WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0250
SAMENHANGENDE OVEREENKOMSTEN EN
SAMENLOOP VAN VORDERINGEN
SPREKER
MR. L. REURICH, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG
21 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR
H O O G L E R A R E N
W E B I N A R S
Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.
Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner
Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam
Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,
rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten
Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen
Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),
directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,
universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)
Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam
Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch
Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht
Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma
Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten
Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam
Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam
Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP
Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie
Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem
Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.
Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg
Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner
Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten
Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen
Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden
Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten
De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27
Klik hier voor meer informatie
3
Inhoudsopgave
Mr. L. Reurich
Jurisprudentie Samenhangende overeenkomsten Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN BT7496 p. 4
Hoge Raad, 15 februari 2008, NJ 2008, 108 p. 8
Hoge Raad, 29 mei 1998, NJ 1999, 98 p. 21
Hoge Raad, 24 september 2004, NJ 2008, 587 p. 38
Hof Den Bosch, 22 mei 2007, LJN BA 7805 p. 50
Hoge Raad, 8 september 2006, NJ 2006, 494 p. 59
Rechtbank Amsterdam, 15 februari 2012, LJN BV9847 p. 68
4
LJN: BT7496, Hoge Raad , 10/02540
Datum uitspraak: 20-01-2012
Datum publicatie: 20-01-2012
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer
onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk
verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september
2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).
Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met
belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop
mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie
onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen
onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever
kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat
onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever
onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof
onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten
onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN
BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende
rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien
vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en
in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in
eerste aanleg einduitspraak is gedaan.
Vindplaats(en): JA 2012, 99
NJ 2012, 59
NJB 2012, 296
Rechtspraak.nl
RvdW 2012, 153
Uitspraak
20 januari 2012
Eerste Kamer
10/02540
RM/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
alsmede haar vennoten:
2. [Verweerder 2], en
5
3. [Verweerster 3],
beiden wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8
maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19
april 2006;
b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
13 januari 2009 en 9 februari 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan
deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten
met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].
De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de
bestaande woning van [eiser].
De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw.
(ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten
met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat
[verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen
op het pand van [eiser].
De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw.
(iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft
haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het
overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft
overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van €
10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien
heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,--
aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.
3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.
Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden
van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren
krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser]
heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van
de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder]
bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van
deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie,
6
panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en
dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m²
dakoppervlakte.
3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van
natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek
van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna
[A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A]
zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij
([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en
de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de
dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is
opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn,
waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het
verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus
[verweerder].
3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de
door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke
instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een
aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is
tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser]
en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op
deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt
hiertegen in cassatie niet op.
Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft
[verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de
verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem
gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken,
daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het
hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd,
geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een
onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen
omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige
onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte
uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende
(tussenarrest
rov. 4.6).
3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder]
niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].
3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer
iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij
partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van
derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden,
staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die
derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen
van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst
dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering
tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient
te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de
beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de
terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken,
zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de
desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn
7
betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of
de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in
hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde
rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de
vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24
september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).
3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben
te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het
algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het
middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de
hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.
De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in
het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor
diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de
onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor
in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te
werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven
recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof
wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het
oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel
gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van
[eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het
hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.
3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van
zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in
vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en
verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk
arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te
roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van
genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen
doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de
orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat
het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet
als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen
zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering
tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.
3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9
februari 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.514,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor
salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren
A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in
het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.
8
NJ 2008, 108
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 15 februari 2008
Magistraten:
Mrs. P.C Kop, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser
Zaaknr: R07/087HR
Conclusie:
A-G Verkade
LJN: BC0387
Noot: - Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 1:100, 6:81, 119
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie
Essentie Naar boven
Vermogensrechtelijke afwikkeling echtscheiding; verdeling en verrekening opbrengst
echtelijke woning; wettelijke rente; ingangsdatum.
Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, kan
een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling
van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. De vordering van de man
strekkende tot vergoeding door de vrouw van een gedeelte van de verbouwingskosten,
betreft de verdeling en verrekening van (de opbrengst van) de echtelijke woning. Nu
deze verdeling niet eerder (definitief) was vastgesteld, kon de vrouw nog niet in verzuim
zijn met betrekking tot de betaling van het gevorderde en toegewezen bedrag. Het hof
heeft dus ten onrechte wettelijke rente over dat bedrag toegewezen.
Samenvatting Naar boven
Het huwelijk van partijen is door echtscheiding ontbonden. Tussen partijen golden
huwelijkse voorwaarden die onder meer een Amsterdams verrekenbeding bevatten,
waaraan staande het huwelijk geen uitvoering is gegeven. De echtelijke woning was
gezamenlijk eigendom van partijen. Deze woning is voor € 1.497.500 verkocht en op 4
mei 2004 geleverd. Een gedeelte van de verkoopopbrengst is bij het transport van de
woning verrekend. In het onderhavige geding heeft het hof bij eindbeschikking onder
meer beslissingen gegeven in verband met de verdeling van de voormalige echtelijke
woning. Daarbij is de vrouw veroordeeld om ten titel van verrekening van de
verbouwingskosten van de voormalige echtelijke woning een bedrag van € 100.407,50,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 — de datum waarop de
man zijn verzoek tot verrekening van de verbouwingskosten indiende —, aan de man te
betalen. Tegen dit oordeel richt zich het middel.
Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, kan
een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling
9
van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is (HR 8 juli 2005, nr.
R03/148, NJ 2005, 486). De vordering van de man strekkende tot vergoeding door de
vrouw van een gedeelte van de verbouwingskosten betreft de verdeling en verrekening
van (de opbrengst van) de echtelijke woning. Nu deze verdeling nog niet eerder
(definitief) was vastgesteld, kon de vrouw nog niet in verzuim zijn met betrekking tot de
betaling van het gevorderde en toegewezen bedrag. Het hof heeft dus ten onrechte
wettelijke rente over dat bedrag toegewezen.
Partij(en) Naar boven
De vrouw, te X., verzoekster tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G.
Janssens,
tegen
De man, te X., verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Uitspraak Naar boven
Hof:
1. Het geding en geschil in hoger beroep en de feiten
1.1
Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en
geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep
worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van
24 augustus 2006.
1.3
Ingevolge de aan de vrouw in genoemde tussenbeschikking verstrekte bewijsopdracht
zijn aan de zijde van de vrouw op 8 november 2006 door de daartoe aangewezen
raadsheer-commissaris twee getuigen gehoord, van welk getuigenverhoor proces-verbaal
is opgemaakt;
1.4
De man heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête.
1.5
Partijen hebben na afloop van het getuigenverhoor afgezien van een nadere mondelinge
behandeling.
1.6
10
De vrouw heeft op 30 november 2006 een reactie na enquête ingediend, alsmede
producties.
1.7
De man heeft op 13 december 2006 een antwoordmemorie na enquête ingediend.
1.8
De vrouw heeft in de reactie na enquête haar oorspronkelijk verzoek vermeerderd. Zij
verzoekt het hof (naar het hof begrijpt: tevens) te bepalen:
—
dat de rente voor de schulden in hypothecair verband bij de RVS en de Postbank tot 4
mei 2004 (= de datum van levering van de voormalig echtelijke woning) ten laste van de
man komen, zodat de navolgende bedragen:
€ 7.303,24 betreffende de rente van de Postbankhypotheek en
€ 14.633,26 betreffende de rente van de RVS hypotheek,
welke ten onrechte niet door de man zijn betaald en ten laste van de verkoopopbrengst
van de voormalig echtelijke woning zijn gebracht alsnog door de man worden
teruggestort in het depot dat door partijen wordt aangehouden bij notariskantoor (naam
notariskantoor) in (plaats), dan wel op andere wijze met de vrouw verrekent dusdanig
dat hij de helft van genoemde bedragen, zijnde € 10.968,25 aan de vrouw voldoet;
—
dat de getuigentaxe van de heer V. zal worden vastgesteld op nihil, dan wel zal worden
bepaald op de reiskosten, dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen
bedrag, dat door partijen ieder voor de helft aan de heer V. moet worden voldaan;
—
dat de vrouw voor de verbouwingskosten aan de voormalig echtelijke woning maximaal f
125.000 derhalve € 56.722,53 aan de man hoeft te vergoeden.
2. Nadere beoordeling van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel
2.1
In de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 is de vrouw toegelaten te bewijzen dat
partijen zijn overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de
hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten
van de huishouding zou blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. De vrouw heeft
daartoe twee getuigen doen horen, de heer W. en de heer V.
2.2
De getuige W. heeft — voor zover ten deze relevant — als volgt verklaard:
11
‘Begin 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van mevrouw Crans
waarbij de vrouw aanwezig was en de heer V. die ik daarvoor niet kende. Ik was ook bij
dat gesprek aanwezig. Ik heb het zo begrepen dat de heer V. een adviseur was van
zowel mevrouw als meneer. Tijdens dat gesprek heeft de heer V. zich opgeworpen orde
te brengen in de administratieve chaos die er op dat moment was. Gesproken is over de
te maken afspraken. Besproken is dat de man de hypotheekrente zou doorbetalen zolang
het huis niet verkocht was en de vrouw de kosten van de huishouding. Een en ander zou
later verrekend worden bij de verkoop van het huis. Omdat noch de vrouw, noch de man,
kennelijk voldoende liquide middelen hadden, heb ik hen beiden geadviseerd effecten te
verkopen. De vrouw heeft mijn advies opgevolgd, de man geloof ik niet. Tijdens het
gesprek is niet aan de orde gekomen dat de heer V. een uitdrukkelijke volmacht had van
de man om namens hem afspraken te maken. Het voorstel hoe één en ander op te
lossen ontstond tijdens dat gesprek.’
De getuige V. heeft — voor zover ten deze relevant — als volgt verklaard:
‘In 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij naast mr. Crans, de vrouw en ik
de heer W. aanwezig was, een oom van de vrouw….(….) Uitdrukkelijk zijn in dat gesprek
geen afspraken gemaakt omdat de man er niet bij aanwezig was. We spraken over
veronderstellingen die zouden moeten leiden tot afspraken. Ik zat bij dat gesprek
uitdrukkelijk niet om namens de man afspraken te maken.’
2.3
In haar reactie na enquête gaat de vrouw niet dan wel nauwelijks inhoudelijk in op de
afgelegde getuigenverklaringen. Zij brengt stukken in het geding afkomstig uit een
andere voor dit hof gevoerde procedure met betrekking tot kinder- c.q.
partneralimentatie, stelt vraagtekens bij de partijdigheid van de getuige V. en betrekt
zowel de huishoudkosten als de verbouwingskosten in haar betoog en zij vermeerdert
haar verzoek in hoger beroep. De man heeft zich in zijn memorie na enquête verzet
tegen de vermeerdering van het verzoek in dit stadium van de procedure en voor het
overige de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
2.4
Het hof is van oordeel dat de vrouw niet geslaagd is in het bewijs dat partijen zijn
overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de hypotheekrente van de
voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten van de huishouding zou
blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. De vrouw is toegelaten tot bewijs in
het kader van de derde grief waarin de vrouw de helft van de niet betaalde
hypotheekrente van de man vordert, welke hypotheekrente in mindering is gebracht op
de verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning. De vrouw stelde daartoe
primair dat partijen een financiële regeling hebben getroffen waarbij de te bewijzen
afspraak zou zijn gemaakt. Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt geenszins van de
door de vrouw gestelde afspraak. De getuige W. verklaart dat in het gesprek waarbij de
man niet aanwezig was niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen dat de heer V. een
uitdrukkelijke volmacht van de man had om namens hem afspraken te maken. De
getuige V. heeft verklaard dat uitdrukkelijk in dat gesprek geen afspraken zijn gemaakt
omdat de man er niet bij aanwezig was. De door de vrouw bij haar reactie na enquête
overgelegde producties rechtvaardigen evenmin het bestaan van de door de vrouw
gestelde afspraak, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het door de vrouw
12
gestelde door de man in zijn memorie na enquête. De door de vrouw in haar reactie na
enquête gemaakte opmerkingen over de getuige V. passeert het hof, nu wat er zij van
het door haar gestelde, ook uit de verklaring van de getuige W. op geen enkele wijze de
door de vrouw gestelde afspraak kan worden afgeleid. Het primaire onderdeel van de
derde grief faalt dan ook.
Subsidiair heeft de vrouw met betrekking tot grief drie gesteld dat de man op grond van
zijn wettelijke verplichting gehouden is bij te dragen in de kosten van de huishouding en
de woonkosten. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging
4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006. Dat sprake is geweest van een
huishoudregeling die betrekking had op de woonlasten heeft de vrouw onvoldoende
onderbouwd. Evenmin is daarvoor in de afgelegde getuigenverklaringen enige steun te
vinden. Voorts wijst het hof op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, in
het bijzonder artikel 7 waarin is bepaald dat voor zover inkomens ontoereikend zijn, de
kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voldaan uit ieders vermogen
naar evenredigheid daarvan. Uit het dossier en de verklaring van de heer W. is gebleken
dat partijen geen liquide middelen hadden om de hypotheekrente te voldoen. Dat deze
kosten uiteindelijk zijn verrekend met het vermogen dat partijen ter beschikking stond
na verkoop van de voormalig echtelijke woning, ligt dan ook geheel in lijn met de in de
huwelijkse voorwaarden vervatte afspraken. De conclusie is dat ook het subsidiaire
onderdeel van de derde grief faalt.
2.5
Partijen hebben na het getuigenverhoor uitdrukkelijk afgezien van een nadere
mondelinge behandeling, maar hebben wel verzocht nog eenmaal schriftelijk te mogen
reageren naar aanleiding van de afgelegde getuigenverklaringen, welk verzoek is
toegestaan. De door de vrouw in haar schriftelijke reactie na enquête gedane
vermeerdering van haar verzoek beschouwt het hof onder deze omstandigheden als
tardief en in strijd met de goede procesorde. De vermeerdering van het verzoek zal dan
ook buiten beschouwing worden gelaten.
2.6
In zijn tussenbeslissing van 24 augustus 2006 heeft het hof met betrekking tot de
verbouwingskosten een bindende eindbeslissing gegeven, waarop het hof niet zal
terugkomen, zodat geen acht wordt geslagen op hetgeen de vrouw te dier zake heeft
gesteld. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 24 augustus 2006 nog geen
bindende eindbeslissing gegeven naar aanleiding van de door de man terzake van de
verbouwingskosten verzochte wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen
vanaf de datum dat de man zijn vordering in rechte heeft ingediend, te weten 24
september 2004.
2.7
Er is geen aanleiding de man te veroordelen de taxe van de getuige V. (gedeeltelijk) te
betalen. De vrouw heeft deze getuige voorgebracht en is gehouden de door de getuige
gemaakte kosten te voldoen, te meer daar de vrouw ter gelegenheid van het
getuigenverhoor de hoogte van het door de getuige genoemde bedrag op geen enkele
wijze aan de orde heeft gesteld.
2.8
13
Het hof stelt met betrekking tot de kwestie van de geldleningen voorop dat in de
tussenbeschikking van 24 augustus 2006 in rechtsoverweging 4.5 een kennelijke
verschrijving is opgenomen in de eerste zin. Deze zin behoort te luiden:
‘Met betrekking tot de geldleningen, althans de te verrekenen rente daarover, heeft de
rechtbank in de bestreden beschikking slechts een eindbeslissing gegeven over de
aflossing van de man van een bedrag van f 100.000.’
Het hof heeft in genoemde tussenbeschikking nog niet beslist over de grieven vijf, zes en
zeven in incidenteel appel. Met betrekking tot grief vijf waarin de man stelt dat de
rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot terugbetaling van beide leningen (hof:
de lening van 27 oktober 1988 ad f 105.306,50 en die van 1 januari 1992 ad f 60.000,
beide exclusief rente) geldt dat de rechtbank zich slechts heeft uitgelaten over betaling
van een bedrag van f 100.000 op de lening van 27 oktober 1988, alsmede waartoe de
betaling van dit bedrag zou moeten strekken. Voor het overige is de kwestie van de
geldleningen aangehouden. De vijfde grief van de man berust dan ook op onjuiste lezing
van de bestreden beschikking en faalt.
2.9
De grieven zes en zeven in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Zij betreffen de vraag welk bedrag de man moet terugbetalen en zo ja welk bedrag
daarvan al dan niet (deels) is verjaard. De rechtbank heeft met betrekking tot de
terugbetaling door de man ten aanzien van de lening van f 60.000 expliciet aangegeven
dat partijen zich over de vraag of en zo ja welk bedrag aan rente en aflossing (al dan niet
met verrekening van door de man betaalde vernieuwing van het rieten dak) verschuldigd
is over genoemde lening zich nog moeten uitlaten. Met betrekking tot de lening van f
105.306,50 heeft de rechtbank zich naar het oordeel van het hof over de hoogte van de
te betalen rente impliciet nog niet uitgelaten. Een en ander betekent dat deze kwestie
nog door de rechtbank moet worden beslist en thans nog niet in hoger beroep aan de
orde kan zijn. De man zal derhalve op dit punt niet-ontvankelijk worden verklaard.
2.10
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3. Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel voor zover dit appel zich richt
tegen het door de rechtbank in de beschikking waarvan beroep bepaalde met betrekking
tot de aflossing en/of rentebetalingen op een tweetal door de vrouw aan de man
verstrekte leningen, alsmede met betrekking tot het in grief vijf gestelde;
vernietigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 1 februari 2006 voor zover
daarin is bepaald dat de verkoopopbrengst van de echtelijke woning aan de (…) te
14
(plaats), na verrekening van de op de woning rustende hypothecaire verplichtingen,
zijnde de totale hypothecaire geldlening bij de RVS en die bij de Postbank, bij helfte
tussen partijen wordt verdeeld en opnieuw rechtdoende:
bepaalt met betrekking tot de voormalig echtelijke woning aan de (…) te (plaats) dat de
verkoopopbrengst zonder verrekening van op die verkoopopbrengst in mindering
gebrachte hypotheekrente en onder aftrek van de op de woning rustende hypotheek bij
RVS Levensverzekering door partijen bij helfte zal worden gedeeld;
bepaalt dat de man de op de woning aan de (…) te (plaats) rustende tweede
hypothecaire geldlening ten behoeve van Postbank N.V. geheel voor zijn rekening zal
nemen;
bepaalt dat partijen de waarde van de aan de hypotheek bij RVS verbonden
levensverzekeringspolissen afgesloten bij Nationale Nederlanden onder polisnummers
(polisnummer) en (polisnummer) per 1 mei 2002 zullen verrekenen bij helfte;
veroordeelt de vrouw om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen een
bedrag van € 100.407,50 (eenhonderdduizend vierhonderdenzeven euro en vijftig
eurocent), verhoogd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 tot de dag der
algehele voldoening ten titel van verrekening verbouwingskosten voormalig echtelijke
woning;
bepaalt dat partijen de opbrengst van de certificaten van aandelen in X BV ad €
63.067,03, de aandelen in Y BV ad € 40.000 en de opbrengst van de auto merk Triumph
ad € 10.000, zullen verrekenen in die zin dat ieder der partijen de helft van de opbrengst
ontvangt;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart voor recht dat de man op een op 27 oktober 1988 door de vrouw aan de man
verstrekte lening van f 105.306,05 een bedrag van f 100.000 heeft betaald;
wijst af het meer of anders verzochte.
Uitspraak Naar boven
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming
nietigheid medebrengt, omdat het Hof in r.o.v.v. 4.2 en 4.6 van zijn beschikking d d. 24
augustus 2006 en in r.o.v.v. 1.2, 2.6 en in het dictum van zijn beschikking van 7 februari
2007 onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven, gelet op één of meer van
de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te lezen redenen.
I. Huishoudgeldregeling
I.1
Waar het Hof in r.o.v. 4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 heeft
geoordeeld dat
15
‘de vrouw haar stelling dat partijen een huishoudregeling overeen zijn gekomen,
onvoldoende heeft onderbouwd. In de zich bij de stukken bevindende brief van Mr Crans
van 13 februari 2003, waarbij de man zijn correcties heeft weergegeven, staat slechts
dat ‘gestreefd wordt een veilige financiële (huishoudgeld)regeling te treffen’. Een en
ander is onvoldoende voor het bestaan van een afspraak, als door de vrouw is gesteld.
Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het Hof niet toe"’
heeft het Hof miskend, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat
een bewijsaanbod slechts kan worden gepasseerd indien het onvoldoende gespecificeerd,
niet serieus, tardief of niet terzake dienend is, maar niet omdat aan het honoreren van
een bewijsaanbod de voorwaarde kan worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden
stelling een aanknopingspunt in de gedingstukken zou moeten hebben. Nu het
onderhavige bewijsaanbod voldoende gespecificeerd en beslissend was voor de daarop
betrekking hebbende vordering had het Hof de vrouw dienen toe te laten tot het door
haar aangeboden bewijs.
I.2
Daarenboven is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk,
enerzijds omdat het Hof zijn oordeel omtrent het passeren van het bewijsaanbod, mede
in het licht van het in middelonderdeel I.1 gestelde, ongemotiveerd heeft gelaten en
anderzijds omdat in meergenoemde brief van 13 februari 2003[11.] ook is gesteld dat
‘gestreefd wordt om gedurende de echtscheidingsprocedure een veilige financiële
regeling te treffen, die fiscaal neutraal is. Geconcludeerd wordt om een nieuwe bank- c.q.
girorekening op gemeenschappelijke naam te openen, die voorlopig alleen door de heer
V. wordt beheerd, dat wil zeggen dat alleen hij daarvan betalingen kan voldoen. De
nieuwe rekening moet worden gevoed met het wachtgeld en het raadsinkomen van de
man, alsook de verkoopopbrengsten van de beleggingen en de inboedelzaken. Aan het
begin van iedere maand becijfert de heer V. aan de hand van de inkomsten en uitgaven
hoeveel huishoudgeld ieder der partijen afhankelijk van de gezinssamenstelling
ontvangt.’
