WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0346
GRENSOVERSCHRIJDEND STRAFRECHT
SPREKER MR. I.N. WESKI, ADVOCAAT WESKI HEINRICI ADVOCATEN
25 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR
In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk eenreeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechts-gebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van demaand daarvóór met u besproken.
ProgrammaWebinar 1: 4 oktober 2013 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 2: 1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 3: 6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 4: 3 januari 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 5: 7 februari 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 6: 7 maart 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer AdvocatenWebinar 7: 4 april 2014 (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever FortuijnWebinar 8: 2 mei 2014 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.Webinar 9: 6 juni 2014 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.Webinar 10: 4 juli 2014 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten
SprekersMr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V.Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V.Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer AdvocatenMr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V.
Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nlT 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27E [email protected]
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk
Magna Charta Webinars
Uitspraken Hoge Raad besproken
W E B I N A R S
LIVE & ON DEMAND
3
Inhoudsopgave
Mr. I.N. Weski
Jurisprudentie
Toetsing gegrondheid/proportionaliteit van startinformatie
EHRM, 25 maart 1998, NJ 2001, 459 (Kopp vs Zwitserland) p. 5
EHRM, 24 augustus 1998 (Lambert vs Frankrijk) p. 20
EHRM, 28 augustus 1992 (Artner vs Oostenrijk) p. 24
EHRM, 7 oktober 1991 (Nemet vs Zweden) p. 37
Rechtbank Amsterdam, 29 mei 2002, NbSr 2002,292 p. 51
Toetsing van buitenlandse (start)informatie
Hoge Raad, 8 februari 2000, NJ 2000, 538 p. 55
Hoge Raad, 15 oktober 2002, NJ 2003, 85 p. 72
Hoge Raad, 15 oktober 2002, NBSTRAF 2002/260 p. 79
Rechtbank Zwolle, 3 mei 2007, LJN: BA4345 p. 82
Artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren p. 88
Hof Amsterdam, 14 oktober 2011, LJN: BT8411 p. 89
Soevereiniteit
Hoge Raad, 27 mei 2003, NS 2003, 247 en LJN: AF7317 (gevolgen voor
de overlevering) p. 107
Hof Den Haag, 3 maart 1998, NJ 1998,923 p. 111
EHRM, 16 maart 1998 (Beer en Regan vs Duitsland) p. 113
EHRM, 18 februari 1999 (Waite en Kennedy vs Duitsland) p. 115
De artikelen 14, 31 en 41 en 43(1) VWCV p. 138
Hoge Raad, 2 maart 1993, NJ 1993, 677 p. 140
Hoge Raad, 17 april 2012, LJN: BV9070 p. 144
4
Ne bis in idem
EHRM, 11 februari 2003, Guzutok (C-187/01) en Brugge (C-385/01) p. 148
EHRM, 23 oktober 1995 (Gradinger) p. 159
Hoge Raad, 19 november 1996, NJ 1997, 155 p. 161
De artikelen 552l Sv, 552k Sv jo. Artikel 13 Bpolr en het voorbehoud bij
artikel 2 Eur. Verdrag wederzijdse hulp in strafzaken beogen p. 170
Hoge Raad, 26 april 1988, NJ 1989, 186 p. 173
Artikel 552l, eerste lid onder b, artikel 552qa e.v. Sv. p. 177
Hoge Raad, 5 oktober 2010, LJN: BL5629 p. 179
Buitenlandse pleabargain
Hoge Raad, 23 mei 1995, NJ 1995,683 p. 223
5
NJ 2001, 459: Afluisteren telefoongesprekken advocaat. Schending 8 EVRM
gelet op ontbreken duidelijke en precieze waarborgen in het recht.
Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens Datum: 25 maart
1998
Magistraten:
Bernhardt, Thór Vilhjálmsson, Pettiti, Russo, Spielmann, Morenilla, Baka, Wildhaber,
Voicu
Zaaknr: 23224/94
Conclusie: - LJN: AD4192
Noot: G. Knigge Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:XX:1998:AD4192, Uitspraak, Europees Hof voor de
Rechten van de Mens, 25‑03‑1998
Wetingang: EVRM art. 8
Brondocument: EHRM, 25-03-1998, nr 23224/94
Essentie
Afluisteren telefoongesprekken advocaat. Schending art. 8 gelet op ontbreken duidelijke
en precieze waarborgen in het recht.
SamenvattingNaar boven
Het afluisteren van zowel de zakelijke als de privé-telefoonlijnen van de advocaat Kopp
leverde een inbreuk op verzoekers recht op eerbiediging van zijn ‗private life‘ en
‗correspondence‘ (art. 8 lid 1 EVRM). Het al dan niet gebruiken van het aldus verkregen
materiaal heeft hierop geen invloed.
Gelet op de uitleg van het nationale recht door de Zwitserse autoriteiten was het
afluisteren ‗in accordance with the law‘.
Met betrekking tot de ‗foreseeability‘ schiet het Zwitserse recht echter tekort. Het
Zwitserse recht omschrijft niet met voldoende precisie hoe, onder welke omstandigheden
en door wie onderscheid wordt gemaakt tussen informatie die een advocaat in die
hoedanigheid verkregen heeft en informatie die betrekking heeft op andere
werkzaamheden. Bovendien is het verbazingwekkend dat deze taken in de praktijk
werden verricht door een ambtenaar van de juridische afdeling van de PTT, een lid van
de uitvoerende macht, zonder toezicht door een onafhankelijke rechter.
De advocaat had derhalve niet de in een democratische rechtstaat vereiste
minimumbescherming door het recht genoten.
Conclusie: schending van art. 8 (unaniem).[1]
Partij(en)
Kopp,
tegen
Zwitserland.
Uitspraak
Ten aanzien van de feiten
I. De omstandigheden van het geval
De heer Hans W. Kopp, geboren in 1931 en Zwitsers onderdaan, was voorheen advocaat
in Zürich.
A. De achtergronden van de zaak
De echtgenoot van verzoeker, mw. Elisabeth Kopp, was lid van de Federale Raad en
hoofd van het Federale Departement van Justitie en Politie van 1984 tot aan haar
ontslagneming in januari 1989.
Op 28 februari kreeg de heer Hauser, een kantoorgenoot van Advocatenkantoor Kopp
c.s., het verzoek van een cliënt om een onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van
een rechtshulpverzoek van de Verenigde Staten aan Zwitserland met betrekking tot een
fiscale kwestie. Na bestudering van het dossier weigerde de heer Hauser om de zaak in
6
behandeling te nemen, op grond van een interne richtlijn van het kantoor, inhoudende
dat leden van het kantoor geen zaken mochten aannemen die betrekking hadden op het
Federale Departement van Justitie en Politie, waarvoor mw. Kopp verantwoordelijk was.
Het dossier werd derhalve overgedragen aan een ander advocatenkantoor in Zürich. Dit
kantoor richtte op 10 juni 1988 een verzoek tot inzage in het rechtshulpverzoek aan het
Federale Politie Departement. Daarop ontving het kantoor een ‗geschoonde‘ versie van
dit document. Een vertrouwelijk gedeelte ervan, met betrekking tot georganiseerde
criminaliteit werd achtergehouden.
In november 1988 verscheen in de media een bericht over een bedrijf waarvan de heer
Kopp vice-president van de raad van bestuur was en dat werd beschuldigd van witwas-
praktijken. Op verzoek van zijn vrouw was de heer Kopp echter al in oktober
teruggetreden als vice-president van het bedrijf. Daarop kwam zijn vrouw onder de
verdenking te staan geheime informatie te hebben prijsgegeven. Nadat haar echtgenoot
van nog andere strafbare feiten werd verdacht werd mw. Kopp gedwongen ontslag te
nemen.
Daarop stelde het Zwitserse parlement een parlementaire enquête in naar de wijze van
ambtsvervulling door mw. Kopp, en de omstandigheden die hadden geleid tot haar
ontslag. Kort na de instelling van de enquête-commissie op 31 januari 1989 kreeg de
voorzitter van de commissie, de heer Leuenberger, de informatie dat ene X — een
Amerikaans staatsburger — van de heer Kopp in ruil voor 250.000 Zw. Frs. een
document zou hebben verkregen, dat het Departement van Politie en het Federale
Gerecht hadden geweigerd hem ter inzage te geven. Leuenberger kreeg deze informatie
van ene Y, die zijn informatie weer ontleende aan ene Z. Vervolgens kwam aan het licht
dat de naam van X genoemd werd in het vertrouwelijke gedeelte van het Amerikaanse
rechtshulpverzoek, dat informatie bevatte over diens rol in een criminele organisatie.
Daarom rees de verdenking dat iemand die was verbonden aan het Federale
Departement van Justitie en Politie wellicht in strijd met zijn geheimhoudingsplicht het
vertrouwelijk document had verstrekt.
B. Het verloop van het onderzoek en het aftappen van de telefoons van verzoeker
Op 21 november 1989 opende de Federale openbare aanklager een onderzoek tegen een
of meer onbekende personen met het doel informant Y te ondervragen en te
onderzoeken welke persoon op het Federale Politiedepartement de geheime informatie
zou kunnen hebben prijsgegeven.
Hij gaf daarnaast het bevel de telefoonlijnen van de informanten Y en Z af te tappen,
alsmede die van de heer Kopp en zijn echtgenote. De verzoeker werd daarbij
aangemerkt als ‗derde partij‘ en niet als verdachte.
Het afluisteren begon op 21 november 1989 en eindigde op 11 december 1989.
Op 23 november verleende de President van de Kamer van Beschuldiging van het
Federale Gerechtshof op vordering van de Federale Procureur-Generaal een machtiging
tot het afluisteren van in totaal 13 telefoonlijnen, waaronder zowel de privé als zakelijke
lijnen van verzoeker en in het bijzonder een geheime telefoonlijn die was toegekend aan
mw. Kopp in haar hoedanigheid van voormalig lid van de Federale Raad. Het bevel
vermeldde expliciet dat ‗de advocaten-gesprekken niet in aanmerking mochten worden
genomen‘.
Op 24 november publiceerde de parlementaire enquête-commisie haar rapport. De
conclusie was dat mw. Kopp haar taken op ijverige en bekwame wijze had vervuld en
blijk had gegeven van alle vereiste behoedzaamheid. De geruchten dat zij gevoelig zou
zijn voor invloeden van buiten af op haar taakuitoefening waren ongegrond. In februari
1990 sprak het Federale Gerechtshof mw. Kopp vrij van schending van haar
geheimhoudingsplicht.
Intussen werd op 1 december 1989 de informant Y gehoord door de Federale P‑G, in
aanwezigheid van de voorzitter van de enquête-commissie Leuenberger. Kort daarop
werd ook informant Z gehoord. Nadat de conclusie was getrokken dat de beschuldigingen
met betrekking tot het uitlekken van geheime informatie ongegrond waren, werd het
afluisteren van de telefoonlijnen van het echtpaar Kopp op 12 december 1989 beëindigd.
7
Op 14 december overlegde het Federaal Openbaar Ministerie zijn eindrapport, waarin
werd vermeld dat er geen bewijs was voor betrokkenheid van verzoeker en zijn
echtgenote bij de gang van zaken rond het rechtshulpverzoek.
Op 6 maart 1989 werd het onderzoek gesloten. Op 9 maart werd aan Kopp schriftelijk
mededeling gedaan van het feit dat een onderzoek geopend was geweest op basis van de
art. 320 en 340 van het Wetboek van Strafrecht terzake van verdenking van de
onthulling van officiële geheimen en dat zijn zakelijke en privé-telefoonlijnen op grond
van de art. 66 e.v. van het Federale Wetboek van Strafvordering waren afgetapt. In de
brief werd de duur van het afluisteren meegedeeld en werd tevens vermeld dat
‗gesprekken verbonden met zijn status als advocaat niet waren afgeluisterd‘. Tenslotte
werd meegedeeld dat de opnamebanden waren vernietigd in overeenstemming met art.
66 (1 ter) van het Wetboek van Strafvordering.
Op 12 maart 1990 gaf de parlementaire enquête-commissie een communiqué uit waarin
melding werd gemaakt van de aanleiding tot en het verloop van het strafrechtelijk
onderzoek en de redenen voor o.m. het afluisteren van de telefoons van verzoeker.
De volgende dag werd in een aantal Zwitserse kranten commentaar geleverd op dit
communiqué. De verzoeker werd daarin als betrokkene vermeld en ook werd melding
gemaakt van het feit dat telefoons waren afgeluisterd.
C. De door verzoeker ingestelde procedures
1 De klacht bij het Federale Departement voor Justitie en Politie
Op 10 april, 3 september en 10 oktober 1990 diende de heer Kopp een aantal klachten in
over inbreuken op de wetgeving betreffende telefoontaps en op art. 8 EVRM bij het
Federale Departement voor Justitie en Politie.
Op 2 november verklaarde het Federale Departement de klachten niet-ontvankelijk.
Aangezien deze moesten worden gezien als klachten gericht tot een hogere autoriteit
werd Kopp de inzage in het dossier onthouden.
2 Het administratieve beroep bij de Federale Raad
Op 2 december 1992 stelde Kopp administratief hoger beroep in bij de Federale Raad
tegen de beslissing van het Federale Departement voor Justitie en Politie van 2
november. Hij klaagde onder meer over het onrechtmatig afluisteren van zijn telefoons
en de weigering hem inzage in het dossier te verschaffen.
Onder het kopje ‗Schending van art. 8 EVRM‘ stelde hij in het bijzonder:
‗In deze context dient er op te worden gewezen dat de telefoonlijnen van (klager's)
advocatenkantoor, met inbegrip van een aantal kantoorgenoten, werden afgeluisterd.
Art. 661 bis van het Federale Wetboek van strafvordering verbiedt met zoveel woorden
het aftappen van dergelijke telefoongesprekken. Het afluisteren van gesprekken met het
advocatenkantoor was dus evenzeer onrechtmatig gelet op de bovengenoemde bepaling
van Zwitsers recht.‘
Op 30 juni 1993 werd het hoger beroep ongegrond geacht.
Daarbij werd overwogen dat een klacht bij een hogere autoriteit met betrekking tot
telefoontaps moest worden behandeld als een normaal administratief beroep, ook al was
daarvoor geen rechtstreekse grondslag in het recht. Daarom achtte de Raad zich
bevoegd te beslissen of het afluisteren van de telefoons van de klager onrechtmatig
waren, of die maatregel strijd met het EVRM opleverde en tevens of het recht van klager
op inzage van de processtukken was geschonden. Zouden zijn persoonlijke rechten
geschonden zijn, dan zou schadevergoeding mogelijk zijn. Bovendien zou hij zich, met
een beroep op de beslissing van de Raad, voor genoegdoening kunnen wenden tot het
Federale Hof.
a.
Het recht op inzage van de processtukken
De Federale Raad overwoog dat klager alleen recht had op inzage van die processtukken
die rechtstreeks van belang waren voor het feit dat zijn telefoons in de hoedanigheid van
‗derde partij‘ waren afgeluisterd. Daarbij werd overwogen dat klager beperkt toegang
had gehad tot de stukken, waarvan enkelen waren gecensureerd, met name op het punt
van de namen van de informanten.
8
Andere stukken, onder andere die stukken die betrekking hadden op de telefoontaps
waren hem niet ter beschikking gesteld, maar hij was mondeling ingelicht over het
bestaan ervan en over hun inhoud. Verscheidene documenten met betrekking tot derden
waren achtergehouden, aangezien hun belangen prevaleerden boven het zijne.
b.
De rechtmatigheid van de telefoontaps.
Volgens de Federale Raad maakte art. 66 van het Federale Wetboek van Strafvordering
het mogelijk om telefoons van derden, zoals de klager, af te luisteren, indien er
aanwijzingen zijn dat daarop gesprekken worden gevoerd waaraan een verdachte
deelneemt. In de betrokken periode bestonden specifieke aanwijzingen dat er
ambtsgeheimen waren geschonden door iemand binnen het Federale Departement voor
Justitie en Politie. Volgens de Raad was er alle aanleiding om vanaf het begin van het
onderzoek over te gaan tot het afluisteren van telefoongesprekken.
Verder overwoog de Raad dat klager terecht was aangewezen als ‗derde partij‘. Als niet-
ambtenaar kon hij het betreffende delict niet eens plegen. Verder waren de gesprekken
die hij had in zijn hoedanigheid van advocaat uitdrukkelijk uitgezonderd.
Tenslotte overwoog de Raad dat de opgenomen gesprekken van geen belang waren
gebleken voor het onderzoek. Er was dan ook geen proces-verbaal van opgemaakt.
3 Het administratieve beroep bij het Federale Hof
Tegen de beslissing van het Federale Departement voor Justitie en Politie, van 2
november 1992 stelde de klager ook administratief beroep in. In zijn beslissing van 8
maart 1994 stelde het Hof dat de beperkte inzagemogelijkheid van de stukken in de
gegeven omstandigheden niet onrechtmatig was. Verder overwoog het Hof dat het geen
afsluitend oordeel meer behoefde te geven over de vraag of het afluisteren een
schending van art. 8 EVRM opleverde, aangezien de verzoeker daaromtrent al in beroep
was gekomen bij de Federale Raad.
II Toepasselijk nationaal recht
A Het Zwitserse Wetboek van Strafrecht
Volgens art. 320, par. 1 van het Zwitserse Wetboek van Strafrecht is strafbaar, met
gevangenisstraf of geldboete, de ambtenaar die een geheim onthult dat hem in die
hoedanigheid is toevertrouwd. Ingevolge art. 340 par. 1 (7) valt het feit onderde
jurisdictie van het Federale Hof.
B Het Federale Wetboek van Strafvordering
De relevante voorzieningen ten tijde van de betrokken periode luidden als volgt:
Art. 66
1
De onderzoeksrechter kan bevelen dat brieven en telecommunicatie van de verdachte
worden onderschept...
1 bis. Indien aan de voorwaarden is voldaan voor het afluisteren van het telefoonverkeer
van de verdachte, kunnen ook derde partijen worden afgeluisterd, als uit bepaalde feiten
het vermoeden rijst dat zij informatie ontvangen die voor de verdachte is bestemd.
Personen die, op grond van art. 77 mogen weigeren inlichtingen te verschaffen zijn
hiervan uitgesloten.
1 ter. Opnamen die niet van belang zijn voor het onderzoek worden afzonderlijk achter
slot bewaard en worden aan het eind van het onderzoek vernietigd.
Art. 66 bis.
1
Binnen 24 uur na zijn beslissing legt de onderzoeksrechter ter goedkeuring een afschrift
van zijn bevel over aan de Voorzitter van de kamer van beschuldiging, vergezeld van de
processtukken en een samenvatting van de redenen voor zijn beslissing (…)
2
Het bevel is ten hoogste zes maanden geldig, welke termijn eenmaal door de
onderzoeksrechter kan worden verlengd. De verlenging is aan de goedkeuring van de
Voorzitter van de kamer van beschuldiging onderworpen.
3
9
Het onderscheppen van verkeer wordt beëindigd door de onderzoeksrechter zodra dit
niet langer noodzakelijk is, en tevens als de in de eerste twee leden bedoelde
goedkeuring aan het bevel wordt onthouden.
Art. 72
1.
Voorafgaand aan de opening van een voorlopig onderzoek kan de Pocureur-Generaal het
onderscheppen van post en telefoonverkeer bevelen (…)
Art. 77
Van geestelijken, advocaten, notarissen, artsen, apothekers en vroedvrouwen wordt niet
geëist dat zij inlichtingen verstrekken die aan hen in hun ambt of beroep zijn
toevertrouwd.
C Opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur en jurisprudentie over de reikwijdte van het
professionele verschoningsrecht
Volgens wetenschappelijke auteurs valt informatie die niet specifiek verbonden is met de
werkzaamheden van een advocaat die hij verricht in opdracht van een procespartij niet
onder het professionele verschoningsrecht. (zie bijv. G. Piquerez, Précis de procédure
pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 251, no. 1264 en B. Corboz, ‗Le secret professionnel
de l'avocat selon l'article 321 CP‘, Semaine judiciare, Genève, 1993, pp. 85–87).
Aldus bepaalde het Federale Hof in een uitspraak van 29 december 1986 (ATF 112 1b
606) dat een advocaat niet mag weigeren getuigenis te geven omtrent vertrouwelijke
aangelegenheden die te maken hadden met werkzaamheden die niet verder strekten dan
het beheren van vermogensbestanddelen en het investeren van gelden.
In een andere uitspraak, van 16 oktober 1989, bepaalde het Federale Hof op
overeenkomstige wijze dat een advocaat die directeur is van een onderneming zich niet
op zijn professionele verschoningsrecht kan beroepen. (ATF 115 1a 197).
In een zaak waarin een advocaat zich beklaagde over de inbeslagneming van
documenten hield het Federale Hof vast aan zijn eerdere jurisprudentie, nadat het de
klacht met name in het licht van art. 8 EVRM had onderzocht. (ATF 117 1a 341 d.d. 11
september 1991).
Op vergelijkbare wijze bepaalde het Federale Hof in een zaak die betrekking had op het
medisch beroepsgeheim, dat informatie die een arts in zijn hoedanigheid van privé-
persoon had verkregen niet wordt beschermd door zijn professionele verschoningsrecht
(ATF 101 1a 10, d.d. 5 februari 1975).
De procedure bij de Commissie
De heer Kopp diende op 15 december 1993 een klacht in bij de Commissie. Onder
verwijzing naar de artt. 8 en 13 klaagde hij over het afluisteren van zijn
telefoongesprekken en het in dat verband ontbreken van een effectief rechtsmiddel. De
Commissie verklaarde de klacht ontvankelijk op 12 april 1996. In haar Rapport van 16
oktober 1996 verklaarde zij unaniem dat er sprake was van schending van art. 8, maar
geen schending van art. 13.
As to the law
I Alleged violation of Article 8 of the convention
44
Mr Kopp submitted that the interception of his telephone communications had breached
Article 8 of the Convention, which provides:
‗1.
Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his
correspondence.
2.
There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except
such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the
interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for
the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the
protection of the rights and freedoms of others.‘
A The Government's preliminary objection
45
10
The Government submitted as their principal argument, as they had done before the
Commission, that the applicant had not exhausted domestic remedies (Article 26 of the
Convention), not having raised his complaint in substance before the national authorities.
Before the Federal Council he had argued that it was only the application of section 66 (1
bis) of the Federal Criminal Procedure Act (‗the FCPA‘) which had been contrary to Article
8 of the Convention, without contesting the lawfulness as such of the tapping of his
telephone lines.
46
The applicant, on the other hand, asserted that he had complied with all the
requirements of Article 26 of the Convention in so far as he had contended that the
monitoring of his law firm's telephone lines had no legal basis in Swiss law.
47
The Court reiterates that the purpose of Article 26 is to afford the Contracting States the
opportunity of preventing or putting right — usually through the courts — the violations
alleged against them before those allegations are submitted to the Convention
institutions. Thus the complaint to be submitted to the Commission must first have been
made to the appropriate national courts, at least in substance, in accordance with the
formal requirements of domestic law and within the prescribed time-limits. However,
Article 26 must be applied with some degree of flexibility and without excessive
formalism (see, for example, the Ankerl v. Switzerland judgment of 23 October 1996,
Reports of Judgments and Decisions 1996–V, p. 1565 (NJ 1998, 344; red.), § 34, and
the K.-F. v. Germany judgment of 27 November 1997, Reports 1997-VII, pp. 2670–71, §
46).
48
In the present case, the Court notes that in Mr Kopp's administrative appeal to the
Federal Council of 2 December 1992 his lawyer complained, under the heading ‗Violation
of Article 8 of the Convention‘, that the tapping of his telephone lines had been unlawful.
He maintained in particular that section 66 (1 bis) of the FCPA expressly prohibited the
interception of lawyers‘ telephone calls and consequently that the monitoring of the lines
of the applicant's law firm had contravened Swiss law.
49
The Court therefore considers, like the Commission, that the applicant raised in
substance, before the national authorities, his complaint relating to Article 8 of the
Convention. The preliminary objection must accordingly be dismissed.
B Merits of the complaint
1 Applicability of Article 8
50
In the Court's view, it is clear from its case-law that telephone calls made from or to
business premises, such as those of a law firm, may be covered by the notions of ‗private
life‘ and ‗correspondence‘ within the meaning of Article 8 § 1 (see, among other
authorities, the Halford v. the United Kingdom judgment of 25 June 1997, Reports 1997-
III, p. 1016 (NJ 1998, 506; red.), § 44, and, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany
judgment of 16 December 1992, Series A no. 251–B, pp. 33–35 (NJ 1993, 400; red.), §§
28–33). This point was in fact not disputed.
2 Compliance with Article 8
a Existence of an interference
51
The Government contended that the question whether there had really been interference
by the authorities with the applicant's private life and correspondence remained open,
since none of the recorded conversations in which he had taken part had been brought to
the knowledge of the prosecuting authorities, all the recordings had been destroyed and
no use whatsoever had been made of any of them.
52
The Court notes that it was not contested that the Federal Public Prosecutor had ordered
the monitoring of the telephone lines of Mr Kopp's law firm, that the President of the
Indictment Division of the Federal Court had approved that measure and that it had
lasted from 21 November to 11 December 1989.
11
1.
Interception of telephone calls constitutes ‗interference by a public authority‘, within the
meaning of Article 8 § 2, with the exercise of a right guaranteed to the applicant under
paragraph 1 (see, among other authorities, the Malone v. the United Kingdom judgment
of 2 August 1984, Series A no. 82, p. 30, § 64, and the above-mentioned Halford
judgment, p. 1017 NJ 1998, 506; red.), § 48in fine). The subsequent use of the
recordings made has no bearing on that finding.
b.
Justification for the interference
‗54.
Such interference breaches Article 8 unless it is ‗in accordance with the law‘, pursues one
or more of the legitimate aims referred to in paragraph 2 and is, in addition, ‗necessary
in a democratic society‘ to achieve those aims. (i) ‗In accordance with the law‘
55.
The expression ‗in accordance with the law‘, within the meaning of Article 8 § 2, requires
firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers
to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person
concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and
compatible with the rule of law.
—
Whether there was a legal basis in Swiss law
56.
The applicant submitted that in the present case there was no legal basis in Swiss law,
since sections 66 (1 bis) and 77 of the FCPA expressly prohibited the tapping of a
lawyer's telephone lines where the latter was being monitored as a third party.
57.
The Commission accepted this argument. It took the view that the purpose of the legal
provisions in question was to protect the professional relationship between, among
others, a lawyer and his clients. For this special relationship to be respected, it had to be
assumed that all the telephone calls of a law firm were of a professional nature.
Consequently, the Swiss authorities‘ interpretation to the effect that these provisions
gave them the power to record and listen to a lawyer's telephone conversations before
deciding whether they were covered by professional privilege could not be accepted.
58.
The Government maintained in the first place that telephone tapping in the course of
proceedings conducted by the federal authorities was governed by a set of exhaustive
and detailed rules. Moreover, according to sections 66 (1 bis) and 77 of the FCPA, and
the relevant legal literature and case-law, legal professional privilege covered only
activities specific to a lawyer's profession.
59.
The Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to
interpret and apply domestic law (see, among many other authorities, the above-
mentioned Malone judgment, p. 35, § 79, and the Kruslin v. France (NJ 1991, 523; red.)
and Huvig v. France judgments of 24 April 1990, Series A no. 176–A and B, p. 21, § 29,
and p. 53, § 28, respectively). In principle, therefore, it is not for the Court to express an
opinion contrary to that of the Federal Department of Justice and Police and the Federal
Council on the compatibility of the judicially ordered tapping of Mr Kopp's telephone with
sections 66 (1 bis) and 77 of the FCPA.
60.
Moreover, the Court cannot ignore the opinions of academic writers and the Federal
Court's case-law on the question, which the Government cited in their memorial.
In relation to paragraph 2 of Article 8 of the Convention and other similar clauses, the
Court has always understood the term ‗law‘ in its ‗substantive‘ sense, not its ‗formal one‘,
and has in particular included unwritten law therein (see the above-mentioned Kruslin
and Huvig judgments, pp. 21–22, § 29in fine, and pp. 53–54, § 28in fine, respectively).
61.
In short, the interference complained of had a legal basis in Swiss law.
12
—
‗Quality of the law‘
62.
The second requirement which emerges from the phrase ‗in accordance with the law‘ —
the accessibility of the law — does not raise any problem in the instant case.
63.
The same is not true of the third requirement, the law's ‗foreseeability‘ as to the meaning
and nature of the applicable measures.
64.
The Court reiterates in that connection that Article 8 § 2 requires the law in question to
be ‗compatible with the rule of law‘. In the context of secret measures of surveillance or
interception of communications by public authorities, because of the lack of public
scrutiny and the risk of misuse of power, the domestic law must provide some protection
to the individual against arbitrary interference with Article 8 rights. Thus, the domestic
law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the
circumstances in and conditions on which public authorities are empowered to resort to
any such secret measures (see, as the most recent authority, the above-mentioned
Halford judgment, p. 1017 ( NJ 1998, 506; red.), § 49).
65.
The Government submitted that the relevant legislation taken as a whole and the case-
law of the Federal Court warranted the conclusion that the telephone tapping ordered in
the instant case did in fact satisfy the requirement of foreseeability, as defined by the
European Court.
66.
The Court must therefore examine the ‗quality‘ of the legal rules applicable to Mr Kopp in
the instant case.
67.
It notes in the first place that the telephone lines of the applicant's law firm were tapped
pursuant to sections 66 et seq. of the FCPA and that he was monitored as a third party.
Under section 66 (1 bis) of the FCPA, ‗third parties may also be monitored if specific facts
give rise to the presumption that they are receiving or imparting information intended for
the accused or suspect or sent by him. Persons who, by virtue of section 77, may refuse
to give evidence shall be exempt.‘
Section 77 of the FCPA provides: ‗lawyers cannot be required to give evidence about
secrets confided to them on account of their profession.‘
68.
On the face of it, the text seems clear and would appear to prohibit the monitoring of a
lawyer's telephone lines when he is neither suspected nor accused. It is intended to
protect the professional relations between a lawyer and his clients through the
confidentiality of telephone conversations.
69.
In the present case, moreover, the President of the Indictment Division adverted to that
principle of the law, since the order of 23 November 1989 states: ‗the lawyers‘
conversations are not to be taken into account.‘ Similarly the Federal Public Prosecutor's
Office mentioned it in the letter of 9 March 1990 informing the applicant that his
telephone lines had been tapped and the Federal Council likewise referred to it in its
decision of 30 June 1993.
70.
However, as the Court has already observed (see paragraph 52 above), all the telephone
lines of Mr Kopp's law firm were monitored from 21 November to 11 December 1989.
71.
The Government sought to resolve this contradiction by referring to the opinions of
academic writers and the Federal Court's case-law to the effect that legal professional
privilege covered only matters connected with a lawyer's profession. They added that Mr
Kopp, the husband of a former member of the Federal Council, had not had his
telephones tapped in his capacity as a lawyer. In the instant case, in accordance with
Swiss telephone-monitoring practice, a specialist Post Office official had listened to the
13
tape in order to identify any conversations relevant to the proceedings in progress, but
no recording had been put aside and sent to the Federal Public Prosecutor's Office.
72.
The Court, however, is not persuaded by these arguments.
Firstly, it is not for the Court to speculate as to the capacity in which Mr Kopp had had his
telephones tapped, since he was a lawyer and all his law firm's telephone lines had been
monitored.
Secondly, tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a
serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based
on a ‗law‘ that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the
subject, especially as the technology available for use is continually becoming more
sophisticated (see the above-mentioned Kruslin and Huvig judgments, p. 23, § 33, and
p. 55, § 32, respectively).
In that connection, the Court by no means seeks to minimise the value of some of the
safeguards built into the law, such as the requirement at the relevant stage of the
proceedings that the prosecuting authorities‘ telephone-tapping order must be approved
by the President of the Indictment Division, who is an independent judge, or the fact that
the applicant was officially informed that his telephone calls had been intercepted.
73.
However, the Court discerns a contradiction between the clear text of legislation which
protects legal professional privilege when a lawyer is being monitored as a third party
and the practice followed in the present case. Even though the case-law has established
the principle, which is moreover generally accepted, that legal professional privilege
covers only the relationship between a lawyer and his clients, the law does not clearly
state how, under what conditions and by whom the distinction is to be drawn between
matters specifically connected with a lawyer's work under instructions from a party to
proceedings and those relating to activity other than that of counsel.
74.
Above all, in practice, it is, to say the least, astonishing that this task should be assigned
to an official of the Post Office's legal department, who is a member of the executive,
without supervision by an independent judge, especially in this sensitive area of the
confidential relations between a lawyer and his clients, which directly concern the rights
of the defence.
75.
In short, Swiss law, whether written or unwritten, does not indicate with sufficient clarity
the scope and manner of exercise of the authorities‘ discretion in the matter.
Consequently, Mr Kopp, as a lawyer, did not enjoy the minimum degree of protection
required by the rule of law in a democratic society. There has therefore been a breach of
Article 8.
ii.Purpose and necessity of the interference
76.
Having regard to the above conclusion, the Court, like the Commission, does not consider
it necessary to review compliance with the other requirements of paragraph 2 of Article 8
in this case.‘
II Alleged violation of Article 13 of the convention
77
Article 13 of the Convention provides:
‗Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall
have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation
has been committed by persons acting in an official capacity.‘
78
Mr Kopp expressly stated that he did not intend to pursue this complaint before the
Court, and the Court considers that it is not required to consider it of its own motion.
III Application of Article 50 of the convention
79
Under Article 50 of the Convention:
14
‗If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority or any other
authority of a High Contracting Party is completely or partially in conflict with the
obligations arising from the ... Convention, and if the internal law of the said Party allows
only partial reparation to be made for the consequences of this decision or measure, the
decision of the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.‘
A Damage
80
Mr Kopp claimed 550,000 Swiss francs (CHF) for pecuniary damage on account of the
effects that publication of the fact that his law firm's telephone lines had been tapped had
had on his professional activities and his firm's good name. He also claimed CHF 1,000
for non-pecuniary damage, on the ground that the monitoring of his telephone lines had
seriously perturbed his relations with his family and the members of his firm.
81
The Government maintained that the amounts claimed were excessive and that the
applicant had not adduced evidence of either the existence of pecuniary damage or a
causal connection between any violation of the Convention and such damage.
Furthermore, if the applicant had lost clients, it was not because of the telephone tapping
in issue but for other reasons, such as the fact that he had been convicted of fraud and
forging securities or the fact that his name had been struck off the roll of members of the
Bar.
As regards non-pecuniary damage, the Government submitted that if the Court were to
find a violation, that would constitute sufficient just satisfaction.
82
The Delegate of the Commission submitted that compensation should be awarded for loss
of income, but left the amount to the Court's discretion. He was of the view that the
compensation claimed for non-pecuniary damage was justified.
83
As regards pecuniary damage, the Court considers that Mr Kopp was not able to prove
the existence of a causal connection between the interception of his telephone calls and
the alleged loss. As to non-pecuniary damage, the Court considers that the finding of a
violation of Article 8 constitutes sufficient compensation.
B Costs and expenses
84
The applicant also claimed CHF 67,640 in respect of his costs and expenses for the
proceedings in the Swiss courts and CHF 58,291 in respect of those he had incurred for
the proceedings before the Convention institutions. He further sought CHF 174,000 for
research he had conducted himself and for out-of-pocket expenses.
85
The Government submitted that if the Court were to find a violation, an award of CHF
21,783 for costs and expenses would satisfy the requirements of Article 50. If the finding
of a violation concerned only one of the two complaints raised by the applicant, it would
be appropriate for the Court to reduce that amount in an equitable proportion.
86
The Delegate of the Commission left the amount to be awarded for costs and expenses to
the Court's discretion.
87
On the basis of the information in its possession and its case-law on this question, and
taking into account the fact that only the applicant's complaint under Article 8 of the
Convention has given rise to the finding of a violation, as the applicant expressly stated
that he no longer wished to pursue the complaint relating to Article 13 of the Convention
(see paragraph 78 above), the Court decides, on an equitable basis, to award the
applicant the sum of CHF 15,000.
C Default interest
88
According to the information available to the Court, the statutory rate of interest
applicable in Switzerland at the date of adoption of the present judgment is 5% per
annum.
15
For these reasons, the court unanimously
1
Dismisses the Government's preliminary objection;
2
Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention;
3
Holds that it is not necessary for the Court to consider of its own motion the complaint
relating to Article 13 of the Convention;
4
Holds that the present judgment in itself constitutes sufficient just satisfaction for non-
pecuniary damage;
5
Holds
a.
that the respondent State is pay to the applicant, within three months, 15,000 (fifteen
thousand) Swiss francs for costs and expenses;
b.
that simple interest at an annual rate of 5% shall be payable on this sum from the expiry
of the above-mentioned three months until settlement;
6
Dismisses the remainder of the claim for just satisfaction.
Concurring opinion of judge Pettiti (Translation)
I voted for the finding of a breach of Article 8, in agreement with the analysis made by
my colleagues. However, as to reasons, I did so on the basis of a number of additional
considerations.
The Kopp case was of particular interest, coming as it did eight years after the Kruslin
and Huvig judgments, and provided an opportunity to consolidate the case-law which led
to the enactment of new French legislation regulating telephone tapping. Unfortunately,
since that time mistakes have continued to be made in a number of Council of Europe
member States, and some draft legislation may cause jurists some concern.
It is a regrettable fact that State, para-State and private bodies are making increasing
use of the interception of telephone and other communications for various purposes.
Private companies engage in all manner of illicit practices for industrial espionage. In
Europe so-called administrative telephone monitoring is not generally subject to an
adequate system or level of protection.
There is now less respect for private life, and this is accentuated by the excesses of
certain sections of the media on the lookout for indiscreet articles or documents.
The Kopp case involved multiple breaches of Article 8, in that the law firm's partners and
employees, clients and third parties who had no connection with the criminal proceedings
were all monitored.
In my opinion, paragraph 72 of the judgment should also contain a reference to the
serious breach of professional privilege. A number of States lay down conditions for the
Bar associations to be involved in the procedure when a judge wishes to order searches
or interceptions in respect of lawyer's practices. The safeguards mentioned in paragraph
72 are insufficient, since the fact that the applicant was informed dealt with only one
aspect of the problem.
Swiss law, as formulated by the texts in force, does not afford sufficient protection to
third parties, and does not provide for checks to ensure that recordings have been
destroyed. In addition, it is shocking that Post Office officials were deployed to listen to
the calls. The Court's considerations in paragraphs 73 and 74 could be more severe.
The European Court has clearly laid down in its case-law the requirement of supervision
by the judicial authorities in a democratic society, which is characterised by the rule of
law, with the attendant guarantees of independence and impartiality; this is all the more
important in order to meet the threat posed by new technologies. The Court has set forth
the rules which telephone monitoring as a part of criminal procedure must obey. These
cover matters such as the existence of serious grounds for suspicion, the lack of other
sources of evidence, restrictions concerning the persons to be monitored, maximum
16
duration, etc. The Court has also previously paid attention to measures for the
destruction of tapes used for monitoring (see my concurring opinion in the case of
Malone v. the United Kingdom).
Where monitoring is ordered by a judicial authority, even where there is a valid basis in
law, it must be used for a specific purpose, not as a general ‗fishing‘ exercise to bring in
information.
Similarly, where it is justified, the monitoring of suspects or those occupying posts of
authority who may be guilty of offences or responsible for violations of State security
must never be extended to partners in private life, because that is going beyond the
bounds of what is required to protect democratic institutions and amounts to a perverse
inquisition.
The legislation of numerous European States fails to comply with Article 8 of the
Convention where telephone tapping is concerned. States use — or abuse — the concepts
of official secrets and secrecy in the interests of national security. Where necessary, they
distort the meaning and nature of that term. Some clarification of what these concepts
mean is needed in order to refine and improve the system for the prevention of
terrorism.
The warnings of jurists and parliamentarians go back more than twenty years: the
Schmelck Report in France, the advisory opinion I gave to the Luxembourg parliament,
the Government White Paper in the United Kingdom and the Court's Klass, Malone,
Kruslin and Huvig judgments have all remained largely ineffective. The people running
the relevant State services remain deaf to these injunctions and to a certain extent act
with impunity. Apart from the specific problem, is this not a sign of the decadence of the
democracies; does it not reveal to what extent the meaning of human dignity has been
eroded? For this depressing trend States and individuals must share responsibility.
NootNaar boven
Auteur: G. Knigge
1
Kopp was een Zwitserse advocaat, zijn echtgenote bekleedde een hoge functie bij de
politie. Die twee functies op één kussen, daar vermoedt men al snel de duivel tussen.
Zeker toen Kopp verdacht werd van malversaties, waarvoor hij uiteindelijk ook werd
veroordeeld. Mevrouw Kopp werd met argwaan bekeken. Het praatje dat zij een geheim
document aan haar man had toegespeeld, dat deze tegen betaling had verstrekt aan een
Amerikaanse onderwereldfiguur, vond een gewillig oor. Tegen mevrouw Kopp werd een
strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In het kader van dat onderzoek werden alle
telefoonlijnen van het advocatenkantoor van Kopp afgeluisterd. Ondanks de inzet van dit
grove geschut liep het onderzoek op niets uit. De verdenking bleek niet meer dan een
gerucht te zijn dat op geen enkele wijze kon worden gefundeerd.
In dit arrest spreekt het Hof zich niet, althans niet rechtstreeks, uit over de vraag of het
afluisteren van de telefoon van een advocaat noodzakelijk kan zijn in een democratische
samenleving. De klacht van Kopp wordt al op een eerder toetsingspunt gegrond
verklaard. Het Hof brak de staf over de kwaliteit van de Zwitserse law. Dat recht bleek
qua ‗precisie‘ ver achter te lopen bij dat van het Zwitserse uurwerk. Het arrest vormt dan
ook een aanvulling op de arresten in de zaken Kruslin en Huvig (EHRM 24 april 1990, NJ
1991, 523 m.nt. EJD), waarin het Hof betrekkelijk nauwkeurig aangaf aan welke eisen
een wettelijke regeling van de telefoontap moet voldoen.
Voor het geldende Nederlandse recht lijkt dit arrest geen directe gevolgen te hebben. Zie
daarover punt 3 van deze noot. Met betrekking tot het toekomstige recht is dat wellicht
anders. Het arrest heeft in elk geval aan actualiteit gewonnen door het verschijnen van
het rapport van de commissie Mevis (Gegevensvergaring in Strafvordering; nieuwe
bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ten behoeve van strafvorderlijk onderzoek,
mei 2001). Zie daarover punt 4 van deze noot.
2
De Zwitserse wet bepaalt met zoveel woorden dat de telefoon van een
verschoningsgerechtigde niet mag worden afgeluisterd. De Commissie had daarom
geoordeeld dat het afluisteren in casu in strijd met het Zwitserse recht had
plaatsgevonden, en dus niet ‗in accordance with the law‘ was. Het Europese Hof durfde
17
het niet aan om af te wijken van het uitgangspunt dat de uitleg van het nationale recht
primair een zaak is van de nationale (rechterlijke) instanties (§ 59). Toch verschilt zijn
oordeel maar weinig van dat van de Commissie. Want als de Zwitserse law, in weerwil
van de ogenschijnlijk ondubbelzinnige wettekst, de onderwerpelijke afluisterpraktijken
toelaat, dan moet er wel wat schorten aan de foreseeability van dat recht. Het is als het
ware van tweeën één: of de afluisterpraktijken zijn onrechtmatig, of het recht mist
voorspellende waarde.
Het Hof constateert een ‗contradiction‘ (§§ 71, 73), die door de Zwitserse regering niet
op bevredigende wijze kon worden weggenomen. Hoe kan het Zwitserse recht aan de
ene kant het afluisteren verbieden van telefoongesprekken die onder het beroepsgeheim
van de advocaat vallen, en aan de andere kant het aftappen van alle lijnen van het
advocatenkantoor mogelijk maken? Het gaat hier als ik het goed zie in wezen om
dezelfde kwestie als de regering in haar eerste verweer aan de orde stelde. Volgens de
regering was het nog maar de vraag of er een inbreuk op de privacy was gemaakt, nu
met het aftappen geen opsporingsambtenaren, maar (speciale) PTT-ambtenaren waren
belast, en die ambtenaren uiteindelijk geen enkele van de afgeluisterde gesprekken ter
kennis van de justitiële autoriteiten hadden gebracht (§ 51). De Zwitserse regering is
kennelijk de opvatting toegedaan dat het afluisteren pas voltooid is als de op de band
opgenomen gesprekken de tapkamer hebben verlaten. In die opvatting is van een
tegenstrijdigheid inderdaad geen sprake. Dan kan best de lijn van een advocatenkantoor
worden getapt, mits over gesprekken die onder het beroepsgeheim vallen, geen
mededelingen worden gedaan aan de justitie. Het Hof wees de benadering van de
Zwitserse regering, voorzover het ging om de uitleg van art. 8 lid 1 EVRM (het eerste
verweer), zonder veel omhaal van woorden van de hand. Het aftappen als zodanig
vormde reeds een ‗interference by a public authority‘. Bij de uitleg van deze — immers
autonome — verdragsterm behoefde het Hof zich niets gelegen te laten liggen aan de
eigenaardigheden van het Zwitserse recht. Dat was anders met betrekking tot het
verweer dat het aftappen in casu niet in strijd was met de Zwitserse wetgeving. Zoals wij
zagen meende het Hof de interpretatie van de nationale instanties te moeten
respecteren. Daarom kon de geconstateerde ‗contradiction‘ slechts leiden tot het oordeel
dat de quality of the law niet deugde, dat — in de terminologie van het Kruslinarrest —
‗the scope and manner of exercise‘ van de afluisterbevoegdheid niet duidelijk genoeg in
het Zwitserse recht was neergelegd: ‗the law does not clearly state how, under what
conditions and by whom‘ het onderscheid tussen gesprekken die wel en die niet onder
het beroepsgeheim vallen, moet worden gemaakt.
De boodschap van het arrest lijkt te zijn dat (wettelijke) beperkingen en
onderscheidingen die gerelateerd zijn aan de inhoud van de informatie, problematisch
zijn. Dergelijke criteria brengen immers mee dat van die inhoud wordt kennis genomen.
Dat vraagt al gauw om specifieke waarborgen. De toevoeging in § 74 is dan ook
veelzeggend. Het hof vindt het verbazingwekkend (‗to say the least‘) dat het maken van
het onderscheid in deze gevoelige materie blijkt te worden overgelaten aan ambtenaren
van de PTT, zonder dat sprake is van toezicht door een onafhankelijke rechter.
3
Als een gebrek van de Nederlandse wetgeving kan worden beschouwd dat een expliciete
wettelijke regeling over de vraag of en in hoeverre de telefoon van een geheimhouder
mag worden afgeluisterd, ontbreekt. Het antwoord op die vraag moet worden gevonden
in de jurisprudentie van de Hoge Raad, die in Straatsburg meetelt als law in de zin van
art. 8 lid 2 EVRM. Dat jurisprudentierecht is duidelijk: de telefoon van een geheimhouder
mag niet worden afgeluisterd (HR 10 april 1979, NJ 1979, 374 m.nt. ThWvV). Beslissend
daarbij is niet de inhoud van het gevoerde gesprek, maar de vraag of aannemelijk is dat
de telefoonlijn voor de beroepsuitoefening wordt gebruikt. Zie HR 17 mei 1988, NJ 1989,
439 en HR 9 juni 1992, NJ 1992, 776. De enige uitzondering op de regel wordt gevormd
door het geval dat de geheimhouder zelf verdachte is. Dan mag de telefoon die in het
kader van de beroepsuitoefening wordt gebruikt, wel worden afgeluisterd, ongeacht de
inhoud van de gevoerde gesprekken. Zie HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692 m.nt. ‗t H.
Daarbij geldt dan wel de regeling van art. 126aa Sv: voorzover de tapverbalen of de
banden van de afgeluisterde gesprekken ‗mededelingen‘ bevatten die onder het
18
beroepsgeheim vallen, moeten zij worden vernietigd. De beslissing tot vernietiging ligt
volgens het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb 1999, 548) bij de
OvJ, die zonodig het advies kan vragen van (bijvoorbeeld) de deken van de plaatselijke
orde van advocaten (art. 4 lid 3 Besluit). Tot voeging bij de processtukken mag pas
worden overgegaan na machtiging van de RC (art. 126aa lid 2 Sv).
Met de foreseeability van het Nederlandse recht met betrekking tot het afluisteren van
geheimhouders lijkt dus weinig mis te zijn. De vraag naar het ‗how, under what
conditions and by whom‘ vindt in wet en jurisprudentie een duidelijk antwoord. Een
minpuntje is misschien dat — anders dan in Zwitserland, waarin buiten het
opsporingsapparaat staande ambtenaren met het afluisteren zijn belast — het afluisteren
in Nederland is opgedragen aan opsporingsambtenaren, óók als het gaat om het
afluisteren van de telefoon van een geheimhouder. Daarbij komt dat ook de OvJ (die tot
vernietiging moet besluiten) van de gevoelige gegevens kennis neemt. De kans dat
gesprekken die onder het beroepsgeheim vallen, buiten de muren van de tapkamer
geraken, lijkt dus groter dan in Zwitserland (‗to say the least‘). Op het vermogen van
politie en justitie om de geheime gegevens ‗onder de pet‘ te houden, wordt wel een erg
zware wissel getrokken. Op dit punt heeft de wetgever geen gevolg gegeven aan de
suggestie die de Hoge Raad in NJ 1993, 692 deed (zie ook de noot van ‗t Hart), om
‗aanvullende regels‘ te geven ‗met betrekking tot de waarborgen waarmee het afluisteren
(van een geheimhouder) moet worden omgeven‘. Hoe zwaar daaraan in Straatsburg zal
worden getild, is moeilijk te zeggen. De kwestie heeft met de kwaliteit van het recht (de
forseeability) niet zoveel van doen. De vraag of de waarborgen voldoende zijn, hoort
meer thuis bij de necessity-toets. Daarover echter deed het Hof in het onderhavige arrest
geen uitspraak.
4
Het rapport van de commissie-Mevis gaat vergezeld van een concept-wetsvoorstel, op
grond waarvan particulieren verplicht kunnen worden ‗bepaalde‘ gegevens die op
enigerlei wijze zijn opgeslagen of vastgelegd, ten behoeve van de strafvordering ter
beschikking te stellen. Deze nieuwe inlichtingenplichten, die in het Wetboek van
Strafvordering zouden moeten worden opgenomen, gelden niet alleen voor bedrijven en
beperken zich ook niet tot gegevens die ‗digitaal‘ zijn opgeslagen. Ook brieven, agenda's
en dagboeken bevatten opgeslagen of vastgelegde gegevens. Van een ieder die tot die
gegevens toegang heeft, kan gevorderd worden daarover mededeling te doen.
Internetproviders kunnen voorts verplicht worden mededelingen te doen over de inhoud
van de email. Op de vraag of deze nieuwe bevoegdheden ‗noodzakelijk zijn in een
democratische samenleving‘ kan in het kader van deze noot niet worden ingegaan. Wel
verdient opmerking dat de ingrijpendheid van de voorstellen om een ‗precieze‘ regeling
vraagt.
Met het oog daarop is van belang dat in de voorstellen onderscheidingen worden
gehanteerd die betrekking hebben op de inhoud van de informatie. Zo mag de vordering
die gedaan wordt ex art. 126nd, geen betrekking hebben op de ‗gevoelige‘ gegevens
genoemd in art. 16 Wet bescherming persoonsgegevens. Persoonsgegevens met
betrekking tot (bijv.) iemands godsdienst, ras, sexuele leven en lidmaatschap van een
vakvereniging mogen dus niet opgevraagd worden. De regeling lijkt te impliceren dat de
vorderende OvJ zich er eerst van moet vergewissen dat de gegevens niet ‗gevoelig‘ zijn.
De vraag is of hij dat kan zonder van de gegevens kennis te nemen. Of moet de
weigerachtige houder op zijn woord worden geloofd?
De uitsluiting van gevoelige gegevens geldt niet voor de vordering die ex art. 126nf
wordt gedaan. Die vordering, waarvoor een machtiging van de RC is vereist, kan ook
betrekking hebben op de inhoud van emailberichten. Daarbij geldt dan wel de aan art.
100 lid 1 Sv ontleende beperking dat de gegevens ‗klaarblijkelijk van de verdachte
afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn of op hem betrekking hebben, of indien zij
klaarblijkelijk tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, of klaarblijkelijk met
betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd‘. Die beperking, die in art. 100
Sv nog betrekking heeft op voorwerpen (namelijk brieven en postpakketten), wordt in de
voorgestelde bepaling betrokken op de gegevens zelf. De vraag is weer ‗how, under what
conditions and by whom‘ moet worden vastgesteld dat het emailbericht gegevens bevat
19
die (bijv.) op de verdachte betrekking hebben. Wordt van de internetprovider verwacht
dat hij tevoren, al dan niet met behulp van een opsporingsambtenaar, een selectie
maakt? De regeling biedt op dit punt minder houvast dan art. 100 Sv, dat bepaalt dat de
RC voor het ‗openen‘ van de inbeslaggenomen brief machtiging moet verlenen. Daaruit
lijkt te volgen dat eerst moet blijken dat de brief op de verdachte betrekking heeft,
voordat zij mag worden geopend. Vergelijk Mac Gillavry, Meewerken aan strafvordering
door banken en Internet Service Providers, Gouda Quint 2000, p. 130, 131. De stelling in
het rapport dat het emailbericht in de voorstellen dezelfde bescherming geniet als een
aan de post toevertrouwde brief (p. 62), lijkt mij daarom moeilijk houdbaar. Enige ‗Kopp-
zorgen‘ mag de wetgever zich over de voorstellen in elk geval wel maken.
Kn
Voetnoten
[1] Zie NJCM-Bull. 23 (1998), 7, p. 860 m.nt. E. Mijer; ECHR Reports 1998-III, p.
524; red.
20
Eur. Court HR, Lambert v. France judgment of 24 August 1998, Reports of
Judgments and
Decisions 1998-V (Violation of Article 8 of the Convention). Judgment whereby
Court of
Cassation refused a person locus standi to complain of interception of some of
his telephone
conversations, on the ground that it was a third party’s line that had been
tapped.
544
24.8.1998
Press release issued by the Registrar of the European Court of Human Rights
JUDGMENT IN THE CASE OF LAMBERT v. FRANCE
In a judgment delivered at Strasbourg on 24 August 1998 in the case of Lambert v.
France, the
European Court of Human Rights held unanimously that there had been a violation of
Article 8 of the
European Convention on Human Rights1 and that it was unnecessary to examine the
complaint based
on Article 13 of the Convention. Under Article 50 of the Convention, the Court awarded
the applicant
specified sums for non-pecuniary damage and for legal costs and expenses.
The judgment was read out in open court by Mr Rudolf Bernhardt, the President of the
Court.
I. BACKGROUND TO THE CASE
A. Principal facts
The applicant, Mr Michel Lambert, a French national, was born in 1957 and lives at
Buzet-sur-Tarn.
In the course of an investigation into offences of theft, burglary, handling the proceeds of
theft and
aggravated theft, and unlawful possession of class 4 weapons and ammunition, an
investigating judge
at Riom issued a warrant on 11 December 1991 instructing the gendarmerie to arrange
for the
telephone line of a certain R.B. to be tapped until 31 January 1992. By means of
standard-form written
instructions (―soit transmis‖) dated 31 January, 28 February and 30 March 1992 the
judge extended the
duration of the telephone tapping until 29 February, 31 March and 31 May 1992
respectively. As a
result of the interception of some of his conversations, the applicant was charged with
handling the
proceeds of aggravated theft. He was held in custody from 15 May to 30 November
1992, when he was
released subject to judicial supervision.
On 5 April 1993 the applicant‘s lawyer applied to the Indictment Division of the Riom
Court of Appeal
for a ruling that the extensions of 31 January and 28 February 1992 were invalid, arguing
that they had
been ordered merely by standard-form written instructions without any reference to the
offences
justifying the telephone tapping. The Indictment Division dismissed the application in a
judgment of 25
May 1993.
The applicant appealed on a point of law, relying solely on a violation of Article 8 of the
European
21
Convention on Human Rights. In a judgment of 27 September 1993 the Court of
Cassation affirmed the
1. The text of the Convention Articles mentioned in this release is appended.
75
decision appealed against. It held that ―the applicant had no locus standi to challenge the
manner in
which the duration of the monitoring of a third party‘s telephone line was extended‖ and
that
accordingly ―the grounds of appeal, which contest[ed] the grounds on which the
Indictment Division
[had] wrongly considered it must examine [the] objections of invalidity and subsequently
dismissed
them, [were] inadmissible‖.
B. Proceedings before the European Commission of Human Rights
The application to the Commission, which was lodged on 8 February 1994, was declared
admissible on
2 September 1996.
Having attempted unsuccessfully to secure a friendly settlement, the Commission
adopted a report on 1
July 1997 in which it established the facts and expressed the opinion that there had been
a violation of
Article 8 of the Convention (20 votes to 12) and that it was unnecessary to examine the
case under
Article 13 of the Convention (27 votes to 5).
It referred the case to the Court on 22 September 1997.
II. SUMMARY OF THE JUDGMENT2
A. Article 8 of the Convention
1. Whether there had been any inteference
The Court pointed out that as telephone conversations were covered by the notions of
―private life‖ and
―correspondence‖ within the meaning of Article 8, the admitted measure of interception
had amounted
to ―interference by a public authority‖ with the exercise of a right secured to the
applicant in paragraph
1 of that Article. In that connection, it was of little importance that the telephone tapping
in question
had been carried out on the line of a third party.
[See paragraph 21 of the judgment.]
2. Justification for the interference
(a) Had the interference been ―in accordance with the law‖?
(i) Whether there had been a statutory basis in French law
The Court noted that the investigating judge had ordered the telephone tapping in
question on the basis
of Articles 100 et seq. of the Code of Criminal Procedure.
The interference complained of had therefore had a statutory basis in French law.
[See paragraphs 24-25 of the judgment.]
(ii) ―Quality of the law‖
2. This summary by the registry does not bind the Court.
76
The second requirement which derived from the phrase ―in accordance with the law‖ –
the accessibility
of the law – did not raise any problem in the instant case.
The Court considered, as the Commission had done, that Articles 100 et seq. of the Code
of Criminal
Procedure, inserted by the Act of 10 July 1991 on the confidentiality of
telecommunications messages,
22
laid down clear, detailed rules and specified with sufficient clarity the scope and manner
of exercise of
the relevant discretion conferred on the public authorities.
[See paragraphs 26-28 of the judgment.]
(b) Purpose and necessity of the interference
The Court considered that the interference had been designed to establish the truth in
connection with
criminal proceedings and therefore to prevent disorder.
It remained to be ascertained whether the interference had been ―necessary in a
democratic society‖ for
achieving those objectives. The Court accordingly had to ascertain whether an ―effective
control‖ had
been available to Mr Lambert to challenge the telephone tapping to which he had been
made subject.
It noted firstly that the Court of Cassation in its judgment of 27 September 1993 had
gone beyond the
ground relied on by the applicant concerning the extension of the duration of the
telephone tapping and
had held that a victim of the tapping of a telephone line not his own had no standing to
invoke the
protection of national law or Article 8 of the Convention. It had concluded that in the
instant case the
Indictment Division had been wrong to examine the objections of invalidity raised by the
applicant as
the telephone line being monitored had not been his own.
Admittedly, the applicant had been able to avail himself of a remedy in respect of the
disputed point in
the Indictment Division, which had held that the investigating judge‘s extension of the
duration of the
telephone tapping had been in accordance with Articles 100 et seq. of the Code of
Criminal Procedure,
and it was not the Court‘s function to express an opinion on the interpretation of
domestic law, which
was primarily for the national courts to interpret. However, the Court of Cassation, the
guardian of
national law, had criticised the Indictment Division for having examined the merits of Mr
Lambert‘s
application.
As the Court had already said, the provisions of the Law of 1991 governing telephone
tapping satisfied
the requirements of Article 8 of the Convention and those laid down in the Kruslin and
Huvig
judgments. However, it had to be recognised that the Court of Cassation‘s reasoning
could lead to
decisions whereby a very large number of people were deprived of the protection of the
law, namely all
those who had conversations on a telephone line other than their own. That would in
practice render the
protective machinery largely devoid of substance.
That had been the case with the applicant, who had not enjoyed the effective protection
of national law,
which did not make any distinction according to whose line was being tapped.
The Court therefore considered that the applicant had not had available to him the
―effective control‖ to
which citizens were entitled under the rule of law and which would have been capable of
restricting the
interference in question to what was ―necessary in a democratic society‖.
23
77
There had consequently been a violation of Article 8 of the Convention (unanimously).
[See paragraphs 29-41 of the judgment and point 1 of the operative provisions.]
B. Article 13 of the Convention
In view of the preceding conclusion, the Court did not consider that it needed to rule on
the complaint in question (unanimously).[See paragraphs 42-43 of the judgment and
point 2 of the operative provisions.]
C. Article 50 of the Convention
1. Non-pecuniary damage
Mr Lambert had sought 500,000 French francs (FRF) for non-pecuniary damage.
The Court considered that the applicant had undeniably sustained non-pecuniary damage
and awarded him the sum of FRF 10,000 under this head (unanimously).
2. Costs and expenses
The applicant had also claimed FRF 15,000 in respect of the costs and expenses incurred
in the proceedings before the Court.Making its assessment on an equitable basis and with
reference to its usual criteria, the Court awarded the sum claimed (unanimously).[See
paragraphs 45, 48, 49 and 52 of the judgment and points 3 and 4 of the operative
provisions.]
Judgment was given by a Chamber composed of nine judges, namely Mr R. Bernhardt
(German), President, Mr L.-E. Pettiti (French), Mr A. Spielmann (Luxemburger), Mr N.
Valticos (Greek), Sir John Freeland (British), Mr L. Wildhaber (Swiss), Mr K. Jungwiert
(Czech), Mr M. Voicu (Romanian) and Mr V. Butkevych (Ukrainian), and also of Mr H.
Petzold, Registrar, and Mr P.J. Mahoney, Deputy
Registrar.
The judgment will be published shortly in Reports of Judgments and Decisions 1998
(obtainable from Carl Heymanns Verlag KG, Luxemburger Straße 449, D-50939 Köln).
Judgments are available on the day of delivery on the Court‘s internet site
(www.dhcour.coe.fr).
Subject to his duty of discretion, the Registrar is responsible under the Rules of Court for
replying to requests for information concerning the work of the Court, and in particular to
enquiries from the press.
24
In the case of Artner v. Austria*,
The European Court of Human Rights, sitting, in accordance
with Article 43 (art. 43) of the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention")** and the
relevant provisions of the Rules of Court, as a Chamber composed of
the following judges:
Mr R. Ryssdal, President,
Mr Thór Vilhjálmsson,
Mr F. Gölcüklü,
Mr F. Matscher,
Mr B. Walsh,
Mr R. Macdonald,
Mr J. De Meyer,
Mrs E. Palm,
Mr F. Bigi,
and also of Mr M.-A. Eissen, Registrar, and Mr H. Petzold, Deputy
Registrar,
Having deliberated in private on 28 February and
25 June 1992,
Delivers the following judgment, which was adopted on the
last-mentioned date:
_______________
Notes by the Registrar
* The case is numbered 39/1991/291/362. The first number is the
case's position on the list of cases referred to the Court in the
relevant year (second number). The last two numbers indicate the
case's position on the list of cases referred to the Court since its
creation and on the list of the corresponding originating
applications to the Commission.
25
** As amended by Article 11 of Protocol No. 8 (P8-11), which came
into force on 1 January 1990.
_______________
PROCEDURE
1. The case was referred to the Court by the European
Commission of Human Rights ("the Commission") on 8 March 1991,
within the three-month period laid down by Article 32 para. 1 and
Article 47 (art. 32-1, art. 47) of the Convention. It originated in
an application (no. 13161/87) against the Republic of Austria lodged
with the Commission under Article 25 (art. 25) by an Austrian
national, Mr Josef Artner, on 6 July 1987.
The Commission's request referred to Articles 44 and 48
(art. 44, art. 48) and to the declaration whereby Austria recognised
the compulsory jurisdiction of the Court (Article 46) (art. 46).
The object of the request was to obtain a decision as to whether the
facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its
obligations under Article 6 paras. 3 (d) and 1 (art. 6-3-d,
art. 6-1) taken together.
2. In response to the enquiry made in accordance with
Rule 33 para. 3 (d) of the Rules of Court, the applicant stated that
he wished to take part in the proceedings and designated the lawyer
who would represent him (Rule 30).
3. The Chamber to be constituted included ex officio
Mr F. Matscher, the elected judge of Austrian nationality
(Article 43 of the Convention) (art. 43), and Mr R. Ryssdal, the
President of the Court (Rule 21 para. 3 (b)). On 22 March 1991,
Mr Matscher, having been duly delegated by the President, drew by
lot, in the presence of the Registrar, the names of the other seven
members, namely Mr Thór Vilhjálmsson, Mrs D. Bindschedler-Robert,
26
Mr F. Gölcüklü, Mr B. Walsh, Mr J. De Meyer, Mrs E. Palm and
Mr F. Bigi (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21
para. 4) (art. 43). Subsequently, Mr R. Macdonald, substitute
judge, replaced Mrs Bindschedler-Robert, who had resigned and whose
successor at the Court had taken up his duties before the hearing
(Rules 2 para. 3 and 22 para. 1).
4. Mr Ryssdal assumed the office of President of the Chamber
(Rule 21 para. 5) and, through the Registrar, consulted the Agent of
the Austrian Government ("the Government"), the Delegate of the
Commission and the applicant's lawyer on the organisation of the
procedure (Rules 37 para. 1 and 38). Pursuant to the order made in
consequence, the Registrar received the applicant's memorial on
3 June 1991 and the Government's memorial on 31 July. The
applicant, having declared that he did not intend to attend the
hearing, obtained the President's leave to lodge a memorial in
reply, which he filed on 30 September.
On 12 September the Secretary to the Commission had
informed the Registrar that the Delegate would make oral
submissions. On 30 January 1992 the Secretary produced various
documents from the proceedings before the Commission; he had been
asked to do so by the Registrar, who had acted on the instructions
of the President following a request from the applicant.
