WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0250

SAMENHANGENDE OVEREENKOMSTEN EN

SAMENLOOP VAN VORDERINGEN

SPREKER

MR. L. REURICH, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF DEN HAAG

21 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

3

Inhoudsopgave

Mr. L. Reurich

Jurisprudentie Samenhangende overeenkomsten Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN BT7496 p. 4

Hoge Raad, 15 februari 2008, NJ 2008, 108 p. 8

Hoge Raad, 29 mei 1998, NJ 1999, 98 p. 21

Hoge Raad, 24 september 2004, NJ 2008, 587 p. 38

Hof Den Bosch, 22 mei 2007, LJN BA 7805 p. 50

Hoge Raad, 8 september 2006, NJ 2006, 494 p. 59

Rechtbank Amsterdam, 15 februari 2012, LJN BV9847 p. 68

4

LJN: BT7496, Hoge Raad , 10/02540

Datum uitspraak: 20-01-2012

Datum publicatie: 20-01-2012

Rechtsgebied: Civiel overig

Soort procedure: Cassatie

Inhoudsindicatie: Overeenkomst en derden; aanneming; tekortschieten onderaannemer

onrechtmatig jegens opdrachtgever? Normen maatschappelijk

verkeer. In aanmerking te nemen omstandigheden (HR 24 september

2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

Onderaannemer zal in algemeen rekening hebben te houden met

belangen opdrachtgever en opdrachtgever zal in algemeen erop

mogen vertrouwen dat onderaannemer dat doet. Wanprestatie

onderaannemer jegens hoofdaannemer op zichzelf nog geen

onrechtmatige daad jegens opdrachtgever. Stellingen opdrachtgever

kunnen in context onderhavige zaak oordeel wettigen dat

onderaannemer bij uitvoering werk mede jegens opdrachtgever

onzorgvuldig te werk is gegaan. Andersluidend oordeel hof

onvoldoende gemotiveerd. Vordering tot oproeping in vrijwaring ten

onrechte door hof toewijsbaar geoordeeld (HR 14 december 2007, LJN

BB7189, NJ 2008/09). Bezwaar dat waarborg zonder voldoende

rechtvaardiging instantie wordt ontnomen, geldt evenzeer indien

vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en

in hoger beroep eerst aan de orde is gekomen nadat in hoofdzaak in

eerste aanleg einduitspraak is gedaan.

Vindplaats(en): JA 2012, 99

NJ 2012, 59

NJB 2012, 296

Rechtspraak.nl

RvdW 2012, 153

Uitspraak

20 januari 2012

Eerste Kamer

10/02540

RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

alsmede haar vennoten:

2. [Verweerder 2], en

5

3. [Verweerster 3],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8

maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19

april 2006;

b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten

met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de

bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw.

(ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten

met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat

[verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen

op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw.

(iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft

haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het

overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft

overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van €

10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien

heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,--

aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden

van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren

krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser]

heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van

de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder]

bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van

deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie,

6

panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en

dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m²

dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van

natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek

van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna

[A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A]

zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij

([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en

de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de

dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is

opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn,

waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het

verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus

[verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de

door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke

instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een

aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is

tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser]

en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op

deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt

hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft

[verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de

verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem

gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken,

daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het

hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd,

geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een

onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen

omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige

onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte

uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende

(tussenarrest

rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder]

niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer

iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij

partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van

derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden,

staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die

derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen

van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst

dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering

tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het

maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient

te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de

beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de

terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken,

zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de

desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn

7

betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of

de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in

hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde

rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de

vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24

september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben

te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het

algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het

middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de

hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.

De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in

het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor

diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de

onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor

in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te

werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven

recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof

wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het

oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel

gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van

[eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het

hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van

zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in

vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en

verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk

arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te

roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van

genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen

doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de

orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat

het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet

als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen

zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering

tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9

februari 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.514,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor

salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in

het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

8

NJ 2008, 108

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 15 februari 2008

Magistraten:

Mrs. P.C Kop, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr: R07/087HR

Conclusie:

A-G Verkade

LJN: BC0387

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 1:100, 6:81, 119

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie

Essentie Naar boven

Vermogensrechtelijke afwikkeling echtscheiding; verdeling en verrekening opbrengst

echtelijke woning; wettelijke rente; ingangsdatum.

Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, kan

een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling

van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is. De vordering van de man

strekkende tot vergoeding door de vrouw van een gedeelte van de verbouwingskosten,

betreft de verdeling en verrekening van (de opbrengst van) de echtelijke woning. Nu

deze verdeling niet eerder (definitief) was vastgesteld, kon de vrouw nog niet in verzuim

zijn met betrekking tot de betaling van het gevorderde en toegewezen bedrag. Het hof

heeft dus ten onrechte wettelijke rente over dat bedrag toegewezen.

Samenvatting Naar boven

Het huwelijk van partijen is door echtscheiding ontbonden. Tussen partijen golden

huwelijkse voorwaarden die onder meer een Amsterdams verrekenbeding bevatten,

waaraan staande het huwelijk geen uitvoering is gegeven. De echtelijke woning was

gezamenlijk eigendom van partijen. Deze woning is voor € 1.497.500 verkocht en op 4

mei 2004 geleverd. Een gedeelte van de verkoopopbrengst is bij het transport van de

woning verrekend. In het onderhavige geding heeft het hof bij eindbeschikking onder

meer beslissingen gegeven in verband met de verdeling van de voormalige echtelijke

woning. Daarbij is de vrouw veroordeeld om ten titel van verrekening van de

verbouwingskosten van de voormalige echtelijke woning een bedrag van € 100.407,50,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 — de datum waarop de

man zijn verzoek tot verrekening van de verbouwingskosten indiende —, aan de man te

betalen. Tegen dit oordeel richt zich het middel.

Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, kan

een daarop gebaseerde vordering niet worden beschouwd als een vordering tot betaling

9

van een geldsom ter zake waarvan de debiteur in verzuim is (HR 8 juli 2005, nr.

R03/148, NJ 2005, 486). De vordering van de man strekkende tot vergoeding door de

vrouw van een gedeelte van de verbouwingskosten betreft de verdeling en verrekening

van (de opbrengst van) de echtelijke woning. Nu deze verdeling nog niet eerder

(definitief) was vastgesteld, kon de vrouw nog niet in verzuim zijn met betrekking tot de

betaling van het gevorderde en toegewezen bedrag. Het hof heeft dus ten onrechte

wettelijke rente over dat bedrag toegewezen.

Partij(en) Naar boven

De vrouw, te X., verzoekster tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G.

Janssens,

tegen

De man, te X., verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak Naar boven

Hof:

1. Het geding en geschil in hoger beroep en de feiten

1.1

Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep en

geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep

worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2

Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van

24 augustus 2006.

1.3

Ingevolge de aan de vrouw in genoemde tussenbeschikking verstrekte bewijsopdracht

zijn aan de zijde van de vrouw op 8 november 2006 door de daartoe aangewezen

raadsheer-commissaris twee getuigen gehoord, van welk getuigenverhoor proces-verbaal

is opgemaakt;

1.4

De man heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête.

1.5

Partijen hebben na afloop van het getuigenverhoor afgezien van een nadere mondelinge

behandeling.

1.6

10

De vrouw heeft op 30 november 2006 een reactie na enquête ingediend, alsmede

producties.

1.7

De man heeft op 13 december 2006 een antwoordmemorie na enquête ingediend.

1.8

De vrouw heeft in de reactie na enquête haar oorspronkelijk verzoek vermeerderd. Zij

verzoekt het hof (naar het hof begrijpt: tevens) te bepalen:

—

dat de rente voor de schulden in hypothecair verband bij de RVS en de Postbank tot 4

mei 2004 (= de datum van levering van de voormalig echtelijke woning) ten laste van de

man komen, zodat de navolgende bedragen:

€ 7.303,24 betreffende de rente van de Postbankhypotheek en

€ 14.633,26 betreffende de rente van de RVS hypotheek,

welke ten onrechte niet door de man zijn betaald en ten laste van de verkoopopbrengst

van de voormalig echtelijke woning zijn gebracht alsnog door de man worden

teruggestort in het depot dat door partijen wordt aangehouden bij notariskantoor (naam

notariskantoor) in (plaats), dan wel op andere wijze met de vrouw verrekent dusdanig

dat hij de helft van genoemde bedragen, zijnde € 10.968,25 aan de vrouw voldoet;

—

dat de getuigentaxe van de heer V. zal worden vastgesteld op nihil, dan wel zal worden

bepaald op de reiskosten, dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen

bedrag, dat door partijen ieder voor de helft aan de heer V. moet worden voldaan;

—

dat de vrouw voor de verbouwingskosten aan de voormalig echtelijke woning maximaal f

125.000 derhalve € 56.722,53 aan de man hoeft te vergoeden.

2. Nadere beoordeling van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel

2.1

In de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 is de vrouw toegelaten te bewijzen dat

partijen zijn overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de

hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten

van de huishouding zou blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. De vrouw heeft

daartoe twee getuigen doen horen, de heer W. en de heer V.

2.2

De getuige W. heeft — voor zover ten deze relevant — als volgt verklaard:

11

‘Begin 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van mevrouw Crans

waarbij de vrouw aanwezig was en de heer V. die ik daarvoor niet kende. Ik was ook bij

dat gesprek aanwezig. Ik heb het zo begrepen dat de heer V. een adviseur was van

zowel mevrouw als meneer. Tijdens dat gesprek heeft de heer V. zich opgeworpen orde

te brengen in de administratieve chaos die er op dat moment was. Gesproken is over de

te maken afspraken. Besproken is dat de man de hypotheekrente zou doorbetalen zolang

het huis niet verkocht was en de vrouw de kosten van de huishouding. Een en ander zou

later verrekend worden bij de verkoop van het huis. Omdat noch de vrouw, noch de man,

kennelijk voldoende liquide middelen hadden, heb ik hen beiden geadviseerd effecten te

verkopen. De vrouw heeft mijn advies opgevolgd, de man geloof ik niet. Tijdens het

gesprek is niet aan de orde gekomen dat de heer V. een uitdrukkelijke volmacht had van

de man om namens hem afspraken te maken. Het voorstel hoe één en ander op te

lossen ontstond tijdens dat gesprek.’

De getuige V. heeft — voor zover ten deze relevant — als volgt verklaard:

‘In 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij naast mr. Crans, de vrouw en ik

de heer W. aanwezig was, een oom van de vrouw….(….) Uitdrukkelijk zijn in dat gesprek

geen afspraken gemaakt omdat de man er niet bij aanwezig was. We spraken over

veronderstellingen die zouden moeten leiden tot afspraken. Ik zat bij dat gesprek

uitdrukkelijk niet om namens de man afspraken te maken.’

2.3

In haar reactie na enquête gaat de vrouw niet dan wel nauwelijks inhoudelijk in op de

afgelegde getuigenverklaringen. Zij brengt stukken in het geding afkomstig uit een

andere voor dit hof gevoerde procedure met betrekking tot kinder- c.q.

partneralimentatie, stelt vraagtekens bij de partijdigheid van de getuige V. en betrekt

zowel de huishoudkosten als de verbouwingskosten in haar betoog en zij vermeerdert

haar verzoek in hoger beroep. De man heeft zich in zijn memorie na enquête verzet

tegen de vermeerdering van het verzoek in dit stadium van de procedure en voor het

overige de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.

2.4

Het hof is van oordeel dat de vrouw niet geslaagd is in het bewijs dat partijen zijn

overeengekomen dat de man na het uiteengaan van partijen de hypotheekrente van de

voormalig echtelijke woning tot de datum van verkoop als kosten van de huishouding zou

blijven voldoen en voor zijn rekening zou nemen. De vrouw is toegelaten tot bewijs in

het kader van de derde grief waarin de vrouw de helft van de niet betaalde

hypotheekrente van de man vordert, welke hypotheekrente in mindering is gebracht op

de verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning. De vrouw stelde daartoe

primair dat partijen een financiële regeling hebben getroffen waarbij de te bewijzen

afspraak zou zijn gemaakt. Uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt geenszins van de

door de vrouw gestelde afspraak. De getuige W. verklaart dat in het gesprek waarbij de

man niet aanwezig was niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen dat de heer V. een

uitdrukkelijke volmacht van de man had om namens hem afspraken te maken. De

getuige V. heeft verklaard dat uitdrukkelijk in dat gesprek geen afspraken zijn gemaakt

omdat de man er niet bij aanwezig was. De door de vrouw bij haar reactie na enquête

overgelegde producties rechtvaardigen evenmin het bestaan van de door de vrouw

gestelde afspraak, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het door de vrouw

12

gestelde door de man in zijn memorie na enquête. De door de vrouw in haar reactie na

enquête gemaakte opmerkingen over de getuige V. passeert het hof, nu wat er zij van

het door haar gestelde, ook uit de verklaring van de getuige W. op geen enkele wijze de

door de vrouw gestelde afspraak kan worden afgeleid. Het primaire onderdeel van de

derde grief faalt dan ook.

Subsidiair heeft de vrouw met betrekking tot grief drie gesteld dat de man op grond van

zijn wettelijke verplichting gehouden is bij te dragen in de kosten van de huishouding en

de woonkosten. Het hof verwijst hiertoe naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging

4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006. Dat sprake is geweest van een

huishoudregeling die betrekking had op de woonlasten heeft de vrouw onvoldoende

onderbouwd. Evenmin is daarvoor in de afgelegde getuigenverklaringen enige steun te

vinden. Voorts wijst het hof op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden, in

het bijzonder artikel 7 waarin is bepaald dat voor zover inkomens ontoereikend zijn, de

kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voldaan uit ieders vermogen

naar evenredigheid daarvan. Uit het dossier en de verklaring van de heer W. is gebleken

dat partijen geen liquide middelen hadden om de hypotheekrente te voldoen. Dat deze

kosten uiteindelijk zijn verrekend met het vermogen dat partijen ter beschikking stond

na verkoop van de voormalig echtelijke woning, ligt dan ook geheel in lijn met de in de

huwelijkse voorwaarden vervatte afspraken. De conclusie is dat ook het subsidiaire

onderdeel van de derde grief faalt.

2.5

Partijen hebben na het getuigenverhoor uitdrukkelijk afgezien van een nadere

mondelinge behandeling, maar hebben wel verzocht nog eenmaal schriftelijk te mogen

reageren naar aanleiding van de afgelegde getuigenverklaringen, welk verzoek is

toegestaan. De door de vrouw in haar schriftelijke reactie na enquête gedane

vermeerdering van haar verzoek beschouwt het hof onder deze omstandigheden als

tardief en in strijd met de goede procesorde. De vermeerdering van het verzoek zal dan

ook buiten beschouwing worden gelaten.

2.6

In zijn tussenbeslissing van 24 augustus 2006 heeft het hof met betrekking tot de

verbouwingskosten een bindende eindbeslissing gegeven, waarop het hof niet zal

terugkomen, zodat geen acht wordt geslagen op hetgeen de vrouw te dier zake heeft

gesteld. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 24 augustus 2006 nog geen

bindende eindbeslissing gegeven naar aanleiding van de door de man terzake van de

verbouwingskosten verzochte wettelijke rente. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen

vanaf de datum dat de man zijn vordering in rechte heeft ingediend, te weten 24

september 2004.

2.7

Er is geen aanleiding de man te veroordelen de taxe van de getuige V. (gedeeltelijk) te

betalen. De vrouw heeft deze getuige voorgebracht en is gehouden de door de getuige

gemaakte kosten te voldoen, te meer daar de vrouw ter gelegenheid van het

getuigenverhoor de hoogte van het door de getuige genoemde bedrag op geen enkele

wijze aan de orde heeft gesteld.

2.8

13

Het hof stelt met betrekking tot de kwestie van de geldleningen voorop dat in de

tussenbeschikking van 24 augustus 2006 in rechtsoverweging 4.5 een kennelijke

verschrijving is opgenomen in de eerste zin. Deze zin behoort te luiden:

‘Met betrekking tot de geldleningen, althans de te verrekenen rente daarover, heeft de

rechtbank in de bestreden beschikking slechts een eindbeslissing gegeven over de

aflossing van de man van een bedrag van f 100.000.’

Het hof heeft in genoemde tussenbeschikking nog niet beslist over de grieven vijf, zes en

zeven in incidenteel appel. Met betrekking tot grief vijf waarin de man stelt dat de

rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot terugbetaling van beide leningen (hof:

de lening van 27 oktober 1988 ad f 105.306,50 en die van 1 januari 1992 ad f 60.000,

beide exclusief rente) geldt dat de rechtbank zich slechts heeft uitgelaten over betaling

van een bedrag van f 100.000 op de lening van 27 oktober 1988, alsmede waartoe de

betaling van dit bedrag zou moeten strekken. Voor het overige is de kwestie van de

geldleningen aangehouden. De vijfde grief van de man berust dan ook op onjuiste lezing

van de bestreden beschikking en faalt.

2.9

De grieven zes en zeven in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zij betreffen de vraag welk bedrag de man moet terugbetalen en zo ja welk bedrag

daarvan al dan niet (deels) is verjaard. De rechtbank heeft met betrekking tot de

terugbetaling door de man ten aanzien van de lening van f 60.000 expliciet aangegeven

dat partijen zich over de vraag of en zo ja welk bedrag aan rente en aflossing (al dan niet

met verrekening van door de man betaalde vernieuwing van het rieten dak) verschuldigd

is over genoemde lening zich nog moeten uitlaten. Met betrekking tot de lening van f

105.306,50 heeft de rechtbank zich naar het oordeel van het hof over de hoogte van de

te betalen rente impliciet nog niet uitgelaten. Een en ander betekent dat deze kwestie

nog door de rechtbank moet worden beslist en thans nog niet in hoger beroep aan de

orde kan zijn. De man zal derhalve op dit punt niet-ontvankelijk worden verklaard.

2.10

Dit leidt tot de volgende beslissing.

3. Beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel appel

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel voor zover dit appel zich richt

tegen het door de rechtbank in de beschikking waarvan beroep bepaalde met betrekking

tot de aflossing en/of rentebetalingen op een tweetal door de vrouw aan de man

verstrekte leningen, alsmede met betrekking tot het in grief vijf gestelde;

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 1 februari 2006 voor zover

daarin is bepaald dat de verkoopopbrengst van de echtelijke woning aan de (…) te

14

(plaats), na verrekening van de op de woning rustende hypothecaire verplichtingen,

zijnde de totale hypothecaire geldlening bij de RVS en die bij de Postbank, bij helfte

tussen partijen wordt verdeeld en opnieuw rechtdoende:

bepaalt met betrekking tot de voormalig echtelijke woning aan de (…) te (plaats) dat de

verkoopopbrengst zonder verrekening van op die verkoopopbrengst in mindering

gebrachte hypotheekrente en onder aftrek van de op de woning rustende hypotheek bij

RVS Levensverzekering door partijen bij helfte zal worden gedeeld;

bepaalt dat de man de op de woning aan de (…) te (plaats) rustende tweede

hypothecaire geldlening ten behoeve van Postbank N.V. geheel voor zijn rekening zal

nemen;

bepaalt dat partijen de waarde van de aan de hypotheek bij RVS verbonden

levensverzekeringspolissen afgesloten bij Nationale Nederlanden onder polisnummers

(polisnummer) en (polisnummer) per 1 mei 2002 zullen verrekenen bij helfte;

veroordeelt de vrouw om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de man te betalen een

bedrag van € 100.407,50 (eenhonderdduizend vierhonderdenzeven euro en vijftig

eurocent), verhoogd met de wettelijke rente vanaf 24 september 2004 tot de dag der

algehele voldoening ten titel van verrekening verbouwingskosten voormalig echtelijke

woning;

bepaalt dat partijen de opbrengst van de certificaten van aandelen in X BV ad €

63.067,03, de aandelen in Y BV ad € 40.000 en de opbrengst van de auto merk Triumph

ad € 10.000, zullen verrekenen in die zin dat ieder der partijen de helft van de opbrengst

ontvangt;

verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart voor recht dat de man op een op 27 oktober 1988 door de vrouw aan de man

verstrekte lening van f 105.306,05 een bedrag van f 100.000 heeft betaald;

wijst af het meer of anders verzochte.

Uitspraak Naar boven

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming

nietigheid medebrengt, omdat het Hof in r.o.v.v. 4.2 en 4.6 van zijn beschikking d d. 24

augustus 2006 en in r.o.v.v. 1.2, 2.6 en in het dictum van zijn beschikking van 7 februari

2007 onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven, gelet op één of meer van

de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te lezen redenen.

I. Huishoudgeldregeling

I.1

Waar het Hof in r.o.v. 4.6 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 heeft

geoordeeld dat

15

‘de vrouw haar stelling dat partijen een huishoudregeling overeen zijn gekomen,

onvoldoende heeft onderbouwd. In de zich bij de stukken bevindende brief van Mr Crans

van 13 februari 2003, waarbij de man zijn correcties heeft weergegeven, staat slechts

dat ‘gestreefd wordt een veilige financiële (huishoudgeld)regeling te treffen’. Een en

ander is onvoldoende voor het bestaan van een afspraak, als door de vrouw is gesteld.

Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het Hof niet toe"’

heeft het Hof miskend, en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat

een bewijsaanbod slechts kan worden gepasseerd indien het onvoldoende gespecificeerd,

niet serieus, tardief of niet terzake dienend is, maar niet omdat aan het honoreren van

een bewijsaanbod de voorwaarde kan worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden

stelling een aanknopingspunt in de gedingstukken zou moeten hebben. Nu het

onderhavige bewijsaanbod voldoende gespecificeerd en beslissend was voor de daarop

betrekking hebbende vordering had het Hof de vrouw dienen toe te laten tot het door

haar aangeboden bewijs.

I.2

Daarenboven is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk,

enerzijds omdat het Hof zijn oordeel omtrent het passeren van het bewijsaanbod, mede

in het licht van het in middelonderdeel I.1 gestelde, ongemotiveerd heeft gelaten en

anderzijds omdat in meergenoemde brief van 13 februari 2003[11.] ook is gesteld dat

‘gestreefd wordt om gedurende de echtscheidingsprocedure een veilige financiële

regeling te treffen, die fiscaal neutraal is. Geconcludeerd wordt om een nieuwe bank- c.q.

girorekening op gemeenschappelijke naam te openen, die voorlopig alleen door de heer

V. wordt beheerd, dat wil zeggen dat alleen hij daarvan betalingen kan voldoen. De

nieuwe rekening moet worden gevoed met het wachtgeld en het raadsinkomen van de

man, alsook de verkoopopbrengsten van de beleggingen en de inboedelzaken. Aan het

begin van iedere maand becijfert de heer V. aan de hand van de inkomsten en uitgaven

hoeveel huishoudgeld ieder der partijen afhankelijk van de gezinssamenstelling

ontvangt.’