Uit de geciteerde passage van de brief van Mr Crans blijkt, anders dan het Hof heeft
geoordeeld, dat partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen, dat over de
modaliteiten van die regeling overeenstemming bestond en voorts dat partijen
overeenkwamen te streven naar een fiscaal neutrale huishoudgeldregeling. Het
vorengaande klemt temeer nu de man — zoals ook het Hof heeft overwogen — zijn
commentaar op de brief van Mr Crans bij wijze van renvooien in die brief heeft
opgenomen maar hij geen enkele opmerking op het in die brief gestelde ten aanzien van
de huishoudgeldregeling heeft gemaakt. Het Hof had derhalve zowel zijn oordeel dat de
vrouw onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een afspraak aan te nemen als zijn
oordeel dat het niet toekwam aan het bewijsaanbod van de vrouw, nader dienen te
motiveren.
Toelichting op middelonderdeel I
I.3
16
De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak op 1
december 2005 gesteld en te bewijzen aangeboden[12.] dat partijen een
huishoudgeldregeling zijn overeengekomen:
‘Dat partijen een huishoudgeldregeling hadden getroffen blijkt uit de producties 5a tm 5c
[lees: 15a –15c, advocaat]. Bovendien kan de financieel adviseur van de man de heer V.,
die bij die afspraken betrokken is geweest dat getuigen. Ook de heer W. kan getuigen
dat de verkoopopbrengsten hiervan voor de kosten van de huishouding zouden worden
gebruikt.’
Bij appèlschrift[13.] heeft de vrouw een grief gericht tegen het oordeel dat het verzoek
ten aanzien van de huishoudgeldregeling een verkapt verzoek om een
onderhoudsbijdrage is en daarbij tevens gesteld dat de Rechtbank het bewijsaanbod
ongemotiveerd heeft gepasseerd, waarmee het bewijsaanbod is betrokken in de
behandeling van het hoger beroep.[14.]
I.4
Een bewijsaanbod kan — als gezegd — slechts worden gepasseerd indien het
onvoldoende gespecificeerd, niet serieus, tardief of niet ter zake dienend is.[15.] Het
door de vrouw gedane bewijsaanbod kan echter niet tot een van de hier genoemde
categorieën worden gerekend, zodat het Hof de vrouw tot het door haar aangeboden
bewijs had dienen toe te laten. Bovendien mag aan een bewijsaanbod niet de
voorwaarde worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden stelling steun dient te vinden
in de processtukken,[16.] zodat het Hof ook op die grond niet aan het bewijsaanbod had
mogen voorbijgaan, althans niet ongemotiveerd.
I.5
Zonder nadere toelichting is 's Hofs oordeel dat onvoldoende van het bestaan van een
huishoudgeldregeling is gebleken voorts onbegrijpelijk, omdat dat oordeel berust op een
verkeerde lezing de in de tussenbeschikking aangehaalde (en in middelonderdeel I.2
gedeeltelijk geciteerde) brief van Mr Crans.[17.] Uit de brief blijkt immers dat partijen
wel degelijk een overeenkomst hebben gesloten: er wordt ‘geconcludeerd’ dat een
nieuwe bankrekening op naam van partijen dient te worden geopend, maar ook is
opgenomen op welke wijze die bankrekening dient te worden gefourneerd, is
afgesproken wie het beheer over die bankrekening voert en welke verdeelsleutel zal
worden gehanteerd. Het streven van partijen zag dan ook niet op het overeenkomen van
een veilige financiële regeling (die was al overeengekomen en de modaliteiten daarvan
zijn in het directe vervolg van de brief verwoord), maar partijen streefden naar een
fiscaal neutrale uitwerking van die, reeds tot stand gekomen, huishoudgeldregeling.
I.6
In dit verband is van belang vast te stellen dat de onderstreepte passages in de brief het
commentaar van de man op deze brief bevat (het Hof noemt dit commentaar om
onduidelijke, want niet nader toegelichte, redenen correcties), dat hij géén opmerkingen
heeft geplaatst bij de passage omtrent de huishoudgeldregeling — en daaruit dus mag
worden opgemaakt dat hij geen commentaar had — en dat hij in het vervolg van de
brief, waar het gaat om alimentatie, heeft opgemerkt:
17
‘als bekend gaat mijn voorkeur er naar uit [de vrouw] uit de opbrengst van de verkoop
van het huis in één keer lump-sum te betalen, zodat daar verder geen discussie meer
over mogelijk is. Ik kan mij voorstellen dat hieraan een fiscaal aspect is verbonden. Zie
ook de hierboven genoemde wenselijkheid van fiscaliteit.’
De enige fiscaliteit die in het voorgaande van die brief is besproken, betreft de
huishoudgeldregeling, zodat ook daaruit blijkt dat tussen partijen een overeenkomst tot
stand is gekomen. Dit een en ander in ogenschouw genomen heeft het Hof rechtens
onjuist en onbegrijpelijk geoordeeld dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat
partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen en dat het daarom niet aan het
door de vrouw gedane bewijsaanbod toekwam.
II. Verbouwingskosten
II.1
In r.o.v. 4.2 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 heeft het Hof ten aanzien
van de verbouwingskosten aan de voormalig echtelijke woning onbegrijpelijk overwogen
en geoordeeld:
‘Met betrekking tot de verbouwingskosten heeft de vrouw nog gesteld dat deze moeten
worden afgewezen, omdat de man ze onvoldoende heeft onderbouwd. Het Hof volgt de
vrouw niet in deze stelling. De man heeft een brief overgelegd van aannemersbedrijf B.B.
B.V. gericht aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aldaar
ingekomen op 18 april 2002, naar aanleiding van een gerezen geschil tussen de man en
de aannemer over de betaling van de bouwsom. Uit deze brief blijkt welke
werkzaamheden zijn uitgevoerd en welke de kosten zijn geweest die de aannemer in
rekening heeft gebracht. Uiteindelijk is de procedure bij de Raad van Arbitrage geëindigd
in een schikking. Het bedrag der schikking alsmede de overige door de man gedane en
met stukken onderbouwde betalingen, legt de man ten grondslag aan zijn vordering op
de vrouw. De eerste grief van de man in incidenteel appèl is derhalve terecht
voorgesteld. Het Hof zal bepalen dat de vrouw gehouden is aan de man de helft van de
verbouwingskosten te vergoeden, welke het Hof vaststelt op EUR 100.407,50, waarbij is
inbegrepen de door de man opgevoerde stelpost van EUR 1.500, nu deze het Hof niet
onredelijk voorkomt.’
's Hofs oordeel is onbegrijpelijk, omdat uit de door de man overgelegde brief van
aannemersbedrijf B.B. B.V.[18.] weliswaar blijkt welke werkzaamheden door dat bedrijf
zijn uitgevoerd, maar die brief geen enkel uitsluitsel geeft over de (totale) kosten die met
die werkzaamheden gemoeid zijn geweest, zodat die brief niet kan bijdragen aan de
cijfermatige onderbouwing van de vordering van de man. Daarbij komt dat de man zijn
vordering, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet voor het gehele gevorderde bedrag
van EUR 200.815 met verificatoire stukken heeft onderbouwd, doch slechts voor een
bedrag ad EUR 158.313,02,[19.] zodat 's Hofs oordeel de vordering in zijn geheel toe te
wijzen zonder dat de man een sluitende onderbouwing voor de gehele vordering, althans
de man in ieder geval voor een bedrag van EUR 42.501,98 geen verificatoire stukken
heeft overgelegd, ook om die reden onbegrijpelijk is. Het Hof heeft voorts onbegrijpelijk
geoordeeld dat de stelpost ad EUR 1.500 dient te worden toegewezen, omdat de
verbouwing ten tijde van het aanhangig maken van deze vordering reeds geheel voltooid
was en alle met die verbouwing gemoeide kosten waren betaald, zodat de totale
18
verbouwingskosten op de cent nauwkeurig konden worden berekend en aldus zonder
nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom het bedrag van de
opgevoerde stelpost zou moeten worden toegewezen, dan wel de toewijzing van die
stelpost redelijk, althans niet onredelijk zou zijn.
II.2
Bovendien is 's Hofs oordeel dat de gevorderde verbouwingskosten voldoende zijn
onderbouwd onbegrijpelijk omdat de man ter onderbouwing van de verbouwingskosten
dagafschriften heeft overgelegd van betalingen die niet in het door hem overgelegde
kostenoverzicht zijn opgenomen en waaruit evenmin blijkt aan welke post op dat
kostenoverzicht zij zouden moeten (of kunnen) worden toegerekend en het totaal van
deze kosten bovendien niet aansluit op het totaalbedrag van de vordering, zodat deze
betalingsbewijzen de gevorderde verbouwingskosten op geen enkele wijze onderbouwen.
Dit klemt temeer nu uit de desbetreffende dagafschriften wèl blijkt, en de vrouw ook
heeft gesteld,[20.] dat de daarop vermelde betalingen geen betrekking kunnen hebben
op de verbouwing van de voormalig echtelijke woning, zoals het overgelegde dagafschrift
van de betaling van de declaratie van Mr Crans, de advocaat van de vrouw. Ofschoon
wellicht als feit van algemene bekendheid zou kunnen worden aangenomen dat
advocaten handige jongens zijn, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te
zien waarom een declaratie van de advocaat die beide partijen heeft bijgestaan bij een
echtscheiding zou kunnen worden gerekend tot de verbouwingskosten van de voormalig
echtelijke woning.
II.3
In r.o.v. 2.6 van de beschikking van 8 februari 2007 heeft het Hof, oordelende dat de
door de man gevorderde wettelijke rente over het door de vrouw te vergoeden gedeelte
van de verbouwingskosten dient te worden toegewezen vanaf 24 september 2004, zijnde
de datum dat hij die vordering heeft ingediend, blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt,
onbegrijpelijk, omdat het Hof heeft miskend dat de desbetreffende vordering van de man
voortvloeit uit de gevorderde verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap
ter zake van de voormalig echtelijke woning, waarop Titel 7 van Boek 3 BW van
toepassing is en derhalve geen sprake is van de niet-nakoming van een verbintenis tot
betaling van een geldsom dan wel van in verzuim zijn van de vrouw, maar van een
verdeling van een gemeenschap zodat over het tussen partijen te verdelen gedeelte
daarvan geen wettelijke rente verschuldigd kàn zijn. Voorts heeft het Hof miskend dat de
vrouw door het enkel aanhangig maken door de man van de vordering bij de Rechtbank
niet in verzuim is geraakt voor wat betreft de vordering ten aanzien van de
verbouwingskosten, zodat ook aldus de door de man gevorderde wettelijke rente niet
toewijsbaar is. Ten slotte is het Hof er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de tussen
deelgenoten in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in een situatie als de
voorliggende in de weg aan het toerekenen van wettelijke rente. In ieder geval had het
Hof zijn oordeel met betrekking tot de toewijsbaarheid van de wettelijke rente in het licht
van het vorengaande, dusdanig dienen te motiveren dat het voldoende inzicht geeft in de
daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de desbetreffende beslissing zowel
voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en
aanvaardbaar te maken.
Toelichting op middelonderdeel II
19
II.4
De man heeft ter onderbouwing van de door hem gevorderde verbouwingskosten een
door Aannemersbedrijf B.B. B.V. aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in
Nederland gestuurde en door de Raad op 18 april 2002 ontvangen[21.] brief overgelegd,
alsmede een lijst[22.] waaruit de totale kosten van de verbouwing zouden blijken. Een
deel van de in deze lijst opgenomen bedragen is onderbouwd met dagafschriften,[23.] en
wel voor een bedrag van EUR 158.313,02. De man heeft ter zake gesteld dat enige
betalingen door notaris D. zijn verricht, dat hij van die betalingen geen bewijs kan
overleggen maar dat hij omtrent die betalingen wel bewijs aanbiedt.[24.]
II.5
De vrouw heeft gesteld[25.] dat de onderbouwing van de gevorderde verbouwingskosten
ondeugdelijk is, omdat er kosten worden opgevoerd die bestempeld worden als
huishoudkosten, bedragen in Guldens en Euro's door elkaar zijn opgenomen en een groot
aantal kosten niet is onderbouwd. Daarenboven heeft de vrouw opgemerkt dat een
kennelijk van de bankrekening van de man betaalde declaratie van de advocaat van de
vrouw — van wier juridische dienstverlening de man met toestemming van de vrouw
destijds ook gebruik maakte — ten onrechte op de lijst van verbouwingskosten is
opgevoerd. Hoewel uit de tussenbeschikking van 1 februari 2006 blijkt dat de Rechtbank
geen rekening heeft gehouden met hierboven genoemde brief van Mr Crans, blijkt uit het
procesdossier dat de Rechtbank bij het wijzen van de eindbeschikking deze brief wel in
de beoordeling van het geschil zou betrekken.[26.] De brief van 2 januari 2006 maakt
derhalve deel uit van het procesdossier en bovendien heeft de vrouw in hoger beroep de
kwestie van de niet-onderbouwde verbouwingskosten opnieuw aangesneden,[27.] zodat
het Hof ook aldus op de in deze brief vervatte stelling acht diende te slaan.
II.6
In het licht van het vorengaande is 's Hofs oordeel dat de vrouw niet in haar verweer kan
worden gevolgd en dat het gehele, als verbouwingskosten gevorderde, bedrag dient te
worden toegewezen onbegrijpelijk. Door aldus te oordelen is het Hof eraan voorbijgegaan
dat uit de genoemde brief aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in
Nederland niet blijkt dat de verbouwingskosten EUR 200.815; beliepen — daarin wordt
immers slechts gesproken over een offertebedrag van NLG 170.372,65 (let wel: in
Guldens) en een vermeende vordering van EUR 46.361,64 die de aannemer toentertijd
op de man zou hebben gehad. Ook uit de overgelegde bankafschriften blijkt niet van een
onderbouwing van het door de man gevorderde bedrag, hetgeen de vrouw ook heeft
betoogd.[28.] Bovendien heeft het Hof miskend dat de man, die zijn vordering ‘slechts’
voor een bedrag van EUR 158.313,02 met dagafschriften heeft onderbouwd (waarbij dan
niet is gerekend de niet op de lijst genoemde kosten waarvan wel een bankafschrift is
overgelegd, zoals de genoemde advocaatkosten), geen enkel bewijs heeft bijgebracht
voor een bedrag van EUR 42.501,98, terwijl het Hof het gehele bedrag van de vordering
heeft toegelaten en daarbij het verweer van de vrouw ten aanzien van de onderbouwing
ongemotiveerd heeft gelaten.
II.7
20
Bovendien heeft het Hof, zonder daaraan een woord te wijden, de man toegestaan dat hij
kosten die overduidelijk niets met de verbouwing van doen hebben — zoals de kennelijk
van de rekening van de man betaalde declaratie van Mr Crans, de advocaat van de
vrouw — als verbouwingskosten heeft opgevoerd door de op betaling van die bedragen
betrekking hebbende dagafschriften bij wijze van onderbouwing daarvan over te leggen.
Opmerkelijk — en evenzeer onbegrijpelijk — is voorts dat het Hof een in het door de man
overgelegde overzicht van de verbouwingskosten opgenomen stelpost van EUR 1.500
heeft toegewezen, omdat de verbouwing, zo blijkt uit de gedingstukken, in de jaren 2001
en 2002 heeft plaatsgevonden en alle kosten die de verbouwing meebracht, ten tijde van
de onderhavige procedure bekend — en betaald — waren. Dit een en ander in
ogenschouw genomen had het Hof de stelling van de vrouw dat de man ter
onderbouwing van zijn vordering de Rechtbank heeft opgezadeld met een ‘Pak van
Sjaalman’ waaruit geen enkele onderbouwing van de vordering blijkt niet, althans niet
zonder nadere motivering, terzijde mogen schuiven.
II.8
De verdeling en verrekening van de opbrengst van de verkoop van de voormalig
echtelijke woning wordt geregeerd door Titel 7 van Boek 3 BW, omdat de door partijen
opgestelde huwelijkse voorwaarden geen dergelijke gemeenschap omvatten. Dit zo
zijnde heeft het Hof — als gezegd — rechtens onjuist geoordeeld dat de door de man
gevorderde wettelijke rente over de te verrekenen verbouwingskosten toewijsbaar is,
omdat geen sprake is van de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een
geldsom,[29.] maar het een vordering betreft die ziet op de wijze van verdeling van de
gemeenschap en bij toewijzing daarvan een aanpassing is op de eerder tussen partijen
gemaakte afspraken omtrent die verdeling — te weten partijen krijgen ieder een deel van
de verkoopopbrengst en het restant is in depot gegeven bij een notaris, waar het nog
steeds in depot berust. De aard van de verdeling van een gemeenschap brengt met zich
mee dat over de te verdelen (en daaruit voortvloeiend: eventueel te verrekenen)
bedragen geen wettelijke rente kan worden berekend. De toewijzing van de vordering tot
verdeling van een gemeenschap (en niet een daartoe strekkend verzoek aan de rechter)
roept weliswaar verbintenissen in het leven, maar die verbintenissen zien niet op de
betaling van een geldsom, laat staan de niet-nakoming daarvan. Daarbij dient te worden
bedacht dat de vordering van de man ook niet de niet-nakoming van een verbintenis tot
betaling van een geldsom kan betreffen, omdat de vrouw niet in verzuim is geraakt; bij
het indienen van het (aanvullend) verzoek[30.] heeft de man immers niet gesteld dat de
vrouw in verzuim was, noch heeft hij haar bij dat processtuk in gebreke gesteld, zodat zij
ook naderhand niet in verzuim kan zijn geraakt.
II.9
Het Hof is er ten slotte aan voorbijgegaan dat ook tussen deelgenoten de redelijkheid en
billijkheid van artikel 6:2 BW in acht dient te worden genomen en dat die redelijkheid en
billijkheid aan toewijzing van de gevorderde wettelijke rente in de weg staat. Partijen zijn
immers met elkaar gehuwd geweest en de verdeling komt voort uit de echtscheiding,
waarbij partijen bovendien de eerder gehanteerde verdeelsleutel van de
verkoopopbrengst met elkaar zijn overeengekomen. In een dergelijke situatie past het
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet over een toegewezen vordering ten
aanzien van een verdeling als de onderhavige (of verrekening naar aanleiding daarvan)
wettelijke rente te berekenen. Nu het Hof zijn oordeel ook op geen enkele wijze heeft
gemotiveerd, kan dat oordeel niet in stand blijven.
21
NJ 1999, 98: Verplichtingen voortvloeiend uit feitelijk samenwerkingsverband
Instantie: Hoge Raad Datum: 29 mei 1998
Magistraten:
Snijders, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen
Zaaknr: 16588
Conclusie:
A-G Hartkamp
LJN: ZC2660
Noot: J.B.M. van Vranken Roepnaam: Zonneranda's
Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:162; BW art. 6:217; Rv (oud) art. 192
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot
Essentie Naar boven
Verplichtingen voortvloeiend uit feitelijk samenwerkingsverband.
De vraag in hoeverre partijen — die zich met het oog op hun overeenkomsten met
derden feitelijk in een zekere samenwerking begeven — geacht moeten worden ook
onderling een overeenkomst te hebben gesloten kan slechts worden beantwoord aan de
hand van de omstandigheden van het geval. Een feitelijke samenwerking die zich
hierdoor kenmerkt dat één van de betrokkenen zijn werkzaamheden slechts kan
verrichten indien de ander zijn contractuele verplichting jegens zijn wederpartij nakomt,
zal in beginsel meebrengen dat die ander — op grond van hetgeen in het
maatschappelijk verkeer betaamt — jegens eerstgenoemde gehouden is die contractuele
verplichting na te komen.
Samenvatting Naar boven
Tijdens uitvoer van een bouwplan bestaande uit 44 luxe villa's vindt een bespreking
plaats tussen de ontwikkelaar van het plan en een verkoopster van serres
(‘zonneranda's’) over een alternatieve aanbieding voor de kopers van de woningen,
bestaande uit een door deze verkoopster te leveren en aan te brengen zonneranda op
het terras van de woningen. Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat de verkoopster
tien zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht en vervolgens
heeft aangebracht, nadat de ontwikkelaar bij deze woningen ten behoeve van de
zonneranda's een aantal bouwkundige aanpassingen heeft uitgevoerd. Verkoopster
vordert in dit geding schadevergoeding van de ontwikkelaar op grond van wanprestatie
dan wel onrechtmatige daad, aanvoerende dat de uitgevoerde bouwkundige
aanpassingen gebreken vertoonden waardoor de plaatsing van de zonneran da's werd
belemmerd.
De vraag in hoeverre twee partijen, die met het oog op hun overeenkomsten met derden
ter zake van door hen te bouwen voorzieningen zich feitelijk in een zekere mate van
22
samenwerking begeven, geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te
hebben gesloten, kan slechts worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden
van het geval, waarvan de waardering in belangrijke mate feitelijk van aard is.
Ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, is wel sprake van een feitelijke
samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat de verkoopster haar
werkzaamheden slechts kon verrichten indien bepaalde door ontwikkelaar aan te brengen
bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige
feitelijke samenwerking zal in beginsel meebrengen dat de ontwikkelaar niet alleen
jegens zijn contractuele wederpartijen — de kopers van de woningen — maar ook op
grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens de verkoopster
gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat hij in geval
van niet-nakoming van deze verplichting de door de verkoopster dientengevolge geleden
schade dient te vergoeden.
Partij(en) Naar boven
Mooijman Interieur B.V., te Beverwijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten
Brink,
tegen
Bouwbedrijf Netjes B.V., te Amstelveen, verweerster in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk.
Voorgaande uitspraak Naar boven
Hof:
4. Behandeling van de overige grieven
4.1
Het hof leest de door Mooyman geformuleerde grieven, in onderlinge samenhang bezien,
aldus dat Mooyman daarmee beoogt om het geschil in volle omvang aan het hof voor te
leggen. De stelling van Netjes, dat het door de rechtbank onder 4 van het vonnis
overwogene zou vaststaan nu daartegen geen afzonderlijke grief is gericht, wordt
verworpen. Blijkens de daarop gegeven toelichting is grief 3 immers mede gericht tegen
overweging 4 van het vonnis.