5. In accordance with the President's decision, the hearing
took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on
24 February 1992. The Court had held a preparatory meeting
beforehand.
There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mr H. Türk, Ambassador, Legal Adviser,
27
Ministry of Foreign Affairs, Agent,
Mr S. Rosenmayr, Federal Chancellery,
Mr S. Benner, Federal Ministry of Justice, Advisers;
(b) for the Commission
Mr M.P. Pellonpää, Delegate.
The Court heard addresses by the above-mentioned
representatives, as well as their answers to its questions.
On the same day the Government provided to the Court other
documents whose production it had requested.
AS TO THE FACTS
6. Mr Josef Artner, who is an Austrian national, currently
resides in Vienna (Austria).
7. On 16 December 1986 the Vienna Regional Court
(Landesgericht) sentenced him to three years' imprisonment on two
counts of usury (Geldwucher) and on counts of aggravated fraud
(schwerer Betrug) and attempted aggravated fraud, embezzlement
(Veruntreuung) and aggravated theft (schwerer Diebstahl).
8. In one of the two cases of usury - the only one at issue in
the present proceedings - the judgment found the following facts to
be proven. In response to an advertisement in the press, Miss L.
had contacted the applicant in the course of the summer of 1982 with
a view to obtaining a loan. As she was unable to provide any
security, she abandoned the idea until she received a letter from
him in which he purported to charge her 2,350 schillings because the
negotiations had failed. He had then persuaded her to contract the
loan jointly with a certain S., a Yugoslavian national, whom she did
not know and who was to stand surety for the loan. On
24 August 1982 they both signed, as joint debtors, a loan agreement
for 60,000 schillings with a bank, which paid over the sum to them
28
immediately in Mr Artner's presence. The latter then demanded and
obtained 10,000 schillings as commission, whilst S. received 30,000
and Miss L. the remaining 20,000. The previous day the applicant
had talked her into agreeing to reimburse the monthly instalments
payable by S. with effect from March 1984. Shortly afterwards S.
disappeared, leaving Miss L. to pay off the debt in full.
9. Following a complaint laid by her, Miss L. was interviewed
first by the police and then by the investigating judge, on 5 May
and 4 July 1983. She was not, however, confronted with the
applicant. As the latter had also disappeared, the investigating
judge ordered, on 29 July 1983, that he be placed on the list of
wanted persons. On 2 January and 2 April 1985, at the border, and
on 17 April 1985, in Vienna, the police invited him to report to the
Vienna Regional Court in connection with the criminal proceedings
against him, but to no avail. Finally, he was extradited from
Germany on 19 June 1986.
On 9 October 1986 the Regional Court summoned Miss L. to
the hearing of 21 November 1986 as a prosecution witness. As she
had moved in the meantime, the court instructed the Federal Police
Department of Vienna to discover her new address, where it sent her
the summons on 6 November 1986. On the day fixed for the hearing
Miss L. failed to appear. Mr Artner had not himself asked that she
be called to testify, but he refused to waive his right to have her
called as a witness. Accordingly, the court adjourned the
proceedings to 16 December and ordered the police to make further
efforts to contact Miss L. and to bring her to the hearing. Their
efforts were unsuccessful as she had moved again, without leaving an
address. The court informed the applicant of this at the hearing on
16 December and then had Miss L.'s statements to the police and
29
before the investigating judge read out, pursuant to Article 252,
first paragraph, no. 1, of the Code of Criminal Procedure.
10. Mr Artner protested his innocence, claiming that he had
received only 3,000 schillings as commission. He proposed to call
as witnesses an employee of the bank which had lent the sum in
question and a representative of a consumers' association which
Miss L. had consulted before laying her complaint, but the court
decided not to take evidence from them because they had not been
present when the money had been shared out.
11. In the court's opinion the applicant could be convicted on
the basis of Miss L.'s statements, which it found to be credible,
and of the documents that she had produced in support. Although
they revealed a slight discrepancy concerning the person to whom the
bank had handed over the money, this was not deemed to be important
as all three had been present on that occasion. Moreover the
account of the events was very similar to that given by the victim
in the other case of usury (a Mrs S.), in which the accused had
allegedly received a commission of 15,000 schillings on a loan of
40,000 schillings.
Having regard to Mr Artner's eight previous convictions,
mostly for theft, the court refused to accept his version of events,
according to which he had received only 3,000 schillings. It
considered that the applicant had, on the contrary, taken advantage
of Miss L.'s distress and inexperience to obtain remuneration which
was manifestly disproportionate to the service rendered.
12. On 18 February 1987 Mr Artner filed with the Supreme Court
(Oberster Gerichtshof) an appeal (Berufung) and an application for a
declaration of nullity (Nichtigkeitsbeschwerde) against the judgment
of 16 December 1986. On 26 May that court dismissed the submissions
30
relating to the usury case. It took the view that he was not
well-founded in criticising the Regional Court for having dispensed
with hearing Miss L., whose appearance in court he had not,
moreover, himself requested. The two attempts which the court had
directed to be made to determine Miss L.'s whereabouts having
failed, Article 252, first paragraph, no. 1, empowered the court to
have the contested statements read out. The slight discrepancy
referred to above could legitimately have been regarded as
negligible since the applicant had admitted that he had received a
commission (Provision) from the two borrowers. As regards the
defence witnesses, the Regional Court had been justified in refusing
to hear their testimony as irrelevant. The Supreme Court did,
however, find fault with the lower court's judgment in a number of
respects of no relevance to the present proceedings.
13. The case was remitted to the Regional Court, which on
20 November 1987 reduced the applicant's total sentence to two and a
half years' imprisonment.
PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION
14. Mr Artner lodged his application with the Commission on
6 July 1987. He complained that he had been convicted solely on the
basis of the statements of Miss L., whom the Regional Court had not
heard; he relied on Article 6 paras. 1 and 3 (d) (art. 6-1,
art. 6-3-d) of the Convention.
15. The Commission declared the application (no. 13161/87)
admissible on 5 March 1990. In its report of 8 January 1991
(Article 31) (art. 31), it expressed the opinion, by nine votes to
seven, that there had been no violation. The full text of its
opinion and of the dissenting opinion contained in the report is
reproduced as an annex to this judgment*.
31
_______________
* Note by the Registrar: for practical reasons this annex will
appear only with the printed version of the judgment
(volume 242-A of Series A of the Publications of the Court), but a
copy of the Commission's report is available from the registry.
_______________
AS TO THE LAW
16. The applicant alleged a breach of the following
requirements of Article 6 (art. 6) of the Convention:
"1. In the determination ... of any criminal charge
against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ...
by [a] ... tribunal ...
...
3. Everyone charged with a criminal offence has the
following minimum rights:
...
(d) to examine or have examined witnesses against
him and to obtain the attendance and examination
of witnesses on his behalf under the same
conditions as witnesses against him;
..."
He maintained that the conviction he complained of had been
based solely on Miss L.'s statements to the police and before the
investigating judge, which had been read out at the hearing. It had
never been possible for him "to examine or have examined" the
complainant. Yet, at the hearing on 21 November 1986, he had
clearly indicated that he did not wish to waive his right to have
her called, all the more so because there were a number of
contradictions between the two sets of statements.
32
17. In the Government's contention, on the other hand, the
Vienna Regional Court had taken into account, in addition to the
contested statements, the documents relating to the loan agreement
and the very similar facts which had led to Mr Artner's conviction
in the other case of usury (see paragraph 11 above).
Furthermore, prior to the disputed judgment, numerous
attempts had been made to organise a confrontation. They had all
failed owing to the conduct of the two persons concerned themselves;
as both of them had moved house several times without leaving an
address, neither the applicant nor Miss L. had been able to receive
the summonses to appear, before the investigating judge in the
former's case and before the Regional Court in the latter's
(see paragraph 9 above).
Moreover, on 16 December 1986 Mr Artner had no longer
insisted, as he had done on 21 November, that Miss L. be called to
give evidence; he had merely requested that defence witnesses be
called (see paragraphs 9-10 above).
18. The Commission subscribed in substance to the Government's
view.
19. The guarantees in paragraph 3 of Article 6 (art. 6-3) are
specific aspects of the right to a fair trial set forth in
paragraph 1 (art. 6-1); the Court considers it appropriate to
examine the complaint under the two provisions taken together (see,
inter alia, the Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series A
no. 203, p. 10, para. 25).
Although the Regional Court did not hear Miss L., she
should, for the purposes of Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d), be
regarded as a witness - a term to be given an autonomous
interpretation (see the same judgment, p. 10, para. 25) - because
33
her statements, as taken down in writing and then read out at the
hearing, were before the court, which took account of them.
20. In the present case it should be noted in the first place
that from June 1983 to June 1986 the applicant's absence made it
impossible to organise a confrontation between him and Miss L. From
the moment when the proceedings were first instituted, he had proved
impossible to trace; indeed so much so that in July 1983 the
investigating judge had directed that he be placed on the list of
wanted persons. Despite the fact that the police had on several
occasions invited Mr Artner to contact the Vienna Regional Court in
connection with the proceedings brought against him, the
investigating judge had to wait until he was extradited on
19 June 1986 before he could question him (see paragraph 9 above).
21. Shortly afterwards Miss L. disappeared in her turn. The
Regional Court twice instructed the police to make every effort to
find her, even adjourning the hearing in order to allow the
inquiries sufficient time to bear fruit, but to no avail (ibid.).
It would of course have been preferable if she could have testified
in court, but her failure to appear did not in itself make it
necessary to halt the prosecution - the appropriateness of which,
moreover, falls outside the scope of the Court's review -, provided
that the authorities had not been negligent in their efforts to find
the persons concerned.
22. As it was impossible to secure Miss L.'s attendance at the
hearing, it was open to the national court, subject to the rights of
the defence being respected, to have regard to the statements
obtained by the police and the investigating judge, in particular in
view of the fact that it could consider those statements to be
corroborated by other evidence before it.
34
23. That other evidence included the documents concerning the
loan agreement, and notably Mr Artner's letter demanding that
Miss L. pay him the sum of 2,350 schillings following their first
unsuccessful discussions, or again the undertaking which he had made
her sign to reimburse with effect from March 1984 the monthly
instalments payable by S. (see paragraph 8 above). There were in
addition the applicant's criminal record and his conviction -
against which he did not appeal (see paragraphs 8 and 11 above) - in
the other case of usury on similar facts. Although this evidence
did not provide a precise indication as to the amount of commission
received, it could nevertheless, in the victim's absence, help the
judges to form their opinion.
24. It follows that Miss L.'s contested statements were not the
only evidence on which the Regional Court based its finding.
Accordingly, the fact that it was impossible to examine her
at the hearing did not, in the circumstances of the case, infringe
the rights of the defence to such an extent that it constituted a
breach of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together
(art. 6-1, art. 6-3-d).
FOR THESE REASONS, THE COURT
Holds by five votes to four that there has been no
violation of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken
together (art. 6-1, art. 6-3-d).
Done in English and in French, and delivered at a public
hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 28 August 1992.
Signed: Rolv RYSSDAL
President
Signed: Marc-André EISSEN
Registrar
35
In accordance with Article 51 para. 2 (art. 51-2) of the
Convention and Rule 53 para. 2 of the Rules of Court, the dissenting
opinion of Mr Thór Vilhjálmsson and the joint dissenting opinion of
Mr Walsh, Mr Macdonald and Mrs Palm are annexed to this judgment.
Initialled: R.R.
Initialled: M.-A. E.
DISSENTING OPINION OF JUDGE THÓR VILHJÁLMSSON
The case-law of our Court shows that it is not always
possible to apply strictly the important rule set out in
Article 6 para. 3 (d) (art. 6-3-d) of our Convention, despite the
fact that it is stated in this very same paragraph that the rights
set out therein are minimum rights. Unfortunately, the
interpretation of this rule takes our Court into forbidden territory
so to say, i.e. the assessment of evidence, which should be the
reserved domain of the national courts. I consider that there are
insufficient reasons in the present case for departing from the rule
cited. The applicant clearly did not have an opportunity to examine
the witness Miss L., who was only heard by an investigating judge.
Neither the applicant nor his lawyer was present on that occasion.
It may perhaps be said that her testimony was not the only evidence
taken into account. Nevertheless, it seems beyond doubt that it was
by far the most important, so that this case cannot, in my opinion,
be distinguished from the Unterpertinger case.
I am therefore of the opinion that there was a violation.
JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES WALSH, MACDONALD AND PALM
1. In our opinion the procedure adopted by the Austrian court
amounted to a violation of Article 6 paras. 1 and 3 (art. 6-1,
art. 6-3) of the Convention.
2. The right of the applicant to question the evidence of
36
Miss L., by way of examination as guaranteed by Article 6 (art. 6),
was not vindicated. It was alleged that she had disappeared and
that the police had been unable to trace her, in contrast to their
success in securing the extradition of the applicant to stand trial.
The failure of the police to ensure the presence of the complainant
to give evidence in person at the trial did not justify her untested
written statement being admitted in evidence. Its admission was
very prejudicial to the applicant at his trial and in fact was
relied on by the trial court as evidence of his guilt. That there
was other incriminating evidence is beside the point. It appears
that without the use of the statement the conviction could not have
been obtained. If the case were otherwise, there would have been no
need to admit the statement. The applicant, through no fault of
his, was deprived of his right to examine Miss L. as to the accuracy
and/or truth of her obviously damaging statement which filled the
gap in the evidence necessary to secure the conviction. In the
event the prejudicial effect remained uncorrected.
3. We also agree with the reasoning in the dissenting opinion
expressed in the report of the Commission by Vice-President Trechsel
and his five colleagues.
37
AS TO THE ADMISSIBILITY OF
Application No. 17168/90
by Gabor NEMET
against Sweden
The European Commission of Human Rights sitting in private
on 7 October 1991, the following members being present:
MM. C.A. NØRGAARD, President
S. TRECHSEL
F. ERMACORA
E. BUSUTTIL
A. WEITZEL
J.-C. SOYER
H.G. SCHERMERS
Mrs. G. H. THUNE
Sir Basil HALL
Mr. F. MARTINEZ RUIZ
Mrs. J. LIDDY
MM. L. LOUCAIDES
J.-C. GEUS
M.P. PELLONPA A
B. MARXER
Mr. H.C. KRU GER, Secretary to the Commission
Having regard to Article 25 of the Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms;
Having regard to the application introduced on 14 August 1990
by Gabor NEMET against Sweden and registered on 19 September 1990
under file No. 17168/90;
Having regard to the report provided for in Rule 47 of the
38
Rules of Procedure of the Commission;
Having deliberated;
Decides as follows:
THE FACTS
The applicant is a Hungarian citizen, born in 1954. He
resides in Sweden. For the time being he is serving a sentence of
seven years imprisonment. Before the Commission he is represented by
his lawyer, Mr. Per Svensson, Njurunda, Sweden.
The facts of the case, as submitted by the applicant, may be
summarised as follows.
On 26 January, 4 February and 23 February 1987 the Swedish
Police held interviews in the Netherlands with a Hungarian citizen,
J.O., who had been arrested there. At the interviews, J.O. gave
himself up as being one of the robbers in a robbery which took place
on 22 September 1986 at Stuvsta, a suburb of Stockholm. J.O. stated
that he, the applicant and a third Hungarian, J.N., had committed the
robbery.
Subsequently, the applicant was prosecuted at the District
Court (tingsra tten) of Huddinge for inter alia the robbery. The
prosecutor claimed in essence the following: The applicant had
together with two other men [J.O. and J.N.] decided and planned to
commit an armed robbery at a bank at Stuvsta. The robbery was
committed on 22 September 1986. The previous night the applicant and
the two others went to Stuvsta in a car. The applicant and J.O. broke
into the bank, each of them armed with a sawn-off shotgun. In the
morning the two men, who were masked, overpowered the arriving bank
clerks and had them tied up with tape. One of the clerks was forced to
open the vault. The robbers managed to get away with approximately
39
1,5 million SEK (Swedish Crowns). They escaped together with the
third man [J.N.], who was waiting outside. The stolen money was shared
between the three of them.
There was a hearing at the District Court. The applicant, who
was present, denied that he had anything to do with the robbery.
Neither J.O. nor J.N. were present at the hearing. However,
the three police reports containing the interviews with J.O. were
invoked by the prosecutor and read out at the hearing. The two
policemen, L.-G.J. and N.E., who had conducted the interviews were
heard. Furthermore, the four bank clerks concerned were heard as well
as two other witnesses.
The applicant admitted that he knew J.N. and J.O. The latter
he had met earlier in a prison in Sweden. He had no explanation for
the statements made by J.O. The applicant further stated that during
the period of 13 December 1985 - 27 January 1987, when he was on the
run from prison in Sweden, he had earned his living inter alia by
undeclared work and that some money (87,000 SEK) that was found when
he was arrested, derived from this work.
In its judgment of 28 December 1988 the District Court stated
inter alia the following:
(translation)
"When considering the question of guilt the Court finds that
the applicant essentially has refused to answer questions.
[The applicant], who has been on the run from prison since
September 1986, has not even tried to provide an alibi for the
relevant period of time.
...
The statements made by J.O. at the interviews in the
Netherlands are of great importance when deciding the
40
question of guilt.
...
When examining the police reports more closely, the Court
finds that the statements of J.O. are very detailed and that
the contents strongly indicate that J.O. himself took part
in the relevant course of events.
Considering whether the statement of J.O. can be used in
order to find [the applicant] guilty of the robbery the
Court notes [inter alia] that it was not possible to have
J.O. examined before a Swedish Court. [The applicant's]
lawyer had not had the possibility to put questions to J.O.
Therefore the Court must be very careful when evaluating the
strength of J.O.'s statements. Only when they are supported
by other evidence invoked, the statements can be used in a
judgment against [the applicant].
In accordance with the statements of [the bank clerks and a
policeman] it is without any doubt that the course of events
concerning the robbery was similar to what the prosecutor
has alleged. The statements of J.O. are in all important
parts essentially consistent with this scenario. As an
example it could be mentioned that J.O. described that he
first tried to drill a hole into the bank, but failed. This
is in accordance with what the policeman who examined the
bank observed. Further examples are J.O.'s statements
on how and in what order the bank clerks were overpowered
and how the robbers took the money.
...
To sum up, the Court finds that the statements made by J.O.
are so detailed and that they get such a support from other
41
evidence in the case that they must be considered as being a
correct description of the robbery.
There is nothing to indicate that J.O. should have any
reason for reporting [the applicant] on false grounds. [The
applicant] has no alibi and he has not co-operated in the
investigation at all. What he has alleged about the 87,000
SEK, is not probable.
All in all the Court finds that the statements of J.O. are
getting so much support from other circumstances that it is
without any doubt that [the applicant] was one of the
persons committing the robbery."
The applicant was found guilty of inter alia aggravated
robbery. He was sentenced to seven years imprisonment and ordered to
pay 1,368,000 SEK in damages to the bank and 10,000 SEK to each of
two bank clerks.
The prosecutor and the applicant appealed against the judgment
of the District Court to the Svea Court of Appeal (Svea hovra tt), the
prosecutor applying for an increased sentence and the applicant
claiming that he should be acquitted or, a least, that the penalty
should be reduced.
In addition the applicant alternatively claimed the following:
1. The Court should not allow the prosecutor to invoke the police
reports containing the interviews with J.O.
2. The Swedish authorities should make a request for the
extradition of J.O. to Sweden in order to ensure his presence at the
hearing before the Court of Appeal.
3. The Court of Appeal judges, the applicant's counsel and the
prosecutor should be present if there were to be a separate hearing of
J.O. before a Belgian Court. (At the time of the proceedings in the
42
Svea Court of Appeal, J.O. was in prison in Belgium where he served a
life sentence.)
4. At least the applicant's counsel and the prosecutor should be
present at such a separate hearing before a Belgian Court.
A Swedish request for the extradition of J.O. to Sweden was
rejected by the Belgian authorities.
Subsequently, in a decision of 31 March 1989, the Svea Court of
Appeal stated:
"The Court considers that taking of evidence at a Belgian
Court is the best available possibility and decides
accordingly as there are particular reasons (synnerliga
ska l) at hand for the taking of such evidence."
The prosecutor and the applicant's lawyer were invited to submit
questions in writing to the Court of Appeal to be asked at the Belgian
Court.
Later, it was known that according to Belgian law a defence
counsel was not allowed to be present at an examination before a
Belgian Court. Therefore, the applicant objected to the Svea Court of
Appeal against the taking of evidence at a Belgian Court unless his
counsel was allowed to be present at the examination. Furthemore, his
counsel submitted a list of questions he wished to be put to J.O. and
reserved the possibility to ask supplementary questions.
In a decision of 7 June 1989 the Svea Court of Appeal decided
to maintain its decision of 31 March 1989. The Court stated that it
had no competence to decide who should be present at a hearing before
a foreign court.
On 9 and 10 November 1989 J.O. was heard before the Belgian
Court.
On 11 December 1989 the Svea Court of Appeal started the
43
hearing in the case. The applicant's lawyer invoked an obstacle to
the hearing (hinder mot huvudfo rhandling) on the ground that the
interrogation of J.O. in Belgium was not reliable as evidence. After
delibarations the Court stated:
(translation)
"The taking of evidence in Belgium is in accordance with
Swedish law. It does not concern an anonymous witness. [The
applicant] has had the possibility to put questions to J.O.
through his lawyer. The question of the reliability of
J.O.'s testimony will later be examined by the Court in the
light of the other evidence adduced. There are no reasons to
change previous decisions to admit J.O.'s statements as
evidence before the Court. There is accordingly no obstacle
to a hearing."
At the hearing before the Svea Court of Appeal, which was on
11 and 13 December 1989, all the witnesses and victims heard by the
District Court were heard again. The questions put to J.O. and his
answers at the examination before the Belgian Court were read out.
Some parts of the police reports containing the interviews with J.O.,
in the Netherlands, were invoked by the applicant.
The applicant invoked as new evidence a doctor's certificate
(la karintyg enl 7 § lagen om personunderso kning i brottma l)
originally used in a criminal case in 1980 in Sweden against J.O.
The certificate stated that J.O. is inter alia "subsolid" (verbally
talented, imaginative, opportunistic, unreliable, a duper, attracted
to things being unusual and sensational), "super-valid" (full of
energy and enterprise) and "super-stable" (insensitive).
In its judgment of 22 December 1989 the Svea Court of Appeal
stated inter alia:
44
(translation)
"[The applicant] has essentially refused to answer
questions. He claimed that the confiscated money - 87,000
SEK - originates from another robbery in which he took
part. He believes that J.O. reported him as a revenge.
...
At the interrogation before the Belgian Court, J.O. has
explained in detail how he and [the applicant] robbed the
bank while J.N. was waiting in an escape car. J.O. has
essentially confirmed what he previously told the police.
...
There is no technical evidence nor are there witnesses'
statements that link [the applicant] with the robbery or its
preparation. It is, however, clear that [the applicant],
J.O. and J.N. were in the area of Stockholm at the relevant
time and that they knew each other before then. The
observations of the bank clerks do not exclude that [the
applicant] was one of the robbers. Both J.O. and [the
applicant] have been convicted for armed robbery before.
J.O. has also confessed other robberies during 1986.
...
There are a number of aggravating circumstances against [the
applicant] which he has refused to comment upon, i.e. the
money hidden in the flat and the packet in J.M.'s safe
deposit box, the possession of typical robbery equipment
(inter alia a sawn-off shotgun and a pistol with ammunition
and tear-gas spray) and his contacts with J.N. In addition
there is [the applicant's] trip to Norway together with J.M.
at the end of September 1986 in order to buy weapons.
45
...
It is in the light of these circumstances that the
statements of J.O. should be considered. The examination of
J.O. in Belgium took place before an investigating judge.
J.O. was asked more than 70 questions and has essentially
confirmed what he has stated on several previous occasions.
The witnesses L.-G.J. and N.E., who are investigating
policemen with great experience, have considered the answers
of J.O. as being truthful and without any subsidiary
motives. N.E. has added that J.O. also reported four other
robberies during 1986 and that his statements, so far, have
not been refuted. Concerning these robberies J.O. has named
many other perpetrators. [The applicant's] assumption that
J.O. wanted to take revenge on him by having him wrongly
convicted is not very likely. There is nothing to indicate
that J.O. is lying about the robbery. [The applicant's]
refusal to speak about what he was doing during the time of
the robbery and to comment upon the circumstances against
him therefore strikes back on him. His explanation about the
hidden money is not convincing.
...
To sum up, the Court holds the following. Except for [the
applicant's] denial there is nothing that speaks against the
conclusion that he took part in the robbery. On the
contrary, there are a number of circumstances indicating
that he is one of the robbers. The statements of J.O. must
be considered as being reliable in all important parts. The
Court finds the evidence against [the applicant]
convincing..."
46
The Svea Court of Appeal thus upheld the judgment of the
District Court in its relevant parts.
The applicant appealed to the Supreme Court (Ho gsta
domstolen), which on 20 March 1990 granted leave to appeal only
concerning the question whether the decision of the Svea Court of
Appeal of 31 March 1989 to order the taking of evidence before a
Belgian Court was in accordance with the 1946 Act on Taking of
Evidence before a Foreign Court (lagen (1946:817) om bevisupptagning
vid utla ndsk domstol), and decided that the remainder of the case
remain pending before the Supreme Court awaiting its decision on this
particular point.
In this respect the applicant argued that the 1946 Act was not
applicable to the examination of an accomplice.
In a judgment of 11 May 1990 the Supreme Court stated that the
interrogation of J.O. before the Belgian Court was in accordance with
Swedish law as the 1946 Act should be interpreted to cover the
examination of an accomplice. The Supreme Court found no reason to
grant leave to appeal in respect of the remainder of the complaint and
therefore upheld the judgment of the Svea Court of Appeal of
22 December 1989.
In a dissenting opinion two of the five judges in essence
argued that further examination of the case would be necessary before
deciding whether the taking of evidence before the Belgian Court was
in accordance with Swedish law. They therefore suggested that the
Supreme Court grant leave to appeal for the whole case and that a new
hearing be held.
COMPLAINTS
The applicant complains that he did not get a fair trial as he
47
was convicted on the basis of statements made by the accomplice, J.O.,
who was not present at the hearing. Furthermore, he complains that
J.O.'s statements were made before an investigating judge at a Belgian
Court without him or his counsel being present and without a
possibility to ask J.O. supplementary questions. The applicant also
complains that the decision to have J.O. questioned by a Belgian judge
was not in accordance with Swedish law. He invokes Article 6 paras. 1
and 3 (d) of the Convention.
THE LAW
1. The applicant complains under Article 6 paras. 1 and 3 (d)
(Art. 6-1, 6-3-d) of the Convention that he did not get a fair trial
as he was convicted on the basis of statements made by the accomplice,
who was not present at the hearing, that the statements were made
without him or his counsel being present and without a possibility for
him to ask supplementary questions. Article 6 (Art. 6) in so far as
relevant reads:
"1. In the determination ... of any criminal charge
against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ...
by [a] ... tribunal
...
3. Everyone charged with a criminal offence has the
following minimum rights:
...
(d) to examine or have examined witnesses against him
and to obtain the attendance and examination of witnesses on
his behalf under the same conditions as witnesses against
him; ..."
As the guarantees contained in paragraph 3 of Article 6
48
(Art. 6-3) are specific aspects of the right to a fair trial set forth
in paragraph 1, the Commission will consider the complaint under the
two provisions taken together (cf. Eur. Court H.R., Asch judgment of
26 April 1991, Series A no. 203, para. 25).
Although J.O. was questioned as an accomplice, he should for
the purposes of Article 6 para. 3 (d) (Art. 6-3)d) be regarded as a
witness - a term to be given an autonomous interpretation (Eur. Court
H.R., ibid.) - because the Court of Appeal took account of his
statements, which were read out at the trial.
The Commission recalls that the admissibility of evidence is
primarily a matter for regulation by national law and, as a rule, it
is for the national courts to assess the evidence before them. The
Commission's task is to ascertain whether the proceedings considered as
a whole, including the way in which evidence was taken, were fair
(Eur. Court H.R., ibid., para. 26).
The Commission further recalls that according to constant
case-law all the evidence must normally be produced in the presence of
the accused at a public hearing with a view to adversarial argument.
This does not mean, however, that the statement of a witness for it to
be admitted in evidence must always be made in court and in public; in
particular, this may prove impossible in certain cases. The use of
statements obtained at the pre-trial stage is not in itself
inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (Art. 6-1,
6-3-d), provided that the rights of the defence have been respected.
As a rule, these rights require that the defendant be given an
adequate and proper opportunity to challenge and question a witness
against him, either when he is making his statements or at a later
stage of the proceedings (Eur. Court H.R., ibid., para. 27).
In the present case the Swedish authorities tried to have J.O.
49
extradited to Sweden in order for him to give evidence before the
Court of Appeal. However, he served a life sentence in Belgium and
the request was refused. Therefore the Court decided to have him
questioned by a Belgian Court, this being the best available
possibility. The Commission considers that it would clearly have been
preferable if it had been possible to hear J.O. in person, but in the
circumstances, this could not be done. Subject to the rights of the
defence being respected, it was therefore open to the Svea Court of
Appeal to have regard to the statements made by J.O. before the
Belgian Court, in particular in view of the fact that it could
consider them to be corroborated by other evidence (cf. Eur. Court
H.R., ibid., para. 28).
The applicant and his counsel were not, according to Belgian
law, allowed to be present when J.O. was questioned. On this
situation, however, the Swedish Court had no influence. Both the
prosecutor and the counsel of the applicant submitted questions in
writing to be asked at the Belgian Court. The previous statements of
J.O. from the pre-trial stage were then available to them. J.O. was
asked more than 70 questions. In his answers he essentially confirmed
what he had stated earlier. His statements were detailed. The
defence had the possibility to criticise the statements before the
Court of Appeal. In these circumstances, the Commission finds that
the rights of the defence have been sufficiently respected on this
point.
Furthermore, the Commission notes that, although the
statements in question were of great importance in the case, which the
Svea Court of Appeal was well aware of, the Court also considered
other circumstances - i.e. the hidden money, the packet in a safe
deposit box, typical robbery equipment that was found, etc. - when
50
evaluating the statements of J.O. Moreover, the bank clerks and the
investigating policemen were heard. The statements of J.O. were thus
not the only evidence on which the Svea Court of Appeal based the
conviction.
In the light of these circumstances, the Commission does not
find that the limitation, which derived from J.O.'s absence at the
trial, restricted the possibilities of the defence to a degree
irreconcilable with the Convention. Accordingly, the Commission
does not find that the applicant's trial was unfair.
2. As regards the question whether the decision to take evidence
at a Belgian Court was in accordance with Swedish law, the Supreme
Court gave an affirmative reply. The admissibility of evidence is
primarily a matter for regulation by national law, and it is, as a
rule, for the national courts to assess the evidence before them (Eur.
Court. H.R., Asch judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, para.
26). This is therefore not a task incumbent on the Commission.
It follows that the application is manifestly ill-founded
within the meaning of Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.
For these reasons, the Commission, by a majority,
DECLARES THE APPLICATION INADMISSIBLE.
Secretary to the Commission President of the Commission
(H.C. KRU GER) (C.A. NØRGAARD)
51
NBSTRAF 2002/292 Rechtbank Amsterdam, 29-05-2002, 13.123200.01
Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een machtiging te
verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van medeverdachten,
De machtiging is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en subsidiariteitsbeginsel
verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de schutznormleer hier niet geldt,
Vrijspraak is het gevolg daarvan
Aflevering 2002 afl. 12
Rubriek Rechtspraak
College Rechtbank Amsterdam
Datum 29 mei 2002
Rolnummer 13.123200.01
Rechter(s) Mr. Gijsberts
Mr. Marcus
Mr. Van der Pal
Trefwoorden Volledige toetsing door de rechter van de beslissing van de RC een
machtiging te verlenen tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken van
medeverdachten, De machtiging is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en
subsidiariteitsbeginsel verleend, De verdachte kan zich daarop beroepen nu de
schutznormleer hier niet geldt, Vrijspraak is het gevolg daarvan
Regelgeving EVRM - 8
Sv - 126g; 126m; 359a
» Samenvatting
Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de officier van justitie
in de zaken van medeverdachten M. en R. op onjuiste gronden telefoontaps heeft
bevolen en de RC ten onrechte de machtigingen voor het tappen van telefoons heeft
afgegeven, nu niet kan worden gesteld dat het aanwezig hebben van hennep op zich een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert welke een rechtvaardiging zou kunnen zijn
voor een inbreuk op de privacy van een verdachte. De taps zijn derhalve onrechtmatig
verleend en het daaruit voorkomende bewijs is daarom eveneens onrechtmatig
verkregen. De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van
strafbare feiten waarvoor de telefoontap is veroorloofd brengt naar het oordeel van de
raadsman mee dat de bescherming op de voet van art. 8 EVRM zich tevens uitstrekt over
andere betrokkenen in het onderhavige opsporingsonderzoek, waaronder (lees: onder
wie) verdachte. Het gevolg van deze handelwijze moet, aldus de raadsman, leiden tot
bewijsuitsluiting als bedoeld in art. 359a Sv.
De Rechtbank overweegt ten aanzien van het verweer van de raadsman als volgt. Tegen
de beslissing van de RC tot het verlenen van een machtiging op de voet van art. 126m
Sv staat geen hogere voorziening open. De vraag die zich dan voor doet is of het
gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich er niet tegen verzet dat tegen het verlenen van
52
die machtiging op grond van het bepaalde in art. 359a Sv bij de behandeling ter
terechtzitting wordt opgekomen. De aard van de beslissing van de RC brengt met zich
dat de verdediging of degene wiens telecommunicatie zal worden afgeluisterd niet vooraf
in de gelegenheid wordt gesteld zich over de te nemen beslissing uit te laten. Dat
betekent dat voor de verdediging voor het eerst ter gelegenheid van de behandeling ter
zitting tegen de beslissing bezwaren kunnen worden geformuleerd. Indien het gesloten
stelsel van rechtsmiddelen er aan in de weg zou staan dat de zittingsrechter de beslissing
van de RC zou toetsen, dan zouden op geen enkel moment de argumenten van de
verdediging met betrekking tot de beoordeling van het machtigingsverzoek rechterlijk
gehoor vinden. Dat komt – naar het oordeel van de Rechtbank – op onaanvaardbare
wijze in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De Rechtbank zal
daarom de beslissing van de RC volledig toetsen.
» Uitspraak
Uitspraak
In tegenstelling tot het oude art. 126g Sv is voor het opnemen van telecommunicatie
thans niet meer vereist dat de verdachte zelf deelneemt aan het gesprek. Tegenover het
vervallen van dit vereiste staat de verscherping van de categorieën van strafbare feiten
waarvoor de telefoontap is geoorloofd: het moet gaan om verdenking van een misdrijf
als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere
door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
Verder is in art. 126m Sv uitdrukkelijk de eis van proportionaliteit en subsidiariteit
neergelegd door te stellen dat het onderzoek de inzet van de bevoegdheid dringend moet
vorderen. De RC zal derhalve moeten vaststellen dat de waarheid niet op een andere,
minder ingrijpende wijze, kan worden vastgesteld. Daarbij zal hij uitdrukkelijk rekening
moeten houden met het feit of het gaat om een telefoonaansluiting van de verdachte of
van derden (...). Ook wordt thans de tap aan de termijn van vier weken gebonden en
wordt voorzien in een mededelingsplicht achteraf aan de persoon wiens telefoon is
afgetapt.
De processen-verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2001 tot
aanvraag van het bevel op de voet van art. 126m Sv inzake M. en R. (de nota waarop de
vordering van de OvJ was gebaseerd) bevatten elk – zakelijk weergegeven – de volgende
gegevens: 1. RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: ―Maikel M. en Richard R.
hebben enkele tientallen weedkwekerijen in eigendom, zowel in als buiten ‘t Gooi‖. 2.
RCIE informatie uit het eerste halfjaar van 2001: ―De personen die de kwekerijen voor M.
en R. beheren, moeten, voor ze de betreffende locatie betreden, dit telefonisch aan M.
melden. M. en R. hebben een telefoon met een detectieoog nabij de toegangsdeur van de
kwekerij geplaatst om zicht te hebben op wie of wat er binnen komt.‖ 3. RCIE informatie
afkomstig uit de jaren 2000 en 2001: ―De opbrengst van de weedkwekerijen wordt door
M. en R. gebruikt om onder meer onroerend goed te kopen in het buitenland. Ze zouden
onder andere vakantiewoningen hebben gekocht in Spanje.‖ 4. Een anonieme melding uit
1999 bij de CIE: ―M. is de hoofdman van een criminele organisatie die in hash handelt en
beheert de hele drugshandel in Hilversum.‖ 5. Binnentreden d.d. 28 juni 2001 in de
woning van de vader van Maikel M. Er zou zich mogelijk een hennepkwekerij bevinden in
deze woning. In de woning bleek na onderzoek geen hennepkwekerij meer te zitten,
doch kennelijk had er in een ruimte van die woning wel een kwekerij gezeten. 6.
Binnentreden d.d. 9 juli 2001 in een loods aan de Pauwenstraat te Hilversum. Hierbij
werd een professionele en in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Tevens werd
53
een mobiele telefoon aangetroffen welke in verbinding bleek te staan met een sensor. De
telefoon en de sensor waren beide ingeschakeld. Na het aantreffen van deze installatie
werd de hierboven onder 2. vermelde RCIE informatie verstrekt. 7. Op 25 juli 2001 werd
een vordering tot inlichtingenverstrekking afgegeven met betrekking tot het
telefoonnummer behorende bij de mobiele telefoon gekoppeld aan de alarminstallatie
welke in de hennepkwekerij onder 6. werd aangetroffen. Uit de verkregen historische
gegevens van de periode 9 april 2001 tot en met 28 juni 2001 bleek dat er met grote
regelmaat een tweetal nummers van mobiele telefoons werd gebeld, waarvan één (...) in
gebruik was/is bij Richard R. 8. Uit historische gegevens bleek dat onder meer op 9 juli
2001 door het nummer (...) gebeld was naar het nummer (...), welk nummer in gebruik
was/is bij Maikel M. 9. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat R. een
eenmanszaak heeft genaamd T. T. S. A. 10. Op grond van de hierboven gerelateerde
feiten en omstandigheden bestaat het vermoeden dat verdachte zich schuldig heeft
gemaakt aan het/de hierna te noemen misdrijf/misdrijven omschreven in het/de
artikel(en) artikel 3 juncto artikel 11 van de Opiumwet, zijnde een misdrijf/misdrijven als
omschreven in artikel 67, eerste lid Sv dat/die gezien zijn/hun aard of de samenhang
met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde
oplevert/opleveren. 11. Het is van belang dat bewijs wordt verzameld in verband met het
aantonen van de betrokkenheid van verdachte bij de productie, handel en distributie van
verdovende middelen, voorkomende op lijst II van de Opiumwet.
Naar aanleiding van deze nota heeft de OvJ op 15 augustus 2001 in de zaken tegen
medeverdachten M. en R. een vordering machtiging bevel tot het opnemen van
telecommunicatie (art. 126m Sv) ingediend. Ondanks het in die nota onder 11.
aangevoerde belang heeft de OvJ genoemde vordering slechts gebaseerd op art. 3 lid 1
onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Op 16 augustus 2001 heeft de RC de
machtiging tot het geven van een bevel tot opnemen van telecommunicatie verleend op
de gronden, op de wijze en onder de voorwaarden als die in de vordering van de OvJ
omschreven. De RC verwijst in haar beslissing naar het proces-verbaal van de
Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van 15 augustus 2000. Mitsdien is de machtiging
verleend op basis van een misdrijf zoals omschreven in art. 67 lid 1 Sv, te weten art. 3
lid 1 onder C Opiumwet in combinatie met art. 47 Sr. Resteert de vraag of de RC in
redelijkheid kon vaststellen dat het hier gaat om een misdrijf dat gezien zijn aard of de
samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de
rechtsorde oplevert.
Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dienen
concrete feiten en omstandigheden te worden gewogen. Blijkens de hiervoor
aangehaalde kamerstukken kan het gaan om misdrijven als moord, handel in drugs,
mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële
misdrijven zoals omvangrijke ernstige fraude. Dergelijke misdrijven schokken de
rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen
voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk
maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden
gepleegd.
Het bezit van een hoeveelheid verdovende middelen van lijst II van de Opiumwet is naar
het oordeel van de Rechtbank geen misdrijf dat gezien zijn aard zonder meer een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Dit kan anders zijn indien uit de voorhanden
zijnde gegevens blijkt van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er
sprake is van situatie waarin dit feit (art. 3 lid 1 onder C Opiumwet) in georganiseerd
54
verband en op grootschalige wijze is gepleegd. De in de nota van de Regiopolitie Gooi en
Vechtstreek genoemde anonieme melding bij de CIE uit 1999 kan circa twee jaar na dato
niet meer leiden tot een redelijk vermoeden van schuld ter zake van art. 140 Sr. De in de
overige RCIE informatie omschreven samenwerking tussen M. en R. wordt door de OvJ
geplaatst onder een vermoeden van medeplegen zoals omschreven in art. 47 Sr en niet
onder een vermoeden van een criminele organisatie. Art. 140 Sr heeft kennelijk niet ten
grondslag gelegen aan de tapbevelen.
Ter terechtzitting heeft de OvJ aangevoerd dat de ernst van het bezit van hennep moet
worden bezien in samenhang met illegale stroomaftap, stank- en geluidsoverlast.
Afgezien van de vraag of het voorgaande zou kunnen leiden tot een ernstige inbreuk op
de rechtsorde wijzen haar vordering en het proces-verbaal tot aanvraag van die
vordering niet in de richting van dergelijke feiten of omstandigheden. Voorts blijkt noch
uit de machtiging van de RC, noch uit de vordering van de OvJ, noch uit het proces-
verbaal van de Regiopolitie Gooi en Vechtstreek van enige samenhang met andere door
de verdachte begane misdrijven, zodat niet kan worden gesteld dat er sprake is van een
gerechtvaardigd vermoeden van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Terzijde merkt
de Rechtbank op dat de verdachte geen antecedenten heeft ter zake van overtreding van
de Opiumwet.
De in art. 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten
waarvoor de telefoontap is geoorloofd brengt naar het oordeel van de Rechtbank dan ook
met zich dat de RC in de zaken van de medeverdachten M. en R. ten onrechte
machtigingen tot het opnemen van telecommunicatie heeft verleend. Dit betreft een
vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet
uit de wet blijken. Met de raadsman is de Rechtbank van oordeel dat de zogenaamde
―Schutznorm-leer‖ hier niet zonder meer opgaat. Gelet op de verscherping van de
categorieën van strafbare feiten waarvoor de telefoontap is geoorloofd heeft de wetgever
zich kennelijk rekenschap gegeven van de omstandigheid dat door toepassing van art.
126m Sv ook inbreuk kan worden gemaakt op rechten van andere personen dan de
verdachte. Nu bij het afgeven van een tapbevel niet meer is vereist dat de betreffende
verdachte zelf deelneemt aan de gesprekken, kan de bescherming van art. 8 EVRM zich
naar het oordeel van de Rechtbank dus ook over deze derden uitstrekken. In
onderhavige zaak zijn alle verkregen bewijsmiddelen rechtstreeks het gevolg van de – in
de zaken van de medeverdachten M. en R. – onrechtmatig afgeluisterde
telefoongesprekken, zodat gesteld kan worden dat de verdachte in concreto is geschaad
in zijn belangen. Met inachtneming van de ter zake in art. 359a lid 2 Sv genoemde
criteria is de Rechtbank dan ook van oordeel dat voormeld vormverzuim ertoe dient te
leiden dat de tapverslagen en de resultaten daarvan – zoals de tapverslagen in
onderhavige zaak, het aantreffen van de kwekerijen, de doorzoekingen en de daarop
volgende aanhoudingen – niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde.
Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat er overigens geen wettige bewijsmiddelen
voorhanden zijn waaraan de Rechtbank het bewijs dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5
en 6 telastegelegde heeft begaan kan ontlenen. Derhalve moet de verdachte worden
vrijgesproken van hetgeen hem is telastegelegd.
55
NJ 2000, 538: Pseudokoop; niet-ontvankelijkheid OM ontoereikend
gemotiveerd.
Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 8 februari 2000
Magistraten: Davids, Bleichrodt, Corstens, Aaftink, Balkema
Zaaknr: 112470 Conclusie: A-G Fokkens
LJN: ZD1780
Noot: T.M. Schalken Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2000:ZD1780, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 08‑
02‑2000
Wetingang: Sv art. 348
Brondocument: HR, 08-02-2000, nr 112470
Essentie
Nu de procureur-generaal nadere informatie over de door de Duitse autoriteiten verrichte
pseudokoop-actie had verstrekt en had aangegeven dat de Duitse autoriteiten bereid
waren ter zitting een en ander te verduidelijken, had het hof het Openbaar Ministerie niet
niet-ontvankelijk mogen verklaren zonder aan te geven waarom het niet alsnog getuigen
wilde (laten) horen. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waaruit de schendingen
van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel hebben bestaan.
Voorgaande uitspraak
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van
10 december 1998 in de strafzaak tegen C.K., te Meeden.
Hof:
Uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te
Groningen van 29 januari 1998, waarbij de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is
verklaard in de vervolging.
Motivering
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
1
De verdachte is telastegelegd, zakelijk weergegeven, dat hij in de periode van 1 februari
1997 tot en met 4 maart 1997 samen met een ander of anderen, opzettelijk een
hoeveelheid van ongeveer 700 000 pillen MDMA althans 200 000 heeft pogen te
verkopen, af te leveren, en/of te verstrekken aan een tweetal Duitse (pseudo)kopers,
althans dat hij samen met een ander of anderen handelingen heeft verricht om die
verkoop, aflevering en/of verstrekking voor te bereiden en/of te bevorderen.
56
2
Uit het dossier en uit de door de procureur-generaal overgelegde stukken blijkt het
volgende.
Op 3 februari 1997 is op grond van de mededeling van een informant, inhoudende dat
twee Nederlandse drugshandelaren over een grote hoeveelheid XTC-pillen zouden
beschikken en daarvoor Duitse afnemers zouden zoeken, te Aurich in Duitsland een
onderzoek gestart. Op 5 februari 1997 is door de Duitse politie telefonisch contact
gezocht met de persoon in Nederland, die door de informant was genoemd als degene
via wie de contacten met de dealers zouden kunnen worden gelegd. Dit betreft F. van der
W. te Winschoten. Op 7 februari 1997 vindt te Leer in Duitsland een eerste ontmoeting
plaats tussen een tweetal verdachten, de door Van der W. geïntroduceerde D.A.K. en
verdachte, en een Duitse politieambtenaar, die met toestemming van de
Staatsanwaltschaft te Aurich als pseudokoper is ingezet. Er wordt een monster van vijf
pillen overhandigd. De pseudokoper spreekt af zich uiterlijk 12 februari 1997 weer te
melden. Op die dag maakt hij een afspraak voor 14 februari 1997, weer te Leer. Op 13
februari 1997 deelt de politie te Aurich aan de politie te Groningen mee, dat men bezig is
met een pseudokoopactie, gericht tegen Nederlandse verdachten. Op 14 februari 1997
wordt te Aurich met twee CID-ambtenaren van de politie te Groningen informatie
uitgewisseld. Van de resultaten van (onder meer) de bespreking tussen verdachten en de
pseudokoper op 14 februari 1997 wordt de CID Groningen op de hoogte gesteld. Op 21
februari 1997 hebben de teamleider en begeleider van het infiltratieteam Noord, de
inspecteurs van politie E. Oldengarm en J. Homan contact gehad met de pseudokoper. In
een bespreking met de officier van justitie, mr. O. Brouwer, wordt vastgesteld, dat
pseudokoop gerechtvaardigd is. Als doel van de pseudokoop wordt geformuleerd: het
verzamelen van voldoende bewijs door de aankoop van 200 000 pillen en eventueel de
vaststelling van de plaats waar deze pillen in Oost-Groningen worden geproduceerd. Op
21 februari 1997 wordt door de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek
gevorderd. In dit gerechtelijk vooronderzoek worden meerdere telefoonaansluitingen van
verdachten afgeluisterd. De — inmiddels twee — Duitse pseudokopers werken vanaf dat
moment onder regie van het PIT-Noord en rapporteren aan de inspecteurs Oldengarm en
Homan. In nog een aantal besprekingen (23 februari 1997 te Leer (met D.A.K. en
verdachte) en op 25 februari 1997 te Winschoten, waarbij ook J.J.K. en F.W. aanwezig
zijn) is afgesproken, dat op 4 maart 1997 te Zwolle levering zal plaatsvinden van
tweehonderdduizend XTC-pillen. Deze levering mislukt, omdat de leveranciers niet naar
Zwolle willen komen, en de (pseudo)kopers niet van de afspraak om de transactie te
Zwolle te doen plaatsvinden willen afwijken. Op 5 maart 1997 is een bespreking te
Winschoten tussen de pseudokopers en verdachte en zijn medeverdachten W., D.A.K., en
A.A.V., die door W. als (nieuwe) leverancier wordt geïntroduceerd. Hij wil aanvankelijk
beginnen met een leverantie van 20 000 pillen, maar op aandringen van D.A.K. en
verdachte wordt een levering van 50 000 XTC-pillen afgesproken. Een monster van drie
pillen wordt overhandigd.
3
De resultaten van het onderzoek tot dusverre doen de officier van justitie besluiten de
actie te beëindigen. De teamleiding van het PIT-Noord en het openbaar ministerie vinden
het risico te groot worden. Bovendien is er geen zicht gekomen op de afgesproken
hoeveelheid pillen, laat staan op het laboratorium. Vanaf 6 maart 1997 worden de
contacten van de pseudokopers met de verdachten niet meer geaccordeerd door de
57
Nederlandse autoriteiten en aansturing geschiedt niet meer door het openbaar ministerie
of de Nederlandse politie.
Op 13 of 14 maart 1997 komt het openbaar ministerie op verzoek van de
Staatsanwaltschaft te Aurich terug op de beslissing niet meer mee te werken aan de door
de Duitse politie voortgezette actie. Vanaf deze dag worden de Duitse pseudokopers
opnieuw 'gerund' door de inspecteurs Oldengarm en Homan, worden opnieuw
telefoonaansluitingen afgeluisterd en vindt uiteindelijk op 17 maart 1997 te Zwolle een
pseudokoop plaats van 50 000 XTC-tabletten.
4
In de Richtlijnen Infiltratie, vastgesteld in de vergadering van procureurs-generaal d.d.
20 februari 1991 wordt als begripsomschrijving van pseudokoop weergegeven:
'Pseudokoop is een vorm van infiltratie, gericht op de aankoop of poging daartoe van een
goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de verkoper(s) en anderen die
met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen'. De
voorschriften van deze — gepubliceerde — richtlijnen zijn van toepassing op de
onderhavige strafzaak. Immers, het betreft hier een pseudokoop, die als
opsporingsmiddel is gebruikt tegen Nederlandse verdachten in een Nederlands
strafproces. Dat betekent overigens niet, dat in het buitenland gepleegde activiteiten bij
het opzetten van, casu quo het uitvoering geven aan de ontwikkelingen die moeten
leiden tot het realiseren van de uiteindelijke pseudokoop als gebrekkig zouden moeten
worden beoordeeld, indien deze activiteiten niet in alle opzichten voldoen aan de in de
Richtlijnen gestelde voorschriften. Immers, ook op andere wijze dan in het Nederlandse
staatsbestel voorgeschreven kan in een staat, in het rechtsstelsel waarvan vertrouwen
wordt gesteld (zoals in casu), gewaarborgd worden dat de voorwaarden waaronder en de
wijze waarop deze of een andere bijzondere opsporingsmethode wordt ingezet in
overeenstemming zijn met de in Nederland geldende voorschriften. Wel is echter nodig,
dat het openbaar ministerie in de strafprocedure de rechter in de gelegenheid stelt de
aanvaardbaarheid van het inzetten van het middel van infiltratie of pseudokoop en de
zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan te beoordelen.
5
Indicatie voor toepassing van infiltratie en dus ook van pseudokoop is het bestaan van
concrete aanwijzingen van gepleegde of nog te plegen ernstige misdrijven die tot de
georganiseerde of beroepscriminaliteit gerekend kunnen worden en die niet of zeer
bezwaarlijk, dan wel niet verantwoord op reguliere wijze kunnen worden opgespoord. De
verdachte mag niet gebracht worden tot ander handelen dan waarop zijn opzet tevoren
reeds gericht was. Voor en tijdens de inzet van een infiltrant/pseudokoper zal de
verantwoordelijke officier van justitie de inzet dienen te toetsen aan de beginselen van
subsidiariteit, proportionaliteit en behoorlijke bewijsgaring. Dat betekent dat de officier
van justitie alle informatie wordt verstrekt die van belang is bij de beslissing over de
aanvaardbaarheid van het opsporingsmiddel. In casu is het Nederlandse openbaar
ministerie echter pas van het inzetten van een pseudokoper op de hoogte gesteld, nadat
reeds concrete onderhandelingen waren geëntameerd.
6
De beslissing van het Duitse opsporingsapparaat om het middel pseudokoop in te zetten
berust op een van een informant afkomstige mededeling, dat een tweetal Nederlandse
58
drugshandelaren zouden beschikken over een grote hoeveelheid XTC-tabletten en
daarvoor Duitse kopers zouden zoeken. De aantallen waarover de informant spreekt
worden uit de overgelegde stukken niet geheel duidelijk. Aanvankelijk lijkt het te gaan
om een minimale afname van 100 000 stuks voor de prijs van 3.50 DM. Hoewel in het
Bericht van 7 februari 1997 ook wordt aangegeven, dat het zou gaan om in totaal 700
000 stuks, lijkt dit anderzijds een hoeveelheid die pas in het contact met de pseudokoper
aan de orde komt. Het Bericht van 7 februari 1997 geeft aan, dat er tot op dat moment
geen concrete aanwijzingen zijn voor de gevaarlijkheid van de Nederlandse
drugshandelaren. Uit vanuit het dossier kenbare gegevens, te weten: de verklaringen
van de verdachten voor zover zij bekennende verklaringen hebben afgelegd, de inhoud
van de telefoontaps en de documentatie van de diverse verdachten, komt veel meer het
beeld naar voren van een aantal mensen, die bereid zijn in alles handel te drijven
waarmee geld te verdienen lijkt, waaronder drugs, en die nadat de contacten zijn gelegd
naarstig op zoek gaan naar een of meer leveranciers die de afgesproken hoeveelheden
kunnen leveren. Een en ander doet de vraag rijzen of bij de beslissing om het middel van
pseudokoop in te zetten in voldoende mate het uitzonderlijke karakter van dit
opsporingsmiddel in acht is genomen, als voorgeschreven in de richtlijnen infiltratie.
Immers, in het licht van het gegeven, dat er geen — de mededelingen van de informant
ondersteunende — concrete aanwijzingen van enige importantie uit de stukken blijken,
rijst de vraag naar de betrouwbaarheid van de informant en de rol die hij zelf mogelijk
heeft gespeeld.
7
Daarbij komt het volgende. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie
na de mislukte transactie op 4 maart 1997 terecht een einde gemaakt aan de hantering
van het bijzondere opsporingsmiddel pseudokoop. De doelen, die de inzet van de
pseudokoper zouden hebben moeten rechtvaardigen werden immers niet (meer)
gehaald. Toetsing aan de richtlijnen diende inderdaad mee te brengen dat de eerder
ingeslagen weg niet meer werd bewandeld. Het feit, dat van de zijde van het
Staatsanwaltschaft desalniettemin — met kracht — is aangedrongen op voortzetting van
deze infiltratie-methode doet vermoeden, dat bij de beoordeling van de inzet van dit
middel minder zware criteria zijn gehanteerd ten aanzien van de proportionaliteit en
subsidiariteit dan in het Nederlandse strafproces voorgeschreven.
8
Op grond van een en ander zou nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de inzet
van de pseudokoop geboden zijn. Het openbaar ministerie kan het hof daartoe echter
niet in staat stellen, nu ook voor hem de identiteit van de informant, de omstandigheden
waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere gegevens, die
toetsing mogelijk maken, door de Duitse justitie buiten beeld worden gehouden. Het is
derhalve niet mogelijk om (bijvoorbeeld) met behulp van de procedure van artikel 226a
Strafvordering via nader onderzoek vast te stellen of de inzet van dit bijzondere
opsporingsmiddel in dit concrete geval gerechtvaardigd is geweest.
9
Het gegeven, dat de rechter niet in staat kan worden gesteld het onderzoek te
verrichten, dat hij noodzakelijk acht voor een juiste beoordeling van de zaak maakt dat
er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen
59
van een goede procesorde voldoet, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is, dat
het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen.
Cassatiemiddel (procureur-generaal Hof Leeuwarden):
Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in artikel 99 van de Wet
op de Rechterlijke Organisatie:
a. het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank te Groningen op onjuiste
gronden bevestigd althans de aangevoerde gronden kunnen de beslissing niet dragen
doordat het gerechtshof (in r.o. 4 jo.r.o. 8) aan het algemeen in het internationale recht
aanvaarde vertrouwensbeginsel een onjuiste uitleg heeft gegeven. Het gerechtshof toetst
de door de Duitse justitiële autoriteiten toegepaste opsporingsmethoden ten onrechte
aan het in Nederland geldende recht dan wel het gerechtshof heeft onvoldoende
gemotiveerd waarom de toetsing aan dat beginsel in casu tot niet-ontvankelijkheid moest
leiden;
b. het gerechtshof kon, alle relevante feiten en omstandigheden afgewogen, in
redelijkheid niet tot de conclusie komen dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van
justitie moest worden uitgesproken. Die procedurele sanctie is zo ingrijpend dat zij alleen
na een zorgvuldige vaststelling en toetsing van feiten en omstandigheden mag worden
toegepast en dan nog slechts als op basis van die feiten en omstandigheden moet
worden aangenomen dat sprake is van ernstige inbreuken op beginselen van een goede
procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de
verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Toelichting en uitwerking:
ad a. In casu gaat het om zaken tegen een vijftal Nederlandse verdachten waarin door de
Duitse justitie het opsporingsmiddel pseudokoop is ingezet. Aangaande de inzet van dit
middel kan uit de processtukken het navolgende worden afgeleid.
Een informant meldt op 3 februari 1997 aan de Duitse politie dat enkele Nederlanders in
Duitsland afnemers zoeken voor XTC-pillen. De informant zou de beschikking hebben
gehad over twee namen die bij de Duitse autoriteiten bekend zijn in verband met een
eerder onderzoek wegens een vermeende leverantie van grondstoffen voor verdovende
middelen. Dit gegeven, gekoppeld aan informatie uit andere bronnen dat er om niet of
voor een gering bedrag XTC-pillen werden aangeboden in uitgaansgelegenheden, is voor
de Duitse autoriteiten aanleiding met spoed te trachten het op de markt komen van
dergelijke pillen te voorkomen. Op 5 februari werd met instemming van de Duitse
justitiële autoriteiten een pseudokoper ingezet die in contact trad met de contactpersoon
van de potentiële leveranciers.
Het gerechtshof overweegt in overweging 5 (laatste alinea) dat het Nederlandse
openbaar ministerie eerst van het inzetten van de pseudokoper op de hoogte is gesteld,
nadat er reeds concrete onderhandelingen waren geëntameerd. In overweging 2 (p. 2
onderaan) is door het gerechtshof vastgesteld dat in overleg met de officier van justitie
mr Brouwer wordt vastgesteld dat de pseudokoop gerechtvaardigd is. Dit houdt naar het
oordeel van ondergetekende in dat de officier, die vervolgens een gerechtelijk
vooronderzoek vordert, niet alleen het nog te volgen traject, maar ook het reeds
gevolgde voor zijn rekening en verantwoording neemt. Dit is, gelet op de daaraan ten
grondslag liggende tip van de informant dat het ging over een grote hoeveelheid XTC-
60
pillen (waarvan de leverancier en producent kennelijk op Nederlands grondgebied
moesten worden gezocht), geenszins onbegrijpelijk. De maatschappelijke belangen
(volksgezondheid, bestrijding van de aan drugs(gebruik), gerelateerde criminaliteit) die
hiermede gemoeid zijn zijn voldoende zwaarwegend om pseudokoop te rechtvaardigen.
Voorts verdient opmerking dat, toen de officier van justitie er op 21 februari 1997 in
gekend werd (en naar aanleiding van het gesprek niet alleen het nog te volgen, maar ook
reeds gevolgde traject voor zijn verantwoording nam), er, zoals ook al door het
gerechtshof in overweging 2 is vastgesteld, al meer bewegingen waren op het XTC-
terrein (er waren twee Nederlanders in beeld en er hadden reeds ontmoetingen in
Duitsland plaatsgevonden), hetgeen de informatie van de informant uitsluitend heeft
bevestigd. In zoverre is de door het gerechtshof gestelde vraag (en de uiteindelijk
daaruit getrokken conclusie als in overweging 8 opgenomen) dat de betrouwbaarheid van
de informant moest worden onderzocht — zonder nadere, in 's hofs arrest ontbrekende
— motivering niet zonder meer begrijpelijk.
Naar het oordeel van ondergetekende is in voldoende mate — voldoende voor een
marginale toetsing op de inzet, tegen de achtergrond van een subsidiariteits- en
proportionaliteitsafweging — aangegeven hoe de pseudokoper heeft geopereerd, zodat er
in redelijkheid van mag worden uitgegaan dat de verdachten niet geacht kunnen worden
tot de hen verweten handelingen te zijn gebracht door het optreden van de
pseudokoper(s), terwijl zij ook niet tot andere handelingen zijn gebracht dan die waarop
hun opzet reeds was gericht.
Ik moge mij ter zake verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 14 september 1981, NJ
1981, 643 veroorloven.
Toegespitst op het eerste deel van het middel komt in de kern het bezwaar tegen het
oordeel van het hof er op neer dat aan het zogenaamde vertrouwensbeginsel een
onjuiste en, in het licht van het vorenoverwogene, een onbegrijpelijke uitleg is gegeven.
Weliswaar accepteert het hof dit beginsel in overweging 4 maar trekt daaruit niet de
slotsom als verwoord in het arrest van Uw Raad van 2 nov. 1993, nr. 94.851. In dat
arrest oordeelde Uw Raad immers dat de Nederlandse rechter de keuze die door ter zake
bevoegde autoriteiten van een andere Staat wordt gemaakt respecteert tenzij die naar
Nederlands recht volstrekt ontoelaatbaar is. Hiervan kan toch in redelijkheid niet worden
gesproken.
Deze opvatting werd ook recentelijk nog verwoord in het arrest van Uw Raad van 1 juli
1998, NJ 1998, 875 en in het bijzonder in de conclusie van de AG bij Uw Raad mr
Fokkens.
De door het hof gehanteerde uitleg van het vertrouwensbeginsel is 'verpakt' in een
tweetal uitgangspunten, enerzijds dat van de integrale toetsing — het betreft een
Nederlands strafproces tegen Nederlandse verdachten, weshalve de infiltratierichtlijn van
20 febr. 1991 van toepassing zou zijn — en anderzijds het uitgangspunt dat het
openbaar ministerie de rechter in de gelegenheid moet stellen de aanvaardbaarheid van
het inzetten van het middel van pseudokoop en de zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan
te beoordelen.
In de redenering van het hof is er in feite nauwelijks plaats voor het vertrouwensbeginsel
althans het hof verbindt aan dat beginsel geen c.q. onjuiste consequenties nu èn de
61
richtlijn infiltratie van toepassing is èn het Nederlandse openbaar ministerie opening van
zaken moet geven ook van die waarop zij geen invloed heeft gehad of heeft kunnen
hebben maar de vruchten slechts heeft geadopteerd of heeft moeten adopteren in
verband met verdragsverplichtingen.
Met betrekking tot de waardering door het gerechtshof van voornoemde infiltratierichtlijn
moge ondergetekende het volgende opmerken. In bedoelde richtlijn werd aangaande de
inzet geen onderscheid gemaakt tussen pseudokoop en infiltratie.
Daarin is verandering gekomen naar aanleiding van de conclusies van de 'commissie Van
Traa' in die zin dat het middel pseudokoop ook mag worden ingezet in gevallen dat er
nog geen sprake kan zijn van infiltratie in de definiëring zoals die wordt gebruikt in het
wetsontwerp 25403, kort aangeduid als gebruik bijzondere opsporingsbevoegdheden
(Tweede Kamer 1996/97, 25403, nr. 3, p. 34 en rapport cie Van Traa 6.3. bevindingen p.
235/236).
ad b. Naast de hiervoor besproken toetsing aan het vertrouwensbeginsel is van belang de
conclusie die het gerechtshof verbindt aan de — naar 's hofs oordeel te beperkte —
inhoud van de processtukken met het oog op een adequate toetsing van de belangen van
de verdachten. Hierbij moet worden opgemerkt dat de Duitse autoriteiten meermalen te
kennen hebben gegeven — in de stukken is daarvan een weerslag te vinden — te allen
tijde bereid te zijn voor de rechter alle vragen te beantwoorden die naar het oordeel van
de rechter nog gesteld zouden moeten worden.
Naar de mening van ondergetekende past het oordeel van het gerechtshof niet bij het
zgn. Zwolsman-criterium als verwoord in het arrest van Uw Raad van 19 december 1995,
NJ 1996, 249.
Op grond van de feiten en omstandigheden, zoals die uit de stukken blijken, kan in
redelijkheid niet de gevolgtrekking volgen dat er zijdens politie en justitie sprake is van
ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor
doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan het
recht op een eerlijke behandeling van hun zaken is tekortgedaan.
Het gerechtshof heeft immers enkel — ongemotiveerd — overwogen dat er geen sprake
is van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een goede procesorde
voldoet, zonder vast te stellen dat daardoor (dus als gevolg van die behandeling die niet
aan de beginselen van een goede procesorde voldoet) 'doelbewust of met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke
behandeling van de zaak is tekortgedaan'.
Zelfs al zou dit gelden — quod non — voor wat betreft de eerste fase van de
pseudokoopactie, uit het vervolg van het opsporingsonderzoek kan dit geenszins blijken,
het waren immers de verdachten die zelf contact opnamen met de pseudokoper(s)
teneinde alsnog een levering te bewerkstelligen. Uit deze actie mogen, naar het oordeel
van ondergetekende, ook gevolgtrekkingen worden verbonden aan het eerste deel van
de pogingen van politie en justitie klaarheid te scheppen aangaande de criminele
activiteiten van de verdachten.