Uit de geciteerde passage van de brief van Mr Crans blijkt, anders dan het Hof heeft

geoordeeld, dat partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen, dat over de

modaliteiten van die regeling overeenstemming bestond en voorts dat partijen

overeenkwamen te streven naar een fiscaal neutrale huishoudgeldregeling. Het

vorengaande klemt temeer nu de man — zoals ook het Hof heeft overwogen — zijn

commentaar op de brief van Mr Crans bij wijze van renvooien in die brief heeft

opgenomen maar hij geen enkele opmerking op het in die brief gestelde ten aanzien van

de huishoudgeldregeling heeft gemaakt. Het Hof had derhalve zowel zijn oordeel dat de

vrouw onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een afspraak aan te nemen als zijn

oordeel dat het niet toekwam aan het bewijsaanbod van de vrouw, nader dienen te

motiveren.

Toelichting op middelonderdeel I

I.3

16

De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak op 1

december 2005 gesteld en te bewijzen aangeboden[12.] dat partijen een

huishoudgeldregeling zijn overeengekomen:

‘Dat partijen een huishoudgeldregeling hadden getroffen blijkt uit de producties 5a tm 5c

[lees: 15a –15c, advocaat]. Bovendien kan de financieel adviseur van de man de heer V.,

die bij die afspraken betrokken is geweest dat getuigen. Ook de heer W. kan getuigen

dat de verkoopopbrengsten hiervan voor de kosten van de huishouding zouden worden

gebruikt.’

Bij appèlschrift[13.] heeft de vrouw een grief gericht tegen het oordeel dat het verzoek

ten aanzien van de huishoudgeldregeling een verkapt verzoek om een

onderhoudsbijdrage is en daarbij tevens gesteld dat de Rechtbank het bewijsaanbod

ongemotiveerd heeft gepasseerd, waarmee het bewijsaanbod is betrokken in de

behandeling van het hoger beroep.[14.]

I.4

Een bewijsaanbod kan — als gezegd — slechts worden gepasseerd indien het

onvoldoende gespecificeerd, niet serieus, tardief of niet ter zake dienend is.[15.] Het

door de vrouw gedane bewijsaanbod kan echter niet tot een van de hier genoemde

categorieën worden gerekend, zodat het Hof de vrouw tot het door haar aangeboden

bewijs had dienen toe te laten. Bovendien mag aan een bewijsaanbod niet de

voorwaarde worden gesteld dat de te bewijzen aangeboden stelling steun dient te vinden

in de processtukken,[16.] zodat het Hof ook op die grond niet aan het bewijsaanbod had

mogen voorbijgaan, althans niet ongemotiveerd.

I.5

Zonder nadere toelichting is 's Hofs oordeel dat onvoldoende van het bestaan van een

huishoudgeldregeling is gebleken voorts onbegrijpelijk, omdat dat oordeel berust op een

verkeerde lezing de in de tussenbeschikking aangehaalde (en in middelonderdeel I.2

gedeeltelijk geciteerde) brief van Mr Crans.[17.] Uit de brief blijkt immers dat partijen

wel degelijk een overeenkomst hebben gesloten: er wordt ‘geconcludeerd’ dat een

nieuwe bankrekening op naam van partijen dient te worden geopend, maar ook is

opgenomen op welke wijze die bankrekening dient te worden gefourneerd, is

afgesproken wie het beheer over die bankrekening voert en welke verdeelsleutel zal

worden gehanteerd. Het streven van partijen zag dan ook niet op het overeenkomen van

een veilige financiële regeling (die was al overeengekomen en de modaliteiten daarvan

zijn in het directe vervolg van de brief verwoord), maar partijen streefden naar een

fiscaal neutrale uitwerking van die, reeds tot stand gekomen, huishoudgeldregeling.

I.6

In dit verband is van belang vast te stellen dat de onderstreepte passages in de brief het

commentaar van de man op deze brief bevat (het Hof noemt dit commentaar om

onduidelijke, want niet nader toegelichte, redenen correcties), dat hij géén opmerkingen

heeft geplaatst bij de passage omtrent de huishoudgeldregeling — en daaruit dus mag

worden opgemaakt dat hij geen commentaar had — en dat hij in het vervolg van de

brief, waar het gaat om alimentatie, heeft opgemerkt:

17

‘als bekend gaat mijn voorkeur er naar uit [de vrouw] uit de opbrengst van de verkoop

van het huis in één keer lump-sum te betalen, zodat daar verder geen discussie meer

over mogelijk is. Ik kan mij voorstellen dat hieraan een fiscaal aspect is verbonden. Zie

ook de hierboven genoemde wenselijkheid van fiscaliteit.’

De enige fiscaliteit die in het voorgaande van die brief is besproken, betreft de

huishoudgeldregeling, zodat ook daaruit blijkt dat tussen partijen een overeenkomst tot

stand is gekomen. Dit een en ander in ogenschouw genomen heeft het Hof rechtens

onjuist en onbegrijpelijk geoordeeld dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat

partijen een huishoudgeldregeling zijn overeengekomen en dat het daarom niet aan het

door de vrouw gedane bewijsaanbod toekwam.

II. Verbouwingskosten

II.1

In r.o.v. 4.2 van de tussenbeschikking van 24 augustus 2006 heeft het Hof ten aanzien

van de verbouwingskosten aan de voormalig echtelijke woning onbegrijpelijk overwogen

en geoordeeld:

‘Met betrekking tot de verbouwingskosten heeft de vrouw nog gesteld dat deze moeten

worden afgewezen, omdat de man ze onvoldoende heeft onderbouwd. Het Hof volgt de

vrouw niet in deze stelling. De man heeft een brief overgelegd van aannemersbedrijf B.B.

B.V. gericht aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, aldaar

ingekomen op 18 april 2002, naar aanleiding van een gerezen geschil tussen de man en

de aannemer over de betaling van de bouwsom. Uit deze brief blijkt welke

werkzaamheden zijn uitgevoerd en welke de kosten zijn geweest die de aannemer in

rekening heeft gebracht. Uiteindelijk is de procedure bij de Raad van Arbitrage geëindigd

in een schikking. Het bedrag der schikking alsmede de overige door de man gedane en

met stukken onderbouwde betalingen, legt de man ten grondslag aan zijn vordering op

de vrouw. De eerste grief van de man in incidenteel appèl is derhalve terecht

voorgesteld. Het Hof zal bepalen dat de vrouw gehouden is aan de man de helft van de

verbouwingskosten te vergoeden, welke het Hof vaststelt op EUR 100.407,50, waarbij is

inbegrepen de door de man opgevoerde stelpost van EUR 1.500, nu deze het Hof niet

onredelijk voorkomt.’

's Hofs oordeel is onbegrijpelijk, omdat uit de door de man overgelegde brief van

aannemersbedrijf B.B. B.V.[18.] weliswaar blijkt welke werkzaamheden door dat bedrijf

zijn uitgevoerd, maar die brief geen enkel uitsluitsel geeft over de (totale) kosten die met

die werkzaamheden gemoeid zijn geweest, zodat die brief niet kan bijdragen aan de

cijfermatige onderbouwing van de vordering van de man. Daarbij komt dat de man zijn

vordering, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet voor het gehele gevorderde bedrag

van EUR 200.815 met verificatoire stukken heeft onderbouwd, doch slechts voor een

bedrag ad EUR 158.313,02,[19.] zodat 's Hofs oordeel de vordering in zijn geheel toe te

wijzen zonder dat de man een sluitende onderbouwing voor de gehele vordering, althans

de man in ieder geval voor een bedrag van EUR 42.501,98 geen verificatoire stukken

heeft overgelegd, ook om die reden onbegrijpelijk is. Het Hof heeft voorts onbegrijpelijk

geoordeeld dat de stelpost ad EUR 1.500 dient te worden toegewezen, omdat de

verbouwing ten tijde van het aanhangig maken van deze vordering reeds geheel voltooid

was en alle met die verbouwing gemoeide kosten waren betaald, zodat de totale

18

verbouwingskosten op de cent nauwkeurig konden worden berekend en aldus zonder

nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is waarom het bedrag van de

opgevoerde stelpost zou moeten worden toegewezen, dan wel de toewijzing van die

stelpost redelijk, althans niet onredelijk zou zijn.

II.2

Bovendien is 's Hofs oordeel dat de gevorderde verbouwingskosten voldoende zijn

onderbouwd onbegrijpelijk omdat de man ter onderbouwing van de verbouwingskosten

dagafschriften heeft overgelegd van betalingen die niet in het door hem overgelegde

kostenoverzicht zijn opgenomen en waaruit evenmin blijkt aan welke post op dat

kostenoverzicht zij zouden moeten (of kunnen) worden toegerekend en het totaal van

deze kosten bovendien niet aansluit op het totaalbedrag van de vordering, zodat deze

betalingsbewijzen de gevorderde verbouwingskosten op geen enkele wijze onderbouwen.

Dit klemt temeer nu uit de desbetreffende dagafschriften wèl blijkt, en de vrouw ook

heeft gesteld,[20.] dat de daarop vermelde betalingen geen betrekking kunnen hebben

op de verbouwing van de voormalig echtelijke woning, zoals het overgelegde dagafschrift

van de betaling van de declaratie van Mr Crans, de advocaat van de vrouw. Ofschoon

wellicht als feit van algemene bekendheid zou kunnen worden aangenomen dat

advocaten handige jongens zijn, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te

zien waarom een declaratie van de advocaat die beide partijen heeft bijgestaan bij een

echtscheiding zou kunnen worden gerekend tot de verbouwingskosten van de voormalig

echtelijke woning.

II.3

In r.o.v. 2.6 van de beschikking van 8 februari 2007 heeft het Hof, oordelende dat de

door de man gevorderde wettelijke rente over het door de vrouw te vergoeden gedeelte

van de verbouwingskosten dient te worden toegewezen vanaf 24 september 2004, zijnde

de datum dat hij die vordering heeft ingediend, blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting, althans is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt,

onbegrijpelijk, omdat het Hof heeft miskend dat de desbetreffende vordering van de man

voortvloeit uit de gevorderde verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap

ter zake van de voormalig echtelijke woning, waarop Titel 7 van Boek 3 BW van

toepassing is en derhalve geen sprake is van de niet-nakoming van een verbintenis tot

betaling van een geldsom dan wel van in verzuim zijn van de vrouw, maar van een

verdeling van een gemeenschap zodat over het tussen partijen te verdelen gedeelte

daarvan geen wettelijke rente verschuldigd kàn zijn. Voorts heeft het Hof miskend dat de

vrouw door het enkel aanhangig maken door de man van de vordering bij de Rechtbank

niet in verzuim is geraakt voor wat betreft de vordering ten aanzien van de

verbouwingskosten, zodat ook aldus de door de man gevorderde wettelijke rente niet

toewijsbaar is. Ten slotte is het Hof er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de tussen

deelgenoten in acht te nemen redelijkheid en billijkheid in een situatie als de

voorliggende in de weg aan het toerekenen van wettelijke rente. In ieder geval had het

Hof zijn oordeel met betrekking tot de toewijsbaarheid van de wettelijke rente in het licht

van het vorengaande, dusdanig dienen te motiveren dat het voldoende inzicht geeft in de

daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de desbetreffende beslissing zowel

voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en

aanvaardbaar te maken.

Toelichting op middelonderdeel II

19

II.4

De man heeft ter onderbouwing van de door hem gevorderde verbouwingskosten een

door Aannemersbedrijf B.B. B.V. aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland gestuurde en door de Raad op 18 april 2002 ontvangen[21.] brief overgelegd,

alsmede een lijst[22.] waaruit de totale kosten van de verbouwing zouden blijken. Een

deel van de in deze lijst opgenomen bedragen is onderbouwd met dagafschriften,[23.] en

wel voor een bedrag van EUR 158.313,02. De man heeft ter zake gesteld dat enige

betalingen door notaris D. zijn verricht, dat hij van die betalingen geen bewijs kan

overleggen maar dat hij omtrent die betalingen wel bewijs aanbiedt.[24.]

II.5

De vrouw heeft gesteld[25.] dat de onderbouwing van de gevorderde verbouwingskosten

ondeugdelijk is, omdat er kosten worden opgevoerd die bestempeld worden als

huishoudkosten, bedragen in Guldens en Euro's door elkaar zijn opgenomen en een groot

aantal kosten niet is onderbouwd. Daarenboven heeft de vrouw opgemerkt dat een

kennelijk van de bankrekening van de man betaalde declaratie van de advocaat van de

vrouw — van wier juridische dienstverlening de man met toestemming van de vrouw

destijds ook gebruik maakte — ten onrechte op de lijst van verbouwingskosten is

opgevoerd. Hoewel uit de tussenbeschikking van 1 februari 2006 blijkt dat de Rechtbank

geen rekening heeft gehouden met hierboven genoemde brief van Mr Crans, blijkt uit het

procesdossier dat de Rechtbank bij het wijzen van de eindbeschikking deze brief wel in

de beoordeling van het geschil zou betrekken.[26.] De brief van 2 januari 2006 maakt

derhalve deel uit van het procesdossier en bovendien heeft de vrouw in hoger beroep de

kwestie van de niet-onderbouwde verbouwingskosten opnieuw aangesneden,[27.] zodat

het Hof ook aldus op de in deze brief vervatte stelling acht diende te slaan.

II.6

In het licht van het vorengaande is 's Hofs oordeel dat de vrouw niet in haar verweer kan

worden gevolgd en dat het gehele, als verbouwingskosten gevorderde, bedrag dient te

worden toegewezen onbegrijpelijk. Door aldus te oordelen is het Hof eraan voorbijgegaan

dat uit de genoemde brief aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland niet blijkt dat de verbouwingskosten EUR 200.815; beliepen — daarin wordt

immers slechts gesproken over een offertebedrag van NLG 170.372,65 (let wel: in

Guldens) en een vermeende vordering van EUR 46.361,64 die de aannemer toentertijd

op de man zou hebben gehad. Ook uit de overgelegde bankafschriften blijkt niet van een

onderbouwing van het door de man gevorderde bedrag, hetgeen de vrouw ook heeft

betoogd.[28.] Bovendien heeft het Hof miskend dat de man, die zijn vordering ‘slechts’

voor een bedrag van EUR 158.313,02 met dagafschriften heeft onderbouwd (waarbij dan

niet is gerekend de niet op de lijst genoemde kosten waarvan wel een bankafschrift is

overgelegd, zoals de genoemde advocaatkosten), geen enkel bewijs heeft bijgebracht

voor een bedrag van EUR 42.501,98, terwijl het Hof het gehele bedrag van de vordering

heeft toegelaten en daarbij het verweer van de vrouw ten aanzien van de onderbouwing

ongemotiveerd heeft gelaten.

II.7

20

Bovendien heeft het Hof, zonder daaraan een woord te wijden, de man toegestaan dat hij

kosten die overduidelijk niets met de verbouwing van doen hebben — zoals de kennelijk

van de rekening van de man betaalde declaratie van Mr Crans, de advocaat van de

vrouw — als verbouwingskosten heeft opgevoerd door de op betaling van die bedragen

betrekking hebbende dagafschriften bij wijze van onderbouwing daarvan over te leggen.

Opmerkelijk — en evenzeer onbegrijpelijk — is voorts dat het Hof een in het door de man

overgelegde overzicht van de verbouwingskosten opgenomen stelpost van EUR 1.500

heeft toegewezen, omdat de verbouwing, zo blijkt uit de gedingstukken, in de jaren 2001

en 2002 heeft plaatsgevonden en alle kosten die de verbouwing meebracht, ten tijde van

de onderhavige procedure bekend — en betaald — waren. Dit een en ander in

ogenschouw genomen had het Hof de stelling van de vrouw dat de man ter

onderbouwing van zijn vordering de Rechtbank heeft opgezadeld met een ‘Pak van

Sjaalman’ waaruit geen enkele onderbouwing van de vordering blijkt niet, althans niet

zonder nadere motivering, terzijde mogen schuiven.

II.8

De verdeling en verrekening van de opbrengst van de verkoop van de voormalig

echtelijke woning wordt geregeerd door Titel 7 van Boek 3 BW, omdat de door partijen

opgestelde huwelijkse voorwaarden geen dergelijke gemeenschap omvatten. Dit zo

zijnde heeft het Hof — als gezegd — rechtens onjuist geoordeeld dat de door de man

gevorderde wettelijke rente over de te verrekenen verbouwingskosten toewijsbaar is,

omdat geen sprake is van de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een

geldsom,[29.] maar het een vordering betreft die ziet op de wijze van verdeling van de

gemeenschap en bij toewijzing daarvan een aanpassing is op de eerder tussen partijen

gemaakte afspraken omtrent die verdeling — te weten partijen krijgen ieder een deel van

de verkoopopbrengst en het restant is in depot gegeven bij een notaris, waar het nog

steeds in depot berust. De aard van de verdeling van een gemeenschap brengt met zich

mee dat over de te verdelen (en daaruit voortvloeiend: eventueel te verrekenen)

bedragen geen wettelijke rente kan worden berekend. De toewijzing van de vordering tot

verdeling van een gemeenschap (en niet een daartoe strekkend verzoek aan de rechter)

roept weliswaar verbintenissen in het leven, maar die verbintenissen zien niet op de

betaling van een geldsom, laat staan de niet-nakoming daarvan. Daarbij dient te worden

bedacht dat de vordering van de man ook niet de niet-nakoming van een verbintenis tot

betaling van een geldsom kan betreffen, omdat de vrouw niet in verzuim is geraakt; bij

het indienen van het (aanvullend) verzoek[30.] heeft de man immers niet gesteld dat de

vrouw in verzuim was, noch heeft hij haar bij dat processtuk in gebreke gesteld, zodat zij

ook naderhand niet in verzuim kan zijn geraakt.

II.9

Het Hof is er ten slotte aan voorbijgegaan dat ook tussen deelgenoten de redelijkheid en

billijkheid van artikel 6:2 BW in acht dient te worden genomen en dat die redelijkheid en

billijkheid aan toewijzing van de gevorderde wettelijke rente in de weg staat. Partijen zijn

immers met elkaar gehuwd geweest en de verdeling komt voort uit de echtscheiding,

waarbij partijen bovendien de eerder gehanteerde verdeelsleutel van de

verkoopopbrengst met elkaar zijn overeengekomen. In een dergelijke situatie past het

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet over een toegewezen vordering ten

aanzien van een verdeling als de onderhavige (of verrekening naar aanleiding daarvan)

wettelijke rente te berekenen. Nu het Hof zijn oordeel ook op geen enkele wijze heeft

gemotiveerd, kan dat oordeel niet in stand blijven.

21

NJ 1999, 98: Verplichtingen voortvloeiend uit feitelijk samenwerkingsverband

Instantie: Hoge Raad Datum: 29 mei 1998

Magistraten:

Snijders, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen

Zaaknr: 16588

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN: ZC2660

Noot: J.B.M. van Vranken Roepnaam: Zonneranda's

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 6:162; BW art. 6:217; Rv (oud) art. 192

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven

Verplichtingen voortvloeiend uit feitelijk samenwerkingsverband.

De vraag in hoeverre partijen — die zich met het oog op hun overeenkomsten met

derden feitelijk in een zekere samenwerking begeven — geacht moeten worden ook

onderling een overeenkomst te hebben gesloten kan slechts worden beantwoord aan de

hand van de omstandigheden van het geval. Een feitelijke samenwerking die zich

hierdoor kenmerkt dat één van de betrokkenen zijn werkzaamheden slechts kan

verrichten indien de ander zijn contractuele verplichting jegens zijn wederpartij nakomt,

zal in beginsel meebrengen dat die ander — op grond van hetgeen in het

maatschappelijk verkeer betaamt — jegens eerstgenoemde gehouden is die contractuele

verplichting na te komen.

Samenvatting Naar boven

Tijdens uitvoer van een bouwplan bestaande uit 44 luxe villa's vindt een bespreking

plaats tussen de ontwikkelaar van het plan en een verkoopster van serres

(‘zonneranda's’) over een alternatieve aanbieding voor de kopers van de woningen,

bestaande uit een door deze verkoopster te leveren en aan te brengen zonneranda op

het terras van de woningen. Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat de verkoopster

tien zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht en vervolgens

heeft aangebracht, nadat de ontwikkelaar bij deze woningen ten behoeve van de

zonneranda's een aantal bouwkundige aanpassingen heeft uitgevoerd. Verkoopster

vordert in dit geding schadevergoeding van de ontwikkelaar op grond van wanprestatie

dan wel onrechtmatige daad, aanvoerende dat de uitgevoerde bouwkundige

aanpassingen gebreken vertoonden waardoor de plaatsing van de zonneran da's werd

belemmerd.

De vraag in hoeverre twee partijen, die met het oog op hun overeenkomsten met derden

ter zake van door hen te bouwen voorzieningen zich feitelijk in een zekere mate van

22

samenwerking begeven, geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te

hebben gesloten, kan slechts worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden

van het geval, waarvan de waardering in belangrijke mate feitelijk van aard is.

Ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, is wel sprake van een feitelijke

samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat de verkoopster haar

werkzaamheden slechts kon verrichten indien bepaalde door ontwikkelaar aan te brengen

bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige

feitelijke samenwerking zal in beginsel meebrengen dat de ontwikkelaar niet alleen

jegens zijn contractuele wederpartijen — de kopers van de woningen — maar ook op

grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens de verkoopster

gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat hij in geval

van niet-nakoming van deze verplichting de door de verkoopster dientengevolge geleden

schade dient te vergoeden.

Partij(en) Naar boven

Mooijman Interieur B.V., te Beverwijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten

Brink,

tegen

Bouwbedrijf Netjes B.V., te Amstelveen, verweerster in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk.

Voorgaande uitspraak Naar boven

Hof:

4. Behandeling van de overige grieven

4.1

Het hof leest de door Mooyman geformuleerde grieven, in onderlinge samenhang bezien,

aldus dat Mooyman daarmee beoogt om het geschil in volle omvang aan het hof voor te

leggen. De stelling van Netjes, dat het door de rechtbank onder 4 van het vonnis

overwogene zou vaststaan nu daartegen geen afzonderlijke grief is gericht, wordt

verworpen. Blijkens de daarop gegeven toelichting is grief 3 immers mede gericht tegen

overweging 4 van het vonnis.

4.2

De grieven I, III en IV stellen de vraag aan de orde of Netjes jegens Mooyman

aansprakelijk is voor de schade die Mooyman heeft geleden doordat de door Netjes

getroffen voorzieningen ten behoeve van de door Mooyman geplaatste 'zonneranda's'

aanvankelijk niet deugden.

4.3

Mooyman betoogt primair dat Netjes contractueel jegens haar verplicht was om ervoor te

zorgen dat de desbetreffende voorzieningen in orde waren. Partijen hadden immers een

samenwerkingsverband terzake van de te plaatsen zonneranda's met elkaar gesloten en

23

uit hoofde van dat verband was Netjes niet alleen jegens de kopers maar ook jegens

Mooyman tot het treffen van — goede — voorzieningen verplicht.

4.4

Dit betoog gaat niet op. Het enkele feit dat Netjes zich bereid heeft getoond om

brochures van Mooyman in haar showroom neer te leggen om aldus de aspirant-kopers

van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een zonneranda te attenderen,

betekent niet dat zij met Mooyman een samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij

zich jegens Mooyman heeft verplicht om ervoor te zorgen dat de bouwkundige

voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's probleemloos geplaatst konden

worden.

4.5

Ook indien Netjes bij het treffen van de vier specifieke voorzieningen ten behoeve van de

plaatsing van de zonneranda's bij de desbetreffende villa's die in overweging 1 sub c,

vierde gedachtenstreepje, van het vonnis waarvan beroep zijn opgesomd, gebruik zou

hebben gemaakt van een door Mooyman verschafte tekening, impliceert zulks niet dat

Netjes zich jegens Mooyman tot het treffen van die voorzieningen heeft verbonden.

4.6

Mooyman heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen

blijken dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft

verplicht om die voorzieningen te treffen. Met name kan uit de door haar bij repliek

(onder E7) overgelegde brief van Netjes van 18 juli 1991 niet worden afgeleid dat Netjes

en Mooyman een samenwerkingsverband met elkaar zijn aangegaan waaruit voor beide

partijen rechten en plichten voortvloeien. Dit betekent dat de vordering tot betaling van

schadevergoeding wegens wanprestatie niet kan slagen. Het door Mooyman gedane

beroep op de redelijkheid en billijkheid kan haar, bij gebreke van enige toelichting of

onderbouwing, niet baten.

4.7

Het enkele feit dat Mooyman schade heeft geleden doordat één van de door Netjes

getroffen voorzieningen (de verlengde spouwmuur) aanvankelijk niet deugde, impliceert

voorts niet dat Netjes onrechtmatig jegens Mooyman heeft gehandeld en uit dien hoofde

aansprakelijk is.

4.8

Mooyman voert, ter adstructie van haar standpunt dat wel degelijk sprake is van

onrechtmatige schadetoebrenging, nog aan dat Netjes een bijzondere zorgplicht jegens

haar had nu Netjes Mooyman bij het project heeft betrokken, Netjes bij Mooyman de

verwachting heeft gewekt dat zij zonder problemen met haar zonneranda's aan de slag

kon gaan en Mooyman ervan uit mocht gaan dat Netjes deugdelijk werk zou hebben

verricht.

4.9

Ook dit betoog gaat echter niet op. Hoewel zonder meer aangenomen kan worden dat

Mooyman teleurgesteld is in haar verwachtingen met betrekking tot de plaatsing van de

24

zonneranda's bij de onderhavige villa's, betekent dit niet dat Mooyman de door haar

geleden schade op Netjes kan afwentelen. Uit hetgeen met betrekking tot de tussen

partijen bestaande relatie is gebleken, valt met name niet af te leiden dat op Netjes een

speciale zorgplicht rustte om Mooyman te behoeden voor schade door vertraging.

4.10

Nu het hof van oordeel is dat Netjes niet voor de schade van Mooyman aansprakelijk is,

zijn er geen termen om een deskundige te benoemen teneinde die schade te begroten.

Het daartoe strekkend verzoek wordt derhalve afgewezen.

4.11

Mooyman heeft in hoger beroep nog aangeboden al haar stellingen te bewijzen. Zij biedt

aan de kopers van de serres en voorts J. de Wit, B. van der Zandt en G.G.M. Mooyman

als getuigen te doen horen. Mooyman verzuimt echter haar bewijsaanbod te specificeren,

zodat aan dit aanbod, als zijnde te vaag, voorbij zal worden gegaan.

4.12

Een en ander leidt tot de conclusie dat het hoger beroep niet kan slagen.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming

nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 411/94 gewezen en

uitgesproken op 7 november 1996, op het door Mooijman tegen het vonnis van de

Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 12 januari 1994 ingesteld hoger beroep en

de tegen dat vonnis aangevoerde grieven heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs

arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en

samenhang te beschouwen — redenen.

1. Feiten

1.1

In de onderhavige zaak gaat het om de bouw van zgn. zonneserres aan woonhuizen

(villa's), en de in verband met die aanbouw al dan niet, dan wel niet naar behoren, resp.

niet tijdig getroffen voorzieningen.

Verweerster in cassatie, Netjes, is aannemer van de bouw van de betreffende villa's.

Eiseres tot cassatie, Mooijman, is ontwerper, leverancier en bouwer van de zgn. (zonne-

)serres, ook wel: zonneranda's genaamd.

1.2

Tussen partijen is besproken, dat Mooijman aan de kopers van de door Netjes te

bouwen, resp. in aanbouw zijnde, villa's zonneserres aan zou (kunnen) bieden en

daaromtrent evt. rechtstreeks met die kopers zou kunnen contracteren. Mooijman heeft

25

ten processe gesteld (zie Repliek no 4.4) dat Netjes in en aan de villa's, waar de door

Mooijman te bouwen serres zouden komen, zou zorgdragen voor de nodige

voorzieningen, die het mogelijk zouden maken, dat de serre's zonder problemen

geplaatst konden worden.

1.3

Meer specifiek heeft Mooijman gesteld, dat zij in oktober 1990 met Netjes uitdrukkelijk

had besproken en door Netjes was geaccordeerd:

I.

dat in de scheidingsmuur een spouwmuur van 330 cm en op speciale hoogte vervaardigd

diende te worden en ook een spouw-isolatie diende te worden aangebracht,

II.

het vloerverwarmingsunit-optie, door Mooijman te leveren, zou worden geplaatst in de

garage naast de serremuur i.v.m. de daar te plaatsen radiator voor aansluiting van het

water voor het unitvloerverwarmingssysteem.

III.

Hoogte en breedte aansluiting loodslabben. Tijdens de bouw door Netjes aan te brengen

muuraansluiting dak.

IV.

Hoogte vloerplaat serre —/— 60 mm Ý peilvloer woonkamer i.v.m. vloerverwarming.

1.4

Mooijman heeft ten processe gesteld (zie b.v. Repliek sub 4.10) dat Netjes bij haar

bouwwerkzaamheden 'afweek van de uitgangspunten zoals genomen om

vochtvormingsproblemen te voorkomen' en dat zij met name constateerde, dat de

scheidingsmuur door Netjes niet als spouwmuur werd uitgevoerd. Zij heeft voorts gesteld

(zie Repliek sub 4.14) dat de eerstgeplaatste serre al bij de eerste regenbui onder water

werd gezet door optrekkend vocht, omdat de scheidingsmuren geen (geplande)

spouwmuren waren, doch dat de muren op de vloerplaat waren geplaatst, waardoor,

enerzijds door capillaire werking van de muren, en anderzijds door de lekkende muren

tot op 40 cm het vocht naar boven trok.

1.5

Bij Memorie van Grieven heeft Mooijman gesteld — zie sub 7.4 — dat besprekingen

tussen partijen erin hebben geresulteerd dat een samenwerking tussen partijen tot stand

is gekomen, waarbij o.m.

—

de oorspronkelijke tekeningen van Netjes zijn aangepast, waarbij met name ook

aanpassingen zijn opgenomen ter voorkoming van koude-bruggen, vocht en

lekkageproblemen en problemen met ventilatie en verwarming.

—

26

Netjes het door haar bij plaatsing van een serre te verrichten meerwerk rechtstreeks aan

de kopers zou doorberekenen en dat Mooijman de door haar verkochte serres

rechtstreeks aan de kopers in rekening zou brengen.

—

dat de prijsstelling door Mooijman van de serres (mede) gebaseerd was op de door

Netjes verzorgde, resp. te verzorgen bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde

plaatsing van de serres inhield.

1.6

Bij Memorie van Grieven heeft Mooijman (sub 7.6) gesteld geconstateerd te hebben, dat

Netjes zich niet aan de aangepaste tekeningen en de afspraken hield; dat zij Netjes

daarvoor herhaaldelijk en schriftelijk had gewaarschuwd, doch dat Netjes (MvG sub 7.7)

de door haar te verrichten werkzaamheden en aanpassingen voldoende vond om

mogelijke problemen in de toekomst te voorkomen.

1.7

Stellende dat desondanks ernstige problemen m.b.t. de serres zijn ontstaan, dat Netjes

slechts een gedeelte van die problemen heeft verholpen en Mooijman genoodzaakt is

geweest zelf nog werkzaamheden terzake te verrichten, stellende voorts dat Netjes

gehouden is de daardoor geleden schade — en aanvullende schade — aan haar te

vergoeden op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, heeft Mooijman de

onderhavige procedure aangespannen.

1.8

Netjes heeft aldus verweer gevoerd, dat zij, ten behoeve van evt. door Mooijman te

bouwen serres, zich tegenover de kopers (en niet tegenover Mooijman) heeft verbonden

tot vier met name genoemde voorzieningen:

—

het verlengen van de tuinmuur aan de zijkant van het terras van 3 m tot 3.30 m;

—

het uitvoeren van deze muur in dubbel halfsteen met daartussen een noppenfolie;

—

het storten van de terrasvloer op isolatie;

—

het aanbrengen van een loodslabbe in de achtergevel ten behoeve van een waterdichte

aansluiting van het dak van het terras

dat zij zich op juiste wijze tegenover de kopers van haar verplichtingen heeft gekweten

(zij het t.a.v. de isolatie in de tuinmuur slechts nadat was gebleken dat het door Netjes

gebouwde niet voldeed) en dat zij terzake ten opzichte van Mooijman niet aansprakelijk

was uit hoofde van wanprestatie of uit hoofde van onrechtmatige daad.

27

1.9

Het Hof heeft in het arrest a quo de vordering afgewezen, onder motivering, dat van een

samenwerkingsverband, waarbij Netjes zich jegens Mooijman heeft verplicht om ervoor

te zorgen, dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat de serres probleemloos

geplaatst konden worden, geen sprake was, en dat evenmin kan worden aangenomen

dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft gehandeld en uit dien hoofde

aansprakelijk is voor de door Mooijman geleden schade.

2. Klachten/wanprestatie

2.1

In de rov. 4.4/4.5/4.6 heeft het Hof overwogen dat 'het enkele feit, dat Netjes zich

bereid heeft getoond om brochures van Mooijman in haar showroom neer te leggen om

aldus de aspirant-kopers van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een

zonneranda te attenderen' niet betekent dat zij met Mooijman een

samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij zich jegens Mooijman heeft verplicht om

ervoor te zorgen dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's

probleemloos geplaatst konden worden. In rov. 4.5 dat (kort gezegd) zulks ook niet het

geval was, indien Netjes bij het treffen van de 'vier specifieke voorzieningen' gebruik zou

hebben gemaakt van een door Mooijman verschafte tekening en dat Mooijman geen

andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit zou kunnen blijken dat

Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft verplicht om

die voorzieningen te treffen.

Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijke beslissing gegeven en zijn oordeel op dit punt

niet voldoende, naar de eis der wet, met redenen omkleed. Mooijman heeft haar

vordering niet alléén gebaseerd op de bereidheid van Netjes folders neer te leggen en

het feit, dat Netjes gebruik heeft gemaakt van een door Mooijman verschafte tekening.

Mooijman heeft — gedetailleerd en nauwkeurig en overeenkomstig hetgeen hiervoor is

weergegeven in de onderdelen 1.3, 1.4 en 1.5 — gesteld, dat tussen Mooijman en Netjes

specifieke afspraken zijn gemaakt omtrent datgene wat Netjes zou verrichten aan en

rond de woningen, waarvan de kopers opteerden voor een zonne-serre, welke geenszins

beperkt bleven tot de vier specifieke voorzieningen, t.a.w. Netjes de toezegging beliefde

te erkennen.

2.2

Voorzover het Hof tevens van oordeel was, dat uit die, door Mooijman gestelde feiten,

evenmin zou kunnen volgen, dat Netjes zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook

tegenover Mooijman heeft verplicht om de bewuste voorzieningen te treffen, getuigt 's

Hofs arrest hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het Hof in gebreke gebleven

zijn arrest zodanig te motiveren, dat begrijpelijk is/wordt, waarom van een dergelijke

verplichting geen sprake zou zijn en waarom met name Mooijman, uitgaande van de door

haar gestelde met Netjes in dit verband gemaakte afspraken, er niet vanuit mocht gaan,

resp. erop mocht vertrouwen, dat Netjes zich ook tegenover haar verplichtte de

betreffende voorzieningen te treffen. Met name ook de stelling van Mooijman:

28

'dat de prijsstelling door Mooijman van de serres (mede) gebaseerd was op de door

Netjes verzorgde bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde plaatsing van de

serres inhield'

impliceert het — zakelijke en financiële — belang, dat ook voor Mooijman verbonden was

aan een correcte uitvoering door Netjes van de werkzaamheden waaromtrent tussen

partijen afspraken waren gemaakt, althans welke door Netjes waren toegezegd. Ook het

feit van de door Mooijman geleden schade (waarvan ook het Hof in rov. 4.9 uitgaat,

althans welke gesteld en in het midden gebleven is en waarvan dus in cassatie moet

worden uitgegaan) en de aard van de door Mooijman gestelde afspraken (welke ten doel

hadden bepaalde voorziene bouwkundige werkzaamheden op elkaar af te stemmen, uit

welke situatie van nature volgt, dat niet- of niet behoorlijke nakoming door één of meer

van de partijen als vanzelfsprekend zal (althans geredelijk kan) leiden tot schade voor de

andere(n)) geeft bepaald geen aanleiding er vanuit te gaan, dat Mooijman en Netjes met

hun afspraken beoogden de door Netjes toegezegde werkzaamheden slechts vrijblijvend

te concretiseren, in dier voege, dat Netjes zich niet ten opzichte van Mooijman verbond

de bewuste werkzaamheden tijdig en op juiste wijze uit te voeren, maar dat Netjes —

voorzover het Mooijman betrof — het treffen van de voorzieningen naar believen — en

zonder enig civielrechtelijk gevolg — achterwege kon laten en dat ook de wijze waarop

Netjes de betreffende werkzaamheden uitvoerde, alsmede de kwaliteit daarvan, geen

inzet zou kunnen vormen van een schadevergoedingsactie van Mooijman tegen Netjes.

Het vorenstaande geldt trouwens ook, indien men alleen de vier specifieke voorzieningen

beschouwt, t.a.w. Netjes haar toezegging heeft erkend.

2.3

In rov. 4.6 overweegt het Hof nog, dat uit de brief van Netjes aan Mooijman d.d. 18 juli

1991 niet kan worden afgeleid dat Netjes en Mooijman een samenwerkingsverband met

elkaar zijn aangegaan, waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien.

Indien moet worden aangenomen, dat het Hof dat als voorwaarde heeft gesteld voor het

slagen van Mooijman's eis tot schadevergoeding, geeft 's Hofs arrest ook daarom en te

dezer plaatse blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor toewijsbaarheid van de door

Mooijman te dezen ingestelde schadevergoedingsvordering is immers geenszins

noodzakelijk dat blijkt van een samenwerkingsverband 'waaruit voor beide partijen

rechten en plichten voortvloeien'; denkbaar is immers alleszins, dat Netjes zich bij zgn.

eenzijdige overeenkomst t.o.v. Mooijman verbond de ten processe bedoelde

werkzaamheden uit te voeren, terwijl ook dan wanprestatie Netjes tot vergoeding van de

schade ten gevolge van dien verplicht, althans kan verplichten.

2.4

Het Hof gaat er kennelijk vanuit, dat de rechten en verplichtingen (uitsluitend) bestonden

tussen Netjes en de kopers van de villa's enerzijds, Mooijman en de kopers van zonne-

serres anderzijds. Ook indien men daar vanuit gaat, sluit zulks niet uit, dat de tussen

Netjes en de kopers gemaakte afspraken tevens impliceren — mede gelet op hetgeen

Mooijman ten processe heeft gesteld omtrent de rechtstreekse afspraken tussen

Mooijman en Netjes omtrent de door Netjes aan te brengen voorzieningen en de

belangen van Mooijman bij richtige en tijdige uitvoering daarvan door Netjes — dat, naar

de bedoeling van partijen, óók Mooijman het recht heeft de bedoelde prestatie van

Netjes te vorderen, dan wel op andere wijze een beroep op de tussen Netjes en de

29

kopers vigerende overeenkomst te doen, indien en zodra Mooijman daarmede accordeert

(b.v. door zich t.o.v. dezelfde kopers te verplichten een serre te plaatsen, tegen prijzen

die, naar Mooijman heeft gesteld, gebaseerd waren op richtige en tijdige uitvoering van

de door Netjes toegezegde werkzaamheden). Het Hof had, uiteraard binnen het raam

van hetgeen door Mooijman ten processe was gesteld, zich — zonodig ambtshalve — ook

een oordeel behoren te vormen omtrent de toewijsbaarheid van de aldus gefundeerde

vordering.

2.5

Ook afgezien daarvan is 's Hofs arrest rechtens onjuist en vertoont een onmiskenbare

leemte. Wie, zoals in casu Netjes, in het kader van de (aan-)bouw van een serie villa's,

aan een ander bedrijf, dat eveneens (aan-)bouwwerkzaamheden aan die villa's heeft te

doen, in casu Mooijman, de toezegging doet bepaalde werkzaamheden te zullen

verrichten in verband met de door dat andere bedrijf aan, in of op het gebouwde te

verrichten werkzaamheden, is bij en wegens het niet, niet tijdig, dan wel niet behoorlijk

nakomen van de bedoelde toezegging aansprakelijk voor de dientengevolge door dat

andere bedrijf geleden en te lijden schade, kan daarvoor althans aansprakelijk zijn. Dat

geldt ook, indien een rechtstreekse contractuele band tussen het ene en het andere

bedrijf ontbreekt, althans indien — en bezien tegen de achtergrond dat — beide

ondernemingen zich contractueel hebben verplicht tot het verrichten van

werkzaamheden, resp. het leveren van zaken, tegenover dezelfde derde.

2.6

In het kader van (één van) de rechtsverhoudingen, gelijk geschetst in de voorgaande

onderdelen 2.1–2.5 speelt de redelijkheid en billijkheid wel degelijk een rol, kan althans

een rol spelen, zodat het Hof eveneens ten onrechte overweegt, dat het beroep daarop

Mooijman bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing niet kan baten, omdat het

Hof het beroep daarop had dienen te beoordelen tegen de achtergrond — althans in het

kader — van één van de vorenstaande, in de onderdelen 2.1- 2.5 door het Hof ten

onrechte niet aanvaarde, althans niet onderzochte rechtsverhoudingen.

3. Klachten/onrechtmatige daad

3.1

In rov. 4.7 overweegt het Hof dat het enkele feit, dat Mooijman te dezen schade heeft

geleden doordat één van door Netjes getroffen voorzieningen (de verlengde spouwmuur)

aanvankelijk niet deugde, niet impliceert, dat Netjes onrechtmatig jegens Mooijman heeft

gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is.

Ook deze invalshoek van het Hof is — tegenover hetgeen Mooijman ten processe heeft

gesteld — veel te beperkt en (derhalve) onbegrijpelijk. Het gaat niet alleen om de

betreffende spouwmuur; kortheidshalve verwijst Mooijman naar hetgeen hij hiervoor sub

1.2–1.7 heeft gesteld.

3.2

30

In rov. 4.8/4.9 overweegt het Hof dat van een bijzondere zorgplicht van Netjes ten

opzichte van Mooijman geen sprake is en wijst het Hof ook de vordering voorzover

gebaseerd op onrechtmatige daad af.

In de rov. 4.7/4.8 en 4.9 miskent het Hof evenwel, dat een aannemer in strijd met de

maatschappelijke zorgvuldigheid handelt (althans kan handelen) door eerst een andere

leverancier/aannemer te bewegen aan diens potentiële afnemers een bepaald werk tegen

een bepaalde prijs te offreren, door aan die andere leverancier/aannemer toe te zeggen,

althans in het vooruitzicht te stellen, dat bepaalde daarvoor noodzakelijke resp. nuttige

werkzaamheden/voorzieningen door hem zullen worden verricht (althans door die

werkzaamheden/voorzieningen in het vooruitzicht te stellen, welk vooruitzicht mede het

door de andere leverancier/aannemer gedane aanbod, dan wel de bedongen prijs

bepaalt) en later — nadat de andere leverancier/aannemer zich contractueel tot zijn

levering/werkzaamheden heeft verbonden — die toegezegde werkzaamheden niet, niet

tijdig of niet behoorlijk uit te voeren, op welke grond de bewuste aannemer, in casu

Netjes, wel degelijk schadeplichtig tegenover de andere aannemer/leverancier kan

worden gehouden.

3.3

Ingeval het Hof het sub 3.2 bedoelde niet mocht hebben miskend, heeft het Hof

onvoldoende gemotiveerd, waarom het Hof niettemin van oordeel was, dat te dezen geen

sprake was van een bijzondere zorgplicht, van onrechtmatige schadetoebrenging, en

alleen van (Mooijman kennelijk geen aanspraak jegens Netjes op schadevergoeding

gevende) teleurgestelde verwachtingen, zeker onder de ten processe door het Hof als

standpunt van Mooijman gereleveerde (en niet gefalsifieerde) omstandigheden dat Netjes

Mooijman bij het project heeft betrokken, Netjes bij Mooijman de verwachting heeft

gewekt, dat zij zonder problemen met haar zonneranda's aan de slag kon gaan en

Mooijman ervan uit mocht gaan, dat Netjes deugdelijk werk zou hebben verricht.

3.4

Onbegrijpelijk is nog, dat het Hof aan het slot van rov. 4.9 alleen 'schade door

vertraging' releveert, aangezien uit de stellingen van Mooijman ten processe (vgl. b.v.

pl.n. namens Mooijman in prima sub 7.5) dat de door Mooijman gevorderde schade

geenszins daartoe beperkt was.

4. Klachten/bewijsaanbod

Sub 4.11 heeft het Hof overwogen, dat Mooijman verzuimde haar bewijsaanbod te

specificeren, zodat aan dit aanbod, 'als zijnde' te vaag, voorbij zal worden gegaan.

Mooijman heeft getuigen die zij wilde doen horen, met name genoemd. Voorzover het

Hof de eis heeft willen stellen, dat Mooijman ook nog had moeten aangeven wat iedere

getuige terzake zou kunnen verklaren, heeft het Hof een eis gesteld die geen steun vindt

in het recht.

Indien het Hof heeft willen aangeven dat Mooijman in het algemeen had moeten

aangeven wat hij had willen bewijzen, vergt 's Hofs arrest echter nadere motivering,

aangezien dat uit hetgeen ten processe over en weer, meer speciaal door Mooijman, is

gesteld volstrekt duidelijk is: de inhoud en de reikwijdte van de tussen Mooijman en

31

Netjes gemaakte afspraken en de wijze waarop, resp. de mate waarin Netjes de

betrokken afspraken al dan niet is nagekomen en in hoeverre zij haar toezeggingen niet,

niet tijdig of niet behoorlijk was nagekomen. Deze grondslag van Mooijman's vordering

volgt zo duidelijk uit het door haar gestelde, dat het het Hof niet, althans niet zonder

nadere redengeving, vrijstond daaraan, zonder enige nadere motivatie, voorbij te gaan,

mede omdat ten processe geen bewijslevering, ook niet in eerste aanleg, had

plaatsgevonden en ook daarom in redelijkheid geen misverstand mogelijk kon zijn over

hetgeen Mooijman terzake wilde bewijzen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Mooijman — heeft bij exploit van 2 oktober

1992 verweerster in cassatie — verder te noemen: Netjes — gedagvaard voor de

Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Netjes te veroordelen om aan Mooijman te

betalen ƒ 110 153,35 vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 105 153,35 vanaf

februari 1992.

Netjes heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 januari 1994 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Mooijman hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te

Amsterdam.

Bij arrest van 7 november 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Omstreeks 1990 heeft Netjes het door haar ontwikkelde bouwplan 'Villa Nova' te

Amstelveen, bestaande uit 44 luxe villa's, in uitvoering genomen.

ii.

Tijdens de bouw heeft in oktober 1990 op het kantoor van Netjes tussen partijen een

bespreking plaatsgevonden over een alternatieve aanbieding voor de kopers, bestaande

32

uit een door Mooijman te leveren en aan te brengen serre ('zonneranda') op het terras

van de woningen.

iii.

Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat:

a.

Netjes brochures voor de zonneranda's van Mooijman ten behoeve van kopers in haar

showroom heeft neergelegd;

b.

Mooijman de voor de zonneranda's benodigde bouwvergunningen heeft aangevraagd en

verkregen op basis van een bestaande doch door haar aangepaste tekening van Netjes;

c.

Mooijman 10 zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht;

d.

Netjes bij deze woningen ten behoeve van de zonneranda's de navolgende bouwkundige

aanpassingen heeft uitgevoerd:

—

de tuinmuur aan de zijkant van het terras is verlengd van 3 m tot 3,30 m,

—

deze is als spouwmuur uitgevoerd,

—

de terrasvloer is op isolatie gestort, en

—

in de achtergevel zijn loodslabben aangebracht;

e.

Mooijman bij 10 woningen zonneranda's heeft aangebracht nadat deze woningen door

Netjes aan de kopers waren opgeleverd.

iv.

Netjes heeft de tuinmuren niet direct als spouwmuur uitgevoerd, doch pas nadat door de

kopers was geklaagd over vochtdoorslag ter plaatse van deze aanvankelijk in dubbel

eensteens metselwerk, met noppenfolie ertussen, uitgevoerde muren.

v.

33

In verband met de uitvoering van de zonneranda's was geen tijdsplanning tussen partijen

besproken; uitsluitend was afgesproken dat Mooijman pas tot de uitvoering zou overgaan

na oplevering door Netjes aan de kopers.

3.2

In het onderhavige geding heeft Mooijman betaling van een schadevergoeding van ƒ 110

153,35 gevorderd. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat de

door Netjes uitgevoerde bouwkundige aanpassingen een aantal fouten vertoonden,

waardoor de plaatsing van de zonneranda's niet, althans niet op verantwoorde wijze kon

plaatsvinden. Aangezien Netjes na sommaties in gebreke is gebleven de nodige

maatregelen te nemen, heeft zij jegens Mooijman wanprestatie dan wel een

onrechtmatige daad gepleegd en is zij aansprakelijk voor de door Mooijman geleden

schade, die onder meer heeft bestaan in kosten van herstel, stilligkosten en gederfde

winst.

Netjes heeft hiertegen aangevoerd dat zij geen overeenkomst met Mooijman heeft

gesloten, waaruit een verbintenis is voortgevloeid, zodat van wanprestatie en

aansprakelijkheid uit dien hoofde jegens Mooijman geen sprake is. Voorts heeft zij

betoogd dat de problemen die Mooijman bij de plaatsing van de zonneranda's heeft

ondervonden, door haarzelf zijn veroorzaakt of voor haar rekening komen; alleen ten

aanzien van de tuinmuren geeft Netjes toe dat deze aanvankelijk niet aan de

verwachtingen voldeden, doch daarvoor in de plaats heeft zij, zonder kosten in rekening

te brengen, alsnog spouwmuren aangebracht. Netjes heeft ten slotte ook bestreden dat

haar een onrechtmatige daad kan worden verweten.

De Rechtbank heeft dit verweer van Netjes gegrond bevonden en de vordering van

Mooijman afgewezen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Hiertegen

richt zich het middel.

3.3

In rov. 4.3–4.6 heeft het Hof de primaire grondslag van de vordering van Mooijman

onderzocht, te weten dat Netjes jegens haar wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de

verplichtingen die volgens de stellingen van Mooijman uit de door deze gestelde

samenwerkingsovereenkomst voortvloeiden. Het Hof heeft deze grondslag ondeugdelijk

bevonden.

Bij de beoordeling van dit oordeel moet worden vooropgesteld dat de vraag in hoeverre

twee partijen die met het oog op hun overeenkomsten met derden ter zake van door hen

te bouwen voorzieningen zich feitelijk in een zekere mate van samenwerking begeven,

geacht moeten worden ook onderling een overeenkomst te hebben gesloten, slechts kan

worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarvan de

waardering in belangrijke mate feitelijk van aard is. Het oordeel van het Hof komt hierop

neer dat de stellingen van Mooijman te dezer zake onvoldoende zijn voor het aannemen

van een dergelijke overeenkomst. Het Hof heeft daarbij de belangrijkste door Mooijman

aangevoerde omstandigheden uitdrukkelijk vermeld, maar heeft kennelijk geoordeeld dat

alle door haar ingeroepen feiten en omstandigheden, ook in onderling verband

beschouwd, nog niet tot de conclusie leiden dat een overeenkomst als door Mooijman

gesteld, is tot stand gekomen.

34

Aldus opgevat geeft 's Hofs oordeel, verweven met feitelijke waarderingen als het is, niet

blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken

ook niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering. Alle klachten van de

onderdelen 2.1–2.6 stuiten hierop af.

3.4

Met betrekking tot de door Mooijman als grondslag van haar vordering gestelde

onrechtmatige daad heeft het Hof vooropgesteld dat het enkele feit dat Mooijman schade

heeft geleden doordat één van de door Netjes getroffen voorzieningen, de verlengde

spouwmuur, aanvankelijk niet deugde, niet betekent dat Netjes onrechtmatig jegens

Mooijman heeft gehandeld. Het Hof heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of

Netjes, zoals Mooijman had betoogd, een bijzondere zorgplicht had op grond van de

omstandigheden dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, dat Netjes bij

Mooijman de verwachting heeft gewekt dat zij zonder problemen met de zonneranda's

aan de slag kon en dat Mooijman ervan mocht uitgaan dat Netjes deugdelijk werk zou

hebben verricht. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord, aangezien naar zijn

oordeel uit hetgeen omtrent de relatie van partijen is gebleken met name niet valt af te

leiden dat op Netjes een speciale zorgplicht rustte om Mooijman te behoeden voor

schade door vertraging.

Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten moet ervan worden uitgegaan dat

hier, ofschoon tussen partijen geen overeenkomst bestaat, wel sprake is van een

feitelijke samenwerking, die onder meer hierdoor wordt gekenmerkt dat Mooijman haar

werkzaamheden slechts kon verrichten indien de, hiervoor in 3.1 onder (iii), d, vermelde,

met het oog daarop door Netjes aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan

bepaalde haar bekende eisen voldeden. Een zodanige feitelijke samenwerking zal in

beginsel meebrengen dat Netjes niet alleen jegens haar contractuele wederpartijen — de

kopers van de woningen — maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk

verkeer betaamt jegens Mooijman gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren,

waaruit voortvloeit dat zij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door

Mooijman dientengevolge geleden schade dient te vergoeden.

In het licht van dit een en ander heeft het Hof, overwegende als hiervoor weergegeven,

onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Vooreerst is onduidelijk of het met

'een speciale zorgplicht' heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat aan de

aansprakelijkheid van Netjes zwaardere eisen worden gesteld dan voortvloeit uit art.

6:162 BW en, zo ja, waarop dit dan berust. Voorts is zonder nadere motivering niet

duidelijk waarom de door Mooijman aangevoerde omstandigheden, waaronder in het

bijzonder ook dat Netjes Mooijman bij het project heeft betrokken, niet voldoende zijn

om aan te nemen dat Netjes, ingeval zij de voor het plaatsen van de zonneranda's

vereiste aanpassingen ondeugdelijk heeft uitgevoerd en Mooijman dientengevolge schade

heeft geleden, op grond van art. 6:162 tot vergoeding daarvan gehouden is.

De onderdelen 3.1–3.4, die hierop gerichte klachten bevatten, zijn derhalve gegrond.

3.5

Onderdeel 4 klaagt dat het Hof het bewijsaanbod van Mooijman, als zijnde te vaag, heeft

gepasseerd. Dit onderdeel treft eveneens doel. Het ligt tegen de achtergrond van het

debat van partijen genoegzaam voor de hand dat Mooijman in het bijzonder bewijs heeft

aangeboden van hetgeen zij heeft aangevoerd omtrent de totstandkoming en de inhoud

35

van de door haar gestelde feitelijke samenwerking, alsmede van haar stelling dat Netjes

de aanpassingen ten behoeve van het plaatsen van de zonneranda's ondeugdelijk heeft

uitgevoerd, en van de schade die zij stelt ten gevolge daarvan te hebben geleden. Het

oordeel van het Hof dat het bewijsaanbod te vaag is, is dan ook, mede in aanmerking

genomen dat zij een aantal getuigen met name heeft genoemd, onbegrijpelijk.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 november 1996;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Netjes in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Mooijman begroot op ƒ 701,68 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

Noot Naar boven

Auteur: J.B.M. van Vranken

Samenhangende rechtsverhoudingen II

1

Het arrest dat ik geannoteerd heb onder de titel Samenhangende rechtsverhoudingen I

(HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 inzake Jans/FCN) betrof een door een derde

gefinancierde huurkoopovereenkomst. Beslist is toen, kort gezegd, dat tussen de

huurkoop‑ en de financieringsovereenkomst in beginsel een zodanige samenhang bestaat

dat wanneer de huurkoper de huurkoopovereenkomst ontbindt of vernietigt, dit hem ook

de bevoegdheid geeft de financieringsovereenkomst te ontbinden of te vernietigen. Of

een zodanige samenhang in concreto daadwerkelijk aanwezig is, moet worden

beoordeeld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen de drie

betrokkenen — koper, verkoper en financier — in het licht van de verdere

omstandigheden van het geval. Daarbij is onder meer van belang of de beide

overeenkomsten gelijktijdig en met medewerking van alle drie partijen zijn gesloten en

wat ze daarbij over en weer van elkaar verwacht hebben en mochten verwachten, alsook

of tussen verkoper en financier een vaste of regelmatige betrekking bestond c.q. de

verkoper als gevolmachtigde van de financier optrad.

2

In de onderhavige zaak gaat het wederom om twee samenhangende overeenkomsten.

De ene overeenkomst is gesloten tussen koper en bouwbedrijf Netjes terzake van de

bouw van een villa, de andere tussen dezelfde koper en interieurbedrijf Mooijman terzake

van de bouw van een serre op het terras van de villa. De samenhang bestaat erin dat de

koper van de villa in de showroom van Netjes werd geattendeerd op de mogelijkheid een

serre te laten bouwen door Mooijman en dat, nadat hij daartoe besloten had en een

overeenkomst met Mooijman had aangegaan, Netjes een aantal bouwkundige

36

aanpassingen zou doorvoeren. Zie voor een opsomming van deze aanpassingen, r.o. 3.1

sub iii.

3

Anders dan in Jans/FCN is het probleem in de onderhavige zaak niet de positie van de

koper, die één van beide overeenkomsten ontbindt of vernietigt en om die reden ook van

de andere overeenkomst af wil. Centraal staat de onderlinge verhouding van de twee

overige betrokkenen: Netjes en Mooijman. Mooijman verwijt Netjes de bouwkundige

aanpassingen niet goed te hebben uitgevoerd waardoor de plaatsing van de serre niet of

niet verantwoord kon plaatsvinden. Zij vordert de daardoor veroorzaakte kosten en

schade van Netjes terug. Kernvraag is op welke grondslag zij dit kan doen: wanprestatie

of onrechtmatige daad? Anders gezegd: dient de verhouding van Netjes en Mooijman te

worden gekwalificeerd als een overeenkomst of als een bron van maatschappelijke

zorgvuldigheidsplichten die bij overtreding een onrechtmatige daad opleveren?

4

In gevallen als Jans/FCN is de ‘doorwerking’ van de ontbinding of vernietiging van de

huurkoopovereenkomst in de financieringsovereenkomst niet afhankelijk gesteld van een

(overkoepelende) overeenkomst tussen verkoper en financier. In het verleden werd

daarover in verschillende landen anders gedacht, maar dat is inmiddels, een enkele

uitzondering daargelaten, voorbij. Ook in Nederland wordt geen (overkoepelende)

overeenkomst geëist. De Hoge Raad heeft dit uitdrukkelijk en in afwijking van het hof a

quo beslist in Jans/FCN. Zie voor nadere gegevens mijn noot onder dat arrest.

5

Een eerste kanttekening bij het onderhavige arrest is dat hierin in zoverre wordt

aangesloten op Jans/FCN dat ook in de onderlinge verhouding van de twee overige

betrokkenen, in casu Netjes en Mooijman, niet de eis wordt gesteld van een

(overkoepelende) overeenkomst. Ook zonder zo'n overeenkomst kunnen zij jegens elkaar

gebonden zijn hun respectieve contracten met de koper goed uit te voeren en kunnen zij

elkaar daarop aanspreken. Ik ben het met deze beslissing op zichzelf geheel eens (zie

voor kritiek hierna onder 9). Zij vermijdt ongelijkheden tussen de positie van de koper

jegens de twee overige betrokkenen enerzijds en in de onderlinge verhouding van deze

twee anderzijds.

6

In het verlengde hiervan ligt — en dat is een tweede kanttekening — dat volgens mij het

criterium óf in een concreet geval sprake is van een samenhang die voor de twee overige

betrokkenen rechten en plichten jegens elkaar in het leven roept, congruent moet zijn

met het criterium dat voor de koper ‘doorwerking’ kan rechtvaardigen. Of de Hoge Raad

dit ook vindt, is niet duidelijk. De beslissingen in zowel Jans/FCN als Mooijman/Netjes

zijn helemaal toegespitst op de bijzonderheden van de concrete gevallen en die

verschillen sterk van elkaar. Zo was in Jans/FCN de koop van de auto de reden voor het

aangaan van de financieringsovereenkomst en waren beide overeenkomsten zelfs in één

akte neergelegd. In de onderhavige zaak was van dit laatste geen sprake en was ook

anderszins de band tussen beide overeenkomsten losser: een villa zonder serre kan ook.

7

37

De wenselijkheid van een congruent criterium doet er niet aan af dat hieraan soms niet

voldaan zal zijn. Gesteld bijv. dat in een geval als het onderhavige de koper van een

serre Netjes rechtstreeks tot schadevergoeding aanspreekt, dan is voor de vraag of dit

kan van groot belang wat bij het aangaan van de afzonderlijke overeenkomsten met

Netjes en Mooijman gebeurd, gezegd of gebleken is en wat de koper op basis daarvan

redelijkerwijs mocht verwachten. Wat tussen Netjes en Mooijman is besproken, hoeft

immers niet ook aan de koper bekend te zijn gemaakt of als redelijke verwachting aan

hem in het vooruitzicht te zijn gesteld. Kortom, het is mogelijk dat Mooijman wel een

vordering tot schadevergoeding heeft op Netjes, maar de koper niet. Soortgelijke

redeneringen gelden voor de ‘doorwerking’ van de bevoegdheid tot ontbinding of

vernietiging van de ene overeenkomst in de andere.

8

Mijn derde kanttekening bij het arrest is dat de toespitsing van de beslissing op de

concrete omstandigheden van het geval erop wijst dat het verschijnsel samenhangende

rechtsverhoudingen juridisch gezien nog betrekkelijk in de kinderschoenen staat. Pas na

enige tijd zal het mogelijk zijn meer algemene (richt)lijnen te ontwikkelen.

Rechtsvergelijking is hierbij zeer behulpzaam, omdat er in andere landen al meer over is

nagedacht dan in Nederland. Zie kortheidshalve mijn noot onder Jans/FCN en de daar

vermelde rechtsvergelijkende literatuur, waarin criteria worden besproken als ‘business

connection’, ‘close connection’, ‘verbundene Geschäfte’ en ‘wirtschaftliche Einheit’.

Misschien dat men hieraan kan toevoegen de in het onderhavige arrest (r.o. 3.4 slot)

gehanteerde term ‘feitelijke samenwerking’. Vergelijk ook de beschouwingen van Mathias

Rohe, Netzverträge, Ius Privatum Bd. 23, 1998, o.m. p. 384–411 over ‘just in time

Produktion’ en M. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss. 1990, p. 175–

188 over nevenaanneming.

9

Tot slot. Het niet eisen van een (overkoepelende) overeenkomst tussen de twee overige

betrokkenen (verkoper/financier in Jans/FCN; Netjes en Mooijman in de onderhavige

zaak), wil niet zeggen dat zo'n overeenkomst er in een concreet geval niet kan zijn. In

casu heeft Mooijman het bestaan van zo'n overeenkomst tussen haar en Netjes betoogd,

maar in drie instanties heeft zij nul op het request gekregen. Erg bevredigend is deze

afwijzing niet geschied. De stellingen van partijen over de inhoud van hun feitelijke

samenwerking verschilden aanmerkelijk. Rechtbank en hof hebben niet de moeite

genomen proberen vast te stellen wat er werkelijk is gebeurd. Wreekt zich hier het

gebrek aan capaciteit van mensen en middelen bij de rechterlijke macht of is het de druk

van productiecijfers die rechterlijke colleges aanzet tot een houding van zo snel mogelijk

afdoen? Hoe dit zij: in cassatie kon aan deze feitenvaststelling weinig meer gedaan

worden. Wel heeft de Hoge Raad beslist dat het hof op het bewijsaanbod van Mooijman

had moeten ingaan. Merkwaardig is echter dat, hoewel dit bewijsaanbod mede

betrekking had op het bestaan van een overeenkomst tussen Mooijman en Netjes, de

Hoge Raad die grondslag van de vordering al definitief afwijst zonder de bewijslevering af

te wachten.

10

Over de betekenis van het arrest voor de discussie over het contractsbegrip, zie

Schoordijk in WPNR 6320 (1998), p. 427–431.JBMV

38

NJ 2008, 587

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 24 september 2004

Magistraten:

Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr: C03/101HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN: AO9069

Noot: C.E. du Perron Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:162

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven

Overeenkomst en derden; tekortschieten onrechtmatig jegens derde?; in aanmerking te

nemen omstandigheden van het geval.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding

waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de

belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden

verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te

verwaarlozen die derden bij een behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben.

Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering

van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die

uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in

het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen

dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen, waarbij de

rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling zal dienen

te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en de strekking

van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij

zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de

vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de

vraag in hoeverre voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde

rekening te houden, de aard en de omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en

de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede

de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Samenvatting Naar boven

Een bedrijfsmatig exploitant van onroerend goed huurt als hoofdhuurder een

bedrijfsruimte. In het huurcontract is voor de hoofdhuurder de verplichting opgenomen in

de bedrijfsruimte een supermarkt in stand te houden. De hoofdhuurder verhuurt het

39

grootste deel van deze bedrijfsruimte onder aan haar dochtervennootschap, die daarin

een supermarkt gaat exploiteren. Het overige deel van de bedrijfsruimte verhuurt de

hoofdhuurder onder aan een franchiseorganisatie van slagerijen, die de ruimte weer

onderverhuurt aan een franchisenemer die aldaar een slagerij vestigt. In de

(onder)onderverhuurovereenkomsten is niets bepaald over het in stand houden van een

supermarkt in de bedrijfsruimte. De dochtermaatschappij van de hoofdhuurder verplaatst

de supermarkt naar een andere locatie. De huurovereenkomst tussen de

hoofdverhuurder en de hoofdhuurder wordt beindigd omdat de hoofdhuurder daar in

strijd met de bepalingen van die overeenkomst niet langer een supermarkt exploiteert.

Aan de orde is de vraag of de hoofdhuurder rekening diende te houden met de belangen

van de onder-onderhuurder, de franchisenemer van de slagerijketen.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding

waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de

belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden

verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te

verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben

(vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn

betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander

nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen

van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt,

meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede

door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen

zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in

zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen,

de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen

van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant

kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden

worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de

belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor

de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had

ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden

schadeloosstelling.

Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd,

heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de

omstandigheden dat noch in het tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder (de

franchiseorganisatie van slagerijen) gesloten contract, noch in de tussen de

onderhuurder en de onder-onderhuurder (de franchisenemer) gesloten overeenkomst,

voor de hoofdhuurder dan wel de onderhuurder de verplichting is opgenomen een

supermarkt in de bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door onder-

onderhuurder daarin gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die

door de hoofdhuurder ten opzichte van de onder-onderhuurder in acht moet worden

genomen, niet zover gaat dat de hoofdhuurder bij de beslissing om de supermarkt in het

gehuurde op te heffen, zich de belangen van de onder-onderhuurder diende aan te

trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of de

onder-onderhuruder in de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs erop

mocht vertrouwen dat haar belangen door de hoofdhuurder zouden worden ontzien en

evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval kenbaar

afgewogen.

40

Partij(en) Naar boven

De vennootschap onder firma Vleesmeesters Versman V.O.F., te Arnemuiden, gem.

Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides,

Alog Onroerend Goed en Handelmaatschappij B.V., te Culemborg, verweerster in

cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Naar boven

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

1

De feiten door de rechtbank onder 2 van het tussenvonnis van 29 maart 2000 als

vaststaand aangenomen zijn niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het hof van

die aldus vaststaande feiten uitgaat.

2

Met zijn eerste grief bestrijdt de vof de overweging van de rechtbank, waarin aan de vof

de gelegenheid wordt geboden inlichtingen te verstrekken omtrent de (in het

handelsregister) aangetekende ontbinding van de vof en de eventuele vereffening

daarvan in reactie op hetgeen Alog in het kader van de vraag of de vof ontvankelijk is in

haar vordering naar voren heeft gebracht bij conclusie van dupliek. De tweede grief

bestrijdt de overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 26 juli 2000, waarvan

de uitkomst is dat de vof niet ontvankelijk is verklaard in haar vordering.

3

De grief tegen het tussenvonnis faalt. Hoewel die overweging voor het gevoel van de vof

kennelijk preludeert op de beslissing in het eindvonnis is daarmee nog geenszins enige

beslissing genomen. Het staat de rechtbank vrij inlichtingen te vragen. De vof heeft bij

deze grief geen belang, zodat deze faalt.

4

De vraag is of de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de vof niet

ontvankelijk is in haar vordering. Zelfs als wordt aangenomen dat de vennootschap onder

firma Slagerij Vleesmeester Versman VOF, die in eerste aanleg Alog gedagvaard heeft,

ontbonden is, brengt dit nog niet met zich mee dat de ontbonden vennootschap geen

vordering meer kan instellen. Uit het instellen van de vordering blijkt dat de vennoten

van oordeel zijn dat de vereffening nog niet voltooid is en in dat stadium kan ook de

ontbonden vennootschap nog in rechte optreden. De niet ontvankelijkheid is derhalve ten

onrechte uitgesproken. In hoger beroep evenwel wordt niet gedagvaard onder de in

eerste aanleg gebruikte naam, maar onder de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman. Alog

verbindt hieraan de conclusie dat het om een andere vennootschap gaat, die om die

reden al niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Het hof

verwerpt dit verweer. Alog heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord als

produktie 1 ter ondersteuning van haar stelling dat eiseres in eerste aanleg niet meer

41

bestond een uittreksel uit het handelsregister overgelegd waaruit blijkt, dat de

vennootschap onder firma tot 31 december 1997 onder dossiernummer 22035341 onder

de naam v.o.f. Vleesmeesters Versman stond ingeschreven. Alog begreep dus dat

Slagerij Vleesmeester Versman dezelfde was als Vleesmeesters Versman v.o.f., welke

laatste onder die naam appèl heeft ingesteld. Hieruit leidt het hof af dat appellante

dezelfde vennootschap is als eiseres in eerste aanleg. De vof is derhalve ontvankelijk.

5

Zoals vaststaat huurde de vof, gelet op de overgelegde huurovereenkomst op naam van

de vennoot P. Pouwer, een bedrijfsruimte met de bestemming slagerij, van (de

rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V., die op haar beurt huurde van Alog. Alog

had op haar beurt deze bedrijfsruimte samen met een ander gedeelte in hetzelfde

gebouw gehuurd van Euro Invest Kerkrade B.V. Dat andere gedeelte had Alog verhuurd

aan Aldi Best B.V. De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort

gezegd, de verplichting die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde

als supermarkt te gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog

en in haar kielzog de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te

ontruimen. Dit tekort schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder

levert volgens de vof een onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan

Alog aansprakelijk is. (punt 13 inleidende dagvaarding).

In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering

door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de

nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen)

heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.

De vof vordert schadevergoeding op te maken bij staat.

6

Anders dan de vof ziet het hof in het tekortschieten van Alog jegens haar verhuurder

geen onrechtmatige daad jegens de vof. In de huurovereenkomst tussen Alog als

verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V. voorzover het hof uit de

overgelegde stukken kan opmaken, zijn wel allerlei verplichtingen ten gunste van Alog

opgenomen, maar niet de verplichting voor Alog om in het aan Aldi verhuurde een

supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij, die in het door Dumeco

van Alog gehuurde moet worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco

jegens de vof is evenmin in de huurovereenkomst tussen de vof en Dumeco opgenomen.

De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van de vof in acht zou moeten worden

genomen gaat niet zover dat het feit dat Alog bij de beslissing om de Aldi supermarkt in

het gehuurde op te heffen zich de belangen van de vof niet heeft aangetrokken, tot

onrechtmatigheid leidt en Alog zou verplichten tot vergoeding van de schade die de vof

lijdt.

7

De conclusie uit het vorenoverwogene is dat de vorderingen van de vof afgewezen

moeten worden. Het vonnis van de rechtbank, dient voorzover de vof daarbij niet

ontvankelijk is verklaard te worden vernietigd. De proceskostenveroordeling blijft

evenwel in stand. De vof zal als de in het ongelijk gestelde partij eveneens worden

veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

42

(enz.)

Uitspraak Naar boven

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te

beslissen als ter aangehaalde plaatse staat vermeld meer in het bijzonder om de

volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

4

Het oordeel van het Hof geeft om te beginnen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het

Hof heeft miskend dat Alog, op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens

Vleesmeesters betaamt, gehouden is — conform haar verplichting jegens Euro Invest

Kerkrade B.V. — zorg te dragen voor de exploitatie van een supermarkt in de

bedrijfsruimte, althans bij de beslissing tot verplaatsing van de supermarkt rekening te

houden met de belangen van Vleesmeesters, waaruit voortvloeit dat Alog, nu zij deze

verplichting niet is nagekomen, jegens Vleesmeesters gehouden is de door

Vleesmeesters geleden schade (op welke wijze dan ook) te vergoeden. Dit geldt in elk

geval in een situatie die zich kenmerkt door de omstandigheden zoals opgesomd hiervoor

onder 2.

5

Mocht het Hof de juist genoemde rechtsregel niet hebben miskend, dan geldt dat het

oordeel van het Hof onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is

onbegrijpelijk dat het Hof onder de hiervoor onder 2 opgesomde omstandigheden van het

geval, heeft kunnen geoordeeld dat Alog in casu niet onrechtmatig heeft gehandeld

jegens Vleesmeesters.

6

In het licht van de hiervoor, onder 2 opgesomde omstandigheden is voorts onbegrijpelijk

de vaststelling door het Hof in het arrest van 13 december 2002 in rov. 5 dat het

standpunt van Vleesmeesters neerkomt op het daar tot uitdrukking gebrachte:

‘De vof verwijt Alog onrechtmatig te hebben gehandeld door, kort gezegd, de verplichting

die Alog ten opzichte van haar verhuurder had om het gehuurde als supermarkt te

gebruiken niet is nagekomen tengevolge van welke wanprestatie Alog en in haar kielzog

de vof door Euro Invest gedwongen zijn de gehuurde ruimten te ontruimen. Dit tekort

schieten van Alog in haar verplichting jegens haar verhuurder levert volgens de vof een

onrechtmatige daad jegens de vof op, voor de schade waarvan Alog aansprakelijk is.

(punt 13 inleidende dagvaarding).

In punt 18 van die dagvaarding verbijzondert de vof de grondslag van haar vordering

door te stellen dat Alog ten opzichte van Dumeco toerekenbaar tekortschiet in de

nakoming van haar verplichtingen door de Aldisupermarkt in het gehuurde op te (doen)

heffen, waarmee onrechtmatig jegens de vof werd gehandeld.’

7

43

Deze vaststelling is aanmerkelijk beperkter van strekking dan de stellingname van

Vleesmeesters, zoals deze ook is vastgesteld door de Rechtbank in haar tussenvonnis

van 29 maart 2000 (r.ov. 3.1). De vaststelling van het standpunt van Vleesmeesters

door de Rechtbank is niet door grieven of anderszins bestreden, zodat het Hof van die

aldus vastgestelde stellingname had moeten uitgaan.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Vleesmeesters — heeft bij exploot van 9

november 1998 verweerster in cassatie — verder te noemen: Alog — gedagvaard voor

de rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de

minuut, Alog te veroordelen om aan Vleesmeesters te vergoeden de door haar

tengevolge van Alogs onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, nader op te

maken bij staat, kosten rechtens.

Alog heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Vleesmeesters in

haar vordering en subsidiair heeft zij de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 maart 2000 Vleesmeesters in de gelegenheid

gesteld nadere inlichtingen te verschaffen en bij eindvonnis van 26 juli 2000

Vleesmeesters niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen beide vonnissen heeft Vleesmeesters hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

's‑Gravenhage.

Bij arrest van 13 december 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover

Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk is verklaard, vernietigd, dit vonnis voor het

overige bekrachtigd en de vordering van Vleesmeesters afgewezen.

(…)

2. Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het

arrest van het hof 's‑Gravenhage en verwijzing naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

(i)

44

Alog huurde sinds maart 1982 van Euro Invest Kerkrade B.V. (hierna: Euro Invest) een

bedrijfsruimte aan de Schelphoekstraat 1-3 te Zierikzee. In het huurcontract was voor

Alog de verplichting opgenomen de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken en van

voldoende inventaris te voorzien.

(ii)

Alog heeft het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Aldi Best B.V.

(hierna: Aldi Best), die daarin een Aldi-supermarkt heeft geëxploiteerd. Het overige deel

van de bedrijfsruimte is door Alog per april 1982 onderverhuurd aan (de

rechtsvoorganger van) Dumeco Retail B.V. (hierna: Dumeco), die dat gedeelte op haar

beurt vanaf 13 december 1993 heeft onderverhuurd aan Vleesmeesters.

(iii)

Vleesmeesters heeft in de bedrijfsruimte een slagerij geëxploiteerd. De door haar

gehuurde ruimte had een aparte toegang.

(iv)

Aldi Best heeft haar supermarkt in april 1997 verplaatst naar een andere locatie in

Zierikzee. Aan Vleesmeesters is in de nieuwe locatie van de supermarkt in Zierikzee geen

bedrijfsruimte beschikbaar gesteld.

(v)

Alog noch Aldi Best heeft voorafgaand overleg gevoerd met Vleesmeesters over de

voorgenomen verplaatsing van de supermarkt.

(vi)

Alog heeft de rechtsvoorganger van Dumeco medio 1996 de mogelijkheid geboden het

huurcontract zonder opzegtermijn op te zeggen per datum dat de Aldi-supermarkt uit de

bedrijfsruimte zou vertrekken. Deze rechtsvoorganger heeft van die mogelijkheid geen

gebruik gemaakt.

(vii)

Vleesmeesters heeft de exploitatie van haar slagerij tot 20 januari 1998 voortgezet en op

die datum beëindigd vanwege toenemende verliezen na het vertrek van de Aldi-

supermarkt.

(viii)

Euro Invest heeft in kort geding tegenover Alog en Vleesmeesters de ontruiming van de

bedrijfsruimte gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming van Alog jegens

Euro Invest, daarin bestaande dat Alog sinds april 1997 niet heeft voldaan aan haar

contractuele verplichting de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken. De vordering

van Euro Invest is toegewezen bij vonnis van 11 maart 1998.

(ix)

Alog heeft de bedrijfsruimte ontruimd en haar inrichting en inventarisopgeslagen.

3.2

45

In dit geding heeft Vleesmeesters gesteld dat de hiervoor in 3.1 weergegeven

handelwijze van Alog onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig tegenover haar is.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat Alog en haar huurster Aldi Best beide deel uitmaken

van het Aldi-concern. Bij hun beslissing tot verplaatsing van de supermarkt uit de

bedrijfsruimte hadden zij rekening moeten houden met de belangen van haar,

Vleesmeesters, die een gedeelte van de bedrijfsruimte huurde in de vorm van een

winkel-in-winkelconstructie. Alog had bij de verplaatsing van de supermarkt van Aldi Best

in april 1997 voor een vervangende locatie moeten zorgen voor haar in de nieuwe

bedrijfsruimte, dan wel Vleesmeesters schadeloos moeten stellen voor de voorzienbare

schade die zij door het vertrek van de supermarkt van Aldi Best uit de bedrijfsruimte

leed, dan wel daartoe strekkende voorwaarden aan Aldi Best moeten stellen bij de

beëindiging van de onderhuurovereenkomst.

Alog heeft de vordering gemotiveerd bestreden en heeft bovendien betoogd dat

Vleesmeesters daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij inmiddels is

ontbonden.

3.3

De rechtbank heeft dit ontvankelijkheidsverweer gehonoreerd en is daarom niet aan een

beoordeling van de vordering zelf toegekomen.

In hoger beroep heeft het hof de daartegen gerichte grief gegrond geacht, maar de

vordering van de hand gewezen. Het hof motiveerde die laatstgenoemde beslissing als

volgt. In de huurovereenkomst die is gesloten tussen Alog als verhuurder en de

rechtsvoorganger van Dumeco als huurder zijn wel verplichtingen ten gunste van Alog

opgenomen, maar is niet aan Alog de plicht opgelegd om in het aan Aldi verhuurde een

supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij die in het door Dumeco van

Alog gehuurde moest worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens

Vleesmeesters is evenmin opgenomen in de overeenkomst van onderhuur welke tussen

deze partijen is gesloten. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van

Vleesmeesters in acht moet worden genomen gaat niet zover dat Alog bij de beslissing

om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van

Vleesmeesters diende aan te trekken in die zin dat een andere handelwijze als

onrechtmatig geldt (rov. 6).

3.4

Bij de beoordeling van het tegen dit oordeel gerichte middel wordt het volgende

vooropgesteld.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding

waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de

belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden

verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te

verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben

(vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn

betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander

nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen

van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt,

meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede

door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen

46

zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in

zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen,

de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen

van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant

kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden

worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de

belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor

de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had

ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden

schadeloosstelling.

3.5

Indien het hof het hiervoor overwogene al aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd,

heeft het dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het heeft immers uit de

omstandigheden dat noch in het tussen Alog en de rechtsvoorganger van Dumeco

gesloten contract, noch in de tussen Dumeco en Vleesmeesters gesloten overeenkomst,

voor Alog dan wel Dumeco de verplichting is opgenomen een supermarkt in de

bedrijfsruimte gevestigd te houden ten behoeve van de door Vleesmeesters daarin

gedreven slagerij, zonder meer afgeleid dat de zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte

van Vleesmeesters in acht moet worden genomen, niet zover gaat dat Alog bij de

beslissing om de Aldi-supermarkt in het gehuurde op te heffen, zich de belangen van

Vleesmeesters diende aan te trekken. Dusdoende heeft het hof geen kenbare aandacht

besteed aan de vraag of Vleesmeesters in de omstandigheden van het gegeven geval

redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat haar belangen door Alog zouden worden

ontzien en evenmin in dat kader de terzake dienende omstandigheden van het geval

kenbaar afgewogen. Onderdeel 5 van het middel — de onderdelen 1-3 bevatten slechts

een inleiding — dat een klacht van deze strekking bevat, is dus gegrond. De overige

onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 13 december 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Alog in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Vleesmeesters begroot op € 407,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

Noot Naar boven

Auteur: C.E. du Perron

Wie wanprestatie pleegt, handelt daardoor in de regel niet onrechtmatig jegens een

derde die daardoor schade lijdt. De wanprestant is alleen tegenover zijn wederpartij

aansprakelijk. Het enkele feit dat voorzienbaar is dat de wanprestatie de derde zal

schaden, is evenmin genoeg om aansprakelijkheid tegenover de derde aan te nemen.

Wel kan aansprakelijkheid worden aangenomen als de belangen van de derde zo nauw

47

bij de overeenkomst waren betrokken, dat de wanpresterende partij die belangen had

behoren te ontzien. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval, aldus

reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Atiba of Staat/Degens), zie ook HR 12 oktober

1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah).

De onderhavige zaak heeft betrekking op een winkel-in-winkel constructie. Hoofdhuurder

Alog had zich tegenover verhuurder Euro Invest verplicht in door haar gehuurde

bedrijfsruimte een supermarkt te exploiteren. Zij verhuurde een groot deel van de ruimte

onder aan de aan haar gelieerde partij Aldi Best, die daarin een supermarkt dreef. De

overige ruimte verhuurde zij onder aan Dumeco, die deze op haar beurt weer

onderverhuurde aan slagerij Vleesmeesters. Aldi Best verplaatste op een gegeven

moment de supermarkt naar een andere locatie. Vleesmeesters zette haar slagerij nog

iets meer dan een half jaar voort, en sloot deze toen wegens toenemende verliezen.

Enkele maanden daarop vorderde de hoofdverhuurder Euro Invest met succes ontruiming

van het gehuurde wegens het niet-nakomen door Alog van haar verplichting daarin een

supermarkt te exploiteren. Het hof oordeelde dat Alog niet onrechtmatig had gehandeld

jegens Vleesmeesters. Het baseerde dit oordeel er hoofdzakelijk op, dat noch in de

overeenkomst tussen Alog en Dumeco, noch in de overeenkomst tussen Dumeco en

Vleesmeesters een verplichting was opgenomen om ervoor te zorgen dat in het gehuurde

een supermarkt gedreven werd.

Dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, is niet verrassend. Uit de motivering

van het hof blijkt niet dat het onder ogen heeft gezien dat het gedrag van partijen jegens

derden in ieder geval sinds 1946 ook aan de normen van de maatschappelijke

betamelijkheid moet worden getoetst. In het beste geval heeft het hof tot uitdrukking

willen brengen dat uit het feit dat in de betrokken overeenkomsten niets is neergelegd,

volgt dat er ook geen buitencontractuele zorgplicht is. Zeker bij ongelijkwaardige partijen

is dat een gevaarlijke redenering. Zij miskent bovendien dat juist de meest legitieme

verwachtingen vaak niet worden neergeschreven omdat zij vanzelfsprekend lijken.

Bovendien is het in meerpartijenverhoudingen waarbij er geen raamovereenkomst is,

lastig alle betrokken belangen in het samenstel van overeenkomsten tot uitdrukking te

laten komen; zie in dat verband ook HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV

(Mooijman/Netjes). Het belang van het arrest zit dan ook niet in de beslissing tot

vernietiging, maar in de omstandighedencatalogus die de Hoge Raad daarbij geeft ten

behoeve van het geding na verwijzing.

In het Atiba-arrest motiveerde de Hoge Raad zijn oordeel dat de wanprestatie

onrechtmatig was jegens de betrokken derde met een omschrijving van omstandigheden

die nauw op de feiten van de zaak was toegesneden. In het onderhavige arrest geeft de

Raad in algemene termen een niet-uitputtende opsomming van de omstandigheden die

van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag wanneer een contractspartij bij de

uitvoering van haar overeenkomst haar gedrag mede door de belangen van een nauw

betrokken derde moet laten bepalen. Die omstandigheden zijn:

a.

de hoedanigheid van alle betrokken partijen;

b.

de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;

48

c.

de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;

d.

de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was;

e.

de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;

f.

de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de

derde rekening te houden;

g.

de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; en

h.

de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; alsmede

i.

de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Van deze omstandigheden waren die onder c, d, g en — indirect — i al te vinden in het

Atiba-arrest. In dat arrest werd verder relevant geacht dat de contractant desbewust

wanprestatie pleegde en dat hij voordeel trok uit de wanprestatie. Die laatste

omstandigheid kan men, met enige goede wil, onder f brengen. De ernst van de

wanprestatie zou mijns inziens een plaats in de catalogus verdienen. Wat omstandigheid

e betreft, teken ik aan dat die onjuist geformuleerd is. Als de derde erop mocht

vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, is het antwoord op de

betamelijkheidsvraag al gegeven. In de omstandighedencatalogus zou de vraag moeten

zijn of bij de derde het vertrouwen is opgewekt dat met zijn belang rekening zou worden

gehouden, en of dit vertrouwen mede aan de wanpresterende partij is toe te rekenen. Ik

verwijs voor uitvoeriger beschouwingen over de relevante omstandigheden naar mijn

proefschrift (UvA), Overeenkomst en derden, 1999, nr. 326 e.v. en naar M.J. van

Laarhoven, Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. Tilburg 2006, p. 68 e.v. Zie voorts

de conclusie van A-G Spier voor HR 29 september 2006, RvdW 2006, 904.

Van Laarhoven werpt in haar proefschrift terecht de vraag op of het hier wel de

hoofdhuurovereenkomst is waarin de plicht van Alog om met de belangen van

Vleesmeesters rekening te houden moet worden gelokaliseerd. Stel dat Alog met Euro

Invest zou zijn overeengekomen dat de supermarkt uit het gehuurde mocht vertrekken,

zodat dit vertrek jegens Euro Invest geen wanprestatie meer opleverde. Zou dat in de

relatie Alog — Vleesmeesters verschil hebben gemaakt? Of zou het dan onrechtmatig van

Alog kunnen zijn geweest om op die wijze de belangen van Vleesmeesters te

veronachtzamen? Mijns inziens moet het antwoord op die vraag bevestigend luiden.

Beslissend is daarom niet of Alog wanprestatie pleegde jegens Euro Invest, maar of

Vleesmeesters in de feitelijke constellatie die door het samenstel van overeenkomsten

49

was ontstaan, van Alog mocht verwachten dat er hetzij een supermarkt in het gehuurde

bleef, hetzij dat Alog zich, bij vertrek van die supermarkt, de belangen van

Vleesmeesters op andere wijze zou aantrekken, bijvoorbeeld door haar met de

supermarkt mee te laten verhuizen of door haar financieel te compenseren. Het is

immers, zo blijkt ook uit de feiten, niet de wanprestatie, maar het vertrek van de

supermarkt dat Vleesmeesters de das omdeed. Zie in deze zin Ktr. ’s‑Gravenhage 4

november 1998, Prg. 1999, 5123.

De kern van de vraag naar de zorgvuldigheid van contractspartijen tegenover derden is

dus niet of de ene partij tegenover de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die

partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepalen,

doordat de overeenkomst een schakel is gaan vormen in het rechtsverkeer waarmee de

belangen van die derde nauw zijn verbonden. De promotor van Van Laarhoven, Jan

Vranken, heeft daarop al met kracht gewezen; zie onder meer WPNR 6297 en 6298

(1997). De Hoge Raad is op dit punt niet duidelijk, doordat de Raad enerzijds aanknoopt

bij het tekortschieten (r.o. 3.4) maar anderzijds beslissend lijkt te achten of Alog zich,

meer in het algemeen, de belangen van Vleesmeesters had dienen aan te trekken bij de

beslissing om de supermarkt op te heffen (r.o. 3.5). Het arrest laat daardoor in ieder

geval ruimte voor de mijns inziens juiste opvatting dat ook een partij die geen

wanprestatie pleegt, onrechtmatig kan handelen tegenover een nauw betrokken derde

van wie zij de belangen en gerechtvaardigde verwachtingen veronachtzaamt. De

omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn ook voor die situatie relevant.

C.E. du Perron

50

LJN: BA7805, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0400980

Datum uitspraak: 22-05-2007

Datum publicatie: 21-06-2007

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is

tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen

ontstaan. De door haar geschonden norm diende specifiek om gevaar

voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en kleedlokalen in

het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich

verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan

wordt het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast

Nedam en het ontstaan van de schade aangenomen, tenzij Ballast

Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar

tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305).

Ballast Nedam heeft gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu

het mogelijk is dat [persoon 4] niet door het open raamkozijn is

gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen. Ook in dat

geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast

Nedam had moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de

galerij. Het causale verband tussen het tekortschieten van Ballast

Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee vast. Op grond van

het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar

zorgplicht heeft geschonden.

Vindplaats(en): JA 2007, 128

Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. MT

rolnr. C0400980/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 22 mei 2007,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BOUW B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

appellante bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2004,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

de openbare rechtspersoon GEMEENTE EINDHOVEN,

zetelend te Eindhoven,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7

april 2004 in de vrijwaringsprocedure tussen appellante - Ballast Nedam - en [bedrijf 1]

als gedaagden en geïntimeerde - de gemeente - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84201/HA ZA 02-1447)

51

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het incidentele

vonnis van 14 mei 2003.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft Ballast Nedam 9 grieven aangevoerd en

geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot

alsnog afwijzing van de vorderingen van de gemeente.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente 2 producties overgelegd en de grieven

bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Met de grieven wordt het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het

hof zal in het navolgende op de afzonderlijke grieven ingaan.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Op 21 oktober 1998 heeft de gemeente aan [bedrijf 1], een projectontwikkelaar, verder

te noemen [bedrijf 1], opdracht gegeven voor de bouw van het cultureel centrum

Blixembosch te Eindhoven (prod. 1 cve). Het betrof een zogenaamde "turnkey"-opdracht,

hetgeen inhoudt dat het gebouw "sleutelklaar" zou worden opgeleverd aan de gemeente.

[bedrijf 1] heeft vervolgens voor de bouw van dit centrum een overeenkomst tot

aanneming van werk gesloten met Ballast Nedam, een aannemer. Het project diende te

worden opgeleverd op 1 augustus 2000. Wegens vertraging in de bouw werd deze

opleverdatum niet gehaald.

4.1.1. Van dit cultureel centrum maakt een gymnastiekzaal deel uit. Deze zaal was met

ingang van het nieuwe schooljaar 2000/2001 verhuurd aan de basisscholen De Boschuil

en De Vuurvlinder voor respectievelijk 36 en 9 uur per week. Omdat het centrum bij het

begin van het schooljaar nog niet gereed was, moest voor deze scholen een oplossing

worden gezocht voor de gymlessen. Deze oplossing bestond hierin dat de leerlingen van

De Boschuil de eerste 2 weken buiten zouden gymmen, terwijl voor De Vuurvlinder een

alternatieve locatie werd gevonden, waarbij [bedrijf 1] de extra kosten voor het vervoer

voor haar rekening nam. In de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder

meer [bedrijf 1] in de persoon van [persoon 1], Ballast Nedam in de persoon van

[persoon 2] en de gemeente in de persoon van [persoon 3] vertegenwoordigd waren, is

besloten dat de gymzaal op 18 september 2000 in gebruik zou worden genomen,

ondanks het feit dat de bouw van het centrum nog niet gereed was.

4.1.2. Op 26 oktober 2000 is een leerling van De Vuurvlinder, de destijds negenjarige

[persoon 4], die zich in het centrum bevond in verband met gymlessen, ernstig gewond

geraakt doordat hij ruim 7 meter naar beneden is gevallen van een op de tweede

verdieping gelegen galerij in het nog in aanbouw zijnde cultureel centrum. De ouders van

[persoon 4] hebben de gemeente ter zake aansprakelijk gesteld. De gemeente erkende

als bezitter/eigenaar van dit centrum aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW. Bij

vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 maart 2003 werd de gemeente

veroordeeld tot vergoeding van de schade die [persoon 4] hebben geleden als gevolg van

voormeld ongeval. De gemeente heeft [bedrijf 1] en Ballast Nedam in vrijwaring

opgeroepen.

4.1.3. Naar de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden zijn diverse

52

onderzoeken ingesteld:

* De gemeente heeft een intern onderzoek laten instellen door [persoon 5], die een

rapport heeft opgesteld d.d. 2 april 2001 (prod. 14 cve).

* De Arbeidsinspectie regio Zuid heeft een proces-verbaal opgemaakt d.d. 3 april 2001

(prod. 8 cve).

* De verzekeraar van Ballast Nedam heeft een expertiserapport laten opstellen door

[bedrijf 2] gedateerd 8 juni 2001 (prod. 16 cve).

* De verzekeraar van de gemeente heeft een expertiserapport laten opstellen door

[bedrijf 3] gedateerd 11 oktober 2001 (prod. 15 cve).

4.1.4. In het verslag van de bouwvergadering van 15 september 2000, waarbij onder

meer aanwezig waren de projectleider van Ballast Nedam en [persoon 3] namens de

gemeente (prod. 2 cve) staat vermeld:

- maandag (18-09-2000) wordt de sportzaal in gebruik genomen; bereikbaarheid na

afloop van de vergadering ter plekke bezien;

(...)

- [bedrijf 1] ([bedrijf 1], toev. Hof) zal de eerste groepen scholieren begeleiden a.s.

maandag;

(...).

In het rapport van [persoon 5] is vermeld dat [persoon 6] van de afdeling Welzijn

diezelfde dag aan [persoon 7] een interne memo zond met de volgende inhoud:

"Maandagochtend gaat het sporten gebeuren in het nieuwe gebouw. Nog niet alles is

aanwezig (...) en de kinderen moeten nog even met 1 kleedlokaal doen i.p.v. 2. De

Boschuil is in ieder geval geïnformeerd. Of de Vuurvlinder op de hoogte is, was voor

[persoon 3] niet duidelijk. De Boschuil krijgt om 8.30 instructie hoe ze "veilig" over de

bouw richting de sportzaal kunnen."

In dat rapport is voorts vermeld dat [persoon 3] van de gemeente en [persoon 1] van

[bedrijf 1] na de bouwvergadering met de uitvoerder van de bouw de situatie ter plaatse

hebben bekeken. Slechts de gymzaal en de zich op deze (eerste) verdieping daarnaast

gelegen 2 kleedlokalen werden voor gebruik ter beschikking gesteld. De toegang van

daaruit naar (de kleedlokalen) daarboven werd met zware houten schotten verhinderd.

[persoon 3] en [persoon 1] zijn naar De Boschuil gegaan en hebben aangegeven dat

[persoon 1] maandagmorgen ter plaatse instructie zou geven. Bij gelegenheid van het

pleidooi in eerste aanleg heeft de gemeente erkend dat [persoon 1] dat zou doen omdat

[persoon 3] die morgen verhinderd was.

In het rapport van [persoon 5] is over die instructie voorts het volgende vermeld:

[persoon 1] heeft op 18 september 2000 een en ander gewezen aan de leerlingen en de

leerkrachten van De Boschuil en uitdrukkelijk gezegd dat er boven nog gewerkt werd en

dat men niet naar boven kon. Deze bovenliggende ruimten zijn ook niet getoond.

[persoon 1] heeft geen informatie gegeven aan De Vuurvlinder. Hij was van oordeel daar

ook verder niets mee te maken te hebben, mede gezien zijn informatie ter plaatse aan

de eerste gebruiker.

[persoon 7] had op 18 september 2000 telefonisch contact met een leerkracht van De

Boschuil en met [directrice Vuurvlinder], directeur van De Vuurvlinder, en vernam dat

een leerkracht van De Boschuil de daaropvolgende dinsdag de sleutel aan [directrice

Vuurvlinder] zou afgeven en informatie zou verstrekken.

Op vrijdag 22 september 2000 uitte [directrice Vuurvlinder] telefonisch aan de [persoon

8] van de gemeente haar zorgen over enkele zaken, waaronder het aantal kleedkamers.

De heer [persoon 9] van de gemeente heeft daarna ter plaatse een nader onderzoek

ingesteld. In reactie op haar telefoontje ontving [directrice Vuurvlinder] een brief van

[persoon 10], hoofd Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling van de gemeente d.d. 5

oktober 2000, bijlage III bij rapport van [persoon 5]. Hierin staat onder meer het

volgende: "(...) Aanleiding hiervoor was dat u, vanuit het gegeven dat de school de

verantwoordelijkheid voor de veiligheid van haar leerlingen draagt, uw bezorgdheid

uitsprak over de veiligheid van uw leerlingen. Deze bezorgdheid had enerzijds betrekking

op het betreden van het terrein en de accommodatie, en anderzijds op de veiligheid in de

twee in gebruik zijnde kleedlokalen. Gelet op de omstandigheid dat de dienst

53

Maatschappelijke Ontwikkeling opdrachtgever is van de bouw van de gymzaal, vond ik

het raadzaam om de situatie ter plekke te schouwen. Met betrekking tot de kleedlokalen

zijn geen onveilige omstandigheden aangetroffen. Om de kleedlokalen te bereiken komen

de kinderen niet door delen van het gebouw waar werkzaamheden worden uitgevoerd

waardoor ze in onveilige situaties kunnen geraken. De deuren van die vanuit de

kleedkamers toegang geven tot andere delen van het gebouw dan de zaal zelf zijn tijdens

het gebruik door de aannemer afgesloten. (...) Samenvattend kom ik tot de conclusie dat

de betreding en het gebruik van de gymzaal gelet op de tijdelijkheid van de situatie en

de voorzorgen die de aannemer heeft getroffen, niet dermate onveilig is dat er sprake is

van een onverantwoorde situatie voor uw leerlingen."

4.1.5. [directrice Vuurvlinder] heeft tegenover de verbalisant van de Arbeidsinspectie

verklaard (PV pag. 13):

"(...) Op 6 september jl. is aan een collega-leerkracht van de Vuurvlinder telefonisch

medegedeeld dat de sporthal eerst op 18 september in gebruik zou kunnen worden

genomen. Daar het de bedoeling was dat tegelijkertijd 2 groepen gebruik zouden maken

van de sporthal, gingen wij ervan uit dat er ook 4 kleedlokalen beschikbaar waren. Na

het eerste gebruik bleek echter dat er slechts 2 kleedlokalen gereed waren en dat er

bovendien in het Cultureel Centrum nog bouwactiviteiten plaatsvonden. (...) Daar ik het

niet vertrouwde heb ik op 21 september contact opgenomen met de afdeling sportzaken

van de gemeente en medegedeeld weer gebruik te willen maken van de oude

sportaccommodatie. Het resultaat hiervan is geweest dat de beide trappen, die van de 1e

- naar de 2e verdieping gaan, geheel werden afgesloten, in plaats van het lint dat

voorheen bij de trappen aangebracht was. Dat heb ik van de leerkrachten vernomen. De

schotten, waarmede deze trappen waren afgesloten, waren echter sinds 9 oktober

wederom weggehaald en konden wij ook gebruik maken van de kleedlokalen op de 2e

verdieping. Een leerkracht heeft geconstateerd dat de deur van het kleedlokaal die

toegang geeft tot de galerij op de 2e verdieping, was gesloten. Middels een brief d.d. 5

oktober, van de gemeente Eindhoven, heb ik vernomen dat de kinderen een veilig

gebruik van de sporthal konden maken en dat alle toegangen tot andere ruimtes in het

Cultureel Centrum waren afgesloten."

4.1.6. Van de zijde van de gemeente is een verklaring overgelegd van [leerkracht

Vuurvlinder], leerkracht bij De Vuurvlinder (prod. 9 cve). Zij verklaart daarin dat zij

ongeveer twee weken voor de herfstvakantie (van 16 tot 20 oktober 2000) zag dat de

schotten die tot dan toe de toegang tot de tweede verdieping versperden waren

weggehaald, dat zij naar boven is gelopen en daar aan drie mannen in pak, van wie zij

vermoedde dat zij bij de bouw waren betrokken, heeft gevraagd of de kleedkamers op de

tweede verdieping gebruikt konden worden. Deze mannen bevestigden dat. [leerkracht

Vuurvlinder] constateerde dat de deur die toegang gaf tot de galerij toen was

afgesloten.

4.1.7. Op 26 oktober 2000, de dag van het ongeval, heeft De Vuurvlinder gebruik

gemaakt van de kleedkamers op de tweede verdieping. De leerkracht van de klas van

[persoon 4] heeft niet gecontroleerd of de deur van die kleedkamer naar de galerij was

afgesloten. [persoon 4] is via die deur, die niet afgesloten bleek te zijn, op de galerij

terecht gekomen. Op deze galerij bevindt zich een raampartij, die uitzicht geeft op de

hal. Op de dag van het ongeval was de raampartij nog niet volledig van glas voorzien. Er

was op de plaats waar het glas ontbrak geen voorziening getroffen ter voorkoming van

valgevaar. De inspecteur van de Arbeidsinspectie vermoedt, gelet op de plaats waar

[persoon 4] is aangetroffen, dat hij door het open raamkozijn is gevallen (PV pag. 6).

4.2. [bedrijf 1] en Ballast Nedam hebben in de vrijwaringsprocedure verweer gevoerd.

Volgens hen zijn de aan hen gemaakte verwijten onterecht omdat zij hun zorgplicht voor

de veiligheid niet hebben geschonden. Zij menen dat de oorzaak van het ongeval is

gelegen in de handelwijze van de gemeente en van de leerkrachten van De Vuurvlinder,

voor wier handelen de gemeente aansprakelijk is. Als [bedrijf 1] en Ballast Nedam al enig

54

onrechtmatig gedrag te wijten is, dan valt dat huns inziens in het niet bij de

onrechtmatige handelwijze van de gemeente. In hun visie dient in ieder geval een deel

van de schade voor rekening van de gemeente te blijven naar rato van de eigen schuld

van de gemeente in verhouding tot de schuld van [bedrijf 1] en Ballast Nedam.

4.2.1. De rechtbank heeft overwogen dat Ballast Nedam als aannemer haar zorgplicht

heeft verzaakt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [persoon 4]. Het beroep

op medeschuld van de gemeente heeft de rechtbank verworpen. Het handelen van de

gemeente zelf achtte de rechtbank niet onrechtmatig. Indien al een verwijt is te maken

aan de leerkrachten van De Vuurvlinder dan valt dat in het niet bij de door de aannemer

verzaakte zorgplicht, aldus de rechtbank. De rechtbank achtte de gemeente dus evenmin

op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk. De rechtbank zag niet in waarom ook [bedrijf

1] aansprakelijk zou moeten worden gehouden. Op grond van deze overwegingen heeft

de rechtbank de vordering jegens Ballast Nedam toegewezen, met veroordeling van

Ballast Nedam in de proceskosten, en de vordering jegens [bedrijf 1] afgewezen, met

veroordeling van de gemeente in de proceskosten voor zover aan de zijde van [bedrijf 1]

gevallen.

4.2.2. Tegen de afwijzing van haar vordering jegens [bedrijf 1] heeft de gemeente geen

hoger beroep ingesteld.

4.3. De eerste grief houdt in dat de rechtbank de feiten in dit geding onjuist, althans

onvolledig heeft weergegeven. Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld van welke

feiten het hof uitgaat en daarbij voor zover nodig rekening gehouden met deze grief. De

grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het vonnis.

4.4. Grief VII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [bedrijf 1]

jegens [persoon 4] niet mede aansprakelijk is. Ballast Nedam kan echter slechts hoger

beroep instellen tegen haar processuele wederpartij in eerste aanleg, de gemeente, en

niet tegen een oordeel betreffende haar medegedaagde. De grief kan dus geen doel

treffen. Datzelfde geldt voor grief VI voor zover deze inhoudt dat de rechtbank had

moeten oordelen dat ook [bedrijf 1] niet vrijuit gaat.

4.4.1. Het onderhavige geding gaat derhalve uitsluitend over de vraag in welke mate de

aan de gemeente en de aan Ballast Nedam toe te rekenen omstandigheden hebben

bijgedragen aan de door [persoon 4] geleden schade (art. 6:102 jo 101 BW).

4.5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in 2.11. en 2.12., inhoudend

dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. De grief is niet gericht tegen

rechtsoverweging 2.6., waarin de rechtbank terecht heeft vooropgesteld dat de

aannemer verplicht is te zorgen voor de veiligheid op het gehele bouwterrein voor allen

die dat bouwterrein moeten betreden, temeer daar Ballast Nedam als (hoofd-)aannemer

bij uitstek beschikte of moest beschikken over een goed overzicht van de op het terrein

werkzame onderaannemers en de verrichte werkzaamheden en aldus op de hoogte kon

zijn van eventuele risico's en gevaren voor de veiligheid. Deze overweging vormt daarom

ook voor het hof het uitgangspunt.

4.5.1. Vaststaat dat op de dag van het ongeval de trap die leidde tot de kleedkamers op

de tweede verdieping niet was afgesloten met de voordien daar aanwezige schotten voor

de leerlingen die gebruik maakten van de gymzaal, dat de deur vanuit die kleedkamers

naar de galerij evenmin was afgesloten en dat op die galerij een gevaarlijke situatie

bestond, daar het raamkozijn niet van glas was voorzien zonder dat een

veiligheidsmaatregel was genomen om te voorkomen dat iemand door het open kozijn

kon vallen.

4.5.2. Ballast Nedam heeft onder meer gesteld dat haar niet kan worden verweten

a) dat de toegang naar de tweede verdieping niet was afgezet of de afzetting was

55

weggehaald,

b) dat zij zou hebben gezegd dat de kleedkamers op de tweede verdieping in gebruik

konden worden genomen,

c) dat de deur naar de galerij niet was afgesloten,

d) dat geen veiligheids voorzieningen waren getroffen in verband met het ontbreken van

glas in het raamkozijn op de galerij.

Het hof volgt Ballast Nedam hierin niet.

Het is voor een ieder duidelijk dat het betreden van een bouwplaats gevaren in zich

bergt, zeker voor kinderen in de leeftijd van basisscholieren. Nu de bijzondere situatie

zich voordeed dat de gymzaal in gebruik werd genomen terwijl de bouw van het

Cultureel Centrum nog niet was voltooid lag het op de weg van Ballast Nedam als

(hoofd)aannemer maatregelen te treffen om te voorkomen dat deze kinderen de

bouwplaats zouden betreden. Dat diende enerzijds te geschieden door instructies aan de

leerkrachten van De Boschuil en De Vuurvlinder - op de rol van de gemeente daarbij

komt het hof hierna nog terug - maar in het bijzonder ook door het nemen van fysieke

maatregelen. Welke fysieke maatregelen van Ballast Nedam gevergd konden worden

hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste

oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat

daaruit ongevallen zouden ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan zouden kunnen

hebben en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen (HR 5-11-1965,

NJ 1966,136) . Uit hetgeen is vastgesteld kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat het

gevaar van de galerij te vallen door het ontbreken van glas in het kozijn op 26 oktober

2000 groot was (zie ook de verklaring van [persoon 11], schilder, afgelegd tegenover de

inspecteur Arbeidsinspectie, prod. 8 cve blz. 11). Dit geldt temeer voor kinderen, die

gevaar in veel mindere mate dan volwassenen kunnen overzien. Gezien de hoogte van de

galerij stond ook vast dat een mogelijke valpartij zeer ernstige gevolgen zou kunnen

hebben. Daarom had zonder meer met fysieke maatregelen moeten worden voorkomen

dat kinderen toegang tot de galerij hadden. Daartoe geëigende maatregelen waren dus

geboden.

Bovendien diende de deur van de kleedkamer naar de galerij gesloten te zijn en te

blijven, óók op de dag dat de oplevering zou plaatsvinden, op welk dag ook kinderen in

het gebouw te verwachten waren. Niet is gesteld of gebleken dat dat in de gegeven

situatie te bezwaarlijk was. Dat schilders aan het werk waren stond daaraan niet in de

weg, nu de galerij niet uitsluitend via de kleedkamer bereikbaar was. Dat de deur niet

afgesloten was is daarom verwijtbaar aan Ballast Nedam, die daarvoor de

verantwoordelijkheid droeg. Dat geldt ook voor het geval niet iemand in dienst van

Ballast Nedam maar bijvoorbeeld een onderaannemer de schotten heeft verwijderd en/of

de deur heeft geopend. Het enkele feit dat niet vaststaat wie de deur heeft geopend

maakt dat dus niet anders, nu bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel moet

worden aangenomen dat het niet afgesloten zijn van de deur evenals het wegnemen van

de afzetting voor de trap tot de tweede verdieping samenhing met bouwactiviteiten

(vergelijk de verklaringen van [persoon 12], uitvoerder bij Ballast Nedam en [persoon 2],

projectleider bij Ballast Nedam, afgelegd tegenover de inspecteur Arbeidsinspectie, prod.

8 cve blz. 7 t/m 10).

4.5.3. De situatie als geschetst in 4.5.1. riep gevaar in het leven voor de leerlingen.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Ballast Nedam is tekortgeschoten in haar

zorgplicht doordat zij deze situatie heeft doen ontstaan. De door haar geschonden norm

diende specifiek om gevaar voor kinderen tijdens het gebruik van de gymzaal en

kleedlokalen in het nog niet voltooide centrum te voorkomen. Het gevaar heeft zich

verwezenlijkt doordat [persoon 4] is gevallen. Op grond daarvan wordt het causale

verband tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en het ontstaan van de schade

aangenomen, tenzij Ballast Nedam aannemelijk maakt dat die schade ook zonder haar

tekortschieten zou zijn ontstaan (HR 29-11-2002, NJ 2004,305). Ballast Nedam heeft

gesteld dat het causale verband niet vaststaat, nu het mogelijk is dat [persoon 4] niet

door het open raamkozijn is gevallen, maar over de leuning is geklommen en gevallen.

Ook in dat geval zou Ballast Nedam echter aansprakelijk zijn, omdat Ballast Nedam had

56

moeten voorkomen dat [persoon 4] toegang had tot de galerij. Het causale verband

tussen het tekortschieten van Ballast Nedam en de val van [persoon 4] staat daarmee

vast.

4.5.4. Op grond van het vorenstaande is ook het hof van oordeel dat Ballast Nedam haar

zorgplicht heeft geschonden. Grief II faalt dus.

4.6. Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zorgplicht van Ballast

Nedam niet is overgegaan op de gemeente. Volgens Ballast Nedam is dat wel het geval

omdat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren opgeleverd.

4.6.1. Zoals Ballast Nedam ook zelf opmerkt heeft het ongeluk zich voorgedaan op een

locatie buiten de gymzaal en de kleedkamers. Daarom kan in het midden blijven of die

genoemde onderdelen van het bouwwerk reeds waren opgeleverd, hetgeen de gemeente

betwist. De stelling van Ballast Nedam dat het ongeluk heeft kunnen plaatsvinden

doordat [bedrijf 1] en/of de gemeente hun zorgplicht ten aanzien van het wel in

gebruikgenomen deel van het gebouw hebben geschonden verwerpt het hof. Ballast

Nedam heeft niet aangegeven wat zij hiermee concreet bedoelt. Indien zou moeten

worden aangenomen dat de gymzaal en de kleedkamers op de 1e verdieping al waren

opgeleverd, brengt dat niet mee dat Ballast Nedam er niet meer voor zou hoeven zorgen

dat de kinderen niet van daaruit op andere plaatsen van de bouw konden komen. Ook

grief III leidt niet tot vernietiging van het vonnis.

4.7. De grieven IV tot en met VI betreffen de vraag of de gemeente mede schuld of

eigen schuld (zie rov. 2.18 vonnis rechtbank) treft of aansprakelijk kan worden gehouden

op grond van art. 6:170 BW.

4.7.1. Het hof stelt voorop dat hier geen sprake kan zijn van eigen schuld van de

gemeente, nu immers niet de gemeente de benadeelde is, maar [persoon 4] Het gaat

derhalve uitsluitend om medeschuld van de gemeente, in die zin dat beoordeeld moet

worden of de schade mede is veroorzaakt door omstandigheden die aan de gemeente

moeten worden toegerekend.

4.7.2. De rechtbank heeft overwogen dat [persoon 1] van [bedrijf 1] alleen aan De

Boschuil een veiligheidsinstructie heeft gegeven en dat in het midden kan blijven wie

voor het geven van de veiligheidsinstructie verantwoordelijk moet worden gehouden, nu

die instructie wel bij de Vuurvlinder bekend is geworden. De oorzaak van het ongeval ligt

volgens de rechtbank niet zozeer in de aanvankelijke communicatiestoornis (wie zou de

instructie aan De Vuurvlinder geven), maar eerder in het feit dat de onderhavige

instructie een onvoldoende veiligheidsmaatregel was om te voorkomen dat de kinderen

in het gevaarlijke gebied konden komen.

4.7.3. Het hof is van oordeel dat het primair tot de taak van de gemeente behoorde de

leerkrachten van de basisscholen voor te lichten en te instrueren omtrent de situatie rond

het in gebruik nemen van de gymzaal en de beperkingen die in verband met de veiligheid

noodzakelijk waren. Het betrof immers basisscholen waarover het bevoegd gezag bij de

gemeente berustte. Uit het feit dat de gemeente heeft erkend dat de voorlichting aan De

Boschuil op 18 september 2000 werd gegeven door [persoon 1] van [bedrijf 1] omdat

[persoon 3] van de gemeente toen verhinderd was leidt het hof af dat ook de gemeente

die mening is toegedaan.

Op grond van hetgeen is vermeld in 4.1.4 en van de in 4.1.5. weergegeven verklaring

van [directrice Vuurvlinder] blijkt dat die voorlichting en instructie aan De Vuurvlinder

volstrekt onvoldoende was. Immers, op 15 september was voor [persoon 3] niet duidelijk

of De Vuurvlinder op de hoogte was. Niet is gesteld of gebleken dat [persoon 3] aan

[persoon 1] heeft gevraagd ook De Vuurvlinder te begeleiden en te instrueren. Kennelijk

heeft men erop vertrouwd dat De Boschuil de nodige gegevens zou doorgeven aan De

Vuurvlinder. Daarmee is de gemeente tekort geschoten in haar zorgplicht. Het gevolg

57

van de gebrekkige voorlichting aan De Vuurvlinder is geweest dat aan de leerkrachten

van deze school niet uitdrukkelijk is verteld dat men de kleedkamers op de tweede

verdieping niet mocht gebruiken. Mede door het gemis aan duidelijke instructie heeft het

kunnen gebeuren dat een leerkracht van De Vuurvlinder heeft gemeend dat die

kleedkamers in gebruik konden worden genomen toen de trap die toegang gaf tot die

kleedkamers niet langer met houten schotten was afgesloten. Ook de brief van de

gemeente van 5 oktober 2000 (zie 4.1.4.) gaf De Vuurvlinder geen goede voorlichting,

nu daarin weliswaar wordt gesproken van 2 in gebruik zijnde kleedkamers, maar niet

wordt vermeld dat de andere kleedkamers zonder uitdrukkelijke instructie niet mogen

worden gebruikt, terwijl de school bovendien wordt gerustgesteld door de mededeling

dat deuren die toegang geven tot andere delen van het gebouw tijdens het gebruik door

de aannemer zijn afgesloten en de conclusie dat de situatie niet onveilig is door de

voorzorgen van de aannemer.

Naar het oordeel van het hof heeft de gebrekkige communicatie tussen de gemeente en

De Vuurvlinder eraan bijgedragen dat het ongeluk kon gebeuren, omdat De Vuurvlinder

meer alert had kunnen zijn als zij beter van de mogelijke gevaren van de bouwplaats

doordrongen zou zijn geweest, duidelijker instructies had ontvangen en minder zou

hebben vertrouwd op de door de aannemer genomen voorzorgen met betrekking tot het

afgesloten houden van gevaarlijke gedeelten van het gebouw.

4.7.4. Het hof is van oordeel dat aan de leerkrachten van De Vuurvlinder geen verwijt

kan worden gemaakt. Zij waren er niet van op de hoogte gesteld dat de kleedkamers op

de tweede verdieping niet zonder uitdrukkelijke aanwijzing veilig gebruikt konden

worden. Dat zij meenden dat het gebruik daarvan was toegestaan nadat de afsluiting

voor de trap daar naartoe was verwijderd is daarom begrijpelijk. Evenmin is verwijtbaar

dat de leerkracht niet steeds opnieuw heeft gecontroleerd of de deur was afgesloten, nu

zij mocht afgaan op de mededeling van de gemeente dat de aannemer daarop toezag.

Aansprakelijkheid van de gemeente op grond van art. 6:170 doet zich dus niet voor.

Grief V faalt dus.

4.7.5. Het hof is van oordeel dat de schade verdeeld dient te worden over Ballast Nedam

en de gemeente naar evenredigheid met de mate waarin de aan elke partij toe te

rekenen omstandigheden aan de schade van [persoon 4] heeft bijgedragen. Het hof

betrekt hierbij het feit dat de beslissing om de gymzaal in gebruik te geven voordat de

bouwwerkzaamheden waren voltooid een gemeenschappelijke beslissing betreft van

(onder meer) de gemeente en Ballast Nedam en de in 4.7.3. genoemde omstandigheden.

Dat leidt ertoe dat 60% van de schade voor rekening komt van Ballast Nedam en 40%

van de gemeente.

4.8. Het vorenstaande betekent dat de grieven IV en VI deels slagen, zodat het vonnis

niet in stand kan blijven.

4.9. Grief VIII betreft de beslissing van de rechtbank om het bewijsaanbod van Ballast

Nedam te verwerpen. Ballast Nedam stelt dat het hier gaat om tegenbewijs, dat niet

gespecificeerd behoefde te worden. Ballast Nedam doet voorts in hoger beroep een

uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod.

4.9.1. Op basis van de vaststaande feiten zoals vermeld in 4.5.1. in combinatie met de

gehanteerde maatstaf vermeld in 4.5 (rov 2.6. van de rechtbank) heeft de rechtbank

geconstateerd dat Ballast Nedam haar zorgplicht heeft geschonden. Niet is gebleken dat

Ballast Nedam de genoemde feiten heeft weersproken. Bewijslevering met betrekking tot

die feiten was dus niet aan de orde. De daaraan verbonden gevolgtrekking van de

rechtbank berust op een juridisch oordeel. Voorzover Ballast Nedam stelde dat de

gemeente mede aansprakelijk was, lag de bewijslast voor feiten die daartoe zouden

leiden op haar, zodat zij een gespecificeerd bewijsaanbod op dat punt had moeten doen.

De grief is dus niet terecht voorgedragen.

58

4.9.2. Ballast Nedam heeft in de toelichting op deze grief en aan het slot van de memorie

een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Zonder nadere toelichting valt, gezien de

vaststaande feiten, echter niet in te zien dat het bewijsaanbod dat Balast Nedam

voldoende veiligheidsvoorzieningen heeft getroffen haar kan baten. Vaststaat immers dat

die voorzieningen niet effectief waren. Indien Ballast Nedam zou bewijzen dat

werkafspraken omtrent de veiligheid zijn gemaakt, dat zij de schotten naar de tweede

verdieping niet heeft verwijderd, dat de "drie mannen in pak" niet bij haar in dienst

waren en dat zij geen toestemming heeft gegeven de kleedkamers op de tweede

verdieping te mogen gebruiken, doet dat niet af aan het hiervoor weergegeven oordeel

van het hof omtrent de aansprakelijkheid, welk oordeel berust op de al wel vaststaande

feiten. Hetzelfde geldt voor de overige door Ballast Nedam aangeboden feiten en

omstandigheden. Het hof zal het bewijsaanbod daarom passeren.

4.10. Grief IX betreft de beslissing Ballast Nedam in de proceskosten te veroordelen. Die

grief faalt omdat Ballast Nedam als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet

worden beschouwd, nu de vordering van de gemeente voor 60% toewijsbaar is. In hoger

beroep zal het hof de kosten tussen partijen compenseren, nu ieder van hen op enig punt

in het ongelijk is gesteld.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van 7 april 2004, waarvan beroep voor zoveel jegens Ballast Nedam

gewezen;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Ballast Nedam om tegen kwijting aan de gemeente te betalen 60% van al

datgene waartoe de gemeente als gedaagde in de hoofdzaak (rolnummer 71019/HA ZA

01-2051) ten behoeve van [persoon 4] is veroordeeld met inbegrip van de

proceskostenveroordeling;

veroordeelt Ballast Nedam tot betaling van 60% van de kosten die de gemeente heeft

gemaakt en nog zal maken ter vaststelling van de schade van [persoon 4];

veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten in eerste aanleg, tot op de dag van het

vonnis aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.950,00 aan salaris van de procureur

en € 77,56 aan verschotten;

wijst af wat meer of anders is gevorderd;

compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij haar

eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Kok en

uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei

2007.

59

NJ 2006, 494: Aanneming van werk. Onderaanneming; waarschuwingsplicht (onder)aannemer voor fouten in opdracht?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 september 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C05/151HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN: AX9511

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:74; BW art. 7:754

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

Essentie Naar boven

Aanneming van werk. Onderaanneming; waarschuwingsplicht (onder)aannemer voor

fouten in opdracht?

De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in

het ontwerp van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de

onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor

ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen.

Samenvatting Naar boven

Een onderaannemer legt een tegelvloer. Na oplevering is er schade aan de tegelvloer

geconstateerd. De hoofdaannemer is daarvoor door zijn opdrachtgever aansprakelijk

gesteld. Vast komt te staan dat de schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van

een drukverdelende laag in het ontwerp. De hoofdaannemer vordert schadevergoeding

van zijn onderaannemer. Daartoe betoogt hij onder meer dat de onderaannemer heeft

nagelaten hem te waarschuwen voor een fout in het ontwerp. Het hof heeft geoordeeld

dat er op de onderaannemer geen waarschuwingsplicht rustte, omdat — kort gezegd —

de hoofdaannemer ter zake even deskundig is, de hoofdaannemer het leggen van de

vloer conform het ontwerp heeft aangenomen en deze de ontwerpfout zelf ook had

moeten onderkennen. In cassatie klaagt de hoofdaannemer dat het hof miskend heeft

dat de omstandigheid dat de opdracht gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook

deskundig is op zichzelf genomen niet afdoet aan de waarschuwingsplicht van de

aannemer voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te kennen.

Deze klacht is gegrond. De enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende

deskundig is om fouten in het ontwerp van het door hem aangenomen werk te

onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet van zijn verplichting de hoofdaannemer te

waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent of behoort te kennen. Het hof had de

60

stelling van de hoofdaannemer dat de onderaannemer heeft nagelaten hem te

waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor vermelde gronden mogen verwerpen.

Partij(en) Naar boven

De rechtspersoon naar Duits recht Fliesen Körkemeyer GmbH, te Ahaus, Duitsland,

eiseres tot cassatie, adv. mr. K. Teuben,

tegen

Ottink Meteg B.V., te Hengelo, verweerster in cassatie, mr. B.T.M. van der Wiel.

Voorgaande uitspraak Naar boven

Hof:

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1

In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de tussen de partijen

gesloten overeenkomsten worden beheerst door Nederlands recht.

Tegen dat oordeel heeft Körkemeyer in haar memorie van grieven geen grief gericht en

ook Ottink heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden.

5.2

Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Körkemeyer aangevoerd dat

niet Nederlands, maar Duits recht van toepassing is.

Deze stelling impliceert een nieuwe grief, gericht tegen het onder 5.1 bedoelde oordeel

van de rechtbank.

Nu deze grief niet eerder is voorgesteld, Ottink niet ondubbelzinnig in het aanvoeren van

deze nieuwe grief heeft toegestemd en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of

gebleken welke een uitzondering op de in beginsel strakke regel dat bij pleidooi geen

nieuwe grieven mogen worden aangevoerd, rechtvaardigen, moet deze grief als tardief

worden gepasseerd.

Ook het hof zal derhalve uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Grief 1

5.3

Vast staat dat Körkemeyer in 1996 met mevrouw G. Werner een

aannemingsovereenkomst heeft gesloten ter zake van tegelwerkzaamheden ten behoeve

van twee bedrijfshallen te Telgte (Duitsland).

Tevens staat vast dat Körkemeyer Ottink als onderaannemer heeft ingeschakeld voor de

levering van materialen en het verrichten van de voornoemde werkzaamheden, alsook

dat na oplevering schade aan de tegelvloer is geconstateerd.

61

5.4

De rechtbank heeft — in navolging van de door haar benoemde deskundige, dr ir H.J.P.

Broeken — overwogen (in rechtsoverwegingen 10.6 en 13 van het eindvonnis) dat in het

ontwerp van de onderhavige vloer ten onrechte niet is voorzien in een drukverdelende

laag en dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken daarvan.

Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook deze feiten

vast staan.

5.5

Körkemeyer heeft gesteld dat Ottink haar voor het ontbreken in het ontwerp van die

vereiste drukverdelende laag had moeten waarschuwen.

Grief 1 is gericht tegen de verwerping van die stelling door de rechtbank.

5.6

Zoals de rechtbank (in rechtsoverweging 11.1 van haar eindvonnis) heeft vastgesteld en

in hoger beroep niet is bestreden, staat vast dat Körkemeyer een bedrijf is dat zich bezig

houdt met de verkoop en het leggen van tegels en dat Körkemeyer ten minste zo

deskundig als Ottink is op het gebied van constructies van vloeren en het leggen

daarvan.

Körkemeyer heeft Ottink niet ingeschakeld wegens een grotere deskundigheid van

Ottink, maar omdat — zoals Körkemeyer zelf heeft aangevoerd — Körkemeyer meer

opdrachten had aangenomen dan zij zelf kon uitvoeren en daardoor met tijdgebrek

kampte.

Körkemeyer — die de onderhavige opdracht als hoofdaannemer jegens Werner heeft

aanvaard en daarbij het ontwerp volgens hetwelk de vloer moest worden gelegd, kende

— beschikte niet over minder informatie over de vloer en de uit te voeren

werkzaamheden dan Ottink, die haar informatie van Körkemeyer heeft verkregen. Aldus

had, indien Ottink had moeten onderkennen dat het ontwerp door het ontbreken van een

drukverdelende laag ondeugdelijk was, ook Körkemeyer dit moeten onderkennen.

5.7

Nu

—

Körkemeyer niet over minder wetenschap inzake de te leggen vloer beschikte dan Ottink,

—

Körkemeyer op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet

minder deskundig is,

—

Körkemeyer als hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst met Werner tot het leggen

van de vloer overeenkomstig het door (de architect van) Werner voorgeschreven

ontwerp heeft gesloten en,

62

—

indien Ottink de voornoemde fout in het ontwerp had moeten onderkennen, ook

Körkemeyer die had moeten onderkennen,

kan niet worden aangenomen dat op Ottink als onderaannemer in het onderhavige geval

een waarschuwingsplicht jegens Körkemeyer rustte.

5.8

Het hiervoor overwogene brengt mede dat grief 1 faalt.

Grief 2

5.9

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, staat vast dat de litigieuze schade geheel is

veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp. Dit brengt

mede dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie

ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade kan hebben geleid.

Dit brengt mede dat ook grief 2 niet tot het oordeel dat de onderhavige schade is

veroorzaakt door de samenstelling van de legspecie en derhalve ook niet tot de

vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

Slotsom

5.10

Nu de grieven niet tot de vernietiging van het bestreden eindvonnis kunnen leiden, moet

dat vonnis worden bekrachtigd.

5.11

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Körkemeyer worden veroordeeld in de kosten

van het hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende

motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 5.3 tot en met 5.9 van

zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en

samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1a. Ten onrechte oordeelt het hof in rov. 5.6 tot en met 5.8 van zijn arrest dat op Ottink

niet de plicht rustte Körkemeyer te waarschuwen voor de fout (het ontbreken van een

drukverdelende laag) in het ontwerp voor de tegelvloer die door Ottink als

onderaannemer in opdracht van Körkemeyer als hoofdaannemer is gelegd. Het hof

baseert dit oordeel op de volgende omstandigheden: (i) Körkemeyer beschikte niet over

minder wetenschap inzake de te leggen vloer dan Ottink; (ii) Körkemeyer is op het

gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet minder deskundig dan

63

Ottink; (iii) Körkemeyer heeft als hoofdaannemer de aannemingsovereenkomst tot het

leggen van de vloer overeenkomstig het door (de architect van) opdrachtgeefster Werner

voorgeschreven ontwerp gesloten; en (iv) indien Ottink de fout in het ontwerp had

moeten onderkennen, had ook Körkemeyer die fout moeten onderkennen.

Het hof miskent aldus dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever te

waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die de aannemer kent of behoort te

kennen (HR 18 september 1998, NJ 1998, 818). Nu de overeenkomst tussen

onderaannemer en hoofdaannemer ook zelf een overeenkomst van aanneming van werk

is, rust op de onderaannemer jegens de hoofdaannemer eenzelfde verplichting. De

omstandigheid dat de opdrachtgever/hoofdaannemer zelf (ook) deskundig is, doet op

zichzelf niet af aan deze waarschuwingsplicht van de onderaannemer. Het oordeel van

het hof is derhalve onjuist. Althans is het oordeel van het hof dat op Ottink in het

onderhavige geval geen waarschuwingsplicht rustte onjuist, dan wel onbegrijpelijk,

althans onvoldoende gemotiveerd. De hiervóór aangehaalde omstandigheden waarop het

hof dit oordeel baseert, komen immers erop neer dat Körkemeyer ter zake van het

ontwerp van de vloer even deskundig was als Ottink, hetgeen echter op zichzelf niet de

conclusie kan dragen dat op Ottink geen waarschuwingsplicht (meer) rustte. Bijkomende

omstandigheden die dit anders (kunnen) doen zijn, noemt het hof bij zijn oordeel in rov.

5.6 tot en met 5.8 niet.

1b. Indien 's hofs oordeel in rov. 5.6 tot en met 5.8 aldus moet worden begrepen dat het

hof niet heeft miskend dat op Ottink jegens Körkemeyer in het onderhavige geval een

waarschuwingsplicht rustte ter zake van de fout in het ontwerp, maar het hof heeft

geoordeeld dat de eigen deskundigheid van Körkemeyer meebrengt dat te dezen sprake

is van 100% 'eigen schuld' in de zin van art. 6:101 BW aan de zijde van Körkemeyer,

geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel

onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor vermindering van een verplichting

tot schadevergoeding op grond van art. 6:101 BW is immers in beginsel bepalend de

mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben

bijgedragen. Het hof stelt niet vast dat de schade uitsluitend is ontstaan als gevolg van

aan Körkemeyer toe te rekenen omstandigheden. Dit valt ook niet zonder meer in te

zien. Tussen partijen is in confesso dat Ottink op het gebied van constructies van vloeren

en het leggen daarvan even deskundig is als Körkemeyer. In het licht van deze

omstandigheid heeft het hof dan ook niet (zonder nadere motivering) tot het oordeel

kunnen komen dat, bij schending van een waarschuwingsplicht door Ottink, de eigen

deskundigheid van Körkemeyer tot een eigen schuld van 100% (en mitsdien tot algeheel

verval van de schadevergoedingsplicht van Ottink) diende te leiden.

2

Met hof oordeelt in rov. 5.9 van zijn arrest dat vast staat dat de schade aan de vloer

geheel is veroorzaakt door het ontbreken van een drukverdelende laag in het ontwerp.

Dit brengt volgens het hof mee dat het door Körkemeyer aangevoerde feit dat (ook) de

samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede) tot de onderhavige schade

aan de vloer kan hebben geleid. Het hof miskent hiermee dat wanneer de schade een

gevolg kan zijn van twee verschillende gebeurtenissen voor elk waarvan een andere

persoon aansprakelijk is, en vast staat dat de schade door tenminste één van deze

gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99 BW de verplichting om de schade te

vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij hij bewijst dat de schade niet door

hem is veroorzaakt. Door Körkemeyer is ten processe aangevoerd dat naast de fout in

64

het ontwerp voor de tegelvloer sprake is geweest van een tweede (gelijktijdig werkende)

schadeoorzaak — te weten: het gebruik van ondeugdelijke legspecie door Ottink — die

eveneens de (gehele) schade heeft kunnen veroorzaken (zie de conclusie van antwoord

in conventie en van eis in reconventie, sub 8–13; de conclusie van dupliek in conventie

en repliek in reconventie, sub 3 en 12; de conclusie na deskundigenbericht, nrs. 3.4; de

memorie van grieven, grief 2 en de uitwerking daarvan in de pleitnoties van V. Gensch,

p. 4–5). Uitgaande van de juistheid van deze stellingen — die door het hof in zijn arrest

niet ongegrond zijn bevonden — is voldaan aan de vereisten voor toepassing van art.