4.2
De grieven I, III en IV stellen de vraag aan de orde of Netjes jegens Mooyman
aansprakelijk is voor de schade die Mooyman heeft geleden doordat de door Netjes
getroffen voorzieningen ten behoeve van de door Mooyman geplaatste 'zonneranda's'
aanvankelijk niet deugden.
4.3
Mooyman betoogt primair dat Netjes contractueel jegens haar verplicht was om ervoor te
zorgen dat de desbetreffende voorzieningen in orde waren. Partijen hadden immers een
samenwerkingsverband terzake van de te plaatsen zonneranda's met elkaar gesloten en
23
uit hoofde van dat verband was Netjes niet alleen jegens de kopers maar ook jegens
Mooyman tot het treffen van — goede — voorzieningen verplicht.
4.4
Dit betoog gaat niet op. Het enkele feit dat Netjes zich bereid heeft getoond om
brochures van Mooyman in haar showroom neer te leggen om aldus de aspirant-kopers
van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een zonneranda te attenderen,
betekent niet dat zij met Mooyman een samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij
zich jegens Mooyman heeft verplicht om ervoor te zorgen dat de bouwkundige
voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's probleemloos geplaatst konden
worden.
4.5
Ook indien Netjes bij het treffen van de vier specifieke voorzieningen ten behoeve van de
plaatsing van de zonneranda's bij de desbetreffende villa's die in overweging 1 sub c,
vierde gedachtenstreepje, van het vonnis waarvan beroep zijn opgesomd, gebruik zou
hebben gemaakt van een door Mooyman verschafte tekening, impliceert zulks niet dat
Netjes zich jegens Mooyman tot het treffen van die voorzieningen heeft verbonden.
4.6
Mooyman heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen
blijken dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft
verplicht om die voorzieningen te treffen. Met name kan uit de door haar bij repliek
(onder E7) overgelegde brief van Netjes van 18 juli 1991 niet worden afgeleid dat Netjes
en Mooyman een samenwerkingsverband met elkaar zijn aangegaan waaruit voor beide
partijen rechten en plichten voortvloeien. Dit betekent dat de vordering tot betaling van
schadevergoeding wegens wanprestatie niet kan slagen. Het door Mooyman gedane
beroep op de redelijkheid en billijkheid kan haar, bij gebreke van enige toelichting of
onderbouwing, niet baten.
4.7
Het enkele feit dat Mooyman schade heeft geleden doordat één van de door Netjes
getroffen voorzieningen (de verlengde spouwmuur) aanvankelijk niet deugde, impliceert
voorts niet dat Netjes onrechtmatig jegens Mooyman heeft gehandeld en uit dien hoofde
aansprakelijk is.
4.8
Mooyman voert, ter adstructie van haar standpunt dat wel degelijk sprake is van
onrechtmatige schadetoebrenging, nog aan dat Netjes een bijzondere zorgplicht jegens
haar had nu Netjes Mooyman bij het project heeft betrokken, Netjes bij Mooyman de
verwachting heeft gewekt dat zij zonder problemen met haar zonneranda's aan de slag
kon gaan en Mooyman ervan uit mocht gaan dat Netjes deugdelijk werk zou hebben
verricht.
4.9
Ook dit betoog gaat echter niet op. Hoewel zonder meer aangenomen kan worden dat
Mooyman teleurgesteld is in haar verwachtingen met betrekking tot de plaatsing van de
24
zonneranda's bij de onderhavige villa's, betekent dit niet dat Mooyman de door haar
geleden schade op Netjes kan afwentelen. Uit hetgeen met betrekking tot de tussen
partijen bestaande relatie is gebleken, valt met name niet af te leiden dat op Netjes een
speciale zorgplicht rustte om Mooyman te behoeden voor schade door vertraging.
4.10
Nu het hof van oordeel is dat Netjes niet voor de schade van Mooyman aansprakelijk is,
zijn er geen termen om een deskundige te benoemen teneinde die schade te begroten.
Het daartoe strekkend verzoek wordt derhalve afgewezen.
4.11
Mooyman heeft in hoger beroep nog aangeboden al haar stellingen te bewijzen. Zij biedt
aan de kopers van de serres en voorts J. de Wit, B. van der Zandt en G.G.M. Mooyman
als getuigen te doen horen. Mooyman verzuimt echter haar bewijsaanbod te specificeren,
zodat aan dit aanbod, als zijnde te vaag, voorbij zal worden gegaan.
4.12
Een en ander leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet kan slagen.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming
nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 411/94 gewezen en
uitgesproken op 7 november 1996, op het door Mooijman tegen het vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 12 januari 1994 ingesteld hoger beroep en
de tegen dat vonnis aangevoerde grieven heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs
arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,
ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en
samenhang te beschouwen — redenen.
1. Feiten
1.1
In de onderhavige zaak gaat het om de bouw van zgn. zonneserres aan woonhuizen
(villa's), en de in verband met die aanbouw al dan niet, dan wel niet naar behoren, resp.
niet tijdig getroffen voorzieningen.
Verweerster in cassatie, Netjes, is aannemer van de bouw van de betreffende villa's.
Eiseres tot cassatie, Mooijman, is ontwerper, leverancier en bouwer van de zgn. (zonne-
)serres, ook wel: zonneranda's genaamd.
1.2
Tussen partijen is besproken, dat Mooijman aan de kopers van de door Netjes te
bouwen, resp. in aanbouw zijnde, villa's zonneserres aan zou (kunnen) bieden en
daaromtrent evt. rechtstreeks met die kopers zou kunnen contracteren. Mooijman heeft
25
ten processe gesteld (zie Repliek no 4.4) dat Netjes in en aan de villa's, waar de door
Mooijman te bouwen serres zouden komen, zou zorgdragen voor de nodige
voorzieningen, die het mogelijk zouden maken, dat de serre's zonder problemen
geplaatst konden worden.
1.3
Meer specifiek heeft Mooijman gesteld, dat zij in oktober 1990 met Netjes uitdrukkelijk
had besproken en door Netjes was geaccordeerd:
I.
dat in de scheidingsmuur een spouwmuur van 330 cm en op speciale hoogte vervaardigd
diende te worden en ook een spouw-isolatie diende te worden aangebracht,
II.
het vloerverwarmingsunit-optie, door Mooijman te leveren, zou worden geplaatst in de
garage naast de serremuur i.v.m. de daar te plaatsen radiator voor aansluiting van het
water voor het unitvloerverwarmingssysteem.
III.
Hoogte en breedte aansluiting loodslabben. Tijdens de bouw door Netjes aan te brengen
muuraansluiting dak.
IV.
Hoogte vloerplaat serre —/— 60 mm Ý peilvloer woonkamer i.v.m. vloerverwarming.
1.4
Mooijman heeft ten processe gesteld (zie b.v. Repliek sub 4.10) dat Netjes bij haar
bouwwerkzaamheden 'afweek van de uitgangspunten zoals genomen om
vochtvormingsproblemen te voorkomen' en dat zij met name constateerde, dat de
scheidingsmuur door Netjes niet als spouwmuur werd uitgevoerd. Zij heeft voorts gesteld
(zie Repliek sub 4.14) dat de eerstgeplaatste serre al bij de eerste regenbui onder water
werd gezet door optrekkend vocht, omdat de scheidingsmuren geen (geplande)
spouwmuren waren, doch dat de muren op de vloerplaat waren geplaatst, waardoor,
enerzijds door capillaire werking van de muren, en anderzijds door de lekkende muren
tot op 40 cm het vocht naar boven trok.
1.5
Bij Memorie van Grieven heeft Mooijman gesteld — zie sub 7.4 — dat besprekingen
tussen partijen erin hebben geresulteerd dat een samenwerking tussen partijen tot stand
is gekomen, waarbij o.m.
—
de oorspronkelijke tekeningen van Netjes zijn aangepast, waarbij met name ook
aanpassingen zijn opgenomen ter voorkoming van koude-bruggen, vocht en
lekkageproblemen en problemen met ventilatie en verwarming.
—
26
Netjes het door haar bij plaatsing van een serre te verrichten meerwerk rechtstreeks aan
de kopers zou doorberekenen en dat Mooijman de door haar verkochte serres
rechtstreeks aan de kopers in rekening zou brengen.
—
dat de prijsstelling door Mooijman van de serres (mede) gebaseerd was op de door
Netjes verzorgde, resp. te verzorgen bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde
plaatsing van de serres inhield.
1.6
Bij Memorie van Grieven heeft Mooijman (sub 7.6) gesteld geconstateerd te hebben, dat
Netjes zich niet aan de aangepaste tekeningen en de afspraken hield; dat zij Netjes
daarvoor herhaaldelijk en schriftelijk had gewaarschuwd, doch dat Netjes (MvG sub 7.7)
de door haar te verrichten werkzaamheden en aanpassingen voldoende vond om
mogelijke problemen in de toekomst te voorkomen.
1.7
Stellende dat desondanks ernstige problemen m.b.t. de serres zijn ontstaan, dat Netjes
slechts een gedeelte van die problemen heeft verholpen en Mooijman genoodzaakt is
geweest zelf nog werkzaamheden terzake te verrichten, stellende voorts dat Netjes
gehouden is de daardoor geleden schade — en aanvullende schade — aan haar te
vergoeden op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, heeft Mooijman de
onderhavige procedure aangespannen.
1.8
Netjes heeft aldus verweer gevoerd, dat zij, ten behoeve van evt. door Mooijman te
bouwen serres, zich tegenover de kopers (en niet tegenover Mooijman) heeft verbonden
tot vier met name genoemde voorzieningen:
—
het verlengen van de tuinmuur aan de zijkant van het terras van 3 m tot 3.30 m;
—
het uitvoeren van deze muur in dubbel halfsteen met daartussen een noppenfolie;
—
het storten van de terrasvloer op isolatie;
—
het aanbrengen van een loodslabbe in de achtergevel ten behoeve van een waterdichte
aansluiting van het dak van het terras
dat zij zich op juiste wijze tegenover de kopers van haar verplichtingen heeft gekweten
(zij het t.a.v. de isolatie in de tuinmuur slechts nadat was gebleken dat het door Netjes
gebouwde niet voldeed) en dat zij terzake ten opzichte van Mooijman niet aansprakelijk
was uit hoofde van wanprestatie of uit hoofde van onrechtmatige daad.
27
1.9
Het Hof heeft in het arrest a quo de vordering afgewezen, onder motivering, dat van een
samenwerkingsverband, waarbij Netjes zich jegens Mooijman heeft verplicht om ervoor
te zorgen, dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat de serres probleemloos
geplaatst konden worden, geen sprake was, en dat evenmin kan worden aangenomen
dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft gehandeld en uit dien hoofde
aansprakelijk is voor de door Mooijman geleden schade.
2. Klachten/wanprestatie
2.1
In de rov. 4.4/4.5/4.6 heeft het Hof overwogen dat 'het enkele feit, dat Netjes zich
bereid heeft getoond om brochures van Mooijman in haar showroom neer te leggen om
aldus de aspirant-kopers van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een
zonneranda te attenderen' niet betekent dat zij met Mooijman een
samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij zich jegens Mooijman heeft verplicht om
ervoor te zorgen dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's
probleemloos geplaatst konden worden. In rov. 4.5 dat (kort gezegd) zulks ook niet het
geval was, indien Netjes bij het treffen van de 'vier specifieke voorzieningen' gebruik zou
hebben gemaakt van een door Mooijman verschafte tekening en dat Mooijman geen
andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit zou kunnen blijken dat
Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft verplicht om
die voorzieningen te treffen.
Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijke beslissing gegeven en zijn oordeel op dit punt
niet voldoende, naar de eis der wet, met redenen omkleed. Mooijman heeft haar
vordering niet alléén gebaseerd op de bereidheid van Netjes folders neer te leggen en
het feit, dat Netjes gebruik heeft gemaakt van een door Mooijman verschafte tekening.
Mooijman heeft — gedetailleerd en nauwkeurig en overeenkomstig hetgeen hiervoor is
weergegeven in de onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 — gesteld, dat tussen Mooijman en Netjes
specifieke afspraken zijn gemaakt omtrent datgene wat Netjes zou verrichten aan en
rond de woningen, waarvan de kopers opteerden voor een zonne-serre, welke geenszins
beperkt bleven tot de vier specifieke voorzieningen, t.a.w. Netjes de toezegging beliefde
te erkennen.
2.2
Voorzover het Hof tevens van oordeel was, dat uit die, door Mooijman gestelde feiten,
evenmin zou kunnen volgen, dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook
tegenover Mooijman heeft verplicht om de bewuste voorzieningen te treffen, getuigt 's
Hofs arrest hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het Hof in gebreke gebleven
zijn arrest zodanig te motiveren, dat begrijpelijk is/wordt, waarom van een dergelijke
verplichting geen sprake zou zijn en waarom met name Mooijman, uitgaande van de door
haar gestelde met Netjes in dit verband gemaakte afspraken, er niet vanuit mocht gaan,
resp. erop mocht vertrouwen, dat Netjes zich ook tegenover haar verplichtte de
betreffende voorzieningen te treffen. Met name ook de stelling van Mooijman:
28
'dat de prijsstelling door Mooijman van de serres (mede) gebaseerd was op de door
Netjes verzorgde bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde plaatsing van de
serres inhield'
impliceert het — zakelijke en financiële — belang, dat ook voor Mooijman verbonden was
aan een correcte uitvoering door Netjes van de werkzaamheden waaromtrent tussen
partijen afspraken waren gemaakt, althans welke door Netjes waren toegezegd. Ook het
feit van de door Mooijman geleden schade (waarvan ook het Hof in rov. 4.9 uitgaat,
althans welke gesteld en in het midden gebleven is en waarvan dus in cassatie moet
worden uitgegaan) en de aard van de door Mooijman gestelde afspraken (welke ten doel
hadden bepaalde voorziene bouwkundige werkzaamheden op elkaar af te stemmen, uit
welke situatie van nature volgt, dat niet- of niet behoorlijke nakoming door één of meer
van de partijen als vanzelfsprekend zal (althans geredelijk kan) leiden tot schade voor de
andere(n)) geeft bepaald geen aanleiding er vanuit te gaan, dat Mooijman en Netjes met
hun afspraken beoogden de door Netjes toegezegde werkzaamheden slechts vrijblijvend
te concretiseren, in dier voege, dat Netjes zich niet ten opzichte van Mooijman verbond
de bewuste werkzaamheden tijdig en op juiste wijze uit te voeren, maar dat Netjes —
voorzover het Mooijman betrof — het treffen van de voorzieningen naar believen — en
zonder enig civielrechtelijk gevolg — achterwege kon laten en dat ook de wijze waarop
Netjes de betreffende werkzaamheden uitvoerde, alsmede de kwaliteit daarvan, geen
inzet zou kunnen vormen van een schadevergoedingsactie van Mooijman tegen Netjes.
Het vorenstaande geldt trouwens ook, indien men alleen de vier specifieke voorzieningen
beschouwt, t.a.w. Netjes haar toezegging heeft erkend.
2.3
In rov. 4.6 overweegt het Hof nog, dat uit de brief van Netjes aan Mooijman d.d. 18 juli
1991 niet kan worden afgeleid dat Netjes en Mooijman een samenwerkingsverband met
elkaar zijn aangegaan, waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien.
Indien moet worden aangenomen, dat het Hof dat als voorwaarde heeft gesteld voor het
slagen van Mooijman's eis tot schadevergoeding, geeft 's Hofs arrest ook daarom en te
dezer plaatse blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toewijsbaarheid van de door
Mooijman te dezen ingestelde schadevergoedingsvordering is immers geenszins
noodzakelijk dat blijkt van een samenwerkingsverband 'waaruit voor beide partijen
rechten en plichten voortvloeien'; denkbaar is immers alleszins, dat Netjes zich bij zgn.
eenzijdige overeenkomst t.o.v. Mooijman verbond de ten processe bedoelde
werkzaamheden uit te voeren, terwijl ook dan wanprestatie Netjes tot vergoeding van de
schade ten gevolge van dien verplicht, althans kan verplichten.
2.4
Het Hof gaat er kennelijk vanuit, dat de rechten en verplichtingen (uitsluitend) bestonden
tussen Netjes en de kopers van de villa's enerzijds, Mooijman en de kopers van zonne-
serres anderzijds. Ook indien men daar vanuit gaat, sluit zulks niet uit, dat de tussen
Netjes en de kopers gemaakte afspraken tevens impliceren — mede gelet op hetgeen
Mooijman ten processe heeft gesteld omtrent de rechtstreekse afspraken tussen
Mooijman en Netjes omtrent de door Netjes aan te brengen voorzieningen en de
belangen van Mooijman bij richtige en tijdige uitvoering daarvan door Netjes — dat, naar
de bedoeling van partijen, óók Mooijman het recht heeft de bedoelde prestatie van
Netjes te vorderen, dan wel op andere wijze een beroep op de tussen Netjes en de
29
kopers vigerende overeenkomst te doen, indien en zodra Mooijman daarmede accordeert
(b.v. door zich t.o.v. dezelfde kopers te verplichten een serre te plaatsen, tegen prijzen
die, naar Mooijman heeft gesteld, gebaseerd waren op richtige en tijdige uitvoering van
de door Netjes toegezegde werkzaamheden). Het Hof had, uiteraard binnen het raam
van hetgeen door Mooijman ten processe was gesteld, zich — zonodig ambtshalve — ook
een oordeel behoren te vormen omtrent de toewijsbaarheid van de aldus gefundeerde
vordering.
2.5
Ook afgezien daarvan is 's Hofs arrest rechtens onjuist en vertoont een onmiskenbare
leemte. Wie, zoals in casu Netjes, in het kader van de (aan-)bouw van een serie villa's,
aan een ander bedrijf, dat eveneens (aan-)bouwwerkzaamheden aan die villa's heeft te
doen, in casu Mooijman, de toezegging doet bepaalde werkzaamheden te zullen
verrichten in verband met de door dat andere bedrijf aan, in of op het gebouwde te
verrichten werkzaamheden, is bij en wegens het niet, niet tijdig, dan wel niet behoorlijk
nakomen van de bedoelde toezegging aansprakelijk voor de dientengevolge door dat
andere bedrijf geleden en te lijden schade, kan daarvoor althans aansprakelijk zijn. Dat
geldt ook, indien een rechtstreekse contractuele band tussen het ene en het andere
bedrijf ontbreekt, althans indien — en bezien tegen de achtergrond dat — beide
ondernemingen zich contractueel hebben verplicht tot het verrichten van
werkzaamheden, resp. het leveren van zaken, tegenover dezelfde derde.
2.6
In het kader van (één van) de rechtsverhoudingen, gelijk geschetst in de voorgaande
onderdelen 2.1–2.5 speelt de redelijkheid en billijkheid wel degelijk een rol, kan althans
een rol spelen, zodat het Hof eveneens ten onrechte overweegt, dat het beroep daarop
Mooijman bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing niet kan baten, omdat het
Hof het beroep daarop had dienen te beoordelen tegen de achtergrond — althans in het
kader — van één van de vorenstaande, in de onderdelen 2.1- 2.5 door het Hof ten
onrechte niet aanvaarde, althans niet onderzochte rechtsverhoudingen.
3. Klachten/onrechtmatige daad
3.1
In rov. 4.7 overweegt het Hof dat het enkele feit, dat Mooijman te dezen schade heeft
geleden doordat één van door Netjes getroffen voorzieningen (de verlengde spouwmuur)
aanvankelijk niet deugde, niet impliceert, dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft
gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is.
Ook deze invalshoek van het Hof is — tegenover hetgeen Mooijman ten processe heeft
gesteld — veel te beperkt en (derhalve) onbegrijpelijk. Het gaat niet alleen om de
betreffende spouwmuur; kortheidshalve verwijst Mooijman naar hetgeen hij hiervoor sub
1.2–1.7 heeft gesteld.
3.2
30
In rov. 4.8/4.9 overweegt het Hof dat van een bijzondere zorgplicht van Netjes ten
opzichte van Mooijman geen sprake is en wijst het Hof ook de vordering voorzover
gebaseerd op onrechtmatige daad af.
In de rov. 4.7/4.8 en 4.9 miskent het Hof evenwel, dat een aannemer in strijd met de
maatschappelijke zorgvuldigheid handelt (althans kan handelen) door eerst een andere
leverancier/aannemer te bewegen aan diens potentiële afnemers een bepaald werk tegen
een bepaalde prijs te offreren, door aan die andere leverancier/aannemer toe te zeggen,
althans in het vooruitzicht te stellen, dat bepaalde daarvoor noodzakelijke resp. nuttige
werkzaamheden/voorzieningen door hem zullen worden verricht (althans door die
werkzaamheden/voorzieningen in het vooruitzicht te stellen, welk vooruitzicht mede het
door de andere leverancier/aannemer gedane aanbod, dan wel de bedongen prijs
bepaalt) en later — nadat de andere leverancier/aannemer zich contractueel tot zijn
levering/werkzaamheden heeft verbonden — die toegezegde werkzaamheden niet, niet
tijdig of niet behoorlijk uit te voeren, op welke grond de bewuste aannemer, in casu
Netjes, wel degelijk schadeplichtig tegenover de andere aannemer/leverancier kan
worden gehouden.
3.3
Ingeval het Hof het sub 3.2 bedoelde niet mocht hebben miskend, heeft het Hof
onvoldoende gemotiveerd, waarom het Hof niettemin van oordeel was, dat te dezen geen
sprake was van een bijzondere zorgplicht, van onrechtmatige schadetoebrenging, en
alleen van (Mooijman kennelijk geen aanspraak jegens Netjes op schadevergoeding
gevende) teleurgestelde verwachtingen, zeker onder de ten processe door het Hof als
standpunt van Mooijman gereleveerde (en niet gefalsifieerde) omstandigheden dat Netjes
Mooijman bij het project heeft betrokken, Netjes bij Mooijman de verwachting heeft
gewekt, dat zij zonder problemen met haar zonneranda's aan de slag kon gaan en
Mooijman ervan uit mocht gaan, dat Netjes deugdelijk werk zou hebben verricht.