Hoge Raad:
3. Beoordeling van het middel
62
3.1
In de eerste plaats wordt in het middel erover geklaagd dat het Hof het in de
onderhavige internationale verhoudingen geldende vertrouwensbeginsel verkeerd zou
hebben uitgelegd en ten onrechte de door de Duitse justitiële autoriteiten toegepaste
opsporingsmethode heeft getoetst aan het Nederlandse recht, althans dat het Hof
onvoldoende heeft gemotiveerd waarom toetsing aan genoemd beginsel tot niet-
ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leidt. Vervolgens bevat het middel de
klacht dat het Hof heeft miskend dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie in een geval als het onderhavige alleen mag worden uitgesproken als, alle
relevante feiten en omstandigheden afgewogen, sprake is van een ernstige inbreuk op de
beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke
behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
3.2.1
In cassatie moet worden uitgegaan van de gang van zaken van het opsporingsonderzoek
zoals die is beschreven in de bestreden uitspraak onder het kopje 'De ontvankelijkheid
van het openbaar ministerie' onder 1, 2 en 3 (zie onder Hof; red.). Die gang van zaken
houdt onder meer in dat op 5 februari 1997 in Duitsland een pseudokoopactie van drugs
die door Nederlanders zouden worden geleverd, is gestart en dat op 13 februari 1997 de
Nederlandse politie en op enig tijdstip daarna, maar uiterlijk op 21 februari 1997 het
Openbaar Ministerie daarvan is verwittigd en bij de voortzetting van het onderzoek is
betrokken.
3.2.2
Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van het ressortsparket te
Leeuwarden van 18 november 1998 met een tiental bijlagen waarvan de korte inhoud,
zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 26 november
1998, door de voorzitter mondeling is meegedeeld.
3.2.3
Blijkens het onder 3.2.2 aangeduide procesverbaal heeft de Procureur-Generaal het Hof
meegedeeld:
'ik hecht eraan om het hof erop te wijzen dat de Duitse autoriteiten bereid zijn hier ter
zitting te verschijnen en een en ander te verduidelijken'.'
3.2.4
Omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging heeft het Hof
in de bestreden uitspraak overwogen als weergegeven onder het kopje 'De
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 4 tot en met 9 (zie onder Hof; red.).
3.3
Door te overwegen als het Hof onder 4 heeft vermeld heeft het Hof niet blijk gegeven
van een verkeerde rechtsopvatting. Voorzover het middel blijkens de toelichting daarop
berust dat het Hof op het standpunt staat dat een 'integrale toetsing', in de zin van een
toetsing op alle onderdelen aan alle Nederlandse voorschriften dient plaats te vinden,
63
berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. In die overweging ligt immers
slechts besloten dat, gelet op de omstandigheid dat de pseudokoop tegen Nederlanders
was gericht en zich in de Nederlandse rechtssfeer afspeelde, dient te worden uitgegaan
van de toepasselijkheid van de zogenaamde Richtlijnen infiltratie, vastgesteld in de
vergadering van de Procureurs-Generaal van 20 februari 1991. Daarbij heeft het Hof
echter onderkend dat in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een
aanvankelijk in het buitenland aangevangen onderzoek, de buitenlandse autoriteiten
zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse
regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden.
Voorzover het middel op de opvatting berust dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat
in een geval als het onderhavige de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse
autoriteiten — bijvoorbeeld met betrekking tot de beginselen van proportionaliteit en de
subsidiariteit en het zogenaamde 'Tallon-criterium' — niet door de Nederlandse rechter
zouden mogen worden getoetst, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De
primaire eerste klacht van het middel faalt dus.
3.4.1
Dat heeft tot gevolg dat moet worden onderzocht of de subsidiaire eerste klacht terecht
is voorgesteld. Die klacht is in het bijzonder gericht tegen de in de bestreden uitspraak
onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 8 weergegeven
overweging (zie onder Hof; red.). In dit verband verdient het allereerst opmerking dat
het Openbaar Ministerie, nadat het in eerste aanleg was geconfronteerd met niet-
ontvankelijkverklaring in de vervolging, bij brief van 18 november 1998, zoals hiervoor
onder 3.2.2 aangeduid, een pakket Duitse, gedeeltelijk aanvankelijk als vertrouwelijk
aangemerkte stukken, ter beschikking van het Hof heeft gesteld met het kennelijk doel
de rechter en de verdediging te informeren omtrent de besluitvorming in Duitsland en de
gang van zaken met betrekking tot de onderhavige pseudokoop-actie. Voorts heeft de
Procureur-Generaal, zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven, erop gewezen dat de
Duitse autoriteiten bereid zijn ter terechtzitting te verschijnen en 'een en ander' te
verduidelijken. Met dit 'een en ander' is kennelijk de pseudokoop-actie bedoeld. Het Hof
heeft in die laatste omstandigheid klaarblijkelijk geen grond gezien om het onderzoek ter
terechtzitting te schorsen en dagvaarding of schriftelijke oproeping van die autoriteiten
als getuigen te bevelen.
3.4.2
Het Hof had, gelet op de omstandigheden dat (a) de Procureur-Generaal de hiervoor
onder 3.2.2 aangeduide brief met bijlagen had overgelegd en daarmee klaarblijkelijk al
meer informatie over de pseudokoop-actie dan waarover de Rechtbank beschikte, had
verstrekt, en dat (b) hij het aanbod als hiervoor onder 3.2.3 weergegeven had gedaan,
het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk mogen verklaren zonder nader aan te
geven waarom het niet alsnog van zijn in de art. 315 en 346 in verbinding met art. 415
Sv neergelegde bevoegdheid tot het geven van een bevel tot dagvaarding of schriftelijke
oproeping gebruik maakte dan wel toepassing gaf aan art. 347 in verbinding met art. 415
Sv. In het bijzonder het oordeel van het Hof, zoals weergegeven in de bestreden
uitspraak onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 8 en 9
(zie onder Hof; red.), dat het Openbaar Ministerie het Hof niet in staat kan stellen nader
onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de pseudokoop-actie, is tegen de
achtergrond van het vorenoverwogene waaronder bedoeld aanbod van de Procureur-
Generaal zonder die ontbrekende nadere motivering onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af,
64
zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld, dat de Duitse richtlijnen ten aanzien van onder
meer het gebruik van informanten, inhouden dat de identiteit van de informant door de
Duitse justitie buiten beeld wordt gehouden. Immers zonder meer valt niet in te zien
waarom dergelijk nader onderzoek niet ook zonder dat die identiteit wordt onthuld zou
kunnen worden gedaan. Niet begrijpelijk is daarom het in de aangeduide overweging van
het Hof besloten liggend oordeel dat dit nader onderzoek zonder dat die identiteit wordt
onthuld niet met kans op succes de omstandigheden waaronder de informatie is
ingewonnen en doorgegeven en andere voor de toetsing door de Nederlandse rechter
relevante gegevens aan het licht kan brengen. De subsidiaire eerste klacht treft dus doel.
3.5
Het eerste onderdeel van de tweede klacht van het middel betreft, naar de Hoge Raad
verstaat, de onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' onder 7
weergegeven overwegingen van het Hof (zie onder Hof; red.) over de schending van
beginselen van een goede procesorde. Die overwegingen houden in dat er sprake zou
zijn van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, in het
bijzonder de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zonder nadere motivering,
die hier ontbreekt, is niet begrijpelijk waarin die schendingen van het proportionaliteits-
en subsidiariteitsbeginsel hebben bestaan. Het eerste onderdeel en daarmee ook het
tweede onderdeel van de klacht treffen dus doel.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor onder 3.4 en 3.5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak
niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Indien het Hof waarnaar deze zaak
wordt verwezen, het vonnis van de Rechtbank te Groningen vernietigt en oordeelt dat de
Officier van Justitie ontvankelijk is in zijn vervolging, dient het de zaak op de voet van
het bepaalde in art. 423, tweede lid, Sv te verwijzen naar die Rechtbank tenzij door de
Advocaat-Generaal en de verdachte de beslissing der hoofdzaak door het Gerechtshof
wordt verlangd.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger
beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
ConclusieNaar boven
ConclusieA-G mr. Fokkens
(…)
3
Het middel houdt een tweetal klachten in.
65
1.
Het Hof zou aan het in het internationale recht aanvaarde vertrouwensbeginsel een
onjuiste uitleg hebben gegeven. Het Hof zou ten onrechte de door de Duitse justitiële
autoriteiten toegepaste opsporingsmethoden aan het in Nederland geldende recht
hebben getoetst, dan wel onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de toetsing aan dat
beginsel in casu tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
moest leiden.
2.
Ten onrechte zou het Hof de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie hebben
uitgesproken, aangezien geen sprake zou zijn van een ernstige inbreuk op beginselen
van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de
belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan.
4
Het Hof heeft onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie' het
volgende vastgesteld (zie onder de nummers 2 en 3 van het bestreden arrest):
1.
Op 3 februari 1997 is op grond van de mededeling van een informant inhoudende dat
twee Nederlandse drugshandelaren over een grote hoeveelheid XTC-pillen zouden
beschikken en daarvoor Duitse afnemers zouden zoeken, te Aurich te Duitsland, een
onderzoek gestart.
2.
Op 5 februari 1997 is door de Duitse politie telefonisch contact gezocht met de persoon
in Nederland, die door de informant was genoemd als degene via wie de contacten met
de dealers zouden kunnen worden gelegd. Dit betrof F. van der W. te Winschoten.
3.
Op 7 februari 1997 vindt te Leer te Duitsland een eerste ontmoeting plaats tussen een
tweetal verdachten, D.A.K. en C.K. en een Duitse politieambtenaar, die met toestemming
van de Staatsanwaltschaft te Aurich als pseudokoper is ingezet. Afgesproken wordt dat
de pseudokoper zich op 12 februari 1997 weer zal melden.
4.
Op 12 februari 1997 maakt de pseudokoper een afspraak voor 14 februari 1997 weer te
Leer.
5
Op 13 februari 1997 deelt de politie te Aurich aan de politie te Groningen mee, dat men
bezig is met een pseudokoopactie, gericht tegen Nederlandse verdachten.
6
Op 14 februari 1997 wordt te Aurich met twee CID-ambtenaren van de politie te
Groningen informatie uitgewisseld. Van de resultaten van (onder meer) de bespreking
66
tussen verdachten en de pseudokoper op 14 februari 1997 wordt de CID Groningen op de
hoogte gesteld.
7
Op 21 februari 1997 hebben de teamleider en begeleider van het infiltratieteam Noord,
de inspecteurs van politie E. Oldengarm en J. Homan contact gehad met de pseudokoper.
8
De Officier van Justitie, O. Brouwer, heeft vastgesteld dat de pseudokoop
gerechtvaardigd is.
9
De Officier van Justitie heeft een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd op 21 februari
1997. In het kader van dit gerechtelijk vooronderzoek zijn meerdere
telefoonaansluitingen van verdachten afgeluisterd.
10
De Duitse pseudokopers werken onder regie van PIT-Noord en rapporteren aan de onder
punt 7 genoemde inspecteurs.
11
Te Leer, in Duitsland en te Winschoten in Nederland vinden op respectievelijk 23 en 25
februari 1997 een aantal voorbesprekingen plaats tussen de verdachten en de
pseudokopers.
12
Op 5 maart 1997 is een bespreking te Winschoten tussen de pseudokopers en de
verdachten W., D.A.K., C.K. alsmede de verdachte die door W. als nieuwe leverancier
wordt geïntroduceerd.
13
De resultaten van het onderzoek tot dusverre doen de Officier van Justitie besluiten de
actie te beëindigen.
14
Vanaf 6 maart 1997 worden de contacten met de pseudokopers met de verdachten niet
meer geaccordeerd door de Nederlandse autoriteiten en aansturing geschiedt niet meer
door het Openbaar Ministerie noch door de Nederlandse politie.
15
Op 13 of 14 maart 1997 komt het Openbaar Ministerie op verzoek van de
Staatsanwaltschaft te Aurich terug op de beslissing niet meer mee te werken aan de door
de Duitse politie voortgezette actie. Vanaf deze dag worden de Duitse pseudokopers
opnieuw gerund door de voornoemde inspecteurs, en worden opnieuw
telefoonaansluitingen afgeluisterd.
67
16
Op 17 maart 1997 vindt uiteindelijk te Zwolle een pseudokoop plaats van 50 000 XTC-
tabletten.
5
In het bestreden arrest toetst het Hof het inzetten van de opsporingsmethode van
pseudokoop aan de 'Richtlijnen Infiltratie, vastgesteld in de vergadering van procureurs-
generaal d.d. 20 februari 1991'. Het Hof overweegt als volgt:
'De voorschriften van deze — gepubliceerde — richtlijnen zijn van toepassing op de
onderhavige strafzaak. Immers, het betreft hier een pseudokoop, die als
opsporingsmiddel is gebruikt tegen Nederlandse verdachten in een Nederlands
strafproces. Dat betekent overigens niet, dat in het buitenland gepleegde activiteiten bij
het opzetten van, casu quo het uitvoering geven aan de ontwikkelingen die moeten
leiden tot het realiseren van de uiteindelijke pseudokoop als gebrekkig zouden moeten
worden beoordeeld, indien deze activiteiten niet in alle opzichten voldoen aan de in de
Richtlijnen gestelde voorschriften. Immers, ook op andere wijze dan in het Nederlandse
staatsbestel voorgeschreven kan in een staat, in het rechtsstelsel waarvan vertrouwen
wordt gesteld (zoals in casu), gewaarborgd worden dat de voorwaarden waaronder en de
wijze waarop deze of een andere bijzondere opsporingsmethode wordt ingezet in
overeenstemming zijn met de in Nederland geldende voorschriften. Wel is echter nodig,
dat het openbaar ministerie in de strafprocedure de rechter in de gelegenheid stelt de
aanvaardbaarheid van het inzetten van het middel van infiltratie of pseudokoop en de
zorgvuldigheid bij de uitvoering ervan te beoordelen.'
6
Vervolgens komt het Hof tot de slotsom dat in casu die gelegenheid onvoldoende is
geboden. Het Hof overweegt daartoe:
'6.
(…) Uit vanuit het dossier kenbare gegevens, te weten: de verklaringen van de
verdachten voor zover zij bekennende verklaringen hebben afgelegd, de inhoud van de
telefoontaps en de documentatie van de diverse verdachten, komt veel meer het beeld
naar voren van een aantal mensen, die bereid zijn in alles handel te drijven waarmee
geld te verdienen lijkt, waaronder drugs, en die nadat de contacten zijn gelegd naarstig
op zoek gaan naar een of meer leveranciers die de afgesproken hoeveelheden kunnen
leveren. Een en ander doet de vraag rijzen of bij de beslissing om het middel van de
pseudokoop in te zetten in voldoende mate het uitzonderlijke karakter van dit
opsporingsmiddel in acht is genomen, als voorgeschreven in de richtlijnen infiltratie.
Immers, in het licht van het gegeven, dat er geen — de mededelingen van de informant
ondersteunende — concrete aanwijzingen van enige importantie uit de stukken blijken,
rijst de vraag naar de betrouwbaarheid van de informant en de rol die hij zelf mogelijk
heeft gespeeld.
(…)
8.
68
Op grond van een en ander zou nader onderzoek naar de rechtmatigheid van de inzet
van de pseudokoop geboden zijn. Het openbaar ministerie kan het hof daartoe echter
niet in staat stellen, nu ook voor hem de identiteit van de informant, de omstandigheden
waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere gegevens, die
toetsing mogelijk maken, door de Duitse justitie buiten beeld worden gehouden. Het is
derhalve niet mogelijk om (bijvoorbeeld) met behulp van de procedure van artikel 226a
Strafvordering via nader onderzoek vast te stellen of de inzet van dit bijzondere
opsporingsmiddel in dit concrete geval gerechtvaardigd is geweest.
9.
Het gegeven, dat de rechter niet in staat kan worden gesteld het onderzoek te
verrichten, dat hij noodzakelijk acht voor een juiste beoordeling van de zaak maakt dat
er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen
van een goede procesorde voldoet, zodat het hof met de rechtbank van oordeel is, dat
het openbaar ministerie niet in zijn vervolging kan worden ontvangen.'
7
De klacht dat het Hof hier een onjuiste uitleg heeft gegeven van het vertrouwensbeginsel
kan mijns inziens niet slagen. Het gaat hier niet om de vraag of in het buitenland
verkregen bewijsmateriaal in een Nederlands strafproces voor het bewijs kan worden
gebruikt of de basis kan vormen voor een onderzoek tegen een bepaalde verdachte. In
een dergelijk geval is er, indien de buitenlandse regels in acht zijn genomen, in het
algemeen geen probleem ten aanzien van de bruikbaarheid van dat bewijsmateriaal,
uitgezonderd het geval dat dit is verkregen in strijd met 'international human rights
standards', aldus mijn ambtgenoot Keijzer voor HR 19 mei 1999, nr. 109.075 (NJ 2000,
107; red.) die daarbij onder meer verwijst naar het standpunt van de AIDP. Hier gaat het
om opsporing in Nederland met behulp van een pseudo-koop die ten dele in het
buitenland is voorbereid. Terecht heeft het Hof overwogen dat in een dergelijk geval er
duidelijkheid moet zijn over de vraag of bij het in het buitenland genomen besluit tot het
inzetten van dit opsporingsmiddel voldoende rekening is gehouden met het uitzonderlijke
karakter van dit opsporingsmiddel en over de vraag of de informant, wiens informatie
aanleiding is geweest om tot het gebruiken van het middel van de pseudo-koop over te
gaan, een zuivere rol heeft gespeeld. Ik denk in verband met dit laatste aan het bekende
Tallon-criterium. Vgl. ook Hof Arnhem NJ 1989, 867 en Hof Amsterdam NJ 1991, 365.
Dat betekent nog niet dat eventuele gebreken in die eerste, buitenlandse fase tot niet-
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbruikbaarheid van het door de pseudo-
koop verkregen bewijsmateriaal zouden moeten leiden, maar wel dat voldoende
mogelijkheden tot controle ten aanzien van de fase in het buitenland voor de rechter
noodzakelijk kunnen zijn om tot een beslissing in de zaak te kunnen komen. Tegen die
opvatting van het Hof komt het middel tevergeefs op.
8
Vervolgens bevat het middel de subsidiaire klacht dat het Hof onvoldoende heeft
gemotiveerd waarom in dit geval die toetsing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie in zijn vervolging zou moeten leiden. Die klacht richt zich tegen de overweging
dat het openbaar ministerie de rechter onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om
nader onderzoek naar de pseudo-koop en de informant te doen.
9
69
Deze klacht acht ik gegrond. Gelet op de ter zitting door de procureur-generaal gedane
mededeling dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter terechtzitting te verschijnen en
opheldering te verschaffen, vind ik de overweging dat er onvoldoende mogelijkheden tot
controle zijn, onbegrijpelijk. Dit zou toch pas kunnen worden vastgesteld nadat de Duitse
autoriteiten ter zake zijn gehoord en gebleken is welke informatie verschaft kan worden.
Daarbij lijkt het mij uit het oogpunt van samenwerking tussen de justitiële autoriteiten
van verschillende landen ook wenselijk dat de rechter, indien hij het verschaffen van
nadere informatie noodzakelijk acht, dit aan de buitenlandse autoriteiten duidelijk maakt
en hen daartoe de gelegenheid geeft, zodat zij op grond van dat verzoek hun standpunt
kunnen bepalen.
10
De (gedeeltelijke) gegrondheid van het eerste middel betekent echter nog niet dat het
beroep slaagt omdat het Hof nog een tweede overweging heeft gegeven waarop de
slotsom dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is berust. De betreffende
overwegingen luiden:
'7.
(…) het openbaar ministerie na de mislukte transactie op 4 maart 1997 terecht een einde
(heeft) gemaakt aan de hantering van het bijzondere opsporingsmiddel pseudokoop. De
doelen, die de inzet van de pseudokoper zouden hebben moeten rechtvaardigen werden
immers niet (meer) gehaald. Toetsing aan de richtlijnen diende inderdaad mee te
brengen dat de eerder ingeslagen weg niet meer werd bewandeld. Het feit, dat van de
zijde van het Staatsanwaltschaft desalniettemin — met kracht — is aangedrongen op
voortzetting van deze infiltratie-methode doet vermoeden, dat bij de beoordeling van de
inzet van dit middel minder zware criteria zijn gehanteerd ten aanzien van de
proportionaliteit en subsidiariteit dan in het Nederlandse strafproces voorgeschreven.
(…)
10.
In de zaak van deze verdachte komt daar nog bij, dat ook de voortzetting van de
pseudokoopactie door het openbaar ministerie, tegen zijn eigen, door het hof als juist
beoordeelde, visie in, zodanig in strijd is met de beginselen van een goede procesorde,
dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.'
11
Over deze overweging, die kennelijk als een zelfstandige grond voor de niet-
ontvankelijkheid is gebezigd, wordt niet direct geklaagd. De tweede klacht, die inhoudt
dat het Hof ten onrechte het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging
heeft verklaard, omdat er geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de
beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan het recht op een eerlijke
behandeling van hun zaken tekort is gedaan, kan echter worden beschouwd als een
klacht die zich mede richt tegen deze overweging.
12
70
Uit de hiervoor weergegeven overweging volgt dat het Hof de voortzetting van de
pseudokoop heeft getoetst aan een drietal criteria:
1. Kunnen de doelen die de inzet van de pseudo-koper rechtvaardigen worden
gehaald?
2. Wordt het beginsel van proportionaliteit gerespecteerd?
3. Wordt het beginsel van subsidiariteit gerespecteerd?
Het Hof heeft echter op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt, waarom het op grond van
toetsing aan deze drie criteria van oordeel is dat terecht een einde is gemaakt aan het
bijzondere opsporingsmiddel van pseudo-koop en waarom de voortzetting van de inzet
van een speudo-koper zodanig in strijd met de beginselen van een goede procesorde zou
zijn geweest dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in zijn vervolging. Het
is, gelet op de aard en omvang van de handel zijnde een eerste levering bestemd voor
een ander land van 50 000 MDMA pillen, zonder nadere motivering niet begrijpelijk
waarom een pseudo-koop niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn, in het bijzonder indien
men daarbij rekening houdt met de omstandigheid dat de verkoop van deze pillen in
andere Europese landen als een zeer ernstig strafbaar feit wordt beschouwd. Ook in
zoverre slaagt het middel.
Ik concludeer dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd met verwijzing der zaak naar
een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan.
NootNaar boven
Auteur: T.M. Schalken
In Nederland vond een pseudokoop van 50 000 XTC-pillen plaats, waarbij een Duitse
politieman was betrokken. De actie werd voorbereid in Duitsland maar de pseudokoop
vond, omdat het verdachten betrof die in en vanuit Nederland opereerden, in Nederland
plaats onder regie van de Nederlandse autoriteiten. Berechting geschiedde in Nederland
waarbij de pseudokoop naar eigen recht werd beoordeeld. Toetsing aan vreemd recht
was dus niet aan de orde. Dat betekent overigens niet dat de besluitvorming en het
handelen van de buitenlandse autoriteiten niet door de Nederlandse rechter zouden
mogen worden getoetst (r.o. 3.3). Met het oog daarop was het nodig de feiten in het
buitenland vast te stellen. De actie startte immers in Duitsland. Het hof — dat twijfelde of
aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, zoals neergelegd in de
Infiltratierichtlijn van 1991, was voldaan — wilde de startinformatie op die aspecten
beoordelen, maar meende dat het daartoe bij onvoldoende gegevens niet in staat was.
Het hof kwam tot de slotsom dat nader onderzoek geen zin had omdat ook het OM niet
over die informatie beschikte. Vervolgens verklaart het hof het OM niet-ontvankelijk
wegens schending van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Dat was een
onbegrijpelijke conclusie, omdat het OM, naast het overleggen van aanvullende
schriftelijke informatie, had aangegeven dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter
zitting te verschijnen om een en ander mondeling toe te lichten (r.o. 3.4.2). Bovendien
had het hof niet aangegeven waaruit de schending van de beginselen van subsidiariteit
en proportionaliteit bestond (r.o. 3.5). De Hoge Raad casseerde dan ook.
71
Het ‗aardige‘ van deze zaak is dat het deze keer het OM was dat in de problemen kwam.
Meestal is het de verdediging die problemen heeft bij het achterhalen van de feiten die zij
als grondslag van haar verweer (met betrekking tot de totstandkoming van het bewijs)
aannemelijk moet zien te maken. De weerlegging van een dergelijk verweer komt vaak
neer op een cirkelredenering: als de verdediging onvoldoende de gelegenheid krijgt
onderzoek naar de feiten te doen, wordt het verweer meestal toch nog verworpen met
het argument dat zij de feiten onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken (over
deze problematiek uitgebreid mijn beschouwingen onder HR 20 april 1993, NJ 1994, 33).
Daarbij doet zich de telkens weer actuele vraag voor hoelang de raadsman — bij
voorkeur in het vooronderzoek, maar eventueel ook later op de zitting — al ‗vissend‘ mag
blijven doorvragen. In het algemeen geldt dat ‗zoekende‘ vragen niet te snel, vanwege
een vermeend gebrek aan relevantie, mogen worden tegengehouden omdat een dergelijk
gebrek meestal pas bij de beantwoording van die vragen kan worden vastgesteld (zie ook
Reijntjes in zijn noot onder HR 16 november 1999, NJ 2000, 214).
Deze keer lag het probleem dus niet bij de verdediging maar bij het OM. Dat kan immers
in soortgelijke ‗onderzoeksnood‘ geraken. De beoordeling van die nood is nochtans
verschillend. Tegenover het OM — gebonden als het is aan de beginselen van een
behoorlijke procesorde — staat een rechter die kritischer naar de vervolgende overheid
kijkt dan naar het vervolgde individu. Zo zal de rechter bij het overleggen van stukken
strengere eisen aan de vervolging stellen dan aan de verdediging (hoewel die zich
natuurlijk ook niet alles kan permitteren). Een OM-appèl brengt de verplichting met zich
om extra moeite te doen het standpunt van het OM ten overstaan van de appèlrechter te
verdedigen. Dat was in dit geval — door overlegging van nieuwe schriftelijke stukken en
het mondelinge aanbod vanwege de Duitse autoriteiten — ook gebeurd. Dan is het niet
begrijpelijk waarom het hof — zonder nadere motivering — toch besluit het
vervolgingsrecht aan het OM te ontzeggen.
De boodschap van de Hoge Raad — conform de conclusie van A‑G Fokkens — is helder:
de rechter heeft met het oog op het vaststellen van de waarheid een onderzoeksplicht,
hetgeen impliceert dat hij de mogelijkheden tot controle op de totstandkoming van het
bewijs niet te gemakkelijk uit handen mag geven. Die plicht wordt zwaarder naarmate de
beslissing, hetzij voor de verdediging, hetzij voor de vervolging, negatief dreigt uit te
vallen. Jumping to conclusions is ook een rechter niet toegestaan.
72
NJ 2003, 85: Toetsing optreden buitenlandse autoriteiten in voortraject.
Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 15 oktober 2002
Magistraten: W.J.M. Davids, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman
Zaaknr: 02450/01
Conclusie: A-G Jörg
LJN: AE7668
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2002:AE7668, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 15‑
10‑2002;
ECLI:NL:PHR:2002:AE7668, Conclusie, Hoge Raad (Strafkamer), 15‑10‑2002
Wetingang: Sv art. 349; Sv art. 348
Brondocument: HR, 15-10-2002, nr 02450/01
Essentie
Opsporingsonderzoek is aanvankelijk in het buitenland aangevangen en later door de
Nederlandse autoriteiten overgenomen. 's Hofs oordeel dat de buitenlandse autoriteiten
handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels
en dat niet aan iedere afwijking gevolgen behoren te worden verbonden, geeft geen blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Toetsing proportionaliteit en subsidiariteit van de
opsporingshandelingen door de buitenlandse autoriteiten.
Voorgaande uitspraak
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-
Hertogenbosch van 17 oktober 2000, nummer 20/001841–99, in de strafzaak tegen P.V.,
adv. mr. J.E. van Rossem te Amsterdam.
Hof:
De uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 1. 'medeplegen van opzettelijk
handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet
gegeven verbod' en 2. 'medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel
10 van de Opiumwet, voor te bereiden, een ander trachten te bewegen om dat feit te
plegen en/of mede te plegen' veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf.
Cassatiemiddelen:
Middel I
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving met
nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht
genomen vormen. In het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359, en 415 Sv
geschonden doordat het gerechtshof ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd het door
rekwirant gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient
73
te worden wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit ten
onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen zodat het arrest in dit
opzicht niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.
Toelichting:
Rekwirant heeft als verweer aangevoerd dat de proportionaliteit en subsidiariteit zijn
geschonden door het opsporingsmiddel infiltratie (zowel buiten als in Nederland) in te
zetten zonder serieuze overweging van alternatieve, minder uitlokkinggevoelige
opsporingsmiddelen. Het Gerechtshof heeft daaromtrent beslist dat:
'Uit hetgeen ter terechtzitting is gebleken omtrent de aard en de ernst van de
vermoedelijke strafbare feiten, ten vollen de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt.
Het betreft hier immers een verdenking ter zake van uitvoer van grote hoeveelheden
harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige ander — minder ingrijpende
opsporingsmethoden waarvan dezelfde resultaat verwacht hadden kunnen worden.'
Het hof doelt hierbij slechts op de infiltratie zoals deze in Nederland heeft plaatsgevonden
daar zij eerder in het arrest heeft geoordeeld dat:
'de aan het verweer ten grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het
handelen van buitenlandse autoriteiten tijdens het voortraject, zoals dat zich buiten
Nederland heeft afgespeeld, door het hof gecontroleerd en getoetst hoeft te worden geen
steun vindt in het recht.'
De raadsman van rekwirant is van oordeel dat het hof door in deze zin te oordelen het
recht heeft geschonden en in het bijzonder artikel 6 EVRM. Immers nu rekwirant op geen
enkele wijze de rechtmatigheid van het onderzoek c.q. besluit tot toepassing van
infiltratie heeft kunnen toetsen, zoals dat heeft plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland,
en ook niet kunnen toetsen of de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht
zijn genomen, kan niet gezegd worden dat rekwirant een fair trial i.d.z.v. artikel 6 EVRM
heeft gehad.
In dit verband wordt mede verwezen naar uw uitspraak van 8–2–2000 nr. 112 470 (JOL
2000, 107(NJ 2000, 538; red.)) waarin wordt overwogen dat (kort gezegd) de opvatting
dat het vertrouwensbeginsel met zich mee zou brengen dat de beginselen van
proportionaliteit en de subsidiariteit en het zg. Talloncriterium niet door de Nederlandse
rechter zouden mogen worden getoetst, niet als juist kan worden aanvaard.
Voorts blijkt uit de verklaring van infiltrant A 515 op pagina 12, afgelegd d.d. 16–06–
2000 bij de Arrondissementsrechtbank te Koper, dat er wel degelijk alternatieven
aanwezig waren. Immers infiltrant verklaart:
'op de vraag van de advocaat wat ik kan vertellen over het bestaan van andere
alternatieven, kan ik antwoorden dat er mogelijk andere alternatieven waren aangezien
wij elkaar meerdere malen hebben ontmoet en dat in Slovenië, Duitsland en in
Nederland.'
De raadsman van rekwirant is voorts van oordeel dat 's Hofs redengeving omtrent de
inzet van het middel infiltratie (in Nederland), dat hetgeen ter terechtzitting bleek
omtrent de aard en ernst van de vermoedelijke strafbare feiten die inzet rechtvaardigde,
onvoldoende de stelling van rekwirant weerlegd dat minder ingrijpende methoden zouden
hebben kunnen volstaan. Dat het hof niet is gebleken van enig ander minder ingrijpend
74
middel is onvoldoende gemotiveerd nu het verweer van verdachte met name op dit punt
is gericht.
Juist in de situatie waarbij op grond van een rechtshulpverzoek (…) verzocht wordt om
toestemming tot infiltratie (in Nederland), is met toepassing tot inzet van dat
opsporingsmiddel terughoudendheid geboden. Immers in dergelijke gevallen is
(kennelijk) het gehele voortraject aan toetsing door de Nederlandse autoriteiten
onttrokken waardoor de waarborgen voor de rechten van de verdachte aanmerkelijk
zullen inboeten.
De raadsman van rekwirant is van oordeel dat met minder ingrijpende en uitlokkende
opsporingsmethoden volstaan had kunnen worden. Het aanhouden van verdachte in
verband met het bezitten of het voorhanden hebben van middelen strafbaar gesteld door
de Opiumwet, zou immers ook bewerkstelligd kunnen worden zonder de infiltratie hier
ten lande.
Op grond van de informatie van de Sloveense autoriteiten bestond er voldoende
aanleiding en mogelijkheid het gehele opsporingsonderzoek van hen over te nemen. Via
telefoontaps en observaties en alle ander door de Wet BOB toegestane methoden van
opsporing zou een completer beeld van de verdachten hebben kunnen ontstaan. Op die
manier had onder volledige regie en verantwoordelijkheid van de Nederlandse
Autoriteiten een wellicht nog beter resultaat bewerkstelligd kunnen worden. Immers de
leveranciers van de verdachten zijn nu niet in beeld gekomen.
Nu de ingrijpendheid of de zwaarte van het gebruikte opsporingsmiddel natuurlijk niet
afhangt van het daarmee te bereiken of bereikte resultaat doch slechts samenhangt met
de bescherming en eerbiediging van aan de verdachte toekomende rechten kan
geconcludeerd worden dat met de inzet van minder ingrijpende middelen als taps en
observaties enz. in Nederland door de Nederlandse autoriteiten meer bescherming en
controle mogelijk zou zijn geweest dan de thans gekozen inzet en wellicht een nog beter
resultaat bereikt had kunnen worden.
Derhalve is 's Hofs oordeel dat:
'Het betreft hier immers een verdenking ter zake van uitvoer van grote hoeveelheden
harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige ander — minder ingrijpende
opsporingsmethoden waarvan dezelfde resultaten verwacht hadden kunnen worden','
onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van rekwirants oordeel dat
de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden zijn.
Hoge Raad:
3 Beoordeling van het eerste middel
3.1
Het middel komt met een aantal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het
verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de
vervolging wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
3.2
75
De bestreden uitspraak houdt — voorzover voor de beoordeling van het middel van
belang — het volgende in:
'Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd — zakelijk
weergegeven — dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk behoort
te worden verklaard, omdat er sprake zou zijn van:
a. schending van het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit;
b. uitlokking in dier voege dat verdachte door het optreden van de undercover-
agenten is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht;
c. een gebrek aan controle op het onderzoek voor zover zich dat in Slovenië en
Duitsland heeft afgespeeld;
d. onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in Nederland;
e. een onjuiste toepassing van het middel infiltratie.
Ten aanzien van het verweer dat controle op het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in
Slovenië en Duitsland niet mogelijk is, overweegt het hof het navolgende.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat — voorafgaand aan het Nederlandse
opsporingsonderzoek — in opdracht en onder leiding van Sloveense autoriteiten ten
aanzien van verdachte een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden waarbij de
infiltranten A 515 en A 516 een actieve rol hebben gespeeld. Vanaf 11 februari 1999 —
na overdracht van het onderzoek — is een Nederlands onderzoek gestart, inhoudende
een vervolg op het hiervoor genoemde Sloveense onderzoek. Voor aanvang van dat
onderzoek heeft een toetsing conform de Nederlandse richtlijnen plaatsgevonden en
daarna heeft het onderzoek zijn vervolg gehad onder toezicht van het openbaar
ministerie en conform in Nederland geldende richtlijnen. De aan het verweer ten
grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse
autoriteiten tijdens het voortraject zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld door
het hof gecontroleerd en getoetst dient te worden vindt geen steun in het recht.
Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.
Ten aanzien van de verweren dat onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in
Nederland heeft plaatsgevonden en dat het middel infiltratie op een onjuiste wijze is
toegepast overweegt het hof het volgende.
Met betrekking tot het onderzoek in Nederland is uit het onderzoek ter terechtzitting
voldoende gebleken dat door de politie en het openbaar ministerie voldoende openheid is
gegeven omtrent het gebruik van het opsporingsmiddel infiltratie. Processen-verbaal
relaterende de inzet van dit middel en de inhoud van de gesprekken van de infiltranten
met de verdachte (en zijn medeverdachte) bevinden zich in het dossier. De undercover-
agenten zijn door de rechter-commissaris gehoord, hetgeen voor de rechter-commissaris
aanleiding was om in een proces-verbaal d.d. 31 mei 1999 te relateren dat de getuigen
zijnde de infiltranten A 515 en A 516 als betrouwbaar dienen te worden gekenschetst.
Een tweede verhoor in aanwezigheid van de raadslieden heeft plaatsgevonden op 16 juni
2000 te Koper. Voldoende is komen vast te staan dat ook bij die gelegenheid de
raadslieden de mogelijkheid hebben gehad (relevante) vragen te stellen. Voorzover het
verweer omtrent de onjuiste toepassing van het middel infiltratie doelt op infiltratie
76
tijdens het voortraject in het buitenland wordt verwezen naar het hiervoor ten aanzien
van de controle op en een toetsing van het handelen van buitenlandse autoriteiten
gestelde.
Het hof is derhalve van oordeel dat beide verweren verworpen dienen te worden.
Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de schending van de proportionaliteit en
de subsidiariteit overweegt het hof dat hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is
gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten volle de
inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt. Het betreft hier immers een verdenking
terzake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van
enige andere — minder ingrijpende — opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten
verwacht hadden kunnen worden.
Ten aanzien van het verweer dat verdachte zou zijn uitgelokt tot de feiten waarvan hij
wordt verdacht overweegt het hof het navolgende. Gebruik is gemaakt van de infiltranten
A 515 en A 516. Beide infiltranten hebben als zodanig opgetreden zowel in het
voortraject — onder leiding en verantwoordelijkheid van de Sloveense autoriteiten — als
in het vervolgtraject in Nederland, onder leiding en verantwoordelijkheid van de
Nederlandse autoriteiten. Uit de verklaringen van beide infiltranten is komen vast te
staan dat verdachte door het optreden van de undercover-agenten noch in het
voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere handelingen dan die waarop
zijn opzet reeds was gericht. Het hof is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen
dient te worden.
Het vorenoverwogene leidt het hof tot het oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om
het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.'
3.3.1
Voorzover het middel wordt gesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als het
onderhavige, waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen en
later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen opsporingsonderzoek, het handelen
van de buitenlandse autoriteiten in het geheel niet door de Nederlandse rechter
gecontroleerd of getoetst dient te worden, gaat het uit van een verkeerde lezing van 's
Hofs arrest. De desbetreffende overweging van het Hof moet aldus worden verstaan dat
het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het handelen van de buitenlandse
autoriteiten niet aan een toetsing op alle onderdelen aan de Nederlandse voorschriften
kan worden onderworpen. Aldus beschouwd heeft het Hof onderkend, welk oordeel geen
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat de buitenlandse autoriteiten zullen
handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels
en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. In zoverre
kan het middel dan ook niet slagen.
3.3.2
Voorzover bedoeld is te klagen dat het Hof het handelen van de buitenlandse autoriteiten
in het voortraject niet heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit 's Hofs
overwegingen blijkt immers dat het behalve de opsporingshandelingen in Nederland ook
de opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten in
zijn afwegingen heeft betrokken.
77
3.4
Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4 Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5 Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
6 Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
ConclusieA-G mr. Jörg
1 Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 17 oktober
2000 wegens Opiumwetdelicten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 jaren.
2 Namens verzoeker heeft mr. J.E. van Rossem, advocaat te Amsterdam, drie
middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 01843/01,
in welke zaak heden eveneens conclusie wordt genomen.
3 Ter terechtzitting in hoger beroep is namens verzoeker het verweer gevoerd dat
vanwege een aantal redenen het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging
dient te worden verklaard. De voorgestelde middelen richten zich alle drie tegen de
verwerping van dat verweer.
4 Het hof heeft het verweer als volgt verworpen: Zie HR onder 3.2.; red.
(…)
5 Het eerste middel bevat een tweetal klachten aangaande de verwerping door het
hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden
verklaard wegens schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
6 Het middel klaagt er in de eerste plaats over de overweging van het hof dat de
stelling dat het handelen van de buitenlandse autoriteiten in het voortraject, zoals dat
zich buiten Nederland heeft afgespeeld, door het hof gecontroleerd en getoetst moet
(kunnen) worden, geen steun vindt in het recht.
7 Dit oordeel van het hof is onjuist voor zover het betreft de toetsing van het
buitenlandse optreden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit én aan
het Tallon-criterium (vgl. HR 8 februari 2000, NJ 2000, 538, m.nt. Sch., r.o. 3.3). Dit
behoeft evenwel op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.
78
8 Het hof heeft immers enerzijds overwogen dat verzoeker door het optreden van
de undercoveragenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot
andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht (het zogenaamde
Tallon-criterium, HR 4 december 1979, NJ 1980, 356, m.nt. ThWvV; HR 26 september
2000, NJ 2000, 739), en anderzijds dat de aard en de ernst van de vermoedelijke
strafbare feiten, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, omtrent ten volle
de inzet van het middel infiltratie rechtvaardigen en dat niet gebleken is van een andere
— minder ingrijpende — opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht
hadden kunnen worden. Met deze overwegingen heeft het hof feitelijk de besluitvorming
en het handelen van de buitenlandse autoriteiten én de undercoveragenten getoetst aan
de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en aan het Tallon-criterium. In
zoverre mist het middel zelfs feitelijke grondslag.
9 Aangezien het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake is van uitlokking — welk
oordeel niet onbegrijpelijk is — is art. 6 EVRM ook niet geschonden. Het optreden van de
undercoveragenten is gebleven binnen de door het EHRM omschreven grenzen (vgl.
EHRM 9 juni 1998, Teixeira de Castro, NJ 2001, 471, m.nt. Kn).
10 Deze klacht zal derhalve niet slagen.
11 Het middel klaagt er voorts over dat het hof het verweer dat minder ingrijpende
methoden dan infiltratie zouden hebben kunnen volstaan, onvoldoende heeft
gemotiveerd.
12 In het middel wordt gesteld dat door middel van telefoontaps en observatie ook
het een en ander, wellicht zelfs met betere resultaten, bereikt had kunnen worden. Zo
zou door één van de infiltranten zijn gesteld dat er andere alternatieven waren.
13 Afgezien van het feit dat het het hof vrijstond, gelet op de aan hem als
feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal, aan de
verklaring van de infiltrant zodanige waarde toe te kennen als hem juist voorkomt (sinds
wanneer bepalen infiltranten zelf of hun inzet noodzakelijk was?), blijkt uit die verklaring
dat de betreffende infiltrant het niet noodzakelijk gehad heeft over alternatieve
opsporingsmethoden, maar veeleer over alternatieven voor de aanhouding van de
verdachte personen (verklaring van A 515 d.d. 16 juni 2000, p. 12).
14 Het hof heeft geoordeeld dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit
niet zijn geschonden. Dat is een oordeel van feitelijke aard waarbij het hof enerzijds is
uitgegaan van de ernst van de onderzochte feiten en de omstandigheden waaronder die
zouden worden begaan, en anderzijds van hetgeen het hof bekend was omtrent de
beperkingen die de opsporing van zulke feiten ondervindt. Het oordeel is niet
onbegrijpelijk, en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie (vgl. HR 4 januari
1994, DD 94.185, HR 2 november 1993, DD 94.110 en HR 5 december 1995, NJ 1996,
238). Niet valt in te zien — gelet op de aard van deze delicten — waarom de gebezigde
methode als ongebruikelijk zou moeten worden beschouwd en van minder ingrijpende
methoden een beter resultaat zou mogen worden verwacht.
79
NBSTRAF 2002/260 Hoge Raad 's-Gravenhage, 15-10-2002, 2450.01
Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van buitenlandse
autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband
Aflevering 2002 afl. 12
Rubriek Rechtspraak
College Hoge Raad
Datum 15 oktober 2002
Rolnummer 2450.01
Rechter(s) Mr. Davids
Mr. Van Dorst
Mr. De Savornin Lohman
Trefwoorden Ruimte voor toetsing door de rechter van opsporingshandelingen van
buitenlandse autoriteiten, beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dat verband
Regelgeving EVRM - 6
Sv - 348
» Samenvatting
Het middel komt met een aantal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het
verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens
schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De bestreden
uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het
volgende in: ―Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte het verweer
gevoerd – zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet-
ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er sprake zou zijn van: a. schending
van het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit; b. uitlokking in dier voege dat
verdachte door het optreden van de undercover-agenten is gebracht tot andere
handelingen dan die waarop zijn opzet was gericht; c. een gebrek aan controle op het
onderzoek voor zover zich dat in Slovenië en Duitsland heeft afgespeeld; d. onvoldoende
controle op het vervolgonderzoek in Nederland; e. een onjuiste toepassing van het
middel infiltratie. Ten aanzien van het verweer dat controle op het onderzoek dat heeft
plaatsgevonden in Slovenië en Duitsland niet mogelijk is, overweegt het hof het
navolgende. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat – voorafgaand aan het
Nederlandse opsporingsonderzoek – in opdracht en onder leiding van Sloveense
autoriteiten ten aanzien van verdachte een opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden
waarbij de infiltranten A 515 en A 516 een actieve rol hebben gespeeld. Vanaf 11
februari 1999 – na overdracht van het onderzoek – is een Nederlands onderzoek gestart,
inhoudende een vervolg op het hiervoor genoemde Sloveense onderzoek. Voor aanvang
van dat onderzoek heeft een toetsing conform de Nederlandse richtlijnen plaatsgevonden
en daarna heeft het onderzoek zijn vervolg gehad onder toezicht van het openbaar
ministerie en conform in Nederland geldende richtlijnen. De aan het verweer ten
grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van buitenlandse
80
autoriteiten tijdens het voortraject zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld door
het hof gecontroleerd en getoetst dient te worden vindt geen steun in het recht. Het hof
is derhalve van oordeel dat dit verweer verworpen dient te worden.
Ten aanzien van de verweren dat onvoldoende controle op het vervolgonderzoek in
Nederland heeft plaatsgevonden en dat het middel infiltratie op een onjuiste wijze is
toegepast overweegt het hof het volgende. Met betrekking tot het onderzoek in
Nederland is uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende gebleken dat door de politie
en het openbaar ministerie volledige openheid is gegeven omtrent het gebruik van het
opsporingsmiddel infiltratie. Processen-verbaal relaterende de inzet van dit middel en de
inhoud van de gesprekken van de infiltranten met de verdachte (en zijn medeverdachte)
bevinden zich in het dossier. De undercover-agenten zijn door de rechter-commissaris
gehoord, hetgeen voor de rechter-commissaris aanleiding was om in een proces-verbaal
d.d. 31 mei 1999 te relateren dat de getuigen zijnde de infiltranten A 515 en A 516 als
betrouwbaar dienen te worden gekenschetst. Een tweede verhoor in aanwezigheid van
de raadslieden heeft plaatsgevonden op 16 juni 2000 te Koper. Voldoende is komen vast
te staan dat ook bij die gelegenheid de raadslieden de mogelijkheid hebben gehad
(relevante) vragen te stellen. Voor zover het verweer omtrent de onjuiste toepassing van
het middel infiltratie doelt op infiltratie tijdens het voortraject in het buitenland wordt
verwezen naar het hiervoor ten aanzien van de controle op en een toetsing van het
handelen van buitenlandse autoriteiten gestelde. Het hof is derhalve van oordeel dat
beide verweren verworpen dienen te worden.
Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de schending van de proportionaliteit en
de subsidiariteit overweegt het hof dat hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting is
gebleken omtrent de aard en de ernst van de vermoedelijke strafbare feiten, ten volle de
inzet van het middel infiltratie rechtvaardigt. Het betreft hier immers een verdenking ter
zake van uitvoer van grote hoeveelheden harddrugs. Het hof is niet gebleken van enige
andere – minder ingrijpende – opsporingsmethode waarvan dezelfde resultaten verwacht
hadden kunnen worden. Ten aanzien van het verweer dat verdachte zou zijn uitgelokt tot
de feiten waarvan hij wordt verdacht overweegt het hof het navolgende. Gebruik is
gemaakt van de infiltranten A 515 en A 516. Beide infiltranten hebben als zodanig
opgetreden zowel in het voortraject – onder leiding en verantwoordelijkheid van de
Sloveense autoriteiten – als in het vervolgtraject in Nederland, onder leiding en
verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Uit de verklaringen van beide
infiltranten is komen vast te staan dat verdachte door het optreden van de undercover-
agenten noch in het voortraject noch in het vervolgtraject is gebracht tot andere
handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Het hof is derhalve van oordeel
dat dit verweer verworpen dient te worden. Het vorenoverwogene leidt het hof tot het
oordeel dat geen gronden aanwezig zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te
verklaren.‖
» Uitspraak
Voor zover in het middel wordt gesteld dat het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als
het onderhavige, waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen
en later door de Nederlandse autoriteiten overgenomen opsporingsonderzoek, het
handelen van de buitenlandse autoriteiten in het geheel niet door de Nederlandse rechter
gecontroleerd of getoetst dient te worden, gaat het uit van een verkeerde lezing van het
arrest van het Hof. De desbetreffende overweging van het Hof moet aldus worden
verstaan dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het handelen van de
81
buitenlandse autoriteiten niet aan een toetsing op alle onderdelen aan de Nederlandse
voorschriften kan worden onderworpen. Aldus beschouwd heeft het Hof onderkend, welk
oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat de buitenlandse
autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de
Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden
verbonden. In zoverre kan het middel dan ook niet slagen
Voor zover bedoeld is te klagen dat het Hof het handelen van de buitenlandse
autoriteiten in het voortraject niet heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit
en subsidiariteit, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen
van het Hof blijkt immers dat het behalve de opsporingshandelingen in Nederland ook de
opsporingshandelingen onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten in
zijn afwegingen heeft betrokken.Rechtspraak.
82
LJN: BA4345, Rechtbank Zwolle , 07.607289-06
Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
Meervoudige strafkamer Lelystad
Parketnummer: 07.607289-06
Uitspraak: 3 mei 2007
S T R A F V O N N I S
in de zaak van het openbaar ministerie tegen:
[VERDACHTE],
geboren op [datum] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats].
Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2006, 28
november 2006, 22 februari 2007 en 19 april 2007. De verdachte is bij deze
terechtzittingen verschenen en is, met uitzondering van 28 november 2006, telkens
bijgestaan door mr. F.H. Kappelhof, advocaat te Delfzijl.
De officier van justitie, mr. G. Souër, heeft ter terechtzitting van 19 april 2007
gevorderd:
- de veroordeling van verdachte ter zake het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste
gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden, met aftrek
overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht;
- ter zake de op de ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ d.d. 30 maart 2007
vermelde voorwerpen:
• onttrekking aan het verkeer van de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen;
• teruggave aan de verdachte van het onder 11 vermelde voorwerp;
• verbeurdverklaring van de onder 12 vermelde voorwerpen.
TENLASTELEGGING
De verdachte is ten laste gelegd dat:
(volgt tenlastelegging zoals ter terechtzitting d.d. 19 april 2007 gewijzigd)
Ten gevolge van een kennelijke vergissing staat in de tenlastelegging bij het onder 4.
subsidiair ten laste gelegde in de vierde regel ―... ongeveer 300.000,- aan contanten geld
…‖ in plaats van ―... ongeveer 300.000,- euro aan contanten geld ...‖.
De rechtbank herstelt deze vergissing door het laatste te lezen voor het eerste. Blijkens
het onderzoek ter terechtzitting wordt de verdachte daardoor in de verdediging niet
geschaad.
83
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De
verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De op de dagvaarding onder 2. en 6. vermelde feiten zijn bij de wijziging van de
tenlastelegging doorgehaald en blijven mitsdien in het onderhavige vonnis buiten
beschouwing.
ONTVANKELIJKHEID VAN HET OPENBAAR MINISTERIE
De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-
ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, aangezien niet is gebleken
dat van de zijde van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming
van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn
zaak is tekortgedaan.
BEWIJS
Ter zake het onder 1., 3. en 5. ten laste gelegde overweegt de rechtbank het
navolgende.
De raadsman heeft aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen bestonden voor een
zodanige verdenking dat verdachte zich bezig houdt met de XTC handel, dat dat infiltratie
rechtvaardigt. Er bestonden, aldus de raadsman, lichtere opsporingsmethoden die
aangewend hadden kunnen worden.
De rechtbank volgt de raadsman hierin niet. Mede gelet op de ernst van de feiten
waarvan verdachte verdacht werd, alsmede gelet op het gegeven dat in een eerder
onderzoek naar deze feiten en de rol van verdachte daarin sprake was van een getapt
telefoongesprek waaruit afgeleid kon worden dat men wist dat er getapt werd, heeft de
officier van justitie kunnen en mogen besluiten tot aanwending van bijzondere
opsporingsbevoegdheden met inschakeling van een infiltratieteam. Het bevel tot
stelselmatig inwinnen van informatie was in het belang van het onderzoek als ook
proportioneel en daarmee gerechtvaardigd.
Het door de officier van justitie d.d. 16 juni 2005 gegeven bevel tot stelselmatig inwinnen
van informatie als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering is conform
het bepaalde in lid 1 van het genoemde artikel 126 j gegeven aan opsporingsambtenaren
als bedoeld in artikel 141 onder b van het Wetboek van Strafvordering, zijnde
Nederlandse opsporingsambtenaren.
In het onderzoek is echter gebruik gemaakt van Engelse opsporingsambtenaren, terwijl
niet gebleken is dat het genoemde bevel zich uitstrekte tot de inzet van personen in
dienst van een vreemde staat. Uit het aan het bevel ten grondslag liggende proces-
verbaal d.d. 14 juni 2005 van verbalisant [X] blijkt ook niet, dat op dat moment al
gedacht werd aan de inzet van buitenlanders. Wel is daarin te lezen dat overwogen kan
worden ―afhandeling door een extern Regiokorps en Arrondissement‖.
De rechtbank is van oordeel dat nu in lid 4 van het genoemde artikel 126j aan de officier
van justitie een specifieke bevoegdheid is gegeven tot het geven van een bevel aan
personen in dienst van een vreemde staat, de officier van justitie van die bevoegdheid
gebruik had moeten maken bij de inzet van Engelse opsporingsambtenaren.
84
Dit klemt temeer nu aan de inzet van buitenlanders bijzondere betrouwbaarheidsrisico‘s
kleven, die gelegen zijn in het feit dat taalproblemen en -misverstanden zich kunnen
voordoen en dat buitenlandse opsporingsambtenaren mogelijk minder bekend zijn met
de in Nederland geldende regelgeving, in het bijzonder ook de regels met betrekking tot
uitlokking. Niet is gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico‘s heeft
meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.
Dat betrouwbaarheidsrisico‘s in dit geval niet ondenkbeeldig zijn, blijkt uit het feit dat de
mondelinge verslaglegging van de bevindingen (―debriefing‖) van de Engelse
opsporingsambtenaren in de Engelse taal geschiedde zonder gebruikmaking van een tolk
ten overstaan van slechts één Nederlandse opsporingsambtenaar. Dit verslag werd
voorts gezamenlijk gedaan in die zin dat men van elkaar het verslag kon horen en
daardoor dus beïnvloed kan zijn. Ten slotte is gebleken dat in strijd met het bepaalde in
artikel 5, lid 1 van de Regeling infiltratieteams (Staatscourant 11 januari 2000) het
infiltratieteam slechts twee begeleiders kende in plaats van de voorgeschreven vier
begeleiders.
De rechtbank is van oordeel dat de stelselmatige inwinning van informatie voor zover dit
is geschied door de inzet van de Engelse opsporingsambtenaren onrechtmatig was.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de verdachte door de Engelse infiltranten
gebracht is tot hetgeen hem onder 1., 3. en 5. ten laste is gelegd. Zonder hen zou de
verdachte deze ten laste gelegde feiten niet gepleegd hebben. Uit het dossier en uit het
onderzoek ter terechtzitting is onvoldoende gebleken dat verdachte - buiten de
transacties die plaatsvonden met de infiltranten - betrokken was bij (handel in) XTC. De
rechtbank heeft hierbij ook gelet op het feit dat het verdachte aanvankelijk vooral
kennelijk veel moeite kostte om de XTC tijdig en in de afgesproken hoeveelheid te
leveren aan de infiltranten. Aldus heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen dat het
opzet van de verdachte reeds tevoren op de XTC gericht was. De conclusie is dat de
resultaten van de inzet van de Engelse infiltranten ook om deze reden onrechtmatig zijn
verkregen.
Gelet op de geconstateerde onrechtmatigheden, die niet meer hersteld kunnen worden,
acht de rechtbank uitsluiting van het bewijs op zijn plaats van hetgeen tengevolge van
die onrechtmatigheden is verkregen. Het gaat daarbij om de verklaringen en bevindingen
van de infiltranten, de resultaten van de observaties, de taps van het aan de infiltranten
door verdachte gegeven telefoonnummer [telefoonnummer] en de uiteindelijke
bekennende verklaringen van verdachte zelf, waarvan aannemelijk is dat die niet zouden
zijn afgelegd indien niet geïnfiltreerd was.
Gelet op het hiervoor overwogene dient de verdachte van het onder 1., 3. en 5. ten laste
gelegde te worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend
bewezen acht.
De verdachte dient voorts van het onder 4. primair ten laste gelegde te worden
vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 4.
subsidiair ten laste is gelegd, met dien verstande dat:
(volgt bewezenverklaring; zie aangehechte kopie wijziging tenlastelegging)
85
Van het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde zal de verdachte worden
vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet wettig en overtuigend bewezen acht.
Ter zake de bewezenverklaring van het onder 4. subsidiair ten laste gelegde overweegt
de rechtbank het navolgende.
Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben op 17 januari 2003 bij de ING
Bank te Lelystad elk een bedrag van € 150.000,-- aan contanten gestort op een op naam
van verdachte gestelde bankrekening.
De rechtbank acht het voorhanden hebben van dergelijke bedragen aan contant geld
uitzonderlijk ongebruikelijk.
Verdachte heeft gesteld dat de door hem en door medeverdachte [medeverdachte]
gestorte bedragen van (elk) € 150.000,-- zijn verkregen als lening van [Y] uit de
Oekraïne en dat deze bedragen waren bestemd ter financiering van de aankoop van een
sportschool. Verdachte heeft voorts gesteld dat medeverdachte [medeverdachte] zich
vrijwel direct daarna als mede-investeerder heeft teruggetrokken, waarna de gehele
lening ten bedrage van € 300.000,-- voor rekening van verdachte is gekomen.
De rechtbank acht de door verdachte gegeven verklaring volstrekt ongeloofwaardig. De
rechtbank overweegt daartoe dat zich in het dossier geen stukken bevinden welke de
door verdachte gestelde herkomst van voornoemde gelden staven. Voorts is niet
gebleken van enige gestelde zekerheid met betrekking tot de vermeende lening en zijn
geen bewijsstukken voorhanden ter zake het voldoen van rentebedragen. Ten slotte is
naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat verdachte over een zodanig
inkomen heeft beschikt dat daaruit betalingen aan rente en aflossing zouden kunnen
worden voldaan.
Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat voornoemd
geldbedrag van € 300.000,-- niet anders dan uit misdrijf afkomstig kan zijn en dat
verdachte dit redelijkerwijs heeft moeten vermoeden.
STRAFBAARHEID
Het bewezene levert op:
Feit 4. subsidiair:
Medeplegen van schuldwitwassen, strafbaar gesteld bij artikel 420quater van het
Wetboek van Strafrecht.
De verdachte is deswege strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden gebleken zijn die
die strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.
OPLEGGING VAN STRAF OF MAATREGEL
Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de
omstandigheden waaronder verdachte zich daaraan heeft schuldig gemaakt en op de
persoon van verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is
gebleken, acht de rechtbank de na te noemen beslissing passend.
86
De rechtbank zal, gelet op de duur van de periode welke verdachte reeds in voorarrest
heeft doorgebracht, naast na te melden onvoorwaardelijke straf niet tevens een
voorwaardelijke straf aan verdachte opleggen.
Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, zoals vermeld op de (in fotokopie
aan dit vonnis gehechte) ―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ d.d. 30 maart 2007
overweegt de rechtbank het navolgende.
De rechtbank is van oordeel dat de onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen,
gelet op het bepaalde in artikel 13a van de Opiumwet, dienen te worden onttrokken aan
het verkeer.
De rechtbank zal de teruggave gelasten aan de verdachte van de onder 11 en 12
vermelde, aan de verdachte toebehorende voorwerpen, aangezien deze voorwerpen niet
vatbaar zijn voor verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer.
De rechtbank zal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) gelasten van de
onder 1. en 8. vermelde voorwerpen, nu voorshands niet duidelijk is wie als zodanig
kan/kunnen worden aangemerkt.
Bij haar beslissing heeft de rechtbank rekening gehouden met:
- een de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 21 maart 2007.
De oplegging van straf of maatregel is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke
voorschriften, gegrond op de artikelen 22c, 22d, 27, 36b, 36c en 47 van het Wetboek
van Strafrecht.
BESLISSING
Het onder 1., 3., 4. primair en 5. ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte
wordt daarvan vrijgesproken.
Het onder 4. subsidiair ten laste gelegde is bewezen zoals hiervoor aangegeven en levert
het strafbare feit op, zoals hiervoor vermeld. De verdachte is deswege strafbaar.
Het onder 4. subsidiair meer of anders ten laste gelegde is niet bewezen en de verdachte
wordt daarvan vrijgesproken.
De rechtbank legt aan verdachte op een taakstraf, te weten een werkstraf voor de duur
van 240 uren.
De rechtbank beveelt dat voor het geval de veroordeelde de werkstraf niet of niet naar
behoren verricht de werkstraf wordt vervangen door 4 maanden hechtenis, althans een
aantal dagen hechtenis dat evenredig is aan het niet verrichte aantal uren werkstraf.
De tijd, door verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en
voorlopige hechtenis doorgebracht, zal bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde
werkstraf in mindering worden gebracht, berekend naar de maatstaf van 2 uren
werkstraf per dag.
De rechtbank verklaart onttrokken aan het verkeer de op de ―Lijst van inbeslaggenomen
voorwerpen‖ onder 2 tot en met 7 en 10 vermelde voorwerpen.
87
De rechtbank gelast de teruggave aan verdachte van de op de ―Lijst van
inbeslaggenomen voorwerpen‖ onder 11 en 12 vermelde voorwerpen.
De rechtbank gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende(n) van de op de
―Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen‖ onder 1 en 8 vermelde voorwerpen.
Aldus gewezen door mr. G.J.J.M. Essink, voorzitter, mrs. G.P. Nieuwenhuis en G.E.A.
Neppelenbroek, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F.R. Horst, griffier, en
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2007.
Mrs. Essink en Neppelenbroek voornoemd waren buiten staat dit vonnis mede te
ondertekenen.
88
Artikel 7 lid 2 Regeling buitenlandse verbindingsofficieren
§ 3. Taakuitvoering
Artikel 7
2.
Slechts indien hierover afspraken zijn gemaakt met de centrale Nederlandse autoriteit
mag de buitenlandse verbindingsofficier directe contacten onderhouden met de
Nederlandse diensten, bedoeld in het voorgaande lid.
89
LJN: BT8411, Gerechtshof Amsterdam , 23-006318-07
Uitspraak
parketnummer: 23-006318-07
datum uitspraak: 14 oktober 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen
het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007 in de strafzaak onder
parketnummer 13-997059-06 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1973],
adres: [adres] [woonplaats] (Duitsland),
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste
aanleg van 24 september 2007, 25 september 2007, 27 september 2007 en 4 oktober
2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 7 november 2008, 30 januari, 13
februari 2009, 6 maart 2009, 7 april 2009, 24 april 2009, 17 juni 2009, 19 juni 2009, 3
juli 2009, 10 juli 2009, 2 november 2009, 4 november 2009, 9 november 2009, 25
november 2009, 16 december 2009, 5 januari 2010, 8 juni 2010, 6 september 2011, 9
september 2011, 13 september 2011 en 3 oktober 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van
hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
hij op of omstreeks 10 mei 2006 te Venlo en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen
het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de
Opiumwet, (ongeveer) 204,5 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal
bevattende heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze
verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof ten aanzien van de
bewezen verklaring en de strafoplegging tot andere beslissingen komt dan de
rechtbank.
90
De rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek
Inleiding
Het procesverloop van de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak
(als ook van de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde zaken van medeverdachten)
wordt gekenmerkt door een aanzienlijk aantal behandelingen ter terechtzitting. Dit
aantal wordt in overwegende mate verklaard door het door het hof gehouden en
bevolen onderzoek, veelal naar aanleiding van de door de verdediging in die zaken
gedane verzoeken, maar ook ambtshalve door het hof. De door de verdediging in die
zaken opgeworpen vragen zijn in de kern steeds gericht geweest op het verkrijgen van
informatie over hetgeen voorafgaand en gedurende het gehouden voorbereidende
onderzoek is verricht en is voorgevallen, in het bijzonder voor zover dat mogelijk niet
door de autoriteiten is verantwoord, in geschrift of bij gelegenheid van door de rechter
gehouden getuigenverhoren.
De resultaten van al het gehouden onderzoek (het uitblijven van resultaten daaronder
mede begrepen) hebben de verdediging ertoe gebracht het hierna weer te geven
verweer te voeren. Nu de verdediging in de onderhavige strafzaak zich (in de kern)
heeft aangesloten bij de in de gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde strafzaak
gevoerde verweren zal het hof deze verweren gezamenlijk beoordelen en beslissen.
Gevoerd verweer
De verdediging heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie in de strafvervolging
niet-ontvankelijk zal verklaren subsidiair de sanctie van bewijsuitsluiting meer subsidiair
strafvermindering zal toepassen. Aan dit verweer is het navolgende -in de kern en
zakelijk weergegeven- ten grondslag gelegd.
1. In de onderhavige zaak is door politie en justitie samengewerkt met buitenlandse
opsporingsinstanties. Vast is komen te staan dat buitenlandse functionarissen
opsporingshandelingen en -activiteiten hebben verricht, terwijl de rechterlijke toetsing
van de rechtmatigheid daarvan illusoir is gebleken. Buitenlandse functionarissen hebben
met een beroep op hun diplomatieke status zich weten te onttrekken aan het afleggen
van verantwoording ten overstaan van de rechter. Dit aspect, gevoegd bij de werking
van het interstatelijke vertrouwensbeginsel maakt, dat op voorhand opzettelijk door het
openbaar ministerie op grove wijze de fundamentele rechten van de verdachte op een
eerlijk proces zijn veronachtzaamd.
2. Getracht is te verhullen dat in het onderhavige onderzoek door de politie is
samengewerkt met de Amerikaanse Drug Enforcement Administration (DEA). Op in de
pleitnota uiteen gezette gronden is komen vast te staan dat de DEA bij het onderzoek
betrokken is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat in alle onderzoeken
waarbij de DEA betrokken is, de DEA daarin leidend is. Deze betrokkenheid heeft te
gelden als een illegaal, parallel, mondeling en informeel onderzoek, waarvan de inhoud
zich aan de waarneming van de rechter en de verdediging onttrekt, met gevolg dat de
rechten van de verdachte met voeten zijn getreden, aldus de verdediging.
3. De wijze waarop door het openbaar ministerie is omgegaan met de aan
samenwerking met buitenlandse opsporingsinstanties verbonden problematiek getuigt
van het willens en wetens voorbijgaan aan de rechten van de verdachte. De werkwijze
van de toenmalige Dienst Internationale Netwerken (DIN) van het Korps Landelijke
Politiediensten (KLPD) is zodanig ingericht, dat onduidelijk blijft of alle bij de DIN
binnengekomen informatie aan het strafdossier is toegevoegd of eventueel informatie
aan het onderzoeksteam is verstrekt, zonder dat die verstrekking als zodanig is
vastgelegd. De inhoud van de door die dienst opgestelde processen-verbaal in
aanmerking nemend, bezien in verband met de persoon van de opsteller daarvan (in de
91
zin van diens plaats in de organisatie van die dienst), laat geen andere conclusie toe
dan dat deze manier van informatieverstrekking is gericht op het doelbewust
achterhouden van informatie voor het hof en de verdediging.
4. In het onderhavige onderzoek, dat door Nederland, Duitsland en Turkije gezamenlijk
is gehouden, zijn wezenlijke vragen onbeantwoord gebleven. Zo is niet opgehelderd hoe
het kan zijn dat een hoeveelheid van 4 1/2 kilogram heroïne niet is onderschept, en
bestaan er bovendien, mede gelet op de nauwe samenwerking met de buitenlandse
autoriteiten, belangrijke aanwijzingen dat de autoriteiten wetenschap droegen van het
nadien ophanden zijnde transport van 294 kilogram heroïne, waarvan eerst te
Rotterdam 204 kilo is inbeslaggenomen. In dit verband is door de verdediging in den
brede verwezen naar informele internationale politie-politiecontacten, die niet zijn
gedekt door afspraken met de centrale Nederlandse autoriteit, terwijl van de inhoud van
die contacten geen schriftelijk verslag is gehouden.
Het toetsingskader
Het door de verdediging gevoerde verweer heeft in al zijn onderdelen betrekking op de
rechtmatigheid van het onderzoek. Dit betekent dat de door de Hoge Raad in het arrest
van 30 maart 2004 (LJN AM2533) geformuleerde uitgangspunten bij de beoordeling van
dat op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gevoerde
verweer van toepassing zijn, zowel waar het gaat om de aan het verweer te stellen
eisen als de voorwaarden waaronder het hof aan normschendingen bij het
voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Daarnaast zal het
hof hebben te onderzoeken of, in het geval waarin de feitelijke grondslag van
(onderdelen van) het gevoerde verweer komt vast te staan, zulks een schending
oplevert van verdachtes recht op een eerlijk proces, zoals dat recht is gegarandeerd in
artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM).
De start van het onderzoek
Alvorens de door de verdediging opgeworpen stellingen aan een nadere beschouwing te
onderwerpen zal het hof eerst in het kort weergeven hoe de start van het in de
onderhavige strafzaak gehouden onderzoek (en hetgeen daaraan vooraf is gegaan) is
verantwoord.
Het op de gedragingen van de verdachte betrekkelijke onderzoek is door de politie
gehouden onder de noemer "Vlieger". Dit onderzoek vindt zijn oorsprong in de
resultaten van in de tijd bezien daaraan voorafgegane onderzoeken, respectievelijk
genaamd "Spohr" en "Spohr 2".
Het onderzoek "Spohr" is op 9 mei 2005 gestart op grond de inhoud van een proces-
verbaal1 van 29 april 2005. Dat proces-verbaal bevat informatie met betrekking tot
zekere [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het vervolgens ingestelde
onderzoek heeft geleid tot de aanhouding van de twee laatstgenoemden en
inbeslagneming van een handelshoeveelheid heroïne.
Bij de stukken bevindt zich het rechtshulpverzoek2 van de officier van justitie aan
Turkije van 29 juni 2005.
Op 2 september 2005 is door de DIN van het KLPD een proces-verbaal3 opgemaakt. In
dit proces-verbaal is gewag gemaakt van gedragingen van de in het proces-verbaal van
29 april 2005 genoemde[betrokkene 1] en van [betrokkene 4]. Ook in een door
diezelfde dienst opgesteld proces-verbaal4 van 7 oktober 2005 wordt [betrokkene 4]
genoemd, als vermoedelijk betrokken bij grensoverschrijdende handel in heroïne. Op
grond van deze twee processen-verbaal is een nieuw onderzoek -"Spohr 2"- ingesteld
en heeft geresulteerd in de aanhouding van verdachten, doch niet van de
92
evengenoemde [betrokkene 4].
Het onderzoek tegen [betrokkene 4] is voortgezet en in dat bestek zijn diens
telefonische contacten met [betrokkene 5] vastgesteld. In het vervolgens gehouden
onderzoek is door de politie zicht verkregen op andere personen, vermoedelijk
betrokken bij handel in verdovende middelen, onder wie [betrokkene 6], [betrokkene
7], [betrokkene 8] en [medeverdachte 4].
In het bestek van dit onderzoek is door middel van een verzoek5 aan de autoriteiten
van Turkije informatie verkregen over zekere (naar bleek: Duitse) telefoonnummers,
welke informatie vervolgens door de autoriteiten van Nederland in het kader van een
rechtshulpverzoek6 is verstrekt aan die van Duitsland.
De resultaten van het vervolgens gehouden onderzoek -"Vlieger'- hebben geleid tot de
tegen de verdachte gerezen verdenking van vermoedelijke betrokkenheid bij handel in
verdovende middelen.
Uit de vorenweergegeven chronologie van onderzoeken volgt, langs welke weg de
verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten als vermoedelijk betrokken bij handel in
verdovende middelen in beeld is gekomen. Die weg is in het dossier in voldoende mate
- en met toereikende onderbouwing door ambtsedige processen-verbaal en
rechtshulpverzoeken - verantwoord. Dit een en ander leidt het hof tot het
(tussen)oordeel dat deze op feiten en omstandigheden gegronde verantwoording op
zichzelf beschouwd toetsbaar en begrijpelijk is. Voorts moet op grond van het
vorenstaande worden vastgesteld dat (ook) het tegen de verdachte ingestelde
onderzoek een onder het gezag van de officier van justitie gehouden (nationaal)
onderzoek is geweest (waarin internationale rechtshulp is gevraagd en is gegeven) en
niet een "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552
qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.
Samenwerking met het buitenland
Algemeen
Als uitgangspunt heeft in het algemeen te gelden, dat voor zover door Nederlandse
ambtenaren is opgespoord of anderszins door hen informatie is vergaard in een wijder
verband dan in het voorbereidend onderzoek van de aan de verdachte ten laste gelegde
feiten, eventuele verzuimen buiten het bereik van artikel 359a Sv vallen. Wel kan het
geval zich voordoen dat vastgestelde verzuimen onder omstandigheden leiden tot het
oordeel dat aan de verdachte een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is
onthouden.
Voorts is van belang dat de instructienorm, zoals die is neergelegd in artikel 152 Sv
slechts ziet op hetgeen door de in die bepaling bedoelde ambtenaren in het kader van
de opsporing is verricht of bevonden. Nu artikel 132a Sv het begrip opsporing begrenst
tot het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van
justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, betekent dit dat door
opsporingsambtenaren van buitenlandse collega's in een wijder verband ontvangen
informatie de niet-vastlegging daarvan bij proces-verbaal geen strijd met deze bepaling
oplevert. Wel is denkbaar dat gelet op de aard en inhoud van die informatie
voorzienbaar is dat met het oog op het belang van rechterlijke toetsing een behoorlijke
verslaglegging plaatsvindt.
Duitsland en Turkije
Uit de stukken in het strafdossier blijkt, dat in het onderhavige onderzoek justitiële
rechtshulp is verleend door -voor zover van belang voor de bespreking van het
verweer- de autoriteiten van Duitsland en Turkije.
Daarnaast is ook gebleken van internationale politiële informatiewisseling (in de
93
betekenis van verstrekken en verkrijgen).
De route waarlangs uit het buitenland politiële informatie in het onderhavige onderzoek
beschikbaar is gekomen is tweeledig, te weten in de eerste plaats doordat processen-
verbaal7 zijn verstrekt door tussenkomst van de DIN van het KLPD, en in de tweede
plaats doordat mondeling informatie is verschaft aan opsporingsambtenaren die waren
belast met het onderzoek in de onderhavige zaak. Gelet op het hetgeen door de
verdediging is aangevoerd zal het hof de beoordeling toespitsen op de informatie die op
politieel niveau is gewisseld met de Turkse autoriteiten.
Het hof verstaat dit onderdeel van het verweer aldus, dat het zich keert zowel tegen de
legitimiteit van die informatiewisseling als zodanig als tegen het ontbreken van een
behoorlijke verslaglegging ervan.
Het enkele gegeven dat op politieel niveau door zekere met het voorbereidende
onderzoek belaste ambtenaren met de Turkse collega's informatie is gewisseld komt
niet in strijd met enige rechtsregel. Voor zover het gaat om de verkrijging van uit
Turkije afkomstige informatie in het onderhavige onderzoek wijst het hof meer in het
bijzonder op het hiervoor vermelde rechtshulpverzoek van de officier van justitie van 29
juni 2005.
Dit verzoek houdt in, onder meer, (...)
- het voor de duur van het Nederlandse onderzoek ter beschikking stellen van alle
relevante informatie, afkomstig uit het Turkse onderzoek, die voor het Nederlandse
opsporingsonderzoek van belang kan/kunnen zijn, en
- (...) komen tot een gegevensuitwisseling tussen beide onderzoeksteams en dat
medewerking wordt verleend aan al datgene dat gedurende de uitvoering van dit
verzoek nodig mocht blijken te zijn en waarvoor U toestemming kunt en zult verlenen.
De processen-verbaal van de DIN van het KLPD
Het hof zal eerst de door de verdediging gewraakte wijze van verbaliseren door de DIN
van het KLPD beoordelen.
Voorop moet worden gesteld dat de hiervoor bedoelde processen-verbaal niet zijn
opgesteld met het oog op de bruikbaarheid voor de bewijslevering in de zaak tegen de
verdachte, doch als één van de pijlers waarop de verdenking tegen de verdachte is
gegrond of gepreciseerd. Het enkele feit dat de opsteller van zo'n proces-verbaal ten
aanzien van de inhoud daarvan niet meer (maar ook niet minder) vermag dan het
vermelden van de bevindingen van een ander (de zogenoemde vakspecialist, die o.m.
verslag doet van hetgeen hij op zijn beurt van de Nederlandse, in het buitenland
gestationeerde verbindingsofficier heeft vernomen) staat aan de bruikbaarheid daarvan
in de hiervoor bedoelde sleutel niet in de weg. Dat een dergelijke getrapte wijze van
informatieverstrekking -wat daarvan overigens ook zij- getuigt van het doelbewust
achterhouden van rechtens relevante informatie, met het oog op het belemmeren van
de rechter in het zonodig verrichten van een rechtmatigheidstoetsing is niet
aannemelijk geworden, ook niet indien het hof bij dit oordeel betrekt dat is gebleken
dat door de DIN ook mondeling informatie is verstrekt aan het tactisch team (welke
informatie eerst nadien schriftelijk is bevestigd).
Het hof betrekt bij dit oordeel dat van die wijze van informatieverstrekking niet in de
desbetreffende processen-verbaal noch door de op dit punt gehoorde getuigen een
geheim is gemaakt.
Het hof kent in dit verband voorts betekenis toe aan de verklaringen van de ter
terechtzitting van het hof als getuigen gehoorde officier van justitie8 en de aan de DIN
van het KLPD als unithoofd verbonden hoofdinspecteur van politie9, op dit punt
inhoudend dat zodra de voorhanden informatie in het voorbereidend onderzoek (met
het oog op de inzet van dwangmiddelen dan wel met het oog op sturing van de richting
van het onderzoek) moet worden gebruikt daarvan steeds schriftelijke verstrekking met
het oog op voeging in het dossier noodzakelijk is. Het hof ziet onder ogen dat daarmee
in het algemeen de mogelijkheid wordt opengelaten dat de schriftelijke vastlegging van
eerder mondeling verstrekte informatie die van betekenis kan zijn geweest met het oog
op sturing van het verloop van het onderzoek, niettemin achterwege blijft, doch
94
daarmee is niet -ook niet bezien in de context van hetgeen hiervoor ten aanzien van de
wijze van verslaglegging is overwogen- gegeven, dat de rechter wordt belemmerd in de
uitoefening van zijn controlerende taak noch dat wordt voorbijgegaan aan rechtens
relevante belangen van de verdachte, te minder omdat de toets op de rechtmatigheid
van de verkrijging van die informatie steeds vooraf is gegaan aan de verstrekking door
de DIN, schriftelijk of mondeling. Van een dergelijk belemmeren of voorbijgaan is in het
onderhavige onderzoek ook overigens niet gebleken.
Politiële informatieverkrijging overigens
Door de verdediging is gesteld dat direct onderhouden contacten van buitenlandse
verbindingsofficieren met Nederlandse opsporingsambtenaren, waarvan is gebleken uit
de verklaringen van de als getuigen gehoorde aan de DIN van het KLPD als unithoofd
verbonden hoofdinspecteur van politie10 en de plaatsvervangend teamleider van het
opsporingsonderzoek11, in strijd zijn met het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de
Regeling Buitenlandse Verbindingsofficieren. Deze bepaling houdt in - samengevat - dat
slechts indien daarover afspraken zijn gemaakt met de DIN de buitenlandse
verbindingsofficier directe contacten mag onderhouden met Nederlandse
opsporingsdiensten. Het hof overweegt, dat de als getuige gehoorde unithoofd van de
DIN12 op dit punt heeft verklaard dat dergelijke contacten regelmatig voorkomen en
dat een of meer aan de DIN verbonden functionarissen in aanvang met de buitenlandse
verbindingsofficier meegaan als zij een contact met een Nederlands opsporingsteam
leggen, maar daarna niet meer. Het hof maakt daaruit op, dat dergelijke directe
contacten met medeweten van de DIN hebben plaatsgevonden. Deze getuige heeft
voorts verklaard13 dat indien door de buitenlandse verbindingsofficier in dergelijke
contacten informatie wordt verstrekt die wordt gebruikt in het onderzoek, dit óók wordt
vastgelegd in een DIN proces-verbaal.
De door de Nederlandse functionarissen met Turkije onderhouden contacten en de
inhoud daarvan zijn genoegzaam verantwoord door achtereenvolgens de leider van het
opsporingsteam14, diens plaatsvervanger15 en de officier van justitie16. Overigens is
niet gebleken van met Turkije middellijk onderhouden contacten, bijvoorbeeld door
tussenkomst van Duitsland17.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het (tussen)oordeel dat
ten aanzien van de politiële informatieverkrijging uit Turkije niet is gebleken van een
verzuim (in de betekenis van artikel 359a Sv), niet ten aanzien van de bevoegdheid tot
verkrijging van die informatie, noch ten aanzien van het gebruik of de verslaglegging
daarvan, terwijl evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die in strijd komen
met het in artikel 6 van het EVRM aan de verdachte gegarandeerde recht op een eerlijk
proces.
Aan dit oordeel doet de door de verdediging zwaar aangezette verbazing omtrent de
niet-inbeslagneming van een partij van 4 1/2 kg heroïne en het eerst in Duitsland
onderkende transport van 294 kg heroïne niet af. Anders dan door de verdediging is
gesteld heeft die gang van zaken niet te gelden als een zo niet doorslaggevende, dan
toch sterke aanwijzing dat heimelijke internationale politiële samenwerking aan de wieg
heeft gestaan van een ontoelaatbare gang van zaken. Daartoe overweegt het hof dat er
in het onderhavige geval
-gelijk hiervoor is vastgesteld- niet kan worden gesproken van een internationaal
"gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in de betekenis van artikel 552 qa Sv),
zoals door de verdediging is betoogd. Er is sprake geweest van onderscheiden nationale
onderzoeken die in de onderscheiden landen zijn ingesteld. Aangenomen moet worden,
dat in die onderzoeken successen zijn geboekt en teleurstellingen zijn verwerkt, al naar
gelang de in die onderzoeken gestelde doelen.
Voor zover op deze plaats van belang is in de stukken van het dossier de gang van
zaken, voorafgaand en volgend op de invoer van de evenbedoelde partijen heroïne
95
genoegzaam -in de betekenis van toetsbaar- verantwoord. De door de verdediging in de
sleutel van die verbazing verwoorde suggestie dat de verantwoorde gang van zaken
sterk wijst op de verhulling van een feitelijk andere gang van zaken maakt dit oordeel
niet anders.
De Verenigde Staten van Amerika
Uit de stukken in het strafdossier blijkt niet dat in het onderhavige onderzoek justitiële
of anderszins rechtshulp is verleend door de autoriteiten van de Verenigde Staten van
Amerika. De officier van justitie die belast is geweest met de operationele leiding van
het onderzoek heeft als getuige bevestigd dat in het onderhavige onderzoek door die
staat geen justitiële rechtshulp is verleend18.
Doordat de verdediging heeft gewezen op het bestaan en de inhoud van de hierna te
noemen documenten is nader onderzoek verricht naar het bestaan hebben van
betrokkenheid van de Verenigde Staten van Amerika door middel van aan de DEA
verbonden functionarissen bij in (verband met) het voorbereidend onderzoek verrichte
(onderzoeks)handelingen.
De verdediging heeft in dit verband gewezen op de inhoud van een op 21 september
2006 door Michael A. Braun, Chief of Operations Drug Enforcement Administration
gehouden redevoering -kortgezegd- een DEA Congressional. Volgens deze op internet
beschikbare tekst ( http://www.justice.gov/dea/pubs/cngrtest/ct092106.html) is door
genoemde Braun onder het kopje DEA's Cooperative Efforts with our European
Counterparts melding gemaakt van het volgende: In the Netherlands, DEA has
embedded two Special Agents with the Royal Dutch National Police National Crime
Squad (NR).
Voorts is door de raadsman gewezen op een aan het International Narcotics Strategy
Report (blz 449) (http://www.state.gov/documents/organization/81446.pdf) ontleende
passage: Heroin. On May 10, 2006 the National Crime Squad made routine traffic stop
in Rotterdam seizing 200 kg of heroin and arresting five persons. This investigation was
coordinated by DEA and Dutch and Turkish officials. In May 2006, cooperation between
Dutch and German law enforcement agencies resulted in the seizure of almost 300 kg of
Turkish heroin, of which 204 kg were captured in the Netherlands.
Gedurende de loop van het strafgeding is genoegzaam komen vast te staan dat op
politieniveau gedurende de loop van het voorbereidend onderzoek ten burele van de
Nationale Recherche regelmatig contacten hebben plaatsgehad tussen
politiefunctionarissen, te weten enerzijds de teamleider van het opsporingsonderzoek en
diens plaatsvervanger , respectievelijk als hoofdinspecteur en als inspecteur van politie
verbonden aan het KLPD, Nationale Recherche, en anderzijds in Nederland
gestationeerde Amerikaanse verbindingsofficieren, verbonden aan de DEA19.
Ten aanzien van de aard en inhoud van die contacten is nadere informatie verschaft
door de als getuigen gehoorde officieren van justitie20, die teamleider21 en die
plaatsvervanger22, als ook schriftelijk door die officier van justitie23, teamleider24 en
ook door de nationaal attaché van de DEA25 in antwoord op door tussenkomst van de
advocaat-generaal aan deze gestelde vragen.
Wat er overigens zij van de betekenis die in het algemeen aan de redactie van het
vorenweergegeven citaat uit het International Narcotics Strategy Report kan worden
toegekend (bezien in het licht van hetgeen omtrent de feitelijke gang van zaken in het
strafdossier is verantwoord), het door het hof gehouden onderzoek heeft niet
opgeleverd dat verbindingsofficieren van de DEA hier te lande opsporingshandelingen in
het onderhavige onderzoek hebben verricht of daarbij betrokken zijn geweest.
Het herhaalde verzoek om eerdergenoemde Michael A. Braun als getuige te doen horen
wordt, nu de noodzakelijkheid daarvan niet is gebleken, afgewezen, op gelijke gronden
als weergegeven in het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 25 november
2009 onder 2.1 (p.43/44) weergegeven.
Wél is gebleken dat (ook) gedurende de fase van het voorbereidend onderzoek die
96
verbindingsofficieren regelmatig contact hebben onderhouden met de evengenoemde
teamleider en diens plaatsvervanger. Ten aanzien van de inhoud van die contacten is
niet meer gebleken dan dat deze betrekking hebben gehad op de bestrijding van de
internationale handel in heroïne en dat door de Nederlandse opsporingsambtenaren
informatie is verstrekt. Tegen die achtergrond bezien roept de op enig moment door de
teamleider gedane melding aan de hier te lande gestationeerde en aan de DEA
verbonden verbindingsofficier van de inbeslagneming op 10 mei 2006 in Rotterdam van
204 kg heroïne geen verbazing op en dwingt het gedaan hebben van die melding niet
tot de conclusie dat in het voorbereidend onderzoek door de Nederlandse autoriteiten
met de DEA is samengewerkt.
Ten aanzien van de legitimiteit van de door de verbindingsofficieren direct (in de
betekenis van: niet door tussenkomst van de Dienst Internationale Netwerken van het
KLPD (DINPOL)) met de Nederlandse opsporingsambtenaren onderhouden contacten
wijst het hof op artikel 7, tweede lid, van de Regeling Buitenlandse
Verbindingsofficieren. Aan die mogelijkheid is in casu toepassing gegeven, zoals ook
volgt uit de door de ter terechtzitting van het hof als getuige gehoorde hoofdinspecteur
van politie26, verbonden als leidinggevende aan DINPOL, de in die regeling genoemde
centrale Nederlandse autoriteit.
In dat verband wijst het hof voorts op de door Nederland en de Verenigde Staten van
Amerika op 14 maart 2003 overeengekomen maatregelen ter bevordering van hun
gemeenschappelijke betrokkenheid bij -voor zover hier van belang- de bestrijding van
de handel in verdovende middelen27. Onder de noemer "operationele samenwerking" is
overeengekomen dat onder zekere voorwaarden Amerikaanse verbindingsofficieren
toestemming kunnen verkrijgen direct contact op te nemen met regionale
politiefunctionarissen en officieren van justitie, waarbij de DIN (thans: DINPOL) als
centrale autoriteit tegelijkertijd van deze contacten in kennis zal worden gesteld.
Het voorgaande voert tot het (tussen)oordeel dat niet is gebleken dat aan de DEA
verbonden verbindingsofficieren hier te lande opsporingshandelingen hebben verricht.
Van de door die verbindingsofficieren met de Nederlandse opsporingsambtenaren
onderhouden contacten kan niet met vrucht worden betoogd dat deze, gelet op hun
aard en inhoud, moeten worden geduid als relevant voor de door de rechter in de
onderhavige zaak te verrichten rechtmatigheidstoetsing. In dit oordeel ligt een ander
oordeel besloten, te weten dat geen plaats is voor het verwijt aan de officier van justitie
dat door deze bij wijze van verhulling de verplichting is verzaakt erop toe te zien dat
van die contacten melding wordt gemaakt (door voeging van stukken in het dossier of
mededeling ter terechtzitting), nu niet kan worden gezegd dat die informatie in
redelijkheid kan worden vermoed van belang te zijn voor de in de strafzaak te nemen
beslissingen, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin.
Slotsom
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof het gevoerde verweer in al zijn
onderdelen verwerpt.
Het tegen de verdachte ingestelde onderzoek is een onder het gezag van de officier van
justitie gehouden (nationaal) onderzoek is geweest (waarin rechtshulp is gevraagd en is
gegeven) en niet een internationaal "gezamenlijk gehouden onderzoek" (al dan niet in
de betekenis van artikel 552 qa Sv), zoals door de verdediging is gesteld.
Uit de hiervoor onder het kopje "De start van het onderzoek" weergegeven chronologie
van onderzoeken volgt, langs welke weg de verdachte (uiteindelijk) bij de autoriteiten
als vermoedelijk betrokken bij -kort gezegd- grensoverschrijdende handel in
verdovende middelen in beeld is gekomen en gebleven, en voorts, op grond van welke
feiten en omstandigheden dwangmiddelen zijn uitgeoefend. Die weg en die grondslag is
in het dossier in voldoende mate - en met onderbouwing door ambtsedige processen-
verbaal en rechtshulpverzoeken - verantwoord. Feiten of omstandigheden op grond
waarvan niet van de juistheid van die vorenweergegeven verantwoording kan worden
97
uitgegaan zijn niet aannemelijk geworden.
Waar het gaat om door de Duitse en Turkse aan de nationale autoriteiten verstrekte
onderzoeksinformatie heeft als uitgangspunt te gelden, dat ingevolge de tussen
respectievelijk Duitsland,Turkije en Nederland bestaande verdragsverhoudingen van de
rechtmatige verkrijging daarvan dient te worden uitgegaan. Concrete feiten of
omstandigheden die het hof nopen tot een nadere toetsing zijn niet gesteld of gebleken.
Evenmin bestaat er een grond voor het doen verrichten van nader onderzoek naar de
legitimiteit en/of de inhoud van (ook) gedurende de fase van het voorbereidend
onderzoek regelmatig plaatsgevonden contacten tussen door aan de Amerikaanse DEA
verbonden verbindingsofficieren met de evengenoemde teamleider en diens
plaatsvervanger.
De in het verweer besloten liggende suggestie, erop neerkomend dat denkbaar is dat
door de Turkse en Amerikaanse autoriteiten is samengewerkt, terwijl de vruchten
daarvan in het onderhavige onderzoek wel zijn gebruikt althans voor het verloop
daarvan van beslissende betekenis zijn doch aan het zicht van de strafrechter zijn
onttrokken, behoeft in het licht van het voorgaande en overigens vanwege het
speculatieve karakter ervan geen nadere beschouwing.
Het hof overweegt nog ten overvloede het volgende.
In de sleutel van rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van gehouden opsporing is
van belang dat voor de rechter als uitgangspunt heeft te gelden dat hetgeen door
ambtenaren op ambtseed in processen-verbaal is gerelateerd en door getuigen onder
ede is verklaard
-behoudens aanwijzingen voor het tegendeel- van de juistheid daarvan dient uit te
gaan. Niet is gebleken dat die aanwijzingen bestaan, terwijl de rechterlijke toetsing naar
aanleiding van het gevoerde verweer niet heeft geleid tot de gegrondverklaring
daarvan.
Daarmee is evenwel niet gezegd dat de aanleiding voor de in het verweer besloten
liggende zorg, in de kern erop neerkomend dat internationale politiesamenwerking de
mogelijkheid in zich bergt dat rechtens relevante onregelmatigheden aan het zicht van
de Nederlandse strafrechter worden onttrokken (en welke mogelijkheid zich volgens de
mening van de verdediging ook heeft gerealiseerd), heeft te gelden als een volkomen
slag in de lucht.
Immers, het is de raadsman van een gelijktijdig door het hof berechte verdachte
geweest die in eerste aanleg aandacht heeft gevraagd voor de hiervoor aangehaalde
passage uit het International Narcotics Strategy Report, terwijl voorts is gebleken dat
de officieren van justitie die belast zijn geweest achtereenvolgens met de leiding van
het onderzoek en met de behandeling van de zaak ter terechtzitting eerst achteraf en
nadat de raadsman die aandacht vroeg, met het bestaan hebben van de
vorenweergegeven politiële contacten met Amerikaanse verbindingsofficieren van de
DEA bekend zijn geworden.
In dit verband lijkt de inhoud van het verslag van een op 31 maart 2011 gehouden
algemeen overleg van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie met de minister
van Veiligheid en Justitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 24 077, nr. 258)
illustratief. Daarin kan worden gelezen dat bij die gelegenheid door de deelnemers aan
dat overleg nadrukkelijk is stilgestaan bij de wijze waarop -direct en (ook)
gestationeerd bij de Nationale Recherche- aan de DEA verbonden verbindingsofficieren
contacten met aan het KLPD, Nationale Recherche verbonden opsporingsambtenaren
onderhouden, in het bijzonder of de wijze van samenwerking de mogelijkheid insluit dat
door Amerikaanse verbindingsofficieren informeel ook informatie wordt verkregen die
eigenlijk via een Nederlandse verbindingsofficier zou moeten worden verstrekt, en in
het verlengde daarvan, of bij de Nederlandse autoriteiten voldoende zich blijft bestaan
98
op hetgeen in informatieve zin wordt gewisseld.
'Salduz-jurisprudentie'
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder
verwijzing naar het arrest Salduz versus Turkije van het Europese Hof voor de Rechten
van de Mens (EHRM) en het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) -
bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie op 11
mei 2006 te 15:00 uur, niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu de verdachte
voorafgaande aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te
raadplegen.
Het hof maakt bij de bewijsvoering geen gebruik van de verklaring die de verdachte
tijdens zijn eerste verhoor heeft afgelegd, zodat het verweer van de raadsman geen
nadere bespreking behoeft.
De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd wordt
door het hof wel voor het bewijs gebezigd. Ten overvloede merkt het hof te dien
aanzien op dat de verdachte aldaar de cautie is gegeven en werd bijgestaan door een
raadsman en dat niet is gebleken dat de verdachte zijn verklaring toen niet in vrijheid
heeft afgelegd of dat deze verklaring uitsluitend het gevolg is geweest van zijn eerdere
- met name tijdens zijn eerste verhoor - afgelegde verklaring.
Bespreking van ter zitting gevoerde verweren
De verdediging heeft op - in de pleitnota uiteengezette gronden - betoogd dat het
dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat dat de verdachte opzettelijk
204 kilogram heroïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Dat de
verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van die heroïne in de door hem
gebruikt bestelbus, dan wel dat hij de aanmerkelijke kans daarop op de koop toe heeft
genomen, blijkt volgens de verdediging onvoldoende uit het dossier. Daarbij geldt dat
volgens de verdediging de verklaringen van [medeverdachte 3] als zijnde onvoldoende
betrouwbaar dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt dat, waar het gaat om de mate van betrokkenheid bij de invoer van
de heroïne in Nederland, door de medeverdachte [medeverdachte 3] wisselende - en in
sommige gevallen aantoonbaar onjuiste - verklaringen zijn afgelegd. [medeverdachte
3] is in hoger beroep als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris, waarbij hij in
het bijzonder is ondervraagd omtrent de wetenschap van de verdachte bij de
aanwezigheid van de heroïne in de bestelbus. Het hof is van oordeel dat, gelet op de
inhoud van de door de getuige ter zake gegeven antwoorden, die wetenschap
onvoldoende is komen vast te staan en dat, in het licht daarvan, op hetgeen door
[medeverdachte 3] in eerdere verklaringen omtrent die wetenschap is verklaard niet
met voldoende zekerheid kan worden afgegaan. Nu overige bewijsmiddelen in het
dossier op grond waarvan die wetenschap bij verdachte zou kunnen worden
vastgesteld, ontbreken, kan die wetenschap niet wettig en overtuigend worden
bewezen.
Uit de bewijsmiddelen volgt, dat de verdachte op verzoek van kennissen van hem in
een door één van hen gehuurde bestelbus in het holst van de nacht vanuit Breuberg
(Duitsland) naar een parkeerplaats te Augsburg (Duitsland) is gereden om vanuit
Turkije vervoerde cd's op te halen, dit terwijl twee andere kennissen in een
personenauto meereden. Aangekomen op die parkeerplaats te Augsburg heeft de
verdachte een aantal uren moeten wachten; vervolgens is de verdachte erbij aanwezig
geweest toen grote kartonnen dozen vanuit een vrachtwagen in de bestelbus werden
99
geladen. Vervolgens is de verdachte met die bestelbus teruggereden naar het huis van
één van de kennissen en heeft hij aldaar meegeholpen met het uitladen van die dozen
uit de bestelbus. Enige tijd later was de verdachte opnieuw bij die woning aanwezig
toen aldaar -onder meer- luidsprekerboxen vanuit de woning in de bestelbus werden
geplaatst. Vervolgens is de verdachte als bestuurder van die bestelbus naar Nederland
gereden. Ook bij deze rit zijn twee andere kennissen in een personenauto met die bus
meegereden. In de luidsprekerboxen in die bestelbus is de heroïne aangetroffen.
Het hof is van oordeel dat deze feiten en omstandigheden - mede bezien in het licht van
de door de verdachte afgelegde verklaringen - niet toereikend zijn om te kunnen
concluderen dat de verdachte opzettelijk, in de betekenis van het willens en wetens
aanvaard hebben van de aanmerkelijke kans dat in de luidsprekerboxen in de door hem
bestuurde en naar Nederland gereden bestelbus heroïne aanwezig zou zijn.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte
opzettelijk de heroïne heeft ingevoerd, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dat impliciet subsidiair ook het in artikel 10, eerste lid, van de
Opiumwet als overtreding strafbaar gestelde handelen in strijd met artikel 2, onder A,
van de Opiumwet is ten laste gelegd. Het hof acht - op grond van de hierna te noemen
bewijsmiddelen - die subsidiaire variant wel bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde
heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 10 mei 2006 te Rotterdam binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht
204 kilogram van het materiaal bevattende heroïne.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan
worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan
op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
De bewijsmiddelen
1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6
september 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk
weergegeven:
Ik ken [medeverdachte 1], zijn broer, [medeverdachte 3], en zijn vrouw,
[medeverdachte 2]. Zij wonen aan de [adres] te Breuberg, Duitsland. Het klopt dat ik
samen met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de nacht van 9 op 10 mei 2006
naar een parkeerplaats in Augsburg, Duitsland, ben gereden. Ik reed in een door
[medeverdachte 1] gehuurde Mercedes Benz Vito. [medeverdachte 2] en
[medeverdachte 3] reden in een Mercedes E220. [medeverdachte 3] vertelde mij dat
wij in Augsburg vanuit Turkije vervoerde cd's van [medeverdachte 1] zouden ophalen.
Hij had mij - gelet op mijn ervaringen als vrachtwagenchauffeur - gevraagd of ik wilde
rijden. Ik heb hiermee ingestemd. U houdt mij de inhoud van een afgeluisterd
telefoongesprek tussen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van 5.48 uur voor
(zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 153-154). U merkt naar
aanleiding van het tijdstip waarop dit gesprek is gevoerd op dat het erop lijkt dat wij die
nacht gedurende een aantal uren hebben gewacht op de parkeerplaats. Dat klopt. Ik
heb gezien dat er grote kartonnen dozen werden overgeladen in Mercedes Benz Vito. Na
het overladen zijn wij terug gereden naar de woning in Breuberg. Daar heb ik
100
meegeholpen met het uitladen van de dozen. Vervolgens ben ik naar mijn vriendin
gegaan. Op 10 mei 2006 zijn wij, dat wil zeggen: [medeverdachte 1], [medeverdachte
2], [medeverdachte 3] en ik, naar Rotterdam gereden. [medeverdachte 3] vertelde mij
dat [medeverdachte 1] moest optreden in Nederland en vroeg mij of ik de bus met
daarin de muziekapparatuur wilde besturen. Dat heb ik gedaan. In Rotterdam zijn we
aangehouden.
2. Een proces-verbaal van observatie van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in
de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren
[verbalisant 1] [verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 5],
[verbalisant 6], [verbalisant 7], [verbalisant 8],[verbalisant 9], [verbalisant 10]
(zaaksdossier Vlieger/B01,doorgenummerde dossierpagina's 192-194). Dit proces-
verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als waarnemingen
van de verbalisanten:
Op woensdag 10 mei 2006 zijn er observaties verricht, waarbij de navolgende
waarnemingen zijn gedaan:
20:54 uur: Aanvang observatie op de Rijksweg A73 alwaar twee auto's achter elkaar
aanrijden in de richting van Rotterdam. In beide auto's zitten twee personen. Deze twee
auto's betreffen een bus, merk Mercedes, type Vito en voorzien van het Duitse
kenteken [AA-BB-0000] en een personenauto, merk Mercedes, type E220 en voorzien
van het Duitse kenteken [CCC-DD11].
21:07 uur: Beide auto's rijden in de richting van Rotterdam.
22:19 uur: Beide auto's worden op de Boekhorststraat ingeparkeerd. Uit zowel de
Mercedes E220 als de Mercedes Vito stappen 2 personen en die hebben contact met
elkaar. De twee personen uit de Mercedes E220 lopen onder het viaduct door. De twee
personen uit de Mercedes Vito stappen weer in de auto waarvan een persoon achter het
stuur gaat zitten en de andere persoon neemt plaats op de achterbank. Onder het
viaduct lopen de twee personen waarvan één een vrouw is (NN1) en één een man
(NN2).
22:20 uur: NN1 en NN2 lopen weer terug in de richting van de auto. NN1 staat onder
het viaduct en NN2 staat in de nabijheid van zijn auto te telefoneren.
(...)
22:28 uur: NN1 en NN2 zijn weer terug hij de Mercedes E220 en Mercedes Vito.
22:30 uur: Er komt een Audi, type A3 en een rood gekleurde personenauto aanrijden.
Beide auto's parkeren naast de Mercedes E220. Door NN1 of NN2 wordt contact
gemaakt met de inzittende van de Audi A3. Kort hierna gaan de lichten aan van de vier
auto's. Ze rijden achter elkaar aan de Zomerhofstraat in.
22:32 uur: Na ongeveer 100 meter parkeren de Mercedes E220 en de Mercedes Vito in
aan de linkerzijde van deze straat. De Audi A3 parkeert in aan de rechterzijde van deze
straat ter hoogte van de twee voornoemde auto's. De bestuurder van de Audi A3 stapt
linksachter in bij de Mercedes E220.
22:35 uur: De voornoemde personen worden aangehouden.
3. Een proces-verbaal van aanhouding van de Nationale Recherche van 11 mei 2006, in
de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar
[verbalisant 6], (apart proces-verbaal ten behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde
dossierpagina 15-17). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk
101
weergegeven, als verklaring van de verbalisant:
Op 10 mei 2006, te 22.35 uur, bevond ik mij samen met collega's [verbalisant 4],
[verbalisant 2], [verbalisant 3], [verbalisant 7],[verbalisant 9], [verbalisant 1],
[verbalisant 8], [verbalisant 10] en [verbalisant 5] in de Zomerhofstraat te Rotterdam.
Op dag, datum en tijdstip voornoemd, hielden wij daar aan: [medeverdachte 1],
[medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 5].
4. Een proces-verbaal van aantreffen verdovende middelen van de Nationale Recherche,
van 11 mei 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde
opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 8] (apart proces-verbaal ten
behoeve van voorgeleiding, doorgenummerde dossierpagina 47). Dit proces-verbaal
houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de
verbalisanten:
Op 10 mei 2006 te 22.35 uur hebben wij met collega's in de Zomerhofstraat te
Rotterdam de inzittenden aangehouden van de Mercedes Vito voorzien van het
kenteken [AA-BB-0000].
Voor een nader onderzoek in het kader van de Opiumwet hebben wij de Mercedes Vito
vervolgens overgebracht naar het politiebureau aan de Heer Bokelweg te Rotterdam.
Daar zagen wij dat er zich in de laadruimte van de Mercedes Vito onder meer 7
geluidsboxen bevonden.
Wij zagen dat alle geluidsboxen voorzien waren van handvaten welke in de boxen
waren geschroefd. Na het verwijderen van de handvaten zagen wij dat in elk van de 7
geluidsboxen bruinkleurige pakketten verstopt waren. Na het verwijderen van alle
pakketten zagen wij dat het in totaal 409 pakketten betrof welke vervolgens door ons in
beslag zijn genomen.
5. Een rapport van 18 mei 2006, Laboratoriumnummer 1447N06, opgemaakt door drs.
R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige
afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2, doorgenummerde dossierpagina 1).
Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van voornoemde politiedeskundige,
zakelijk weergegeven:
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de
Nationale Recherche Noord Team 1.
Omschrijving materiaal: 409 in tape gewikkelde blokken crèmekleurig, samengeperst
poeder, 204 kilogram.
Methoden van onderzoek: Microchemische reacties en gaschromatografie met
massaselectieve detectie.
Bevat: heroïne.
6. Een aanvullend rapport van 12 juni 2006, Laboratoriumnummer 1447N06
(aanvullend), opgemaakt door drs. R. Jellema, politiedeskundige, op de door hem als
vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed (Getuigen/Deskundigendossier G2,
doorgenummerde dossierpagina 1). Dit rapport houdt onder meer in als verklaring van
voornoemde politiedeskundige, zakelijk weergegeven:
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 17 mei 2006 ontvangen van de
Nationale Recherche Noord Team 1.
Methoden van onderzoek: het heroïnegehalte werd bepaald met behulp van capillaire
gaschromatografie met vlamionisatie-detectie.
102
Resultaat.
Van de 409 blokken zijn er 20 kwalitatief onderzocht (zie rapport 1447N06). In geen
van deze 20 monsters zijn versnijdingsstoffen, zoals caffeine en/of paracetamol
aangetroffen.
Van 18 blokken is het heroïnegehalte bepaald. Ook in deze blokken werden geen
versnijdingsmiddelen aangetroffen. Het gemiddelde heroine-gehalte (berekend als
heroine- base) was 56,9%.
7. Een geschrift, te weten een door een beëdigd vertaalster en tolk Duits vertaalde (in
het origineel ondertekende) "notitie" van Hoofdbureau van Politie Frankfurt aan de Main
van 29 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 11] (zaaksdossier B01/Vlieger
doorgenummerde pagina's 180-185). Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en
zakelijk weergegeven, als waarnemingen van Duitste verbalisanten:
Onderzoeksprocedure tegen [medeverdachte 4], 27-02-1971.
In bovenstaand onderzoek werden door het politiebureau alhier observaties
doorgevoerd. In de loop van de observaties werden de navolgende feiten vastgesteld:
Woensdag 10 mei 2006 werden [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2]
geobserveerd.
09:58 uur: Op de autosnelweg A5, tussen het knooppunt Karlsruhe en Karlsruhe-
Durlach wordt de auto Mercedes Benz Vito, kenteken [AA-BB-0000], en de Mercedes
Benz E-klasse, kenteken [CCC-DD11, opgemerkt en geobserveerd. In de Mercedes Benz
Vito zitten [medeverdachte 3] en [verdachte]. De Mercedes Benz E-klasse wordt door
[medeverdachte 2] bestuurd.
Op de laadvloer van de Mercedes Benz Vito worden meerdere kisten en voorwerpen
(metalen stangen) vastgesteld.
11:03 uur: Bij afrit "Höchst/Dieburg" verlaten beide voertuigen de provinciale weg nr.
26 en rijden zij op de provinciale weg nr. 45 in richting Höchst im Odenwald.
In het gebied van de gemeente "Gross Umstadt" splitsen de beide voertuigen op. Men
laat de Mercedes Benz E-klasse wegrijden zonder verdere maatregelen te treffen (11:07
uur).
De rit van de Mercedes Benz Vito eindigt om 11:25 uur voor het huis "[adres],
Breuberg-Neustadt". De Mercedes Benz Vito wordt achteruit het binnenhof van het erf
opgereden.
Er wordt vastgesteld dat voor het huis "[adres]" de Mercedes Benz E-klasse geparkeerd
staat.
11:31 uur: [verdachte] ontlaadt langwerpige voorwerpen uit de binnenruimte van de
Mercedes Benz Vito. Of er nog meer voorwerpen worden ontladen, kan niet worden
vastgesteld.
11: 34 uur: De Mercedes Benz Vito rijdt weg van het binnenhof van het erf "[adres]"en
rijdt in de richting "Höchst im Odenwald. In het voertuig zit [verdachte].
(...)
16:22 uur: [verdachte] stapt de Mercedes Benz Vito in en rijdt in richting woonhuis
[adres]. Hij rijdt door de open poort het binnenhof van het woonerf op. Tegelijkertijd
worden door [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] meerdere luidsprekerboxen,
versterkers en onderdelen van een muziekinstallatie het hof binnengedragen en
vervolgens de Mercedes Benz Vito ingeladen.
103
(...)
16:36 uur: [verdachte] (chauffeur) en [medeverdachte 1] (bijrijder) stappen de
Mercedes Benz Vito in. [medeverdachte 3] (chauffeur) en [medeverdachte 2] (bijrijder)
stappen de Mercedes Benz E-klasse in. Beide voertuigen rijden tegelijkertijd weg in
richting marktplein.
(...)
18:50 uur: (...)Vanaf dit tijdstip rijdt de Mercedes Benz E-klasse permanent voor de
Mercedes Benz Vito en verder richting noorden.
(...)
20:46 uur: Beide voertuigen komen aan bij de grensovergang en verlaten de
Bondsrepubliek Duitsland. Bij de afrit "Gennep" wordt de observatie aan de Nederlandse
politiemensen overgedragen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen
verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het bewezen verklaarde levert op:
handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Voor zover het door de verdediging gevoerde bewijsverweer mede strekt tot een beroep
op afwezigheid van alle schuld op grond van de verdachte verontschuldigbare
onwetendheid van de aanwezigheid van heroïne in de door hem bestuurde en van
Duitsland naar Nederland gereden bus met daarin heroïne, overweegt het hof
ambtshalve dat de hiervoor onder de bespreking van het bewijsverweer weergegeven
feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de verdachte
van de aanwezigheid van de heroïne in de bestelbus in het geheel geen verwijt kan
worden gemaakt. Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de
strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot
een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot
dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van
het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de
verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
104
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het culpoos invoeren van
(groot)handelshoeveelheid heroïne. Het gebruik van heroïne is schadelijk voor de
gezondheid en kan bijdragen aan het ontstaan van ernstige ontregeling van het
maatschappelijk en mentaal functioneren van personen. De ervaring leert bovendien
dat de handel in dergelijke middelen dikwijls gepaard gaat met andere vormen van
criminaliteit, van relatief lichte verwervingscriminaliteit tot zware criminaliteit. Tot die
zware criminaliteit rekent het hof niet alleen (ernstige) geweldsmisdrijven, maar ook
misdrijven die een bedreiging inhouden voor de integriteit van het financiële en
economische verkeer.
Het hof rekent het de verdachte aan dat hij zich niet van zijn verplichting heeft
gekweten nader onderzoek te verrichten naar de inhoud van de lading van de bus,
alvorens die bus, in opdracht van een medeverdachte, naar Nederland te rijden, terwijl
de omstandigheden direct voorafgaande aan het transport dermate verdacht waren dat
dit wel van de verdachte mocht worden verwacht. Het resultaat van het ten laste van
de verdachte bewezen geachte feit is dat hij feitelijk een belangrijke bijdrage heeft
geleverd aan het slagen van de invoer. Het is louter aan het tijdig ingrijpen van de
opsporingsautoriteiten te danken dat de heroïne zijn bestemming niet heeft bereikt en
van daaruit verder zou worden verspreid.
Het hof heeft voorts acht geslagen op het de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële
Documentatie van 26 mei 2010 , waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet
eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld.
Redelijke termijn
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de redelijke termijn
als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de
Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden in de beroepsfase is overschreden
met vijftien maanden, hetgeen dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte op
te leggen straf. Aan dit verweer is door de raadsman - zakelijk weergegeven - het
navolgende ten grondslag gelegd.
Door een combinatie van factoren (te late inzending van het strafdossier, onvoldoende
zittingscapaciteit, onjuiste betekeningen van de oproeping van een gelijktijdig berechte
medeverdachte voor diens regiezitting) is er vanaf het instellen van het rechtsmiddel
hoger beroep tot aan de eerste regiezitting een periode van vijftien maanden verstreken
waarbinnen de behandeling van de onderhavige strafzaak praktisch heeft stilgelegen.
Mede hierdoor heeft de afdoening van de onderhavige strafzaak een onnodige
vertraging opgelopen. De gang van zaken voorafgaande aan de eerste regiezitting kan
de verdachte niet verweten worden en dient volledig voor rekening van het openbaar
ministerie te komen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft op 29 oktober 2007 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de
rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2007. Het hof zal heden, op 14 oktober 2011,
arrest wijzen. Dit houdt in dat de gedingfase van het hoger beroep, gerekend van de
datum van het instellen van het hoger beroep, ruim 48 maanden heeft gevergd.
Voor zover voor de beoordeling van het gevoerde verweer van belang geldt het
volgende.
De aanzienlijke duur van de procedure in hoger beroep, gerekend vanaf de regiezitting
van 6 maart 2009 moet in overwegende mate worden verklaard door achtereenvolgens
105
de complexiteit van de zaak, de achtergrond waartegen de procedure heeft plaatsgehad
(gelijktijdige behandeling met de strafzaken van vier medeverdachten op grond van de
sterke onderlinge verwevenheid) en ook en vooral door de vele door de verdediging
gedane verzoeken en het door het hof bevolen onderzoek. Deze periode is weliswaar
aanzienlijk en is langer dan de periode waarbinnen de behandeling een strafzaak tegen
de verdachte in beginsel dient te zijn afgedaan, doch de met de behandeling van de
zaak gemoeide tijd wordt door de evenbedoelde aspecten verklaard en ook gebillijkt.
Het hof is van oordeel dat zich in zoverre geen schending van de in artikel 6 EVRM
neergelegde waarborg heeft voorgedaan.
Dat oordeel geldt niet onverkort voor de (wacht)tijd die is verstreken, gerekend vanaf
de datum waarop de stukken ter griffie van het hof zijn ingekomen (30 januari 2008)
tot aan die datum van 6 maart 2009, zijnde de dag waarop met de inhoudelijke
behandeling van de zaak een aanvang is gemaakt. Die laatstbedoelde periode is vooral
het gevolg geweest van repeterende betekeningsverzuimen in een van de gelijktijdig
behandelde zaken. De aldus verstreken tijd, gevoegd bij de met inhoudelijke
behandeling van de zaak gemoeide tijd, maakt dat de periode van de gedingfase in
hoger beroep onredelijk lang heeft geduurd. Daaraan doet niet af dat ook de
verdediging de gelijktijdige behandeling van de tegen de vijf in hoger beroep terecht
staande verdachten heeft voorgestaan.
Het hof zal dit verzuim compenseren door matiging van de aan de verdachte op te
leggen straf.
Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een
hechtenis voor de duur van zes maanden hebben opgelegd. Gelet echter op het feit dat
sprake is geweest van de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn
zal het hof de verdachte een hechtenis van na te melden duur opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde
heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan
hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en
verklaart de verdachte strafbaar.
Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde
Veroordeelt de verdachte tot hechtenis voor de duur van 5 (vijf) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak
in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van
voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde hechtenis in mindering
zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is
106
gebracht.
Heft op het -geschorste- bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof
Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.P.P. Hoekstra en mr. M.E.A.
Wildenburg, in tegenwoordigheid van mr. J.K.D. Bakker, griffier, en is uitgesproken op
de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 oktober 2011.
1 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde
dossierpagina's 1-2.
2 Ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009 overgelegd door de advocaat-
generaal.
3 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde
dossierpagina 3.
4 Dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen informatie), doorgenummerde
dossierpagina 4.
5 Zaaksdossier B01/Vlieger, doorgenummerde dossierpagina 16.
6 Dossier Vlieger, Rubriek AD (Rechtshulpverzoeken), doorgenummerde dossierpagina's
10-15.
7 Processen-verbaal van de DIN van het KLPD van 29 april 2005, 2 september 2005, 7
oktober 2005, 20 juni 2006 en 6 juli 2006; dossier Vlieger, Rubriek D (Binnengekomen
informatie)
8 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009
9 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009
10 Idem
11 Verhoor als getuige ter terechtzitting van dit hof op 9 november 2009
12 Zie noot 9
13 idem
14 Proces-verbaal van 11 april 2007 van de hoofdinspecteur van politie en zijn verhoren
als getuige, door de rechter-commissaris op 8 november 2006 en 19 april 2007 en ter
terechtzitting van het hof op 17 juni 2009
15 Verhoren als getuige door de rechter-commissaris op 25 januari 2007 en 20
september 2007 en ter terechtzitting van het hof op 17 juni 2009
16 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009
17 Verhoor van de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris op 12 maart 2008
18 Verhoor als getuige ter terechtzitting van het hof op 9 november 2009
19 Verhoren als getuigen ter terechtzitting van het hof op respectievelijk 17 juni 2009
en 9 november 2009
20 Verhoren van de officieren van justitie als getuigen ter terechtzitting van het hof op
respectievelijk 9 november 2011 en 17 juni 2009
21 zie noot 17
22 zie noot 17
23 Processen-verbaal van 4 september 2008 en 5 februari 2009
24 Rapport van 18 februari 2009
25 Brief van 10 februari 2009
26 zie noot 9
27 http://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vviasdcklgjqj/vg44khiiq6sd
107
LJN: AF7313, Hoge Raad , 00134/03 U
Uitspraak
27 mei 2003
Strafkamer
nr. 00134/03 U
ES/DAT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 3
december 2002, nummer RK 02/1477, op een verzoek van de Republiek Italië tot
uitlevering van:
[de opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] (Albanië) op [geboortedatum] 1974,
ten tijde van betekening van de aanzegging gedetineerd in het Penitentiair Complex
Scheveningen, Huis van Bewaring te 's-Gravenhage.
1. De bestreden uitspraak
De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar
verklaard ter fine van strafvervolging ter zake van de in de bestreden uitspraak
omschreven feiten. Voorts heeft de Rechtbank de afgifte bevolen van de
inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft mr. M. van
Stratum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de
art. 6 en 8 EVRM zijn geschonden omdat uit de door de verzoekende Staat overgelegde
stukken blijkt dat telefoongesprekken van de opgeëiste persoon in Nederland zijn
afgeluisterd, terwijl uit de stukken niet blijkt dat dit rechtmatig is geschied, hetgeen
primair zou moeten leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering en subsidiair tot
aanhouding van de zaak ter aanvulling van het dossier met de daarop betrekking
hebbende stukken.
3.2. De Rechtbank heeft het in het middel bedoelde verweer in de bestreden uitspraak
samengevat en verworpen als volgt:
"De raadsman is van oordeel dat het verzoek tot uitlevering moet worden afgewezen in
verband met de mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland vergaarde bewijs.
Daartoe voert de raadsman aan dat hij uit de van het openbaar ministerie ontvangen
108
stukken niet heeft kunnen afleiden dat er een toereikende wettelijke grondslag aanwezig
was voor het afluisteren van telefoongesprekken dat in Nederland zou hebben
plaatsgevonden en aan welke telefoongesprekken ook de opgeëiste persoon zou hebben
deelgenomen zoals in de uitleveringsstukken is gerelateerd.
Bij het ontbreken van een wettelijke rechtsgrond zou niet alleen van een flagrante
schending van artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) sprake kunnen zijn, maar ook de privacy
van de opgeëiste persoon is op deze wijze op ongerechtvaardigde wijze aangetast in de
zin van artikel 8 EVRM, aldus het betoog van de raadsman. Subsidiair stelt de raadsman
zich op het standpunt dat de behandeling van deze zaak moet worden aangehouden in
verband met de ongenoegzaamheid der stukken met betrekking tot de juiste toedracht
en juridische grondslag voor het tapverkeer, opdat de Italiaanse autoriteiten alsnog
nadere opheldering daarover geven.
De rechtbank verwerpt dit verweer.
Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een verzoek tot uitlevering afkomstig van
een verzoekende Staat, die net als Nederland is toegetreden tot het EVRM, zoals voor
Italië het geval is, is de Nederlandse uitleveringsrechter niet gehouden de rechtmatigheid
van het in de verzoekende Staat vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM.
Uitgangspunt bij de uitleveringsprocedure is in beginsel het vertrouwen dat de
verzoekende Staat de bepalingen van het EVRM eerbiedigt en zich aan de in dat verdrag
neergelegde beginselen van strafprocesrecht houdt. Evenmin is de Nederlandse
uitleveringsrechter derhalve gehouden de rechtmatigheid van het in Nederland op
verzoek van de Italiaanse autoriteiten vergaarde bewijs te toetsen aan het EVRM.
Dit beginsel lijdt slechts uitzondering wanneer uit de uitleveringsprocedure is gebleken
van feiten of omstandigheden waaruit het ernstige vermoeden voortvloeit dat de
verzoekende Staat in de strafzaak, die aan het verzoek tot uitlevering ten grondslag ligt,
op grove wijze in strijd met genoemd verdrag handelt of zal handelen. Naar het oordeel
van de rechtbank is van zodanige feiten en omstandigheden in deze zaak niet gebleken."
3.3. De in het middel bedoelde mogelijke onrechtmatigheid van het in Nederland door
middel van het afluisteren van telefoons vergaarde bewijs heeft betrekking op materiaal
dat verkregen is ter uitvoering van daartoe strekkende rechtshulpverzoeken van Italië,
gedaan in het kader van het onderhavige uitleveringsverzoek. Ingevolge art. 552oa Sv
kan dergelijk bewijsmateriaal door de Officier van Justitie worden afgegeven aan de
buitenlandse autoriteiten voorzover de raadkamer van de Rechtbank - met inachtneming
van het toepasselijke verdrag - daartoe verlof verleent. In aanmerking genomen dat het
in de onderhavige zaak gaat om de beoordeling van de toelaatbaarheid van de
uitlevering van de opgeëiste persoon, en niet om het verlenen van verlof tot overdracht
van het in het middel bedoelde bewijsmateriaal, heeft de Rechtbank als
uitleveringsrechter terecht geoordeeld dat het door de raadsman aangevoerde niet kan
leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de verzochte uitlevering, wat er ook zij van de
gronden waarop dat oordeel steunt. Opmerking verdient dat een beslissing omtrent de
afgifte aan de verzoekende Staat van op de voet van art. 20 EUV en art. 46 UW
inbeslaggenomen voorwerpen ingevolge art. 47 UW wel is voorbehouden aan de rechter
die over de uitlevering beslist.
109
3.4. In de overwegingen van de Rechtbank - inhoudende dat zij als uitleveringsrechter
niet gehouden is de rechtmatigheid van het uit de telefoontap vergaarde bewijs te
toetsen - ligt besloten dat zij het subsidiair gedane verzoek ter aanvulling van het dossier
heeft afgewezen. Voorzover in het middel wordt gesteld dat de Rechtbank heeft verzuimd
uitdrukkelijk op genoemd verzoek te beslissen, mist het derhalve feitelijke grondslag.
3.5. Het vorenstaande leidt niet tot een ander oordeel indien daarbij de art. 6 en 8 EVRM
worden betrokken. Het middel faalt derhalve.
4. Beoordeling van het vierde middel
4.1. Blijkens de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft
verzuimd gemotiveerd te beslissen op het verweer dat de onder de opgeëiste persoon
inbeslaggenomen voorwerpen niet kunnen dienen als stukken van overtuiging, terwijl het
dossier bovendien geen beslaglijst als bedoeld in art. 46, tweede lid, UW bevat.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 19
november 2002 gehechte pleitnota, heeft de raadsman aldaar - voorzover voor de
beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:
"In de zaak van de [opgeëiste persoon] zijn onder meer geldbedragen in beslag
genomen, waarvan niet aannemelijk is geworden dat deze kunnen dienen als stuk van
overtuiging dan wel afkomstig zijn van de gestelde strafbare feiten.
Ik verzoek Uw rechtbank de overdracht van deze voorwerpen ontoelaatbaar te
verklaren."
4.3. De bestreden uitspraak houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"Beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevraagde overdracht van voorwerpen.
Aannemelijk is geworden dat de bij de aanhouding van de opgeëiste persoon
inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen,
behorende bij de onder 2.VI. vermelde schriftelijke vordering, kunnen dienen als stukken
van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het ogenblik van de
aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen. Op grond hiervan is
de rechtbank van oordeel dat de inbeslaggenomen voorwerpen aan de republiek Italië
kunnen worden overgedragen zonder dat bedongen hoeft te worden dat deze voorwerpen
zullen worden teruggezonden zodra daarvan het voor de strafvordering nodige gebruik is
gemaakt.
(...)
De rechtbank,
(...)
beveelt de afgifte aan de republiek Italië van de inbeslaggenomen voorwerpen, vermeld
op de aan deze uitspraak gehechte lijst."
4.4. Het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslaggenomen voorwerpen kunnen dienen
als stukken van overtuiging dan wel afkomstig zijn van de strafbare feiten en op het
ogenblik van de aanhouding in het bezit van de opgeëiste persoon zijn aangetroffen, is
niet onbegrijpelijk. In de hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen van de
110
Rechtbank ligt de weerlegging van het door de raadsman gevoerde verweer besloten. De
in het middel opgeworpen stelling, dat de Rechtbank gehouden was haar beslissing nader
te motiveren, vindt geen steun in het recht.
4.5. Voorts blijkt uit de uitspraak en de daaraan gehechte lijst van inbeslaggenomen
voorwerpen voldoende duidelijk op welke voorwerpen de beslissing betrekking heeft,
zodat het middel faalt.
5. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere
motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de
raadsheren G.J.M. Corstens en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-
griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 mei 2003.
111
NJ 1998, 923: Infiltratieactiviteiten in buitenland zonder toestemming
autoriteiten aldaar in strijd met volkenrechtelijk territorialiteitsbeginsel
Instantie: Hof 's-Gravenhage Datum: 3 maart 1998
Magistraten:
Van Schellen, De Wild, Schuering
Zaaknr: 09/004139-95
Conclusie: - LJN: AB8351
Noot: - Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:GHSGR:1998:AB8351, Uitspraak, Hof 's-Gravenhage, 03‑
03‑1998
Wetingang: Sv art. 539a
Brondocument: Hof 's-Gravenhage, 03-03-1998, nr 09/004139-95
Snel naar: EssentieUitspraak
EssentieNaar boven
Infiltratieactiviteiten in buitenland zonder toestemming van autoriteiten aldaar in strijd
met volkenrechtelijk territorialiteitsbeginsel.
UitspraakNaar boven
Bewijsuitsluiting
Voorts is door de verdediging het verweer gevoerd dat in casu het algemeen
interstatelijke beginsel van wederkerigheid tegenover Columbia met voeten is getreden,
doordat het openbaar ministerie zonder toestemming van de autoriteiten van dat land
daar criminele burger-infiltranten strafbare feiten heeft laten plegen.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Het hof is van oordeel dat de infiltratiehandelingen van de burger-infiltrant A476, gelet
op de lange duur, frequentie en intensiteit van die handelingen in Columbia alsmede
gelet op het feit dat deze onder regie en verantwoordelijkheid van het openbaar
ministerie zijn uitgevoerd gelijk te stellen zijn met opsporingshandelingen zijdens het
openbaar ministerie zelf. Opsporingsambtenaren mogen hun bevoegdheden in het
buitenland slechts uitoefenen voorzover het volkenrecht dat toelaat (art. 539a lid 3 van
het Wetboek van Strafvordering).
Uit het onderzoek ter terechtzitting en het strafdossier is gebleken dat de burger-
infiltrant A476 voornoemde infiltratieactiviteiten doelbewust op het grondgebied van de
soevereine staat Columbia heeft verricht ten behoeve van een Nederlands strafrechtelijk
onderzoek voor welke activiteiten geen toestemming aan de Columbiaanse
(gerechtelijke) autoriteiten is gevraagd, terwijl daarvoor ook achteraf door de
112
Columbiaanse autoriteiten geen toestemming is verleend. Deze handelwijze is in
flagrante strijd met het volkenrechtelijk territorialiteitsbeginsel dat geldt tussen staten.
Genoemde onbevoegde handelingen hebben daarom een wederrechtelijk karakter. De
vraag of ook de verdachte (J.E.J.P.; red.) getroffen is in een belang dat de overtreden
norm (respectering van de soevereiniteit van een andere staat) beoogt te beschermen
speelt, gelet op de (fundamentele) aard van de geschonden volkenrechtelijke norm, geen
rol.
Consequentie daarvan is dat de resultaten van de wederrechtelijk verrichte bewijsgaring
niet gebezigd kunnen worden voor het bewijs van de thans tenlastegelegde feiten,
voorzover betrekking hebbend op de uit Columbia naar Hamburg en vervolgens naar
Nederland getransporteerde cocaïne.
Nu de bewijsmiddelen die zijn voortgevloeid uit door A476 verrichte handelingen niet
mee kunnen werken aan het bewijs, is het hof van mening dat niet bewezenverklaard
kan worden hetgeen de verdachte onder 1 en 3 is tenlastegelegd en dat verdachte
hiervan dient te worden vrijgesproken.
(enz.)
113
Publication:
Title: Beer and Regan v. Germany
Application No: 28934/95
Respondent: Germany
Referred by: Commission
Date of reference by Commission: 16-03-1998
Date of reference by State:
Date of Judgment: 18-02-1999
Articles: 6-1 Conclusion: No violation of article 6-1
Keywords: ACCESS TO COURT / FAIR TRIAL / DETERMINATION OF CIVIL RIGHTS AND
OBLIGATIONS
Summary:
Waite and Kennedy (Germany) and Beer and Regan (Germany). All the applicants,
employed by foreign companies, were placed at the disposal of the European Space
Agency to perform services at the European Space Operations Centre in Darmstadt.
When their contracts were not renewed they instituted proceedings before the Labour
Court against the ESA, arguing that, pursuant to the German Provision of Labour
(Temporary Staff) Act, they had acquired the status of employees of the ESA. In these
proceedings, the ESA relied on its immunity from jurisdiction under Article XV(2) of the
ESA Convention and its Annex I. The Labour Court declared the actions inadmissible,
considering that the ESA had validly relied on its immunity from jurisdiction. Section
20(2) of the Courts Act provides that persons shall have immunity from jurisdiction
according to the rules of general international law, or pursuant to international
agreements or other legal rules. In the case of Mr Waite and Mr Kennedy, the
Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court confirmed that
immunity from jurisdiction was an impediment to court proceedings. The Federal
Constitutional Court declined to accept their appeal for adjudication. The applicants
contended that they had not had a fair hearing by a tribunal on the question of whether,
pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act, a contractual
relationship existed between them and the ESA. They alleged that there had been a
violation of Article 6(1).
The Court reiterated the principle that Article 6(1) secures to everyone the right to have
any claim relating to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In
this way the article embodies the 'right to a court', of which the right of access, that is,
the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect
only. The Court noted that the applicants' action against ESA had been declared
inadmissible and that the proceedings before the German labour courts had concentrated
on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity from jurisdiction.
114
The Court considered that the reasons advanced by the German labour courts to give
effect to the immunity from jurisdiction of the ESA could not be regarded as arbitrary. It
next examined whether access limited to a preliminary issue was sufficient to secure the
applicants' 'right to a court', in the light of the principles established in its case-law, in
particular the need for such restricted access to pursue a legitimate aim and for there to
be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be achieved. According to the Court, the rule of immunity from jurisdiction,
which the German courts applied to the ESA, had a legitimate objective. In this respect,
it noted that the attribution of privileges and immunities to international organisations
was an essential means of ensuring the proper functioning of such organisations free
from unilateral interference by individual governments. In turning to the issue of
proportionality, the Court considered that where States established international
organisations in order to pursue or strengthen their co-operation in certain fields of
activities, and where they attributed to these organisations certain competences and
accord them immunities, there might be implications as to the protection of fundamental
rights. It would be incompatible with the purpose and object of the Convention if the
Contracting States were thereby absolved from their responsibility under the Convention
in relation to the field of activity covered by such attribution. For the Court, a material
factor in determining whether granting ESA immunity from German jurisdiction was
permissible was whether the applicants had available to them reasonable alternative
means to protect effectively their rights under the Convention. It was the opinion of the
Court that, since the applicants had claimed the existence of an employment relationship
with ESA, they could and should have had recourse to the ESA Appeals Board, which is
'independent of the Agency', has jurisdiction 'to hear disputes relating to any explicit or
implicit decision taken by the Agency and arising between it and a staff member'
(Regulation 33.1 of the ESA Staff Regulations). The Court had further regard to the
possibility open to temporary workers to seek redress from the firms that had employed
them and hired them out. The Court concluded that the test of proportionality could not
be applied in such a way as to compel an international organisation to submit itself to
national litigation in relation to employment conditions prescribed under national labour
law. Such an interpretation of Article 6(1) would thwart the proper functioning of
international organisations and run counter to the current trend towards extending and
strengthening international co-operation. In view of all these circumstances, the Court
found that, in giving effect to the immunity from jurisdiction of ESA, the German courts
did not exceed their margin of appreciation. There had been no violation.
115
CONSEIL
DE L‘EUROPE
COUNCIL
OF EUROPE
COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L‘HOMME
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
CASE OF WAITE AND KENNEDY v. GERMANY
(Application no. 26083/94)
JUDGMENT
STRASBOURG
18 February 1999
1 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
In the case of Waite and Kennedy v. Germany,
The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with
Article 27 of the Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms (―the Convention‖), as amended by
Protocol No. 111, and the relevant provisions of the Rules of Court2, as a
Grand Chamber composed of the following judges:
Mr L. WILDHABER, President,
Mrs E. PALM,
Mr L. FERRARI BRAVO,
Mr L. CAFLISCH,
Mr J.-P. COSTA,
Mr W. FUHRMANN,
Mr K. JUNGWIERT,
Mr M. FISCHBACH,
Mr B. ZUPANĈIĈ,
Mrs N. VAJIĆ,
Mr J. HEDIGAN,
116
Mrs W. THOMASSEN,
Mrs M. TSATSA-NIKOLOVSKA,
Mr T. PANŢÎRU,
Mr E. LEVITS,
Mr K. TRAJA,
Mr E. KLEIN, ad hoc judge,
and also of Mr P.J. MAHONEY, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 25 November 1998 and 3 February
1999,
Delivers the following judgment, which was adopted on the lastmentioned
date:
PROCEDURE
1. The case was referred to the Court, as established under former
Article 19 of the Convention3, by the European Commission of Human
Rights (―the Commission‖) on 16 March 1998, within the three-month
period laid down by former Articles 32 § 1 and 47 of the Convention. It
originated in an application (no. 26083/94) against the Federal Republic of
Notes by the Registry
1-2. Protocol No. 11 and the Rules of Court came into force on 1 November 1998.
3. Since the entry into force of Protocol No. 11, which amended Article 19, the Court has
functioned on a permanent basis.
2 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Germany lodged with the Commission under former Article 25 by two
British nationals, Mr Richard Waite and Mr Terry Kennedy, on
24 November 1994.
The Commission‘s request referred to former Articles 44 and 48 and to
the declaration whereby Germany recognised the compulsory jurisdiction of
the Court (former Article 46). The object of the request was to obtain a
decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the
117
respondent State of its obligations under Article 6 § 1 of the Convention.
2. The applicants stated that they wished to take part in the proceedings
and designated the lawyers who would represent them (Rule 31 of former
Rules of Court B1).
The Government of the United Kingdom, having been informed by the
Registrar of their right to intervene (former Article 48 (b) of the Convention
and former Rule 35 § 3 (b)), indicated that they did not intend to do so.
3. As President of the Chamber which had originally been constituted
(former Article 43 of the Convention and former Rule 21) in order to deal,
in particular, with procedural matters that might arise before the entry into
force of Protocol No. 11, Mr Thór Vilhjálmsson, acting through the
Registrar, consulted the Agent of the German Government (―the
Government‖), the applicants‘ lawyers and the Delegate of the Commission
on the organisation of the written procedure. Pursuant to the order made in
consequence, the Registrar received the applicants‘ and the Government‘s
memorials on 30 July and 31 July 1998 respectively.
4. On 22 October 1998 the President of the Chamber decided, under
former Rule 28 § 3, to give the applicants‘ lawyers leave to use the German
language at the hearing before the Court. The Agent of the Government was
also given leave to address the Court in German, under former Rule 28 § 2.
5. After the entry into force of Protocol No. 11 on 1 November 1998 and
in accordance with the provisions of Article 5 § 5 thereof, the case was
referred to the Grand Chamber of the Court. The Grand Chamber included
ex officio Mr G. Ress, the judge elected in respect of Germany (Article 27
§ 2 of the Convention and Rule 24 § 4 of the Rules of Court),
Mr L. Wildhaber, the President of the Court, Mrs E. Palm, Vice-President of
the Court, and Mr J.-P. Costa and Mr M. Fischbach, Vice-Presidents of
Sections (Article 27 § 3 of the Convention and Rule 24 §§ 3 and 5 (a)). The
other members appointed to complete the Grand Chamber were
118
Mr L. Ferrari Bravo, Mr L. Caflisch, Mr W. Fuhrmann, Mr K. Jungwiert,
Mr B. Zupanĉiĉ, Mrs N. Vajić, Mr J. Hedigan, Mrs W. Thomassen,
Mrs M. Tsatsa-Nikolovska, Mr T. Panţîru, Mr E. Levits and Mr K. Traja
(Rule 24 § 3 and Rule 100 § 4).
1. Note by the Registry. Rules of Court B, which came into force on 2 October 1994,
applied until 31 October 1998 to all cases concerning States bound by Protocol No. 9.
3 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Subsequently, Mr Ress, who had taken part in the Commission‘s
examination of the case, withdrew from sitting in the Grand Chamber
(Rule 28). The Government accordingly appointed Mr E. Klein to sit as an
ad hoc judge (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 29 § 1).
6. At the Court‘s invitation (Rule 99), the Commission delegated one of
its members, Mr K. Herndl, to take part in the proceedings before the Grand
Chamber. The Commission also produced the file on the proceedings before
it, as requested by the Registrar on the President‘s instructions.
7. By a letter sent by fax on 19 November 1998 the Committee of Staff
Representatives of the Coordinated Organisations sought leave to submit
written comments (Rules 61 § 3 and 71). On 20 November 1998 the
President granted leave subject to certain conditions. The comments were
filed at the Registry on 23 November 1998.
8. In accordance with the President‘s decision, a hearing in this case and
in the case of Beer and Regan v. Germany (application no. 28934/95) took
place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 25 November
1998.
There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mrs H. VOELSKOW-THIES, Ministerialdirigentin,
Federal Ministry of Justice, Agent,
Mr K.-H. OEHLER, Ministerialrat,
119
Federal Ministry of Justice,
Mr D. MARSCHALL, Ministerialrat,
Federal Ministry of Labour,
Mr W.M. THIEBAUT,
Head of Legal Division,
European Space Agency, Paris, Advisers;
(b) for the applicants
Mr G. LAULE, of the Frankfurt Bar, Counsel,
Mr A. MEYER-LANDRUT, of the Frankfurt Bar,
Mr C. JUST, of the Frankfurt Bar, Advisers;
(c) for Mr Beer and Mr Regan
Mr W.J. HABSCHEID, of the Kempten Bar, Counsel,
Mr E. HABSCHEID, of the Dresden Bar, Adviser;
(d) for the Commission
Mr K. HERNDL, Delegate.
4 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
The Court heard addresses by Mr Herndl, Mr Laule, Mr W.J. Habscheid
and Mrs Voelskow-Thies.
9. Subsequently, applicants and the Government variously produced a
number of documents, either at the President‘s request or of their own
accord.
THE FACTS
10. Mr Richard Waite is a British national, born in 1946 and resident in
Griesheim. Mr Terry Kennedy is also a British national, born in 1950 and
resident in Darmstadt.
I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE
11. In 1977 the applicants, systems programmers by profession and
employed by the British company SPM, were placed at the disposal of the
European Space Agency to perform services at the European Space
120
Operations Centre in Darmstadt.
12. The European Space Agency (―ESA‖) with headquarters in Paris,
formed out of the European Space Research Organisation (―ESRO‖) and the
European Organisation for the Development and Construction of Space
Vehicle Launchers (―ELDO‖), was established under the Convention for the
Establishment of a European Space Agency (―ESA Convention‖) of 30 May
1975 (United Nations Treaty Series 1983, vol. 1297, I – no. 21524). ESA
runs the European Space Operations Centre (―ESOC‖) as an independent
operation in Darmstadt (Agreement concerning the European Space
Operations Centre of 1967 – Official Gazette (Bundesgesetzblatt) II no. 3,
18.1.1969).
13. In 1979 the applicants‘ contracts were taken over from SPM by
CDP, a limited company established in Dublin. In 1982 the applicants
founded Storepace, a limited company with its registered office in
Manchester, which contracted with CDP on the services to be performed by
the applicants for ESA and on the payment due. As from 1984 ESA
participated in the above contractual relations through Science System, a
firm associated with it. Subsequently, the applicants liquidated Storepace,
replacing it by Network Consultants, a company with its registered office on
the island of Jersey. These changes in contractual relations had no bearing
on the applicants‘ services at ESOC.
5 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
14. By letter of 12 October 1990, CDP informed the applicants that the
cooperation with their company Network Consultants would terminate on
31 December 1990, when the term of their contracts expired.
15. The applicants thereupon instituted proceedings before the
Darmstadt Labour Court (Arbeitsgericht) against ESA, arguing that,
pursuant to the German Provision of Labour (Temporary Staff) Act
(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz), they had acquired the status of
121
employees of ESA. In their submission, the termination of their contracts by
the company CDP had no bearing on their labour relationship with ESA.
16. In the labour court proceedings, ESA relied on its immunity from
jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA Convention and its Annex I.
17. On 10 April 1991 the Darmstadt Labour Court, following a hearing,
declared the applicants‘ actions inadmissible, considering that ESA had
validly relied on its immunity from jurisdiction.
In its reasoning, the Labour Court considered in particular that ESA had
been established in 1975 as a new and independent international
organisation. It therefore rejected the applicants‘ argument that ESA was
bound by Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC, which had
subjected the former ESRO to German jurisdiction in cases of disputes with
its employees which were outside the competence of its Appeals Board.
18. On 20 May 1992 the Frankfurt/Main Labour Appeals Court
(Landesarbeitsgericht) dismissed the applicants‘ appeal. It gave leave to an
appeal on points of law (Revision) to the Federal Labour Court
(Bundesarbeitsgericht).
19. The Labour Appeals Court, referring to sections 18 to 20 of the
Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz), considered that immunity from
jurisdiction meant that foreign States, members of diplomatic missions, etc.
were generally not subject to German jurisdiction and that no judicial action
could be taken against them. Section 20(2) of the Courts Act supplemented
the provisions of sections 18 and 19, listing three further sources of law,
inter alia international agreements, which could give rise to immunity from
jurisdiction, especially for international organisations. ESA in principle
enjoyed such immunity from jurisdiction under Article XV § 2 of the ESA
Convention and its Annex I. Moreover, even assuming that the former
ESRO had previously waived immunity as regards labour disputes outside
the competence of its Appeals Board, ESA was not bound thereby. In this
122
respect, the Labour Appeals Court, referring to the reasoning of the decision
of the first instance, set out in detail that ESA had been established as a new
international organisation and not as a mere legal successor to the former
ESRO.
6 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
20. In 1992 the applicants unsuccessfully requested the German federal
government and the British authorities to intervene with the Council of ESA
in their favour with regard to a waiver of immunity in accordance with
Article IV § 1 (a) of Annex I. While the British authorities did not reply, the
German Federal Foreign Office referred the applicants to the ESA Appeals
Board. In response to their letter to the Council of ESA, its Chairman, by
letter of 16 December 1992, informed the applicants that the Council, at its
105th meeting of 15 and 16 December 1992, had decided not to waive the
immunity from jurisdiction in their case. This position was confirmed in
subsequent correspondence.
21. On 10 November 1993 the Federal Labour Court dismissed the
applicants‘ appeal on points of law (file no. 7 AZR 600/92).
22. The Federal Labour Court considered that immunity from
jurisdiction was an impediment to court proceedings, and that an action
against a defendant who enjoyed immunity from jurisdiction, and had not
waived this immunity, was inadmissible. According to section 20(2) of the
Courts Act, German jurisdiction did not extend to international
organisations which were exempted in accordance with international
agreements. In this respect, the Federal Labour Court noted that, pursuant to
Article XV § 2 of the ESA Convention, ESA had the immunities provided
for in Annex I of the said Convention, and that it had not waived immunity
under Article IV § 1 (a) of that annex.
23. As regards the question of waiver, the Federal Labour Court found
that Article 6 § 2 of the Agreement concerning ESOC did not apply in the
123
applicants‘ situation as they had not been employed by ESA, but had
worked for ESA on the basis of a contract of employment with a third
person. The questions of whether the rule in question amounted to a waiver
of immunity and whether ESA was bound by this rule could therefore be
left open.
24. Furthermore, the Federal Labour Court found no violation of the
right of recourse to court under Article 19 § 4 of the German Basic Law
(Grundgesetz), as the acts of ESA, being those of an international
organisation, could not be regarded as acts of a public authority within the
meaning of that provision.
25. Finally the Federal Labour Court considered that a rather broad
competence of international organisations to regulate staff matters was not
unusual. The regulations on the immunity of ESA did not conflict with
fundamental principles of German constitutional law. Employees of ESA
could either lodge an appeal with the Appeals Board of the organisation, or
the labour contract had to provide for arbitration in accordance with
Article XXV of Annex I. In case of any contract conflicting with the
Provision of Labour (Temporary Staff) Act which was not covered by the
aforementioned regulation, the employee hired out was not without any
legal protection, but could file an action against his or her employer. The
7 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
question of whether the applicants could claim under German public law
that positive action be taken by the German government to use their
influence to achieve a waiver of immunity in the present case, or to submit
the case to international arbitration under Article XVIII of the ESA
Convention, could not be solved in labour court proceedings.
26. Sitting as a panel of three members, on 11 May 1994 the Federal
Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) declined to accept the
applicants‘ appeal (Verfassungsbeschwerde) for adjudication.
124
27. The Federal Constitutional Court found in particular that the
applicants‘ appeal did not raise a matter of general importance. The alleged
absence of rights resulted from the particular contracts entered into by the
applicants, who had not been directly employed by an international
organisation but had worked there on the order of a third person.
28. Furthermore, the alleged violation of the applicants‘ constitutional
rights was not of special importance, nor were the applicants significantly
affected. In this respect the Constitutional Court noted the applicants‘
submissions according to which they had suffered major disadvantages on
the ground that the European legislation on the hiring out of temporary staff
had been insufficient and that the termination of their contracts had affected
their earning capacity. However, they had failed to show any disadvantages
other than those associated with any loss of work. In particular there was no
indication that they remained permanently unemployed and dependent upon
social welfare benefits.
II. RELEVANT LAW
1. The Provision of Labour (Temporary Staff) Act
29. Section 1(1)(1) of the Provision of Labour (Temporary Staff) Act
(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) provides that an employer who, on a
commercial basis (gewerbsmäßig), intends to hire out his employees to third
persons – hiring employers (Entleiher) – must obtain official permission.
Section 1(9)(1) provides that contracts between the hirer-out (Verleiher) and
the hiring employer and between the hirer-out and the employee hired out
(Leiharbeitnehmer) are void if no official permission has been obtained as
required by section 1(1)(1). If the contract between a hirer-out and an
employee hired out is void under section 1(9)(1), a contract between the
hiring employer and the employee hired out is deemed to have been
concluded (gilt als zustande gekommen) as from the envisaged start of
employment (section 1(10)(1)(1)). Section 1(10)(2) further provides for a
125
claim in damages against the hirer-out in respect of any loss suffered as a
8 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
consequence of having relied on the validity of the contract, except where
the employee hired out was aware of the factor rendering the contract void.
2. Immunity from jurisdiction
30. Sections 18 to 20 of the German Courts Act (Gerichtsverfassungsgesetz)
regulate immunity from jurisdiction (Exterritorialität) in German
court proceedings. Sections 18 and 19 concern the members of diplomatic
and consular missions, and section 20(1) other representatives of States
staying in Germany upon the invitation of the German government.
Section 20(2) provides that other persons shall have immunity from
jurisdiction according to the rules of general international law, or pursuant
to international agreements or other legal rules.
3. The ESA Convention
31. The ESA Convention came into force on 30 October 1980, when ten
States, members of ESRO or ELDO, had signed it and had deposited their
instruments of ratification or acceptance.
32. The purpose of ESA is to provide for and to promote, for exclusively
peaceful purposes, cooperation among European States in space research
and technology and their space applications, with a view to their being used
for scientific purposes and for operational space applications systems
(Article II of the ESA Convention). For the execution of the programmes
entrusted to it, the Agency shall maintain the internal capability required for
the preparation and supervision of its tasks and, to this end, shall establish
and operate such establishments and facilities as are required for its
activities (Article VI § 1 (a)).
33. Article XV regulates the legal status, privileges and immunities of
the Agency. According to paragraph 1, the Agency shall have legal
personality. Paragraph 2 provides that the Agency, its staff members and
126
experts, and the representatives of its member States, shall enjoy the legal
capacity, privileges and immunities provided for in Annex I. Agreements
concerning the headquarters of the Agency and the establishments set up in
accordance with Article VI shall be concluded between the Agency and the
member States on whose territory the headquarters and the establishments
are situated (Article VI § 3).
34. Article XVII concerns the arbitration procedure in case of disputes
between two or more member States, or between any of them and ESA,
concerning the interpretation or application of the ESA Convention or its
annexes, and disputes arising out of damage caused by ESA, or involving
any other responsibility of ESA (Article XXVI of Annex I), which are not
settled by or through the Council.
9 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
35. Article XIX provides that on the date of entry into force of the ESA
Convention the Agency shall take over all the rights and obligations of
ESRO.
36. Annex I relates to the privileges and immunities of the Agency.
37. According to Article I of Annex I, the Agency shall have legal
personality, in particular the capacity to contract, to acquire and to dispose
of movable and immovable property, and to be a party to legal proceedings.
38. Pursuant to Article IV § 1 (a) of Annex I, the Agency shall have
immunity from jurisdiction and execution, except to the extent that it shall,
by decision of the Council, have expressly waived such immunity in a
particular case; the Council has the duty to waive this immunity in all cases
where reliance upon it would impede the course of justice and it can be
waived without prejudicing the interests of the Agency.
39. Article XXV of Annex I provides for arbitration with regard to
written contracts other than those concluded in accordance with the Staff
Regulations. Moreover, any member State may submit to the International
127
Arbitration Tribunal referred to in Article XVII of the ESA Convention any
dispute, inter alia, arising out of damage caused by the Agency, or
involving any other non-contractual responsibility of the Agency.
According to Article XXVII of Annex I, the Agency shall make suitable
provision for the satisfactory settlement of disputes arising between the
Agency and the Director General, staff members or experts in respect of
their conditions of service.
40. Chapter VIII of the ESA Staff Regulations (Regulations 33 to 41)
concerns disputes within ESA. As regards the competence of its Appeals
Board, Regulation 33 provides as follows:
―33.1 There shall be set up an Appeals Board, independent of the Agency, to hear
disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the Agency and arising
between it and a staff member, a former staff member or persons entitled under him.
33.2 The Appeals Board shall rescind any decision against which there has been an
appeal if the decision is contrary to the Staff Regulations; Rules or Instructions or to
the claimant‘s terms of appointment or vested rights; and if the claimant‘s personal
interests are affected.
33.3 The Appeals Board may also order the Agency to repair any damage suffered
by the claimant as a result of the decision referred to in paragraph 2 above.
33.4 Should the Agency – or the claimant – maintain that execution of a rescinding
decision would raise major difficulties the Appeals Board may, if it considers the
argument valid, award compensation to the claimant for the damage he has suffered.
33.5 The Appeals Board shall also be competent in the case where a staff member
wishes to sue another staff member and such action has been prevented by the
Director General‘s refusal to waive the immunity of the latter.
10 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
33.6 The Appeals Board shall also be competent to settle disputes concerning its
jurisdiction, as defined in these Regulations, or any question of procedure.‖
4. The Agreement concerning ESOC
128
41. The Agreement was concluded between the government of the
Federal Republic of Germany and ESRO for the purpose of establishing a
European Space Operations Centre, including the European Space Data
Centre. Articles 1 to 4 of the Agreement concern the site for construction of
the ESOC buildings and related matters.
42. Part III of the Agreement contains general provisions. Article 6
provides as follows:
―1. Subject to the provisions of the Protocol on Privileges and Immunities of the
Organisation and of any complementary Agreement between the Federal Republic of
Germany and the Organisation according to Article 30 of that Protocol, the activities
of the Organisation in the Federal Republic of Germany shall be governed by German
law. If the terms of employment of a staff member of the Organisation are not
governed by the Organisation‘s staff regulations, then they shall be subject to German
laws and regulations.
2. Disputes between the Organisation and such staff members of the Organisation
in the Federal Republic of Germany who are not within the competence of the
Organisation‘s Appeals Board, shall be subject to German jurisdiction.‖
PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION
43. Mr Waite and Mr Kennedy applied to the Commission on
24 November 1994. Relying on Article 6 § 1 of the Convention, they
complained that they had been denied access to a court for a determination
of their dispute with ESA in connection with an issue under German labour
law.
44. On 24 February 1997 the Commission declared the application
(no. 26083/94) admissible. In its report of 2 December 1997 (former
Article 31 of the Convention), it expressed the opinion that there had been
no violation of Article 6 § 1 (seventeen votes to fifteen). The full text of the
Commission‘s opinion and of the two separate opinions contained in the
report is reproduced as an annex to this judgment1.
129
1. Note by the Registry. For practical reasons this annex will appear only with the final
printed version of the judgment (in the official reports of selected judgments and
decisions
of the Court), but a copy of the Commission‘s report is obtainable from the Registry.
11 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT
45. In their memorial the Government asked
―for the applications to be rejected as inadmissible, or as an alternative for a finding
that the Federal Republic of Germany has not violated Article 6 of the Convention‖.
46. The applicants invited the Court to hold that their rights pursuant to
Article 6 § 1 of the Convention had been violated and to award them just
satisfaction under former Article 50 of the Convention (now Article 41).
THE LAW
ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION
47. The applicants contended that they had not had a fair hearing by a
tribunal on the question of whether, pursuant to the German Provision of
Labour (Temporary Staff) Act, a contractual relationship existed between
them and ESA. They alleged that there had been a violation of Article 6 § 1
of the Convention, which provides:
―In the determination of his civil rights and obligations …, everyone is entitled to a
… hearing … by [a] … tribunal …‖
48. The Government and the Commission took the opposite view.
A. Applicability of Article 6 § 1
49. The Government did not dispute that the labour court proceedings
instituted by the applicants involved the ―determination of [their] civil rights
and obligations‖. This being so, and bearing in mind that the parties‘
arguments before it were directed to the issue of compliance with Article 6
§ 1, the Court proposes to proceed on the basis that it was applicable to the
present case.
B. Compliance with Article 6 § 1
130
50. Article 6 § 1 secures to everyone the right to have any claim relating
to his civil rights and obligations brought before a court or tribunal. In this
way the Article embodies the ―right to a court‖, of which the right of access,
that is, the right to institute proceedings before courts in civil matters,
12 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
constitutes one aspect only (see the Golder v. the United Kingdom judgment
of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 18, § 36, and the recent Osman v.
the United Kingdom judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments
and Decisions 1998-VIII, p. 3166, § 136).
51. The applicants had access to the Darmstadt Labour Court and then
the Frankfurt/Main Labour Appeals Court and the Federal Labour Court,
only to be told that their action was barred by operation of law (see
paragraphs 17 to 25 above). The Federal Constitutional Court declined to
accept their case for adjudication on the grounds that it did not raise a matter
of general importance and that the alleged violation of their constitutional
rights was not of special importance (see paragraphs 26 to 28 above).
The proceedings before the German labour courts had thus concentrated
on the question of whether or not ESA could validly rely on its immunity
from jurisdiction.
52. In their memorial and at the hearing before the Court, the applicants
maintained their argument that ESA had wrongfully pleaded immunity before
the German labour courts. According to them, the waiver of immunity which
had been agreed for its predecessor organisation, ESRO, under Article 6 § 2
of the Agreement concerning ESOC (see paragraph 42 above) was binding on
ESA.
53. In the Government‘s submission, this view was not justifiable, having
regard to the clear differentiation between the immunity enshrined in
Article XV and the transfer of rights and duties set out in Article XIX of the
ESA Convention (see paragraphs 33, 35 to 38 above).
131
54. The Court would recall that it is not its task to substitute itself for the
domestic jurisdictions. It is primarily for the national authorities, notably the
courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation (see, inter
alia, the Pérez de Rada Cavanilles v. Spain judgment of 28 October 1998,
Reports 1998-VIII, p. 3255, § 43). This also applies where domestic law
refers to rules of general international law or international agreements. The
Court‘s role is confined to ascertaining whether the effects of such an
interpretation are compatible with the Convention.
55. The German labour courts regarded the applicants‘ action under the
German Provision of Labour (Temporary Staff) Act inadmissible as the
defendant, ESA, had claimed immunity from jurisdiction in accordance with
Article XV § 2 of the ESA Convention and Article IV § 1 of its Annex I.
Section 20(2) of the German Courts Act provides that persons shall have
immunity from jurisdiction according to the rules of general international law,
or pursuant to international agreements or other legal rules (see paragraph 30
above).
56. In the instant case the German labour courts concluded that the
conditions under section 20(2) of the German Courts Act for finding that the
applicants‘ action was inadmissible were fulfilled. The Darmstadt Labour
13 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Court, as upheld by the Frankfurt/Main Labour Appeals Court, considered
that ESA enjoyed immunity from jurisdiction according to the ESA
Convention and its Annex I. In their view, ESA had been established as a new
and independent organisation and was therefore not bound by Article 6 § 2 of
the Agreement concerning ESOC (see paragraphs 17 to 19 above). According
to the Federal Labour Court, this provision could not, in any event, apply in
the applicants‘ situation as they had not been employed by ESA, but had
worked for that organisation on the basis of a contract of employment with a
third person (see paragraphs 21 to 25 above).
132
57. The Court observes that ESA was formed out of ESRO and ELDO
as a new and single organisation (see paragraph 12 above). According to its
constituent instrument, ESA enjoys immunity from jurisdiction and
execution except, inter alia, to the extent that the ESA Council expressly
waives immunity in a particular case (see paragraphs 33 and 36 to 38
above). Considering the exhaustive rules in Annex I to the ESA Convention
and also the wording of Article 6 § 2 of the ESOC Agreement (see
paragraph 42 above), the reasons advanced by the German labour courts to
give effect to the immunity from jurisdiction of ESA under Article XV of
the ESA Convention and its Annex I cannot be regarded as arbitrary.
58. Admittedly, the applicants were able to argue the question of
immunity at three levels of German jurisdiction. However, the Court must
next examine whether this degree of access limited to a preliminary issue was
sufficient to secure the applicants‘ ―right to a court‖, having regard to the rule
of law in a democratic society (see the Golder judgment cited above,
pp. 16-18, §§ 34-35).
59. The Court recalls that the right of access to the courts secured by
Article 6 § 1 of the Convention is not absolute, but may be subject to
limitations; these are permitted by implication since the right of access by
its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the
Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, although the final
decision as to the observance of the Convention‘s requirements rests with
the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or
reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent
that the very essence of the right is impaired. Furthermore, a limitation will
not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim
and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the
means employed and the aim sought to be achieved (see the Osman
judgment cited above, p. 3169, § 147, and the recapitulation of the relevant
133
principles in the Fayed v. the United Kingdom judgment of 21 September
1994, Series A no. 294-B, pp. 49-50, § 65).
60. The applicants maintained that the right of access to the courts was
not met merely by the institution of proceedings. This right, they argued,
required that the courts examine the merits of their claim. They considered
that the German courts had disregarded the priority of human rights over
14 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
immunity rules based on international agreements. They concluded that the
proper functioning of ESA had not required immunity from German
jurisdiction in their particular cases.
61. The Government and the Commission were of the opinion that the
purpose of immunity in international law lay in the protection of
international organisations against interference by individual governments.
They saw therein a legitimate aim of restriction of Article 6. According to
the Government, international organisations performed tasks of a particular
significance in an age of global, technical and economic challenges; they
were able to function only if they adopted uniform internal regulations,
including appropriate service regulations, and if they were not forced to
adapt to differing national regulations and principles.
62. The Committee of Staff Representatives of the Coordinated
Organisations in their written comments (see paragraph 7 above) considered
that the statutory provisions concerning immunity had to be interpreted so
as to satisfy the fundamental rights under Article 6 § 1 of the Convention.
63. Like the Commission, the Court points out that the attribution of
privileges and immunities to international organisations is an essential
means of ensuring the proper functioning of such organisations free from
unilateral interference by individual governments.
The immunity from jurisdiction commonly accorded by States to
international organisations under the organisations‘ constituent instruments
134
or supplementary agreements is a long-standing practice established in the
interest of the good working of these organisations. The importance of this
practice is enhanced by a trend towards extending and strengthening
international cooperation in all domains of modern society.
Against this background, the Court finds that the rule of immunity from
jurisdiction, which the German courts applied to ESA in the present case,
has a legitimate objective.
64. As to the issue of proportionality, the Court must assess the
contested limitation placed on Article 6 in the light of the particular
circumstances of the case.
65. The Government submitted that the limitation was proportionate to
the objective of enabling international organisations to perform their
functions efficiently. With regard to ESA, they considered that the detailed
system of legal protection provided under the ESA Convention concerning
disputes brought by staff and under Annex I in respect of other disputes
satisfied the standards set in the Convention. In their view, Article 6 § 1
required a judicial body, but not necessarily a national court. The remedies
available to the applicants were in particular an appeal to the ESA Appeals
15 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
Board if they wished to assert contractual rights, their years of membership
of the ESA staff and their integration into the operation of ESA. According
to the Government, the applicants were also left with other possibilities,
such as claiming compensation from the foreign firm which had hired them
out.
66. The Commission in substance agreed with the Government that in
private-law disputes involving ESA, judicial or equivalent review could be
obtained, albeit in procedures adapted to the special features of an
international organisation and therefore different from the remedies
available under domestic law.
135
67. The Court is of the opinion that where States establish international
organisations in order to pursue or strengthen their cooperation in certain
fields of activities, and where they attribute to these organisations certain
competences and accord them immunities, there may be implications as to the
protection of fundamental rights. It would be incompatible with the purpose
and object of the Convention, however, if the Contracting States were thereby
absolved from their responsibility under the Convention in relation to the
field of activity covered by such attribution. It should be recalled that the
Convention is intended to guarantee not theoretical or illusory rights, but
rights that are practical and effective. This is particularly true for the right of
access to the courts in view of the prominent place held in a democratic
society by the right to a fair trial (see, as a recent authority, the Aït-Mouhoub
v. France judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3227, § 52,
referring to the Airey v. Ireland judgment of 9 October 1979, Series A no. 32,
pp. 12-13, § 24).
68. For the Court, a material factor in determining whether granting ESA
immunity from German jurisdiction is permissible under the Convention is
whether the applicants had available to them reasonable alternative means to
protect effectively their rights under the Convention.
69. The ESA Convention, together with its Annex I, expressly provides
for various modes of settlement of private-law disputes, in staff matters as
well as in other litigation (see paragraphs 31 to 40 above).
Since the applicants argued an employment relationship with ESA, they
could and should have had recourse to the ESA Appeals Board. In
accordance with Regulation 33 § 1 of the ESA Staff Regulations, the ESA
Appeals Board, which is ―independent of the Agency‖, has jurisdiction ―to
hear disputes relating to any explicit or implicit decision taken by the
Agency and arising between it and a staff member‖ (see paragraph 40
above).
136
As to the notion of ―staff member‖, it would have been for the ESA
Appeals Board, under Regulation 33 § 6 of the ESA Staff Regulations, to
16 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
settle the question of its jurisdiction and, in this connection, to rule whether
in substance the applicants fell within the notion of ―staff members‖.
70. Moreover, it is in principle open to temporary workers to seek
redress from the firms that have employed them and hired them out. Relying
on general labour regulations or, more particularly, on the German
Provision of Labour (Temporary Staff) Act, temporary workers can file
claims in damages against such firms. In such court proceedings, a judicial
clarification of the nature of the labour relationship can be obtained. The
fact that any such claims under the Provision of Labour (Temporary Staff)
Act are subject to a condition of good faith (see paragraph 29 above) does
not generally deprive this kind of litigation of reasonable prospects of
success.
71. The significant feature of the instant case is that the applicants, after
having performed services at the premises of ESOC in Darmstadt for a
considerable time on the basis of contracts with foreign firms, attempted to
obtain recognition of permanent employment by ESA on the basis of the
above-mentioned special German legislation for the regulation of the
German labour market.
72. The Court shares the Commission‘s conclusion that, bearing in mind
the legitimate aim of immunities of international organisations (see
paragraph 63 above), the test of proportionality cannot be applied in such a
way as to compel an international organisation to submit itself to national
litigation in relation to employment conditions prescribed under national
labour law. To read Article 6 § 1 of the Convention and its guarantee of
access to court as necessarily requiring the application of national
legislation in such matters would, in the Court‘s view, thwart the proper
137
functioning of international organisations and run counter to the current
trend towards extending and strengthening international cooperation.
73. In view of all these circumstances, the Court finds that, in giving
effect to the immunity from jurisdiction of ESA on the basis of
section 20(2) of the Courts Act, the German courts did not exceed their
margin of appreciation. Taking into account in particular the alternative
means of legal process available to the applicants, it cannot be said that the
limitation on their access to the German courts with regard to ESA impaired
the essence of their ―right to a court‖ or was disproportionate for the
purposes of Article 6 § 1 of the Convention.
74. Accordingly, there has been no violation of that provision.
17 WAITE AND KENNEDY v. GERMANY JUDGMENT
FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
Holds that there has been no breach of Article 6 § 1 of the Convention.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the
Human Rights Building, Strasbourg, on 18 February 1999.
Luzius WILDHABER
President
Paul MAHONEY
Deputy Registrar
138
Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen, Wenen, 24-04-1963
Article 14. Notification to the authorities of the consular district
As soon as the head of a consular post is admitted even provisionally to the exercise of
his functions, the receiving State shall immediately notify the competent authorities of
the consular district. It shall also ensure that the necessary measures are taken to enable
the head of a consular post to carry out the duties of his office and to have the benefit of
the provisions of the present Convention.
Article 31. Inviolability of the consular premises
1. Consular premises shall be inviolable to the extent provided in this Article.
2. The authorities of the receiving State shall not enter that part of the consular premises
which is used exclusively for the purpose of the work of the consular post except with the
consent of the head of the consular post or of his designee or of the head of the
diplomatic mission of the sending State. The consent of the head of die consular post
may, however, be assumed in case of fire or other disaster requiring prompt protective
action.
3. Subject to the provisions of paragraph 2 of this Article, the receiving State is under a
special duty to take all appropriate steps to protect the consular premises against any
intrusion or damage and to prevent any disturbance of the peace of the consular post or
impairment of its dignity.
4. The consular premises, their furnishings, the property of the consular post and its
means of transport shall be immune from any form of requisition for purposes of national
defence or public utility. If expropriation is necessary for such purposes, all possible
steps shall be taken to avoid impeding the performance of consular functions, and
prompt, adequate and effective compensation shall be paid to the sending State.
Article 41. Personal inviolability of consular officers
1. Consular officers shall not be liable to arrest or detention pending trial, except in the
case of a grave crime and pursuant to a decision by the competent judicial authority.
2. Except in the case specified in paragraph 1 of this Article, consular officers shall not be
committed to prison or liable to any other form of restriction on their personal freedom
save in execution of a judicial decision of final effect.
3. If criminal proceedings are instituted against a consular officer, he must appear before
the competent authorities. Nevertheless, the proceedings shall be conducted with the
respect due to him by reason of official position and, except in the case specified in
paragraph 1 of this Article, in a manner which will hamper the exercise of consular
functions as little as possible. When, in the circumstances mentioned in paragraph 1 of
this Article, it has become necessary to detain a consular officer, the proceedings against
him shall be instituted with the minimum of delay.
139
Article 43. Immunity from jurisdiction
1. Consular officers and consular employees shall not be amenable to the jurisdiction of
the judicial or administrative authorities of the receiving State in respect of acts
performed in the exercise of consular functions.
2. The provisions of paragraph 1 of this Article shall not, however, apply in respect of a
civil action either:
(a) arising out of a contract concluded by a consular officer consular employee in which
he did not contract expressly or impliedly as an agent of the sending State; or
(b) by a third party for damage arising from an accident in the receiving State caused by
a vehicle, vessel or aircraft.
140
NJ 1993, 677: In casu geen strafrechtelijke immuniteit chauffeur van
Mexicaanse ambassade voor medeplegen Opiumwetdelict
Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 2 maart 1993
Magistraten:
Hermans, Govaerts, Koster, Fokkens
Zaaknr: 94167
Conclusie: - LJN: ZC9263
Noot: - Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1993:ZC9263, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 02‑
03‑1993
Wetingang: Sr art. 8; VWDV art. 37 lid 3
Brondocument: HR, 02-03-1993, nr 94167
Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie
EssentieNaar boven
In casu geen strafrechtelijke immuniteit chauffeur van Mexicaanse ambassade voor het
medeplegen van een Opiumwetdelict.
Partij(en)Naar boven
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage
van 13 april 1992 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit hof gegeven
beslissingen in de strafzaak tegen L.F.L. M., zonder bekende woonplaats hier te lande,
ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te 's‑
Gravenhage, adv. mr. H.J.R. Reinders te 's‑Gravenhage.
Voorgaande uitspraakNaar boven
Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage
van 13 april 1992 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit hof gegeven
beslissingen in de strafzaak tegen L.F.L. M., zonder bekende woonplaats hier te lande,
ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring te 's-
Gravenhage, adv. mr. H.J.R. Reinders te 's-Gravenhage.
Hof:
Bewezenverklaring
Bewezen verklaard, dat hij te 's-Gravenhage op een tijdstip in het tijdvak van 1 mei 1990
t/m 21 dec. 1990 tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk in strijd
met het in art. 2 eerste lid onder A Opiumwet gegeven verbod vanuit Colombia binnen
141
het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 105 kilogram cocaïne-bevattend
materiaal, zijnde cocaïne een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst.
Einduitspraak
Het hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 28 mei 1991 — de verdachte
vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 ten laste gelegde en hem
voorts ter zake van 'medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2
eerste lid aanhef en onder a Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot vijf jaren
gevangenisstraf.
Cassatiemiddelen:
I.
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan
de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de
aard van niet in acht genomen vorm om de navolgende reden(en).
Rekwirant tot cassatie was bij de aanvang van de strafprocedure tegen hem (en zelfs nog
ten tijde van de zitting van de arrondissementsrechtbank) werkzaam als chauffeur bij de
Mexicaanse ambassade hier te lande (en als zodanig in dienst van het Ministerie van
Buitenlandse Zaken van Mexico).
Als zodanig was hij lid van het technisch personeel van de Mexicaanse zending en genoot
hij immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht in strafzaken van Nederland.
Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook de officier van justitie ontvankelijk verklaard
althans rekwirant tot cassatie veroordeeld en ten onrechte heeft het hof niet alsnog het
Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard en rekwirant tot cassatie veroordeeld.
Het hof heeft niet onderzocht (en geeft althans geen blijk dit te hebben onderzocht) of
rekwirant tot cassatie in casu immuniteit genoot en — dus — het Openbaar Ministerie
niet-ontvankelijk was. Zodoende heeft het hof zijn arrest niet naar behoren gemotiveerd.
(…)
Hoge Raad:
5
Beoordeling van het eerste middel
5.1
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte
aldaar onder meer verklaard:
'Vanaf 1979 werk ik als chauffeur bij de Mexicaanse ambassade. (…) Ik ben ontslagen bij
de ambassade. De minister van Buitenlandse zaken van Mexico hoorde van de problemen
en toen werd ik ontslagen.'
5.2
142
Het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer (Trb. 1962, 101), voor Nederland in
werking getreden op 7 okt. 1984 (Trb. 1984, 108), kent strafrechtelijke immuniteit toe
aan 'members of the administrative and technical staff of the mission' (art. 37 tweede
lid) en aan 'members of the service staff of the mission' (art. 37 derde lid). Voor
laatstgenoemden geldt bedoelde immuniteit alleen indien het feiten betreft die zijn
begaan in de uitoefening van hun functie.
5.3
Het hof heeft — gelet op het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de
officier van justitie ontvankelijk is in zijn vervolging — kennelijk geoordeeld dat de
verdachte geen strafrechtelijke immuniteit genoot omdat hij ten tijde van het begaan van
de ten laste gelegde feiten behoorde tot de 'service staff of the mission' en bedoelde
feiten niet zijn begaan in de uitoefening van zijn functie. Dat oordeel geeft geen blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van verdachtes hiervoren onder 5.1
weergegeven verklaring, alsmede gelet op de aard van de bewezen verklaarde feiten,
niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
5.4
In aanmerking genomen dat niet blijkt dat ter zake in feitelijke aanleg enig verweer is
gevoerd was het hof niet gehouden zijn oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is
in zijn vervolging uitdrukkelijk te motiveren. In het middel wordt miskend dat tegen
bedoeld oordeel in cassatie niet kan worden opgekomen met feiten en omstandigheden,
waarvan niet blijkt dat zij in feitelijke aanleg zijn aangevoerd en waaromtrent het hof
niets heeft vastgesteld.
5.5
Het middel faalt derhalve.
(…)
8
Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
9
Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
ConclusieNaar boven
ConclusieA-G mr. Fokkens
(…)
2
143
Het eerste middel behelst de klacht dat het hof verzoeker ten onrechte de officier van
justitie ontvankelijk heeft geoordeeld in zijn vervolging, omdat verzoeker als lid van het
technisch personeel van de Mexicaanse ambassade immuniteit ten aanzien van de
rechtsmacht in strafzaken van Nederland genoot.
In ieder geval had het hof zijn impliciete oordeel dat op verzoeker die immuniteit niet van
toepassing was, nader moeten motiveren.
3
Het middel faalt.
In de eerste plaats is er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat verzoeker tot
de 'technical staff of the mission', in de zin van art. 37 lid 2 van het Verdrag van Wenen,
Trb. 1962, 101 behoorde. Ik wijs in dit verband o.a. op zijn brief aan de president van
het hof, waarin verzoeker schrijft:
'Ik werkte als chauffeur bij de ambassade van Mexico en hielp zo nu en dan in de
bediening.'
Dat zijn werkzaamheden die verzoeker stempelen tot een 'member of the service staff',
als bedoeld in art. 37 lid 3 van dat verdrag. Voor hen geldt slechts immuniteit voorzover
het betreft feiten begaan in de uitoefening van hun functie (vgl. HR NJ 1976, 69 en de
noot van G.E. Mulder; Strijards, Internationaal strafrecht, strafmachtsrecht, p. 282–283).
4
In de tweede plaats geldt, dat zelfs indien verzoeker een 'member of the technical staff'
was, er uit de stukken geen rechtstreeks vermoeden van bedoelde immuniteit rijst.
Verzoeker heeft immers in bovengenoemde brief ook geschreven:
'Sinds 1978 zijn mijn vrouw en ik legaal in Nederland. In 1979 hebben we beiden werk
gevonden. Zij als kokkin en ik als chauffeur etc. ...'
Dat duidt erop dat verzoeker 'permanently resident in the receiving State' (nl. Nederland)
was, en dan geldt volgens art. 37 van het verdrag de immuniteitsregel niet ten aanzien
van leden van de technische staf.
5
Nu uit de stukken geen rechtstreeks vermoeden rijst dat verzoeker immuniteit op grond
van het volkenrecht zou toekomen (integendeel) en terzake ook geen verweer is
gevoerd, hoefde het hof op dit punt ambtshalve geen blijk te geven van zijn onderzoek
naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging.
(…)
Mijn conclusie strekt, nu ik ook ambtshalve geen reden tot cassatie zie, tot verwerping
van het beroep.
144
ECLI:NL:HR:2012:BV9070
Deeplink
InstantieHoge RaadDatum uitspraak17-04-2012Datum publicatie 17-04-2012
Zaaknummer10/02429
Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV9070
RechtsgebiedenStrafrecht
Bijzondere kenmerkenCassatie
Inhoudsindicatie
Ontvankelijkheid OM. Rechtmatigheid onderzoekshandelingen in buitenland. De HR stelt
zijn overwegingen t.a.v. de toetsing van onderzoekshandelingen verricht in het
buitenland voorop (HR LJN BL5629). Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking
gebracht dat de omstandigheid dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in
onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te
gaan op Duits grondgebied, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet
leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging.
Het Hof heeft volstaan met de enkele constatering van het verzuim. ‘s Hofs oordeel
getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in
aanmerking genomen dat het Hof in zijn afwegingen heeft betrokken dat met de naleving
van het volkenrecht door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland in
beginsel geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gemoeid en dat het
tenlastegelegde feit op Nederlands grondgebied is gepleegd.
VindplaatsenRechtspraak.nl
NJ 2012, 268
RvdW 2012, 631
NJB 2012, 1121
Uitspraak
17 april 2012
Strafkamer
nr. S 10/02429
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van
6 mei 2010, nummer 20/004263-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te
[woonplaats].
145
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te
Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie in de
vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten onrechte,
althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 07 september 2007 te Boxmeer, buiten de bebouwde kom, als bestuurder van
een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, A
77, welke weg als autosnelweg was aangeduid, heeft gereden met een snelheid van
ongeveer 185 kilometer per uur."
2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer verworpen. Het heeft daartoe het
volgende overwogen:
"Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn
strafvervolging voor het feit als ten laste gelegd niet-ontvankelijk behoort te worden
verklaard, omdat de aanhouding van verdachte ten onrechte in het buitenland -
Duitsland - is geschied en derhalve inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten van
verdachte.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd, dat mocht het hof van oordeel zijn dat de
aanhouding onrechtmatig is geschied, zulks niet dient te leiden tot niet-ontvankelijk
verklaring van het openbaar ministerie.
Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat voorgaande een vormverzuim in
de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert, overweegt het hof
het volgende.
Uitgangspunt is dat Nederlandse opsporingsambtenaren geen bevoegdheden hebben op
buitenlands grondgebied. Daarop zijn echter uitzonderingen gemaakt in de van
toepassing zijnde verdragsbepalingen, in casu het Verdrag tussen het Koninkrijk der
Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de grensoverschrijdende
politiële samenwerking en de samenwerking in strafrechtelijke aangelegenheden en de
Schengen Uitvoeringsovereenkomst. Deze bepalingen leiden naar het oordeel van het hof
tot de conclusie dat de Nederlandse opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak
niet bevoegd waren om tot aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits
grondgebied.
Derhalve is het hof van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar verzuim als
bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
146
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art.
359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor
is alleen plaats ingeval het vormverzuim of de vormverzuimen daarin bestaan dat met de
opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op
beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke
behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Hoewel er naar 's hofs oordeel weliswaar sprake is van een onherstelbaar verzuim als
bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is het hof niet gebleken dat
er bij de aanhouding van verdachte een ernstige schending van beginselen van een
goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove
veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een
behoorlijke rechtspleging.
Hierbij betrekt het hof dat de regel, dat Nederlandse opsporingsambtenaren niet bevoegd
zijn op buitenlands grondgebied opsporingshandelingen en aanhoudingen te verrichten, is
geschreven vanuit het belang van de bescherming van de soevereiniteit van buitenlandse
staten, en niet ter bescherming van de verdachte. Bovendien is de constatering van het
op Nederlands grondgebied gepleegde strafbare feit in Nederland geschied en niet in
Duitsland.
Het hof ziet in het voorgaande geen aanleiding tot toepassing van een concreet
rechtsgevolg aan dit vormverzuim en zodat het hof volstaat met een enkele constatering
van het verzuim.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve
verworpen.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins
aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van
het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De
Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2010 (LJN BL5629, NJ 2011/169) met
betrekking tot de toetsing van onderzoekshandelingen verricht in het buitenland het
volgende overwogen:
"4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering
plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de
Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden
normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn
nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art.
539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het
buitenland kunnen uitoefenen.
Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren
het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit
van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de
strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in
zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat
op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.
147
4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor
vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die
geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.
4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van
onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn
arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van
art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die
aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld, als de voorwaarden waaronder aan
normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden
verbonden."
2.5. In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel
tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de Nederlandse
opsporingsambtenaren in de onderhavige strafzaak niet bevoegd waren om tot
aanhouding van de verdachte over te gaan op Duits grondgebied, niet een zodanig
ernstig vormverzuim oplevert dat dat moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-
ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het Hof heeft volstaan
met de enkele constatering van dat verzuim. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld
getuigt 's Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend
gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof in zijn afwegingen heeft betrokken dat
met de naleving van het volkenrecht door Nederlandse opsporingsambtenaren in het
buitenland in beginsel geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gemoeid
en dat het tenlastegelegde feit op Nederlands grondgebied is gepleegd.
2.6. Het middel faalt.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in
de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2. Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 28
uren, subsidiair 14 dagen hechtenis, en de mate waarin de redelijke termijn is
overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is
overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel
volstaan.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de
raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier
E. Schnetz, en uitgesproken op 17 april 2012.
148
Arrest van het Hof van 11 februari 2003. - Strafzaken tegen Hüseyin Gözütok
(C-187/01) en Klaus Brügge (C-385/01). - Verzoeken om een prejudiciële
beslissing: Oberlandesgericht Köln - Duitsland en Rechtbank van eerste aanleg
te Veurne - België. - Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord -
Beginsel ne bis in idem - Toepassingsgebied - Besluiten waarmee openbaar
ministerie strafvervolging zonder rechterlijke tussenkomst definitief beëindigt
nadat verdachte aan bepaalde voorwaarden heeft voldaan. - Gevoegde zaken C-
187/01 en C-385/01.
Jurisprudentie 2003 bladzijde I-01345
Trefwoorden
1. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot
opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-akkoord -
Beginsel ne bis in idem - Werkingssfeer - Besluit waarmee openbaar ministerie
strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen vervult -
Daaronder begrepen
(Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54, 55 en 58)
2. Europese Unie - Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken - Protocol tot
opneming van Schengen-acquis - Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-akkoord -
Beginsel ne bis in idem - Toepassing op besluit waarmee openbaar ministerie
strafvervolging definitief beëindigt mits verdachte bepaalde verplichtingen vervult -
Alleen toepasselijk op strafvervolging, niet op recht van slachtoffer op civiele actie
(Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, art. 54)
Samenvatting
$$1. Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter
uitvoering van het Schengen-akkoord, dat dient te voorkomen dat een persoon die
gebruik maakt van zijn recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het
grondgebied van meerdere lidstaten, is mede toepasselijk op procedures tot beëindiging
van strafvervolging waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke
tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de
verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar
ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
Na een dergelijke procedure moet de verdachte immers worden geacht bij onherroepelijk
vonnis [te zijn] berecht" in de zin van bovengenoemd artikel 54 en, wanneer de
verdachte aan de hem opgelegde verplichtingen heeft voldaan, moet de in het kader van
die procedure opgelegde straf worden geacht te zijn ondergaan" in de zin van die
bepaling.
Nu artikel 54 niet uitdrukkelijk anders bepaalt, moeten de gevolgen van deze procedure
toereikend worden geacht voor de toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde
beginsel ne bis in idem, ook al vindt geen rechterlijke tussenkomst plaats en ook al is de
beslissing waartoe zij leidt, geen vonnis.
Voor het overige stelt geen artikel van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese
Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken bevat, noch
149
het Schengen-akkoord of de overeenkomst ter uitvoering daarvan, de toepassing van
artikel 54 afhankelijk van harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de
strafwetgevingen van de lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van
strafvervolging.
Ten slotte impliceert het beginsel ne bis in idem noodzakelijkerwijs, ongeacht langs welke
weg de straf wordt opgelegd, dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun
respectieve strafrechtssystemen en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere
lidstaten geldende strafrecht aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere
oplossing zou leiden.
( cf. punten 27-33 en dictum )
2. Het beginsel ne bis in idem, zoals neergelegd in artikel 54 van de Overeenkomst ter
uitvoering van het Schengen-akkoord, heeft enkel ten gevolge dat wordt vermeden dat
een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor dezelfde feiten in een andere
lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Wanneer het beginsel wordt toegepast op
een beslissing, tot stand gekomen zonder rechterlijke tussenkomst en niet genomen in
de vorm van een vonnis, waarbij strafvervolging in een lidstaat definitief is beëindigd,
belet het het slachtoffer of iedere andere door het gedrag van de verdachte benadeelde
persoon niet, een civiele procedure in te leiden of voort te zetten om vergoeding van de
geleden schade te verkrijgen.
( cf. punt 47 )
Partijen
In de gevoegde zaken C-187/01 en C-385/01,
betreffende verzoeken aan het Hof krachtens artikel 35 EU van respectievelijk het
Oberlandesgericht Köln (Duitsland) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne
(België), in de aldaar dienende strafzaken tegen
Hüseyin Gözütok (C-187/01)
en
Klaus Brügge (C-385/01),
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 54 van de Overeenkomst ter
uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische
Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen
gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de
gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19), ondertekend te Schengen
(Luxemburg) op 19 juni 1990,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J.-P. Puissochet, M.
Wathelet, R. Schintgen (rapporteur) en C. W. A. Timmermans, kamerpresidenten, C.
Gulmann, A. La Pergola, P. Jann, V. Skouris, F. Macken, N. Colneric, S. von Bahr en J. N.
Cunha Rodrigues, rechters,
150
advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
- H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack, Rechtsanwalt (C-187/01),
- de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde (C-187/01
en C-385/01),
- de Belgische regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx als gemachtigde (C-385/01),
- de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham en G. de Bergues alsmede door
C. Isidoro als gemachtigden (C-187/01),
- de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster als gemachtigde (C-
187/01 en C-385/01),
- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W.
Bogensberger en C. Ladenburger (C-187/01) alsmede door W. Bogensberger en R.
Troosters (C-385/01) als gemachtigden,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van H. Gözütok, vertegenwoordigd door N. Hack;
de Duitse regering, vertegenwoordigd door A. Dittrich als gemachtigde; de Belgische
regering, vertegenwoordigd door A. Snoecx alsmede door J. Devadder en W. Detavernier
als gemachtigden; de Franse regering, vertegenwoordigd door R. Abraham; de Italiaanse
regering, vertegenwoordigd door G. Aiello, avvocato dello Stato; de Nederlandse
regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde, en de Commissie,
vertegenwoordigd door W. Bogensberger en R. Troosters, ter terechtzitting van 9 juli
2002,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 september
2002, het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikkingen van 30 maart en 4 mei 2001, ingekomen bij het Hof op
respectievelijk 30 april en 8 oktober daaraanvolgend, hebben het Oberlandesgericht Köln
(C-187/01) en de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne (C-385/01) krachtens artikel
35 EU elk een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 54 van de
Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux
Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985
te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles
aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19) (Schengen-
uitvoeringsovereenkomst; hierna: SUO"), ondertekend te Schengen (Luxemburg) op 19
juni 1990.
2 Die vragen zijn gerezen in twee strafprocedures, waarvan de eerste in Duitsland
aanhangig is tegen H. Gözütok en de tweede in België tegen K. Brügge, ter zake van
door verdachten in respectievelijk Nederland en België begane strafbare feiten, ofschoon
151
de procedures die tegen de twee verdachten in een andere lidstaat waren ingeleid voor
dezelfde feiten, definitief zijn gesloten nadat verdachten een bepaalde geldsom hadden
betaald die het openbaar ministerie in het kader van een procedure tot beëindiging van
de strafvervolging had vastgesteld.
Rechtskader
3 Volgens artikel 1 van het Protocol tot opneming van het Schengen-acquis in het kader
van de Europese Unie, dat bij het Verdrag van Amsterdam aan het Verdrag betreffende
de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap is
gehecht (hierna: protocol"), worden dertien lidstaten van de Europese Unie, waaronder
het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Koninkrijk der Nederlanden,
gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan te gaan binnen de werkingssfeer
van het Schengen-acquis, zoals omschreven in de bijlage bij dit protocol.
4 Van het aldus omschreven Schengen-acquis maken onder meer deel uit het op 14 juni
1985 te Schengen ondertekende Akkoord tussen de regeringen van de staten van de
Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek
betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke
grenzen (PB 2000, L 239, blz. 13; hierna: Schengen-akkoord") en de SUO.
5 Het Schengen-akkoord en de SUO beogen de controles aan de gemeenschappelijke
grenzen op het verkeer van personen af te schaffen [...]" (tweede alinea van de aanhef
van de SUO), met dien verstande dat de steeds hechtere banden tussen de volkeren van
de lidstaten van de Europese Gemeenschappen hun uitdrukking moeten vinden in het vrij
overschrijden van de binnengrenzen door alle onderdanen van de lidstaten [...]" (eerste
alinea van de aanhef van het Schengen-akkoord). Overeenkomstig de eerste alinea van
de aanhef van het protocol is het Schengen-acquis erop gericht de Europese integratie te
bevorderen en met name de Europese Unie in staat te stellen zich sneller te ontwikkelen
tot een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid". Luidens artikel 2, eerste
alinea, vierde streepje, EU behoren de handhaving en de ontwikkeling van een dergelijke
ruimte, waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is, tot de doelstellingen van
de Europese Unie.
6 Volgens artikel 2, lid 1, eerste alinea, van het protocol is vanaf de datum van
inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, het Schengen-acquis met
onmiddellijke ingang van toepassing op de dertien in artikel 1 van dit protocol genoemde
lidstaten.
7 Overeenkomstig artikel 2, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van het protocol heeft de
Raad op 20 mei 1999 besluit 1999/436/EG aangenomen tot vaststelling, in
overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van het Verdrag tot oprichting van
de Europese Gemeenschap en het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de
rechtsgrondslagen van elk van de bepalingen of besluiten die het Schengen-acquis
vormen (PB L 176, blz. 17). Blijkens artikel 2 van dit besluit, in samenhang met bijlage A
ervan, heeft de Raad de artikelen 34 EU en 31 EU, die deel uitmaken van titel VI van het
Verdrag betreffende de Europese Unie, Bepalingen inzake politiële en justitiële
samenwerking in strafzaken", als rechtsgrondslag van de artikelen 54 tot en met 58 SUO
aangewezen.
8 De artikelen 54 tot en met 58 SUO vormen hoofdstuk 3, Toepassing van het beginsel
ne bis in idem", van titel III, Politie en veiligheid". Zij luiden als volgt:
152
Artikel 54
Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is
berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter
zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd,
deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van
de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer
gelegd kan worden.
Artikel 55
1. Een overeenkomstsluitende partij kan op het tijdstip van bekrachtiging, aanvaarding
of goedkeuring van deze overeenkomst verklaren dat zij in één of meer van de volgende
gevallen niet door artikel 54 is gebonden:
a) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen zich geheel
of gedeeltelijk op haar eigen grondgebied hebben afgespeeld; in het laatste geval is deze
uitzondering niet van toepassing indien de feiten zich gedeeltelijk hebben afgespeeld op
het grondgebied van de overeenkomstsluitende partij waarin het vonnis werd gewezen;
b) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen een inbreuk
vormen op de veiligheid van de staat of andere even wezenlijke belangen van deze
overeenkomstsluitende partij;
c) indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen, zijn begaan
door een ambtenaar van deze overeenkomstsluitende partij in strijd met zijn
ambtsplichten.
2. Een overeenkomstsluitende partij die een dergelijke verklaring aflegt met betrekking
tot één van de in lid 1, sub b, genoemde uitzonderingen, dient de soort van inbreuken
aan te geven waarop dergelijke uitzonderingen van toepassing kunnen zijn.
3. Een overeenkomstsluitende partij kan te allen tijde een dergelijke verklaring met
betrekking tot één of meer van de in lid 1 genoemde uitzonderingen intrekken.
4. Uitzonderingen ten aanzien waarvan een verklaring uit hoofde van lid 1 is afgelegd,
zijn niet van toepassing wanneer de betrokken overeenkomstsluitende partij ter zake van
dezelfde feiten de andere overeenkomstsluitende partij om vervolging heeft verzocht of
heeft ingestemd met de uitlevering van de betrokken persoon.
Artikel 58
Bovenstaande bepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van verdergaande
nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke
beslissingen."
De hoofdzaken en de prejudiciële vragen
Zaak C-187/01
9 Gözütok is een Turks onderdaan die al enkele jaren in Nederland woont. Hij beheert in
de gemeente Heerlen een snackbar genaamd Coffee- and Teahouse Schorpioen".
10 In het kader van twee huiszoekingen in dit etablissement op 12 januari en 11 februari
1996 heeft de Nederlandse politie 1 kg hasjiesj, 1,5 kg marihuana en 41
153
hasjiesjsigaretten respectievelijk 56 g hasjiesj, 200 g marihuana en 10 hasjiesjsigaretten
aangetroffen en in beslag genomen.
11 Blijkens het dossier is de strafvervolging die tegen Gözütok in Nederland was
ingesteld ter zake van de beslagleggingen op 12 januari en 11 februari 1996 beëindigd
nadat verdachte de transactievoorstellen van het openbaar ministerie had aanvaard en
de in het kader daarvan door het ministerie gevorderde bedragen van respectievelijk 3
000 NLG en 750 NLG had voldaan.
12 Dienaangaande bepaalt artikel 74, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht: De officier
van justitie kan voor de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden stellen
ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven, met uitzondering van die
waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaar,
en wegens overtreding. Door voldoening aan die voorwaarden vervalt het recht tot
strafvordering."
13 Als voorwaarde kan worden gesteld betaling aan de staat van een geldsom, te
bepalen op ten minste 5 NLG en ten hoogste het maximum van de geldboete die voor het
feit kan worden opgelegd.
14 De aandacht van de Duitse autoriteiten werd op de persoon van Gözütok gevestigd
door een Duitse bank, die op 31 januari 1996 meedeelde dat betrokkene zijn
bankrekening voor aanzienlijke bedragen gebruikte.
15 Nadat de Duitse politie bij de Nederlandse autoriteiten informatie had ingewonnen
over de activiteiten van Gözütok, werd deze op 15 maart 1996 in Duitsland gearresteerd.
Op 1 juli 1996 stelde de Staatsanwaltschaft Aachen (openbaar ministerie te Aken)
(Duitsland) tegen Gözütok strafvervolging in wegens het feit dat hij in Nederland tussen
12 januari en 11 februari 1996 in ten minste twee gevallen verdovende middelen had
verhandeld en dat het daarbij in één geval om niet geringe hoeveelheden ging.
16 Op 13 januari 1997 veroordeelde het Amtsgericht Aachen (Duitsland) Gözütok tot een
totale vrijheidsstraf van één jaar en vijf maanden, waarvan de uitvoering voorwaardelijk
werd opgeschort.
17 Nadat zowel Gözütok als het openbaar ministerie van dat vonnis in hoger beroep
waren gegaan, heeft het Landgericht Aachen (Duitsland) bij beschikking van 27 augustus
1997 de strafprocedure tegen Gözütok beëindigd, onder meer op grond dat
overeenkomstig artikel 54 SUO de definitieve stopzetting van de strafvervolging door de
Nederlandse autoriteiten bindend was voor de Duitse strafvervolgingsautoriteiten.
Volgens het Landgericht is de strafvervolging beëindigd in het kader van een door het
openbaar ministerie voorgestelde transactie, een procedure naar Nederlands recht die
gelijkstaat met een definitieve veroordeling (rechtskräftige Verurteilung") in de zin van
de Duitse versie van de SUO, ofschoon een dergelijke transactie noch de deelneming van
een rechter omvat noch de vorm heeft van een vonnis.
18 Het Duitse openbaar ministerie is tegen deze uitspraak opgekomen bij het
Oberlandesgericht Köln, dat heeft geoordeeld dat de oplossing van het geschil de
uitlegging van artikel 54 SUO noodzakelijk maakte en heeft besloten de behandeling van
de zaak te schorsen teneinde het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
154
Vervalt voor de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 54 SUO het recht tot
strafvervolging, wanneer naar Nederlands recht in Nederland strafvervolging voor
dezelfde feiten reeds is vervallen? Is dit in het bijzonder ook het geval wanneer een
beslissing van het openbaar ministerie tot beëindiging van de procedure na voldoening
aan de gestelde voorwaarden (de Nederlandse ,transactie), waarvoor volgens het recht
van andere overeenkomstsluitende partijen een rechterlijke beslissing vereist is,
vervolging voor een Nederlandse rechterlijke instantie uitsluit?"
19 Brügge, een te Rheinbach (Duitsland) wonende Duitse onderdaan, wordt door het
Belgische openbaar ministerie vervolgd wegens het feit dat hij op 9 oktober 1997 te
Oostduinkerke (België) in strijd met de artikelen 392, 398, lid 1, en 399, lid 1, van het
Belgische strafwetboek B. Leliaert opzettelijk slagen of verwondingen heeft toegebracht
die ziekte of ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid tot gevolg hadden.
20 Voor de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne, rechtsprekend in correctionele
zaken, waarvoor Brügge is gedaagd, heeft Leliaert zich burgerlijke partij gesteld en
vergoeding van morele schade ten bedrage van 20 000 BEF gevorderd, vermeerderd met
interessen vanaf 9 oktober 1997.
21 In het kader van het onderzoek dat de Staatsanwaltschaft Bonn (openbaar ministerie
te Bonn) (Duitsland) tegen Brügge had gelast omtrent de feiten waarvoor Brügge voor de
Rechtbank van eerste aanleg te Veurne was gedaagd, is Brügge bij brief van 22 juli 1998
een minnelijke schikking aangeboden tegen betaling van een bedrag van 1 000 DEM.
Aangezien Brügge op 13 augustus 1998 het voorgestelde bedrag heeft betaald, heeft het
Duitse openbaar ministerie de strafvervolging beëindigd.
22 Blijkens het dossier is deze minnelijke schikking gebaseerd op § 153a, juncto § 153,
lid 1, tweede volzin, van de Duitse Strafprozessordnung, die bepalen dat het openbaar
ministerie onder bepaalde voorwaarden zonder toestemming van de bevoegde
rechterlijke instantie strafprocedures kan beëindigen, onder meer nadat de verdachte
een bepaalde geldsom heeft betaald ten gunste van een instelling van algemeen belang
of de schatkist.
23 Van oordeel dat zij geen uitspraak kon doen zonder de uitlegging van artikel 54 SUO,
heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Veurne besloten de behandeling van de zaak te
schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
Laat de toepassing van artikel 54 [SUO] nog toe aan het Belgische openbaar ministerie
om een Duits onderdaan te dagvaarden voor de Belgische strafrechter en deze aldaar te
laten veroordelen daar waar deze Duitse onderdaan voor dezelfde feiten door het Duitse
openbaar ministerie een minnelijke schikking werd aangeboden, die de Duitse onderdaan
betaalde?"
24 Wegens hun verknochtheid heeft het Hof, de advocaat-generaal gehoord, de twee
zaken overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering voor het
arrest gevoegd.
De prejudiciële vragen
25 Met hun vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende
rechters in hoofdzaak te vernemen of het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in
155
idem mede toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de
orde in de hoofdzaken.
26 Uit de bewoordingen van artikel 54 SUO blijkt reeds, dat niemand in een lidstaat kan
worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten als waarvoor hij bij onherroepelijk vonnis"
in een andere lidstaat is berecht.
27 Een procedure tot beëindiging van strafvervolging zoals aan de orde in de hoofdzaken
is een procedure waarbij het openbaar ministerie op basis van een machtiging door de
betrokken nationale rechtsorde besluit, de strafvervolging van een verdachte te
beëindigen nadat deze heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden, onder meer nadat hij
een door het openbaar ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
28 Derhalve moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat in het kader van een
dergelijke procedure de strafvervolging wordt beëindigd door een beslissing die
afkomstig is van een autoriteit die in de betrokken nationale rechtsorde deelneemt aan
de strafrechtsbedeling.
29 In de tweede plaats zij vastgesteld dat een dergelijke procedure de aan de verdachte
verweten strafbare gedraging bestraft, aangezien de gevolgen ervan zoals die in de
toepasselijke nationale wetgeving zijn voorzien slechts intreden wanneer de verdachte
zich ertoe verbindt bepaalde door het openbaar ministerie opgelegde verplichtingen na te
komen.
30 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat wanneer na een procedure
zoals die in de hoofdzaken de strafvervolging definitief is beëindigd, de betrokkene moet
worden geacht ter zake van de hem verweten feiten bij onherroepelijk vonnis [te zijn]
berecht" in de zin van artikel 54 SUO. Wanneer de verdachte aan de hem opgelegde
verplichtingen heeft voldaan, moet bovendien de in het kader van de procedure tot
beëindiging van strafvervolging opgelegde straf worden geacht reeds te zijn ondergaan"
in de zin van voormelde bepaling.
31 De omstandigheid dat in een dergelijke procedure geen rechter tussenkomt en dat de
beslissing waartoe de procedure leidt, geen vonnis is, doet aan deze uitlegging niet af.
Dergelijke procedure- en vormaspecten kunnen immers geen invloed hebben op de in de
punten 28 en 29 van dit arrest beschreven gevolgen van deze procedure, die, nu artikel
54 SUO niet uitdrukkelijk anders bepaalt, toereikend moeten worden geacht voor de
toepasselijkheid van het in deze bepaling neergelegde beginsel ne bis in idem.
32 Voor het overige moet worden vastgesteld, dat geen artikel van titel VI van het
Verdrag betreffende de Europese Unie, die bepalingen inzake politiële en justitiële
samenwerking in strafzaken bevat en waarvan de artikelen 34 en 31 als
rechtsgrondslagen van de artikelen 54 tot en met 58 SUO zijn aangewezen, noch het
Schengen-akkoord of de SUO zelf, de toepassing van artikel 54 SUO afhankelijk stelt van
harmonisatie althans het nader tot elkaar brengen van de strafwetgevingen van de
lidstaten op het gebied van de procedures tot beëindiging van strafvervolging.
33 In die omstandigheden impliceert het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in
idem noodzakelijkerwijs, ongeacht of het wordt toegepast op procedures tot beëindiging
van strafvervolging met of zonder rechterlijke tussenkomst of op rechterlijke uitspraken,
dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in hun respectieve strafrechtssystemen
156
en dat elke lidstaat de toepassing van het in de andere lidstaten geldende strafrecht
aanvaardt, ook indien zijn eigen strafrecht tot een andere oplossing zou leiden.
34 Op dezelfde gronden kan de toepassing door een lidstaat van het beginsel ne bis in
idem, zoals neergelegd in artikel 54 SUO, op procedures tot beëindiging van
strafvervolging die in een andere lidstaat hebben plaatsgevonden zonder tussenkomst
van een rechter, niet afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de rechtsorde
van de eerste lidstaat evenmin rechterlijke tussenkomst verlangt.
35 Deze uitlegging van artikel 54 SUO is te meer geboden daar zij als enige het doel van
deze bepaling laat prevaleren boven procedurele of zuiver formele aspecten, die
overigens per lidstaat kunnen verschillen, en een nuttige toepassing van bedoeld
beginsel waarborgt.
36 Dienaangaande moet er enerzijds op worden gewezen, dat de Europese Unie zich
blijkens artikel 2, eerste alinea, vierde streepje, EU met het Verdrag van Amsterdam tot
doel heeft gesteld de Unie te handhaven en te ontwikkelen als een ruimte van vrijheid,
veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is.
37 Bovendien blijkt uit de eerste alinea van de aanhef van het protocol dat de uitvoering
in het kader van de Europese Unie van het Schengen-acquis, waartoe artikel 54 SUO
behoort, erop gericht is de Europese integratie te bevorderen en met name de Unie in
staat te stellen zich sneller te ontwikkelen tot een dergelijke ruimte van vrijheid,
veiligheid en rechtvaardigheid waarvan deze de handhaving en de ontwikkeling tot doel
heeft.
38 Artikel 54 SUO, dat dient te voorkomen dat een persoon die gebruikmaakt van zijn
recht op vrij verkeer, voor dezelfde feiten wordt vervolgd op het grondgebied van
meerdere lidstaten, kan slechts nuttig bijdragen tot de volledige verwezenlijking van dat
doel indien het tevens toepasselijk is op beslissingen waarbij strafvervolging in een
lidstaat definitief wordt beëindigd, ook al komen zij tot stand zonder rechterlijke
tussenkomst en worden zij niet genomen in de vorm van een vonnis.
39 Anderzijds kunnen in de nationale rechtsordes die voorzien in procedures tot
beëindiging van strafvervolging, zoals die welke aan de orde zijn in de hoofdzaken, die
procedures slechts worden aangewend in bepaalde omstandigheden of voor bepaalde
limitatief opgesomde of aangewezen strafbare feiten, die in de regel niet tot de ernstigste
behoren en waarop sancties zijn gesteld die een bepaalde zwaarte niet te boven gaan.
40 In die omstandigheden zou, indien artikel 54 SUO enkel toepasselijk was op
beslissingen tot beëindiging van strafvervolging die zijn genomen door een rechterlijke
instantie of in de vorm van een vonnis, het in dit artikel neergelegde beginsel ne bis in
idem en daarmee het vrije verkeer dat door deze bepaling moet worden vergemakkelijkt,
alleen ten goede komen aan verdachten die zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare
feiten waarvoor wegens de ernst ervan of de sancties die erop zijn gesteld, geen beroep
kan worden gedaan op de vereenvoudigde afwikkeling van bepaalde strafzaken zoals die
plaatsvindt in een procedure tot beëindiging van strafvervolging als aan de orde in de
hoofdzaken.
41 De Duitse, de Belgische en de Franse regering betogen evenwel dat niet alleen de
formulering van artikel 54 SUO, maar ook de economie van deze bepaling, met name
haar samenhang met de artikelen 55 en 58 van deze overeenkomst, alsmede de wil van
157
partijen bij deze overeenkomst en een aantal andere internationale teksten met een
soortgelijk voorwerp, zich ertegen verzetten dat voormeld artikel 54 aldus wordt
uitgelegd dat het toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zonder
enige rechterlijke tussenkomst. De Belgische regering voegt hieraan toe dat voor de
toepassing van deze laatste bepaling een beslissing waarmee een procedure als die aan
de orde in de zaak Brügge wordt afgesloten, slechts kan worden gelijkgesteld met een
onherroepelijk vonnis nadat eerst de rechten van het slachtoffer naar behoren zijn
gevrijwaard.
42 Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 54 SUO betreft is in de punten 26
tot en met 38 van dit arrest reeds gebleken dat, gelet op het doel van deze bepaling, het
gebruik van de woorden onherroepelijk vonnis" zich niet verzet tegen een uitlegging
volgens welke zij ook kan worden toegepast op procedures tot beëindiging van
strafvervolging zoals de in de hoofdzaken aan de orde zijnde procedures, waarin geen
rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.
43 In de tweede plaats verlangen de artikelen 55 en 58 SUO geenszins, dat artikel 54
SUO uitsluitend toepasselijk is op vonnissen of procedures tot beëindiging van
strafvervolging waarin rechterlijke tussenkomst plaatsvindt, doch zijn zij verenigbaar met
de uitlegging van deze bepaling zoals die voortvloeit uit de punten 26 tot en met 38 van
het onderhavige arrest.
44 In de eerste plaats staat artikel 55 SUO de lidstaten immers toe, het beginsel ne bis
in idem buiten toepassing te laten voor bepaalde limitatief opgesomde feiten op grond
waarvan in het buitenland vonnis is gewezen, zodat dit artikel noodzakelijkerwijs
betrekking moet hebben op dezelfde handelingen en procedures als die waarbij een
persoon voor bedoelde feiten bij een onherroepelijk vonnis" kan worden berecht in de zin
van artikel 54 SUO. Deze conclusie dringt zich te meer op nu de artikelen 54 en 55 SUO
in de meeste taalversies voor de aanduiding van die handelingen en procedures dezelfde
term gebruiken.
45 In de tweede plaats ontneemt de toepassing van artikel 54 SUO op procedures tot
beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de hoofdzaken, artikel 58 SUO
niet zijn nuttig effect. Volgens de bewoordingen ervan kunnen de lidstaten op grond van
deze bepaling immers nationale bepalingen toepassen die niet alleen verder gaan dan die
van artikel 54 SUO, maar verder dan alle bepalingen van deze overeenkomst inzake de
toepassing van het beginsel ne bis in idem. Bovendien staat zij de lidstaten niet enkel toe
dit beginsel toe te passen op andere rechterlijke beslissingen dan die vallend onder het
toepassingsbeleid van voormeld artikel 54, maar verleent zij hun meer in het algemeen,
zonder enig verband met de aard van betrokken buitenlandse beslissingen, het recht om
nationale bepalingen toe te passen die aan dit beginsel een ruimere draagwijdte geven of
aan de toepassing ervan minder restrictieve voorwaarden verbinden.
46 Wat in de derde plaats de wil van de overeenkomstsluitende partijen betreft zoals die
blijkt uit sommige nationale parlementaire werkzaamheden rond de bekrachtiging van de
SUO of van de Overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschappen
inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem, van 25 mei 1987, die in artikel 1
een bepaling bevat die nagenoeg gelijk is aan die van artikel 54 SUO, volstaat de
vaststelling dat die werkzaamheden dateren van vóór de opneming van het Schengen-
acquis in het kader van de Europese Unie bij het Verdrag van Amsterdam.
158
47 Wat in de laatste plaats de opmerking van de Belgische regering betreft volgens welke
de toepassing van artikel 54 SUO op minnelijke schikkingen in strafzaken de rechten van
het slachtoffer van een strafbaar feit zou kunnen aantasten, moet worden vastgesteld
dat het beginsel ne bis in idem zoals neergelegd in deze bepaling, enkel ten gevolge
heeft dat wordt vermeden dat een persoon die in een lidstaat definitief is berecht, voor
dezelfde feiten in een andere lidstaat opnieuw strafrechtelijk wordt vervolgd. Bedoeld
beginsel belet het slachtoffer of iedere andere door het gedrag van de verdachte
benadeelde persoon niet, een civiele procedure in te leiden of voort te zetten om
vergoeding van de geleden schade te verkrijgen.
48 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de gestelde vragen worden
geantwoord dat het in artikel 54 SUO verankerde beginsel ne bis in idem mede
toepasselijk is op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in
de hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke
tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de
verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar
ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
49 De kosten door de Duitse, de Belgische, de Franse, de Italiaanse en de Nederlandse
regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt,
kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in de
hoofdzaken is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de
nationale rechterlijke instanties over de kosten hebben te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Köln en de Rechtbank van eerste
aanleg te Veurne bij beschikkingen van respectievelijk 30 maart en 4 mei 2001 gestelde
vragen, verklaart voor recht:
Het beginsel ne bis in idem, verankerd in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering
van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de
Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten
akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de
gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990, is mede
toepasselijk op procedures tot beëindiging van strafvervolging zoals die aan de orde in de
hoofdzaken, waarbij het openbaar ministerie van een lidstaat zonder rechterlijke
tussenkomst een einde maakt aan een in die lidstaat ingeleide strafprocedure, nadat de
verdachte heeft voldaan aan bepaalde voorwaarden en met name een door het openbaar
ministerie vastgestelde geldsom heeft betaald.
159
Publication: A 328 C
Title: Gradinger v. Austria
Application No: 15963/90
Respondent: Austria
Referred by: Commission
Date of reference by Commission: 09-09-1994
Date of reference by State:
Date of Judgment: 23-10-1995
Articles: 6-1
P7-4
50 Conclusion: Violation of article 6-1
Violation of article P7-4
Compensation awarded for costs and expenses
Keywords: ACCESS TO COURT / COMPETENT JUDICIAL AUTHORITY / CRIMINAL
CHARGE / RESERVATION / NON BIS IN IDEM
Summary:
Mr. Schmautzer was stopped by a policeman while he was driving his car without wearing
his safety-belt and was fined with 24 hours' imprisonment in default of payment for the
offence. Mr. Umlauft was stopped by the police and refused to submit to a breath test.
He was fined with 480 hours' imprisonment in default of payment. Mr. Gradinger, who
was driving his car, caused an accident which led to the death of a cyclist. He was
convicted of causing death by negligence and sentenced to 200 day-fines. Mr.
Pramstaller was fined, with fifty days' imprisonment in default of payment, for failure to
erect a wall as required by the planning permission granted to him. The applicant,
represented by a firm that, in the meantime, had taken a lease from him on the property
concerned, appealed to the Tyrol regional government, which rejected the appeal. Mr.
Palaoro was fined for speeding in contravention of the Road Traffic Act, with
imprisonment respectively in default of payment. Mr. Pfarrmeier was fined with
imprisonment in default of payment, for refusing to submit to a breath test. In all these
cases the Constitutional Court declined to accept for adjudication the complaint by the
applicants on the ground that it lacked sufficient prospects of success. And appeals to the
Administrative Court were dismissed without a hearing. The European Court of Human
Rights noted that, although the offences in issue and the procedures followed in each
case fell within the administrative sphere, they were nevertheless criminal in nature. In
addition, the fines imposed on the applicants were accompanied by an order for their
committal to prison in the event of their defaulting on payment. Article 6 therefore
applied. The Court noted that the applicants based their complaints on Article 6, whereas
160
the wording of the reservation invoked by the Government mentioned only Article 5 and
made express reference solely to measures for the deprivation of liberty. Moreover, in
each case different Acts had been applied from the ones indicated in the reservation.
That was a sufficient basis for concluding that the reservation did not apply. The Court
reiterated that the Constitutional Court did not have 'full jurisdiction'. As to the powers of
the Administrative Court, their compatibility with Article 6(1) had to be gauged, in
proceedings of a criminal nature, with regard to the complaints raised as well as to the
defining characteristics of a 'judicial body that has full jurisdiction'. The latter included
the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body
below. As the Administrative Court lacked that power, it could not be regarded as a
tribunal within the meaning of the Convention. There had accordingly been a violation of
Article 6(1) on that point. In the case of Gradinger the question also arose whether there
had been a violation of Article 4 of Protocol No. 7. The Court examined the reservation of
Austria in respect of Article 4 and noted that in the absence of any 'brief statement' of
the law which was said not to conform to Articles 3 and 4 of Protocol No. 7, the
reservation did not afford to a sufficient degree a guarantee that it did not go beyond the
provisions expressly excluded by Austria. It consequently did not satisfy the
requirements of Article 64(2) ECHR and was therefore invalid. The Court observed that
the aim of Article 4 of Protocol No. 7 was to prohibit the repetition of criminal
proceedings that had been concluded by a final decision. That provision did not therefore
apply before new proceedings had been opened. In the instant case, inasmuch as the
new proceedings had reached their conclusion in a decision later in date than the entry
into force of Protocol No. 7, namely the Administrative Court's judgment of 29 March
1989, the conditions for applicability ratione temporis were satisfied. The Court noted
that, according to the Regional Court, the aggravating circumstance referred to in Article
81 par. 2 of the Criminal Code, namely a blood alcohol level of 0.8 grams per litre or
higher, had not been made out with regard to the applicant. On the other hand, the
administrative authorities had found, in order to bring the applicant's case within the
ambit of section 5 of the Road Traffic Act, that the alcohol level had been attained. The
provisions in question differed not only as regards the designation of the offences but
also, more importantly, as regards their nature and purpose. Further, the offence
provided for in section 5 of the Road Traffic Act represented only one aspect of the
offence punished under Article 81 par. 2 of the Criminal Code. Nevertheless, both
impugned decisions had been based on the same conduct. Accordingly, there had been a
violation of Article 4 of Protocol No. 7. Having considered the applications for
compensation and/or reimbursement of costs and expenses made by most of the
applicants, the Court awarded the applicants a specified amount in respect of costs and
expenses, dismissing the remainder of the claims.
161
NJ 1997, 155: Bis in idem bij uitlevering naar Griekenland
Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 19 november 1996
Magistraten: Hermans, Keijzer, Bleichrodt, Corstens, Aaftink
Zaaknr: 103623U-II
Conclusie: A-G Fokkens
LJN: ZD0577
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1996:ZD0577, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 19‑
11‑1996
Wetingang: Sr art. 68; EUV art. 9; UW art. 9 lid 1 onder d
Brondocument: HR, 19-11-1996, nr 103623U-II
Essentie
Hoge Raad als feitenrechter: Vervolgingsuitlevering naar Griekenland. De in het
uitleveringsverzoek genoemde feiten en het feit waarvoor de opgeëiste persoon in
Nederland onherroepelijk is berecht staan in zo'n nauw verband dat er sprake is van bis
in idem.
Uitspraak
Arrest inzake een verzoek van de Republiek Griekenland tot uitlevering van G.P., geboren
in het jaar 1956 te Athene (Griekenland), thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting
te Heerhugowaard, adv. mr. G. Spong te 's‑Gravenhage.
Hoge Raad:
1. De procesgang
1.1
De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 10 september 1996 bij welk arrest is
vernietigd een uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Assen van 4 januari 1996
voorzover daarbij de gevraagde uitlevering van P. aan de Republiek Griekenland ook voor
wat betreft de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en voor wat betreft de verkoop
van 27 kilo cocaïne in Athene ontoelaatbaar is verklaard, en bij welk arrest is bevolen dat
P. zal worden opgeroepen om te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 24
september 1996 te 12.00 uur, teneinde omtrent het verzoek tot zijn uitlevering te
worden gehoord.
1.2
Ter zitting van 24 september 1996 is P. verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr.
G. Spong, advocaat te 's‑Gravenhage, en is hij gehoord omtrent het verzoek tot zijn
uitlevering. De Advocaat-Generaal Fokkens heeft aldaar een schriftelijke samenvatting
van de opvatting van het Openbaar Ministerie omtrent het verzoek tot uitlevering
overgelegd en geadviseerd de gevraagde uitlevering ten aanzien van de aankoop van
162
1000 kilo cocaïne in Caracas en van de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene, onder
aanhaling van de relevante wetsbepalingen, toelaatbaar te verklaren.
1.3
De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd dat het ‗ne bis in idem‘ beginsel aan die
toelaatbaarheid in de weg staat, en heeft een pleitnota overgelegd. (…)
2. Het verzoek tot uitlevering en de overgelegde stukken
2.1
Blijkens de stukken is het verzoek tot uitlevering schriftelijk gedaan door toezending door
de Griekse Ambassade te Den Haag aan de Minister van Buitenlandse Zaken. Het verzoek
strekt tot uitlevering van P. aan de Republiek Griekenland ter strafvervolging wegens —
benevens andere feiten, ten aanzien waarvan het uitleveringsverzoek door de Rechtbank
ontoelaatbaar is verklaard, welke beslissing in zoverre onaantastbaar is geworden — de
aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene.
In het uitleveringsverzoek en in de daarbij overgelegde dagvaarding van P. en van een
mededader, van 11 november 1994, zijn deze feiten nader omschreven.
2.2
Bij de door de verzoekende staat overgelegde stukken bevindt zich tevens een
aanhoudingsbevel van de onderzoeksrechter van de derde afdeling van de
Arrondissementsrechtbank te Piraeus, van 29 september 1994, nummer bevel ANG/ES/7,
nummer dossier A92/157A, uitgevaardigd tegen P. Door de verzoekende staat is voorts
de tekst overgelegd van de toepasselijke Griekse wetsbepalingen.
2.3
Gelet op het voorgaande is voldaan aan het bepaalde bij art. 12 van het te dezen
toepasselijke Europees Verdrag betreffende uitlevering (EUV), gesloten te Parijs op 13
december 1957 (Trb. 1965, 9).
3. De identiteit en de nationaliteit van de opgeëiste persoon
P. heeft ter zitting te kennen gegeven de in het uitleveringsverzoek bedoelde persoon te
zijn, te weten:
‗G.P., geboren in het jaar 1956 te Athene (Griekenland), van Griekse, niet van
Nederlandse, nationaliteit.‘
4. De feiten ter zake waarvan de uitlevering is verzocht
4.1
De uitlevering is verzocht — voorzover thans nog van belang — ter vervolging op grond
van de verdenking dat P. zich heeft schuldig gemaakt aan de aankoop van 1000 kilo
cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene, zoals deze feiten in het
uitleveringsverzoek, en in de dagvaarding van 11 november 1994 — in het arrest van de
Hoge Raad van 10 september 1996 onder 4.2 weergegeven — onder A en F sub a nader
zijn omschreven.
163
4.2
Naar Grieks recht zijn deze feiten strafbaar gesteld bij art. 5 jo. art. 8 van de Wet
1729/1987 betreffende Drugs, en kan daarvoor levenslange gevangenisstraf worden
opgelegd. Ook naar Nederlands recht kan elk van deze feiten, ingevolge de artikelen 2 en
10 onderscheidenlijk 10a Opiumwet, worden gestraft met gevangenisstraf met maxima
van ten minste een jaar. Derhalve is voldaan aan het vereiste, neergelegd in art. 2 EUV.
5. Beoordeling van het gevoerde verweer
5.1
De raadsman heeft betoogd dat de gevraagde uitlevering voor wat betreft de aankoop
van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene op grond
van het ‗ne bis in idem‘ beginsel ontoelaatbaar moet worden verklaard.
5.2.1
Bij inleidende dagvaarding zoals ter terechtzitting van de Arrondissementsrechtbank te
Haarlem gewijzigd is aan P. telastegelegd, voorzover te dezen van belang, onder 1.
primair:
‗dat hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 1991 tot en met 18 januari 1992 in
Griekenland (Athene en/of Piraeus en/of Koropi) en/of in Venezuela en/of te Amsterdam
en/of in de gemeente Rotterdam en/of in de gemeente Haarlemmermeer (te
Zwaanshoek) en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer
anderen, althans alleen, opzettelijk vanuit het buitenland binnen het grondgebied van
Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet, een (in loden kegels
verborgen) vrachtzending van ongeveer 955 kilogram, althans ongeveer 819 kilogram,
althans een (handels)hoeveelheid, cocaïne, althans van een stof bevattende cocaïne,
zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 van de Opiumwet, vermeld op de bij deze wet
behorende lijst I‘.‘
5.2.2
Bij onherroepelijk arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juni 1993 is P. onder
meer wegens het hem onder 1. primair telastegelegde, voorzover bewezenverklaard,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van tien jaren. Van hetgeen van het
onder 1. primair telastegelegde niet is bewezenverklaard heeft het Hof P. vrijgesproken.
5.3
Gelet op de evenweergegeven telastelegging, welke onder meer betrekking heeft op het
vanuit Venezuela opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van
ongeveer 955 kilogram cocaïne, bestaat tussen de feiten waarvoor P. bij evengemeld
arrest van het Gerechtshof te Amsterdam onherroepelijk is berecht en de in het
uitleveringsverzoek bedoelde aankoop door P. in Caracas van de 1000 kilo cocaïne een
zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke
samenhang in het handelen en de schuld dat moet worden aangenomen dat P. voor die
verkoop reeds door de Nederlandse rechter onherroepelijk is berecht. Ingevolge het
bepaalde in art. 9 EUV brengt dat mee dat de verzochte uitlevering in zoverre
ontoelaatbaar moet worden verklaard.
164
5.4
De raadsman heeft betoogd dat de verkoop van 27 kilo cocaïne te Athene begrepen moet
worden geacht in hetgeen aan P. in de hiervoren onder 5.2.1 bedoelde telastelegging
onder 1. subsidiair is telastegelegd, en dat zulks aan de gevraagde uitlevering
dienaangaande in de weg staat. Dat betoog faalt. Het Hof heeft P. immers wegens het
onder 1. primair telastegelegde deels veroordeeld en deels vrijgesproken, zodat het aan
de behandeling van de telastelegging onder 1. subsidiair niet is toegekomen, en er met
betrekking tot hetgeen onder 1. subsidiair is telastegelegd dus geen sprake is van een
‗final judgment‘ als bedoeld in art. 9 EUV.
5.5
Het Hof heeft in zijn arrest van 17 juni 1993 de bewezenverklaring onder meer doen
steunen op een proces-verbaal, opgemaakt onder ambtseed door B.C. Mittertreiner en H.
Slegtenhorst, beiden hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie te Haarlemmermeer,
voorzover dit als door de verdachte ten overstaan van die verbalisanten afgelegde
verklaring onder meer inhoudt:
‗Ik ben in 1991 in contact gekomen met een bedrijf uit Venezuela dat een agent zocht die
minerale stoffen wilde importeren en exporteren. Voor zover ik mij kan herinneren heette
dit bedrijf iets van ‗Conga‘ (naar het hof uit de inhoud van het hierna onder 10 genoemde
bewijsmiddel begrijpt: ‗Conar‘). Het bedrijf heeft mij in oktober 1991 bericht dat het een
partij van 80 000 kilogram in containers naar Griekenland zou verschepen. De partij zou
in november 1991 in Griekenland aankomen. Het bedrijf deelde mij daarna mee dat de
partij lood (naar het hof begrijpt: via Griekenland) naar Nederland zou worden
verscheept. Ongeveer 10 dagen voordat de partij aan zou komen in Griekenland heb ik
bericht verstuurd naar Venezuela dat ik contant geld nodig had in verband met de
douaneafhandelingen in Griekenland. Ik kreeg bericht dat ik mij geen zorgen hoefde te
maken en dat men voor geld zou zorgen. Eén à twee dagen voordat de boot aan zou
komen, werd mij telefonisch door een Nederlands sprekende man medegedeeld dat hij
naar Griekenland zou komen om het geld te brengen en dat ik hem moest ophalen van
het vliegveld van Athene. Ik heb hem toen ontmoet op het vliegveld. De man stelde zich
voor als ‗Nico‘ (naar het hof uit de inhoud van het hierna onder 11 genoemde
bewijsmiddel begrijpt: Mario Alfredo H.) uit Nederland. Er kwamen vier 40-tons
containers waar het lood inzat. Nadat er twee mannen met een vrachtwagen een loden
kegel uit een van de containers hadden meegenomen, heb ik het resterende deel van de
partij vanuit Griekenland laten verschepen naar Nederland op naam van mijn vriendin
Britt K. (het hof leest: Ka.). De vier containers zijn vervolgens in januari 1992
aangekomen in de Rotterdamse havens.‘
5.6
In aanmerking genomen
A. dat volgens het uitleveringsverzoek de hoeveelheid van 27 kilo cocaïne waarop
dat verzoek betrekking heeft deel uitmaakte van dezelfde partij waarvan een hoeveelheid
van 973 kilo door P. en zijn mededaders later vanuit de haven Piraeus is uitgevoerd naar
Amsterdam, en
B. dat het Hof zijn bewezenverklaring mede heeft doen steunen op de hiervoren
onder 5.5 bedoelde verklaring die betrekking heeft op een gedraging met betrekking tot
165
de hoeveelheid van 27 kilo cocaïne die ten nauwste verband houdt met de in het
uitleveringsverzoek bedoelde verkoop van die hoeveelheid te Athene, staat die verkoop
met het onder 1. primair telastegelegde in zodanig verband met betrekking tot de
gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke samenhang in het handelen en de
schuld dat moet worden aangenomen dat P. ook daarvoor reeds door de Nederlandse
rechter onherroepelijk is berecht.
6. Slotsom
Het evenoverwogene brengt mee dat de gevraagde uitlevering, voorzover aan het
oordeel van de Hoge Raad onderworpen, ontoelaatbaar moet worden verklaard.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Verklaart de gevraagde uitlevering, voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad
onderworpen, ontoelaatbaar.
Schriftelijke samenvatting A‑G mr. Fokkens (24 sept. 1996):
1
Bij schriftelijk verzoek d.d. 15 maart 1995 heeft Griekenland de uitlevering ter
strafvervolging verzocht van G.P., geboren te Athene in het jaar 1956.
2
Bij het verzoek is een arrestatiebevel gevoegd, afgegeven door de onderzoeksrechter te
Piraeus op 29 september 1994, waarin is opgenomen een samenvatting van de feiten. De
relevante Griekse wetsartikelen bevinden zich bij de stukken.
3
De uitlevering wordt verzocht ter zake van het aandeel van de opgeëiste persoon in een
omvangrijk internationaal cocaïne-transport. Nu de Hoge Raad het oordeel van de
rechtbank te Assen deels in stand heeft gelaten betreft de feitelijke behandeling in
cassatie thans de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de verkoop van 27 kilo
cocaïne in Athene.
4
De stukken voldoen aan de eisen van art. 12 Europees Uitleveringsverdrag (EUV).
5
Naar Nederlands recht zijn de bedoelde feiten strafbaar gesteld bij art. 2, 10 en 10a van
de Opiumwet en bedreigd met een gevangenisstraf van meer dan een jaar. Naar Grieks
recht zijn de feiten strafbaar gesteld bij art. 5 juncto 8 van de wet 1729/1987
betreffende drugs en bedreigd met levenslange gevangenisstraf. Aan de dubbele
strafbaarheid in de zin van art. 2 EUV is daarmee voldaan.
6
166
De opgeëiste persoon is ten aanzien van voormelde feiten niet in Nederland berecht: de
telastelegging in de Nederlandse strafzaak tegen de opgeëiste persoon maakte geen
melding van deze twee feiten. Zie op dit punt ook mijn conclusie in de onderhavige zaak
in cassatie. (De onderdelen 10 t/m 21 van de conclusie van A‑G Fokkens van 21 mei
1996 zijn hieronder opgenomen.)
7
De gevraagde uitlevering kan ten aanzien van de aankoop van 1000 kilo cocaïne in
Caracas en de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene, onder aanhaling van de relevante
wetsbepalingen, toelaatbaar worden verklaard.
Conclusie A‑G mr. Fokkens (21 mei 1996): (…)
10
Aan verzoeker is in de Nederlandse strafzaak voor zover hier van belang kort
samengevat telastegelegd:
‗1 primair:
dat hij in de periode 1–8–1991 tot 18–1–1992 in Griekenland (Athene en/of Piraeus
en/of Koropi) en/of Venezuela en/of te Amsterdam en/of ... in Nederland, tezamen en in
vereniging met een of meer anderen opzettelijk vanuit het buitenland binnen het
grondgebied van Nederland heeft gebracht een vrachtzending van ongeveer 955
kilogram cocaïne;
1. subsidiair:
a. dat hij in bovengenoemde periode in bovengenoemde plaatsen ter voorbereiding
van het onder 1 primair omschreven feit heeft gehandeld door met een of meer anderen
— afspraken te maken over:
* de aankomst en/of ontvangst en/of het vervoer en/of de opslag van die
vrachtzending in Griekenland,
* de aflevering van een monster van die vrachtzending,
* de verzending naar en/of de aankomst van die vrachtzending in Nederland,
* de betaling voor het transport en de belastingen voor de invoer en/of de opslag
van die vrachtzending,
* zijn medewerking bij het verdere vervoer en/of de ontvangst etc. van die
vrachtzending in Nederland,
* de aankomst, opslag etc. van die vrachtzending in Nederland, etc.;
— die vrachtzending in Griekenland in ontvangst te nemen en/of te doen vervoeren
en/of op te doen slaan;
— een zogenaamd monster van die vrachtzending in Griekenland af te leveren of in
Griekenland achter te laten;
167
— een zgn. bill of loading te doen opmaken voor verzending per schip van die
vrachtzending naar Nederland;
— transportkosten en/of belasting voor die bill of loading te betalen;
b. in de periode 9–18 januari 1992 in Nederland, tezamen en in vereniging met
anderen, nadat ongeveer 955 kilo cocaïne vanuit het buitenland binnen het grondgebied
van Nederland was gebracht, opzettelijk handelingen heeft verricht gericht op het
verdere vervoer, de opslag etc. van die zending cocaïne.
2. dat hij in de periode 1 augustus 1991–18 januari 1992 in Griekenland en/of in
Venezuela en/of in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk
had het telkens binnen het grondgebied van Nederland brengen, verkopen etc. van
hoeveelheden cocaïne.‘
11
Het hof te Amsterdam heeft het onder 1 primair telastegelegde gepleegd te Rotterdam
en het onder 2 telastegelegde gepleegd op diverse plaatsen in Nederland
bewezenverklaard.
12
Voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van hetzelfde feit in de zin van art.
9 EUV moet eerst worden vastgesteld naar welk criterium deze vraag moet worden
beoordeeld. Ik kan geheel instemmen met Swart die (Ned. Uitleveringsrecht, blz. 241)
schrijft: ‗Gezien de strekking van het beginsel, dat wegens zijn fundamentele karakter
kan worden beschouwd als onderdeel van de openbare orde in de verzochte staat, ligt
het voor de hand dat deze staat dat begrip uitlegt in de zin waarin het in de eigen
wetgeving wordt gebruikt. Wat Nederland aangaat pleit daarvoor ook dat het begrip feit
in het tweede lidartikel 68 Sr gekoppeld is aan de uitleg van hetzelfde begrip in het
eerste lid‘. Het gaat dus om de vraag of er sprake is van hetzelfde feit in de zin van art.
68 Sr.
13
Bepalend voor het oordeel of die vraag bevestigd moet worden beantwoord, is of ‗blijkt
van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de
wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van
het artikel meebrengt dat zij in de zin van die bepaling als dezelfde feiten zijn aan te
merken‘ (HR NJ 1962, 89 en 1963, 320). Daarvan kan in ieder geval geen sprake zijn,
indien de strekking van de overtreden bepalingen geheel verschillend is en (daardoor) de
aard van het verwijt dat de dader wegens die overtredingen kan worden gemaakt niet
van gelijksoortige aard is. Zie bijv. HR NJ 1972, 378 (joyriding en ‗gevaarlijk‘ rijden) en
HR NJ 1975, 296 (rijden onder invloed en rijden in strijd met het zondagsrijverbod). In
andere gevallen, waarin de overtreden bepalingen verwant zijn, is het van de concrete
omstandigheden afhankelijk of de overtreden wetsbepalingen als hetzelfde feit moeten
worden beschouwd. Dan is beslissend of het aan de twee vervolgingen ‗ten grondslag
liggende feitencomplex redelijkerwijs als hetzelfde moet worden beschouwd‘ (Remmelink
in NLR aant. 3 en 4 op art. 68). Dat geeft de rechtspraak een casuïstisch karakter,
waarbij de Hoge Raad de ‗beperkte‘ taak heeft het betreffende oordeel op zijn
begrijpelijkheid te toetsen. Vgl. Hazewinkel-Suringa, Inleiding tot de studie van het
168
Nederlandse strafrecht, door J. Remmelink, 14e dr., blz. 596–600; A.A. Franken,
Hetzelfde feit, Nijmegen 1992, blz. 39–42; Bronkhorst onder HR NJ 1972, 378.
14
Het komt bij internationale criminaliteit, in het bijzonder de handel in verdovende
middelen, geregeld voor dat ter zake van min of meer samenhangende strafbare feiten in
meer landen tegen bepaalde verdachten een vervolging plaats vindt. De vraag die hier
aan de orde is — in hoeverre verzet in die situatie het ne bis in idem beginsel zich tegen
uitlevering — is dan ook in vergelijkbare gevallen eerder aan Uw Raad voorgelegd.
15
In Hoge Raad NJ 1983, 105, werd het oordeel van de rechtbank dat het ‗op of omstreeks
7 januari 1981 in Arzano di Napoli invoeren, kopen, bezitten, verkopen, vervoeren en
uitvoeren van 1200 kg hashish‘, niet hetzelfde feit was als ‗het op 9 januari 1981 in
Amsterdam opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van die partij
hashish‘, niet onbegrijpelijk geacht. Zo ook HR NJ 1984, 112, waarin verschillende heling
opleverende handelingen niet als hetzelfde feit werden beschouwd. Idem de president
van de rechtbank te 's‑Gravenhage in kort geding (21–12–94, KG '94.1284): het in
Nederland telastegelegde feit (uitvoer van hashish) is een ander feit dan de feiten (invoer
en verkoop van die verdovende middelen in Zweden) waarvoor de uitlevering werd
gevraagd.
16
In HR NJ 1989, 788 en 790 stelde Uw Raad vast dat terzake van in Nederland, met het
oog op de invoer van verdovende middelen in Israël, verrichte handelingen niet mocht
worden uitgeleverd, omdat ter zake van deze feiten in Nederland een onherroepelijke
veroordeling was uitgesproken. Zie in dit verband ook HR NJ 1995, 252, in welke zaak
Uw Raad oordeelde dat de uitvoer van verdovende middelen uit Nederland naar België en
de invoer van diezelfde middelen in België niet zonder meer twee verschillende feiten
opleverden. Het oordeel van het hof dat het hier niet ging om hetzelfde feit was volgens
Uw Raad zonder nadere motivering onbegrijpelijk, ‗in aanmerking genomen dat het bij
een dergelijk grensoverschrijdend transport kan gaan om handelingen die als één
feitencomplex moeten worden aangemerkt‘.
17
De rechtbank heeft de telastelegging in de Nederlandse strafzaak kennelijk aldus opgevat
dat daarin primair aan verzoeker werd verweten dat hij tezamen en in vereniging met
anderen vanuit Venezuela via Griekenland in Nederland heeft ingevoerd een hoeveelheid
van ongeveer 955 kilo cocaïne. Die uitleg is, mede in het licht van het subsidiair
telastegelegde, waarin verzoeker wordt verweten dat hij a) de invoer in Nederland vanuit
Venezuela via Griekenland heeft voorbereid als omschreven in art. 10a Opiumwet, en b)
tezamen en in vereniging met anderen handelingen heeft verricht met betrekking tot het
verdere vervoer van de binnen het grondgebied van Nederland gebrachte cocaïne, niet
onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarover klaagt kan het niet slagen.
18
In het licht van voormelde rechtspraak staat mijns inziens vast dat het oordeel van de
rechtbank ten aanzien van het transport van de cocaïne vanuit Venezuela via Griekenland
169
naar Nederland tevergeefs wordt bestreden. De rechtbank kon oordelen dat onder het
verwijt dat verzoeker in de in Nederland berechte zaak is gemaakt, zijn betrokkenheid bij
het vervoer van de cocaïne naar Griekenland, de invoer en de opslag in dat land en de
uitvoer vanuit Griekenland naar Nederland zijn begrepen. Hetzelfde geldt ten aanzien van
de valsheid in geschrift waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, welke valsheid de
rechtbank gelet op de omschrijving van de subsidiair telastegelegde
voorbereidingshandelingen kon beschouwen als te zijn begrepen in het primair
telastegelegde.
19
Ten aanzien van de aankoop van de cocaïne in Venezuela meen ik dat het oordeel van de
rechtbank niet naar behoren is gemotiveerd. Dat betreft een handeling die vooraf is
gegaan aan het transport vanuit Venezuela naar Nederland, die ook niet werd vermeld
onder de voorbereidingshandelingen die in het subsidiair telastegelegde waren
opgesomd. Die aankoop valt onder art. 10a Opiumwet.
20
Hetzelfde geldt voor de verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene. Zonder nadere motivering
is niet begrijpelijk dat deze verkoop is begrepen onder de diverse handelingen die ten
behoeve van de invoer in Nederland in Griekenland zijn verricht. Weliswaar was in het
subsidiair telastegelegde sprake van de aflevering van een monster, maar gelet op de
verkochte hoeveelheid (27 kilo is daarvoor geen gebruikelijke hoeveelheid) kan deze
verkoop niet zonder nader onderzoek worden beschouwd als het bedoelde monster ten
behoeve van de invoer in Nederland.
21
In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de beslissing van de rechtbank
als onwenselijk gevolg heeft, ‗dat in een geval als dit een wereldwijd crimineel opererend
persoon niet meer strafrechtelijk is aan te pakken zodra hij ergens ter wereld (i.c. in
Nederland) tegen de lamp is gelopen en zich alleen daar heeft moeten verantwoorden
voor de daar gepleegde feiten, in een voorkomend geval nog van ondergeschikt belang‘.
Dat bezwaar kan ik niet delen. Verzoeker is in Nederland, afgezien van de hierboven
onder 19 en 20 bedoelde feiten, vervolgd voor wat hij wereldwijd ten aanzien van dit
cocaïne-transport heeft gedaan. De omstandigheid dat niet alles wat hem is
telastegelegd, bewezen is verklaard, kan geen reden zijn hem voor die gedragingen
elders nogmaals te vervolgen. Indien verzoeker zich slechts voor zijn handelen in
Nederland had moeten verantwoorden bij zijn vervolging in Nederland, was uitlevering
voor zijn handelingen in Griekenland wel mogelijk geweest.
(…)
Ik concludeer dat het middel (van de officier van justitie te Assen; red.) ten dele gegrond
is en dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover daarbij het verzoek
tot uitlevering ten aanzien van de aankoop van 1000 kilo cocaïne in Caracas en de
verkoop van 27 kilo cocaïne in Athene ontoelaatbaar is verklaard, de opgeëiste persoon
zal doen oproepen om te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad ten einde op
het verzoek tot uitlevering ter zake van die feiten te worden gehoord en het beroep voor
het overige zal verwerpen.
170
Artikel 552l Strafvordering
1.Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven:
a. in gevallen waarin grond bestaat voor het vermoeden, dat het is gedaan ten behoeve
van een onderzoek, ingesteld met het oogmerk de verdachte te vervolgen, te straffen of
op andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke dan
wel staatkundige overtuiging, zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking
waartoe hij behoort;
b. voor zover inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een
vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek
van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende
beginsel;
c. voor zover het is gedaan ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan
de verdachte in Nederland wordt vervolgd.
2.In gevallen waarin grond bestaat voor een vermoeden als bedoeld onder a van het
vorige lid wordt het verzoek voorgelegd aan de Minister van Justitie.
Artikel 552k
1.Voorzover het verzoek is gegrond op een verdrag, wordt daaraan zoveel mogelijk het
verlangde gevolg gegeven.
2.In gevallen waarin het betreft een redelijk verzoek dat niet op een verdrag is gegrond,
alsmede in gevallen waarin het toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht, wordt
aan het verzoek voldaan, tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of
met een aanwijzing van de Minister van Justitie.
Artikel 13 Bpolr
1.Uit een politieregister kunnen gegevens worden verstrekt aan politie-autoriteiten in een
ander land indien dit noodzakelijk is:
a. voor de goede uitvoering van de politietaak in Nederland of voor de uitvoering van
opdrachten voortvloeiende uit de signalering van personen door Nederlandse
autoriteiten;
b. ter voorkoming van een ernstig en dreigend gevaar of ter opsporing van een misdrijf
waardoor de rechtsorde in dat land ernstig is geschokt of
c. voor de goede uitvoering van de politietaak in dat land, op grond van een verzoek met
betrekking tot een bepaalde persoon of een bepaald geval.
171
2.In de grensgebieden kunnen gegevens als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c ,
ook zonder een daartoe strekkend verzoek worden verstrekt.
3.Uit een politieregister bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties kunnen gegevens
worden verstrekt aan van overheidswege aangewezen administratieve of politiële
meldpunten in het buitenland die een vergelijkbare taak hebben als het meldpunt. Het
zevende lid vindt geen toepassing.
4.Bij de beoordeling van de vraag of gegevens ingevolge het eerste of derde lid zullen
worden verstrekt, wordt rekening gehouden met de mate waarin waarborgen in het
andere land aanwezig zijn met betrekking tot een juist gebruik van de verstrekte
gegevens en met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
5.De gegevens worden steeds verstrekt onder de algemene voorwaarde dat deze slechts
zullen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verstrekt. De beheerder kan in
bijzondere gevallen op verzoek van de buitenlandse politie-autoriteiten toestemmen in
gebruik voor een ander doel voor zover dit noodzakelijk is voor de goede uitvoering van
de politietaak in dat land.
6.Gegevens die betrekking hebben op de in artikel 5, eerste lid, van de wetgenoemde
kenmerken, worden slechts verstrekt indien dit met het oog op een juiste beantwoording
van een door een buitenlandse politie-autoriteit gestelde vraag onvermijdelijk is. Daarbij
wordt een aanduiding omtrent de betrouwbaarheid van het gegeven vermeld.
7.De verstrekking vindt plaats door tussenkomst van het Korps landelijke politiediensten.
De verstrekking kan echter rechtstreeks plaatsvinden overeenkomstig afspraken met
politie-autoriteiten in het buitenland, voor zover met deze afspraken is ingestemd door:
a. Onze Minister van Justitie, indien het gegevens betreft uit een register dat is
aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder het gezag van de officier van
justitie of
b. Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, indien het gegevens
betreft uit een register dat is aangelegd met het oog op de uitvoering van een taak onder
het gezag van de burgemeester.
8.Onverminderd het bepaalde in artikel 552 h van het Wetboek van Strafvordering
worden geen gegevens verstrekt:
a. wanneer een vermoeden bestaat dat de gegevens zullen worden gebruikt voor een
onderzoek, ingesteld met het oogmerk een verdachte te vervolgen, te straffen, of op
andere wijze te treffen in verband met zijn godsdienstige of staatkundige overtuiging,
zijn nationaliteit, zijn ras of de groep van de bevolking waartoe hij behoort;
b. voor zover het verstrekken van gegevens zou strekken tot het verlenen van
medewerking aan een vervolging of een berechting welke onverenigbaar is met het aan
artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van het Wetboek
van Strafvordering ten grondslag liggende beginsel;
c. ten behoeve van een onderzoek naar feiten terzake waarvan de verdachte in
Nederland wordt vervolgd;
172
d. ten behoeve van een onderzoek naar feiten als bedoeld in artikel 552 m van het
Wetboek van Strafvordering, dan krachtens een overeenkomstig die bepaling verleende
machtiging van Onze Minister van Justitie.
9.Indien grond bestaat voor het vermoeden, bedoeld in het achtste lid, onder a , wordt
het verzoek aan Onze Minister van Justitie voorgelegd.
10.Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is niet van toepassing op de
politie-ambtenaar uit een ander land die als contactambtenaar is geplaatst bij, bij enig
politiekorps of bij het Wapen der Koninklijke marechaussee, voor zover met het land door
welke hij is gezonden, daarvan afwijkende afspraken zijn gemaakt waarmee Onze
Minister van Justitie heeft ingestemd. Aan hem kunnen gegevens worden verstrekt op
gelijke voet als aan Nederlandse politie-ambtenaren voor zover in overeenstemming met
deze afspraken.
11.Het eerste, tweede en vierde tot en met zevende lid is evenmin van toepassing op de
Nederlandse politie-ambtenaar of de ambtenaar van de Koninklijke marechaussee die als
contactambtenaar of anderszins is gezonden naar het buitenland. Aan hem kunnen
gegevens worden verstrekt als ware hij in Nederland. Het eerste, tweede, vierde tot en
met zesde alsmede het achtste, negende en twaalfde lid zijn van toepassing bij de
verstrekking van de door hen ontvangen gegevens aan politie-autoriteiten in het land
waar zij werkzaam zijn.
12.De artikelen 11 en 12 zijn van overeenkomstige toepassing.
Toelichtend rapport Bij de Overeenkomst van 29 mei 2000 betreffende de
wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie
(Door de Raad op 30 november 2000 goedgekeurde tekst)
Artikel 2
Bepalingen betreffende het Schengenacquis
In dit artikel worden een aantal aangelegenheden geregeld die voortvloeien uit de
opneming van het Schengenacquis in het kader van de Europese Unie op grond van het
Verdrag van Amsterdam. In dit verband zij opgemerkt dat de Schengenregelingen op het
tijdstip van aanneming van de overeenkomst van toepassing waren op de meeste
lidstaten alsmede op IJsland en Noorwegen.
Lid 1 noemt de bepalingen van de overeenkomst die moeten worden aangemerkt als
maatregelen tot wijziging of uitbreiding van het Schengenacquis als bedoeld in de op 18
mei 1999 tussen de Raad, IJsland en Noorwegen gesloten overeenkomst inzake de wijze
waarop IJsland en Noorwegen worden betrokken bij de uitvoering, de toepassing en de
ontwikkeling van het Schengenacquis. In artikel 2, lid 3, van de overeenkomst van 18
mei 1999 is bepaald dat de besluiten en maatregelen die de Europese Unie in dit verband
aanneemt door IJsland en Noorwegen worden aanvaard, uitgevoerd en toegepast.
Op grond van lid 2 worden een aantal door deze overeenkomst overbodig geworden
bepalingen van de Schengenuitvoeringsovereenkomst ingetrokken, en wordt derhalve
verduidelijkt welke rechtshulpbepalingen van de Schengenuitvoeringsovereenkomst van
kracht blijven en welke niet.
173
NJ 1989, 186
Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 26 april 1988
Magistraten: Bronkhorst, Beekhuis, Keijzer, Remmelink
Zaaknr: 83016
Conclusie: - LJN: AD0295
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1988:AD0295, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑
04‑1988;
ECLI:NL:PHR:1988:AD0295, Conclusie, Hoge Raad (Strafkamer), 26‑04‑1988
Wetingang: Sv art. 338; BUV art. 27
Brondocument: HR, 26-04-1988, nr 83016
Essentie
Achtervolging op Belgisch grondgebied: nu blijkens het gebezigde bewijsmiddel de
achtervolgde niet werd verdacht van een feit dat aanleiding kon geven tot uitlevering,
waren de verbalisanten niet bevoegd het grondgebied van Belgie te betreden. De
rechtbank had het ambtsedig proces-verbaal in zoverre niet tot het bewijs mogen
bezigen.
Voorgaande uitspraak
Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Rb. te Breda van 22 sept. 1986
in de strafzaak tegen Mattheus Jacobus S., geboren te Schiebroek op 13 mei 1933, te
Tilburg.
Hoge Raad:
1 De bestreden uitspraak
De Rb. heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Ktr. te Tilburg
van 11 sept. 1985 — de verdachte ter zake van I. en II. telkens opleverende:
'overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij art. 8 RVV jo. bord volgens model 1
van bijl. II van dat reglement' en III. 'overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij
art. 52 eerste lid aanhef en sub a RVV' veroordeeld ten aanzien van feit I tot een
geldboete van vierhonderd gulden, subs. acht dagen hechtenis, ten aanzien van feit II tot
een geldboete van vijfhonderd gulden, subs. tien dagen hechtenis, met ontzegging van
de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van drie maanden en ten aanzien
van feit III tot een geldboete van driehonderd gulden, subs. zes dagen hechtenis.
2 Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Deze heeft een schriftuur ingediend, zakelijk
weergegeven inhoudende de volgende middelen van cassatie:
1. Het bewijs, voor zover vergaard buiten Nederland, is onrechtmatig en dient
derhalve bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten te worden;
174
2. Het is objectief onmogelijk, dat de bewijsmiddelen (foto's) kunnen leiden tot de
bestreden uitspraak.
3 De conclusie van het OM (enz.; Red.)
4 Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1 Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard, dat:
'I. hij in de gem. Rijsbergen, op 12 juni 1984, op de voor het openbaar verkeer
openstaande weg, de Rijksweg 16, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto)
daarmede rijdende geen gevolg heeft gegeven aan een verkeersteken, inhoudende een
verbod als bedoeld in het RVV, immers, op een gedeelte van deze weg, in strijd met een
bord 1 van bijl. II RVV, op welk bord als toegestane maximum snelheid ter plaatse 80 km
per uur was aangegeven, met een snelheid van ongeveer 171 km per uur, heeft
gereden;
II. hij in de gem. Rijsbergen, op 12 juni 1984, op de voor het openbaar verkeer
openstaande weg, de Rijksweg 16, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto)
daarmede rijdende geen gevolg heeft gegeven aan een verkeersteken, inhoudende een
verbod als bedoeld in het RVV, immers, op een gedeelte van deze weg, in strijd met een
bord 1 van bijl. II RVV, op welk bord als toegestane maximum snelheid ter plaatse 60 km
per uur was aangegeven, met een snelheid van ongeveer 178 km per uur, heeft
gereden;
III. hij in de gem. Rijsbergen, op 12 juni 1984, op de voor het openbaar verkeer
openstaande weg, Rijksweg 16, die ter plaatse een als zodanig aangeduide autosnelweg
was, als bestuurder van een vierwielig motorvoertuig (personenauto), daarmede op een
gedeelte van deze weg gelegen buiten de bebouwde kom, van die gemeente, heeft
gereden met een snelheid van 160 km per uur;.'
4.2 Deze bewezenverklaring berust op het bewijsmiddel, vervat in de volgende
overweging van de Rb.:
'O., dat het ambtsedige p.-v. nr. 06.12.6259.02/84 d.d. 7 aug. 1984, opgemaakt door
L.J.A.M. Mulders en A.G.E. Koenders, beiden wachtmeester der rijkspolitie 1e klasse,
behorende tot de groep Breda, o.m., zakelijk weergegeven, inhoudt:
Op dinsdag, 12 juni 1984, omstreeks 19.40 uur, bevonden wij, ons, met surveillance
belast, met een onopvallend surveillance voertuig, op de voor het openbaar verkeer
openstaande weg, de Rijksweg 16, ter plaatse gelegen buiten de bebouwde kom, in de
gem. Rijsbergen.
Deze weg is door bord model 57a bijl. II RVV aangeduid als autosnelweg.
Wij bevonden ons op de westelijke rijbaan, rijrichting Belgie.
Wij zagen, dat op die rijbaan een persoon reed als bestuurder van een vierwielig
motorvoertuig, personenauto, merk Renault Alpine, voorzien van het kenteken HB-..—..,
met hoge snelheid.
Wij zagen, dat de bestuurder met die personenauto zijn weg vervolgde, waarbij zijn
snelheid opliep tot 160 km/h.
175
Wij zagen, dat die bestuurder met de Renault zijn weg vervolgde in de richting van de
Belgische grens.
Bij nadering van de grens geldt ter plaatse een maximum snelheid aangegeven door
borden model 1 bijl. II RVV. Deze snelheid bedraagt 80 km/h op ongeveer 1 km voor de
grens en 60 km/h op ongeveer 500 m voor en bij de grens.
Wij zagen, dat hij ongeveer 171 km/h reed ter hoogte van het bord '80' en ongeveer 178
km/h ter hoogte van het bord '60.'
Wij volgden die bestuurder nog over enige afstand in Belgie tot hij uit eigener beweging
zijn voertuig tot stilstand bracht in een plaatsje in Belgie.
Aldaar sprak ik, eerste verbalisant, die bestuurder aan.
Blijkens informatie bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer was het kenteken HB-..—..
opgegeven aan M.J. S., wonende te Tilburg, Bredaseweg ...
Op 10 juli 1984 begaf ik, eerste verbalisant, mij naar de Bredaseweg ... te Tilburg,
alwaar ik dezelfde persoon trof die op 12 juni 1984 de Renault, gekentekend HB-..—..,
bestuurd had.
Hij gaf mij op te zijn: Mattheus Jacobus S., geboren te Schiebroek, ZH, op 13 mei 1933,
beroep ..., wonende Bredaseweg ... Tilburg.'
5 Beoordeling van het eerste middel
5.1 Blijkens het onder 4.2 weergegeven bewijsmiddel hebben de verbalisanten de
verdachte achtervolgd op het grondgebied van Belgie. Ingevolge art. 27 Verdrag tussen
het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Belgie en het Groothertogdom Luxemburg
aangaande de uitlevering van de rechtshulp in strafzaken, met Protocol, Brussel, 27 juni
1962 (Trb. 1962, 97) zijn de ambtenaren van de verdragsluitende Partijen daartoe
slechts bevoegd indien de achtervolgde verdacht wordt van een feit dat aanleiding kan
geven tot uitlevering. Van zodanige verdenking was blijkens evengenoemd bewijsmiddel
geen sprake. De verbalisanten waren dus niet bevoegd bij hun achtervolging het
grondgebied van Belgie te betreden.
5.2 Het evenoverwogene brengt mee, dat de Rb. het onder 4.2 weergegeven
bewijsmiddel in zoverre niet tot het bewijs had mogen bezigen. Nu zij dat toch heeft
gedaan, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
5.3 Het middel treft dus doel.
6 Slotsom
Het hiervoren overwogene brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven,
het tweede middel geen bespreking behoeft, en verwijzing moet volgen.
7 Beslissing
De HR vernietigt het bestreden vonnis en verwijst de zaak naar het Hof te 's-
Hertogenbosch ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en
afgedaan.
176
ConclusieA-G Mr. Remmelink
In deze zaak waarin de Rb. rekwirant in appel heeft veroordeeld terzake van 1.
overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij art. 8 RVV jo. bord volgens model
1bijl. II van dat reglement; 2. idem; 3. overtreding van een gedragsregel, vastgesteld bij
art. 52 eerste lid aanhef en sub a RVV (het betrof telkens zeer grove overschrijdingen
van de geldende snelheidsmaxima), tot resp. 1. geldboete van ƒ 400, subs. 8 dagen
hechtenis; 2. geldboete van ƒ 500, subs. 10 dagen hechtenis — ontzegging van de
rijbevoegdheid voor de tijd van 3 maanden; 3. geldboete van ƒ 300, subs. 6 dagen
hechtenis, tegen welk vonnis hij zich van beroep in cassatie heeft voorzien, is een door
rekwirant zelf opgestelde schriftuur binnengekomen, die twee middelen van cassatie
bevat.
In middel I klaagt rekwirant erover, dat het bewijs, voor zover vergaard buiten
Nederland, onrechtmatig is verkregen, en derhalve buiten beschouwing dient te worden
gelaten. Het komt mij voor, dat de klacht wezenlijk feitelijke grondslag mist, omdat er in
de bewijsmiddelen (het p.-v. van de politie) wel een paar opmerkingen voorkomen over
hetgeen er in Belgie is geschied, maar die informatie draagt toch niet bij tot het bewijs.
Er wordt slechts vermeld, dat rekwirant zijn auto uit eigener beweging tot stilstand
bracht in een plaatsje in Belgie, en dat een van de politiemensen hem daar heeft
aangesproken. Maar wat er toen is gezegd, is niet opgenomen in het p.-v. Bovendien ben
ik van mening, dat het verweer op de zitting van de Rb. had moeten worden gevoerd,
waar rekwirant vergezeld van een rechtsgeleerde raadsman aanwezig was. Ik erken
overigens uiteraard wel, dat het opereren van Nederlandse opsporingsambtenaren,
indien dit in strijd zou zijn met volkenrechtelijke regels kan leiden tot besmetverklaring
van het aldaar verkregen bewijsmateriaal. Zie in iets ander verband (nl. met betrekking
tot het uitreiken van een oproeping in Belgie): HR 22 jan. 1952, NJ 1952, 146. (Zie
voorts art. 27 en 28 Beneluxverdrag inzake uitlevering en rechtshulp, Trb. 1962, 97,
alsmede G.A.M. Strijards, DD 1988, p. 132.)
Middel II, stellende, dat het objectief onmogelijk is, dat de bewijsmiddelen (foto's)
kunnen leiden tot het bewijs, mist eveneens feitelijke grondslag, aangezien de Rb. foto's
niet als bewijsmiddelen heeft gebezigd.
De middelen niet aannemelijk achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
177
Artikel 552l Strafvordering
1. Aan het verzoek wordt geen gevolg gegeven:
b. voor zover inwilliging zou strekken tot het verlenen van medewerking aan een
vervolging of berechting welke onverenigbaar is met het aan artikel 68 van het Wetboek
van Strafrecht en artikel 255, eerste lid, van dit wetboek ten grondslag liggende beginsel
Artikel 552qa Strafvordering
1. Voor zover een verdrag daarin voorziet of ter uitvoering van een kaderbesluit van de
Raad van de Europese Unie, kan de officier van justitie voor een beperkte periode, ten
behoeve van het gezamenlijk uitvoeren van strafrechtelijke onderzoeken, tezamen met
de bevoegde autoriteiten van andere landen een gemeenschappelijk onderzoeksteam
instellen.
2. De instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt door de officier van
justitie met de bevoegde autoriteiten van de betrokken landen schriftelijk
overeengekomen.
3. In de overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, worden in elk geval het doel, de
bestaansperiode, de plaats van vestiging en de samenstelling van het
gemeenschappelijke onderzoeksteam, de door Nederlandse ambtenaren op buitenlands
grondgebied en de door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied
uit te oefenen opsporingsbevoegdheden alsmede de verplichting voor buitenlandse
opsporingsambtenaren om gehoor te geven aan een dagvaarding als bedoeld in artikel
210 of een oproeping als bedoeld in de artikel 260, vastgelegd.
Artikel 552qb Strafvordering
De uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve
van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel
552qa, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de
tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende
verdragen.
Artikel 552qc Strafvordering
Stukken die buitenlandse leden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in
artikel 552qa, hebben opgesteld betreffende ambtshandelingen ter zake van opsporing
en vervolging die zij in het kader van het onderzoek van het onderzoeksteam in het
buitenland hebben verricht, hebben in Nederland de bewijskracht die toekomt aan
stukken betreffende overeenkomstige, door Nederlandse ambtenaren in Nederland
verrichte handelingen, met dien verstande dat hun bewijskracht niet uitgaat boven die
welke zij naar het recht van de staat waaruit de buitenlandse leden afkomstig zijn,
hebben.
178
Artikel 552qd Strafvordering
1. Stukken van overtuiging en gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die in
Nederland in beslag zijn genomen of zijn vergaard met gebruikmaking van enige
strafvorderlijke bevoegdheid ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk
onderzoeksteam, bedoeld in artikel 552qa, dat buiten Nederland is gevestigd, kunnen
onmiddellijk, voorlopig ter beschikking worden gesteld van het onderzoeksteam.
2. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam
verbindt aan de voorlopige terbeschikkingstelling, bedoeld in het eerste lid, de
voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van die
stukken en gegevensdragers en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk
is, nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.
3. De officier van justitie kan de stukken en gegevensdragers, bedoeld in het eerste lid,
definitief ter beschikking stellen van het gemeenschappelijk onderzoeksteam dat in het
buitenland is gevestigd, voor zover de rechtbank daartoe verlof heeft verleend. Artikel
552oa, vierde en vijfde lid, en artikel 552p, derde en vierde lid, zijn van overeenkomstige
toepassing.
