPC, modf. D.Leg 1069)11.4. Requisitos de admisibilidad de demanda

o Documento que contiene la garantía y la obligación, salvo título ejecutivo.

o Estado de cuenta del saldo deudoro Tasación comercial actualizada, salvo

convenio con valor actualizado (ver 729)o Certificado de gravamen

11. Derecho del acreedor a la ejecución de

la garantía (arts. 720 y sgtes CPC modf. por D.Leg 1069)

11.5. Mandato de ejecución (art. 720 CPC)¿Quién es el ejecutado? Deudor, garante yposeedor (?)¿Porqué se le ordena pagar la deuda a quien no debe?


la garantía (arts. 720 y sgtes CPC modf. D.Leg 1069)

11.6. Contradicción (art. 690-D CPC)o Nulidad o falsedad formal del título. Abuso

de firmao Inexigibilidad o iliquidez de la obligacióno Extinción de la obligación

También excepciones y defensas previas


la garantía (arts. 720 y sgtes CPC)

11.7. Limitación de medios probatorios: Sólodeclaración de parte, documentos y pericia (art. 690-D)Antes sólo documentos

11.8. Remate o adjudicación (art. 725 CPC)

11.9. Tercería de propiedadAnálisis del nuevo art 533 del CPC

Código Procesal Civil• Artículo 533.- Fundamento • La tercería se entiende con el demandante y

el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

• Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación."


la garantía (arts. 720 y sgtes CPC)11.10. Análisis de nuestro sistema de

ejecución o El remate como título y la orden de

transferencia como modo (art. 739)o Liberación de todos los gravámenes

(anteriores y posteriores), salvo anotación de demanda (art. 739.2 CPC). Se incluyen cargas y derechos de goce posteriores a la hipoteca

o Orden de desalojo (art. 739.3)o Pago a acreedores preferentes

CANCELACIÓN DE GRAVÁMENES•“Procede cancelar en mérito de la

resolución judicial que dispone la adjudicación por remate y el levantamiento de gravámenes, todos los gravámenes que constaren en la partida del predio, incluso aquellos registrados con posterioridad a la expedición de la antedicha resolución, estando exceptuados únicamente aquéllos que expresamente excluye el artículo 739 del Código Procesal Civil”.

* Criterio sustentado en la Resolución Nº 1150-2010-

SUNARP-TR-L del 11/08/2010.

Ejecución Extrajudicial de la Hipoteca• Artículo 5.- Ejecución extrajudicial• Las hipotecas que se constituyan para garantizar los préstamos otorgados bajo el

amparo de la presente Ley, se ejecutarán extrajudicialmente, bajo el siguiente procedimiento:

• a) Producido el incumplimiento del deudor respecto de tres (3) o más cuotas consecutivas o no, el deudor está facultado para solicitar el refinanciamiento de su deuda en un plazo no mayor de treinta (30) días.

• Culminado el plazo precedente y si el deudor no solicita el refinanciamiento correspondiente, el acreedor hipotecario cursará una carta notarial requiriéndose el pago de la deuda exigible en un plazo no menor de cuarenta y cinco (45) días naturales contados a partir del día siguiente del requerimiento.

• De no producirse el pago dentro del plazo referido o de no haberse acreditado que éste ya se realizó, el acreedor hipotecario dará por vencidas todas las cuotas y dirigirá carta notarial al deudor, para efectos de proceder a la venta directa del bien hipotecado al mejor postor en el plazo de ciento ochenta (180) días naturales, salvo pacto en contrario.

• El deudor hipotecario está facultado a cancelar el íntegro de la deuda antes de que el acreedor venda el bien hipotecado, debiendo asumir los costos en que haya incurrido el acreedor.

• b) En caso de que el acreedor hipotecario no pudiese vender el inmueble en el plazo previsto en el inciso a), podrá solicitar la adjudicación del bien en pago del crédito pendiente, para lo cual deberá realizar una tasación del inmueble.

• Si el valor del bien fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor podrá exigir el saldo en la vía de proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero.

• c) En caso de que el acreedor hipotecario solicitara la venta del bien hipotecado al ejecutor cuando la obligación haya sido pagada o extinguida de otro modo o se encontrase prescrita, el deudor podrá dirigir sus acciones personales contra el acreedor hipotecario. En dicho supuesto el procedimiento de venta del inmueble no se suspende; pero el acreedor será sancionado con una penalidad equivalente al doble del valor del bien.

• Si el valor del bien fuera mayor, el acreedor deberá pagar la diferencia al deudor en el plazo de cinco (5) días hábiles, del importe correspondiente al valor del bien, previo descuento del crédito pendiente, más los intereses legales correspondientes.

Artículo 1122 del CC.- Causas de extinción de la hipoteca

La hipoteca se acaba por:

•1.- Extinción de la obligación que garantiza.

•2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

•3.- Renuncia escrita del acreedor.•4.- Destrucción total del inmueble.•5.- Consolidación.

NUEVA CAUSAL DE EXTINCIÓN DE HIPOTECA

•“El artículo 3° de la Ley N° 26639 ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca, adicional a las señaladas en el artículo 1122° del Código Civil”.

* Criterio adoptado en la Resolución N° 232-2003-SUNA RP-TR-L del 11 de enero de 2003.

LEY 26639

• Artículo 3.- Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, SI NO FUERAN RENOVADAS.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.

¿PROCEDE LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE UNA EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIERO?

CADUCIDAD DE GRAVAMENES OTORGADOS A FAVOR DE UNA EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIEROLEY 26702 LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL

SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS

• Artículo 172.- GARANTIAS RESPALDAN TODAS LAS OBLIGACIONES FRENTE A LA EMPRESA

• “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato.

• Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas sólo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía.”

• La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 NO ES DE APLICACIÓN PARA LOS GRAVÁMENES constituidos en favor de una empresa.

CADUCIDAD DE GRAVAMENES OTORGADOS A FAVOR DE UNA EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIERO• “Pueden cancelarse en mérito a la Ley N° 26639

los gravámenes cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de 1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 26639) y el 9 de diciembre de 1996 (fecha de publicación de la Ley N° 26702), aun cuando hayan sido constituidos a favor de entidades del sistema financiero”.

• Criterio adoptado en la Resolución N° 040-2002-ORLL /TR del 22 de marzo de 2002, publicada el 5 de abril de 2002.

¿LAS HIPOTECAS QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES FUTURAS CADUCAN?

“La hipoteca que garantiza una obligación futura o eventual, caduca a los 10 años desde su inscripción, salvo que se haya hecho constar en la partida registral el nacimiento de la obligación determinada o determinable antes del vencimiento de dicho plazo, en cuyo caso caducará a los 10 años desde la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado”.

* Criterio sustentado en la Resolución Nº 136-2004-SUNARP-TR-T del 21 de julio de 2004. Precedente de Observancia Obligatoria dejado sin efecto por el artículo 87 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Aprobado por Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN).

SI ES QUE EL PAGO DEL CREDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA SE EFECTÚA MEDIANTE CUOTAS MENSUALES Y NO SE HA DETERMINADO LA FECHA DE PAGO DE LA PRIMERA CUOTA.

¿DESDE CUANDO SE COMPUTA EL PLAZO PARA DETERMINAR LA CADUCIDAD DE LA HIPOTECA?

• “Para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley 26639, cuando en un contrato se haya pactado que el vencimiento de las cuotas es mensual y no exista algún período de gracia para dar inicio al cómputo del vencimiento de la primera cuota, debe interpretarse que el pago de la primera armada se efectuará luego de transcurrida un mes de la fecha cierta de celebración del contrato”.

• Criterio sustentado en las Resoluciones Nº 364-2003-SUNARP-TR-L del 13 de junio de 2003, Nº 649-2003-SUNARP-TR-L del 10 de octubre de 2003, Nº 423-2003-SUNARP-TRL del 9 de julio de 2004 y Nº 599-2004-SUNARP-TR-L del 14 de julio 2004.

•SI EL ACREEDOR HIPOTECARIO ERA UNA PERSONA JURIDICA Y ÉSTA YA NO EXISTE, ¿SE PODRÍA CANCELAR LA HIPOTECA AÚN CUANDO NO SE CUENTE CON LA ACEPTACION DEL ACREEDOR GARANTIZADO?

ANTICRESIS

1. Etimología

Del griego “anti” (contra) y “chresis” (uso): idea que contra el uso del capital que hace el deudor, éste entrega el uso de la cosa al acreedor.

2. Concepto• Derecho real de garantía inmobiliaria constituido

por el deudor o un tercero a favor de un acreedor al que se le entrega la posesión de un inmueble y se le autoriza a explotarlo y percibir sus frutos para imputarlos al pago de los intereses y gastos y el saldo al capital.

• Doble función: de garantía (retención del bien) y medio directo de ejecución de la deuda.

• Desuso de la institución:(i) desventajas para ambas partes derivadas del desplazamiento posesorio y (ii) ventajas comparativas de la hipoteca.

3. Característicasi) Derecho real sobre cosa ajena: de

garantía ii) Inmobiliarioiii) Constituido mediante el desplazamiento

del signo posesorioiv) Deriva necesariamente de un contrato

solemnev) Accesorio a una obligación dineraria

(usualmente el mutuo)vi) Indivisiblevii) Constituyente es privado del uso y

disfrute, pero mantiene la nuda propiedad

viii)Se rige por las reglas de la prenda (derogada por LGM ¿cómo se entiende la referencia? 3ra DF de la LGM)

4. Forma y requisitos (art. 1092)

4.1 Forma solemnePor escritura pública, bajo sanción de nulidad

4.2. RequisitosDebe indicarse la renta del inmueble y el interés que se pacte

4.3. InscripciónDeclarativa. Riesgo de la falta de inscripción: inoponibilidad del derecho frente a terceros interesados (acreedores del constituyente y terceros adquirentes)

5. Derechos y obligaciones del acreedor anticrético

• Derecho de retención limitado a la obligación garantizada (art. 1095).

• Derechos de un acreedor de garantía mobiliaria con desplazamiento posesorio ¿incluye la posibilidad de ejecución extrajudicial y el pacto comisorio? ¿cómo se imputa el valor de realización, según art. 1093 o según LGM?

• ¿Puede ceder su garantía a tercero?• Obligaciones: las de un arrendatario

(art. 1094) ¿porqué no, las de un usufructuario?

6. Derechos y obligaciones del deudor anticrético

• Derecho de disponer del bien gravado, incluyendo gravamen hipotecario

• Derecho a obtener la devolución del bien gravado a la extinción de la garantía: acción personal y acción reivindicatoria (?)

• Derechos del deudor de una garantía mobiliaria con desplazamiento posesorio (art. 1096)

7. Extinción

• Causas directas: nulidad del contrato de anticresis, renuncia, consolidación, destrucción, expropiación, etc.

• Causas indirectas: pago y otras formas de extinción de la obligación garantizada.

Hipoteca y Anticresis

•CAS 2330-02 SAN ROMÁN▫SEXTO: Respecto al segundo agravio cabe

mencionar que el argumento señalado se desvirtúa por cuanto el contrato de mutuo anticrético no requiere de inscripción registral para surtir sus efectos legales; por tanto, habiéndose acreditado que el contrato de anticresis presentado por los demandantes es de fecha anterior al del impugnante, tienen preferencia por la acreencia del crédito….

RETENCIÓN

1. Concepto. Código Civil• En nuestro Código Civil de 1984 (CC), el

Derecho de Retención califica como un Derecho Real de Garantía en virtud al cual (artículo 1123) “un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado”.

• La facultad de retener un bien procede (por parte del acreedor) “en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene” (segundo párrafo del artículo 1123 del CC)

2. Condiciones para la configuración del derecho• Dos partes recíprocamente vinculadas como

acreedoras y deudoras.• Posesión del bien ¿debe ser lícita? Discusión

sobre su fundamento: el equilibrio de una relación preexistente o la equidad en las relaciones

• Exigibilidad de la obligación de devolver o entregar el bien (poseedor como propietario y poseedor inmediato)

• Existencia de un crédito a favor del retenedor• Conexión del crédito con la cosa (conexión real

no personal) • Crédito no debidamente garantizado

3. Caracteres• Derecho de garantía (?) o medida de coacción

contra el acreedor o derecho de conservación sin goce del bien ajeno o de mantenimiento del estado posesorio precedente.

• Accesorio• Indivisible• Defensa interdictal para el retenedor• Posesión inmediata del retenedor (?)

4. Bienes que pueden ser retenidos

• Por regla general todos los bienes (corpóreos e incorpóreos) de dominio privado, de los particulares e incluso del Estado

• No pueden ser retenidos: el patrimonio familiar (por ser inembargable, art. 488) y los bienes depositados o los destinados a ser entregados a terceros (art 1124, sin embargo, ver art. 1852)

5. Vías para hacer valer la retención• Extrajudicial: rehusar entrega. Problema de

oponibilidad frente a terceros. Revisión de los arts. 1128 y 1129 del C.C.

• Judicial: “como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien”. Dificultades prácticas derivadas de la regulación procesal de los medios de defensa concedidos a los demandados

6. Extinción• Causas directas: perdida o destrucción del

bien, pérdida de la posesión, venta judicial, renuncia, etc.

• Causas indirectas: pago o extinción de la obligación y otorgamiento de garantías suficientes.

¿ES POSIBLE EJERCITAR EN VÍA DE ACCIÓN EL DERECHO REAL DE RETENCIÓN?• De acuerdo al artículo 1127 del Código Civil “el derecho

de retención se ejercita: Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca.Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.

Casación N° 2074-2004-Lambayaque

....Se advierte que el inciso segundo del anotado numeral es claro y preciso en cuanto prevé que judicialmente el derecho de retención solo podrá ser planteado como medio de defensa (excepción) y no vía de acción”. (resaltado nuestro)

En el caso concreto, materia de la Casación referida, la sociedad conyugal conformada por don Víctor Lobatón Arrunátegui y doña Antonia Dorotea Coaguila de Lobatón interponen demanda de pago de mejoras y derecho de retención contra Olga Nicandra Filomena Reynosa Cumpa, José Manuel Pascual Reynosa Cumpa y José Fermín Reynosa Cumpa, con el objeto de que estos últimos le reembolsen, por concepto de mejoras introducidas en el inmueble sito en la Calle Diego Ferre N° 271, Chiclayo, la suma de US$ 25,306.00, así como ejercer el derecho de retención del bien hasta que los demandados cumplan con reembolsarles el valor de las mismas.


• Mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2002, el A QUO ordena que los demandados (los hermanos Reynosa Cumpa) cumplan con reembolsar a la sociedad conyugal (Lobatón Coaguila) por las mejoras introducidas en el bien sub litis la suma de US$ 15,000.00 y declara improcedente la pretensión del derecho de retención sobre el bien antes referido.

• Apelada ésta, la Sala Superior, resolvió confirmar la sentencia respecto a la pretensión de reembolso por mejoras, y revocarla en el extremo del derecho de retención demandado y reformándola la declaró fundada, en base a que “habiéndose determinado el derecho a ser reembolsados los demandantes por las mejoras efectuadas debe ampararse igualmente su petitorio referente al derecho de retención por así disponerlo el artículo 918 del CC atendiendo a que ello implicará también una garantía para el resarcimiento pecuniario establecido”. (subrayado nuestro)


Nuestra Posición•Creemos que no debería existir limitación

alguna para poder ejercer el derecho de retención en vía de acción, esto es, solicitando judicialmente su declaración. Y esto por cuanto, entre otras cosas, le permitirá poder obtener publicidad y preferencia frente a cualquier otro privilegio crediticio (real o personal). Finalmente, el derecho de retención en nuestro ordenamiento es un derecho real de garantía y como tal (debe) goza(r) de la publicidad, preferencia y persecutoriedad de esta clase de derechos

Garantía Mobiliaria

OBJETO DE LA GARANTIA

Definición.- La garantía mobiliaria es el acto jurídico por el cual se afecta un bien mueble, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación.

Objeto: Bien Mueble. Los bienes mas comunes, objeto de garantía, son:- Los vehículos terrestres de cualquier clase.- Todo tipo de maquinarias o equipos que conserven su carácter mobiliario.- Saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósitos a plazo, etc.

OBJETO DE LA GARANTIA- Otros: las construcciones en terreno ajeno,

hechas para un fin temporal, las naves, aeronaves, etc,

- En general puede ser objeto de garantía cualquier bien mueble (registrado o no registrado), excepto las remuneraciones, la CTS, los warrants y los certificados de depósito.

El principio es que el bien mueble exista, pero:

- Los bienes muebles futuros (cosechas de productos)

GARANTIA MOBILIRIA PRECONSTITUIDA

•Sobre bien mueble ajeno •Sobre bien mueble futuro •Para asegurar obligaciones futuras o

eventuales.

* En estos casos deberá dejarse constancia en el acto constitutivo de la garantía.

GARANTIA MOBILIRIA PRECONSTITUIDA

Eficacia.-

*Bien mueble ajeno – se adquiera la propiedad.

*Bien mueble futuro – que exista *Obligación futura o eventual – una vez

contraída la obligación.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS E INNOVACIONES DE LA LEY- La garantía mobiliaria puede darse con o

sin desposesión del bien mueble. En caso se pacte desposesión puede entregarse el bien al acreedor o a un tercero depositario.

- Puede constituirse garantía abierta para garantizar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras.

- El monto de la obligación puede ser variable siempre que sea determinable.

PRINCIPALES CARACTERISTICAS E INNOVACIONES DE LA LEY

• Formas de ejecución de la garantía mobiliaria:- Venta extrajudicial - Adjudicación directa

• En estos supuestos se nombra un representante otorgándole poder especifico ha efectos de realizar la transferencia del bien mueble, a favor del acreedor o de un tercero adquiriente.

• No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante.

FORMALIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LA GARANTIA

La garantía mobiliaria puede constituirse por: - Formularios (calificación atenuada).- Cuando la garantía conste en documento

distinto al formulario, ejm: EEPP (calificación plena).