3.4
Onbegrijpelijk is nog, dat het Hof aan het slot van rov. 4.9 alleen 'schade door
vertraging' releveert, aangezien uit de stellingen van Mooijman ten processe (vgl. b.v.
pl.n. namens Mooijman in prima sub 7.5) dat de door Mooijman gevorderde schade
geenszins daartoe beperkt was.
4. Klachten/bewijsaanbod
Sub 4.11 heeft het Hof overwogen, dat Mooijman verzuimde haar bewijsaanbod te
specificeren, zodat aan dit aanbod, 'als zijnde' te vaag, voorbij zal worden gegaan.
Mooijman heeft getuigen die zij wilde doen horen, met name genoemd. Voorzover het
Hof de eis heeft willen stellen, dat Mooijman ook nog had moeten aangeven wat iedere
getuige terzake zou kunnen verklaren, heeft het Hof een eis gesteld die geen steun vindt
in het recht.
Indien het Hof heeft willen aangeven dat Mooijman in het algemeen had moeten
aangeven wat hij had willen bewijzen, vergt 's Hofs arrest echter nadere motivering,
aangezien dat uit hetgeen ten processe over en weer, meer speciaal door Mooijman, is
gesteld volstrekt duidelijk is: de inhoud en de reikwijdte van de tussen Mooijman en
31
Netjes gemaakte afspraken en de wijze waarop, resp. de mate waarin Netjes de
betrokken afspraken al dan niet is nagekomen en in hoeverre zij haar toezeggingen niet,
niet tijdig of niet behoorlijk was nagekomen. Deze grondslag van Mooijman's vordering
volgt zo duidelijk uit het door haar gestelde, dat het het Hof niet, althans niet zonder
nadere redengeving, vrijstond daaraan, zonder enige nadere motivatie, voorbij te gaan,
mede omdat ten processe geen bewijslevering, ook niet in eerste aanleg, had
plaatsgevonden en ook daarom in redelijkheid geen misverstand mogelijk kon zijn over
hetgeen Mooijman terzake wilde bewijzen.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Mooijman — heeft bij exploit van 2 oktober
1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: Netjes — gedagvaard voor de
Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Netjes te veroordelen om aan Mooijman te
betalen ƒ 110 153,35 vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 105 153,35 vanaf
februari 1992.
Netjes heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 januari 1994 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Mooijman hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Amsterdam.
Bij arrest van 7 november 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
(…)
2. Het geding in cassatie
(…)
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i.
Omstreeks 1990 heeft Netjes het door haar ontwikkelde bouwplan 'Villa Nova' te
Amstelveen, bestaande uit 44 luxe villa's, in uitvoering genomen.
ii.
Tijdens de bouw heeft in oktober 1990 op het kantoor van Netjes tussen partijen een
bespreking plaatsgevonden over een alternatieve aanbieding voor de kopers, bestaande
32
uit een door Mooijman te leveren en aan te brengen serre ('zonneranda') op het terras
van de woningen.
iii.
Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat:
a.
Netjes brochures voor de zonneranda's van Mooijman ten behoeve van kopers in haar
showroom heeft neergelegd;
b.
Mooijman de voor de zonneranda's benodigde bouwvergunningen heeft aangevraagd en
verkregen op basis van een bestaande doch door haar aangepaste tekening van Netjes;
c.
Mooijman 10 zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht;
d.
Netjes bij deze woningen ten behoeve van de zonneranda's de navolgende bouwkundige
aanpassingen heeft uitgevoerd:
—
de tuinmuur aan de zijkant van het terras is verlengd van 3 m tot 3,30 m,
—
deze is als spouwmuur uitgevoerd,
—
de terrasvloer is op isolatie gestort, en
—
in de achtergevel zijn loodslabben aangebracht;
e.
Mooijman bij 10 woningen zonneranda's heeft aangebracht nadat deze woningen door
Netjes aan de kopers waren opgeleverd.
iv.
Netjes heeft de tuinmuren niet direct als spouwmuur uitgevoerd, doch pas nadat door de
kopers was geklaagd over vochtdoorslag ter plaatse van deze aanvankelijk in dubbel
eensteens metselwerk, met noppenfolie ertussen, uitgevoerde muren.
v.
33
In verband met de uitvoering van de zonneranda's was geen tijdsplanning tussen partijen
besproken; uitsluitend was afgesproken dat Mooijman pas tot de uitvoering zou overgaan
na oplevering door Netjes aan de kopers.
3.2
In het onderhavige geding heeft Mooijman betaling van een schadevergoeding van ƒ 110
153,35 gevorderd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat de
door Netjes uitgevoerde bouwkundige aanpassingen een aantal fouten vertoonden,
waardoor de plaatsing van de zonneranda's niet, althans niet op verantwoorde wijze kon
plaatsvinden. Aangezien Netjes na sommaties in gebreke is gebleven de nodige
maatregelen te nemen, heeft zij jegens Mooijman wanprestatie dan wel een
onrechtmatige daad gepleegd en is zij aansprakelijk voor de door Mooijman geleden
schade, die onder meer heeft bestaan in kosten van herstel, stilligkosten en gederfde
winst.
Netjes heeft hiertegen aangevoerd dat zij geen overeenkomst met Mooijman heeft
gesloten, waaruit een verbintenis is voortgevloeid, zodat van wanprestatie en
aansprakelijkheid uit dien hoofde jegens Mooijman geen sprake is. Voorts heeft zij
betoogd dat de problemen die Mooijman bij de plaatsing van de zonneranda's heeft
ondervonden, door haarzelf zijn veroorzaakt of voor haar rekening komen; alleen ten
aanzien van de tuinmuren geeft Netjes toe dat deze aanvankelijk niet aan de
verwachtingen voldeden, doch daarvoor in de plaats heeft zij, zonder kosten in rekening
te brengen, alsnog spouwmuren aangebracht. Netjes heeft ten slotte ook bestreden dat
haar een onrechtmatige daad kan worden verweten.
De Rechtbank heeft dit verweer van Netjes gegrond bevonden en de vordering van
Mooijman afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen
richt zich het middel.
3.3
In rov. 4.3–4.6 heeft het Hof de primaire grondslag van de vordering van Mooijman
onderzocht, te weten dat Netjes jegens haar wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de
verplichtingen die volgens de stellingen van Mooijman uit de door deze gestelde
samenwerkingsovereenkomst voortvloeiden. Het Hof heeft deze grondslag ondeugdelijk
bevonden.
Bij de beoordeling van dit oordeel moet worden vooropgesteld dat de vraag in hoeverre
twee partijen die met het oog op hun overeenkomsten met derden ter zake van door hen
te bouwen voorzieningen zich feitelijk in een zekere mate van samenwerking begeven,
geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te hebben gesloten, slechts kan
worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarvan de
waardering in belangrijke mate feitelijk van aard is. Het oordeel van het Hof komt hierop
neer dat de stellingen van Mooijman te dezer zake onvoldoende zijn voor het aannemen
van een dergelijke overeenkomst. Het Hof heeft daarbij de belangrijkste door Mooijman
aangevoerde omstandigheden uitdrukkelijk vermeld, maar heeft kennelijk geoordeeld dat
alle door haar ingeroepen feiten en omstandigheden, ook in onderling verband
beschouwd, nog niet tot de conclusie leiden dat een overeenkomst als door Mooijman
gesteld, is tot stand gekomen.
34
Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel, verweven met feitelijke waarderingen als het is, niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken
ook niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering. Alle klachten van de
onderdelen 2.1–2.6 stuiten hierop af.
3.4
Met betrekking tot de door Mooijman als grondslag van haar vordering gestelde
onrechtmatige daad heeft het Hof vooropgesteld dat het enkele feit dat Mooijman schade
heeft geleden doordat één van de door Netjes getroffen voorzieningen, de verlengde
spouwmuur, aanvankelijk niet deugde, niet betekent dat Netjes onrechtmatig jegens
Mooijman heeft gehandeld. Het Hof heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of
Netjes, zoals Mooijman had betoogd, een bijzondere zorgplicht had op grond van de
omstandigheden dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, dat Netjes bij
Mooijman de verwachting heeft gewekt dat zij zonder problemen met de zonneranda's
aan de slag kon en dat Mooijman ervan mocht uitgaan dat Netjes deugdelijk werk zou
hebben verricht. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord, aangezien naar zijn
oordeel uit hetgeen omtrent de relatie van partijen is gebleken met name niet valt af te
leiden dat op Netjes een speciale zorgplicht rustte om Mooijman te behoeden voor
schade door vertraging.
Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten moet ervan worden uitgegaan dat
hier, ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, wel sprake is van een
feitelijke samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat Mooijman haar
werkzaamheden slechts kon verrichten indien de, hiervoor in 3.1 onder (iii), d, vermelde,
met het oog daarop door Netjes aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan
bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige feitelijke samenwerking zal in
beginsel meebrengen dat Netjes niet alleen jegens haar contractuele wederpartijen — de
kopers van de woningen — maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk
verkeer betaamt jegens Mooijman gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren,
waaruit voortvloeit dat zij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door
Mooijman dientengevolge geleden schade dient te vergoeden.
In het licht van dit een en ander heeft het Hof, overwegende als hiervoor weergegeven,
onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Vooreerst is onduidelijk of het met
'een speciale zorgplicht' heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat aan de
aansprakelijkheid van Netjes zwaardere eisen worden gesteld dan voortvloeit uit art.
6:162 BW en, zo ja, waarop dit dan berust. Voorts is zonder nadere motivering niet
duidelijk waarom de door Mooijman aangevoerde omstandigheden, waaronder in het
bijzonder ook dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, niet voldoende zijn
om aan te nemen dat Netjes, ingeval zij de voor het plaatsen van de zonneranda's
vereiste aanpassingen ondeugdelijk heeft uitgevoerd en Mooijman dientengevolge schade
heeft geleden, op grond van art. 6:162 tot vergoeding daarvan gehouden is.
De onderdelen 3.1–3.4, die hierop gerichte klachten bevatten, zijn derhalve gegrond.
3.5
Onderdeel 4 klaagt dat het Hof het bewijsaanbod van Mooijman, als zijnde te vaag, heeft
gepasseerd. Dit onderdeel treft eveneens doel. Het ligt tegen de achtergrond van het
debat van partijen genoegzaam voor de hand dat Mooijman in het bijzonder bewijs heeft
aangeboden van hetgeen zij heeft aangevoerd omtrent de totstandkoming en de inhoud
35
van de door haar gestelde feitelijke samenwerking, alsmede van haar stelling dat Netjes
de aanpassingen ten behoeve van het plaatsen van de zonneranda's ondeugdelijk heeft
uitgevoerd, en van de schade die zij stelt ten gevolge daarvan te hebben geleden. Het
oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod te vaag is, is dan ook, mede in aanmerking
genomen dat zij een aantal getuigen met name heeft genoemd, onbegrijpelijk.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 november 1996;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Netjes in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Mooijman begroot op ƒ 701,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.
Noot Naar boven
Auteur: J.B.M. van Vranken
Samenhangende rechtsverhoudingen II
1
Het arrest dat ik geannoteerd heb onder de titel Samenhangende rechtsverhoudingen I
(HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 inzake Jans/FCN) betrof een door een derde
gefinancierde huurkoopovereenkomst. Beslist is toen, kort gezegd, dat tussen de
huurkoop‑ en de financieringsovereenkomst in beginsel een zodanige samenhang bestaat
dat wanneer de huurkoper de huurkoopovereenkomst ontbindt of vernietigt, dit hem ook
de bevoegdheid geeft de financieringsovereenkomst te ontbinden of te vernietigen. Of
een zodanige samenhang in concreto daadwerkelijk aanwezig is, moet worden
beoordeeld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen de drie
betrokkenen — koper, verkoper en financier — in het licht van de verdere
omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang of de beide
overeenkomsten gelijktijdig en met medewerking van alle drie partijen zijn gesloten en
wat ze daarbij over en weer van elkaar verwacht hebben en mochten verwachten, alsook
of tussen verkoper en financier een vaste of regelmatige betrekking bestond c.q. de
verkoper als gevolmachtigde van de financier optrad.
2
In de onderhavige zaak gaat het wederom om twee samenhangende overeenkomsten.
De ene overeenkomst is gesloten tussen koper en bouwbedrijf Netjes terzake van de
bouw van een villa, de andere tussen dezelfde koper en interieurbedrijf Mooijman terzake
van de bouw van een serre op het terras van de villa. De samenhang bestaat erin dat de
koper van de villa in de showroom van Netjes werd geattendeerd op de mogelijkheid een
serre te laten bouwen door Mooijman en dat, nadat hij daartoe besloten had en een
overeenkomst met Mooijman had aangegaan, Netjes een aantal bouwkundige
36
aanpassingen zou doorvoeren. Zie voor een opsomming van deze aanpassingen, r.o. 3.1
sub iii.
3
Anders dan in Jans/FCN is het probleem in de onderhavige zaak niet de positie van de
koper, die één van beide overeenkomsten ontbindt of vernietigt en om die reden ook van
de andere overeenkomst af wil. Centraal staat de onderlinge verhouding van de twee
overige betrokkenen: Netjes en Mooijman. Mooijman verwijt Netjes de bouwkundige
aanpassingen niet goed te hebben uitgevoerd waardoor de plaatsing van de serre niet of
niet verantwoord kon plaatsvinden. Zij vordert de daardoor veroorzaakte kosten en
schade van Netjes terug. Kernvraag is op welke grondslag zij dit kan doen: wanprestatie
of onrechtmatige daad? Anders gezegd: dient de verhouding van Netjes en Mooijman te
worden gekwalificeerd als een overeenkomst of als een bron van maatschappelijke
zorgvuldigheidsplichten die bij overtreding een onrechtmatige daad opleveren?
4
In gevallen als Jans/FCN is de ‘doorwerking’ van de ontbinding of vernietiging van de
huurkoopovereenkomst in de financieringsovereenkomst niet afhankelijk gesteld van een
(overkoepelende) overeenkomst tussen verkoper en financier. In het verleden werd
daarover in verschillende landen anders gedacht, maar dat is inmiddels, een enkele
uitzondering daargelaten, voorbij. Ook in Nederland wordt geen (overkoepelende)
overeenkomst geëist. De Hoge Raad heeft dit uitdrukkelijk en in afwijking van het hof a
quo beslist in Jans/FCN. Zie voor nadere gegevens mijn noot onder dat arrest.
5
Een eerste kanttekening bij het onderhavige arrest is dat hierin in zoverre wordt
aangesloten op Jans/FCN dat ook in de onderlinge verhouding van de twee overige
betrokkenen, in casu Netjes en Mooijman, niet de eis wordt gesteld van een
(overkoepelende) overeenkomst. Ook zonder zo'n overeenkomst kunnen zij jegens elkaar
gebonden zijn hun respectieve contracten met de koper goed uit te voeren en kunnen zij
elkaar daarop aanspreken. Ik ben het met deze beslissing op zichzelf geheel eens (zie
voor kritiek hierna onder 9). Zij vermijdt ongelijkheden tussen de positie van de koper
jegens de twee overige betrokkenen enerzijds en in de onderlinge verhouding van deze
twee anderzijds.
6
In het verlengde hiervan ligt — en dat is een tweede kanttekening — dat volgens mij het
criterium óf in een concreet geval sprake is van een samenhang die voor de twee overige
betrokkenen rechten en plichten jegens elkaar in het leven roept, congruent moet zijn
met het criterium dat voor de koper ‘doorwerking’ kan rechtvaardigen. Of de Hoge Raad
dit ook vindt, is niet duidelijk. De beslissingen in zowel Jans/FCN als Mooijman/Netjes
zijn helemaal toegespitst op de bijzonderheden van de concrete gevallen en die
verschillen sterk van elkaar. Zo was in Jans/FCN de koop van de auto de reden voor het
aangaan van de financieringsovereenkomst en waren beide overeenkomsten zelfs in één
akte neergelegd. In de onderhavige zaak was van dit laatste geen sprake en was ook
anderszins de band tussen beide overeenkomsten losser: een villa zonder serre kan ook.
7
37
De wenselijkheid van een congruent criterium doet er niet aan af dat hieraan soms niet
voldaan zal zijn. Gesteld bijv. dat in een geval als het onderhavige de koper van een
serre Netjes rechtstreeks tot schadevergoeding aanspreekt, dan is voor de vraag of dit
kan van groot belang wat bij het aangaan van de afzonderlijke overeenkomsten met
Netjes en Mooijman gebeurd, gezegd of gebleken is en wat de koper op basis daarvan
redelijkerwijs mocht verwachten. Wat tussen Netjes en Mooijman is besproken, hoeft
immers niet ook aan de koper bekend te zijn gemaakt of als redelijke verwachting aan
hem in het vooruitzicht te zijn gesteld. Kortom, het is mogelijk dat Mooijman wel een
vordering tot schadevergoeding heeft op Netjes, maar de koper niet. Soortgelijke
redeneringen gelden voor de ‘doorwerking’ van de bevoegdheid tot ontbinding of
vernietiging van de ene overeenkomst in de andere.
8
Mijn derde kanttekening bij het arrest is dat de toespitsing van de beslissing op de
concrete omstandigheden van het geval erop wijst dat het verschijnsel samenhangende
rechtsverhoudingen juridisch gezien nog betrekkelijk in de kinderschoenen staat. Pas na
enige tijd zal het mogelijk zijn meer algemene (richt)lijnen te ontwikkelen.
Rechtsvergelijking is hierbij zeer behulpzaam, omdat er in andere landen al meer over is
nagedacht dan in Nederland. Zie kortheidshalve mijn noot onder Jans/FCN en de daar
vermelde rechtsvergelijkende literatuur, waarin criteria worden besproken als ‘business
connection’, ‘close connection’, ‘verbundene Geschäfte’ en ‘wirtschaftliche Einheit’.
Misschien dat men hieraan kan toevoegen de in het onderhavige arrest (r.o. 3.4 slot)
gehanteerde term ‘feitelijke samenwerking’. Vergelijk ook de beschouwingen van Mathias
Rohe, Netzverträge, Ius Privatum Bd. 23, 1998, o.m. p. 384–411 over ‘just in time
Produktion’ en M. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss. 1990, p. 175–
188 over nevenaanneming.
9
Tot slot. Het niet eisen van een (overkoepelende) overeenkomst tussen de twee overige
betrokkenen (verkoper/financier in Jans/FCN; Netjes en Mooijman in de onderhavige
zaak), wil niet zeggen dat zo'n overeenkomst er in een concreet geval niet kan zijn. In
casu heeft Mooijman het bestaan van zo'n overeenkomst tussen haar en Netjes betoogd,
maar in drie instanties heeft zij nul op het request gekregen. Erg bevredigend is deze
afwijzing niet geschied. De stellingen van partijen over de inhoud van hun feitelijke
samenwerking verschilden aanmerkelijk. Rechtbank en hof hebben niet de moeite
genomen proberen vast te stellen wat er werkelijk is gebeurd. Wreekt zich hier het
gebrek aan capaciteit van mensen en middelen bij de rechterlijke macht of is het de druk
van productiecijfers die rechterlijke colleges aanzet tot een houding van zo snel mogelijk
afdoen? Hoe dit zij: in cassatie kon aan deze feitenvaststelling weinig meer gedaan
worden. Wel heeft de Hoge Raad beslist dat het hof op het bewijsaanbod van Mooijman
had moeten ingaan. Merkwaardig is echter dat, hoewel dit bewijsaanbod mede
betrekking had op het bestaan van een overeenkomst tussen Mooijman en Netjes, de
Hoge Raad die grondslag van de vordering al definitief afwijst zonder de bewijslevering af
te wachten.
10
Over de betekenis van het arrest voor de discussie over het contractsbegrip, zie
Schoordijk in WPNR 6320 (1998), p. 427–431.JBMV
38
NJ 2008, 587
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 24 september 2004
Magistraten:
Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels
Zaaknr: C03/101HR
Conclusie:
A-G Timmerman
LJN: AO9069
Noot: C.E. du Perron Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 6:162
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot
Essentie Naar boven
Overeenkomst en derden; tekortschieten onrechtmatig jegens derde?; in aanmerking te
nemen omstandigheden van het geval.
Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding
waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de
belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden
verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te
verwaarlozen die derden bij een behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben.
Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering
van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die
uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in
het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen
dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen, waarbij de
rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling zal dienen
te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en de strekking
van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij
zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de
vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de
vraag in hoeverre voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde
rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en
de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede
de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.
Samenvatting Naar boven
Een bedrijfsmatig exploitant van onroerend goed huurt als hoofdhuurder een
bedrijfsruimte. In het huurcontract is voor de hoofdhuurder de verplichting opgenomen in
de bedrijfsruimte een supermarkt in stand te houden. De hoofdhuurder verhuurt het
39
grootste deel van deze bedrijfsruimte onder aan haar dochtervennootschap, die daarin
een supermarkt gaat exploiteren. Het overige deel van de bedrijfsruimte verhuurt de
hoofdhuurder onder aan een franchiseorganisatie van slagerijen, die de ruimte weer
onderverhuurt aan een franchisenemer die aldaar een slagerij vestigt. In de
(onder)onderverhuurovereenkomsten is niets bepaald over het in stand houden van een
supermarkt in de bedrijfsruimte. De dochtermaatschappij van de hoofdhuurder verplaatst
de supermarkt naar een andere locatie. De huurovereenkomst tussen de
hoofdverhuurder en de hoofdhuurder wordt beindigd omdat de hoofdhuurder daar in
strijd met de bepalingen van die overeenkomst niet langer een supermarkt exploiteert.
Aan de orde is de vraag of de hoofdhuurder rekening diende te houden met de belangen
van de onder-onderhuurder, de franchisenemer van de slagerijketen.
Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding
waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de
belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden
verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te
verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben
(vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn
betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander
nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen
van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt,
meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede
door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen
zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in
zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen,
de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen
van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant
kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden
worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de
belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor
de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had
ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden
schadeloosstelling.
Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd,
heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de
omstandigheden dat noch in het tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder (de
franchiseorganisatie van slagerijen) gesloten contract, noch in de tussen de
onderhuurder en de onder-onderhuurder (de franchisenemer) gesloten overeenkomst,
voor de hoofdhuurder dan wel de onderhuurder de verplichting is opgenomen een
supermarkt in de bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door onder-
onderhuurder daarin gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die
door de hoofdhuurder ten opzichte van de onder-onderhuurder in acht moet worden
genomen, niet zover gaat dat de hoofdhuurder bij de beslissing om de supermarkt in het
gehuurde op te heffen, zich de belangen van de onder-onderhuurder diende aan te
trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of de
onder-onderhuruder in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop
mocht vertrouwen dat haar belangen door de hoofdhuurder zouden worden ontzien en
evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval kenbaar
afgewogen.
40
Partij(en) Naar boven
De vennootschap onder firma Vleesmeesters Versman V.O.F., te Arnemuiden, gem.
Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides,
Alog Onroerend Goed en Handelmaatschappij B.V., te Culemborg, verweerster in
cassatie, adv. mr. G. Snijders.
Uitspraak Naar boven
Hof:
Beoordeling van het hoger beroep
1
De feiten door de rechtbank onder 2 van het tussenvonnis van 29 maart 2000 als
vaststaand aangenomen zijn niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het hof van
die aldus vaststaande feiten uitgaat.
2
Met zijn eerste grief bestrijdt de vof de overweging van de rechtbank, waarin aan de vof
de gelegenheid wordt geboden inlichtingen te verstrekken omtrent de (in het
handelsregister) aangetekende ontbinding van de vof en de eventuele vereffening
daarvan in reactie op hetgeen Alog in het kader van de vraag of de vof ontvankelijk is in
haar vordering naar voren heeft gebracht bij conclusie van dupliek. De tweede grief
bestrijdt de overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 26 juli 2000, waarvan
de uitkomst is dat de vof niet ontvankelijk is verklaard in haar vordering.
3
De grief tegen het tussenvonnis faalt. Hoewel die overweging voor het gevoel van de vof
kennelijk preludeert op de beslissing in het eindvonnis is daarmee nog geenszins enige
beslissing genomen. Het staat de rechtbank vrij inlichtingen te vragen. De vof heeft bij
deze grief geen belang, zodat deze faalt.
4
De vraag is of de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de vof niet
ontvankelijk is in haar vordering. Zelfs als wordt aangenomen dat de vennootschap onder
firma Slagerij Vleesmeester Versman VOF, die in eerste aanleg Alog gedagvaard heeft,
ontbonden is, brengt dit nog niet met zich mee dat de ontbonden vennootschap geen
vordering meer kan instellen. Uit het instellen van de vordering blijkt dat de vennoten
van oordeel zijn dat de vereffening nog niet voltooid is en in dat stadium kan ook de
ontbonden vennootschap nog in rechte optreden. De niet ontvankelijkheid is derhalve ten
onrechte uitgesproken. In hoger beroep evenwel wordt niet gedagvaard onder de in
eerste aanleg gebruikte naam, maar onder de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman. Alog
verbindt hieraan de conclusie dat het om een andere vennootschap gaat, die om die
reden al niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof
verwerpt dit verweer. Alog heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord als
produktie 1 ter ondersteuning van haar stelling dat eiseres in eerste aanleg niet meer
41
bestond een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waaruit blijkt, dat de
vennootschap onder firma tot 31 december 1997 onder dossiernummer 22035341 onder
de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman stond ingeschreven. Alog begreep dus dat
Slagerij Vleesmeester Versman dezelfde was als Vleesmeesters Versman v.o.f., welke
laatste onder die naam appèl heeft ingesteld. Hieruit leidt het hof af dat appellante
dezelfde vennootschap is als eiseres in eerste aanleg. De vof is derhalve ontvankelijk.
5
Zoals vaststaat huurde de vof, gelet op de overgelegde huurovereenkomst op naam van
de vennoot P. Pouwer, een bedrijfsruimte met de bestemming slagerij, van (de
rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V., die op haar beurt huurde van Alog. Alog
had op haar beurt deze bedrijfsruimte samen met een ander gedeelte in hetzelfde
gebouw gehuurd van Euro Invest Kerkrade B.V. Dat andere gedeelte had Alog verhuurd
aan Aldi Best B.V. De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort
gezegd, de verplichting die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde
als supermarkt te gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog
en in haar kielzog de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te
ontruimen. Dit tekort schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder
levert volgens de vof een onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan
Alog aansprakelijk is. (punt 13 inleidende dagvaarding).
In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering
door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de
nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen)
heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.
De vof vordert schadevergoeding op te maken bij staat.
6
Anders dan de vof ziet het hof in het tekortschieten van Alog jegens haar verhuurder
geen onrechtmatige daad jegens de vof. In de huurovereenkomst tussen Alog als
verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V. voorzover het hof uit de
overgelegde stukken kan opmaken, zijn wel allerlei verplichtingen ten gunste van Alog
opgenomen, maar niet de verplichting voor Alog om in het aan Aldi verhuurde een
supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij, die in het door Dumeco
van Alog gehuurde moet worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco
jegens de vof is evenmin in de huurovereenkomst tussen de vof en Dumeco opgenomen.
De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van de vof in acht zou moeten worden
genomen gaat niet zover dat het feit dat Alog bij de beslissing om de Aldi supermarkt in
het gehuurde op te heffen zich de belangen van de vof niet heeft aangetrokken, tot
onrechtmatigheid leidt en Alog zou verplichten tot vergoeding van de schade die de vof
lijdt.
7
De conclusie uit het vorenoverwogene is dat de vorderingen van de vof afgewezen
moeten worden. Het vonnis van de rechtbank, dient voorzover de vof daarbij niet
ontvankelijk is verklaard te worden vernietigd. De proceskostenveroordeling blijft
evenwel in stand. De vof zal als de in het ongelijk gestelde partij eveneens worden
veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
42
(enz.)
Uitspraak Naar boven
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen
vormen door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te
beslissen als ter aangehaalde plaatse staat vermeld meer in het bijzonder om de
volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.
4
Het oordeel van het Hof geeft om te beginnen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het
Hof heeft miskend dat Alog, op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens
Vleesmeesters betaamt, gehouden is — conform haar verplichting jegens Euro Invest
Kerkrade B.V. — zorg te dragen voor de exploitatie van een supermarkt in de
bedrijfsruimte, althans bij de beslissing tot verplaatsing van de supermarkt rekening te
houden met de belangen van Vleesmeesters, waaruit voortvloeit dat Alog, nu zij deze
verplichting niet is nagekomen, jegens Vleesmeesters gehouden is de door
Vleesmeesters geleden schade (op welke wijze dan ook) te vergoeden. Dit geldt in elk
geval in een situatie die zich kenmerkt door de omstandigheden zoals opgesomd hiervoor
onder 2.
5
Mocht het Hof de juist genoemde rechtsregel niet hebben miskend, dan geldt dat het
oordeel van het Hof onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is
onbegrijpelijk dat het Hof onder de hiervoor onder 2 opgesomde omstandigheden van het
geval, heeft kunnen geoordeeld dat Alog in casu niet onrechtmatig heeft gehandeld
jegens Vleesmeesters.
6
In het licht van de hiervoor, onder 2 opgesomde omstandigheden is voorts onbegrijpelijk
de vaststelling door het Hof in het arrest van 13 december 2002 in rov. 5 dat het
standpunt van Vleesmeesters neerkomt op het daar tot uitdrukking gebrachte:
‘De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort gezegd, de verplichting
die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde als supermarkt te
gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog en in haar kielzog
de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te ontruimen. Dit tekort
schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder levert volgens de vof een
onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan Alog aansprakelijk is.
(punt 13 inleidende dagvaarding).
In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering
door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de
nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen)
heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.’
7
43
Deze vaststelling is aanmerkelijk beperkter van strekking dan de stellingname van
Vleesmeesters, zoals deze ook is vastgesteld door de Rechtbank in haar tussenvonnis
van 29 maart 2000 (r.ov. 3.1). De vaststelling van het standpunt van Vleesmeesters
door de Rechtbank is niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het Hof van die
aldus vastgestelde stellingname had moeten uitgaan.
Uitspraak Naar boven
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Vleesmeesters — heeft bij exploot van 9
november 1998 verweerster in cassatie — verder te noemen: Alog — gedagvaard voor
de rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de
minuut, Alog te veroordelen om aan Vleesmeesters te vergoeden de door haar
tengevolge van Alogs onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, nader op te
maken bij staat, kosten rechtens.
Alog heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Vleesmeesters in
haar vordering en subsidiair heeft zij de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 maart 2000 Vleesmeesters in de gelegenheid
gesteld nadere inlichtingen te verschaffen en bij eindvonnis van 26 juli 2000
Vleesmeesters niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Tegen beide vonnissen heeft Vleesmeesters hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
's‑Gravenhage.
Bij arrest van 13 december 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover
Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd, dit vonnis voor het
overige bekrachtigd en de vordering van Vleesmeesters afgewezen.
(…)
2. Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het
arrest van het hof 's‑Gravenhage en verwijzing naar een ander hof.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.
(i)
44
Alog huurde sinds maart 1982 van Euro Invest Kerkrade B.V. (hierna: Euro Invest) een
bedrijfsruimte aan de Schelphoekstraat 1-3 te Zierikzee. In het huurcontract was voor
Alog de verplichting opgenomen de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken en van
voldoende inventaris te voorzien.
(ii)
Alog heeft het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Aldi Best B.V.
(hierna: Aldi Best), die daarin een Aldi-supermarkt heeft geëxploiteerd. Het overige deel
van de bedrijfsruimte is door Alog per april 1982 onderverhuurd aan (de
rechtsvoorganger van) Dumeco Retail B.V. (hierna: Dumeco), die dat gedeelte op haar
beurt vanaf 13 december 1993 heeft onderverhuurd aan Vleesmeesters.
(iii)
Vleesmeesters heeft in de bedrijfsruimte een slagerij geëxploiteerd. De door haar
gehuurde ruimte had een aparte toegang.
(iv)
Aldi Best heeft haar supermarkt in april 1997 verplaatst naar een andere locatie in
Zierikzee. Aan Vleesmeesters is in de nieuwe locatie van de supermarkt in Zierikzee geen
bedrijfsruimte beschikbaar gesteld.
(v)
Alog noch Aldi Best heeft voorafgaand overleg gevoerd met Vleesmeesters over de
voorgenomen verplaatsing van de supermarkt.
(vi)
Alog heeft de rechtsvoorganger van Dumeco medio 1996 de mogelijkheid geboden het
huurcontract zonder opzegtermijn op te zeggen per datum dat de Aldi-supermarkt uit de
bedrijfsruimte zou vertrekken. Deze rechtsvoorganger heeft van die mogelijkheid geen
gebruik gemaakt.
(vii)
Vleesmeesters heeft de exploitatie van haar slagerij tot 20 januari 1998 voortgezet en op
die datum beëindigd vanwege toenemende verliezen na het vertrek van de Aldi-
supermarkt.
(viii)
Euro Invest heeft in kort geding tegenover Alog en Vleesmeesters de ontruiming van de
bedrijfsruimte gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming van Alog jegens
Euro Invest, daarin bestaande dat Alog sinds april 1997 niet heeft voldaan aan haar
contractuele verplichting de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken. De vordering
van Euro Invest is toegewezen bij vonnis van 11 maart 1998.
(ix)
Alog heeft de bedrijfsruimte ontruimd en haar inrichting en inventarisopgeslagen.
3.2
45
In dit geding heeft Vleesmeesters gesteld dat de hiervoor in 3.1 weergegeven
handelwijze van Alog onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig tegenover haar is.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat Alog en haar huurster Aldi Best beide deel uitmaken
van het Aldi-concern. Bij hun beslissing tot verplaatsing van de supermarkt uit de
bedrijfsruimte hadden zij rekening moeten houden met de belangen van haar,
Vleesmeesters, die een gedeelte van de bedrijfsruimte huurde in de vorm van een
winkel-in-winkelconstructie. Alog had bij de verplaatsing van de supermarkt van Aldi Best
in april 1997 voor een vervangende locatie moeten zorgen voor haar in de nieuwe
bedrijfsruimte, dan wel Vleesmeesters schadeloos moeten stellen voor de voorzienbare
schade die zij door het vertrek van de supermarkt van Aldi Best uit de bedrijfsruimte
leed, dan wel daartoe strekkende voorwaarden aan Aldi Best moeten stellen bij de
beëindiging van de onderhuurovereenkomst.
Alog heeft de vordering gemotiveerd bestreden en heeft bovendien betoogd dat
Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij inmiddels is
ontbonden.
3.3
De rechtbank heeft dit ontvankelijkheidsverweer gehonoreerd en is daarom niet aan een
beoordeling van de vordering zelf toegekomen.
In hoger beroep heeft het hof de daartegen gerichte grief gegrond geacht, maar de
vordering van de hand gewezen. Het hof motiveerde die laatstgenoemde beslissing als
volgt. In de huurovereenkomst die is gesloten tussen Alog als verhuurder en de
rechtsvoorganger van Dumeco als huurder zijn wel verplichtingen ten gunste van Alog
opgenomen, maar is niet aan Alog de plicht opgelegd om in het aan Aldi verhuurde een
supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij die in het door Dumeco van
Alog gehuurde moest worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens
Vleesmeesters is evenmin opgenomen in de overeenkomst van onderhuur welke tussen
deze partijen is gesloten. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van
Vleesmeesters in acht moet worden genomen gaat niet zover dat Alog bij de beslissing
om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van
Vleesmeesters diende aan te trekken in die zin dat een andere handelwijze als
onrechtmatig geldt (rov. 6).
3.4
Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende
vooropgesteld.
Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding
waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de
belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden
verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te
verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben
(vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn
betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander
nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen
van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt,
meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede
door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen
46
zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in
zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen,
de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen
van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant
kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden
worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de
belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor
de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had
ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden
schadeloosstelling.
3.5
Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd,
heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de
omstandigheden dat noch in het tussen Alog en de rechtsvoorganger van Dumeco
gesloten contract, noch in de tussen Dumeco en Vleesmeesters gesloten overeenkomst,
voor Alog dan wel Dumeco de verplichting is opgenomen een supermarkt in de
bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door Vleesmeesters daarin
gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte
van Vleesmeesters in acht moet worden genomen, niet zover gaat dat Alog bij de
beslissing om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van
Vleesmeesters diende aan te trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht
besteed aan de vraag of Vleesmeesters in de omstandigheden van het gegeven geval
redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door Alog zouden worden
ontzien en evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval
kenbaar afgewogen. Onderdeel 5 van het middel — de onderdelen 1-3 bevatten slechts
een inleiding — dat een klacht van deze strekking bevat, is dus gegrond. De overige
onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 13 december 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Alog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Vleesmeesters begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris.
Noot Naar boven
Auteur: C.E. du Perron
Wie wanprestatie pleegt, handelt daardoor in de regel niet onrechtmatig jegens een
derde die daardoor schade lijdt. De wanprestant is alleen tegenover zijn wederpartij
aansprakelijk. Het enkele feit dat voorzienbaar is dat de wanprestatie de derde zal
schaden, is evenmin genoeg om aansprakelijkheid tegenover de derde aan te nemen.
Wel kan aansprakelijkheid worden aangenomen als de belangen van de derde zo nauw
47
bij de overeenkomst waren betrokken, dat de wanpresterende partij die belangen had
behoren te ontzien. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval, aldus
reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba of Staat/Degens), zie ook HR 12 oktober
1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah).
De onderhavige zaak heeft betrekking op een winkel-in-winkel constructie. Hoofdhuurder
Alog had zich tegenover verhuurder Euro Invest verplicht in door haar gehuurde
bedrijfsruimte een supermarkt te exploiteren. Zij verhuurde een groot deel van de ruimte
onder aan de aan haar gelieerde partij Aldi Best, die daarin een supermarkt dreef. De
overige ruimte verhuurde zij onder aan Dumeco, die deze op haar beurt weer
onderverhuurde aan slagerij Vleesmeesters. Aldi Best verplaatste op een gegeven
moment de supermarkt naar een andere locatie. Vleesmeesters zette haar slagerij nog
iets meer dan een half jaar voort, en sloot deze toen wegens toenemende verliezen.
Enkele maanden daarop vorderde de hoofdverhuurder Euro Invest met succes ontruiming
van het gehuurde wegens het niet-nakomen door Alog van haar verplichting daarin een
supermarkt te exploiteren. Het hof oordeelde dat Alog niet onrechtmatig had gehandeld
jegens Vleesmeesters. Het baseerde dit oordeel er hoofdzakelijk op, dat noch in de
overeenkomst tussen Alog en Dumeco, noch in de overeenkomst tussen Dumeco en
Vleesmeesters een verplichting was opgenomen om ervoor te zorgen dat in het gehuurde
een supermarkt gedreven werd.
Dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, is niet verrassend. Uit de motivering
van het hof blijkt niet dat het onder ogen heeft gezien dat het gedrag van partijen jegens
derden in ieder geval sinds 1946 ook aan de normen van de maatschappelijke
betamelijkheid moet worden getoetst. In het beste geval heeft het hof tot uitdrukking
willen brengen dat uit het feit dat in de betrokken overeenkomsten niets is neergelegd,
volgt dat er ook geen buitencontractuele zorgplicht is. Zeker bij ongelijkwaardige partijen
is dat een gevaarlijke redenering. Zij miskent bovendien dat juist de meest legitieme
verwachtingen vaak niet worden neergeschreven omdat zij vanzelfsprekend lijken.
Bovendien is het in meerpartijenverhoudingen waarbij er geen raamovereenkomst is,
lastig alle betrokken belangen in het samenstel van overeenkomsten tot uitdrukking te
laten komen; zie in dat verband ook HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV
(Mooijman/Netjes). Het belang van het arrest zit dan ook niet in de beslissing tot
vernietiging, maar in de omstandighedencatalogus die de Hoge Raad daarbij geeft ten
behoeve van het geding na verwijzing.
In het Atiba-arrest motiveerde de Hoge Raad zijn oordeel dat de wanprestatie
onrechtmatig was jegens de betrokken derde met een omschrijving van omstandigheden
die nauw op de feiten van de zaak was toegesneden. In het onderhavige arrest geeft de
Raad in algemene termen een niet-uitputtende opsomming van de omstandigheden die
van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag wanneer een contractspartij bij de
uitvoering van haar overeenkomst haar gedrag mede door de belangen van een nauw
betrokken derde moet laten bepalen. Die omstandigheden zijn:
a.
de hoedanigheid van alle betrokken partijen;
b.
de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;
48
c.
de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;
d.
de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was;
e.
de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;
f.
de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de
derde rekening te houden;
g.
de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; en
h.
de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; alsmede
i.
de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.
Van deze omstandigheden waren die onder c, d, g en — indirect — i al te vinden in het
Atiba-arrest. In dat arrest werd verder relevant geacht dat de contractant desbewust
wanprestatie pleegde en dat hij voordeel trok uit de wanprestatie. Die laatste
omstandigheid kan men, met enige goede wil, onder f brengen. De ernst van de
wanprestatie zou mijns inziens een plaats in de catalogus verdienen. Wat omstandigheid
e betreft, teken ik aan dat die onjuist geformuleerd is. Als de derde erop mocht
vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, is het antwoord op de
betamelijkheidsvraag al gegeven. In de omstandighedencatalogus zou de vraag moeten
zijn of bij de derde het vertrouwen is opgewekt dat met zijn belang rekening zou worden
gehouden, en of dit vertrouwen mede aan de wanpresterende partij is toe te rekenen. Ik
verwijs voor uitvoeriger beschouwingen over de relevante omstandigheden naar mijn
proefschrift (UvA), Overeenkomst en derden, 1999, nr. 326 e.v. en naar M.J. van
Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. Tilburg 2006, p. 68 e.v. Zie voorts
de conclusie van A-G Spier voor HR 29 september 2006, RvdW 2006, 904.
Van Laarhoven werpt in haar proefschrift terecht de vraag op of het hier wel de
hoofdhuurovereenkomst is waarin de plicht van Alog om met de belangen van
Vleesmeesters rekening te houden moet worden gelokaliseerd. Stel dat Alog met Euro
Invest zou zijn overeengekomen dat de supermarkt uit het gehuurde mocht vertrekken,
zodat dit vertrek jegens Euro Invest geen wanprestatie meer opleverde. Zou dat in de
relatie Alog — Vleesmeesters verschil hebben gemaakt? Of zou het dan onrechtmatig van
Alog kunnen zijn geweest om op die wijze de belangen van Vleesmeesters te
veronachtzamen? Mijns inziens moet het antwoord op die vraag bevestigend luiden.
Beslissend is daarom niet of Alog wanprestatie pleegde jegens Euro Invest, maar of
Vleesmeesters in de feitelijke constellatie die door het samenstel van overeenkomsten
49
was ontstaan, van Alog mocht verwachten dat er hetzij een supermarkt in het gehuurde
bleef, hetzij dat Alog zich, bij vertrek van die supermarkt, de belangen van
Vleesmeesters op andere wijze zou aantrekken, bijvoorbeeld door haar met de
supermarkt mee te laten verhuizen of door haar financieel te compenseren. Het is
immers, zo blijkt ook uit de feiten, niet de wanprestatie, maar het vertrek van de
supermarkt dat Vleesmeesters de das omdeed. Zie in deze zin Ktr. ’s‑Gravenhage 4
november 1998, Prg. 1999, 5123.