Artikel 552qe Strafvordering
1. De officier van justitie die betrokken is bij het gemeenschappelijk onderzoeksteam,
bedoeld in artikel 552qa, dat buiten Nederland is gevestigd, kan een bevel als bedoeld in
artikel 126m, eerste lid, of artikel 126t, eerste lid, eveneens geven met het oog op het
rechtstreeks doorgeleiden aan en het opnemen van telecommunicatie met een technisch
hulpmiddel door het gemeenschappelijk onderzoeksteam.
2. Indien de telecommunicatie betrekking heeft op een gebruiker van telecommunicatie
die zich op Nederlands grondgebied bevindt, worden aan het bevel bedoeld in het eerste
lid, de voorwaarden verbonden, dat de gegevens verkregen door het aftappen van de
telecommunicatie: a. voor zover deze mededelingen bevatten, gedaan door of aan een
persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hij als getuige
naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, niet mogen worden gebruikt
en dienen te worden vernietigd, en b. alleen mogen worden gebruikt voor het onderzoek
van het onderzoeksteam en dat voor het gebruik voor enig ander doel voorafgaand
toestemming dient te worden gevraagd en te zijn verkregen.
3. Artikel 126bb is van overeenkomstige toepassing.
179
5 oktober 2010
Strafkamer
nr. 08/03813
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-
Hertogenbosch van 26 februari 2008, nummer 20/001623-07, in de strafzaak
tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te
[woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat
te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd totvernietiging van de bestreden
uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de onttrekking aan het verkeer van de in zijn
conclusie onder 72 onder a tot en met m genoemde voorwerpen, tot het nemen van een
zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen
en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. De feiten waarvan in cassatie wordt uitgegaan
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.2. Op 30 april 2006 vond te Ciney in België een militariabeurs plaats. Het vermoeden
bestond dat op die door veel buitenlanders bezochte beurs illegaal in wapens zou worden
gehandeld. In verband hiermee werd besloten tot een gezamenlijke actie van onder meer
de Belgische en de Nederlandse politie. Daarbij werden bij de beurs in Ciney de
kentekens genoteerd van de voertuigen van Nederlandse bezoekers. Bij het
overschrijden van de Nederlandse grens werden deze voertuigen onderzocht op de
aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en munitie verboden voorwerpen.
2.3. Het politieoptreden te Ciney werd gecoördineerd door de Belgische politie. Bij het
opnemen van de kentekens werd samengewerkt door Belgische en Nederlandse
opsporingsambtenaren te voet. Voorts werd hierbij bijstand verleend door een aan de
Belgische politie ter beschikking gesteld Nederlands Catch-Ken voertuig met bemanning.
De opgenomen Nederlandse kentekens zijn doorgegeven aan een coördinatiecentrum van
de Belgische politie in Brussel. Via dit coördinatiecentrum zijn de kentekens doorgegeven
aan Nederlandse opsporingsambtenaren bij de grensovergang Hazeldonk.
2.4. Nabij de grensovergang Hazeldonk hebben Nederlandse opsporingsambtenaren op
Belgisch grondgebied een Catch-Ken voertuig geplaatst, waarmee de doorgegeven
Nederlandse kentekens konden worden gesignaleerd. De desbetreffende voertuigen zijn
door motorrijders van de Nederlandse politie en de Koninklijke marechaussee over de
Nederlandse grens begeleid en in Nederland tot stoppen gebracht en onderzocht.
180
2.5. In het kader van de hiervoor beschreven actie is de auto onderzocht waarin de
verdachte, die gezamenlijk met drie anderen vanuit Nederland de militariabeurs in Ciney
had bezocht, zich bevond. Daarbij werden in het bezit van de verdachte de in de hierna
weergegeven bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde wapens en munitie
aangetroffen. Vervolgens heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de
verdachte te [plaats]. Daarbij zijn de in de hierna weergegeven bewezenverklaring onder
3 genoemde wapens en munitie aangetroffen.
3. Het bestreden arrest
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang,
het volgende in:
a) als samenvatting en beoordeling van de tot niet-ontvankelijkverklaring van het
Openbaar Ministerie in de vervolging en tot bewijsuitsluiting strekkende verweren:
"Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet
ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de
pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke
actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High Impact
Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd
te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in
wapens werd gehandeld.
Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens
vanauto's van buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende
auto's vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden
van de Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De
samenwerking was als volgt opgezet:
- de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de
Nederlandse politie;
- vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende,
Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekens opgenomen en aan de
Belgische politieautoriteiten verschaft;
- de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen
coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.
Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt:
De (...) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming
van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand
verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover
het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële
autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte
(...) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.
181
Hierbij is ook artikel 39, de rde lid, van voornoemd verdrag van belang:
De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de
(...)Partijen met de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden
uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan
worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (...)
Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (...) Partij
worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.
Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair
gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse,
politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze
politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan.
Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de
centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de
Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken
voertuig met bemanning en in devorm van een aantal Nederlandse politieambtenaren,
teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten
hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen
gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coördinator van de actie, een
commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens'
van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming
met betrekking tot de Nederlandse deelnameaan de High Impact Operation 'Borderline';
van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn
gebleven.
Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd
ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren (...). Er blijkt echter niet
dat dit daadwerkelijk is gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan
de Nederlandse politie doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden
de betreffende voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en
Koninklijke Marechaussee - vanuit België naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen
werden gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een
afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.
Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied
geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachte zich bevond,
rijdende vanuit België in de richting van de Nederlandse grens.
Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op
een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden
naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven,
dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden
opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.
Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorstemotorrijder de bestuurder
aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan
een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de
verdachte op de markt te Ciney had gekocht.
De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie ingeroepen:
182
1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het
bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus,
dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd
in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij daartoe
bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de
auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de
Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes
recht om zich vrijelijk te verplaatsen.
Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag
gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op
verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie
om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op
beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens rechtop een eerlijke
behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte
optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische
autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan;
2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de
daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.
Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch
anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de
verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een
stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van
zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alléén al daarom
verworpen.
De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een
aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet
ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden
getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren
luiden als volgt.
1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn
geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar
aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de
vereiste rechtmatige aanleiding missen.
2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de
daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel
achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn
gericht.
4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden
doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te
Hazeldonk.
183
5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney
ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter
opsporing werd gedaan of bevonden.
6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd
gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.
7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.
Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de
actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.
Bij de actie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings
Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op
geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan
toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken
om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van
Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de
portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg
om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat
deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de
portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag
worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het
Belgische verzoek was echter inzo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van het
hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid, van
de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld
welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan
dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide
landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39
van de Schengen UitvoeringsOvereenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden
waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden
aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou
zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de Schengen Uitvoerings
Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op
uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers
slechts betekenis heeft voor zover doorhet ontbreken van dat verzoek achteraf
onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand
en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op
hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig. De onder 1 en 3
genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te
Ciney, verworpen.
De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd
op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging
van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatie-uitwisseling in
individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging
geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op
deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van
dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals
184
te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandse actie. Bepalend
was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten
worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te
Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk
op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale
politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.
De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op
Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.
Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en
de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de
bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch
grondgebied te opereren.
Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse
ambtenaren, voor zover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere
rechtsgrondslag te vinden.
Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag
kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten maar deze hadden
niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook
niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van
spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste
juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.
Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op
Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands
recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag
ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische
autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische
autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controle-
actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de
bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd.
Van een inbreuk op de Belgische soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen
van bevoegdheden op vreemd grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek
van Strafvordering , is naar het oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op
grondslag van gedogen. Dit voert tot de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk
van in de Nederlandse wet voorziene bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik
onrechtmatig was. Onder ogen dient te worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen
moeten worden verbonden aan het onrechtmatig optreden van Nederlandse
politieambtenaren op Belgisch grondgebied te Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de
motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de verdachte zich bevond, een
volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze invloed konden hebben op de
positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de verdachte door die handelingen
niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens was, namelijk om zich met
hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in
185
België heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen gehad. Processuele
consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden.
Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de
Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig
werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot
een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden
gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig
karakter droeg.
De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de
actie te Hazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk
betrekking had.
Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in
te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of
anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer,
omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de
verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te
zwijgen.
Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de
verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te
Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het
proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats]
geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van
de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de
verhouding tussen vader en dochter.
Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de
dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende
politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden.
Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats]
aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan
dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had.
De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.
Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse
collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in België
niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn. Nu artikel 39
op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zien waarom
politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof
de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren
over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd
beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn
doorgegeven."
b) als bewezenverklaring dat:
186
"1. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de
Rijksweg A16, zonder consent wapens van categorie III, te weten
- een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 30-40
Krag, nummer [001]) en
- een onderdeel van een vuurwapen, te weten een afsluiter van een pistool model P08
(kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits fabrikaat, gelet op een proefbankstempel,
nummer [002]) en
- munitie van categorie III, te weten 196 stuks Berdan slaghoedjes, heeft doen
binnenkomen vanuit België;
2. hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de
RijkswegA16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een
(Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.&C, model 1917,
voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België;
3. hij in de periode van 1 mei 2006 tot en met 3 mei 2006 te Buinen, gemeente Borger-
Odoorn, zonder daartoe strekkend verlof, wapens van categorie III, te weten
- een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposé, kaliber 12GA, nummer
[003]) en
- een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.III, kaliber .303 (7,7x56R), nummer
[004]) en
- een pistool, merk Sauer&Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]) en
- een onderdeel van een vuurwapen, te weten een patroonhouder, merk Sauer&Sohn
(bestemd voor het eerdergenoemde pistool, merk Sauer&Sohn) en
- een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]) voorhanden
heeft gehad."
c. als motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer:
"De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven
voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen
verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde
inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking
aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheidvan het onderzoek naar de feiten
waarvan verdachte werd verdacht zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en
kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het
ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.
Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting in
hoger beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader
van zijn toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het
187
wapenverlof van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het
wapenverlof van verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is
verlopen.
Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken."
4. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen
4.1. Het eerste tot en met het negende middel hebben betrekking op de verwerping door
het Hof van de verweren betreffende de rechtmatigheid van het opsporingsoptreden in
België, zowel in Ciney als bij de grensovergang Hazeldonk.
4.2. Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van
opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft
plaatsgevonden in het buitenland, moet het volgende worden vooropgesteld.
4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van
onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar
gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de
buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse
autoriteiten.
4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder
verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM
toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te
waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak
tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een
eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van
de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is
uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende
rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag
eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn
recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat
verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in
art. 13 EVRM voor een instantie van die staat brengt voorts mee dat niet ten toets staat
van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan
niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte
onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op
respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk
geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling.
Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van
het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8
EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen
behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art.
6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97 , NJ
2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98 ,
NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse
strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is
voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.
188
4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering
plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de
Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden
normeren - waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken - zijn
nageleefd. Daarbij is van belang dat Nederlandse opsporingsambtenaren ingevolge art.
539a, eerste lid, Sv de hun bij de wet toegekende opsporingsbevoegdheden ook in het
buitenland kunnen uitoefenen.
Opmerking verdient hierbij dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren
het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit
van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de
strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in
zoverre beoogt te beschermen, geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat
op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden.
4.5. Voorts verdient opmerking dat het volkenrecht op zichzelf geen beletsel vormt voor
vormen van samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van verschillende staten die
geen grondslag vinden in een tussen die staten geldend verdrag.
4.6. Op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van
onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, zijn de door de Hoge Raad in zijn
arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 in het kader van de toepassing van
art. 359a Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing. Dit geldt zowel de eisen die
aan een dergelijk verweer moeten wordengesteld, als de voorwaarden waaronder aan
normschendingen bij het voorbereidend onderzoek rechtsgevolgen kunnen worden
verbonden.
5. Beoordeling van het eerste, het vierde en het vijfde middel
5.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het opnemen van
kentekens van Nederlandse bezoekers van de militariabeurs te Ciney door Nederlandse
opsporingsambtenaren onrechtmatig is geschied, omdat art. 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst (SUO) daarvoor geen grondslag biedt en art. 7 Politiewet 1993
de bevoegdheid van Nederlandse politieambtenaren beperkt tot het Nederlandse
grondgebied. Het vierde en het vijfde middel klagen dat het oordeel van het Hof dat door
de centrale autoriteiten als bedoeld in art. 39, derde lid, SUO met het optreden te Ciney
is ingestemd, onbegrijpelijk is.
5.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat te Ciney in België onder
verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten, doch met medewerking van
Nederlandse opsporingsambtenaren gezamenlijk onderzoekshandelingen zijn verricht.
5.3. Aan de middelen ligt de opvatting ten grondslag dat in een dergelijk geval voor de
beoordeling van de rechtmatigheid van dat gezamenlijke optreden van belang is of
daarvoor in een tussen België en Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden.
Die opvatting is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is vooropgesteld, onjuist.
5.4. De middelen falen.
6. Beoordeling van het tweede middel
189
6.1. Het middel bevat de klacht dat de aanwezigheid en het optreden van de Nederlandse
opsporingsambtenaren op Belgisch grondgebied bij de grensovergang Hazeldonk
onrechtmatig is bij gebreke van een toereikende verdragsrechtelijke en wettelijke
grondslag, en komt op tegen 's Hofs verwerping van het dienaangaande gevoerde
verweer.
6.2. Uit de feitelijke vaststellingen van het Hof volgt dat onder verantwoordelijkheid van
de Nederlandse autoriteiten door Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch
grondgebied nabij de grensovergang Hazeldonk onderzoekshandelingen zijn verricht.
6.3. Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat in een dergelijk geval
voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat optreden in het kader van de
strafzaak tegen de verdachte van belang is of daarvoor in een tussen België en
Nederland geldend verdrag een grondslag is te vinden, faalt het, omdat die opvatting
onjuist is. Of een dergelijk verdrag bestaat, kan van belang zijn voor de beantwoording
van de vraag of door het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren inbreuk is
gemaakt op de Belgische soevereiniteit, maar die vraag is, zoals hiervoor onder 4.4.2 is
vooropgesteld, niet van belang in het kader van de beoordeling van de strafzaak tegen
de verdachte.
6.4. Voor zover het middel de klacht bevat dat een toereikende wettelijke grondslag
ontbreekt voor het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren op Belgisch
grondgebied, faalt het evenzeer.
Gelet op de feitelijke vaststelling van het Hof dat het vermoeden bestond dat op de
militariabeurs te Ciney illegaal in wapens zou worden gehandeld, geeft het kennelijke
oordeel van het Hof dat de desbetreffende Nederlandse opsporingsambtenaren op grond
van art. 539a Sv in verbinding met art. 51 van de Wet wapens en munitie bevoegd
waren de auto waarin de verdachte zich bevond en waarvan het kenteken te Ciney was
opgenomen, te onderzoeken op de aanwezigheid van op grond van de Wet wapens en
munitie verboden voorwerpen en daartoe te vorderen dat de bestuurder van die auto hen
volgde en deze tot stilstand bracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat
oordeel evenmin onbegrijpelijk.
7. Beoordeling van het negende middel
7.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in strijd met art. 152 Sv
door de Nederlandse opsporingsambtenaren geen proces-verbaal is opgemaakt van
hetgeen door hen te Ciney ter opsporing werd gedaan of bevonden, waardoor de
verdachte is geschaad in zijn recht om controle te kunnen uitoefenen op de
rechtmatigheid van de opsporing.
7.2.1. Bij de beoordeling van het middel moeten worden vooropgesteld de volgende door
de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 geformuleerde regels
met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren
van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, welke regels ook van toepassing zijn op
hetgeen door Nederlandse opsporingsambtenaren in het buitenland is verricht of
bevonden.
7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren
ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of
van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht
190
of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces
te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde
opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege
te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de
officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor
enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.
Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te
worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en
bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in
het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het
opsporingsonderzoek.
Belangen vanderden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende
grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen
kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat
proces-verbaal worden gerelateerd, voldoende worden tegemoetgekomen.
7.2.3. Art. 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken
opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan
voorafgaande fase van het onderzoek.
Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en
bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar
gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in
enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een
opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van
art. 152 Sv immers zo nodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen
voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier
dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd
verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op
een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd.
7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het
staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de
omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet
ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.
7.3. In aanmerking genomen dat in de toelichting op het middel is aangevoerd dat door
het in het geding brengen door de verdediging van het daar genoemde rapport de
verrichtingen van de Nederlandse opsporingsambtenaren duidelijk zijn geworden, is 's
Hofs oordeel dat niet valt in te zien op welke wijze de verdachte in zijn procespositie of
anderszins zou zijn geschaad, niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft hetHof kennelijk in
aanmerking genomen dat, voor zover aanvankelijk zou zijn verzuimd aan het dossier van
de strafzaak tegen de verdachte een toereikende verslaglegging toe te voegen van
hetgeen door de opsporingsambtenaren is verricht en bevonden, dat eventuele verzuim
is hersteld doordat mede aan de hand van het in appel overgelegde evaluatierapport de
feitelijke gang van zaken door het Hof vastgesteld is kunnen worden.
7.4. Het middel faalt.
8. Beoordeling van het vijftiende middel
191
8.1. Het middel behelst als tweede klacht dat van een aantal voorwerpen waarvan het
Hof de onttrekking aan het verkeer heeft bevolen, niet valt in te zien waarom het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of hoe ze kunnen dienen tot het
voorbereiden of begaan van soortgelijke feiten.
8.2. In aanmerking genomen dat zonder nadere motivering, die in de bestreden
uitspraak ontbreekt, niet valt in te zien dat de bedoelde voorwerpen, zoals ook
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 72, kunnen dienen tot het
begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten en dat zij van zodanige aard zijn dat
het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, is de beslissing tot het
opleggen van bedoelde maatregel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen
omkleed.
8.3. De klacht is gegrond en de bestreden uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven.
9. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81
RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
10. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen
van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6,
eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de
verdachte opgelegde geldboete van € 10.000,-, subsidiair 185 dagen hechtenis.
11. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 10 genoemde grond aanwezig
oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,
brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
12. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de
opgelegde geldboete, de duur van de vervangende hechtenis en de beslissing ter zake
van de onttrekking aan het verkeer betreffende:
- 1A142.00 STK Document
2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens
- 2A151.00 STK Document
besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&Koch dd 25-05-1988
- 3A161.00 STK Document
doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool
- 31.00 STK Wapen
192
buks
A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)
- 4A171.00 STK Document
Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun
- 5A181 STK Document
nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM
- 61.00 KST Kist KI: groen
munitie
B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen
- 7A72.00 STK Document
verloven tot voorhand.hebben schietw. (verlopen)
- 111.00 DS Doos
A.3.1.11/doosje FFV 9x19 mm patronen 50
- 12A251.00 STK Instructie-Materiaal
Schiessbuch' t.n.v. [verdachte]
- 361.00 STK Munitie
B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie te maken
- 37B371.00 STK Gas
0,16kg gas checks toegestaan
- 391.00 KST Kist Kl:bruin
A.3.1.39/daarin meerdere blikken doosjes + hagels;
vermindert de geldboete indie zin dat deze € 9.000,- bedraagt;
vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 166 dagen beloopt;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak wat betreft
de beslissing ten aanzien van de voormelde inbeslaggenomen voorwerpen op het
bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de
raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-
van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 oktober 2010.
193
Conclusie
Nr. 08/03813 Mr. Knigge
Zitting: 16 februari 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 26 februari 2008
wegens 1. "handelen in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Wet wapens en munitie ,
en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen
gepleegd", 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en
munitie" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en
munitie , en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III,
meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden
voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een geldboete van € 10.000, -
-, subsidiair 185 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de onttrekkingaan het verkeer
bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. E.P. Vroegh, advocaat te Haarlem, vijftien middelen van
cassatie voorgesteld.
3. Het eerste tot en met het negende middel richten zich tegen de verwerping door het
Hof van een zestal door de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep gevoerde
verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de
vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting. De middelenlenen zich voor een gezamenlijke
bespreking op hoofdlijnen. Na die gezamenlijke bespreking ga ik nog kort op de
afzonderlijke middelen in.
4. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest
in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd, dat het openbaar ministerie niet
ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging op de gronden, zoals in de
pleitnota verwoord en zoals hierna nader besproken.
Hethof overweegt daaromtrent het volgende.
De aanhouding van de verdachte is voortgevloeid uit een, lang voorbereide, gezamenlijke
actie van de politie in onder meer België en Nederland, aangeduid als High Impact
Operation 'Borderline'. Aanleiding daartoe was het vermoeden dat op een van tijd tot tijd
te Ciney (België) gehouden en door veel buitenlanders bezochte militariabeurs illegaal in
wapens werd gehandeld.
Afgesproken werd dat op en rond de beurs - kennelijk vrij willekeurig - kentekens van
auto'svan buitenlandse bezoekers zouden worden genoteerd en dat de betreffende auto's
vervolgens, voor zover zij uit Nederland afkomstig waren, bij het overschrijden van de
194
Nederlandse grens zouden worden opgevangen en gecontroleerd. De samenwerking was
als volgt opgezet:
- de Belgische politie leende een zogenaamd Catch-Ken voertuig, met bemanning, van de
Nederlandse politie;
- vanuit dit voertuig, maar ook door andere, gezamenlijk te voet opererende,
Nederlandse en Belgische politieambtenaren werden kentekensopgenomen en aan de
Belgische politieautoriteiten verschaft;
- de opgenomen Nederlandse kentekens werden vervolgens door een algemeen
coördinatiecentrum te Brussel aan de Nederlandse politie ter beschikking gesteld.
Deze activiteiten werden gebaseerd op artikel 39, eerste lid, van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst, dat voor zover hier van belang luidt:
De (..) Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming
van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand
verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover
het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële
autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte
(..) Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast.
Hierbij is ook artikel 39, de rde lid, van voornoemd verdrag van belang:
De in lid 1 bedoelde verzoeken om bijstand en reacties daarop kunnen tussen door de
(..) Partijenmet de internationale samenwerking belaste centrale autoriteiten worden
uitgewisseld. In gevallen waarin het verzoek langs bovengenoemde weg niet tijdig kan
worden gedaan, kunnen verzoeken door de politie-autoriteiten van de verzoekende (..)
Partij rechtstreeks aan de bevoegde politie-autoriteiten van de aangezochte (..) Partij
worden toegezonden en door deze rechtstreeks worden beantwoord.
Naar het oordeel van het hof is dit samenstel van verdragsbepalingen weliswaar primair
gericht op enkelvoudige bijstand van een politiedienst aan een andere, buitenlandse,
politiedienst, maar biedt het ook een grondslag voor gezamenlijke acties van deze
politiediensten. Daartoe moeten over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan.
Het is onmiskenbaar de bedoeling van de verdragspartijen dat dit schriftelijk, en via de
centrale autoriteiten, gebeurt. De Belgische autoriteiten hadden derhalve aan de
Nederlandse autoriteiten moeten vragen om bijstand in de vorm van een Catch-Ken
voertuig met bemanning en in de vorm vaneen aantal Nederlandse politieambtenaren,
teneinde te helpen bij het opnemen van kentekens, en de Nederlandse autoriteiten
hadden de Belgische autoriteiten moeten vragen om aan haar de aldus verkregen
gegevens te verstrekken. Dit is nagelaten. Wel heeft de coördinator van de actie, een
commissaris van de Belgische Federale Politie, aan de portefeuillehouder 'vuurwapens'
van de Nederlandse Raad van Hoofdcommissarissen schriftelijk gevraagd om 'instemming
met betrekking tot de Nederlandse deelname aan de High Impact Operation 'Borderline";
van Nederlandse zijde blijkt het noodzakelijke verzoek geheel achterwege te zijn
gebleven.
Het was de bedoeling dat ook aan de Nederlandse grens een gezamenlijke actie werd
ondernomen door Nederlandse en Belgische politieambtenaren, zie pagina 27 van het
Evaluatierapport Openbaar Ministerie. Er blijkt echter niet dat dit daadwerkelijk is
195
gebeurd. De in Ciney opgenomen kentekens zijn via Brussel aan de Nederlandse politie
doorgegeven en bij waarneming aan de Nederlandse grens werden de betreffende
voertuigen door Nederlandse ambtenaren - motorrijders van politie en Koninklijke
Marechaussee - vanuit België naar Nederland begeleid, waar zij tot stoppen werden
gebracht en op wapens onderzocht. Het hof meent dat hier sprake is van een
afzonderlijke actie, waarvan de rechtmatigheid ook afzonderlijk moet worden beoordeeld.
Bij deze controle-actie aan de Nederlandse grens is vanuit een op Belgisch grondgebied
geplaatst Catch-Ken voertuig de auto gesignaleerd, waarin de verdachtezich bevond,
rijdende vanuit België in de richting van de Nederlandse grens.
Een motorrijder van de verkeersdienst van het KLPD is, op Belgisch grondgebied en op
een plaats waar de bestuurder er nog voor had kunnen kiezen om niet door te rijden
naar Nederland, voor deze auto gaan rijden en heeft de bestuurder een teken gegeven,
dat door hem is opgevat - en naar het oordeel van het hof redelijkerwijs ook kon worden
opgevat - als een volgteken. Een tweede motorrijder is achter de auto gaan rijden.
Op Nederlands grondgebied aangekomen heeft de voorste motorrijder de bestuurder
aanwijzingen gegeven om te stoppen op de parkeerplaats Hazeldonk, waar de auto aan
een controle is onderworpen. Dat leidde tot de vondst van onder meer een wapen dat de
verdachte op de markt te Ciney had gekocht.
De verdediging heeft op de volgende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie ingeroepen:
1. door het geven van een volgteken werd in strijd gehandeld met het EVRM, in het
bijzonder artikel 8 EVRM en artikel 2 van het Vierde Protocol. Het hof begrijpt dit aldus,
dat de betrokken ambtenaar a. zich - anders dan voorzien bij wet - zou hebben gemengd
in de uitoefening van verdachtes recht op privéleven, door zonder dat hij daartoe
bevoegd was op vreemd grondgebied een volgteken te geven aan de bestuurder van de
auto waarin verdachte zich bevond en hem er aldus toe te brengen om zich over de
Nederlandse grens te begeven, en b. aldus inbreuk zou hebben gemaakt op verdachtes
recht om zich vrijelijk te verplaatsen.
Het hof verwerpt dit verweer omdat - wat er ook zij van de daaraan ten grondslag
gelegde feiten en omstandigheden - geen sprake was van een zo ernstige inbreuk op
verdachtes fundamentele rechten, dat daardoor de ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie in de vervolging in het geding komt. De beslissing van het openbaar ministerie
om tot vervolging over te gaan maakte - hoe dan ook - geen ernstige inbreuk op
beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove
veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke
behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hierbij betrekt het hof dat door het gewraakte
optreden geen inbreuk werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, omdat de Belgische
autoriteiten dit welbewust gedoogden, zo niet uitdrukkelijk hadden toegestaan;
2. in Ciney zou sprake zijn geweest van stelselmatige observatie zonder dat aan de
daarvoor geldende eisen zou zijn voldaan.
Het hof stelt vast dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht, noch
anderszins aannemelijk zijn geworden, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de
verdachte te Ciney of elders is geobserveerd, laat staan dat deze observatie een
stelselmatig karakter zou hebben gehad. Er zijn daar slechts kentekens opgenomen van
196
zich in de openbare ruimte bevindende auto's. Het verweer wordt alleen al daarom
verworpen.
De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een
aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerieniet
ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden
getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren
luiden als volgt.
1. Het optreden van de Nederlandse politieambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn
geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar
aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de
vereiste rechtmatige aanleiding missen.
2. Ten onrechte zou de controle-actiete Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de
daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel
achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn
gericht.
4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden
doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controlete
Hazeldonk.
5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney
ingezette politieambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter
opsporing werd gedaan of bevonden.
6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd
gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden.
(...)
Het hof zal de vier eerste verweren tezamen bespreken. Zoals al opgemerkt moet de
actie te Ciney worden onderscheiden van de actie te Hazeldonk.
Bij deactie te Ciney zijn geen dwangmiddelen in de zin van de Schengen Uitvoerings
Overeenkomst gehanteerd; daartoe bestond, voor zover kon worden vastgesteld, ook op
geen enkel moment het voornemen. In zoverre stond dan ook niets in de weg aan
toepassing van artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
Het hof stelde echter reeds vast dat de voor de actie te Ciney noodzakelijke verzoeken
om bijstand niet, in elk geval niet op behoorlijke wijze, zijn gedaan. Wel werd van
Belgische zijde door een commissaris van de Federale Politie een brief gericht aan de
portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen waarin hij vroeg
om met Nederlandse bijdrage aan de actie in te stemmen. Het hof gaat er van uit dat
deze commissaris optrad namens de bevoegde centrale Belgische autoriteit, en dat de
portefeuillehouder 'vuurwapens' van de Raad van Hoofdcommissarissen geacht mag
worden op te treden namens de centrale bevoegde autoriteit aan Nederlandse zijde. Het
Belgische verzoek was echter in zo vage termen gesteld, dat het naar het oordeel van
het hof niet kan worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 39, eerste lid,
197
van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst; op zijn minst had moeten worden vermeld
welke bijstand precies werd verwacht. Anderzijds behoeft er geen twijfel over te bestaan
dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale autoriteiten in beide
landen. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, in essentie aan de eisen van artikel 39
van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst voldaan. De geconstateerde oneffenheden
waren niet van dien aard, dat de gehele actie als onrechtmatig dient te worden
aangemerkt, laat staan dat de daaruit verkregen informatie daardoor onbruikbaar zou
zijn geworden. Voorts merkt het hof op dat de in artikel 39 van de Schengen Uitvoerings
Overeenkomst besloten liggende eis, dat internationale politiebijstand slechts op
uitdrukkelijk en schriftelijk verzoek mag worden geleverd, voor de betrokken burgers
slechts betekenis heeft voor zover door het ontbreken van dat verzoek achteraf
onduidelijkheid ontstaat over de precieze aard en omvang van de verleende bijstand
en/of door het verlenen van bijstand op onrechtmatige wijze inbreuk wordt gemaakt op
hun rechten. Geen van beide omstandigheden acht het hof aanwezig. De onder 1 en 3
genoemde verweren worden daarom, voor zover zij betrekking hebben op de actie te
Ciney, verworpen.
De actie te Hazeldonk werd, in elk geval door een der betrokken ambtenaren, gebaseerd
op artikel 46 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst. Het hof is met de verdediging
van oordeel dat artikel 46 slechts betrekking heeft op informatie-uitwisseling in
individuele gevallen, waarvan hier geen sprake was. Het door de verdediging
geformuleerde bezwaar, dat artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst op
deze actie niet van toepassing was omdat werd voorzien in de uitoefening van
dwangmiddelen, treft geen doel. Hier was geen sprake van een gezamenlijke actie, zoals
te Ciney, maar van (beoogde) Belgische bijstand aan een Nederlandseactie. Bepalend
was daarom of voor de beoogde bijstand van Belgische zijde dwangmiddelen moesten
worden toegepast. Dit was niet het geval. Naar het oordeel van het hof kon de actie te
Hazeldonk desalniettemin niet worden gebaseerd op artikel 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst. Zij droeg - afgezien van de omstandigheid dat zij gedeeltelijk
op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd - niet het karakter van internationale
politiebijstand, doordat de voorziene Belgische bijdrage uitbleef.
De enkele toestemming voor het plaatsen van een Nederlands Catch-Ken-voertuig op
Belgische grondgebied kan niet als zodanig worden aangemerkt.
Uit de omstandigheid dat oorspronkelijk ook te Hazeldonk een op artikel 39 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst gebaseerde gezamenlijke actie van de Belgische en
de Nederlandse politie was beoogd, kon en mocht de Nederlandse politie niet de
bevoegdheid afleiden om - bij gebreke van Belgische bijstand - zelfstandig op Belgisch
grondgebied te opereren.
Naar het oordeel van het hof is voor het optreden van de betrokken Nederlandse
ambtenaren, 'voorzover dat plaats vond op Belgisch grondgebied, ook geen andere
rechtsgrondslag te vinden.
Wellicht zou artikel 4 van het verdrag van Senningen (Trb 2005, 35) als grondslag
kunnen dienen voor het optreden van de betrokken politiediensten, maar deze hadden
niet de intentie om van dit verdrag gebruik te maken, zij hebben zich daarop dan ook
niet beroepen en het daartoe vereiste verzoek om bijstand is achterwege gebleven. Van
spoedeisendheid in de zin van artikel 7 van dit verdrag was evenmin sprake. De vereiste
juridische grondslag kan daarom ook in dit verdrag niet worden gevonden.
198
Een en ander voert tot de slotsom dat de actie te Hazeldonk, voor zover zij op
Nederlands grondgebied werd uitgevoerd, uitsluitend werd beheerst door Nederlands
recht, en voor zover zij op Belgisch grondgebied werd uitgevoerd een verdragsgrondslag
ontbeerde. Het hof stelt echter vast dat het Catch-Ken-voertuig in overleg met Belgische
autoriteiten op Belgisch grondgebied is geplaatst, en dat met de bevoegde Belgische
autoriteiten overeenstemming was bereikt over een (gezamenlijk uit te voeren) controle
actie aan de grens bij Hazeldonk. Het hof concludeert dat de Nederlandse actie door de
bevoegde Belgische autoriteiten werd gedoogd. Van een inbreuk op de Belgische
soevereiniteit was daarom geen sprake. Het uitoefenen van bevoegdheden op vreemd
grondgebied, in de zin van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering , is naar het
oordeel van het hof echter niet toegelaten louter op grondslag van gedogen. Dit voert tot
de slotsom dat, voor zover bij de actie te Hazeldonk van in de Nederlandse wet voorziene
bevoegdheden gebruik is gemaakt, dit gebruik onrechtmatig was. Onder ogen dient te
worden gezien of en, zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan het
onrechtmatig optreden van Nederlandse politieambtenaren op Belgisch grondgebied te
Hazeldonk. Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto,
waarin de verdachte zich bevond,een volgteken gaf handelingen verrichtte die op
enigerlei wijze invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt
verder vast dat de verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet
reeds voornemens was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te
begeven. Het onrechtmatig politieoptreden in België heeft voor hem derhalve geen
negatieve gevolgen gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te
worden verbonden.
Het hierboven in verband met de actie te Ciney overwogene impliceert dat de door de
Belgische politie aan de Nederlandse politie doorgegeven kentekeninformatie rechtmatig
werd verkregen, zodat de politie aan de Nederlandse zijde van de grens rechtmatig tot
een op die informatie gebaseerde controle kon overgaan. Ook verder kan niet worden
gezegd dat het politieoptreden aan de Nederlandse zijde van de grens een onrechtmatig
karakter droeg.
De onder 1 tot en met 3 genoemde verweren falen daarom ook met betrekking tot de
actie teHazeldonk, evenals het onder 4 genoemde verweer, dat alleen op Hazeldonk
betrekking had.
Het onder 5 genoemde verweer wordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in
te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of
anderszins zou zijn geschaad. Hetzelfde geldt voor het onder 6 genoemde verweer,
omdat - zo in een dergelijk geval al een cautie zou moeten worden gegeven - de
verdachte als advocaat-generaal beter dan geen ander wist dat hij het recht had om te
zwijgen. (...)
De gevoerde verweren treffen ook in onderling verband beschouwd geen doel.
Het hof heeft zich ambtshalve nog de vraag gesteld of artikel 39 van de Schengen
Uitvoerings Overeenkomst zou toelaten dat Belgische politieambtenaren hun Nederlandse
collega's informatie verschaffen omtrent door hen geconstateerde feiten die in België
niet, maar - indien begaan in Nederland - in Nederland wel strafbaar zijn. Nu artikel 39
op dit punt geen onderscheid maakt en ook anderszins niet valt in te zienwaarom
politiebijstand aan deze restrictie zou moeten worden onderworpen, beantwoordt het hof
de gestelde vraag bevestigend. Overigens heeft het hof vastgesteld dat het informeren
199
over dergelijke feiten weliswaar door de organisatoren van de actie te Ciney werd
beoogd, maar dat uiteindelijk alleen kentekens van buitenlandse bezoekers zijn
doorgegeven. (...)
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in
onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat
bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn
inhoud, betrekking heeft.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd.
1. Het optreden van de Nederlandse politie-ambtenaren te Ciney zou onbevoegd zijn
geweest, waardoor sprake was van onrechtmatig verkregen informatie. De naar
aanleiding van die informatie uitgevoerde controle-actie te Hazeldonk zou daarom de
vereiste rechtmatige aanleiding missen.
2. Ten onrechte zou de controle-actie te Hazeldonk zijn gebaseerd op artikel 46 van de
Schengen Uitvoerings Overeenkomst.
3. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou zijn geschonden doordat de
daar gevergde schriftelijke verzoeken om bijstand van Nederlandse zijde geheel
achterwege zijn gebleven en van Belgische zijde tot de verkeerde autoriteit zouden zijn
gericht.
4. Artikel 39 van de Schengen Uitvoerings Overeenkomst zou eveneens zijn geschonden
doordat was voorzien in de toepassing van dwangmiddelen, te weten de controle te
Hazeldonk.
5. In strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering werd door de te Ciney
ingezette politie- ambtenaren geen proces-verbaal opgemaakt van hetgeen door hen ter
opsporing werd gedaan of bevonden.
6. Bij de controle te Hazeldonk werd verzuimd om de cautie te geven, toen werd
gevraagd aan wie de gevonden wapens toebehoorden. (...)
De verdediging concludeerde op grond hiervan subsidiair tot bewijsuitsluiting.
Het hof verwerpt deze verweren op de gronden, genoemd in zijn overwegingen onder het
kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, waarnaar hier wordt verwezen."
5. "Er zijn inmiddels zoveel verdragen die grondslag bieden voor het uitwisselen van
informatie", schrijven Reijntjes, Mos en Sjöcrona(1), "dat niemand daar nog zicht op
heeft. Het is daarom onaannemelijk dat zij de praktijk maar bij benadering
weerspiegelen. Het is in elk geval zo, dat politiediensten op grote schaal informatie
uitwisselen; vaak zal pas wanneer het voornemen rijst om deze informatie in een
strafproces te gebruiken, worden nagegaan of daarvoor een juridische grondslag te
vinden is." Iets daarvan schemert door in de onderhavige strafzaak. Het gaat, zoals het
Hof vaststelt, om "een, lang voorbereide, gezamenlijke actie van de politie in onder meer
200
België en Nederland". Tot die lange voorbereiding lijkt zorg voor een deugdelijke
juridische grondslag niet te hebben behoort. De betrokken politieambtenaren baseerden
zich volgens het Hof op art. 46 SUO. Ook de OvJ beriep zich in eerste aanleg op dat
artikel. Het Hof evenwel toetste aan art. 39 SUO.
6. Dat opsporingsambtenaren een onjuiste voorstelling van zaken hebben als het om de
grondslag van hun bevoegdheid gaat, doet aan de rechtmatigheid van hun optreden niet
af. Voldoende is dat een dergelijke grondslag, naar achteraf kan worden vastgesteld, er
was. De vraag is daarom of er geen andere verdragsbepalingen zijn (dan art. 39 SUO)
waarop het optreden van de opsporingsambtenaren (mede) kan worden gebaseerd. De
daaraan voorafgaande, prealabele vraag is evenwel of er een verdragsgrondslag dient te
zijn. Ik zal die vraag eerst bespreken.
7. Koers stelt dat voor het doen van een rechtshulpverzoek in beginsel geen
verdragsbasis noodzakelijk is.(2) Hij wijst daarbij op art. 552k Sv dat betrekking heeft op
inkomende verzoeken om rechtshulp. Het eerste lid van het artikel bepaalt dat
"voorzover het verzoek gegrond is op een verdrag" daaraan zoveel mogelijk het
verlangde gevolg wordt gegeven. Het tweede lid heeft betrekking op redelijke verzoeken
die niet op een verdrag zijn gegegrond en op verzoeken gedaan in gevallen waarin het
toepasselijke verdrag niet tot inwilliging verplicht. Voor die verzoeken geldt dat aan het
verzoek wordt voldaan, "tenzij de inwilliging in strijd is met een wettelijk voorschrift of
met een aanwijzing van de Minister van Justitie". Een verdrag is dus geen conditio sine
qua non. Iets anders is dat het nationale recht zich tegen inwilliging van het verzoek kan
verzetten. Dat is bijvoorbeeld het geval als voldoening aan het verzoek de toepassing
van dwangmiddelen of bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden vergt. Voor die
toepassing is namelijk wel een verdrag vereist (artt. 552n e.v. Sv).
8. Het lijkt mij dat hetzelfde uitgangspunt geldt bij uitgaande verzoeken om rechtshulp.
Nederland kan een andere staat een verzoek om rechtshulp doen dat geen basis heeft in
een verdrag. Of en in hoeverre de aangezochte staat (vrijwillig) aan een dergelijk
verzoek mag voldoen, hangt af van het nationale recht van de aangezochte staat.
9. Ook voor het optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren op buitenlands
grondgebied is een verdrag niet altijd noodzakelijk. Art. 539a Sv biedt voor dergelijk
optreden de wettelijke basis. Het derde lid van het artikel stelt daarbij als grens dat het
volkenrecht en het interregionale recht de bevoegdheidsuitoefening moetentoelaten. Van
strijd met het volkenrecht (het interregionale recht kan hier buiten beschouwing blijven)
zal als regel geen sprake zijn als de bevoegde autoriteiten van de desbetreffende staat
toestemming hebben gegeven voor de opsporing op hun grondgebied. Aandacht in dit
verband verdient HR 16 april 1985, LJN: AC8840, NJ 1986, 769. Nederlandse
opsporingsambtenaren hadden in Duitsland een getuige gehoord en daarvan proces-
verbaal opgemaakt. Volgens de Hoge Raad had het Hof gelet op het bepaalde in art.
539a Sv van de rechtmatigheid van dit optreden mogen uitgaan. Het derde lid van dit
artikel maakte dat niet anders, aangezien, zoals het Hof kennelijk had aangenomen, het
verhoor van de getuige was "geschied met toestemming van de bevoegde buitenlandse
autoriteiten en dat het volkenrecht een onderzoek door buitenlandse ambtenaren in een
vreemde Staat onder die omstandigheden toelaat".
10. Wordt dit anders als tussen de betrokken staten verdragen van kracht zijn met
betrekking tot het verlenen van rechtshulp? Reijntjes, Mos en Sjöcrona lijken die vraag
bevestigend te beantwoorden als het gaat om politiële rechtshulp. Zij wijzen op art. 39
201
SUO en op andere verdragsbepalingen met betrekking tot politiële rechtshulp en
schrijven dan: "Wanneer een dergelijk verdrag van toepassing is, lijkt te moeten worden
aangenomen dat daarin niet geregelde politiële rechtshulp niet (meer) mag worden
verleend".(3) De Hoge Raad was in het zojuist genoemde arrest ( NJ 1986, 769) een
ander opvatting toegedaan. In het cassatiemiddel werd een beroep gedaan op art. 4
Europees Verdrag aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: ERV) en art.
5 van het tussen Nederland en Duitsland gesloten aanvullende Verdrag van Wittem. Art.
4 ERV luidt:
"De aangezochte Partij licht de verzoekende Partij, indien zij daarom uitdrukkelijk vraagt,
in aangaande de datum waarop en de plaats waar de rogatoire commissie zal worden
uitgevoerd. De autoriteiten van de verzoekende Partij en de betrokkenen kunnen bij die
uitvoering aanwezig zijn indien de aangezochte Partij daarin toestemt".
Art. 5 Verdrag van Wittem luidt:
"Aan betrokkenen in het strafgeding wordt toegestaan bij de uitvoering van een verzoek
om rechtshulp in de aangezochte Staat aanwezig te zijn."
Betoogd werd dat het op grond van deze verdragsbepalingen aan functionarissen van de
verzoekende staat "slechts" was toegestaan om bij de uitvoering van een rogatoire
commissie door de aangezochte staat aanwezig te zijn. Het meerdere - zelf op onderzoek
uitgaan - zou dus niet zijn toegestaan. De Hoge Raad ging daarin evenwel niet mee. Hij
overwoog:
"5.3. In het middel wordt nog een beroep gedaan op de daarin vermelde artikelen van
twee rechtshulpverdragen. In deze artikelen is neergelegd dat pp. zijn overeengekomen
dat bij de uitvoering van een verzoek tot rechtshulp functionarissen en betrokkenen in
het strafgeding aanwezig mogen zijn. Dit overeengekomene, dat een recht tot die
aanwezigheid schept, is - anders dan de steller van het middel door het invoegen zonder
enige grond van het woord "slechts" ingang wil doen vinden - aldus op te vatten dat het
geenszins in de weg staat aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren om in het
buitenland - met toestemming van de bevoegde buitenlandse gezagdragers -
onderzoeken en verhoren te verrichten noch aan de geldigheid van het aldus verkregen
bewijsmateriaal."
In de ogen van de Hoge Raad hadden de betrokken verdragsbepalingen dus toegevoegde
waarde en maakten zij geen einde aan hetgeen daarzonder reeds mogelijk was. Die
toegevoegde waarde bestaat hierin dat de verdragsbepalingen voor de verzoekende staat
een recht schiepen en dus voor de aangezochte staat een daarmee corresponderende
plicht. Aldus wordt bereikt dat de verzoekende staat op dit specifieke punt niet langer
afhankelijk is van de bereidwilligheid van de bevoegde autoriteiten van de aangezochte
staat. Op andere - niet geregelde punten - blijft alles zogezien bij het oude. Aan
rechtshulpverlening op basis van vrijwilligheid maken de verdragsbepalingen geen einde.
11. Het komt mij voor dat deze gedachtegang ook tot uitgangspunt dient te worden
genomen als het gaat om andere verdragen inzake (politiële) rechtshulp. De strekking
van die verdragen is, althans in de regel, om het verlenen van wederzijdse rechtshulp te
bevorderen. Die bevordering wordt daarbij gezocht in het scheppen van verplichtingen
over en weer. Het accent ligt daarbij niet op de mogelijkheid om in concrete gevallen met
het verdrag in de hand verlening van rechtshulp af te dwingen. Ook op dit terrein zal
geldendat het met onwillige honden kwaad hazen vangen is. Het accent ligt veeleer op de
202
verplichting van de verdragsluitende partijen om hun wetgeving zodanig aan te passen
dat de aanwezige bereidheid om rechtshulp te verlenen door de autoriteiten in daden kan
worden omgezet omdat de eigen nationale wet daartoe de mogelijkheid biedt. Het gaat
zogezien meer om de bevordering van de op vrijwillige basis verleende rechtshulp. Maar
hoe dan ook, bij de genoemde strekking - bevordering van rechtshulp - past niet dat een
einde wordt gemaakt aan rechtshulpverlening die niet op een verdragsverplichting is
gebaseerd.(4)
12. Hoewel daarop als gezegd niet het accent zal liggen, scheppen de bedoelde
verdragen in concrete gevallen wel degelijk een aanspraak op de verlening van
rechtshulp en dus ook een daarmee corresponderende verplichting. Ik merk daarbij op
dat bij het aangaan van verplichtingen doorgaans een zekere terughoudendheid wordt
betracht. Een staat zal zich niet in het algemeen willen verplichten tot alle vormenvan
medewerking waartoe hij soms in incidentele gevallen bereid blijkt te zijn. Verplichtingen
hebben dus bijna uit de aard der zaak een beperkt karakter. Bij dat beperkte karakter
van de aangegane verplichtingen past dat de rechtshulpverdragen een zekere
formalisering te zien geven. Er worden eisen gesteld aan de vorm (schriftelijk) en aan de
inhoud van het verzoek. Vastgelegd wordt welke autoriteiten bevoegd zijn het verzoek te
doen. Onzekerheid over de vraag of en zo ja in hoeverre de aangezochte
staatdaadwerkelijk verplicht is om aan het verzoek te voldoen, wordt aldus zoveel
mogelijk vermeden.
13. In het verlengde van het voorgaande ligt mijns inziens dat gebreken in de
formaliteiten aan de rechtmatigheid van de desondanks verleende rechtshulp en aan de
bruikbaarheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal niet snel in de weg zullen staan.
Dat de aangezochte staat als gevolg van dergelijke gebreken wellicht niet verplicht is om
uitvoering aan het verzoek te geven, neemt immers niet weg dat hij daartoe wel bereid
kan zijn. Die vrijwillig verleende rechtshulp is dan niet onrechtmatig.(5)
14. Bij dit alles past een niet onbelangrijke kanttekening. Toestemming van de bevoegde
autoriteiten neemt, zo zagen wij, de eventuele strijd met het volkenrecht van optreden
van opsporingsambtenaren op buitenlands grondgebied weg. Daarmee is niet gezegd dat
de bevoegde autoriteiten van het desbetreffende buitenland in alle gevallen vrij zijn om
hun toestemming te verlenen. Of toestemming gegeven mag worden, is een vraag die
beheerst wordt door het nationale recht van het betrokken buitenland. Ik wijs in dit
verband nogmaals op de artt. 552n e.v. Sv, waarin besloten ligt dat aan niet op een
verdrag gebaseerde verzoeken geen gevolg mag worden gegeven als dat zou betekenen
dat dwangmiddelen of bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden moeten worden
toegepast. Daarmee is niet te verenigen dat in dergelijke gevallen aan buitenlandse
opsporingsambtenaren toestemming wordt gegeven om dan maar zelf op basis van hun
eigen bevoegdheden inbreuk te maken op de grondrechten van personen die op
Nederlands grondgebied verblijven. Voor het geven van dergelijke toestemming is een
wettelijke grondslag vereist.
15. Het gaat hier niet om een eigenaardig trekje van het Nederlandse recht. De
toestemming die de strijd met het volkenrecht kan wegnemen, heeft betrekking op de
inbreuk die door het optreden van buitenlandse opsporingsambtenaren wordt gemaakt
op de soevereiniteit van de betrokken staat. Naast de inbreuk op de soevereiniteit staat
echter de inbreuk op de rechten van de burger die mogelijk door de buitenlandse
opsporingsambtenaren worden gemaakt. De gegeven toestemming kan die laatste
inbreuk niet rechtvaardigen. Net zo min als functionarissen van de staat niet zelf zonder
203
wettelijke bevoegdheid inbreuk mogen maken op de rechten van de burger, mogen zij
zonder wettelijke grondslag functionarissen van andere staten toestemming geven dat te
doen. De verplichting die op de staat rust om de eerbiediging van de grondrechten van
de burgers op zijn grondgebied te verzekeren, staat er met andere woorden aan in de
weg dat toestemming wordt verleend aan buitenlandse opsporingsambtenaren om tegen
de burgers op zijn grondgebied dwangmiddelen toe te passen als een wettelijke basis
voor het geven van die toestemming ontbreekt.
16. Of de door de buitenlandse autoriteiten verleende toestemming in overeenstemming
was met het recht van de aangezochte staat, is intussen een vraag die de Nederlandse
rechter in het algemeen niet, of althans niet diepgaand, behoeft te onderzoeken.(6) De
verklaring daarvoor lijkt te zijn dat de functionarissen van de verzoekende staat in
beginsel niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor onregelmatigheden op dit
punt. Fouten met betrekking tot de verleende toestemming leiden dan ook als regel niet
tot bewijsuitsluiting.(7)
17. Anders ligt het uiteraard als voor de opsporingsactiviteiten op buitenlands
grondgebied geen toestemming is gegeven door de bevoegde autoriteiten van de
desbetreffende staat. Voor de inbreuk die is gemaakt op de soevereiniteit van die staat
zijn de autoriteiten van de staat waarvan het eigenmachtig optreden is uitgegaan, wel
volledig verantwoordelijk. Toch is er geen reden voor bewijsuitsluiting als de
buitenlandse autoriteiten achteraf akkoord zijn gegaan met de opsporingsactiviteiten op
hun grondgebied.(8) Bovendien behoeft niet zonder meer bewijsuitsluiting te volgen als
die achteraf gegeven goedkeuring ontbreekt. Daarvoor lijkt tevens vereist te zijn dat
door de opsporingsactiviteiteninbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte.(9)
18. Na deze inleidende opmerkingen van algemene aard keer ik terug naar de
overwegingen van het Hof in de onderhavige zaak. Het Hof heeft vastgesteld dat door
het optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren geen inbreuk is gemaakt op de
Belgische soevereiniteit en dat de voorgenomen actie de instemming had van de centrale
autoriteiten in beide landen. Het komt mij voor dat die vaststellingen de verwerping van
de gevoerde verweren zelfstandig kunnen dragen, zeker als daarbij in aanmerking wordt
genomen dat - naar het Hof vaststelde - in Ciney geen dwangmiddelen zijn toegepast en
dat in Hazeldonk evenmin een noemenswaardige inbreuk is gemaakt op de rechten van
de verdachte.(10) De opvatting van het Hof dat de door de Nederlandse
opsporingsambtenaren ontplooide opsporingsactiviteiten, hoewel daardoor geen inbreuk
werd gemaakt op de Belgische soevereiniteit, niet op art. 539a Sv kan worden gebaseerd
omdat voor dergelijk optreden een verdragsgrondslagis vereist (zodat "louter gedogen"
daarvoor onvoldoende is), komt mij onjuist voor. De vraag of er een verdragsgrondslag
is, is van belang voor de vraag of de Belgische autoriteiten verplicht waren om te
gedogen en verplicht waren om hun medewerking te verlenen. Die vraag is weinig
relevant als de Belgische autoriteiten, zoals in casu het geval was, van ganser harte
bereid waren hun medewerking te verlenen. Kortheidshalve verwijs ik hier naar de
inleidende opmerkingen. Ik voeg daaraan nog toe dat de politiediensten zich bij het
verlenen van de bijstand waartoe art. 39 lid 1 SUO verplicht, het eigen nationale recht in
acht moeten nemen en moeten blijven binnen de grenzen van hun bevoegdheden.
Nieuwe bevoegdheden schept art. 39 SUO dus niet voor de politiediensten. Als de
Belgische politie op basis van art. 39 SUO gehouden was haar medewerking te verlenen
aan de onderhavige actie (omdat die medewerking bleef binnen de perken van hun
bevoegdheden), dan kon zij daaraan naar Belgisch recht ook vrijwillig meewerken.
204
19. Min of meer ten overvloede maak ik nog een enkele opmerking over de zoektocht
van het Hof naar een verdragsrechtelijke grondslag. Het Hof heeft geoordeeld dat art. 39
SUO een basis biedt voor gezamenlijke acties van politiediensten en dat voor dergelijke
acties nodig is dat over en weer verzoeken om bijstand worden gedaan. De gedachte
daarbij is klaarblijkelijk dat de inzet van de Nederlandse opsporingsambtenaren gezien
moet worden als het verlenen van bijstand (in de zin van art. 39 SUO) aan de Belgische
politie. Ik betwijfel of die gedachte juist is. Een verzoek om rechtshulp vooronderstelt
een in de verzoekende staat lopend onderzoek dat gericht is op het in die staat nemen
van beslissingen met betrekking tot de vervolging van strafbare feiten of de voorkoming
daarvan.(11) De "bijstand" die de Nederlandse politie in casu verleende was evenwel niet
gericht op de vervolging en bestraffing van strafbare feiten in België noch op door de
Belgische autoriteiten te ondernemen acties ter voorkoming van strafbare feiten. Van het
verlenen van rechtshulp aan België kan dan ook bezwaarlijk worden gesproken. Zoekt
men naar een verdragsrechtelijke grondslag voor de inzet van Nederlandse kant, dan kan
die dus niet, of althans niet direct, gevonden worden in art. 39 SUO.
20. De vraag is hoe de Nederlandse inzet dan wel geduid moet worden. Van een
gemeenschappelijk onderzoeksteam in de zin van art. 13 EU-rechtshulpverdrag (Trb.
2000, 96) lijkt in casu niet gesproken te kunnen worden.(12) Van een schriftelijke
overeenkomst door een officier van justitie is in elk geval geen sprake (art. 552qa Sv).
Meer voor de hand ligt om aansluiting te zoeken bij art. 4 ERV, waarin zoals onder punt
10 reeds ter sprake kwam het recht wordt geregeld van de autoriteiten van de
verzoekende staat om aanwezig te zijn bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek. Het
gaat daarbij om meer dan een recht op lijfelijke aanwezigheid alleen. Het karakter van
die aanwezigheid komt in art. 26 van het Verdrag aangaande de uitlevering en de
rechtshulp in strafzaken tussen het Koninkrijk België, het Groothertogdom Luxemburg en
het Koninkrijk der Nederlanden (Trb. 1962, 97) beter uit de verf. Genoemd artikel luidt:
"1. Ambtenaren van een Partij, die bevoegd zijn tot het opsporen en constateren van
strafbare feiten, zullen door de rechterlijke autoriteiten van de Partij waartoe zij behoren,
kunnen worden afgevaardigd ten einde op het grondgebied van een andere Partij, met
toestemming van de bevoegde ambtenaar van het openbaar ministerie van die Partij,
behulpzaam te zijn bij het opsporen en constateren van strafbare feiten, waarvan de
vervolging tot de competentie behoort van de eerdergenoemde rechterlijke autoriteiten.
Te dien einde zullen die ambtenaren voorzien worden van een rogatoire commissie,
waarin wordt aangegeven wat moet worden verricht.
2. De bedoelde ambtenaren zullen alle inlichtingen en adviezen verschaffen welke zij
nuttig achten om de verstrekte opdracht tot een goed einde te voeren; op hun verzoek
verkrijgen zij een gewaarmerktafschrift van alle processen-verbaal en andere stukken
welke worden opgemaakt."
Hoewel dit verdragsartikel niet van toepassing is (van afvaardiging door rechterlijke
autoriteiten is geen sprake), maakt het wel duidelijk wat het karakter van de
Nederlandse inzet in deze zaak is. Het gaat om het verlenen van assistentie bij de
uitvoering van een door Nederland aan België gedaan rechtshulpverzoek. Voor die
assistentie (die als gezegd niet als rechtshulp kan worden getypeerd) geldt mijns inziens
eveneens dat een grondslag in een verdrag niet noodzakelijk is. Het is in beginsel aan de
Belgische autoriteiten om te bepalen hoe met inachtneming van het eigen nationale recht
uitvoering wordt gegeven aan het Nederlandse verzoek. Zij kunnen - en misschien wel
moeten(13) - daarbij rekening houden met de wensen die op dit punt van Nederlandse
205
zijde zijn geuit. Dat geldt ook voor de wens om actief betrokken te worden bij de
uitvoering van het verzoek. Als het Belgische recht die actieve betrokkenheid toelaat, is
de honorering van de wens niet in strijd met het verdrag. Strijd met het Nederlandse
recht is er evenmin, aangezien art. 539a Sv het optreden op Belgisch grondgebied
legitimeert.
21. Indirect zou de Nederlandse assistentie dus wel op art. 39 SUO gebaseerd kunnen
worden. Het gaat immers om de rechtmatige uitvoering van een door Nederland aan
België gedaan verzoek (even daargelaten dat een verzoek dat aan de daaraan te stellen
eisen voldoet, niet is uitgegaan). Op art. 4 ERV zou daarbij een aanvullend beroep
kunnen worden gedaan als de Belgen onwillig waren geweest om zich door hun
Nederlandse collega's te laten assisteren. Dan ook was de vraag actueel geworden welke
mate van betrokkenheid op basis van dat artikellid afgedwongen zou kunnen worden. Die
vraag speelt nu niet.
22. De door de Belgische politie verleende rechtshulp bestond mede uit het verstrekken
van kentekeninformatie. De Belgische autoriteiten hebben die kentekeninformatie
verzameld in het kader van de, door het Hof als zodanig aangeduide, "actiete Ciney".
Voor die actie was door de Nederlandse politie een Catch-Ken voertuig met bemanning
ter beschikking gesteld. Bovendien hielpen Nederlandse politieambtenaren mee met het
noteren van kentekens. Dat deze betrokkenheid het karakter had van assistentie bij de
uitvoering van de verzochte rechtshulp, wordt onderstreept door het feit dat de
kentekens die in Ciney door Nederlandse opsporingsambtenaren waren genoteerd niet
rechtstreeks, maar via de Belgische autoriteiten aan Nederland ter beschikking werden
gesteld. Dat het optreden van de Nederlandse politie bij de "actie te Hazeldonk" kan
worden gekarakteriseerd als betrokkenheid bij de uitvoering van een rechtshulpverzoek
ligt minder voor de hand, zeker als die actie met het Hof als een afzonderlijke actie wordt
gezien en daarbij wordt weggedacht dat het wel de bedoeling was geweest dat bij die
actie gezamenlijk zou worden opgetreden. Het door de Belgische autoriteiten verlenen
van toestemming voor de opsporingsactiviteiten op Belgisch grondgebied kan evenwel
gezien worden als een vorm van rechtshulp als zodanig.(14) Die rechtshulp kan,
aangenomen dat het Belgische recht zich niet tegen het verlenen van die toestemming
verzet, gebaseerd worden op art. 39 SUO. De vraag of het Nederlandse optreden moet
worden gekarakteriseerd als uitvoering van door België verleende rechtshulp dan wel als
zelfstandige uitvoering van de eigen opsporingstaak is in dat licht nog slechts een
kwestie van haarkloverij. Meer in het algemeen lijkt te kunnen worden geconcludeerd
datverdragsbepalingen als art. 39 SUO een basis bieden voor intensieve
grensoverschrijdende politiesamenwerking.
Bij wijze van korte samenvatting het volgende. Voor politiële rechtshulp is een
verdragsbasis niet noodzakelijk. Die hulp kan op basis van vrijwilligheid verleend worden
indien en voor zover het nationale recht dat toelaat. Rechtshulpverdragen staan daar als
regel niet aan in de weg omdat zij er juist toe strekken wederzijdse rechtshulp te
bevorderen. Bij die strekking past niet een verbod om rechtshulp te verlenen waarin de
verdragen niet voorzien en evenmin een verbod om aan een verzoek om rechtshulp te
voldoen als aan de procedurele voorschriften niet is voldaan. Die stand van zaken maakt
intussen ook een iets andere benadering mogelijk, die per saldo op hetzelfde neerkomt.
Rechtshulpverdragen strekken er ook toe om de vrijwillig verleende rechtshulp mogelijk
te maken en wel door zodanige aanpassingen van de nationale wetgevingen dat
dergelijke rechtshulp ook daadwerkelijk verleend kan worden.Rechtshulp die vervolgens
vrijwillig op basis van de aangepaste wetgevingen wordt verleend en ontvangen, kan
206
daarom gezien worden als rechtshulp waarin het verdrag voorziet, ook als de in dat
verdrag neergelegde procedurele voorschriften niet zijn nageleefd. Dat geldt in het
bijzonder in gevallen als de onderhavige, waarin het Hof oordeelde dat "in essentie" aan
de eisen van art. 39 SUO is voldaan.
23. In het navolgende zal ik eerst de middelen een, vier, vijf, zes en negen bespreken die
zich richten tegen 's Hofs oordeel betreffende de actie te Ciney. De middelen twee, drie,
zeven en acht - gericht tegen het oordeel van het Hof betreffende de actie in Hazeldonk -
komen daarna aan de orde. Vanaf punt 43 worden de middelen tien tot en met vijftien
behandeld.
24. Het eerste, vierde, vijfde en zesde middel - welke klagen over de begrijpelijkheid van
de verwerping door het Hof van de verweren van de raadsvrouw van de verdachte dat de
Nederlandse ondersteuning aan de actie te Ciney niet voldeed aan het bepaalde in artikel
39 SUO - richten zich als ik het goed begrijp zowel tegen de verwerping van het beroep
op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als tegen het beroep op
bewijsuitsluiting. Voor zover de middelen zich keren tegen de verwerping van het beroep
op niet-ontvankelijkheid falen zij reeds omdat het Hof de desbetreffende verweren
slechts had kunnen verwerpen. Door de verdediging is niet gesteld - laat staan
beargumenteerd - dat in casu aan het zogenaamde Zwolsmancriterium is voldaan, terwijl
het aangevoerde ook geen feiten en omstandigheden inhoudt die erop wijzen dat aan
genoemd criterium is voldaan.
25. Voor zover de middelen zich keren tegen de verwerping van het beroep op
bewijsuitsluiting verdient opmerking dat de verdediging niet aan de hand van de door de
Hoge Raad geformuleerde criteria heeft beargumenteerd waarom de beweerdelijke
onregelmatigheden tot bewijsuitsluiting zouden moeten leiden.(15) Meer in het bijzonder
geldt dat onduidelijk is gebleven in welk rechtens te respecteren belang de verdachte
door die onregelmatigheden zou zijn getroffen. Gelet daarop en in aanmerking genomen
het bepaalde in art. 539a Sv, geldt dat 's Hofs vaststellingen dat door het optreden van
de Nederlandse opsporingsambtenaren geen inbreuk is gemaakt op de Belgische
soevereiniteit, dat de actie de instemming had van de centrale Belgische autoriteiten en
dat geen dwangmiddelen zijn toegepast, de verwerping van de verweren zelfstandig
dragen (vgl. punt 18). Weliswaar klaagt het vijfde middel erover dat het Hof niet heeft
vastgesteld welke instantie aan Belgische zijde als centrale autoriteit heeft te gelden,
maar het komt mij voor dat het Hof niet gehouden was daarnaar een onderzoek in te
stellen (vgl. punt 16). Ik laat daarbij nog daar dat van Nederlandse rechtshulp aan België
geen sprake was, zodat het ontbreken van een door de centrale autoriteiten van België
gedaan verzoek niet kan maken dat niet aan art. 39 SUO is voldaan. Nu de genoemde
vaststellingen van het Hof de verwerping van de verweren zelfstandig dragen, behoeven
de in de middelen geuite motiveringsklachten geen bespreking meer.
26. Het negende middel klaagt over de verwerping van het verweer dat processuele
consequenties dienen te worden verbonden aan het nalaten van de te Ciney ingezette
politieambtenaren ex artikel 152 Sv een proces-verbaal op te maken van hetgeen door
hen ter opsporing werd gedaan of bevonden. Het Hof heeft dit verweer - zoals onder
punt 4 reeds is weergegeven - als volgt verworpen:
"Het onder 5 genoemde verweerwordt eveneens verworpen, alleen al omdat niet valt in
te zien op welke wijze de verdachte door een eventueel verzuim in zijn procespositie of
anderszins zou zijn geschaad."