6:99 BW. Mitsdien geeft 's hofs oordeel in rov. 5.9 blijk van een onjuiste rechtsopvatting,

dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Ottink — heeft bij exploot van 10 augustus

2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Körkemeyer — gedagvaard voor de

rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet

zulks toelaat, Körkemeyer te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan

Ottink te betalen (a) DM 20.356,91, te vermeerderen met een rente van 1% per maand

over de verschillende factuurbedragen, een en ander zoals in het petitum is omschreven,

en (b) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 2419,96, althans een

zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

Körkemeyer heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd:

—

voor recht te verklaren dat Ottink aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade

en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ottink, deze

schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

—

Ottink te veroordelen als voorschot op — en te zijner tijd te verrekenen met — de in de

schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, voor zover mogelijk uitvoerbaar

bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Körkemeyer te betalen een bedrag

van ƒ 112 674, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2001 tot aan de

dag van de algehele voldoening, kosten rechtens.

In cassatie is slechts de vordering in reconventie nog aan de orde.

Ottink heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2001 in conventie Ottink

bewijslevering opgedragen en in reconventie partijen toegelaten zich uit te laten over een

voorgenomen deskundigenonderzoek.

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 februari 2002 in

conventie de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na enquête en in reconventie een

deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing

65

aangehouden. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 februari

2004 Körkemeyer veroordeeld om aan Ottink te betalen een bedrag van € 7956,35, te

vermeerderen met de contractuele rente over € 7294,35 vanaf de vervaldatum van de

desbetreffende facturen, Körkemeyer veroordeeld in de proceskosten, dit vonnis tot

zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank het door Körkemeyer gevorderde afgewezen en haar

veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen het eindvonnis heeft Körkemeyer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

Arnhem. Bij memorie van grieven heeft zij verzocht voormeld vonnis te vernietigen voor

zover de reconventionele vordering is afgewezen

en Ottink te veroordelen aan Körkemeyer te betalen € 132 648,92 met de wettelijke

rente daarover vanaf 1 juli 2004, alsmede Ottink te veroordelen in de kosten van beide

instanties.

Bij arrest van 22 februari 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Almelo van

4 februari 2004 bekrachtigd en Körkemeyer in de kosten van het hoger beroep

veroordeeld.

(…)

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Körkemeyer beroep in cassatie ingesteld.

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van

het bestreden arrest, met verwijzing en met verdere beslissingen als gebruikelijk.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i.

Körkemeyer en Ottink houden zich bedrijfsmatig bezig met het verkopen en leggen van

tegels.

ii.

Körkemeyer heeft in 1996 de aanleg van een tegelvloer ten behoeve van twee

bedrijfshallen op het industrieterrein Orkotten te Telgte (Duitsland) aangenomen.

Körkemeyer heeft Ottink als onderaannemer ingeschakeld om de materialen te leveren

en de desbetreffende werkzaamheden te verrichten.

iii.

66

Na oplevering is er schade aan de tegelvloer geconstateerd. Körkemeyer is daarvoor door

haar opdrachtgever aansprakelijk gesteld.

3.2

Aan haar reconventionele vordering als hiervoor in 1 omschreven heeft Körkemeyer ten

grondslag gelegd dat Ottink is tekortgeschoten in de uitvoering van de door haar in

onderaanneming verrichte werkzaamheden. In dat kader heeft Körkemeyer betoogd dat

Ottink nagelaten heeft haar te waarschuwen voor een fout in het ontwerp daarin

bestaande dat het niet voorzag in de nodige drukverdelende laag. Ottink bracht

daartegen in (kort gezegd:) dat zij geen waarschuwingsplicht had en dat zij trouwens wel

degelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft zich over de laatstbedoelde verweer niet

uitgelaten maar oordeelde de eerstbedoelde gegrond. Het oordeelde (rov. 5.7) dat op

Ottink geen waarschuwingsplicht jegens Körkemeyer rustte, omdat:

—

Körkemeyer op het gebied van constructies van vloeren en het leggen daarvan niet

minder deskundig is en inzake de te leggen vloer niet over minder wetenschap beschikte

dan Ottink,

—

Körkemeyer als hoofdaannemer het leggen van de vloer conform het door (de architect

van) haar opdrachtgever voorgeschreven ontwerp heeft aangenomen en,

—

Körkemeyer de ontwerpfout zelf ook had moeten onderkennen indien Ottink die had

moeten onderkennen.

3.3

Onderdeel 1a klaagt dat het hof miskend heeft dat de omstandigheid dat de opdracht

gegeven is door een hoofdaannemer die zelf ook deskundig is, op zichzelf genomen niet

afdoet aan de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht

die de aannemer kent of behoort te kennen. Deze klacht is gegrond. De enkele

omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is om fouten in het ontwerp

van het door hem aangenomen werk te onderkennen, ontslaat de onderaannemer niet

van zijn verplichting de hoofdaannemer te waarschuwen voor ontwerpfouten die hij kent

of behoort te kennen. Het hof had de stelling van Körkemeyer dat Ottink heeft nagelaten

haar te waarschuwen dus niet zonder meer op de hiervoor in 3.2 vermelde gronden

mogen verwerpen. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling meer.

3.4

Körkemeyer heeft aan haar vordering mede ten grondslag gelegd dat Ottink

ondeugdelijke legspecie heeft gebruikt. Het hof heeft dienaangaande overwogen (rov.

5.9) dat vaststaat dat de litigieuze schade geheel is veroorzaakt door het ontbreken van

een drukverdelende laag in het ontwerp, en dat dit meebrengt dat het door Körkemeyer

aangevoerde feit dat de samenstelling van de legspecie ondeugdelijk was, niet (mede)

tot de onderhavige schade kan hebben geleid. Onderdeel 2 betoogt dat het hof hiermee

miskent dat wanneer de schade een gevolg kan zijn van twee verschillende

67

gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en vaststaat dat

de schade door ten minste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, ingevolge art. 6:99

BW de verplichting om de schade te vergoeden rust op ieder van deze personen, tenzij

hij bewijst dat de schade niet door hem is veroorzaakt. Dit onderdeel faalt. De rechtbank

heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de schade geheel is veroorzaakt doordat in het

ontwerp een drukverdelende laag ontbrak. Het hof heeft dit in hoger beroep niet

bestreden oordeel overgenomen (rov. 5.4). De daaruit in rov. 5.9 door het hof gemaakte

gevolgtrekking dat de gestelde ondeugdelijkheid van de legspecie dus niet (mede) tot de

onderhavige schade kan hebben geleid, brengt mee dat zich hier niet een geval voordoet

als waarop die bepaling ziet. Het hof heeft dus art. 6:99 BW niet miskend. Ook de

motiveringsklacht van onderdeel 2 faalt dus.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Ottink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Körkemeyer begroot op € 4146,78 aan verschoten en € 2600 voor salaris.

68

LJN: BV9847, Rechtbank Amsterdam , 459269 / HA ZA 10-1610

Datum uitspraak: 15-02-2012

Datum publicatie: 23-03-2012

Rechtsgebied: Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Tekortschieten van onderaannemer jegens hoofdaannemer

onrechtmatig jegens hoofdopdrachtgever. Toepassing van artikel

6:103 BW.

Vindplaats(en): JA 2012, 102

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 459269 / HA ZA 10-1610

Vonnis van 15 februari 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWBEDRIJF [A] B.V.,

gevestigd te Lutjewinkel, gemeente Niedorp,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEMOG PROJEKTONTWIKKELING ALMERE B.V.,

gevestigd te Almere,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam (in de plaats van mr. F.D. Wijma te

Amsterdam).

Partijen zullen hierna [A] en Bemog worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 20 juli 2011,

- de akte na tussenvonnis van [A],

- de akte houdende toelichting na tussenvonnis met producties van Bemog,

- de akte houdende reactie op akte na tussenvonnis van de wederpartij, van Bemog,

- de antwoordakte na tussenvonnis van [A]

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

69

2. De verdere beoordeling

in conventie en reconventie

lekkage

2.1. In het kader van de lekkage heeft Bemog aanvullend gesteld dat [A] op grond van

de BJB-overeenkomst hoofdelijk (tezamen met [B]) aansprakelijk is voor gebreken in het

werk. Bemog houdt dus vast aan de BJB-overeenkomst als contractuele grondslag, welke

grondslag de rechtbank in het vorige tussenvonnis reeds heeft verworpen en ten aanzien

waarvan geen aanleiding wordt gezien om erop terug te komen.

2.2. Bemog heeft verder aanvullend gesteld dat het handelen van [A] een onrechtmatige

daad jegens Bemog oplevert. Gezien het hieromtrent door partijen aangevoerde

overweegt de rechtbank als volgt.

2.2.1. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de

contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen

waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen

kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de

belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract

kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de

behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als

een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens

ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die

contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te

laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal

de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen

te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking

van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij

zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de

vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de

vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde

rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de

vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. Verwezen

wordt in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 24 september 2004 (LJN:

AO9069) en 20 januari 2012 (LJN: BT7496), beide gepubliceerd op rechtspraak.nl.

2.2.2. Het onrechtmatig handelen van [A] is in de visie van Bemog tweeledig.

Ten eerste heeft [A] niet gewaarschuwd voor door derden gemaakte fouten in het werk

en heeft [A] deze fouten vervolgens aan het zicht onttrokken door middel van

metselwerk. Bedoelde fouten van derden betreffen het niet of gebrekkig aanwezig zijn

van waterkerende DPC-folie in de spouwmuur, zodat [A] de folie niet of niet goed in haar

metselwerk (de buitenspouwmuur) kon integreren, met onvermijdelijke lekkages en

kostbare herstelwerkzaamheden tot gevolg.

Ten tweede heeft [A] zelf uitvoeringsfouten gemaakt door de DPC-folie niet goed te laten

aansluiten op de door [A] aangebrachte spouwmuurisolatie.

Aldus steeds Bemog.

2.2.3. Dat de lekkageproblematiek zich op het werk voordoet en dat die (in elk geval

mede) wordt veroorzaakt door niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie op plekken waar

[A] metselwerk heeft verricht (kozijnen) ten behoeve van het werk in [locatie] te

Roelofarendsveen, wordt door [A] uiteindelijk niet althans onvoldoende betwist.

[A] heeft nog wel aangevoerd dat de lekkageproblematiek zich voordeed bij de herstelde

staalconstructie van [adres] (onder andere nummer [nummer 1]), maar [A] heeft niet

meer gereageerd op de gemotiveerde stellingen van Bemog dat de lekkage zich ook

elders voordeed. Ook heeft [A] niet duidelijk gemaakt waarom het feitencomplex rond de

staalconstructie verschilt van het feitencomplex rond de kozijnen als het gaat om het aan

[A] gemaakte verwijt: in beide situaties, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen,

70

gaat het er immers om dat [A] metselwerk heeft verricht op plekken waar DPC-folie zou

moeten zijn aangebracht teneinde lekkages te voorkomen.

2.2.4. [A] is van mening dat zij correct heeft gehandeld, stellende als volgt. Bemog

heeft de werkzaamheden van de derden goedgekeurd alvorens [A] opdracht kreeg om

het metselwerk uit te voeren. Bemog is zelf verantwoordelijk voor het toezicht op die

derden en [A] is niet verantwoordelijk voor fouten van hen. Daarbij komt dat Bemog

deskundig was ten aanzien van alle onderdelen van het werk, terwijl [A] slechts

deskundig was met betrekking tot het metselwerk. Waar het voor [A] zichtbaar was dat

er onvoldoende DPC-folie aanwezig was, heeft [A] dat gemeld. Aldus steeds [A].

2.2.5. Voor zover [A] heeft bedoeld het verweer te voeren dat haar niets kan worden

verweten omdat zij niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor

fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie, wordt dit verweer verworpen.

[A] heeft immers naar eigen zeggen melding gemaakt van voor haar zichtbare gebreken

in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht, zodat [A] kennelijk in staat was om

hieromtrent een deskundig oordeel te vellen; voorts is ter comparitie namens [A] ook

bevestigd dat een goed metselaar oog heeft voor de aanwezigheid van DPC-folie.

Voor zover [A] heeft bedoeld aan te voeren dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht

of niet aangebracht DPC-folie, heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. [A] placht

meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan

Bemog te bevestigen, en een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of

gebrekkig aangebrachte DPC-folie, aldus Bemog. [A] heeft op deze gemotiveerde

betwisting niet meer gereageerd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen

meldingen aan Bemog heeft gedaan ter zake van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-

folie. De rechtbank merkt hier ten slotte nog op dat [A] spreekt van ‘voor haar zichtbare’

gebreken, maar zondere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat fout

aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [A].

2.2.6. Anders dan partijen acht de rechtbank niet relevant of [A] het metselwerk heeft

verricht in het kader van de Activiteit dan wel buiten dat kader (zoals [adres 2]). In beide

situaties is immers aan de orde de vraag of [A] (onderaannemer) door haar wijze van

werken binnen het kader van OA-overeenkomst met [B] (hoofdaannemer) onrechtmatig

handelde jegens Bemog (opdrachtgever).

2.2.7. De rechtbank is van oordeel dat [A], door noch [B] noch Bemog te waarschuwen

ingeval van niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie, de belangen van Bemog

onvoldoende heeft ontzien en zodoende jegens Bemog heeft gehandeld in strijd met

hetgeen volgens normen van ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer

betaamt. Daarvoor is het navolgende redengevend. De fouten van de derden waren voor

[A] kenbaar. Eveneens was aan [A] kenbaar, zo is niet betwist, dat bij geen of gebrekkig

aangebrachte DPC-folie het optreden van lekkageschade relatief zeker zou zijn en dat de

potentiële schade relatief hoog zou zijn: waar in de toekomst lekkages optreden, moet

het metselwerk worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer

worden hersteld. Het moge zo zijn dat [A] geen verantwoordelijkheid voor de derden

droeg en dat ook het toezicht op die derden niet aan [A] was toevertrouwd, maar dit

doet in de relatie [A]-[B] niet af aan de waarschuwingsplicht van [A] jegens [B] op grond

van artikel 7:754 BW. Het schenden van deze waarschuwingsplicht moet worden

beschouwd als een toerekenbaar tekortschieten van [A] jegens [B]. [A] had in dit kader

echter niet alleen te maken met [B] maar ook met Bemog, nu [A] wist van de hoofdrol

en het belang van Bemog bij een juiste uitvoering van het werk. Dit was ten tijde van de

hier aan de orde zijnde metselwerkzaamheden te meer het geval, nu deze

werkzaamheden plaatsvonden, zo is door Bemog onbetwist naar voren gebracht, in een

periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [B] al praktisch failliet

was. Het jegens [B] schenden van de wettelijke waarschuwingsplicht en het daarnaast

niet-waarschuwen van Bemog, moet in de omstandigheden van dit geval dan ook worden

beschouwd als onrechtmatig jegens Bemog.

71

2.2.8. [A] heeft niet, althans niet voldoende betwist dat zijzelf ook uitvoeringsfouten

heeft gemaakt door op één of meer plekken de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op

de isolatie.

2.2.9. De vordering van Bemog ter zake van de lekkageschade is opgedeeld in enerzijds

een geldvordering voor de reeds opgetreden en herstelde schade en anderzijds een

vordering om [A] te veroordelen over te gaan tot herstel. Bemog heeft de geldvordering

onderbouwd met foto’s van de desbetreffende onderdelen van het werk en voorts met

facturen van het JohLexBouw B.V. welke vennootschap door Bemog is belast met het tot

nu toe gepleegd herstel. [A] heeft de aldus gegeven onderbouwing van de geldvordering

niet betwist. De herstel-vordering als zodanig is door [A] niet betwist. De rechtbank acht

deze vordering passend en toewijsbaar op de voet van artikel 6:103 BW.

Gelet op het voorgaande zijn de beide deelvorderingen toewijsbaar. De veroordeling van

[A] om over te gaan tot herstel zal wel worden ge-herformuleerd om de veroordeling

meer te concretiseren. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.

verklaring voor recht

2.3. In het kader van deze vordering heeft [A] het volgende aanvullend gesteld. Naast

hetgeen [A] rechtstreeks aan Bemog heeft gefactureerd, heeft [A] na het totstandkomen

van de BJB-overeenkomst tot en met 19 januari 2011 voor een bedrag van € 83.304,98

aan [B] gefactureerd voor werkzaamheden in het kader van [locatie] niet zijnde

werkzaamheden in het kader van de Activiteit. Genoemd factuurbedrag kan [A] van

Bemog vorderen nu de strekking van de BJB-overeenkomst immers was dat de

onderaannemers, zoals [A], al hun uitstaande en nieuwe facturen betaald zouden

krijgen; de (datum van de) BJB-overeenkomst was slechts een in verband met de

verrekening met [B] aangebrachte administratieve scheidslijn tussen de werkzaamheden

die inzake [locatie] reeds waren uitgevoerd en die welke nog moesten worden

uitgevoerd, en die scheidslijn deed aan voornoemde strekking niet af. Het is ook daarom

dat [A] en andere onderaannemers op verzoek van Bemog de werken die niet strikt

vallen onder de omschrijving van de Activiteit maar wel betrekking hebben op [locatie],

hebben afgemaakt en aan [B] hebben gefactureerd; in het geval van [A] dus genoemde

€ 83.304,98. Verder is het zo dat [A] medio december conservatoir beslag heeft laten

leggen ten laste van [B] toen de facturen onbetaald bleven. Er heeft toen een overleg

plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) [A], de andere onderaannemers, [B]

en Bemog. Namens Bemog is toen toegezegd dat de openstaande facturen van [A]

zouden worden betaald (waarvan [A] bewijs aanbiedt), waarna [A] de beslagen heeft

doen opheffen. Aldus steeds [A]. Bemog betwist een en ander.

2.4. De rechtbank overweegt als volgt. In de BJB-overeenkomst is geregeld voor welke

door [A] in opdracht van [B] uitgevoerde of uit te voeren werkzaamheden rechtstreeks

aan Bemog mag worden gefactureerd. Dit betreft de werkzaamheden die onder de

Activiteit vallen, zo blijkt uit de considerans, artikel 1.2 en artikel 2.2. [A] stelt thans zelf

dat de gevorderde verklaring voor recht dat Bemog de onbetaalde facturen moet betalen,

geen betrekking heeft op de Activiteit. Die vordering is dus niet toewijsbaar, tenzij [A] de

BJB-overeenkomst aldus heeft mogen begrijpen dat Bemog ook voor de genoemde €

83.304,98 kan worden aangesproken. Dat [A] de BJB-overeenkomst aldus heeft mogen

begrijpen is echter onvoldoende gesteld en niet gebleken. [A] heeft in dat kader wel

gewezen op enerzijds de aangebrachte administratieve scheidslijn en anderzijds de

daadwerkelijke strekking van de BJB-overeenkomst, maar de rechtbank leidt uit de

bewoordingen van de BJB-overeenkomst af dat de met die overeenkomst door Bemog

geboden betalingsfaciliteit duidelijk wordt beperkt tot de Activiteit en uitdrukkelijk géén

betrekking heeft op het gehele werk [locatie] of andere werkzaamheden die [A] voor [B]

uitvoert. Afgezien van de bewoordingen van de BJB-overeenkomst heeft [A] geen

aanknopingspunten verschaft aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat

de BJB-overeenkomst moet worden begrepen in de door [A] bepleite zin. Het feit voorts

dat [A] de € 83.304,98 heeft gefactureerd aan [B] en niet, zoals in de BJB-overeenkomst

72

was voorzien, aan Bemog, duidt er bovendien dat [A] de BJB-overeenkomst uitvoerde

conform de zojuist uitgelegde zin. De conclusie is dat de BJB-overeenkomst geen

grondslag biedt om de € 83.304,98 bij Bemog te verhalen.

Los van het voorgaande staat de vraag of Bemog heeft toegezegd dat de facturen van

[A] zouden worden betaald, zoals [A] stelt. Dit is door Bemog betwist en door [A] te

bewijzen aangeboden. Op deze toezegging is echter pas in een zeer laat stadium van de

procedure een beroep gedaan. Een betalingstoezegging ligt bovendien niet voor de hand,

gelet op de hiervoor weergegeven afspraken tussen partijen. Nu [A] haar stelling ten

slotte niet met feiten en omstandigheden heeft toegelicht, wordt deze als onvoldoende

gemotiveerd verworpen.

Voor zover [A] nog heeft bedoeld te stellen (bij dagvaarding sub 15) dat Bemog

ongerechtvaardigd is verrijkt door het werk van [A] niet zijnde de Activiteit, zonder dat

zij [A] daarvoor behoeft te betalen, wordt deze stelling verworpen. Niet gesteld of

gebleken is immers dat Bemog [B] niet voor dit werk heeft betaald.

conclusies

2.5. In conventie zowel als in reconventie worden partijen over en weer gedeeltelijk in

het ongelijk gesteld. De proceskosten in conventie zowel als in reconventie zullen daarom

worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. veroordeelt Bemog tot betaling aan [A] van € 21.045,-- (zegge:

éénentwintigduizend-vijfenveertig euro),

3.2. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.3. compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten

draagt,

3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

3.5. veroordeelt [A] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Bemog te

betalen € 5.540,36 (zegge: vijfduizend-vijfhonderdveertig euro en zesendertig cent), te

vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van 13 november

2010 tot de dag der algehele voldoening,

3.6. veroordeelt [A] tot het herstellen van de na 18 oktober 2010 geopenbaarde en aan

[A] door Bemog bekendgemaakte gebreken aan het werk [locatie] voor zover die

gebreken bestaan in het optreden van lekkage als gevolg van het ten onrechte niet of

gebrekkig aangebracht zijn van DPC-folie op plekken waar [A] metselwerk heeft verricht

of doen verrichten,

3.7. veroordeelt [A] tot betaling van een dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd

euro) met een maximum van € 2.500,-- (zegge: tweeduizend-vijfhonderd euro), per

gebrek per dag dat [A] niet voldoet aan de veroordeling onder 3.6, met dien verstande

dat de dwangsom pas wordt verbeurd indien het desbetreffende gebrek nog niet geheel

is hersteld op de elfde dag nadat (i) Bemog een geopenbaard gebrek aan [A] heeft

bekendgemaakt én (ii) aan [A] onbelemmerde toegang tot het werk is verleend teneinde

over te gaan tot herstel van het gebrek,

3.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.9. compenseert de kosten van het geding aldus dat elk der partijen de eigen kosten

73

draagt,

3.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op

15 februari 2012.?