De kern van de vraag naar de zorgvuldigheid van contractspartijen tegenover derden is
dus niet of de ene partij tegenover de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die
partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepalen,
doordat de overeenkomst een schakel is gaan vormen in het rechtsverkeer waarmee de
belangen van die derde nauw zijn verbonden. De promotor van Van Laarhoven, Jan
Vranken, heeft daarop al met kracht gewezen; zie onder meer WPNR 6297 en 6298
(1997). De Hoge Raad is op dit punt niet duidelijk, doordat de Raad enerzijds aanknoopt
bij het tekortschieten (r.o. 3.4) maar anderzijds beslissend lijkt te achten of Alog zich,
meer in het algemeen, de belangen van Vleesmeesters had dienen aan te trekken bij de
beslissing om de supermarkt op te heffen (r.o. 3.5). Het arrest laat daardoor in ieder
geval ruimte voor de mijns inziens juiste opvatting dat ook een partij die geen
wanprestatie pleegt, onrechtmatig kan handelen tegenover een nauw betrokken derde
van wie zij de belangen en gerechtvaardigde verwachtingen veronachtzaamt. De
omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn ook voor die situatie relevant.
C.E. du Perron
50
LJN: BA7805, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0400980
Datum uitspraak: 22-05-2007
Datum publicatie: 21-06-2007
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is
tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen
ontstaan. De door haar geschonden norm diende specifiek om gevaar
voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en kleedlokalen in
het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich
verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan
wordt het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast
Nedam en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij Ballast
Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar
tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305).
Ballast Nedam heeft gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu
het mogelijk is dat [persoon 4] niet door het open raamkozijn is
gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen. Ook in dat
geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast
Nedam had moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de
galerij. Het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast
Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee vast. Op grond van
het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar
zorgplicht heeft geschonden.
Vindplaats(en): JA 2007, 128
Rechtspraak.nl
Uitspraak
typ. MT
rolnr. C0400980/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 22 mei 2007,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BOUW B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
appellante bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2004,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de openbare rechtspersoon GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7
april 2004 in de vrijwaringsprocedure tussen appellante - Ballast Nedam - en [bedrijf 1]
als gedaagden en geïntimeerde - de gemeente - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84201/HA ZA 02-1447)
51
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het incidentele
vonnis van 14 mei 2003.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Ballast Nedam 9 grieven aangevoerd en
geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot
alsnog afwijzing van de vorderingen van de gemeente.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente 2 producties overgelegd en de grieven
bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven wordt het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het
hof zal in het navolgende op de afzonderlijke grieven ingaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Op 21 oktober 1998 heeft de gemeente aan [bedrijf 1], een projectontwikkelaar, verder
te noemen [bedrijf 1], opdracht gegeven voor de bouw van het cultureel centrum
Blixembosch te Eindhoven (prod. 1 cve). Het betrof een zogenaamde "turnkey"-opdracht,
hetgeen inhoudt dat het gebouw "sleutelklaar" zou worden opgeleverd aan de gemeente.
[bedrijf 1] heeft vervolgens voor de bouw van dit centrum een overeenkomst tot
aanneming van werk gesloten met Ballast Nedam, een aannemer. Het project diende te
worden opgeleverd op 1 augustus 2000. Wegens vertraging in de bouw werd deze
opleverdatum niet gehaald.
4.1.1. Van dit cultureel centrum maakt een gymnastiekzaal deel uit. Deze zaal was met
ingang van het nieuwe schooljaar 2000/2001 verhuurd aan de basisscholen De Boschuil
en De Vuurvlinder voor respectievelijk 36 en 9 uur per week. Omdat het centrum bij het
begin van het schooljaar nog niet gereed was, moest voor deze scholen een oplossing
worden gezocht voor de gymlessen. Deze oplossing bestond hierin dat de leerlingen van
De Boschuil de eerste 2 weken buiten zouden gymmen, terwijl voor De Vuurvlinder een
alternatieve locatie werd gevonden, waarbij [bedrijf 1] de extra kosten voor het vervoer
voor haar rekening nam. In de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder
meer [bedrijf 1] in de persoon van [persoon 1], Ballast Nedam in de persoon van
[persoon 2] en de gemeente in de persoon van [persoon 3] vertegenwoordigd waren, is
besloten dat de gymzaal op 18 september 2000 in gebruik zou worden genomen,
ondanks het feit dat de bouw van het centrum nog niet gereed was.
4.1.2. Op 26 oktober 2000 is een leerling van De Vuurvlinder, de destijds negenjarige
[persoon 4], die zich in het centrum bevond in verband met gymlessen, ernstig gewond
geraakt doordat hij ruim 7 meter naar beneden is gevallen van een op de tweede
verdieping gelegen galerij in het nog in aanbouw zijnde cultureel centrum. De ouders van
[persoon 4] hebben de gemeente ter zake aansprakelijk gesteld. De gemeente erkende
als bezitter/eigenaar van dit centrum aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Bij
vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 maart 2003 werd de gemeente
veroordeeld tot vergoeding van de schade die [persoon 4] hebben geleden als gevolg van
voormeld ongeval. De gemeente heeft [bedrijf 1] en Ballast Nedam in vrijwaring
opgeroepen.
4.1.3. Naar de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden zijn diverse
52
onderzoeken ingesteld:
* De gemeente heeft een intern onderzoek laten instellen door [persoon 5], die een
rapport heeft opgesteld d.d. 2 april 2001 (prod. 14 cve).
* De Arbeidsinspectie regio Zuid heeft een proces-verbaal opgemaakt d.d. 3 april 2001
(prod. 8 cve).
* De verzekeraar van Ballast Nedam heeft een expertiserapport laten opstellen door
[bedrijf 2] gedateerd 8 juni 2001 (prod. 16 cve).
* De verzekeraar van de gemeente heeft een expertiserapport laten opstellen door
[bedrijf 3] gedateerd 11 oktober 2001 (prod. 15 cve).
4.1.4. In het verslag van de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder
meer aanwezig waren de projectleider van Ballast Nedam en [persoon 3] namens de
gemeente (prod. 2 cve) staat vermeld:
- maandag (18-09-2000) wordt de sportzaal in gebruik genomen; bereikbaarheid na
afloop van de vergadering ter plekke bezien;
(...)
- [bedrijf 1] ([bedrijf 1], toev. Hof) zal de eerste groepen scholieren begeleiden a.s.
maandag;
(...).
In het rapport van [persoon 5] is vermeld dat [persoon 6] van de afdeling Welzijn
diezelfde dag aan [persoon 7] een interne memo zond met de volgende inhoud:
"Maandagochtend gaat het sporten gebeuren in het nieuwe gebouw. Nog niet alles is
aanwezig (...) en de kinderen moeten nog even met 1 kleedlokaal doen i.p.v. 2. De
Boschuil is in ieder geval geïnformeerd. Of de Vuurvlinder op de hoogte is, was voor
[persoon 3] niet duidelijk. De Boschuil krijgt om 8.30 instructie hoe ze "veilig" over de
bouw richting de sportzaal kunnen."
In dat rapport is voorts vermeld dat [persoon 3] van de gemeente en [persoon 1] van
[bedrijf 1] na de bouwvergadering met de uitvoerder van de bouw de situatie ter plaatse
hebben bekeken. Slechts de gymzaal en de zich op deze (eerste) verdieping daarnaast
gelegen 2 kleedlokalen werden voor gebruik ter beschikking gesteld. De toegang van
daaruit naar (de kleedlokalen) daarboven werd met zware houten schotten verhinderd.
[persoon 3] en [persoon 1] zijn naar De Boschuil gegaan en hebben aangegeven dat
[persoon 1] maandagmorgen ter plaatse instructie zou geven. Bij gelegenheid van het
pleidooi in eerste aanleg heeft de gemeente erkend dat [persoon 1] dat zou doen omdat
[persoon 3] die morgen verhinderd was.
In het rapport van [persoon 5] is over die instructie voorts het volgende vermeld:
[persoon 1] heeft op 18 september 2000 een en ander gewezen aan de leerlingen en de
leerkrachten van De Boschuil en uitdrukkelijk gezegd dat er boven nog gewerkt werd en
dat men niet naar boven kon. Deze bovenliggende ruimten zijn ook niet getoond.
[persoon 1] heeft geen informatie gegeven aan De Vuurvlinder. Hij was van oordeel daar
ook verder niets mee te maken te hebben, mede gezien zijn informatie ter plaatse aan
de eerste gebruiker.
[persoon 7] had op 18 september 2000 telefonisch contact met een leerkracht van De
Boschuil en met [directrice Vuurvlinder], directeur van De Vuurvlinder, en vernam dat
een leerkracht van De Boschuil de daaropvolgende dinsdag de sleutel aan [directrice
Vuurvlinder] zou afgeven en informatie zou verstrekken.
Op vrijdag 22 september 2000 uitte [directrice Vuurvlinder] telefonisch aan de [persoon
8] van de gemeente haar zorgen over enkele zaken, waaronder het aantal kleedkamers.
De heer [persoon 9] van de gemeente heeft daarna ter plaatse een nader onderzoek
ingesteld. In reactie op haar telefoontje ontving [directrice Vuurvlinder] een brief van
[persoon 10], hoofd Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente d.d. 5
oktober 2000, bijlage III bij rapport van [persoon 5]. Hierin staat onder meer het
volgende: "(...) Aanleiding hiervoor was dat u, vanuit het gegeven dat de school de
verantwoordelijkheid voor de veiligheid van haar leerlingen draagt, uw bezorgdheid
uitsprak over de veiligheid van uw leerlingen. Deze bezorgdheid had enerzijds betrekking
op het betreden van het terrein en de accommodatie, en anderzijds op de veiligheid in de
twee in gebruik zijnde kleedlokalen. Gelet op de omstandigheid dat de dienst
53
Maatschappelijke Ontwikkeling opdrachtgever is van de bouw van de gymzaal, vond ik
het raadzaam om de situatie ter plekke te schouwen. Met betrekking tot de kleedlokalen
zijn geen onveilige omstandigheden aangetroffen. Om de kleedlokalen te bereiken komen
de kinderen niet door delen van het gebouw waar werkzaamheden worden uitgevoerd
waardoor ze in onveilige situaties kunnen geraken. De deuren van die vanuit de
kleedkamers toegang geven tot andere delen van het gebouw dan de zaal zelf zijn tijdens
het gebruik door de aannemer afgesloten. (...) Samenvattend kom ik tot de conclusie dat
de betreding en het gebruik van de gymzaal gelet op de tijdelijkheid van de situatie en
de voorzorgen die de aannemer heeft getroffen, niet dermate onveilig is dat er sprake is
van een onverantwoorde situatie voor uw leerlingen."
4.1.5. [directrice Vuurvlinder] heeft tegenover de verbalisant van de Arbeidsinspectie
verklaard (PV pag. 13):
"(...) Op 6 september jl. is aan een collega-leerkracht van de Vuurvlinder telefonisch
medegedeeld dat de sporthal eerst op 18 september in gebruik zou kunnen worden
genomen. Daar het de bedoeling was dat tegelijkertijd 2 groepen gebruik zouden maken
van de sporthal, gingen wij ervan uit dat er ook 4 kleedlokalen beschikbaar waren. Na
het eerste gebruik bleek echter dat er slechts 2 kleedlokalen gereed waren en dat er
bovendien in het Cultureel Centrum nog bouwactiviteiten plaatsvonden. (...) Daar ik het
niet vertrouwde heb ik op 21 september contact opgenomen met de afdeling sportzaken
van de gemeente en medegedeeld weer gebruik te willen maken van de oude
sportaccommodatie. Het resultaat hiervan is geweest dat de beide trappen, die van de 1e
- naar de 2e verdieping gaan, geheel werden afgesloten, in plaats van het lint dat
voorheen bij de trappen aangebracht was. Dat heb ik van de leerkrachten vernomen. De
schotten, waarmede deze trappen waren afgesloten, waren echter sinds 9 oktober
wederom weggehaald en konden wij ook gebruik maken van de kleedlokalen op de 2e
verdieping. Een leerkracht heeft geconstateerd dat de deur van het kleedlokaal die
toegang geeft tot de galerij op de 2e verdieping, was gesloten. Middels een brief d.d. 5
oktober, van de gemeente Eindhoven, heb ik vernomen dat de kinderen een veilig
gebruik van de sporthal konden maken en dat alle toegangen tot andere ruimtes in het
Cultureel Centrum waren afgesloten."
4.1.6. Van de zijde van de gemeente is een verklaring overgelegd van [leerkracht
Vuurvlinder], leerkracht bij De Vuurvlinder (prod. 9 cve). Zij verklaart daarin dat zij
ongeveer twee weken voor de herfstvakantie (van 16 tot 20 oktober 2000) zag dat de
schotten die tot dan toe de toegang tot de tweede verdieping versperden waren
weggehaald, dat zij naar boven is gelopen en daar aan drie mannen in pak, van wie zij
vermoedde dat zij bij de bouw waren betrokken, heeft gevraagd of de kleedkamers op de
tweede verdieping gebruikt konden worden. Deze mannen bevestigden dat. [leerkracht
Vuurvlinder] constateerde dat de deur die toegang gaf tot de galerij toen was
afgesloten.
4.1.7. Op 26 oktober 2000, de dag van het ongeval, heeft De Vuurvlinder gebruik
gemaakt van de kleedkamers op de tweede verdieping. De leerkracht van de klas van
[persoon 4] heeft niet gecontroleerd of de deur van die kleedkamer naar de galerij was
afgesloten. [persoon 4] is via die deur, die niet afgesloten bleek te zijn, op de galerij
terecht gekomen. Op deze galerij bevindt zich een raampartij, die uitzicht geeft op de
hal. Op de dag van het ongeval was de raampartij nog niet volledig van glas voorzien. Er
was op de plaats waar het glas ontbrak geen voorziening getroffen ter voorkoming van
valgevaar. De inspecteur van de Arbeidsinspectie vermoedt, gelet op de plaats waar
[persoon 4] is aangetroffen, dat hij door het open raamkozijn is gevallen (PV pag. 6).
4.2. [bedrijf 1] en Ballast Nedam hebben in de vrijwaringsprocedure verweer gevoerd.
Volgens hen zijn de aan hen gemaakte verwijten onterecht omdat zij hun zorgplicht voor
de veiligheid niet hebben geschonden. Zij menen dat de oorzaak van het ongeval is
gelegen in de handelwijze van de gemeente en van de leerkrachten van De Vuurvlinder,
voor wier handelen de gemeente aansprakelijk is. Als [bedrijf 1] en Ballast Nedam al enig
54
onrechtmatig gedrag te wijten is, dan valt dat huns inziens in het niet bij de
onrechtmatige handelwijze van de gemeente. In hun visie dient in ieder geval een deel
van de schade voor rekening van de gemeente te blijven naar rato van de eigen schuld
van de gemeente in verhouding tot de schuld van [bedrijf 1] en Ballast Nedam.
4.2.1. De rechtbank heeft overwogen dat Ballast Nedam als aannemer haar zorgplicht
heeft verzaakt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon 4]. Het beroep
op medeschuld van de gemeente heeft de rechtbank verworpen. Het handelen van de
gemeente zelf achtte de rechtbank niet onrechtmatig. Indien al een verwijt is te maken
aan de leerkrachten van De Vuurvlinder dan valt dat in het niet bij de door de aannemer
verzaakte zorgplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank achtte de gemeente dus evenmin
op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk. De rechtbank zag niet in waarom ook [bedrijf
1] aansprakelijk zou moeten worden gehouden. Op grond van deze overwegingen heeft
de rechtbank de vordering jegens Ballast Nedam toegewezen, met veroordeling van
Ballast Nedam in de proceskosten, en de vordering jegens [bedrijf 1] afgewezen, met
veroordeling van de gemeente in de proceskosten voor zover aan de zijde van [bedrijf 1]
gevallen.
4.2.2. Tegen de afwijzing van haar vordering jegens [bedrijf 1] heeft de gemeente geen
hoger beroep ingesteld.
4.3. De eerste grief houdt in dat de rechtbank de feiten in dit geding onjuist, althans
onvolledig heeft weergegeven. Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld van welke
feiten het hof uitgaat en daarbij voor zover nodig rekening gehouden met deze grief. De
grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.
4.4. Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bedrijf 1]
jegens [persoon 4] niet mede aansprakelijk is. Ballast Nedam kan echter slechts hoger
beroep instellen tegen haar processuele wederpartij in eerste aanleg, de gemeente, en
niet tegen een oordeel betreffende haar medegedaagde. De grief kan dus geen doel
treffen. Datzelfde geldt voor grief VI voor zover deze inhoudt dat de rechtbank had
moeten oordelen dat ook [bedrijf 1] niet vrijuit gaat.
4.4.1. Het onderhavige geding gaat derhalve uitsluitend over de vraag in welke mate de
aan de gemeente en de aan Ballast Nedam toe te rekenen omstandigheden hebben
bijgedragen aan de door [persoon 4] geleden schade (art. 6:102 jo 101 BW).
4.5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 2.11. en 2.12., inhoudend
dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. De grief is niet gericht tegen
rechtsoverweging 2.6., waarin de rechtbank terecht heeft vooropgesteld dat de
aannemer verplicht is te zorgen voor de veiligheid op het gehele bouwterrein voor allen
die dat bouwterrein moeten betreden, temeer daar Ballast Nedam als (hoofd-)aannemer
bij uitstek beschikte of moest beschikken over een goed overzicht van de op het terrein
werkzame onderaannemers en de verrichte werkzaamheden en aldus op de hoogte kon
zijn van eventuele risico's en gevaren voor de veiligheid. Deze overweging vormt daarom
ook voor het hof het uitgangspunt.
4.5.1. Vaststaat dat op de dag van het ongeval de trap die leidde tot de kleedkamers op
de tweede verdieping niet was afgesloten met de voordien daar aanwezige schotten voor
de leerlingen die gebruik maakten van de gymzaal, dat de deur vanuit die kleedkamers
naar de galerij evenmin was afgesloten en dat op die galerij een gevaarlijke situatie
bestond, daar het raamkozijn niet van glas was voorzien zonder dat een
veiligheidsmaatregel was genomen om te voorkomen dat iemand door het open kozijn
kon vallen.
4.5.2. Ballast Nedam heeft onder meer gesteld dat haar niet kan worden verweten
a) dat de toegang naar de tweede verdieping niet was afgezet of de afzetting was
55
weggehaald,
b) dat zij zou hebben gezegd dat de kleedkamers op de tweede verdieping in gebruik
konden worden genomen,
c) dat de deur naar de galerij niet was afgesloten,
d) dat geen veiligheids voorzieningen waren getroffen in verband met het ontbreken van
glas in het raamkozijn op de galerij.
Het hof volgt Ballast Nedam hierin niet.
Het is voor een ieder duidelijk dat het betreden van een bouwplaats gevaren in zich
bergt, zeker voor kinderen in de leeftijd van basisscholieren. Nu de bijzondere situatie
zich voordeed dat de gymzaal in gebruik werd genomen terwijl de bouw van het
Cultureel Centrum nog niet was voltooid lag het op de weg van Ballast Nedam als
(hoofd)aannemer maatregelen te treffen om te voorkomen dat deze kinderen de
bouwplaats zouden betreden. Dat diende enerzijds te geschieden door instructies aan de
leerkrachten van De Boschuil en De Vuurvlinder - op de rol van de gemeente daarbij
komt het hof hierna nog terug - maar in het bijzonder ook door het nemen van fysieke
maatregelen. Welke fysieke maatregelen van Ballast Nedam gevergd konden worden
hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste
oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat
daaruit ongevallen zouden ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan zouden kunnen
hebben en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen (HR 5-11-1965,
NJ 1966,136) . Uit hetgeen is vastgesteld kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat het
gevaar van de galerij te vallen door het ontbreken van glas in het kozijn op 26 oktober
2000 groot was (zie ook de verklaring van [persoon 11], schilder, afgelegd tegenover de
inspecteur Arbeidsinspectie, prod. 8 cve blz. 11). Dit geldt temeer voor kinderen, die
gevaar in veel mindere mate dan volwassenen kunnen overzien. Gezien de hoogte van de
galerij stond ook vast dat een mogelijke valpartij zeer ernstige gevolgen zou kunnen
hebben. Daarom had zonder meer met fysieke maatregelen moeten worden voorkomen
dat kinderen toegang tot de galerij hadden. Daartoe geëigende maatregelen waren dus
geboden.
Bovendien diende de deur van de kleedkamer naar de galerij gesloten te zijn en te
blijven, óók op de dag dat de oplevering zou plaatsvinden, op welk dag ook kinderen in
het gebouw te verwachten waren. Niet is gesteld of gebleken dat dat in de gegeven
situatie te bezwaarlijk was. Dat schilders aan het werk waren stond daaraan niet in de
weg, nu de galerij niet uitsluitend via de kleedkamer bereikbaar was. Dat de deur niet
afgesloten was is daarom verwijtbaar aan Ballast Nedam, die daarvoor de
verantwoordelijkheid droeg. Dat geldt ook voor het geval niet iemand in dienst van
Ballast Nedam maar bijvoorbeeld een onderaannemer de schotten heeft verwijderd en/of
de deur heeft geopend. Het enkele feit dat niet vaststaat wie de deur heeft geopend
maakt dat dus niet anders, nu bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel moet
worden aangenomen dat het niet afgesloten zijn van de deur evenals het wegnemen van
de afzetting voor de trap tot de tweede verdieping samenhing met bouwactiviteiten
(vergelijk de verklaringen van [persoon 12], uitvoerder bij Ballast Nedam en [persoon 2],
projectleider bij Ballast Nedam, afgelegd tegenover de inspecteur Arbeidsinspectie, prod.
8 cve blz. 7 t/m 10).
4.5.3. De situatie als geschetst in 4.5.1. riep gevaar in het leven voor de leerlingen.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is tekortgeschoten in haar
zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen ontstaan. De door haar geschonden norm
diende specifiek om gevaar voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en
kleedlokalen in het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich
verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan wordt het causale
verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en het ontstaan van de schade
aangenomen, tenzij Ballast Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar
tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305). Ballast Nedam heeft
gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu het mogelijk is dat [persoon 4] niet
door het open raamkozijn is gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen.