207
27. Ik stel voorop dat de gedachte die aan verweer en middel ten grondslag ligt, namelijk
dat de Nederlandse opsporingsambtenaren te Ciney hun opsporingstaak uitoefenden,
zodat zij van hetgeen zij aldaar verrichtten proces-verbaal hadden moeten opmaken mij
- mede gelet op het bepaalde in art. 539a Sv - juist voorkomt. Dat bedoelde
verrichtingen de assistentie bij de uitvoering van een aan België gedaan
rechtshulpverzoek betroffen, doet daaraan niet af. In aanmerking genomen dat in
feitelijke aanleg niet is onderbouwd waarom het beweerdelijke verzuim tot de niet-
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting zou moeten
leiden, komt de verwerping van het verweer op de aangegeven grond, die niet getuigt
van een onjuiste rechtsopvatting, mij niet onbegrijpelijk voor.
28. Het tweede, derde, zevende en achtstemiddel hebben als gezegd betrekking op de
actie te Hazeldonk. Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat de Nederlandse
ambtenaren niet bevoegd waren om op Belgisch grondgebied opsporingshandelingen te
verrichten en dat die onbevoegdheid grond oplevert om het openbaar ministerie niet-
ontvankelijk te verklaren dan wel om het bewijsmateriaal uit te sluiten van het bewijs,
falen zij om redenen die soortgelijk zijn aan de redenen op grond waarvan de het eerste,
vierde, vijfde en zesde middel falen. Kortheidshalve meen ik te mogen volstaan met een
verwijzing naar de punten 24 en 25.
29. Het derde, zevende en achtste middel hebben mede betrekking op een aspect dat tot
dusver buiten beschouwing is gebleven. In feitelijke aanleg is als ik het goed begrijp ook
aangevoerd dat de opsporingsambtenaren opsporingshandelingen hebben verricht die
onrechtmatig waren, niet omdat zij hun bevoegdheden niet op Belgisch grondgebied
mochten uitoefenen, maar omdat zij op dat moment de bevoegdheid tot het verrichten
vandie handelingen misten. Dit omdat op dat moment jegens de inzittenden (waaronder
de verdachte) van de desbetreffende personenauto nog geen verdenking van een
strafbaar feit bestond.
30. De middelen hebben het oog op het volgende verweer, dat blijkens het proces-
verbaal van de zitting van het Hof en de door de raadsvrouw van de verdachte aldaar
overgelegde pleitnotitie, aanvankelijk als preliminair verweer is gevoerd en nadien bij
pleidooi is herhaald:
"Client kan zich niet verenigen met het vonnis van de Meervoudige Strafkamer te Breda
en meent dat zijn verweer om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in
zijn vervolging ten onrechte is afgewezen. Cliënt wenst derhalve een preliminair verweer
te voeren.
Preliminaire verweer,
1. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie wegens onrechtmatig handelen danwel
ernstige tekortkomingen aan de zijde van de politie. (...)
A. Over de grens duwen
Op 30 april 2006 in de namiddag reed dient in België als passagier in een auto op de E19
richting Nederlandse grens. Client noch een van de overige drie inzittenden van de
personenauto werd op dat moment verdacht van enig strafbaar feit, hetzij in België,
hetzij in Nederland. De grens met Nederland was nog vele kilometers verwijderd en de
208
afslag naar het industriegebied Hazeldonk (voor de goede orde: ook op Belgisch
grondgebied gelegen) moest nog komen. Client zat voorin als passagier, achterin zaten
nog twee passagiers. Dit viertal kwam van de militaria-beurs in Ciney. Tot verbazing van
client en zijn mede-passagiers stond langs de snelweg een aantal Nederlandse agenten
geposteerd. Verbazing omdat Nederlandse agenten niet bevoegd zijn op Belgisch
grondgebied.
Even later werd de auto ingehaald door een van deze motoragenten die voor de auto
ging rijden en met zijn rechterhand een gebaar maakte dat door de bestuurder
([betrokkene 1]) maar ook door de drie andere inzittenden werd opgevat als een
volgteken. Een tweede motoragent was inmiddels achter de auto gaan rijden, het
voertuig werd als het ware ingesloten en voort geleid. Op deze wijze werd de afslag naar
het industrieterrein Hazendonk gepasseerd, de Belgisch-Nederlandse grens gepasseerd
waarna de auto op aanwijzing van de voorop rijdende motoragent op de op Nederlands
grondgebied liggende parkeerplaats Hazeldonk tot stilstand werd gemaand en gebracht.
Het gebaar dat de motoragent maakte, werd door hem tijdens zijn verhoor bij de
rechter-commissaris te Breda omschreven als een attentieteken. Het reglement
verkeersregels en verkeerstekens kentevenwel geen dergelijk attentiesignaal. Dat het
gebaar als een teken om te volgen werd opgevat, was dus begrijpelijk. Dit geldt temeer
daar de auto door de aanwezigheid van de volgende agent, dus die achter de auto reed,
in feite was ingesloten. Dat dit gebaar, hoe het verder dan ook door motoragent
[verbalisant 1] dan ook gedefinieerd mag worden, wel degelijk bedoeld was als een
(dwingend) volgteken blijkt uit de volgende drie punten:
1. Voorafgaand aan de verhoren door de rechter-commissaris te Breda op28 maart 2007
zijn door het Openbaar Ministerie luchtfoto's overgelegd met toelichtingen. Bij foto 4
staat de volgende tekst: "De pijl geeft ongeveer aan waar het attentieteken is gegeven
om te voorkomen dat de bestuurders een eerdere afrit nemen". Het gebaar mag dan
door verbalisant een, niet in de wet genoemd, attentieteken worden genoemd, feitelijk
was dus een volgteken bedoeld om te voorkomen dat de auto van de weg naar de
grensovergang met Nederland zou afwijken om elders zijn weg te vervolgen.
Deze foto's zijn, zoals gezegd, overgelegd door het Openbaar Ministerie en de
verdediging gaat uit van de juistheid van het overgelegde materiaal. Voor de verdediging
blijft echter enigszins onduidelijk wat de reden is geweest om het aanvullend proces-
verbaal d.d. 30 maart 2007 (200709303) van de hand van brigadier [verbalisant 2] bij
het dossier te voegen. Maar hoe dan ook, in dit aanvullend proces-verbaal wordt duidelijk
gesteld dat de onderschriften bij de foto's zijn geplaatst op aangeven van de verbalisant
die de daadwerkelijke tekens heeft gegeven, [verbalisant 1] derhalve.
Aangenomen mag derhalve worden, op gezag van de ambtseed van [verbalisant 2], dat
de onderschriften in ieder geval mede weergeven wat [verbalisant 1] voor ogen stond
toen hij het gebaar maakte, namelijk volgen!!
2. Het onder 1 genoemde wordt verder bevestigd door hetgeen [verbalisant 1] in zijn
getuigenverklaring bij de rechter-commissaris heeft gesteld naar aanleiding van de vraag
wat hij zou doen als de auto inderdaad de snelwegverlaten zou hebben bij de nog
komende afrit op Belgisch grondgebied. Zijn antwoord luidde:"Bij mijn weten betreft het
een afrit naar het industrieterrein Hazeldonk. Wij hadden vooraf geen instructie gekregen
wat wij in een dergelijk geval zouden moeten doen. Ik reed voor de Volvo, als deze zou
209
zijn afgeslagen zou de motorrijder achter de Volvo het voertuig hebben gevolgd. Er zou
dan contact opgenomen zijn met de collega 's om te beoordelen welke actie zou moeten
worden ondernomen ". Ter adstructie, de afrit naar het industrieterrein Hazeldonk en het
industrieterrein zelf liggen ruimschoots op Belgisch grondgebied.
3. [verbalisant 1] geeft ook bij zijn antwoord op de volgende vraag namelijk wat er zou
zijn gebeurd als het voertuig op Belgisch grondgebied zou zijn gestopt, expliciet blijk van
zijn voornemen zijn prooi niet los te laten: "In een dergelijk geval zou ik er bij blijven
staan en eveneens contact hebben gezocht met mijn collega 's met de vraag om
instructies ".
De verdediging stelt vast dat het gebaar van [verbalisant 1] door de bestuurder van de
auto is opgevat zoals het door [verbalisant 1] ook bedoeld was, namelijk een teken hem
te volgen naar en over de Nederlandse grens. De verdediging is van mening dat dit bevel
in strijd is met de bepalingen van het EVRM, meer in het bijzonder in strijd met artikel 8
waarin het recht op eerbiediging van privé- familie en gezinsleven is vastgelegd. Deze
vrijheid is vastgelegd in artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM en cli ënt doet er
nadrukkelijk een beroep op dat ten aanzien van hem dit recht is geschonden. Geen
inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht en dit
dient dan ook gerespecteerd te worden.
De rechtbank heeft ten aanzien van bovengenoemd punt nog het volgende overwogen:
"Zo er overigens al sprake zou zijn van enig onrechtmatig optreden, dan is er in België
geen sprake geweest van schending van enig rechtens te beschermen belang van
verdachte. Immers, tekens als die welke door de motorrijders zijngegeven, richten zich
tot de bestuurder van een voertuig". De rechtbank gaat bij deze overweging voorbij aan
het feit dat door het geven van het volgteken niet alleen de bestuurder van de auto
onrechtmatig wordt beperkt in zijn vrijheid om zich in België te bevinden en te begeven
waar en waarheen hij maar wilde maar dat de andere inzittenden van de auto evenzeer
werden beroofd van hun vrijheid om, in overleg met de bestuurder van de auto, te gaan,
te staan en te blijven in België waar zij wilden zonder gehinderd te worden door zich daar
onrechtmatig bevindende Nederlandse politieambtenaren. Deze vrijheid is vastgelegd in
artikel 2 van het vierde protocol bij het EVRM en cli ënt doet er nadrukkelijk een beroep
op dat ten aanzien van hem dit recht is geschonden. En overigens is het zo dat de kaper
van een vliegtuig niet alleen onrechtmatig handelt tegenover de piloot die hij onder schot
houdt maar evenzeer tegenover de overige inzittenden en passagiers van het gekaapte
vliegtuig.
Voorts heeft de rechtbankoverwogen: "Immers, verdachte en de medepassagiers waren,
zo blijkt uit alle verklaringen die door de medepassagiers zijn afgelegd, van plan van de
beurs direct naar Nederland te gaan en waren op geen enkel moment van plan om in
België te stoppen. Door het volgteken zijn de bestuurder en zijn passagiers dan ook niet
bewogen tot iets waartoe bij hen niet reeds het voornemen bestond."
Deze redenering van de rechtbank lijkt te zijn overgenomen uit het Tallon-arrest zoals
dat gebruikt wordt bij de toetsing van de rechtmatigheid van pseudo-koopacties aan de
zijde van de politie. Er is in deze echter een doorslaggevend verschil. De leverancier in
een pseudo-koopactie kan tot op het laatste moment afzien van zijn levering en dan is er
geen strafbaar feit. Aan client en de andere inzittenden van de auto werd deze
mogelijkheid tot wijzigen van hun voornemen (bijvoorbeeld door alsnog in België te
blijven of de in Ciney gekochte voorwerpen langs de kant van de weg te leggen) echter
210
niet gelaten. In het voorgaande isduidelijk aangetoond dat motoragent [verbalisant 1]
vastbesloten was de auto over de grens te brengen. Eerst daardoor zijn de strafbare
feiten ontstaan, te weten de feiten 1 en 2 van de tenlastelegging. Overigens merkt de
verdediging nog op dat het geen uitlokking is geweest, zoals bij pseudokoop, het is
dwingen de wet te overtreden. Immers, het volgsignaal is een dwangmiddel waaraan de
burger gehoor behoort te geven. Cliënt beroept zich op het ambtelijk bevel zoals
neergelegd in artikel 43 Sr; ook al zouniet gezegd kunnen worden dat cliënt tot niets
anders is gebracht wat hij al niet had willen doen, het is rekening houden met een zich
wellicht later voordoende mogelijkheid. Door het ambtelijke bevel kon hij niets anders
doen dan hij heeft gedaan namelijk volgen!!
Theoretisch had de bestuurder de onrechtmatige en niet het Verkeersregelement terug te
vinden aanwijzingen van [verbalisant 1] kunnen negeren. De verdediging is echter van
mening dat bij het ontbreken van het bestaan van een attentiesignaal(attentie waarover
overigens? Met welke bedoeling) het een volgsignaal is en zij dus niet hadden kunnen
weigeren. Gelet op de hierboven geschetste vastberadenheid van deze motoragent om
de auto de grens over te brengen was er dan een achtervolgingsactie op Belgisch
grondgebied ontstaan. Mede gelet op de achtergrond van de inzittenden van de auto, een
advocaat, een gepensioneerd politie-man, een medicus in ruste en een advocaat-
generaal, is het begrijpelijk dat men ervoor koos om het misverstand over de
bevoegdheden van de Nederlandse politie snel uit te praten. Tot op heden zonder succes.
De hoop van client is thans op Uw Hof gevestigd. (...)
Pleidooi
Nu Uw Hof het preliminaire beroep, op niet ontvankelijkheid verwerpt, wil de verdediging
de verweren waar dat beroep op grondde, verzoeken als hier herhaald en ingelast te
beschouwen zonder deze, met uw goedvinden, nogmaals uitdrukkelijk voor te dragen.
Voorts zal hierna naar voren worden gebracht dat met betrekking tot of tijdens het
opsporingsonderzoekook nog de navolgende fouten zijn gemaakt danwel
onrechtmatigheden zijn begaan waarop eveneens verweren zijn gebaseerd. (...)
De verdediging is aan het einde gekomen van deze inventarisatie van fouten, gebreken
en tekortkomingen die in deze zaak voorafgaand aan en bij de opsporing zijn gemaakt.
Indien het voorgaande nog niet leidt tot niet ontvankelijkheid, hetgeen de verdediging
zich overigens niet kan voorstellen, dan moeten de vermelde verweren telkens leiden tot
bewijsuitsluiting. Naar de mening vande verdediging dient dan vrijspraak te volgen
omdat er geen wettig bewijs overblijft."
31. Het Hof heeft het preliminaire verweer bij wege van een (in het proces-verbaal van
12 februari 2008 opgenomen) tussenbeslissing verworpen en met betrekking tot het bij
pleidooi herhaalde - en met een beroep op bewijsuitsluiting aangevulde - verweer
overwogen zoals hiervoor, onder punt 4 is weergegeven.
32. Het derde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte door de
handelingen van de motoragentniet gebracht is tot iets waarop zijn voornemen niet reeds
gericht was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van het
instigatieverbod. Daartoe wordt aangevoerd dat de redenering van het Hof lijkt te zijn
afgeleid uit het Tallon-arrest (HR 4 december 1979, NJ 1980, 356), doch dat het Hof
211
heeft miskend dat de vergelijking met een pseudo-koper in de in dat arrest bedoelde
situatie niet opgaat, omdat de verdachte door het optreden van de motoragent de
mogelijkheid is ontnomen om tot op het laatste moment van het strafbare feit af te zien.
33. Anders dan het middel kennelijk meent, geeft het Hof in de in het middel bedoelde
overweging geen antwoord op de vraag of het handelen van de motoragent rechtmatig
was. Daarin schuilt een verschil met de vraag die in het in het middel genoemde arrest
aan de orde was. Het Hof gaat uit van de onrechtmatigheid van het handelen van de
motoragent en onderzoekt daarom of aan het geconstateerde vormverzuim - het
onrechtmatig gegeven volgteken - processuele consequenties moeten worden
verbonden. In het kader van dat onderzoek stelt het Hof - zoals het in de bedoelde
overweging kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen - feitelijk vast dat niet
aannemelijk is geworden dat de bestuurder van de personenauto waarin de verdachte
zich bevond, niet naar Nederland zou zijn gereden (maar in plaats daarvan de afslag naar
het industrieterrein zou hebben gereden of vóór de grens zou zijn gestopt) als het
gewraakte optreden van de motoragent achterwege was gebleven. Voor zover de steller
van het middel iets anders in de overweging van het Hof leest, mist het feitelijke
grondslag.
34. Ik merk nog op dat het oordeel van het Hof dat betekenis moet worden toegekend
aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, gelet op artikel 359a Sv, niet van
een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De feitelijke vaststelling van het Hof is evenmin
onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de als bewijsmiddel 4 voor het bewijs
gebezigde verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat de verdachte
voornemens was de grens met Nederland over te gaan. Voor zover voor de beoordeling
van het middel relevant houdt die verklaring immers in:
"Ik ben gisteren naar een beurs geweest in België in de plaats Ciney. Ik reed mee met
kennissen. Op de terugweg naar Nederland werd het voertuig waarin ik zat (het hof
begrijpt:) staande gehouden."
35. Het zevende middel klaagt dat het Hof een verweer van de raadsvrouw van de
verdachte strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie niet of
onjuist heeft gereageerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof met zijn samenvatting
van het gevoerde verweer is voorbijgegaan aan het "wezen" van hetgeen de raadsvrouw
heeft aangevoerd, namelijk dat de "opeenstapeling van onrechtmatigheden" uitmondden
in een of meer schendingen van het EVRM. Derhalve is volgens de steller van het middel
sprake van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor
doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangenvan de verdachte aan diens
rechts op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.
36. De toelichting op het middel getuigt van een miskenning van de betekenis van het
hier aan te leggen - en door het Hof aangelegde - Zwolsmancriterium. Meer hoef ik er
meen ik niet over te zeggen.
37. Het middel faalt.
38. Het achtste middel klaagt dat het Hof een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting
onbesproken heeft gelaten.
39. In het bestreden arrest heeft het Hof het bij pleidooi herhaaldepreliminaire verweer
van de raadsvrouw betreffende de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
212
naar wij zagen verworpen omdat niet aan het Zwolsmancriterium is voldaan. In zijn
overwegingen ten aanzien van het bewijs, zoals die hiervoor onder punt 4 zijn
weergegeven, heeft het Hof het herhaalde preliminaire verweer onbesproken gelaten.
40. Kennelijk heeft het Hof het door de raadsvrouw aangevoerde niet aldus begrepen dat
op basis van hetgeen aan het herhaalde preliminaire verweer ten grondslagwas gelegd
tevens een beroep op bewijsuitsluiting werd gedaan. Onbegrijpelijk is die aan het Hof
voorbehouden uitleg van het aangevoerde mijns inziens niet. De raadsvrouw van de
verdachte begon haar pleidooi met een herhaling van het preliminaire verweer (dat
alleen strekte tot niet-ontvankelijkheid) en stelde vervolgens dat "ook nog de navolgende
fouten zijn gemaakt danwel onrechtmatigheden zijn begaan waarop eveneens verweren
zijn gebaseerd". In de opsomming van "navolgende fouten" wordt geen melding gemaakt
van het onbevoegd over de grens "duwen" van verdachte. Het Hof hoefde derhalve niet
te begrijpen dat het beroep op bewijsuitsluiting mede daarop was gebaseerd.
41. Ik wil er bovendien op wijzen dat in de overwegingen die het Hof aan de wél
gevoerde verweren heeft gewijd, de weerlegging van het in het middel bedoelde verweer
besloten ligt. Het Hof heeft immers met betrekking tot het gegeven volgteken
overwogen:
"Het hof stelt vast dat alleen de motoragent, die de bestuurder van de auto, waarin de
verdachte zich bevond, een volgteken gaf handelingen verrichtte die op enigerlei wijze
invloed konden hebben op de positie van de verdachte. Het hof stelt verder vast dat de
verdachte door die handelingen niet is gebracht tot iets wat hij niet reeds voornemens
was, namelijk om zich met hetgeen hij bij zich had naar Nederland te begeven. Het
onrechtmatig politieoptreden in België heeft voor hem derhalve geen negatieve gevolgen
gehad. Processuele consequenties dienen daar dan ook niet aan te worden verbonden."
Dat het Hof de onrechtmatigheid van het politieoptreden waarvan het in deze overweging
gewag maakt, zocht in de onverenigbaarheid van dat optreden met art. 39 SUO, doet
hier niet terzake. Immers ook als het Hof die onrechtmatigheid had gebaseerd op de
aangevoerde omstandigheid dat met de staandehouding of de aanhouding van de
verdachte een begin was gemaakt op een moment dat er jegens de verdachte nog geen
sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, geldt dat het onrechtmatige
optreden, naar het Hof vaststelde, geen negatieve gevolgen voor de verdachte heeft
gehad. Die vaststelling, die niet onbegrijpelijk is (punt 34), kan het oordeel van het Hof
dat daaraan geen processuele consequenties behoeven te worden verbonden, dragen.
42. Het middel faalt.
43. Het tiende tot en met het dertiende middel klagen over de verwerping van het
verweer van de raadsvrouw van de verdachte dat de doorzoeking van de woning in
[plaats] onrechtmatig was.
44. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het bestreden arrest
in:
"De verdediging heeft naast het hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweer een
aantal andere verweren gevoerd op grond waarvan het openbaar ministerie niet
ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel, mocht die consequentie niet worden
getrokken, op grond waarvan bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. Die verweren
luiden als volgt. (...)
213
7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest. (...)
Het onder 7 gevoerde verweer wordt verworpen omdat het hof, mede gelet op de
verklaring, die de dochter van de verdachte heeft afgelegd bij de rechter-commissaris te
Breda, geen reden ziet om te twijfelen aan de mededeling van de verbalisanten in het
proces-verbaal van binnentreden dat het politieoptreden in de woning te [plaats]
geschiedde met uitdrukkelijke toestemming van de in die woning aanwezige dochter van
de verdachte. Dat deze daartoe door haar vader niet was gemachtigd raakt slechts de
verhouding tussen vader en dochter.
Ten overvloede stelt het hof vast dat de doorzoeking ook zonder toestemming van de
dochter van de verdachte had mogen worden uitgevoerd, omdat de binnentredende
politieambtenaren waren voorzien van een rechtsgeldige machtiging tot binnentreden.
Dat was verzuimd om het hokje voor het daarop vermelde adres [a-straat 1] te [plaats]
aan te kruisen, doet aan die geldigheid niet af, aangezien geen misverstand kon bestaan
dat de machtiging op dit adres en geen ander betrekking had. (...)
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs (...)
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd.
(...)
7. De doorzoeking te [plaats] zou onrechtmatig zijn geweest.
De verdediging concludeerde op grond hiervan subsidiair tot bewijsuitsluiting. (...)
Het hof verwerpt deze verweren op de gronden, genoemd in zijn overwegingen onder het
kopje ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, waarnaar hier wordt verwezen."
45. Voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, houdt het proces-verbaal
vande op 28 maart 2007 door de dochter van de verdachte ten overstaan van de
Rechter-Commissaris afgelegde verklaring in:
"1. (...)Toen de politie kwam, stond ik op de drempel en zij vroegen of zij binnen
mochten komen. Het leek me niet nuttig om te proberen ze tegen te houden.
2. De politie heeft mij een stuk papier laten zien waarop in ieder geval het woord
machtiging stond. Ik kan u niet zeggen of dat papier was ondertekend. Ik meen me te
herinneren dat ook de wet wapens en munitie werd genoemd. De politie heeft dat
formulier laten zien toen ze bij mij in de woonkamer stonden. De raadsman vraagt mij of
er voorafgaande aan het binnentreden van de woning een machtiging door de politie is
getoond dan wel het doel van hun binnenkomst hebben vermeld. Ik kan u dat nu niet
meer met zekerheid zeggen.
3. Ik heb geen toestemming gegeven voor het betreden van de woning door de politie,
dus ook niet namens mijn vader. Ik heb van mijn vader de instructie gekregen mensen
die ik niet ken, niet toe te laten in de woning.Als voorbeeld noem ik u de instructie van
mijn vader om functionarissen die langskomen ter controle van de wet wapens en
munitie niet toe te laten tot de woning als hij niet aanwezig is.
4. Zie vraag 3.
5. Ja, maar zoals gezegd leek me dat niet nuttig. (...)
214
Vragen aan de getuige [getuige 1].
1. U bevond zich op 1 mei 2006 in de woning van uw vader aan de [a-straat 1] te
[plaats] toen de politie daar verscheen om huiszoeking te doen. Kunt u aangeven op
welke manier de politiemensen toegang tot de woning hebben gekregen?
2. Heeft de politie een verlof tot doorzoeking van de woning getoond en zoja op welk
moment?
3. Was u gemachtigd om namens uw vader toestemming te verlenen de woning te
betreden om die te doorzoeken?
4. Hebt u gezegd een dergelijke toestemming te verlenen?
5. Is het bij u opgekomen zich tegen het binnentreden te verzetten?"
46. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt het proces-verbaal van
binnentreden in woning [a-straat 1] [plaats] van 2 mei 2006 in:
"Op maandag 1 mei 2006] te 02.13] uur, ben ik, verbalisant, [verbalisant 3], inspecteur
van politie tewerk gesteld bij de Rijksrecherche regio Noord-Oost, vergezeld van [3]
opsporingsambtenaren, genaamd [verbalisant 4] (technisch rechercheur) [verbalisant 5]
(hoofdagent) en [verbalisant 6] (agent), allen werkzaam bij de regiopolitie Drenthe, (...)
binnengetreden in de woning, gelegen aan de [[a-straat 1]] te [[plaats]], met
toestemming van een persoon, die aangaf namens de bewoner op te treden en opgaf te
zijn genaamd [[getuige 1]] (...)".
47. Het tiende middel klaagt dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking rechtmatig was, nu
met toestemming van de dochter van de verdachte is binnengetreden onbegrijpelijk is.
Daartoe wordt gewezen op de door de dochter ten overstaan van de Rechter-
Commissaris afgelegde verklaring voor zover deze inhoudt: "Ik heb geen toestemming
gegeven voor het betreden van de woning door de politie, dus ook niet namens mijn
vader".
48. Ik stel voorop dat het Hof zijn oordeel dat met toestemming van de dochter is
binnengetreden niet heeft gebaseerd op de in het middel bedoelde verklaring van die
dochter, maar op het ambtsedig proces-verbaal van binnentreden. Bij zijn oordeel dat er
geen reden is om aan de juistheid van dat proces-verbaal te twijfelen, heeft het Hof
mede gelet op de door de dochter bij de Rechter-Commissaris afgelegde verklaring. Dat
zal aldus begrepen moeten worden dat gegronde redenen tot twijfel naar het oordeel van
het Hof ook niet aan de verklaring van de dochter kunnen worden ontleend.
49. De in het middel bedoelde verklaring van de dochter van de verdachte bevestigt het
relaas van de opsporingsambtenaren in elk geval in zoverre dat zij hen, na de vraag of zij
binnen mochten komen, in de woning heeft toegelaten. Tevens blijkt uit die verklaring
dat de opsporingsambtenaren niet op vertoon van een machtiging tot de woning werden
toegelaten. De machtiging binnentreden is immers pas daarna - toen de
opsporingsambtenaren al in de woonkamer stonden - getoond. Dat de dochter mogelijk
liever niet wilde dat werd binnengetreden, heeft zij in elk geval niet kenbaar gemaakt nu
dat haar "niet nuttig leek". In aanmerking genomen dat toestemming ook met enige
tegenzin kan worden gegeven, alsmede dat toestemming tot binnentreden ook
215
stilzwijgend kan worden gegeven(16), acht ik het oordeel van het Hof dat er, zoals in het
proces-verbaal van binnentreden is vermeld, met toestemming werd binnengetreden en
de doorzoeking in zoverre niet onrechtmatig was, alsmede dat de verklaring van de
dochter daaraan niet af doet, niet onbegrijpelijk.
50. Het middel faalt.
51. Het elfde middel klaagt, als ik het goed begrijp, dat 's Hofs oordeel dat "met
toestemming van de dochter van de verdachte" werd binnengetreden getuigt van een
onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het
proces-verbaal van binnentreden kan worden afgeleid dat de dochter "namens de
verdachte" toestemming heeft gegeven, en dat op grond van de Algemene wet op het
binnentreden andere personen dan de bewoner slechts namens de bewoner en niet
zelfstandig toestemming kunnen geven om binnen te treden.
52. Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt opgemerkt, kan op grond van
artikel 2 Algemene wet op het binnentreden zonder een machtiging slechts met
toestemming van de bewoner in een woning worden binnengetreden, en kan een ander
dan de bewoner die toestemming slechts namens de bewoner geven. Anders dan het
middel kennelijk meent, behoeft dat optreden "namens de bewoner" echter niet expliciet
tot uitdrukking te worden gebracht. Van de ambtenaar die wenst binnen te treden, kan
niet steeds worden verwacht dat hij onderzoekt of degene die hem te woord staat
bevoegd is hem binnen te laten. De ambtenaar mag er in de regel vanuit gaan dat
degene die hem te woord staat hetzij bewoner is hetzij namens deze kan spreken.(17) 's
Hofs oordeel dat in het onderhavige geval de "toestemming van de dochter" meebrengt
dat "toestemming namens de verdachte" is gegeven, getuigt derhalve niet van een
onjuiste rechtsopvatting, en is - mede gelet op het feit dat, zoals de gedingstukken leren,
de dochter destijds 23 jaar oud was - evenmin onbegrijpelijk.
53. Het middel faalt.
54. Het twaalfde en dertiende middel richten tegen de hiervoor weergegeven overweging
die begint met "ten overvloede". Nu het oordeel van het Hof dat rechtmatig werd
binnengetreden zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het Hof voorafgaand aan deze
overweging ten aanzien van de toestemming heeft overwogen, kunnen deze middelen
niet tot cassatie leiden. Van bespreking van de klachten zie ik daarom af. Ik merk alleen
nog op dat het bedoelde, abusievelijk begane verzuim noch reden kan opleveren tot niet-
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, noch tot bewijsuitsluiting, in aanmerking
genomen dat - naar een blik achter de papieren muur leert - de hulpofficier die de
machtiging afgaf, de binnentredende opsporingsambtenaar bij het binnentreden
vergezelde.
55. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden.
56. Het veertiende middel klaagt over 's Hofs oordeel dat met artikel 13 van de Wet
wapens en munitie (WWM) is voorzien in de strafbaarheid van het onder 2
bewezenverklaarde.
57. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft het onder 2 ten laste
van verdachte bewezenverklaard dat:
216
"hij op 30 april 2006 te Breda, via de grensovergang Hazeldonk, gelegen aan de
Rijksweg A16, zonder consent een wapen van categorie I, onder 3°, te weten een
(Amerikaanse) loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.&C,model 1917,
voorzien van een lederen schede, heeft doen binnenkomen vanuit België".
58. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd dat het bij het lezen van de
tenlastelegging onduidelijk is welk voorwerp met de aanduiding "loopgraafdolk" wordt
bedoeld, nu een dergelijke dolk niet in de WWM voorkomt.
59. Een dergelijk, kennelijk tot nietigheid van de dagvaarding strekkend verweer kan niet
voor het eerst in cassatie worden gevoerd. De beoordeling van een dergelijk verweer
hangt immers samen met waarderingen van feitelijke aard, zoals met betrekking tot de
vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem
wordt verweten.(18)
60. In zoverre kan het middel dan ook niet tot cassatie kan leiden.
61. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof
het onder 2 bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als hiervoor onder 1 is
weergegeven, nu een loopgraafdolk geen wapen van de categorie I als bedoeld in artikel
13, eerste lid, WWM is.
62. Ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit luidden de artikelen 2 en
13 van de WWM , voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:
"Artikel 2
1. Wapens in de zin van de ze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit
artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.
Categorie I (...)
3°. boksbeugels"
"Artikel 13
1. Het is verboden een wapen van categorie I (...) te doen binnenkomen of te doen
uitgaan"
63. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houden de door het Hof
gebezigde bewijsmiddelen in:
"8. een proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank Breda van 4 april 2007,
opgemaakt in de strafzaak tegen [verdachte] onder parketnummer 800681-06. voor
zover dit proces-verbaal inhoudt: als verklaring van de getuige-deskundige A.J.M. van
Iersel:
Ik ben als deskundige werkzaam bij het regionaal Bureau Wapens en Munitie, deel
uitmakend van het Landelijk Platform.
De voorzitter toont mij een foto van een loopgraafdolk. De beugel is een boksbeugel, die
bestaat uit één of meerdere ringen, die de hand omsluiten.
217
Op de vraag van de voorzitter of de punten bedoeld zijn ter versiering, antwoord ik dat
deze bedoeld zijn om letsel toe te brengen. Het is een multi-functioneel gevechtsmes. Op
de vraag van de voorzitter of het nu een mes of een boksbeugel is, antwoord ik: beide."
64. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest
in:
"Ten aanzien van het onder 2 tenlaste gelegde stelt het hof vast dat model 1917 van het
daar bedoelde wapen ( loopgraafdolk merk L.F.&C) is voorzien van een handbeschermer
in de vorm van een boksbeugel, en daarom (behalve als een dolk) ook als een
boksbeugel moet worden aangemerkt."
65. Het in het middel bedoelde oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste
rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.
66. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
67. Het vijftiende middel klaagt over de onttrekking aan het verkeervan
inbeslaggenomen voorwerpen.
68. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest
in:
"De hieronder specifiek aangeduide, inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven
voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde en bewezen
verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
De overige in de aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen vermelde
inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking
aan het verkeer, nu deze voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de feiten
waarvan verdachte werd verdacht, zijn aangetroffen, aan verdachte toebehoren en
kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten, terwijl het
ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.
Het hof overweegt hierbij in het bijzonder dat uit het onderzoek ter terechtzitting inhoger
beroep is gebleken dat het wapenverlof, verleend aan de verdachte in het kader van zijn
toenmalige functie als officier van justitie te Amsterdam is ingetrokken, het wapenverlof
van verdachte ter bestudering van vuurwapens is vervallen en het wapenverlof van
verdachte tot het beoefenen van de schietsport van rechtswege is verlopen.
Het hof zal daarom deze voorwerpen aan het verkeer onttrekken. (...)
BESLISSING
Het hof: (...)
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen, ten
aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
- een kogelgeweer, merk Springfield Armory (model 1898 Krag-Jörgensen, kaliber 30-40
Krag, nummer [001]).
218
- een afsluiter van een pistool model P08 (kaliber 9x19mm, merk Onbekend - Duits
fabrikaat, gelet op een proefbankstempel, nummer [002]).
-196 stuks Berdan slaghoedjes.
- een Amerikaanse loopgraafdolk (uit de 1e Wereldoorlog), merk L.F.&C, model 1917,
voorzien van een lederen schede.
- een dubbelloops hagelgeweer (Frans fabrikaat, model juxtaposé, kaliber 12GA, nummer
[003]).
- een kogelgeweer, merk BSA (model Sht.L.E.Mk.lll, kaliber .303 (7,7x56R), nummer
[004]).
- een pistool, merk Sauer&Sohn (model 38h, kaliber 7,65 mm, nummer [005]).
- een patroonhouder, merk Sauer&Sohn (bestemd voor het eerdergenoemde pistool,
merk Sauer&Sohn).
- een pistool, merk Liliput (model 1927, kaliber 6.35 mm, nummer [006]).
- de overige voorwerpen, vermeld op de aan dit arrest gehechte lijst van
inbeslaggenomen voorwerpen, voorzover hiervoor niet genoemd."
69. De toelichting op het middel bevat ten eerste de klacht dat onbegrijpelijk is dat het
Hof heeft overwogen dat de door het Hof als "overige voorwerpen" aangeduide
inbeslaggenomen voorwerpen aan de verdachte toebehoren. Daartoe wordt aangevoerd
dat de vuurwapens weliswaar waren vermeld op de draagmachtiging ten name van de
verdachte, maar dat dit nog niets zegt over de eigendom, alsmede dat ten aanzien van
het pistool 6A19 met wapennummer 65450 uit pagina 161van het politieproces-verbaal
kan worden afgeleid dat dat aan een ander dan de verdachte toebehoorde.
70. De in het middel bedoelde "overige voorwerpen" zijn opgenomen op een lijst van
inbeslaggenomen voorwerpen die aan het arrest is gehecht, en zijn door middel van een
nummer te herleiden tot de in het dossier opgenomen kennisgevingen met daaraan
gehechte lijsten van de inbeslagnemingen die hebben plaatsgevonden op de adressen
van de verdachte [b-straat 1] te [plaats] en [a-straat 1] te [plaats]. Uit deomstandigheid
dat bedoelde voorwerpen bij deze huiszoekingen in de woningen van de verdachte zijn
aangetroffen, kon het Hof afleiden dat de voorwerpen aan de verdachte toebehoren. In
aanmerking genomen dat noch door de verdachte noch door zijn raadsvrouw ten aanzien
van enig voorwerp is aangevoerd dat geen sprake was van toebehoren, was het Hof,
anders dan het middel meent, niet gehouden dit toebehoren uitdrukkelijk per voorwerp
vast te stellen.(19)
71. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof
ten aanzien van dertien in de toelichting genoemde voorwerpen heeft geoordeeld dat het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, alsmede dat deze voorwerpen
kunnen dienen tot het begaan of voorbereiden van soortgelijke feiten.
72. Het middel heeft het oog op de navolgende voorwerpen:
a. 1A14 2.00 STK Document
2 besluiten MvJ tot voorhanden hebben 2 vuurwapens
219
b. 2A15 1.00 STK Document
besl. MvJ dragen vuurw. Heckler&koch dd 25-05-1988
c. 3Al61.00 STK Document
doorl. geleidebiljet gem. A'dam mbt signaalpistool
d. 3 1.00 STK Wapen buks
A.4.3.3/ nr in loop 248863 '5mm' (.20 cal.)
e. 4A17 1.00 STK Document
Memorandum pol A'dam mbt verk. Mauser karabijn+mun
f. 5A18 1 STK Document
nota no. 0011723 19.04.94 gempo A'dam mbt kost. WWM
g. 6 1.00 KST Kist Kl: groen munitie
B.5.6/ met verschillende opschriften en voorwerpen
h. 7A7 2.00 STK Document
verloven tot voorh.hebben schietw. (verlopen)
i. 11 1.00 DS Doos
A.3.1.1 l/doosje FFV 9x19 mm patronen 50
j. 12A25 1.00 STK Instructie-Materiaal Schiessbuch' t.n.v. [verdachte]
k. 36 1.00 STK Munitie
B.3.1.36/1 pakket om zelf munitie mee te maken
l. 37B37!.00STKGas
0,16kg gas checks toegestaan
m. 39 1.00 KST Kist Kl : bruin
A.3.1.39/ daarin meerdere blikken doosjes + hagels
73. Ten aanzien van alle inbeslaggenomen voorwerpen heeft de Advocaat-Generaal ter
zitting van het Hof de onttrekking aan het verkeer gevorderd. Daartegen is op geen
enkele wijze verweer gevoerd, hetgeen meebrengt dat aande door het Hof gegeven
motivering geen hoge eisen kunnen worden gesteld. Desalniettemin valt ten aanzien van
de inbeslaggenomen documenten a, b, c, e, f en h niet zonder meer in te zien waarom
deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de
wet. (20) Ook de onttrekking van de onder j, l en m genoemde voorwerpen is zonder
nadere motivering niet begrijpelijk. Aarzelen kan men over de overige voorwerpen, in
aanmerking genomen dat niet is aangevoerd dat het voorhanden hebben van de
desbetreffende buks en munitie is toegestaan. Nu de beslissing in elk geval met
220
betrekking tot een aantal voorwerpen onvoldoende met redenen is omkleed - zodat de
vraag is hoe grondig het Hof de lange lijst inbeslaggenomen voorwerpen heeft
doorgenomen - zou ik de verdachte hier het voordeel van de twijfel willen geven. Het
middel is dus in zoverre gegrond.
74. Het bestreden arrest kan in zoverre niet in stand blijven. In aanmerking genomen dat
nader onderzoek zal dienen plaats te vinden naar de aard, inhoud en/of opschriften van
de hiervoor bedoelde voorwerpen, zie ik geen mogelijkheid voor de Hoge Raad zelf een
beslissing over de vordering tot onttrekking aan het verkeer te nemen.
75. Tot slot wordt in de toelichting op het middel (onder 3 en 4) geklaagd dat
onbegrijpelijk is dat het Hof ten aanzien van twee in de toelichting genoemde
vuurwapens, als ook van op een aan de schriftuur gehechte lijst opgenomen voorwerpen
heeft geoordeeld dat sprake is van ongecontroleerd bezit. Daartoe wordt aangevoerd dat
ten aanzien van die voorwerpen een vrijstelling ex artikel 18 WWM is verleend, dan wel
dat de verdachte ten aanzien van die voorwerpen over een machtiging of verlof tot
voorhanden hebben beschikt.
76. In aanmerking genomen dat het Hof, zoals hiervoor is weergegeven, heeft
geoordeeld dat de aan de verdachte verleende wapenverloven zijn vervallen of verlopen,
of zijn ingetrokken, acht ik 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk en kan het middel derhalve
niet tot cassatie leiden.
77. Voor zoverhet middel bedoelt te klagen dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is,
omdat de verdachte over andere vrijstellingen, vergunningen of verloven beschikt dan de
in het bestreden arrest bedoelde verloven, kan het middel evenmin tot cassatie leiden.
Een dergelijke stelling vergt onderzoek van feitelijke aard en kan daarom niet voor het
eerst in cassatie worden betrokken.
78. Het middel is terecht voorgesteld, voor zover het klaagt over de onttrekking aan het
verkeer van de hiervoor onder a tot en met mopgenomen voorwerpen.
79. Het vijftiende middel slaagt ten dele. Voor het overige geldt dat de middelen falen.
De middelen 7 t/m 14, alsmede middel 15 voor zover het faalt, kunnen worden afgedaan
met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
80. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de
bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
81. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor wat
betreft de onttrekking aan het verkeer van de hiervoor in punt 72 onder a tot en met m
genoemde voorwerpen, te dien aanzien tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde
beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep
voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
221
1 J.M. Reijntjes, M.R.B. Bos en J.M. Sjöcrona, 'Wederzijdse rechtshulp' in: E. van
Sliedregt e.a. (red), Handboek Internationaal Strafrecht, Kluwer 2008, p. 266.
2 J. Koers, Nederland als verzoekendestaat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken,
Nijmegen 2001, p. 143 e.v. Dat een verdrag in beginsel niet vereist is, wil niet zeggen
dat een verdrag nooit vereist is. Uitlevering bijvoorbeeld vereist naar Nederlands recht
een verdrag (art. 2 lid 3 Gw en art. 2 Uitleveringswet).
3 A.w., p. 263.
4 Zie in dit verband HR 18 mei 1999, LJN: ZD1335, NJ 2000, 107 m.nt. Sch., waarin het
ging om het optreden van een Nederlandse infiltrant op Turks grondgebied. A-G Keijzer
trachtte een verdragsgrondslag te construeren, maar de Hoge Raad leek daaraan geen
behoefte te hebben. Hij oordeelde dat het Hof, gelet op het feit dat in Turkije op het
hoogste niveau toestemming was gegeven en dat de Turkse politie aan de infiltratie-actie
had medegewerkt, het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting terecht verworpen. Zie
ook HR 11 september 2001, LJN: ZD2712, NJ 2002, 218 m.nt. YB, waarin sprake was
van de plaatsing van een peilbaken op een Engels schip dat zich op dat moment in een
Franse haven bevond. Ook hier werd nietnaar een verdragsgrondslag gezocht. De
toestemming van de bevoegde Franse autoriteiten en de betrokkenheid van Franse
opsporingsambtenaren vormden een voldoende basis voor het oordeel dat de plaatsing
van het peilbaken rechtmatig was.
5 Dat geldt denk ik ook als aangenomen zou moeten worden dat de desbetreffende
procedurevoorschriften mede als functie hebben om de rechtshulpverlening te reguleren
met het oog op de transparantie en de effectiviteit ervan. Ook die (bijkomende) ratio
brengt niet, althans niet zonder meer, mee dat het verdrag ertoe strekt om staten te
verbieden aan een niet conform de voorschriften gedaan verzoek gevolg te geven. In elk
geval geldt dat niet-naleving van de procedurele voorschriften in het algemeen niet tot
bewijsuitsluiting zal kunnen leiden, aangezien het beschermde belang - een ordentelijk
interstatelijk verkeer - niet een rechtens te respecteren belang van de verdachte
oplevert. Anders wordt het mijns inziens pas als de bedoelde voorschriften ook een
waarborgfunctie hebbenmet betrekking tot de rechten van de burgers die door de
inwilliging van het verzoek geraakt worden. Maar ook dan zal aannemelijk moeten zijn
dat de verdachte in concreto in zijn belangen is geschaad.
6 Zie de in voetnoot 4 genoemde jurisprudentie.
7 In die zin Reijntjes, Mos en Sjöcrona, a.w., p. 260.
8 HR 7 juni 1988, LJN: AB9860, NJ 1988, 987, m.nt. T.M. Schalken.
9 Zie HR 7 maart 2000, NJ 2000 , LJN: ZD1678, 539 m.nt. Sch, waarin het ging om
observatie van een medeverdachte op Belgisch en Frans grondgebied in strijd met art. 40
lid 1 van het Verdrag van Schengen. Het oordeel van het Hof dat de verdachte door deze
grensoverschrijdende observatie niet was getroffen in een rechtens te respecteren belang
(zodat er geen grond was voor bewijsuitsluiting) getuigde volgens de Hoge Raad niet van
een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is of de Hoge Raad aldus is teruggekomen op HR
26 april 1988, LKN : AD0295, NJ 1989, 186, waarin opsporingsambtenaren een
automobilist volgden tot in België, daar een praatje methem maakten en zo in staat
waren om hem later in Nederland te herkennen als de bestuurder van de auto. Van
toepassing van dwangmiddelen op Belgisch grondgebied was geen sprake. Wel kan
222
gezegd worden dat de grensoverschrijdende opsporingsactiviteit zich, anders dan in NJ
2000, 539, tegen de verdachte zelf richtte. Mogelijk is dat nog steeds voldoende om van
een rechtens te respecteren belang te spreken waarin de verdachte is getroffen.
10 Wat dat laatste betreft wijs ik erop dat het Hof oordeelde dat voor de beoogde
bijstand van Belgische zijde bij de actie in Hazeldonk niet nodig was dat dwangmiddelen
werden toegepast en dat het solo-optreden van de Nederlandse opsporingsambtenaren
naar het oordeel van het Hof voor de verdachte geen negatieve gevolgen heeft gehad.
11 Y.G.M. Baaijens-van Geloven in M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het
vooronderzoek in strafzaken, tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering
2001, p. 359 noemt rechtshulp "de uitoefening van (strafvorderlijke) bevoegdheden,
meestal op verzoek (...) ten behoeve van een buitenlandse strafzaak". J.M. Sjöcrona, De
kleine rechtshulp. Gouda Quint 1990, p. 2 definieert zijn onderzoeksonderwerp 'de kleine
rechtshulp' als de verlening van een soort strafprocessuele bijstand op verzoek van
buitenlandse autoriteiten ten behoeve van een in hun staat aanhangige strafzaak.
Reijntjes, Mos en Sjöcrona, a.w., p. 245 en J. Koers, a.w. p. 114, spreken weliswaar van
'wederzijdse' rechtshulp, maar ook zij verstaan daaronder slechts de assistentie van de
ene staat bij zijn opsporing, vervolging of tenuitvoerlegging in de andere.
12 Het verdrag is op 23 augustus 2005 voor zowel België als Nederland in werking
getreden en was dus van kracht ten tijde van de onderhavige, op 30 april 2006
voorgevallen opsporingsactie. Dat kan niet gezegd worden van het zogenaamde Napels
II-verdrag (Overeenkomst inzake wederzijdse bijstand en samenwerking tussen de
douane-administraties; Trb. 1998, 174) en het Tweede aanvullend protocol bij het ERV
(Trb. 2008, 157). Hierin zijn eveneens voorzieningen met betrekking tot
gemeenschappelijke onderzoeksteams te vinden (zie de artt. 19 jo. art. 24 resp. art. 20).
13 Vgl. art. 4 EU-rechtshulpverdrag.
14 Ik wijs in dit verband op art. 40 lid 1 SUO, waarin een verzoek om toestemming voor
grensoverschrijdende observatie wordt aangeduid als een "rechtshulpverzoek".
15 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, ro. 3.7.
16 Vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), p. 10. Het gaat er om dat de
toestemming van de bewoner een voor de ambtenaar kenbare uiting moet zijn van een
vrijelijk genomen beslissing. Dat kan ook uit een gedraging worden afgeleid.
17 Vgl. Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3 (MvT), p. 10.
18 HR 29 september 2009, LJN BI1171, NJ 2009, 541, ro. 3.1.2.
19 Vgl. in die zin de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel ten behoeve van
HR 14 januari 2003, nr. 02587/01 (niet gepubliceerd) ten aanzien van het zesde middel
met een vergelijkbare klacht. De Hoge Raad deed het middel af met een verwijzing naar
artikel 81 RO.
20 Vgl. HR 20 mei 2008, LJN BC6235.
223
NJ 1995, 683: Verklaringen die in het buitenland in het kader van plea-
bargaining zijn afgelegd mochten in casu voor het bewijs gebruikt worden / v...
Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 23 mei 1995
Magistraten:
Hermans, Mout, Davids, Bleichrodt, Schipper, Van Dorst
Zaaknr: 99301E
Conclusie: - LJN: ZD0053
Noot: T.M. Schalken Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZD0053, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 23‑
05‑1995
Wetingang: Sv art. 338; Sv art. 359 lid 1; Sv art. 359 lid 3
Brondocument: HR, 23-05-1995, nr 99301E
Essentie
Verklaringen die in het buitenland in het kader van plea-bargaining zijn afgelegd mochten
in casu voor het bewijs gebruikt worden. Voorwaarden voor gebruik daarvan.
Voorgaande uitspraak
Arrest op het beroep in cassatie van J.J.M. van der G., te Waarland, adv. mr. J.C. de
Goeij te Alkmaar.
Hof:
Een ter terechtzitting gevoerd verweer
* Getuige Troy verklaart niets ten nadele van J. v.d. G. Ze kennen elkaar ook niet.
Zij was zelf verdachte in Australië en heeft middels een plea-bargaining en het bekennen
van schuld geen gevangenisstraf gekregen.
M.b.t. het verhoor ter plekke in Australië is door de verdediging bezwaar gemaakt. Ik
verwijs naar het pv van de rogatoire commissie dienaangaande. Een dergelijke verklaring
waarin een verdachte schuld bekent om zo een gevangenisstraf te ontlopen, mag op
grond van beginselen van behoorlijke strafprocesorde niet tot het bewijs meewerken. Dit
is bovendien in strijd met art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van
de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (equality of arms).
Verwerping van het verweer
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaringen van
Troy en Block niet als bewijs mogen worden gebezigd. Hij onderbouwt zijn betoog door te
224
stellen dat het gebruik van deze verklaringen in strijd is met de beginselen van een
behoorlijke procesorde nu voornoemde verklaringen zijn afgelegd in het kader van plea-
bargaining.
Het hof verwerpt dit verweer.
Het gebruik als bewijsmiddel van verklaringen, die in het kader van plea-bargaining zijn
verkregen, acht het hof niet in strijd met een goede procesorde. Het hof acht
voornoemde verklaringen niet onbetrouwbaar nu de verklaringen van Block, Troy en
verdachte op essentiële punten met elkaar overeenstemmen. Block's verklaring aan
Picon vindt steun in de verklaring van Troy, welke laatste op haar beurt weer steun vindt
in die van verdachte zelf. Bovendien hebben de getuigen hun verklaring onafhankelijk
van elkaar tegenover verschillende autoriteiten afgelegd. Daarbij komt nog dat de
raadsman bij het verhoor van Troy bij rogatoire commissie op 5 augustus 1993 in de
gelegenheid is gesteld haar te ondervragen, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft
gemaakt. Op grond van het voorgaande worden voornoemde getuigenverklaringen
voldoende betrouwbaar geoordeeld om voor het bewijs te worden gebezigd. Het
bewezenverklaarde is voorts niet in overwegende mate op één van voornoemde
getuigenverklaringen gebaseerd.
Cassatiemiddelen:
I. Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving
nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de art. 186–350–358–359 en 415 Sv geschonden en wel op grond
van het navolgende.
In hoger beroep is namens rekwirant aangevoerd dat de verklaringen van getuige TROY
niet als bewijsmiddel mogen worden gebruikt nu die (deels) zijn afgelegd in het kader
van 'plea-bargaining' in haar eigen strafzaak en aldus in strijd zijn met de beginselen van
een behoorlijke procesorde in de zaak van rekwirant.
Het Hof heeft dit verweer ten onrechte, althans op onjuiste gronden verworpen, zodat 's
Hofs arrest niet naar behoren met redenen is omkleed.
Toelichting:
Naar aanleiding van het in het middel gestelde verweer overweegt het Hof, zakelijk
weergegeven: 'dat het Hof dit verweer verwerpt'; 'het Hof acht het gebruik als bewijs
van verklaringen, die in het kader plea-bargaining zijn verkregen, niet in strijd met een
goede procesorde'; 'de verklaring van TROY zou o.a. weer steun vinden in die van
rekwirant'; 'het bewezenverklaarde is voorts niet in overwegende mate op één van
voornoemde getuigenverklaringen gebaseerd'.
's Hofs opvatting als vorenweergegeven is:
A. in zijn algemeenheid onjuist.
B. in strijd met het systeem der Wet.
Het is juist dat de raadsman van rekwirant bij het verhoor van TROY bij rogatoire
commissie op 5 augustus 1993 te Sydney (Australië) aanwezig was en in de gelegenheid
225
is gesteld haar te — doen — ondervragen, maar ter plekke is reeds bezwaar gemaakt
tegen het horen van deze getuige, waarvoor wordt verwezen naar het pv van de
rogatoire commissie dienaangaande, omdat zij op 3 augustus 1993 als verdachte in haar
eigen strafzaak was gehoord door de politie en een plea-bargaining heeft getroffen. Een
dergelijke verklaring waarin een verdachte schuld bekend om zo een gevangenisstraf te
ontlopen, mag op grond van beginselen van behoorlijke strafproces-orde niet tot bewijs
meewerken en is in strijd met art. 6 EVRM (equality of arms).
In het Nederlandse strafprocesrecht komt namelijk een verschijnsel als plea-bargaining
immers niet voor.
Op 5 augustus 1993 was er dan ook geen sprake meer van een getuige die zuiver kon
verklaren, omdat zij 2 dagen eerder door de politie was gehoord.
Rekwirant verwijst dienaangaande naar een uitspraak van U HR 5 dec. 1989, NJ 90, nr
719. In die zaak was U met het Hof van mening dat een nader verhoor van een persoon
als getuige die eerst door de politie is gehoord buiten aanwezigheid van de raadsman
niet het effect zou kunnen uitschakelen dat de nadere politieverhoren in de geest van de
getuige moet hebben achtergelaten. Om die reden volgde een niet-
ontvankelijkverklaring.
Het Hof stelt voorts dat de verklaring van TROY op haar beurt weer steun vindt in die van
verdachte (rekwirant) zelf.
Lezing van de bewijsmiddelen maakt dit echter niet duidelijk.
Verdachte kent TROY niet en TROY heeft bij rogatoire commissie ook verklaard dat zij
rekwirant niet kent. Aan haar was toen een foto van rekwirant getoond.
Ook het door het Hof gestelde dat: 'het bewezenverklaarde voorts niet in overwegende
mate op één van voornoemde getuigenverklaringen gebaseerd is, is aantoonbaar
onjuist'. Indien de verklaring van TROY niet zou worden gebruikt, is er verder
onvoldoende bewijs.
(…)
Hoge Raad:
5 Beoordeling van het eerste middel
5.1.1
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van
de verdachte aldaar onder meer aangevoerd: (enz.; zie onder Hof; red.)
5.1.2
Het Hof heeft omtrent het verweer overwogen en beslist: (enz.; zie onder Hof; red.)
5.2
Het middel stelt de vraag aan de orde of een proces-verbaal, houdende de verklaring van
een derde die in het kader van 'plea-bargaining' in de eigen — buitenlandse — strafzaak
226
van de betrokkene is afgelegd, door de Nederlandse rechter tot het bewijs kan worden
gebezigd.
5.3.1
Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten
oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare
bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van
betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Dat gebruik behoeft behoudens bijzondere
gevallen geen motivering.
Tegen die achtergrond kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard de in het
middel gehuldigde opvatting dat de in het middel bedoelde stukken om de enkele reden
dat de daar vervatte verklaringen in het buitenland in het kader van 'plea-bargaining' in
de eigen strafzaak van de betrokkene zijn afgelegd, van het bewijs moeten worden
uitgesloten.
5.3.2
Wel zal — in aanmerking genomen dat onder omstandigheden de betrouwbaarheid van
zodanige verklaringen nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de
betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn belang acht gelet op de door hem
met de betrokken autoriteiten gemaakte afspraken — de rechter indien de
betrouwbaarheid van zodanige verklaring wordt aangevochten, blijk moeten geven van
een onderzoek dienaangaande. In zoverre is te dezen dus sprake van een bijzondere
motiveringsplicht als in 5.3.1 bedoeld.
5.3.3
Voorts mag een proces-verbaal of ander schriftelijk stuk houdende een zodanige
verklaring in beginsel slechts dan tot het bewijs worden gebezigd indien de verdediging
op enigerlei tijdstip gedurende het strafproces in de gelegenheid is geweest om aan
degene die de verklaring heeft afgelegd, vragen te stellen of te doen stellen. Van de
verdediging mag in de regel worden verwacht dat zij hiertoe het nodige initiatief neemt.
5.3.4
Indien aan de onder 5.3.3 gestelde voorwaarde niet is voldaan — zoals wanneer een
nader verhoor van de betrokkene niet mogelijk is gebleken — kan de rechter processen-
verbaal of andere stukken als waarvan te dezen sprake is evenwel toch tot het bewijs
bezigen indien de daarin vervatte verklaringen in belangrijke mate steun vinden in
andere bewijsmiddelen.
5.4
Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 5.1.2 weergegeven overwegingen als zijn feitelijk en
niet onbegrijpelijk oordeel tot uitdrukking gebracht dat en waarom het de verklaringen
van Troy voldoende betrouwbaar acht en voorts dat die verklaringen in belangrijke mate
steun vinden in andere bewijsmiddelen. Dat laatste oordeel is in het licht van de
gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk. Uit het voorstaande vloeit voort dat het
Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het verweer op toereikende
gronden heeft verworpen en de in het middel bedoelde stukken tot het bewijs heeft
mogen bezigen.
227
5.5
Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
(…)
7 Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden
vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
8 Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
ConclusieA-G mr. Van Dorst
(…)
2 In de onderwerpelijke zaak gaat het om de veroordeling die het gerechtshof te
Amsterdam tegen verzoeker heeft uitgesproken wegens zijn betrokkenheid bij de
organisatie die zich bezighield met de illegale invoer van kakatoe-eieren.
3 De diverse in het eerste middel verscholen klachten gaan niet op.
Ten eerste valt niet in te zien waarom het oordeel van Uw Raad, zoals neergelegd in HR
NJ 1994, 322 wel zou gelden als het gaat om een toezegging tot niet-vervolging van de
getuige en niet bij een — lichtere — toezegging tot strafvermindering. Het argument dat
verklaringen die zijn afgelegd in het kader van een (buitenlandse) plea bargaining, niet
tot het bewijs mogen meewerken zolang daarvoor geen wettelijke basis in het leven is
geroepen, gaat niet op, omdat uit het reeds genoemde arrest het tegendeel kan worden
afgeleid.
Voorts ziet het middel voorbij aan de regels die zijn geformuleerd in HR NJ 1994, 427.
Verder verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een getuigenverklaring, afgelegd bij een
verhoor waarbij de verdediging niet aanwezig was, tot het bewijs wordt gebruikt, zeker
niet indien — zoals in casu — de verdediging later in de gelegenheid is geweest die
getuige te ondervragen. De vergelijking met HR NJ 1990, 719 gaat reeds daarom niet op
omdat het in casu niet aan het OM verweten kan worden dat de verdediging niet bij het
(eerste) verhoor aanwezig mocht zijn. Zie ook HR NJ 1992, 660.
En tot slot heeft het hof kunnen oordelen dat het bewezenverklaarde niet in overwegende
mate op de aangevochten getuigeverklaring is gebaseerd. Dit is een feitelijk en niet
onbegrijpelijk oordeel waarbij de Hoge Raad zich zal moeten neerleggen.
(…)
8 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
228
Noot
Auteur: T.M. Schalken
1 In deze zaak gaat het niet om de vraag of plea bargaining met het Nederlandse
rechtssysteem in overeenstemming is, maar of een in het kader van een buitenlandse
quilty plea afgelegde verklaring tot bewijs mag worden gebezigd in een Nederlandse
strafzaak. De Hoge Raad gaat daarmee accoord, doch stelt wel enkele voorwaarden.
Wanneer de betrouwbaarheid van de getuigeverklaring wordt betwist, moet de rechter
van een onderzoek daarnaar blijk geven en de uitkomst betreffende de selectie en de
waardering van het bewijs in het bijzonder motiveren. Daarbij geldt als uitgangspunt dat
de verdediging op enigerlei tijdstip gedurende het strafproces in de gelegenheid moet
zijn gesteld de getuige te ondervragen. Mocht aan die voorwaarde niet zijn voldaan, dan
kan de verklaring alleen tot het bewijs meewerken als zij in belangrijke mate steun vindt
in andere bewijsmiddelen. Als dat niet het geval is en de verklaring wordt toch voor het
bewijs gebruikt, dan is bovendien art. 6 EVRM geschonden: Europese Hof voor de
rechten van de mens in de zaken Unterpertinger (NJ 1988, 745), Kostovski (NJ 1990,
245), Windisch (NJ 1993, 707) en Delta (NJCM-bulletin 1991, p. 255).
Wat de Hoge Raad ten aanzien van het gebruik van deze specifieke buitenlandse
getuigeverklaring voorschrijft was reeds door het hof zorgvuldig uitgezocht en
gemotiveerd. De raadsman was aanwezig geweest bij het door Australische autoriteiten
bij rogatoire commissie afgenomen verhoor en is toen in de gelegenheid geweest aan de
getuige vragen te stellen van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Ten
aanzien van de andere getuigenverklaringen die niet via het ondervragingsrecht konden
worden getoetst, geeft het hof nauwgezet aan waarom het die betrouwbaar acht. Het
bewezenverklaarde steunt bovendien niet op één van de getuigenverklaringen in het
bijzonder.
2 Processen-verbaal van buitenlandse getuigenverklaringen zijn weliswaar aan te
merken als ‗andere geschriften‘ in de zin van art. 344 lid 1 sub 5 Sv, maar als zodanig
kunnen zij wel de bewezenverklaring zelfstandig dragen (A. Klip, Buitenlandse getuigen
in strafzaken, Arnhem 1994, p. 52). De complicatie ligt in de vraag of het
ondervragingsrecht al of niet kon worden gerealiseerd. In navolging van de
Straatsburgse rechtspraak kent de Hoge Raad aan het recht op ondervraging geen
absolute betekenis toe. Een inbreuk op dat recht kan op verschillende manieren worden
gecompenseerd (zie de samenvatting van A. den Hartog in: Cleiren/Nijboer, Tekst en
Commentaar Strafvordering 1995, p. 1277). De hierboven geformuleerde voorwaarden
zijn dan ook al terug te vinden in een eerder arrest van de Hoge Raad waarin hij een
catalogus van criteria beschrijft die de laatste stand van zaken weergeeft met betrekking
tot het ondervragingsrecht en de consequenties die schending daarvan voor de
bewijsvoering behoort te hebben: HR 1 febr. 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C. In dit arrest
stelt de Hoge Raad nogmaals vast dat er van onverenigbaarheid met art. 6 EVRM geen
sprake is indien er weliswaar geen gelegenheid was de getuige te ondervragen, maar de
afgelegde verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen (iii-1).
3 Of herhaling van dit criterium in de hier aan de orde zijnde strafzaak zo voor de
hand ligt, moet worden betwijfeld. Het ondervragingsrecht krijgt in de context van deze
zaak toch een bijzondere dimensie. De Hoge Raad geeft dat zelf ook al aan: in geval van
een plea bargaining kan de betrouwbaarheid van het getuigenis nadelig worden
beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn
229
belang acht gelet op de afspraken die met de autoriteiten zijn gemaakt (r.o. 5.3.2). Het
is bepaald niet ondenkbaar dat de ‗vrijwillig‘ afgedwongen verklaring wel degelijk op de
materiële waarheidsvinding van invloed is. Leidt ontlasting van de een niet te
gemakkelijk tot belasting van de ander? Zie uitvoeriger over deze en andere bezwaren
tegen het angelsaksische instituut: M. Hildebrandt e.a., Plea bargaining in Holland?,
Arnhem 1994.
Er had voor de Hoge Raad dus reden kunnen zijn om in dit geval het recht op
ondervraging wel in absolute zin op te vatten, dat wil zeggen dat bij niet-uitoefening van
dat recht de getuigeverklaring in het geheel niet tot het bewijs zou mogen worden
toegelaten. Daarbij kan het eigen initiatief van de raadsman of het ontbreken daarvan
gewicht in de schaal leggen — aldus ook de Hoge Raad — maar de vraag rijst, nu het om
een buitenlandse getuige gaat, welke inspanningen van de raadsman hier in redelijkheid
kunnen worden gevergd. En als de aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor door
de buitenlandse autoriteiten wordt geweigerd, moet hij dan genoegen nemen met een
eventuele schriftelijke vorm van ondervraging of een ondervraging langs indirecte weg,
dus via personen die wel tot het verhoor werden toegelaten? Uitgerekend in een zaak
waarin het cruciaal is dat de getuige in een persoonlijke confrontatie door de verdediging
aan de tand wordt gevoeld?
4 Dit arrest heeft ook gevolgen voor de rechtspraak met betrekking tot de
kroongetuige wie is toegezegd dat hij in ruil voor informatie niet zal worden vervolgd (HR
15 febr. 1994, NJ 1994, 322, m.nt. AHJS). Sinds het arrest in de onderhavige zaak mag
de verklaring van een kroongetuige niet meer tot het bewijs meewerken wanneer er
geen gelegenheid is geweest hem (die niet zelden anoniem zal zijn) adequaat te
ondervragen. Een kroongetuige is een getuige wiens verklaring doorslaggevend is. Als
zo'n verklaring dus niet in belangrijke mate kan steunen op ander bewijsmateriaal, zou
het arrest in zijn eigen staart kunnen bijten.
Sch