Ook in dat geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast Nedam had
56
moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de galerij. Het causale verband
tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee
vast.
4.5.4. Op grond van het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar
zorgplicht heeft geschonden. Grief II faalt dus.
4.6. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zorgplicht van Ballast
Nedam niet is overgegaan op de gemeente. Volgens Ballast Nedam is dat wel het geval
omdat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren opgeleverd.
4.6.1. Zoals Ballast Nedam ook zelf opmerkt heeft het ongeluk zich voorgedaan op een
locatie buiten de gymzaal en de kleedkamers. Daarom kan in het midden blijven of die
genoemde onderdelen van het bouwwerk reeds waren opgeleverd, hetgeen de gemeente
betwist. De stelling van Ballast Nedam dat het ongeluk heeft kunnen plaatsvinden
doordat [bedrijf 1] en/of de gemeente hun zorgplicht ten aanzien van het wel in
gebruikgenomen deel van het gebouw hebben geschonden verwerpt het hof. Ballast
Nedam heeft niet aangegeven wat zij hiermee concreet bedoelt. Indien zou moeten
worden aangenomen dat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren
opgeleverd, brengt dat niet mee dat Ballast Nedam er niet meer voor zou hoeven zorgen
dat de kinderen niet van daaruit op andere plaatsen van de bouw konden komen. Ook
grief III leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
4.7. De grieven IV tot en met VI betreffen de vraag of de gemeente mede schuld of
eigen schuld (zie rov. 2.18 vonnis rechtbank) treft of aansprakelijk kan worden gehouden
op grond van art. 6:170 BW.
4.7.1. Het hof stelt voorop dat hier geen sprake kan zijn van eigen schuld van de
gemeente, nu immers niet de gemeente de benadeelde is, maar [persoon 4] Het gaat
derhalve uitsluitend om medeschuld van de gemeente, in die zin dat beoordeeld moet
worden of de schade mede is veroorzaakt door omstandigheden die aan de gemeente
moeten worden toegerekend.
4.7.2. De rechtbank heeft overwogen dat [persoon 1] van [bedrijf 1] alleen aan De
Boschuil een veiligheidsinstructie heeft gegeven en dat in het midden kan blijven wie
voor het geven van de veiligheidsinstructie verantwoordelijk moet worden gehouden, nu
die instructie wel bij de Vuurvlinder bekend is geworden. De oorzaak van het ongeval ligt
volgens de rechtbank niet zozeer in de aanvankelijke communicatiestoornis (wie zou de
instructie aan De Vuurvlinder geven), maar eerder in het feit dat de onderhavige
instructie een onvoldoende veiligheidsmaatregel was om te voorkomen dat de kinderen
in het gevaarlijke gebied konden komen.
4.7.3. Het hof is van oordeel dat het primair tot de taak van de gemeente behoorde de
leerkrachten van de basisscholen voor te lichten en te instrueren omtrent de situatie rond
het in gebruik nemen van de gymzaal en de beperkingen die in verband met de veiligheid
noodzakelijk waren. Het betrof immers basisscholen waarover het bevoegd gezag bij de
gemeente berustte. Uit het feit dat de gemeente heeft erkend dat de voorlichting aan De
Boschuil op 18 september 2000 werd gegeven door [persoon 1] van [bedrijf 1] omdat
[persoon 3] van de gemeente toen verhinderd was leidt het hof af dat ook de gemeente
die mening is toegedaan.
Op grond van hetgeen is vermeld in 4.1.4 en van de in 4.1.5. weergegeven verklaring
van [directrice Vuurvlinder] blijkt dat die voorlichting en instructie aan De Vuurvlinder
volstrekt onvoldoende was. Immers, op 15 september was voor [persoon 3] niet duidelijk
of De Vuurvlinder op de hoogte was. Niet is gesteld of gebleken dat [persoon 3] aan
[persoon 1] heeft gevraagd ook De Vuurvlinder te begeleiden en te instrueren. Kennelijk
heeft men erop vertrouwd dat De Boschuil de nodige gegevens zou doorgeven aan De
Vuurvlinder. Daarmee is de gemeente tekort geschoten in haar zorgplicht. Het gevolg
57
van de gebrekkige voorlichting aan De Vuurvlinder is geweest dat aan de leerkrachten
van deze school niet uitdrukkelijk is verteld dat men de kleedkamers op de tweede
verdieping niet mocht gebruiken. Mede door het gemis aan duidelijke instructie heeft het
kunnen gebeuren dat een leerkracht van De Vuurvlinder heeft gemeend dat die
kleedkamers in gebruik konden worden genomen toen de trap die toegang gaf tot die
kleedkamers niet langer met houten schotten was afgesloten. Ook de brief van de
gemeente van 5 oktober 2000 (zie 4.1.4.) gaf De Vuurvlinder geen goede voorlichting,
nu daarin weliswaar wordt gesproken van 2 in gebruik zijnde kleedkamers, maar niet
wordt vermeld dat de andere kleedkamers zonder uitdrukkelijke instructie niet mogen
worden gebruikt, terwijl de school bovendien wordt gerustgesteld door de mededeling
dat deuren die toegang geven tot andere delen van het gebouw tijdens het gebruik door
de aannemer zijn afgesloten en de conclusie dat de situatie niet onveilig is door de
voorzorgen van de aannemer.
Naar het oordeel van het hof heeft de gebrekkige communicatie tussen de gemeente en
De Vuurvlinder eraan bijgedragen dat het ongeluk kon gebeuren, omdat De Vuurvlinder
meer alert had kunnen zijn als zij beter van de mogelijke gevaren van de bouwplaats
doordrongen zou zijn geweest, duidelijker instructies had ontvangen en minder zou
hebben vertrouwd op de door de aannemer genomen voorzorgen met betrekking tot het
afgesloten houden van gevaarlijke gedeelten van het gebouw.
4.7.4. Het hof is van oordeel dat aan de leerkrachten van De Vuurvlinder geen verwijt
kan worden gemaakt. Zij waren er niet van op de hoogte gesteld dat de kleedkamers op
de tweede verdieping niet zonder uitdrukkelijke aanwijzing veilig gebruikt konden
worden. Dat zij meenden dat het gebruik daarvan was toegestaan nadat de afsluiting
voor de trap daar naartoe was verwijderd is daarom begrijpelijk. Evenmin is verwijtbaar
dat de leerkracht niet steeds opnieuw heeft gecontroleerd of de deur was afgesloten, nu
zij mocht afgaan op de mededeling van de gemeente dat de aannemer daarop toezag.
Aansprakelijkheid van de gemeente op grond van art. 6:170 doet zich dus niet voor.
Grief V faalt dus.
4.7.5. Het hof is van oordeel dat de schade verdeeld dient te worden over Ballast Nedam
en de gemeente naar evenredigheid met de mate waarin de aan elke partij toe te
rekenen omstandigheden aan de schade van [persoon 4] heeft bijgedragen. Het hof
betrekt hierbij het feit dat de beslissing om de gymzaal in gebruik te geven voordat de
bouwwerkzaamheden waren voltooid een gemeenschappelijke beslissing betreft van
(onder meer) de gemeente en Ballast Nedam en de in 4.7.3. genoemde omstandigheden.
Dat leidt ertoe dat 60% van de schade voor rekening komt van Ballast Nedam en 40%
van de gemeente.
4.8. Het vorenstaande betekent dat de grieven IV en VI deels slagen, zodat het vonnis
niet in stand kan blijven.
4.9. Grief VIII betreft de beslissing van de rechtbank om het bewijsaanbod van Ballast
Nedam te verwerpen. Ballast Nedam stelt dat het hier gaat om tegenbewijs, dat niet
gespecificeerd behoefde te worden. Ballast Nedam doet voorts in hoger beroep een
uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod.
4.9.1. Op basis van de vaststaande feiten zoals vermeld in 4.5.1. in combinatie met de
gehanteerde maatstaf vermeld in 4.5 (rov 2.6. van de rechtbank) heeft de rechtbank
geconstateerd dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. Niet is gebleken dat
Ballast Nedam de genoemde feiten heeft weersproken. Bewijslevering met betrekking tot
die feiten was dus niet aan de orde. De daaraan verbonden gevolgtrekking van de
rechtbank berust op een juridisch oordeel. Voorzover Ballast Nedam stelde dat de
gemeente mede aansprakelijk was, lag de bewijslast voor feiten die daartoe zouden
leiden op haar, zodat zij een gespecificeerd bewijsaanbod op dat punt had moeten doen.
De grief is dus niet terecht voorgedragen.
58
4.9.2. Ballast Nedam heeft in de toelichting op deze grief en aan het slot van de memorie
een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zonder nadere toelichting valt, gezien de
vaststaande feiten, echter niet in te zien dat het bewijsaanbod dat Balast Nedam
voldoende veiligheidsvoorzieningen heeft getroffen haar kan baten. Vaststaat immers dat
die voorzieningen niet effectief waren. Indien Ballast Nedam zou bewijzen dat
werkafspraken omtrent de veiligheid zijn gemaakt, dat zij de schotten naar de tweede
verdieping niet heeft verwijderd, dat de "drie mannen in pak" niet bij haar in dienst
waren en dat zij geen toestemming heeft gegeven de kleedkamers op de tweede
verdieping te mogen gebruiken, doet dat niet af aan het hiervoor weergegeven oordeel
van het hof omtrent de aansprakelijkheid, welk oordeel berust op de al wel vaststaande
feiten. Hetzelfde geldt voor de overige door Ballast Nedam aangeboden feiten en
omstandigheden. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.
4.10. Grief IX betreft de beslissing Ballast Nedam in de proceskosten te veroordelen. Die
grief faalt omdat Ballast Nedam als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet
worden beschouwd, nu de vordering van de gemeente voor 60% toewijsbaar is. In hoger
beroep zal het hof de kosten tussen partijen compenseren, nu ieder van hen op enig punt
in het ongelijk is gesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 7 april 2004, waarvan beroep voor zoveel jegens Ballast Nedam
gewezen;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Ballast Nedam om tegen kwijting aan de gemeente te betalen 60% van al
datgene waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak (rolnummer 71019/HA ZA
01-2051) ten behoeve van [persoon 4] is veroordeeld met inbegrip van de
proceskostenveroordeling;
veroordeelt Ballast Nedam tot betaling van 60% van de kosten die de gemeente heeft
gemaakt en nog zal maken ter vaststelling van de schade van [persoon 4];
veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten in eerste aanleg, tot op de dag van het
vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.950,00 aan salaris van de procureur
en € 77,56 aan verschotten;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij haar
eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Kok en
uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei
2007.
59
NJ 2006, 494: Aanneming van werk. Onderaanneming; waarschuwingsplicht (onder)aannemer voor fouten in opdracht?
Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 september 2006
Magistraten:
Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser
Zaaknr: C05/151HR
Conclusie:
A-G Huydecoper
LJN: AX9511
Noot: - Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 7:754
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie
Essentie Naar boven
Aanneming van werk. Onderaanneming; waarschuwingsplicht (onder)aannemer voor
fouten in opdracht?
De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in
het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de
onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor
ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen.
Samenvatting Naar boven
Een onderaannemer legt een tegelvloer. Na oplevering is er schade aan de tegelvloer
geconstateerd. De hoofdaannemer is daarvoor door zijn opdrachtgever aansprakelijk
gesteld. Vast komt te staan dat de schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van
een drukverdelende laag in het ontwerp. De hoofdaannemer vordert schadevergoeding
van zijn onderaannemer. Daartoe betoogt hij onder meer dat de onderaannemer heeft
nagelaten hem te waarschuwen voor een fout in het ontwerp. Het hof heeft geoordeeld
dat er op de onderaannemer geen waarschuwingsplicht rustte, omdat — kort gezegd —
de hoofdaannemer ter zake even deskundig is, de hoofdaannemer het leggen van de
vloer conform het ontwerp heeft aangenomen en deze de ontwerpfout zelf ook had
moeten onderkennen. In cassatie klaagt de hoofdaannemer dat het hof miskend heeft
dat de omstandigheid dat de opdracht gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook
deskundig is op zichzelf genomen niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van de
aannemer voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te kennen.
Deze klacht is gegrond. De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende
deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te
onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te
waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. Het hof had de
60
stelling van de hoofdaannemer dat de onderaannemer heeft nagelaten hem te
waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor vermelde gronden mogen verwerpen.
Partij(en) Naar boven
De rechtspersoon naar Duits recht Fliesen Körkemeyer GmbH, te Ahaus, Duitsland,
eiseres tot cassatie, adv. mr. K. Teuben,
tegen
Ottink Meteg B.V., te Hengelo, verweerster in cassatie, mr. B.T.M. van der Wiel.
Voorgaande uitspraak Naar boven
Hof:
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1
In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de tussen de partijen
gesloten overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht.
Tegen dat oordeel heeft Körkemeyer in haar memorie van grieven geen grief gericht en
ook Ottink heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden.
5.2
Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Körkemeyer aangevoerd dat
niet Nederlands, maar Duits recht van toepassing is.
Deze stelling impliceert een nieuwe grief, gericht tegen het onder 5.1 bedoelde oordeel
van de rechtbank.
Nu deze grief niet eerder is voorgesteld, Ottink niet ondubbelzinnig in het aanvoeren van
deze nieuwe grief heeft toegestemd en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of
gebleken welke een uitzondering op de in beginsel strakke regel dat bij pleidooi geen
nieuwe grieven mogen worden aangevoerd, rechtvaardigen, moet deze grief als tardief
worden gepasseerd.
Ook het hof zal derhalve uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.
Grief 1
5.3
Vast staat dat Körkemeyer in 1996 met mevrouw G. Werner een
aannemingsovereenkomst heeft gesloten ter zake van tegelwerkzaamheden ten behoeve
van twee bedrijfshallen te Telgte (Duitsland).
Tevens staat vast dat Körkemeyer Ottink als onderaannemer heeft ingeschakeld voor de
levering van materialen en het verrichten van de voornoemde werkzaamheden, alsook
dat na oplevering schade aan de tegelvloer is geconstateerd.
61
5.4
De rechtbank heeft — in navolging van de door haar benoemde deskundige, dr ir H.J.P.
Broeken — overwogen (in rechtsoverwegingen 10.6 en 13 van het eindvonnis) dat in het
ontwerp van de onderhavige vloer ten onrechte niet is voorzien in een drukverdelende
laag en dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken daarvan.
Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook deze feiten
vast staan.
5.5
Körkemeyer heeft gesteld dat Ottink haar voor het ontbreken in het ontwerp van die
vereiste drukverdelende laag had moeten waarschuwen.
Grief 1 is gericht tegen de verwerping van die stelling door de rechtbank.
5.6
Zoals de rechtbank (in rechtsoverweging 11.1 van haar eindvonnis) heeft vastgesteld en
in hoger beroep niet is bestreden, staat vast dat Körkemeyer een bedrijf is dat zich bezig
houdt met de verkoop en het leggen van tegels en dat Körkemeyer ten minste zo
deskundig als Ottink is op het gebied van constructies van vloeren en het leggen
daarvan.
Körkemeyer heeft Ottink niet ingeschakeld wegens een grotere deskundigheid van
Ottink, maar omdat — zoals Körkemeyer zelf heeft aangevoerd — Körkemeyer meer
opdrachten had aangenomen dan zij zelf kon uitvoeren en daardoor met tijdgebrek
kampte.
Körkemeyer — die de onderhavige opdracht als hoofdaannemer jegens Werner heeft
aanvaard en daarbij het ontwerp volgens hetwelk de vloer moest worden gelegd, kende
— beschikte niet over minder informatie over de vloer en de uit te voeren
werkzaamheden dan Ottink, die haar informatie van Körkemeyer heeft verkregen. Aldus
had, indien Ottink had moeten onderkennen dat het ontwerp door het ontbreken van een
drukverdelende laag ondeugdelijk was, ook Körkemeyer dit moeten onderkennen.
5.7
Nu
—
Körkemeyer niet over minder wetenschap inzake de te leggen vloer beschikte dan Ottink,
—
Körkemeyer op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet
minder deskundig is,
—
Körkemeyer als hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst met Werner tot het leggen
van de vloer overeenkomstig het door (de architect van) Werner voorgeschreven
ontwerp heeft gesloten en,
62
—
indien Ottink de voornoemde fout in het ontwerp had moeten onderkennen, ook
Körkemeyer die had moeten onderkennen,
kan niet worden aangenomen dat op Ottink als onderaannemer in het onderhavige geval
een waarschuwingsplicht jegens Körkemeyer rustte.
5.8
Het hiervoor overwogene brengt mede dat grief 1 faalt.
Grief 2
5.9
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, staat vast dat de litigieuze schade geheel is
veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp. Dit brengt
mede dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie
ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid.
Dit brengt mede dat ook grief 2 niet tot het oordeel dat de onderhavige schade is
veroorzaakt door de samenstelling van de legspecie en derhalve ook niet tot de
vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
Slotsom
5.10
Nu de grieven niet tot de vernietiging van het bestreden eindvonnis kunnen leiden, moet
dat vonnis worden bekrachtigd.
5.11
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Körkemeyer worden veroordeeld in de kosten
van het hoger beroep.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende
motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 5.3 tot en met 5.9 van
zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en
samenhang in aanmerking te nemen redenen:
1a. Ten onrechte oordeelt het hof in rov. 5.6 tot en met 5.8 van zijn arrest dat op Ottink
niet de plicht rustte Körkemeyer te waarschuwen voor de fout (het ontbreken van een
drukverdelende laag) in het ontwerp voor de tegelvloer die door Ottink als
onderaannemer in opdracht van Körkemeyer als hoofdaannemer is gelegd. Het hof
baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden: (i) Körkemeyer beschikte niet over
minder wetenschap inzake de te leggen vloer dan Ottink; (ii) Körkemeyer is op het
gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet minder deskundig dan
63
Ottink; (iii) Körkemeyer heeft als hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst tot het
leggen van de vloer overeenkomstig het door (de architect van) opdrachtgeefster Werner
voorgeschreven ontwerp gesloten; en (iv) indien Ottink de fout in het ontwerp had
moeten onderkennen, had ook Körkemeyer die fout moeten onderkennen.
Het hof miskent aldus dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever te
waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te
kennen (HR 18 september 1998, NJ 1998, 818). Nu de overeenkomst tussen
onderaannemer en hoofdaannemer ook zelf een overeenkomst van aanneming van werk
is, rust op de onderaannemer jegens de hoofdaannemer eenzelfde verplichting. De
omstandigheid dat de opdrachtgever/hoofdaannemer zelf (ook) deskundig is, doet op
zichzelf niet af aan deze waarschuwingsplicht van de onderaannemer. Het oordeel van
het hof is derhalve onjuist. Althans is het oordeel van het hof dat op Ottink in het
onderhavige geval geen waarschuwingsplicht rustte onjuist, dan wel onbegrijpelijk,
althans onvoldoende gemotiveerd. De hiervóór aangehaalde omstandigheden waarop het
hof dit oordeel baseert, komen immers erop neer dat Körkemeyer ter zake van het
ontwerp van de vloer even deskundig was als Ottink, hetgeen echter op zichzelf niet de
conclusie kan dragen dat op Ottink geen waarschuwingsplicht (meer) rustte. Bijkomende
omstandigheden die dit anders (kunnen) doen zijn, noemt het hof bij zijn oordeel in rov.
5.6 tot en met 5.8 niet.
1b. Indien 's hofs oordeel in rov. 5.6 tot en met 5.8 aldus moet worden begrepen dat het
hof niet heeft miskend dat op Ottink jegens Körkemeyer in het onderhavige geval een
waarschuwingsplicht rustte ter zake van de fout in het ontwerp, maar het hof heeft
geoordeeld dat de eigen deskundigheid van Körkemeyer meebrengt dat te dezen sprake
is van 100% 'eigen schuld' in de zin van art. 6:101 BW aan de zijde van Körkemeyer,
geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel
onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor vermindering van een verplichting
tot schadevergoeding op grond van art. 6:101 BW is immers in beginsel bepalend de
mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben
bijgedragen. Het hof stelt niet vast dat de schade uitsluitend is ontstaan als gevolg van
aan Körkemeyer toe te rekenen omstandigheden. Dit valt ook niet zonder meer in te
zien. Tussen partijen is in confesso dat Ottink op het gebied van constructies van vloeren
en het leggen daarvan even deskundig is als Körkemeyer. In het licht van deze
omstandigheid heeft het hof dan ook niet (zonder nadere motivering) tot het oordeel
kunnen komen dat, bij schending van een waarschuwingsplicht door Ottink, de eigen
deskundigheid van Körkemeyer tot een eigen schuld van 100% (en mitsdien tot algeheel
verval van de schadevergoedingsplicht van Ottink) diende te leiden.
2
Met hof oordeelt in rov. 5.9 van zijn arrest dat vast staat dat de schade aan de vloer
geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp.
Dit brengt volgens het hof mee dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat (ook) de
samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade
aan de vloer kan hebben geleid. Het hof miskent hiermee dat wanneer de schade een
gevolg kan zijn van twee verschillende gebeurtenissen voor elk waarvan een andere
persoon aansprakelijk is, en vast staat dat de schade door tenminste één van deze
gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99 BW de verplichting om de schade te
vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat de schade niet door
hem is veroorzaakt. Door Körkemeyer is ten processe aangevoerd dat naast de fout in
64
het ontwerp voor de tegelvloer sprake is geweest van een tweede (gelijktijdig werkende)
schadeoorzaak — te weten: het gebruik van ondeugdelijke legspecie door Ottink — die
eveneens de (gehele) schade heeft kunnen veroorzaken (zie de conclusie van antwoord
in conventie en van eis in reconventie, sub 8–13; de conclusie van dupliek in conventie
en repliek in reconventie, sub 3 en 12; de conclusie na deskundigenbericht, nrs. 3.4; de
memorie van grieven, grief 2 en de uitwerking daarvan in de pleitnoties van V. Gensch,
p. 4–5). Uitgaande van de juistheid van deze stellingen — die door het hof in zijn arrest
niet ongegrond zijn bevonden — is voldaan aan de vereisten voor toepassing van art.
6:99 BW. Mitsdien geeft 's hofs oordeel in rov. 5.9 blijk van een onjuiste rechtsopvatting,
dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie — verder te noemen: Ottink — heeft bij exploot van 10 augustus
2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Körkemeyer — gedagvaard voor de
rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet
zulks toelaat, Körkemeyer te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
Ottink te betalen (a) DM 20.356,91, te vermeerderen met een rente van 1% per maand
over de verschillende factuurbedragen, een en ander zoals in het petitum is omschreven,
en (b) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 2419,96, althans een
zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
Körkemeyer heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd:
—
voor recht te verklaren dat Ottink aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade
en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ottink, deze
schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en
—
Ottink te veroordelen als voorschot op — en te zijner tijd te verrekenen met — de in de
schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, voor zover mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Körkemeyer te betalen een bedrag
van ƒ 112 674, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2001 tot aan de
dag van de algehele voldoening, kosten rechtens.
In cassatie is slechts de vordering in reconventie nog aan de orde.
Ottink heeft de vordering in reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2001 in conventie Ottink
bewijslevering opgedragen en in reconventie partijen toegelaten zich uit te laten over een
voorgenomen deskundigenonderzoek.
Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 februari 2002 in
conventie de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na enquête en in reconventie een
deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing
65
aangehouden. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 februari
2004 Körkemeyer veroordeeld om aan Ottink te betalen een bedrag van € 7956,35, te
vermeerderen met de contractuele rente over € 7294,35 vanaf de vervaldatum van de
desbetreffende facturen, Körkemeyer veroordeeld in de proceskosten, dit vonnis tot
zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank het door Körkemeyer gevorderde afgewezen en haar
veroordeeld in de kosten van het geding.
Tegen het eindvonnis heeft Körkemeyer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te
Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij verzocht voormeld vonnis te vernietigen voor
zover de reconventionele vordering is afgewezen
en Ottink te veroordelen aan Körkemeyer te betalen € 132 648,92 met de wettelijke
rente daarover vanaf 1 juli 2004, alsmede Ottink te veroordelen in de kosten van beide
instanties.
Bij arrest van 22 februari 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Almelo van
4 februari 2004 bekrachtigd en Körkemeyer in de kosten van het hoger beroep
veroordeeld.
(…)
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Körkemeyer beroep in cassatie ingesteld.
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van
het bestreden arrest, met verwijzing en met verdere beslissingen als gebruikelijk.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i.
Körkemeyer en Ottink houden zich bedrijfsmatig bezig met het verkopen en leggen van
tegels.
ii.
Körkemeyer heeft in 1996 de aanleg van een tegelvloer ten behoeve van twee
bedrijfshallen op het industrieterrein Orkotten te Telgte (Duitsland) aangenomen.
Körkemeyer heeft Ottink als onderaannemer ingeschakeld om de materialen te leveren
en de desbetreffende werkzaamheden te verrichten.
iii.
66
Na oplevering is er schade aan de tegelvloer geconstateerd. Körkemeyer is daarvoor door
haar opdrachtgever aansprakelijk gesteld.
3.2
Aan haar reconventionele vordering als hiervoor in 1 omschreven heeft Körkemeyer ten
grondslag gelegd dat Ottink is tekortgeschoten in de uitvoering van de door haar in
onderaanneming verrichte werkzaamheden. In dat kader heeft Körkemeyer betoogd dat
Ottink nagelaten heeft haar te waarschuwen voor een fout in het ontwerp daarin
bestaande dat het niet voorzag in de nodige drukverdelende laag. Ottink bracht
daartegen in (kort gezegd:) dat zij geen waarschuwingsplicht had en dat zij trouwens wel
degelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft zich over de laatstbedoelde verweer niet
uitgelaten maar oordeelde de eerstbedoelde gegrond. Het oordeelde (rov. 5.7) dat op
Ottink geen waarschuwingsplicht jegens Körkemeyer rustte, omdat:
—
Körkemeyer op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet
minder deskundig is en inzake de te leggen vloer niet over minder wetenschap beschikte
dan Ottink,
—
Körkemeyer als hoofdaannemer het leggen van de vloer conform het door (de architect
van) haar opdrachtgever voorgeschreven ontwerp heeft aangenomen en,
—
Körkemeyer de ontwerpfout zelf ook had moeten onderkennen indien Ottink die had
moeten onderkennen.
3.3
Onderdeel 1a klaagt dat het hof miskend heeft dat de omstandigheid dat de opdracht
gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook deskundig is, op zichzelf genomen niet
afdoet aan de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht
die de aannemer kent of behoort te kennen. Deze klacht is gegrond. De enkele
omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp
van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet
van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent
of behoort te kennen. Het hof had de stelling van Körkemeyer dat Ottink heeft nagelaten
haar te waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor in 3.2 vermelde gronden
mogen verwerpen. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling meer.
3.4
Körkemeyer heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat Ottink
ondeugdelijke legspecie heeft gebruikt. Het hof heeft dienaangaande overwogen (rov.
5.9) dat vaststaat dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van
een drukverdelende laag in het ontwerp, en dat dit meebrengt dat het door Körkemeyer
aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede)
tot de onderhavige schade kan hebben geleid. Onderdeel 2 betoogt dat het hof hiermee
miskent dat wanneer de schade een gevolg kan zijn van twee verschillende
67
gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en vaststaat dat
de schade door ten minste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99
BW de verplichting om de schade te vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij
hij bewijst dat de schade niet door hem is veroorzaakt. Dit onderdeel faalt. De rechtbank
heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de schade geheel is veroorzaakt doordat in het
ontwerp een drukverdelende laag ontbrak. Het hof heeft dit in hoger beroep niet
bestreden oordeel overgenomen (rov. 5.4). De daaruit in rov. 5.9 door het hof gemaakte
gevolgtrekking dat de gestelde ondeugdelijkheid van de legspecie dus niet (mede) tot de
onderhavige schade kan hebben geleid, brengt mee dat zich hier niet een geval voordoet
als waarop die bepaling ziet. Het hof heeft dus art. 6:99 BW niet miskend. Ook de
motiveringsklacht van onderdeel 2 faalt dus.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2005;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Ottink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van Körkemeyer begroot op € 4146,78 aan verschoten en € 2600 voor salaris.
68
LJN: BV9847, Rechtbank Amsterdam , 459269 / HA ZA 10-1610
Datum uitspraak: 15-02-2012
Datum publicatie: 23-03-2012
Rechtsgebied: Handelszaak
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Tekortschieten van onderaannemer jegens hoofdaannemer
onrechtmatig jegens hoofdopdrachtgever. Toepassing van artikel
6:103 BW.
Vindplaats(en): JA 2012, 102
Rechtspraak.nl
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 459269 / HA ZA 10-1610
Vonnis van 15 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF [A] B.V.,
gevestigd te Lutjewinkel, gemeente Niedorp,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEMOG PROJEKTONTWIKKELING ALMERE B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam (in de plaats van mr. F.D. Wijma te
Amsterdam).
Partijen zullen hierna [A] en Bemog worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 juli 2011,
- de akte na tussenvonnis van [A],
- de akte houdende toelichting na tussenvonnis met producties van Bemog,
- de akte houdende reactie op akte na tussenvonnis van de wederpartij, van Bemog,
- de antwoordakte na tussenvonnis van [A]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
69
2. De verdere beoordeling
in conventie en reconventie
lekkage
2.1. In het kader van de lekkage heeft Bemog aanvullend gesteld dat [A] op grond van
de BJB-overeenkomst hoofdelijk (tezamen met [B]) aansprakelijk is voor gebreken in het
werk. Bemog houdt dus vast aan de BJB-overeenkomst als contractuele grondslag, welke
grondslag de rechtbank in het vorige tussenvonnis reeds heeft verworpen en ten aanzien
waarvan geen aanleiding wordt gezien om erop terug te komen.
2.2. Bemog heeft verder aanvullend gesteld dat het handelen van [A] een onrechtmatige
daad jegens Bemog oplevert. Gezien het hieromtrent door partijen aangevoerde
overweegt de rechtbank als volgt.
2.2.1. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de
contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen
waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen
kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de
belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract
kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de
behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als
een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens
ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die
contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te
laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal
de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen
te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking
van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij
zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de
vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de
vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde
rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de
vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. Verwezen
wordt in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (LJN:
AO9069) en 20 januari 2012 (LJN: BT7496), beide gepubliceerd op rechtspraak.nl.
2.2.2. Het onrechtmatig handelen van [A] is in de visie van Bemog tweeledig.
Ten eerste heeft [A] niet gewaarschuwd voor door derden gemaakte fouten in het werk
en heeft [A] deze fouten vervolgens aan het zicht onttrokken door middel van
metselwerk. Bedoelde fouten van derden betreffen het niet of gebrekkig aanwezig zijn
van waterkerende DPC-folie in de spouwmuur, zodat [A] de folie niet of niet goed in haar
metselwerk (de buitenspouwmuur) kon integreren, met onvermijdelijke lekkages en
kostbare herstelwerkzaamheden tot gevolg.
Ten tweede heeft [A] zelf uitvoeringsfouten gemaakt door de DPC-folie niet goed te laten
aansluiten op de door [A] aangebrachte spouwmuurisolatie.
Aldus steeds Bemog.
2.2.3. Dat de lekkageproblematiek zich op het werk voordoet en dat die (in elk geval
mede) wordt veroorzaakt door niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie op plekken waar
[A] metselwerk heeft verricht (kozijnen) ten behoeve van het werk in [locatie] te
Roelofarendsveen, wordt door [A] uiteindelijk niet althans onvoldoende betwist.
[A] heeft nog wel aangevoerd dat de lekkageproblematiek zich voordeed bij de herstelde
staalconstructie van [adres] (onder andere nummer [nummer 1]), maar [A] heeft niet
meer gereageerd op de gemotiveerde stellingen van Bemog dat de lekkage zich ook
elders voordeed. Ook heeft [A] niet duidelijk gemaakt waarom het feitencomplex rond de
staalconstructie verschilt van het feitencomplex rond de kozijnen als het gaat om het aan
[A] gemaakte verwijt: in beide situaties, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen,
70
gaat het er immers om dat [A] metselwerk heeft verricht op plekken waar DPC-folie zou
moeten zijn aangebracht teneinde lekkages te voorkomen.
2.2.4. [A] is van mening dat zij correct heeft gehandeld, stellende als volgt. Bemog
heeft de werkzaamheden van de derden goedgekeurd alvorens [A] opdracht kreeg om
het metselwerk uit te voeren. Bemog is zelf verantwoordelijk voor het toezicht op die
derden en [A] is niet verantwoordelijk voor fouten van hen. Daarbij komt dat Bemog
deskundig was ten aanzien van alle onderdelen van het werk, terwijl [A] slechts
deskundig was met betrekking tot het metselwerk. Waar het voor [A] zichtbaar was dat
er onvoldoende DPC-folie aanwezig was, heeft [A] dat gemeld. Aldus steeds [A].
2.2.5. Voor zover [A] heeft bedoeld het verweer te voeren dat haar niets kan worden
verweten omdat zij niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor
fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie, wordt dit verweer verworpen.
[A] heeft immers naar eigen zeggen melding gemaakt van voor haar zichtbare gebreken
in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht, zodat [A] kennelijk in staat was om
hieromtrent een deskundig oordeel te vellen; voorts is ter comparitie namens [A] ook
bevestigd dat een goed metselaar oog heeft voor de aanwezigheid van DPC-folie.
Voor zover [A] heeft bedoeld aan te voeren dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht
of niet aangebracht DPC-folie, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. [A] placht
meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan
Bemog te bevestigen, en een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of
gebrekkig aangebrachte DPC-folie, aldus Bemog. [A] heeft op deze gemotiveerde
betwisting niet meer gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen
meldingen aan Bemog heeft gedaan ter zake van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-
folie. De rechtbank merkt hier ten slotte nog op dat [A] spreekt van ‘voor haar zichtbare’
gebreken, maar zondere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat fout
aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [A].
2.2.6. Anders dan partijen acht de rechtbank niet relevant of [A] het metselwerk heeft
verricht in het kader van de Activiteit dan wel buiten dat kader (zoals [adres 2]). In beide
situaties is immers aan de orde de vraag of [A] (onderaannemer) door haar wijze van
werken binnen het kader van OA-overeenkomst met [B] (hoofdaannemer) onrechtmatig
handelde jegens Bemog (opdrachtgever).
2.2.7. De rechtbank is van oordeel dat [A], door noch [B] noch Bemog te waarschuwen
ingeval van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie, de belangen van Bemog
onvoldoende heeft ontzien en zodoende jegens Bemog heeft gehandeld in strijd met
hetgeen volgens normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer
betaamt. Daarvoor is het navolgende redengevend. De fouten van de derden waren voor
[A] kenbaar. Eveneens was aan [A] kenbaar, zo is niet betwist, dat bij geen of gebrekkig
aangebrachte DPC-folie het optreden van lekkageschade relatief zeker zou zijn en dat de
potentiële schade relatief hoog zou zijn: waar in de toekomst lekkages optreden, moet
het metselwerk worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer
worden hersteld. Het moge zo zijn dat [A] geen verantwoordelijkheid voor de derden
droeg en dat ook het toezicht op die derden niet aan [A] was toevertrouwd, maar dit
doet in de relatie [A]-[B] niet af aan de waarschuwingsplicht van [A] jegens [B] op grond
van artikel 7:754 BW. Het schenden van deze waarschuwingsplicht moet worden
beschouwd als een toerekenbaar tekortschieten van [A] jegens [B]. [A] had in dit kader
echter niet alleen te maken met [B] maar ook met Bemog, nu [A] wist van de hoofdrol
en het belang van Bemog bij een juiste uitvoering van het werk. Dit was ten tijde van de
hier aan de orde zijnde metselwerkzaamheden te meer het geval, nu deze
werkzaamheden plaatsvonden, zo is door Bemog onbetwist naar voren gebracht, in een
periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [B] al praktisch failliet
was. Het jegens [B] schenden van de wettelijke waarschuwingsplicht en het daarnaast
niet-waarschuwen van Bemog, moet in de omstandigheden van dit geval dan ook worden
beschouwd als onrechtmatig jegens Bemog.
71
2.2.8. [A] heeft niet, althans niet voldoende betwist dat zijzelf ook uitvoeringsfouten
heeft gemaakt door op één of meer plekken de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op
de isolatie.
2.2.9. De vordering van Bemog ter zake van de lekkageschade is opgedeeld in enerzijds
een geldvordering voor de reeds opgetreden en herstelde schade en anderzijds een
vordering om [A] te veroordelen over te gaan tot herstel. Bemog heeft de geldvordering
onderbouwd met foto’s van de desbetreffende onderdelen van het werk en voorts met
facturen van het JohLexBouw B.V. welke vennootschap door Bemog is belast met het tot
nu toe gepleegd herstel. [A] heeft de aldus gegeven onderbouwing van de geldvordering
niet betwist. De herstel-vordering als zodanig is door [A] niet betwist. De rechtbank acht
deze vordering passend en toewijsbaar op de voet van artikel 6:103 BW.
Gelet op het voorgaande zijn de beide deelvorderingen toewijsbaar. De veroordeling van
[A] om over te gaan tot herstel zal wel worden ge-herformuleerd om de veroordeling
meer te concretiseren. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
verklaring voor recht
2.3. In het kader van deze vordering heeft [A] het volgende aanvullend gesteld. Naast
hetgeen [A] rechtstreeks aan Bemog heeft gefactureerd, heeft [A] na het totstandkomen
van de BJB-overeenkomst tot en met 19 januari 2011 voor een bedrag van € 83.304,98
aan [B] gefactureerd voor werkzaamheden in het kader van [locatie] niet zijnde
werkzaamheden in het kader van de Activiteit. Genoemd factuurbedrag kan [A] van
Bemog vorderen nu de strekking van de BJB-overeenkomst immers was dat de
onderaannemers, zoals [A], al hun uitstaande en nieuwe facturen betaald zouden
krijgen; de (datum van de) BJB-overeenkomst was slechts een in verband met de
verrekening met [B] aangebrachte administratieve scheidslijn tussen de werkzaamheden
die inzake [locatie] reeds waren uitgevoerd en die welke nog moesten worden
uitgevoerd, en die scheidslijn deed aan voornoemde strekking niet af. Het is ook daarom
dat [A] en andere onderaannemers op verzoek van Bemog de werken die niet strikt
vallen onder de omschrijving van de Activiteit maar wel betrekking hebben op [locatie],
hebben afgemaakt en aan [B] hebben gefactureerd; in het geval van [A] dus genoemde
€ 83.304,98. Verder is het zo dat [A] medio december conservatoir beslag heeft laten
leggen ten laste van [B] toen de facturen onbetaald bleven. Er heeft toen een overleg
plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) [A], de andere onderaannemers, [B]
en Bemog. Namens Bemog is toen toegezegd dat de openstaande facturen van [A]
zouden worden betaald (waarvan [A] bewijs aanbiedt), waarna [A] de beslagen heeft
doen opheffen. Aldus steeds [A]. Bemog betwist een en ander.
2.4. De rechtbank overweegt als volgt. In de BJB-overeenkomst is geregeld voor welke
door [A] in opdracht van [B] uitgevoerde of uit te voeren werkzaamheden rechtstreeks
aan Bemog mag worden gefactureerd. Dit betreft de werkzaamheden die onder de
Activiteit vallen, zo blijkt uit de considerans, artikel 1.2 en artikel 2.2. [A] stelt thans zelf
dat de gevorderde verklaring voor recht dat Bemog de onbetaalde facturen moet betalen,
geen betrekking heeft op de Activiteit. Die vordering is dus niet toewijsbaar, tenzij [A] de
BJB-overeenkomst aldus heeft mogen begrijpen dat Bemog ook voor de genoemde €
83.304,98 kan worden aangesproken. Dat [A] de BJB-overeenkomst aldus heeft mogen
begrijpen is echter onvoldoende gesteld en niet gebleken. [A] heeft in dat kader wel
gewezen op enerzijds de aangebrachte administratieve scheidslijn en anderzijds de
daadwerkelijke strekking van de BJB-overeenkomst, maar de rechtbank leidt uit de
bewoordingen van de BJB-overeenkomst af dat de met die overeenkomst door Bemog
geboden betalingsfaciliteit duidelijk wordt beperkt tot de Activiteit en uitdrukkelijk géén
betrekking heeft op het gehele werk [locatie] of andere werkzaamheden die [A] voor [B]
uitvoert. Afgezien van de bewoordingen van de BJB-overeenkomst heeft [A] geen
aanknopingspunten verschaft aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat
de BJB-overeenkomst moet worden begrepen in de door [A] bepleite zin. Het feit voorts
dat [A] de € 83.304,98 heeft gefactureerd aan [B] en niet, zoals in de BJB-overeenkomst
72
was voorzien, aan Bemog, duidt er bovendien dat [A] de BJB-overeenkomst uitvoerde
conform de zojuist uitgelegde zin. De conclusie is dat de BJB-overeenkomst geen
grondslag biedt om de € 83.304,98 bij Bemog te verhalen.
Los van het voorgaande staat de vraag of Bemog heeft toegezegd dat de facturen van
[A] zouden worden betaald, zoals [A] stelt. Dit is door Bemog betwist en door [A] te
bewijzen aangeboden. Op deze toezegging is echter pas in een zeer laat stadium van de
procedure een beroep gedaan. Een betalingstoezegging ligt bovendien niet voor de hand,
gelet op de hiervoor weergegeven afspraken tussen partijen. Nu [A] haar stelling ten
slotte niet met feiten en omstandigheden heeft toegelicht, wordt deze als onvoldoende
gemotiveerd verworpen.
Voor zover [A] nog heeft bedoeld te stellen (bij dagvaarding sub 15) dat Bemog
ongerechtvaardigd is verrijkt door het werk van [A] niet zijnde de Activiteit, zonder dat
zij [A] daarvoor behoeft te betalen, wordt deze stelling verworpen. Niet gesteld of
gebleken is immers dat Bemog [B] niet voor dit werk heeft betaald.
conclusies
2.5. In conventie zowel als in reconventie worden partijen over en weer gedeeltelijk in
het ongelijk gesteld. De proceskosten in conventie zowel als in reconventie zullen daarom
worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. veroordeelt Bemog tot betaling aan [A] van € 21.045,-- (zegge:
éénentwintigduizend-vijfenveertig euro),
3.2. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.3. compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten
draagt,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.5. veroordeelt [A] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Bemog te
betalen € 5.540,36 (zegge: vijfduizend-vijfhonderdveertig euro en zesendertig cent), te
vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 13 november
2010 tot de dag der algehele voldoening,
3.6. veroordeelt [A] tot het herstellen van de na 18 oktober 2010 geopenbaarde en aan
[A] door Bemog bekendgemaakte gebreken aan het werk [locatie] voor zover die
gebreken bestaan in het optreden van lekkage als gevolg van het ten onrechte niet of
gebrekkig aangebracht zijn van DPC-folie op plekken waar [A] metselwerk heeft verricht
of doen verrichten,
3.7. veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd
euro) met een maximum van € 2.500,-- (zegge: tweeduizend-vijfhonderd euro), per
gebrek per dag dat [A] niet voldoet aan de veroordeling onder 3.6, met dien verstande
dat de dwangsom pas wordt verbeurd indien het desbetreffende gebrek nog niet geheel
is hersteld op de elfde dag nadat (i) Bemog een geopenbaard gebrek aan [A] heeft
bekendgemaakt én (ii) aan [A] onbelemmerde toegang tot het werk is verleend teneinde
over te gaan tot herstel van het gebrek,
3.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.9. compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten