Weitere Urteile (Kurzinformation)

betroffenen Waren in der Rs, in der dieses Urteil ergan-gen ist, zunaÈchst auûerhalb des EWR verkauft und an-schlieûend importiert und im EWR auf den Markt ge-bracht wurden.

(27) Der Wortlaut des Urteils Zino Davidoff und LeviStrauss laÈsst jedoch nicht erkennen, dass die AusfuÈ hrun-gen des Gerichtshofs in Rdn 46 dieses Urteils zu den An-haltspunkten und UmstaÈnden, aus denen auf eine kon-kludente Zustimmung des Inhabers der Marke geschlos-sen werden kann, nur in einem derartigen tatsaÈchlichenZusammenhang gelten sollten und keine allgemeineTragweite haben koÈnnten.

(28) So sind die Rdn 53 bis 55 dieses Urteils, in denendie fuÈ r den Nachweis einer konkludenten Zustimmunggeltenden Anforderungen naÈher ausgefuÈ hrt werden, all-gemein formuliert und sehen keine grundsaÈ tzliche Unter-scheidung danach vor, ob das erste Inverkehrbringenauûerhalb oder innerhalb des EWR erfolgt ist.

(29) DaruÈ ber hinaus wuÈ rde eine solche Unterscheidungdem System der RL 89/104 zuwiderlaufen.

(30) Wie sich aus dem Wortlaut des Art 7 Abs 1 der RLselbst ergibt, kann die Regel der gemeinschaftsweiten Er-schoÈpfung, um die es in der vorliegenden Rs geht, naÈm-lich nur auf Waren Anwendung finden, die mit Zustim-mung des Inhabers der betroffenen Marke im EWR inden Verkehr gebracht wurden. FuÈ r das ErloÈschen des inArt 5 der RL gewaÈhrten ausschlieûlichen Rechts des Mar-keninhabers ist mit anderen Worten allein entscheidend,dass die fraglichen Waren innerhalb des EWR in den Ver-kehr gebracht worden sind.

(31) Dagegen hat, wie in der Gemeinschaftsrechtspre-chung im UÈ brigen klargestellt worden ist, ein etwaigesInverkehrbringen auûerhalb des EWR in dieser Hinsichtkeinerlei ErloÈschenswirkung (vgl Urteile vom 1. Juli1999, Sebago und Maison Dubois, C-173/98, Slg 1999,I-4103 [= wbl 1999/290; Anm d Red], Rdn 21, Van Doren+ Q, Rdn 26, und Peak Holding, Rdn 36).

(32) Um den Schutz der von der Marke gewaÈhrtenRechte sicherzustellen und den Wiederverkauf von miteiner Marke versehenen Waren zu ermoÈglichen, ohnedass der Markeninhaber dem widersprechen koÈnnte,ist es daher entscheidend, dass der Markeninhaberdas erste Inverkehrbringen der Waren im EWR unab-haÈngig davon kontrollieren kann, ob die Waren moÈgli-cherweise zunaÈchst auûerhalb des EWR in Verkehr ge-bracht wurden (vgl idS Urteile Sebago und Maison Du-bois, Rdn 20 und 21, Zino Davidoff und Levi Strauss,Rdn 33, Van Doren + Q, Rdn 26, und Peak Holding,Rdn 36 und 37).

(33) Aus den vorstehenden ErwaÈgungen ergibt sich,dass der rein tatsaÈchliche Umstand, ob die mit der Markeversehenen Waren zum ersten Mal innerhalb oder auûer-halb des EWR in Verkehr gebracht wurden, als solcherfuÈ r die Anwendung der ErschoÈpfungsregelung des Art 7Abs 1 der RL 89/104 nicht relevant ist.

(34) Die MoÈglichkeit, aus bestimmten UmstaÈnden undAnhaltspunkten auf eine konkludente Zustimmung desMarkeninhabers iS des Urteils Zino Davidoff und LeviStrauss zu schlieûen, allein auf FaÈ lle zu beschraÈnken,in denen das erste Inverkehrbringen der betreffendenWaren auûerhalb des EWR erfolgt ist, stuÈ nde daher we-der mit dem Wortlaut noch der Zielsetzung des Art 7Abs 1 der RL 89/104 in Einklang.

(35) Nach alledem ist auf die Frage wie im Tenor zuantworten.

Zur zweiten Frage

(36) Die zweite Frage ist nur fuÈ r den Fall einer Vernei-nung der ersten Frage gestellt worden. Da diese bejahtworden ist, ist die zweite Frage nicht zu pruÈ fen.

Weitere Urteile (Kurzinformation)

DOI 10.1007/s00718-009-1538-0

1. Freier Kapitalverkehr

Art 56, 58 und 86/2 EG:In den Niederlanden beduÈ rfen gemeinnuÈ tzige Wohn-

baugesellschaften fuÈ r andere TaÈ tigkeiten als den Bauvon Wohnraum in den NL einer Genehmigung. Als einesolche Gesellschaft ein Wohnhaus in LuÈ ttich errichtenwollte, stellte sich die Frage, ob ein derartiges Genehmi-gungsverfahren mit den Regeln uÈ ber den freien Kapital-verkehr vereinbar ist, woruÈ ber der EuGH zu Recht er-kannte:

1. Der Kapitalverkehr umfasst auch Anlagen in Lie-genschaften in einem anderen MS. Dies ergibt sich ausder AufzaÈhlung in Anh I der 3. KapitalverkehrsRL 88/361/EWG zur DurchfuÈ hrung von Art 67 des Vertrags,der zwar durch den Vertag von Amsterdam aufgehobenwurde, jedoch weiter als Hinweis fuÈ r die Umschreibungdes Begriffs des Kapitalverkehrs dient (Urteil Festersen,Rdn 23 mwN). Der Kapitalverkehr umfasst somit auchden Erwerb von Liegenschaften in einem anderen MS(Urteile Reisch ua, Rdn 29; Festersen, Rdn 22).

Maûnahmen, die geeignet sind, die Einwohner einesMS vor Anlagen in Liegenschaften in einem anderenMS abzuhalten, sind daher als BeschraÈnkungen des Ka-pitalverkehrs verboten (Urteil Festersen, Rdn 24). Diesgilt insb bei einem Verfahren der vorherigen Genehmi-gung von Anlagen in Liegenschaften, die somit bereitsdurch ihren Gegenstand den freien Kapitalverkehr be-schraÈnken (Urteile Konle, Rdn 39; Reisch, Rdn 32).

2. Zur Frage, ob dieses Genehmigungserfordernis alsverhaÈltnismaÈûige BeschraÈnkung des Kapitalverkehrs an-zusehen ist, die aus den in Art 58 EG genannten GruÈ ndenoder im Allgemeininteresse gerechtfertigt werden kann,stellt der EuGH fest, dass das fragliche Genehmigungser-fordernis durch GruÈ nde des Allgemeininteresses gerecht-fertigt sein kann. So wurden bereits die Linderung desDrucks auf den GrundstuÈ cksmarkt oder ± als Raumord-nungsziel ± die Erhaltung einer bestaÈndigen WohnbevoÈ l-kerung im laÈndlichen Gebiet als RechtfertigungsgruÈ ndefuÈ r eine BeschraÈnkung des Kapitalverkehrs anerkannt(Urteile Konle, Rdn 40; Reisch ua, Rdn 34 und Festersen,Rdn 27, 28). Auch die GefaÈhrdung des Gleichgewichtsder sozialen Sicherheit war als ein derartiger zwingenderGrund anerkannt worden (Urteil Watts, Rdn 103 mwN).

Folglich muÈ ssen auch die Erfordernisse der Wohnbau-politik ebenfalls als zwingende GruÈ nde des Allgemeinin-teresses anerkannt werden und BeschraÈnkungen wie jenedes Anlassfalls rechtfertigen koÈnnen.

Die den zugelassenen Einrichtungen auferlegte Ver-pflichtung zur Einholung einer vorherigen GenehmigungfuÈ r LiegenschaftsgeschaÈ fte in einem anderen MS kannals verhaÈltnismaÈûig angesehen werden, wenn diese ineinem angemessenen VerhaÈltnis zum angestrebten Zielsteht und nicht durch weniger einschraÈnkende Maûnah-men wie zB eine Anmeldung ersetzt werden kann (UrteileSanz de Lera ua, Rdn 23-28; Konle, Rdn 44; Analir, Rdn35).

Eine vorherige behoÈrdliche Genehmigung rechtfertigtkeine ErmessensausuÈ bung der staatlichen BehoÈrden, diegeeignet ist, einer Grundfreiheit des Gemeinschafts-rechts ihre Wirksamkeit zu nehmen. FuÈ r einen solchenEingriff muÈ ssen sachliche, allgemein anwendbare undim Voraus bekannte MaûstaÈbe gelten. Ob dies der Fallist, hat das staatliche Gericht zu pruÈ fen.

3. Auf die Frage, ob Art 86/2 EG einen Eingriff in denfreien Kapitalverkehr zu rechtfertigen vermag, antwortetder EuGH, dass das Verfahren der vorherigen Genehmi-gungen nicht der AusuÈ bung der besonderen Rechte eines

# Springer-Verlag 2009

wbl2009, Heft 12

DezemberRechtsprechung/Europarecht602

solchen, mit besonderen Aufgaben betrauten, Unterneh-mens dient.

Da der EuGH in AusnahmefaÈ llen, wenn ihm eine reingedankliche Frage ohne Bezug zur Wirklichkeit des Aus-gangsrechtsstreits vorgelegt wird, die Antwort verwei-gern kann (Urteile Bosman, Rdn 61; Acereda Herrera,Rdn 48; Centro Europa 7, Rdn 53), ist somit die Fragenach der Auslegung von Art 86/2 EG nicht zu beantwor-ten.

4. Ebenso verweigert der EuGH eine Antwort auf dieFrage, ob ein MS, der einem mit der Erbringung vonDienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen In-teresse betrauten Unternehmen Mittel zur VerfuÈ gungstellt, dessen TaÈtigkeitsbereich raÈumlich begrenzen muss,um zu verhindern, dass darin eine staatliche Beihilfe ge-sehen wird, weil das Vorlageersuchen weder den tatsaÈch-lichen und rechtlichen Rahmen (Urteile Telemarsica-bruzzo ua, Rdn 6; N, Rdn 69; RAI, Rdn 16) noch dieGruÈ nde fuÈ r die Vorlage (Urteile ABNA ua, Rdn 46; Placa-nica ua, Rdn 34; Centro Europa 7, Rdn 54) angegeben hat.

Diesen Angaben kommt in Wettbewerbsverfahren be-sondere Bedeutung zu (Urteil Asnef-EÂ quifax und Admi-nistracioÂn del Estado, Rdn 23; Beschluss RAI, Rdn 18).

Da im Anlassfall weder das Bauvorhaben verwirklichtnoch die vorherige Genehmigung erteilt worden war,kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine solcheVerguÈ nstigung gewaÈhrt wurde.

Die Antwort wurde daher aus den in Pkt 3 genanntenGruÈ nden ebenfalls verweigert. [258]

EuGH 1. 10. 2009, Rs C-567/07 (Minister voor Wonen, Wijken en Integratie/Wohnstichting Sint Servatius)

2. Marken

Art 7/1/b+c und 7/3 der VO (EG) Nr 40/94 des Rates vom20. Dezember 1993 uÈ ber die Gemeinschaftsmarke (jetztVO [EG] Nr 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009):

Die JOOP! GmbH meldete beim HarmonisierungsamtfuÈ r den Binnenmarkt (HABM) die Eintragung eines Ruf-zeichens und eines eingerahmten Rufzeichens als Ge-meinschaftsmarken fuÈ r Schmuck, Bekleidung und damitim Zusammenhang stehende Erzeugnisse an.

Gegen die Ablehnung der Beschwerdekammer erhobdie Eintragungswerberin Klage vor dem EuG, das zuRecht erkannte:

1. Marken, die es den maûgeblichen Verkehrskreisennicht ermoÈglichen, bei einem spaÈteren Erwerb der betref-fenden Waren oder Dienstleistungen ihre Entscheidungdavon abhaÈngig zu machen, ob sie beim ersten Erwerbgute oder schlechte Erfahrungen gemacht haben, wasinsb bei Zeichen der Fall ist, die bei der Vermarktung uÈ b-licherweise verwendet werden, sind von der Eintragunggem Art 7/1/b der VO ausgeschlossen (Urteil REWE Zen-tral, [LITE], Rdn 26).

Zeichen oder Angaben, die sonst als WerbespruÈ che,GuÈ tehinweise oder Kaufaufforderungen verwendet wer-den, sind nicht allein wegen dieser Verwendung von derEintragung als Marken ausgeschlossen; sie koÈnnen dannals unterscheidungskraÈ ftig iSd Art 7/1/b der VO angese-hen werden, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die be-triebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungenwahrgenommen werden koÈnnen und damit die Verkehrs-kreise in die Lage versetzen, diese Waren und Dienst-leistungen des Markeninhabers von denen anderer Her-kunft ohne Verwechslungsgefahr unterscheiden zu koÈn-nen (Urteil Best Buy Concepts [BEST BUY], Rdn 21).

Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblickauf die von ihr beanspruchten Waren und Dienstleistun-gen, aber auch im Hinblick auf die Anschauungen dermaûgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen.

FuÈ r den Anlassfall hat die Beschwerdekammer zuRecht festgestellt, dass es sich beim beanspruchten Wa-renkreis um Waren des taÈglichen Bedarfs handle, alsZielgruppe somit die Gesamtheit der Verbraucher ange-sehen werden muss, wobei jedoch Waren aus Edelmetallder Klasse 14 in groÈûeren ZeitabstaÈnden und nach genau-erer Betrachtung erworben werden.

Die Beschwerdekammer hat das Eintragungshindernisnicht in Bezug auf eine bestimmte Sprache festgestellt, sodass als maûgebliche Verkehrskreise die durchschnittlichunterrichteten, angemessen aufmerksamen und verstaÈn-digen Durchschnittsverbraucher in der gesamten Ge-meinschaft anzusehen sind.

Der Verbraucher, einschlieûlich des in hoÈherem Maûeaufmerksamen Verbrauchers, wird dieses Rufzeichennicht unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Her-kunft wahrnehmen, zumal dieses nicht auf einer be-stimmten Stelle der Waren oder in einer diesen Waren an-gepassten GroÈûe angebracht ist und auch keine besonde-re Schriftgestaltung aufweist. Namentlich die verwende-te uÈ bliche Schriftart wird nicht die Aufmerksamkeit desVerbrauchers auf sich ziehen und von ihm in Erinnerungbehalten werden.

Wenn die Kl als StuÈ tzung ihres Begehrens vorbringt,dass im betroffenen Wirtschaftszweig AbkuÈ rzungen, Ein-zelbuchstaben oder einzelne Zeichen als Hinweis auf diebetriebliche Herkunft der Waren erkannt werden, ist da-zu zu sagen, dass diese keine urspruÈ ngliche Unterschei-dungskraft haben, sondern eine solche erst durch laÈnger-fristige Benutzung oder bedeutende Absatzmaûnahmenerlangten. Jedenfalls gibt keine der geltend gemachtenZeichen ein einfaches Ausrufzeichen wieder.

Die Kl kann sich zur StuÈ tzung ihrer Auffassung auchnicht auf fruÈ here E des HABM berufen, da E uÈ ber dieEintragung von Zeichen gebundene E und keine Ermes-sensE sind. Die RechtmaÈûigkeit von E der Beschwerde-kammern ist daher nicht im Lichte einer bestimmtenEntscheidungsuÈ bung, sondern allein nach der VO inder Auslegung der Gemeinschaftsgerichte zu beurteilen(Urteile BioID, Rdn 47; Deutsche SiSi-Werke, Rdn 48;Metso Paper Automation [PAPERLAB], Rdn 39).

2. Nach Art 7/3 der VO stehen die unbedingten Eintra-gungshindernisse des Art 7/1/b-d der VO der Eintragungeiner Marke nicht entgegen, wenn diese infolge ihrer Be-nutzung Unterscheidungskraft erlangt hat. Wenn ein Zei-chen von den maûgeblichen Verkehrskreisen tatsaÈchlichals Angabe der betrieblichen Herkunft einer Ware wahr-genommen wird, ist dies das Ergebnis einer wirtschaftli-chen Anstrengung des Anmelders.

Dies setzt zunaÈchst voraus, dass ein erheblicher Teilder maûgeblichen Verkehrskreise die Marke als Hinweisauf einen bestimmten betrieblichen Ursprung erkennt.Die UmstaÈnde, unter denen die Voraussetzung des Er-werbs der Unterscheidungskraft durch Benutzung als er-fuÈ llt angesehen werden kann, koÈnnen nicht in allgemeinguÈ ltiger Weise festgelegt werden (Urteil Form einer Bier-flasche, Rdn 42).

Entscheidend ist aber das VerstaÈndnis der beteiligtenVerkehrskreise (Urteile Form einer Bierflasche, Rdn 44;Windsurfing Chiemsee, Rdn 51, 52; Philips, Rdn 60, 61).

Es ist auch nachzuweisen, dass die Marke ihre Unter-scheidungskraft durch Benutzung vor ihrer Anmeldungerlangt hat (Urteile eCopy [ECOPY], Rdn 36; BIC [Formeines Steinfeuerzeugs], Rdn 66).

FuÈ r den Anlassfall ist festzustellen, dass die Kl die Be-lege fuÈ r die Erlangung der Unterscheidungskraft durchBenutzung erstmals vor dem EuG vorgelegt hat, dasssie also der Beschwerdekammer unbekannt waren. Daaber nach Art 63 der VO (Art 65 der VO 207/2009) die ge-richtliche UÈ berpruÈ fung die Frage der RechtmaÈûigkeit derE der Beschwerdekammer zum Gegenstand hat, koÈnnen


Rechtsprechung/Europarecht

wbl2009, Heft 12Dezember 603

Beweismittel, die erstmals vor dem EuG vorgelegt wur-den, nicht beruÈ cksichtigt werden. Ihre BeruÈ cksichtigungverstieûe auch gegen Art 135/4 der Verfahrensordnungdes EuG, wonach die diesem unterbreiteten SchriftsaÈ tzeden vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitge-genstand nicht aÈndern koÈnnen (Urteil DaimlerChrysler[KuÈ hlergrill], Rdn 18).

Es ist nicht auszuschlieûen, dass die Anmeldemarke imRahmen ihrer Benutzung als Teil der Hauptmarke der KlUnterscheidungskraft erlangt hat. Dann muÈ sste aber dieEintragungsmarke selbst von den Verkehrskreisen alsHinweis auf die gewerbliche Herkunft wahrgenommenwerden. Die vorgelegten Beweise waren, wie dargelegt,aber nicht ausreichend, um den Erwerb der Unterschei-dungskraft nachzuweisen.

3. Die Beschwerdekammer hat ihre E auf die fehlendeurspruÈ ngliche Unterscheidungskraft der Marke und dasFehlen eines Nachweises des Erwerbs der Unterschei-dungskraft durch Benutzung gestuÈ tzt. Somit geht dasVorbringen der Kl zum etwaigen Fehlen eines beschrei-benden Wesens nach Art 7/1/c der VO ins Leere undbraucht daher nicht gepruÈ ft zu werden, da Art 7/1/cnicht Gegenstand des Rechtsstreits iSd Art 63 der VOwar (Urteil CFCMCEE [P@YWEB CARD und PAYWEBCARD], Rdn 93 mwN). [259]

EuG 30. 9. 2009, verb Rs T-75/08 und T-191/08 (JOOP!)

3. OÈ ffentliche AuftraÈ ge

Art 1, 7/2 und 22 der RL 93/37/EWG des Rates vom 14. Ju-ni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe oÈ f-fentlicher BauauftraÈ ge; Art 80 und 82 der RL 2004/18/EGdes EP und des Rates vom 31. MaÈ rz 2004 uÈ ber die Koor-dinierung der Verfahren zur Vergabe oÈ ffentlicher Bauauf-traÈ ge, LieferauftraÈ ge und DienstleistungsauftraÈ ge:

Die Selbstverwaltung der Stadt Budapest schriebeinen oÈffentlichen Bauauftrag aus, dessen Wert uÈ berden gemeinschaftlichen Schwellenwerten lag. Eine vonden beiden Kl gebildete Arbeitsgemeinschaft beteiligtesich zusammen mit vier weiteren Unternehmen am Ver-fahren, wurde aber wegen Unvereinbarkeit ausgeschlos-sen. Daraufhin forderte die Selbstverwaltung Budapestdie beiden verbliebenen Bieter zur Angebotserstellungauf.

Im Rechtsstreit uÈ ber diesen Ausschluss vom Vergabe-verfahren vor den ungarischen Gerichten kam es zur Vor-lage an den EuGH, wobei die Kl jedoch ruÈ gten, das vor-legende Gericht haÈ tte auch die Frage stellen muÈ ssen, obvon einem Vergabeverfahren ohne weiteres Unternehmenausgeschlossen werden koÈnnen, die an der Vorbereitungder Ausschreibung beteiligt waren, ohne dass ihnen dieMoÈglichkeit geboten wurde, zu beweisen, dass durchdiese Beteiligung der Wettbewerb nicht beeintraÈchtigtwurde (Urteile Fabricom und Michaniki).

Der EuGH erkannte zu Recht:

1. Da es Sache des vorlegenden Gerichts ist, uÈ ber dieNotwendigkeit einer Vorlage an den EuGH und die Er-heblichkeit der darin zu stellenden Fragen zu entschei-den und im Anlassfall das vorlegende Gericht eine Fragenach den GruÈ nden oder den UmstaÈnden des Ausschlussesder Kl vom Verfahren weder fuÈ r notwendig noch fuÈ r er-heblich gehalten hat, kann der EuGH diese Frage nichtpruÈ fen.

2. Zur Frage der Anwendbarkeit der RL 2004/18/EGweist der EuGH darauf hin, dass zZ der Einleitung desVerfahrens diese RL noch nicht in staatliches Recht um-gesetzt und auch die Umsetzungsfrist noch nicht abgelau-fen war. Somit ist die Anwendung dieser RL ausgeschlos-sen. Auch die Entscheidung des Auftraggebers, das An-gebot der Arbeitsgemeinschaft der Kl nicht zu beruÈ ck-

sichtigen, war vor Ablauf der Umsetzungsfrist fuÈ r dieseRL getroffen worden.

3. Im Verhandlungsverfahren darf nach Art 22/3 derRL bei einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerberdie Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerbernicht unter drei liegen.

¹Geeigneter Bewerberª iSd Art 22/3 ist jeder Unter-nehmer, der sich um eine Aufforderung zur Teilnahmean dem betreffenden Verfahren beworben hat und denAnforderungen der Art 24-29 genuÈ gt. Dies geht einerseitsaus Art 1/h der RL, der als ¹Bewerberª einen Unterneh-mer bezeichnet, der sich um eine Aufforderung zur Teil-nahme an einem nicht offenen Verfahren oder Verwal-tungsverfahren beworben hat, andererseits aus Art 22/1hervor, wonach bei den Verhandlungsverfahren nur dieBewerber zu Verhandlungen aufgefordert werden koÈn-nen, die den Anforderungen der Art 24±29 der RL genuÈ -gen.

Wird ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergebenund erreicht die Zahl der geeigneten Bewerber nichtdie Mindestgrenze, die nicht unter drei liegen darf, kannder Auftraggeber die geeigneten Bewerber dennoch zuVerhandlungen auffordern.

4. Damit ein echter Wettbewerb erreicht wird, der Zielder RL ist (Urteile Fracasso und Leitschutz, Rdn 26;Lombardini und Mantovani, Rdn 34; Universale Bauua, Rdn 89; Sintesi, Rdn 35), ist± die vorherige VeroÈffentlichung einer Vergabebekannt-

machung erforderlich, die dazu bestimmt ist, die Be-werbungen auszuloÈsen;

± eine hinreichende Zahl von Bewerbern an der Teilnah-me an den Verhandlungen aufzufordern (Art 22/3), wasanhand der Merkmale und des Gegenstandes des Auf-trags zu pruÈ fen ist.Erreicht in einem solchen Verfahren die Zahl der geeig-

neten Bewerber nicht die Mindestgrenze, die nach der RLnicht unter drei liegen darf, ist dennoch anzunehmen,dass der Auftraggeber einen echten Wettbewerb gewaÈhr-leistet hat. [260]EuGH 15. 10. 2009, Rs C-138/08 (Hochtief AG und Linde-Kca-Dresden GmbH/KoÈ zbeszerzeÂ sek TanaÂcsa KoÈ zbeszerzeÂ si DoÈ ntoÍ bizottsaÂ g)

4. Wettbewerb

a) Art 81/1 EG; Abschn D/2 der Mitteilung der Kom uÈ berden Erlass und die ErmaÈ ûigung von Geldbuûen in Kartell-sachen (ABl C 207/96, 4; nunmehr ABl C 298/2006):

Das EuG bestaÈ tigte die KomE C (2004) 4876 (SacheCOMP/E-1/37773 ± MCAA) vom 19. JaÈnner 2005 betref-fend WettbewerbsbeschraÈnkungen auf dem Markt fuÈ rMonochloressigsaÈure (MCE) mit Ausnahme der Hoechstbetreffenden Teile, indem es in seinem Urteil T-161/05die gegen dieses Unternehmen verhaÈngte Geldbuûe von84,38 auf 66,63 Mio ³ herabsetzte.

1. Zur Verantwortung des Unternehmens stellt dasEuG fest, dass Hoechst bis zur VeraÈuûerung dieses Ge-schaÈftsbereichs fuÈ r diesen und die dafuÈ r taÈtigen Mitarbei-ter verantwortlich war. Die Kl musste deren Tun kennenund konnte sich nicht auf MaÈngel der Unternehmensab-laÈufe berufen (Urteil Bayer, Rdn 35). Auch ist es fuÈ r dieAnwendung und den Vollzug von WettbewerbsE erforder-lich, als deren EmpfaÈnger einen RechtstraÈger zu bestim-men (Urteil Limburgse Vinyl Maatschaapij ua, Rdn978). Die Kom hat daher zu Recht die Kl als diesenRechtstraÈger angesehen und ihr das beanstandete Ver-halten zugerechnet.

Zur wirksamen Durchsetzung der Wettbewerbsregelnkann es aber erforderlich sein, einen Kartellverstoûdem neuen Betreiber des am Kartell beteiligt gewesenenUnternehmens zuzurechnen, wenn das Unternehmennach Begehung der Zuwiderhandlung aufgehoÈrt hat,


Rechtsprechung/Europarecht604wbl

2009, Heft 12Dezember

rechtlich zu bestehen (Urteil Anic Partecipazioni, Rdn145 und HFB, Rdn 104). Dasselbe gilt, wenn der ur-spruÈ ngliche Betreiber auf dem betreffenden Markt keineTaÈtigkeit mehr ausuÈ bt, jedoch mit dem neuen Betreiberin einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung steht (Urtei-le Aalborg Portland ua P, Rdn 359; ETI ua, Rdn 41).

FuÈ r die Zeit, waÈhrend derer die MCE-Erzeugung voneinem Tochterunternehmen von Hoechst fortbetriebenwurde, gilt die Vermutung, dass ein Mutterunternehmen,das 100% an seiner Tochter haÈlt, einen bestimmendenEinfluss auf deren Verhalten ausuÈ bt (Urteile AEG, Rdn50; Limburgse Vinyl Maatschapij ua, Rdn 961, 984) unddass beide ein Unternehmen iSd Art 81 EG darstellen(Urteil Tokai Carbon ua, Rdn 59). Es bleibt der Mutterge-sellschaft im Verfahren vor dem Gemeinschaftsrichteraber unbenommen, die EigenstaÈndigkeit ihrer Tochterzu beweisen (Urteil Avebe, Rdn 136; Stora KopparbergsBergslags, Rdn 29).

Die Verantwortung bestand aber auch nach der VeraÈu-ûerung des MCE-Bereichs an ein drittes Unternehmen(Clariant) fort, mit dem keine gesellschaftsrechtliche Ver-bindung besteht (SA des GA in der Rs ETI ua, Rdn 82).Hoechst bestand nach der Zuwiderhandlung als eigen-staÈndige Gesellschaft fort (Urteil Thyssen/Krupp P, Rdn88).

Auch ist die Zurechnung einer Zuwiderhandlung desfruÈ heren Betreibers an den neuen Betreiber eine MoÈglich-keit und keine Verpflichtung, insb in den FaÈ llen, in denender urspruÈ ngliche Betreiber rechtlich und wirtschaftlichweiter besteht (Urteil ETI ua, Rdn 40).

WaÈhrend in der Rs Krupp Thyssen Stainless und Acciaispeciali Terni, Rdn 62 das EuG es als gerechtfertigt ange-sehen hat, eine Gesellschaft fuÈ r den Verstoû ihres VorgaÈn-gers zur Verantwortung zu ziehen, weil der Rechtsnach-folger bereit war, fuÈ r seinen VorgaÈnger einzustehen, uÈ ber-nahm im Anlassfall Clariant keine derartige Verpflich-tung. Hoechst kann somit nicht ihre Verantwortung aufClariant abwaÈ lzen.

2. Auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte antwor-tete Hoechst, ¹dass sie den Sachverhalt nicht bestreitet.Hoechst wird jedoch zeigen, dass dieser Sachverhalt inrechtlicher Hinsicht nicht genuÈ gt, um einige der rechtli-chen Schlussfolgerungen der Kom zu stuÈ tzen. Hoechstwird daher lediglich auf die rechtliche WuÈ rdigung desSachverhalts der vorliegenden Sache eingehenª.

Entgegen der Auffassung der Kom kam das EuG zumSchluss, dass nach Abschn D Nr 2 der Mitteilung uÈ berdie Zusammenarbeit Hoechst damit einen Anspruch aufHerabsetzung der Geldbuûe wegen Nichtbestreiten desSachverhalts erlangt habe, weil es ausdruÈ cklich mit-teilte, den Sachverhalt nicht bestreiten zu wollen (UrteilMannesmannroÈhren-Werke, Rdn 303).

Abschn D der Mitteilung sieht fuÈ r eine Zusammenar-beit, die nicht alle Voraussetzungen der Abschn B undC erfuÈ llt, eine Herabsetzung der Buûe um 10 bis 50% vor.

Zur Auffassung der Kom, wonach ein bloûes Nichtbe-streiten fuÈ r eine Herabsetzung des Buûgeldes nicht aus-reiche, wenn diese ErklaÈrung ohne Nutzen fuÈ r die Komist (Urteil Corus UK, Rdn 193), da ihre Aufgabe zur Fest-stellung und Ahndung von WettbewerbsverstoÈûen durchdiese ErklaÈrung erleichtert werden muss (Urteil GroupeDanone, Rdn 505 mwN), stellt das EuG fest, dass durchdie ausdruÈ ckliche und eindeutige Anerkennung des denBeschwerdepunkten zugrunde liegenden Sachverhaltsdie Kom der Aufgabe enthoben wurde, den NachweisfuÈ r die diese stuÈ tzenden Tatsachen zu erbringen.

Die Kom haÈtte in ihrer E das Nichtbestreiten des Sach-verhalts wuÈ rdigen muÈ ssen (Urteil Tokai Carbon ua, Rdn415). Sie hat aber in Pkt 4 dieser E (¹Anwendung derKronzeugenregelungª) keine GruÈ nde angegeben, wes-

halb sie Abschn D/2 der Mitteilung uÈ ber die Zusammen-arbeit nicht anwandte.

Auch wenn die Kom bei der WuÈ rdigung der NuÈ tzlich-keit der Zusammenarbeit, insb im Vergleich zu den Bei-traÈgen anderer Unternehmen, uÈ ber ein weites ErmessenverfuÈ gt (Urteil SG Carbon P, Rdn 88), konnte sie dochvon den selbst gesetzten Leitlinien fuÈ r die zu verfolgendeVerwaltungsuÈ bung nicht ohne Angabe von GruÈ nden ab-weichen (Urteil Archer Daniels Midland und Archer Da-niels Midland Ingredients, Rdn 91).

Aus diesen GruÈ nden setzte das EuG die gegen HoechstverhaÈngte Geldbuûe um 10% herab. [261]EuG 30. 9. 2009, Rs T-161/05 (Hoechst AG)

Die KomE gegen die uÈ brigen, am Kartell beteiligt ge-wesenen, Unternehmen wurden bestaÈ tigt. [262]EuG 30. 9. 2009, Rs T-168/05, T-174/05, T-175/05 (Arkema SA, Elf AquitaineSA, Akzo Nobel ua)

b) Art 81/1+3 EG:

Das Unternehmen Glaxo Wellcome uÈ bermittelte imMaÈrz 1998 der Kom ihre ¹Allgemeinen Bedingungen fuÈ rden Verkauf von Pharmazeutika an autorisierte Groû-haÈndlerª mit dem Ersuchen um ein Verwaltungsschrei-ben zur BestaÈ tigung der Unbedenklichkeit oder eineFreistellung. Danach sollten fuÈ r Lieferungen an spani-sche GroûhaÈndler zwei verschiedene Preise fuÈ r dieselbenArzneien gelten:

Bei Arzneien, die von der spanischen Sozialversiche-rung erstattet und von spanischen Apotheken oder Kran-kenhaÈusern in Verkehr gebracht werden, darf der vonden spanischen GesundheitsbehoÈrden festgesetzteHoÈchstpreis nicht uÈ berschritten werden. FuÈ r alle ande-ren Lieferungen sollen die von der Kl mitgeteilten Her-stellungskosten, aufgewertet mit der Steigerung der Le-benshaltungskosten, gelten.

Gleichzeitig schickte die Kl den Entwurf einer Verein-barung an 89 in Spanien ansaÈssige GroûhaÈndler uÈ ber dieAnwendung dieser Vereinbarung. Diese wurde von 75HaÈndlern unterschrieben, die 90% des Gesamtabsatzesder Kl in Spanien auf sich vereinten.

Mit E 2001/791/EG wertete die Kom diese Zustim-mungserklaÈrungen als einen Verstoû gegen Art 81/1 EG.

Dagegen erhob Glaxo Klage vor dem EuG, das in sei-nem Urteil T-168/01 insb feststellte:± Durch die Preisaufspaltung sollte der Parallelhandel

begrenzt werden, was vermuten laÈ sst, dass damit derWettbewerb beschraÈnkt werden soll (Rdn 114±116).

± Eine Begrenzung des Parallelhandels reicht fuÈ r sich al-lein noch nicht aus, um von einem wettbewerbswidri-gen Zweck der Vereinbarung auszugehen; vielmehrwird der Tatbestand des Art 81/1 EG nur dann erfuÈ llt,wenn damit eine Verhinderung, VerfaÈ lschung oder Ein-schraÈnkung des Wettbewerbs zum Nachteil des Endver-brauchers bezweckt oder bewirkt wird (Rdn 117±119).

± Der Parallelhandel wird nicht um seiner selbst willengeschuÈ tzt, sondern deshalb, weil er den Handelsver-kehr und den Wettbewerb beguÈ nstigt, letzteres inso-fern, als er den Endverbrauchern die Vorteile eineswirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquel-len oder der Preise verschafft (Rdn 121).

± Unter BeruÈ cksichtigung des rechtlichen und wirt-schaftlichen Gesamtzusammenhangs des Anlassfalleskann aber nicht vermutet werden, dass dadurch denEndverbrauchern derartige Vorteile vorenthalten wer-den (Rdn 122).

± Die Kom habe zu keinem Zeitpunkt die Wesensmerk-male des Arzneimittelmarktes gepruÈ ft, dass naÈmlichdurch die staatlichen Eingriffe die Preise von Arzneiendem Spiel von Angebot und Nachfrage entzogen seien




(Rdn 133), weshalb der Parallelhandel den Verbrau-chern keinen Vorteil verschaffe, der dem gleichkomme,den sie bei einer Preisbildung uÈ ber Angebot und Nach-frage haÈtten (Rdn 134).

± Daher koÈnne dem Schluss der Kom, wonach die Ver-einbarung eine EinschraÈnkung des Wettbewerbs be-zwecke, nicht gefolgt werden.Gegen dieses Urteil legten Glaxo, die Kom und ein-

zelne VerbaÈnde von ParallelhaÈndlern Rechtsmittel beimEuGH ein, der zu Recht erkannte:

1. Der Tatbestand des Art 81 EG wird wahlweise durchden wettbewerbswidrigen Zweck oder die wettbewerbs-widrige Wirkung der Vereinbarung erfuÈ llt, was aus derVerwendung des Bindewortes ¹oderª deutlich wird (Ur-teil LTM, S 303).

Wird bereits ein wettbewerbswidriger Zweck festge-stellt, brauchen die Auswirklungen nicht mehr gepruÈ ftzu werden (Urteil T-Mobile Netherlands ua, Rdn 28, 30).

Vereinbarungen, mit denen der Parallelhandel be-grenzt oder verboten werden soll, bezwecken grundsaÈtz-lich eine Behinderung des Wettbewerbs (Miller Interna-tional Schallplatten, Rdn 7, 18; BMW Belgium ua, Rdn20±28, 31). Dies gilt auch fuÈ r den Parallelhandel mit Arz-neien (Urteil Sot LeÂlos kai Sia ua, Rdn 65 mwN).

Die Feststellung des EuG, dass der Wertung einer Be-hinderung des Parallelhandels als wettbewerbswidrigdie Annahme zugrunde liege, dass dieser den Verbrau-chern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hin-sichtlich der Bezugsquellen oder der Preise entziehe,werde weder durch den Wortlaut des Art 81/1 EG nochdurch die Rsp gestuÈ tzt. Der EuGH hat vielmehr festge-stellt, dass der Wettbewerb nicht nur den Interessen derVerbraucher oder einzelner Wettbewerber dient, sondernder Wahrung der Marktform und aus diesem GrundSelbstzweck ist (Urteil T-Mobile Netherlands ua, Rdn38, 39).

Durch Verkennung dieses Selbstzwecks des Wettbe-werbs ist dem EuG zwar ein Rechtsfehler unterlaufen,der jedoch nicht zur Aufhebung dieses Urteils fuÈ hrenkann, weil sich der Spruch des Urteils auch aus anderenGruÈ nden als richtig erweist (Urteile Lestelle P, Rdn 28;Ohja P, Rdn 52).

2. Die Kom und die BerufsverbaÈnde der ArzneihaÈndlerruÈ gen die Feststellung des EuG in Rdn 104 seines Urteils,wonach das Nebeneinander der verschiedenen staatli-chen Preisregelungen geeignet sei, den Wettbewerb zuverfaÈ lschen.

Dazu stellt der EuGH fest, dass das EuG in Rdn 122seines Urteils die MoÈglichkeit anspricht, dass der Paral-lelhandel die Preisvorteile nicht an den Verbraucher wei-tergibt. Es hat damit eine MoÈglichkeit erwaÈhnt und keineTatsache festgestellt.

Dieser Rechtsmittelgrund der Kom ist daher unbe-gruÈ ndet.

3. Das EuG stellte in den Rdn 233-236 seines Urteilsfest, dass die von Glaxo vorgetragene BegruÈ ndung fuÈ reine Freistellung nicht so ernsthaft gepruÈ ft wurde, wiees erforderlich gewesen waÈre. Wenn naÈmlich das Unter-nehmen durch ausschlaggebende, glaubhafte und wahr-scheinliche GruÈ nde darlegt, dass eine Freistellung ver-nuÈ nftigerweise gerechtfertigt waÈre, ist die Kom ver-pflichtet, eine Abweisung des Antrags durch Widerle-gung dieser GruÈ nde zu rechtfertigen (Urteile CompagniegeÂneÂrale maritime ua; Van den Bergh Foods).

4. In Rdn 247 seines Urteils stellte das EuG fest, dasseine Vereinbarung, um nach Art 247 freistellungsfaÈhigzu sein, zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -ver-teilung oder zum technischen oder wirtschaftlichen Fort-schritt beitragen muss. Dabei darf es sich nicht nur umVorteile der beteiligten Unternehmen handeln, sondernes muss die Allgemeinheit einen Vorteil aus der Vereinba-

rung ziehen, die die deren Nachteile fuÈ r den Wettbewerbwieder ausgleichen.

5. Die Kom ruÈ gt auch die Feststellungen des EuG inden Rdn 276 und 301, 162-169 und 281-293, wonach diePreisunterschiede auf dem Markt fuÈ r Arzneien infolgeder staatlichen Preisfestsetzungen diesem Markt inne-wohnten. Dieser wirtschaftliche und rechtliche Rahmen,innerhalb dessen die Unternehmen taÈtig werden, tragedazu bei, den Wettbewerb einzuschraÈnken. In Rdn 192betont das EuG aber, dass dies die Unternehmen nicht er-maÈchtige, ihrerseits gegen die Wettbewerbsvorschriftenzu verstoûen.

Dazu stellt der EuGH fest, dass die Frage, ob eine Ver-einbarung die geforderten Vorteile nach sich zieht, umeine Freistellung zu rechtfertigen, anhand der mit demAntrag auf eine solche Freistellung vorgelegten Beweisezu pruÈ fen ist. Eine solche PruÈ fung kann eine BeruÈ cksich-tigung der Merkmale des betreffenden Wirtschaftszweigserfordern. Eine solche BeruÈ cksichtigung fuÈ hrt nicht zurBeweislastumkehr, sondern stellt sicher, dass die PruÈ funganhand der vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen er-folgt.

6. In Rdn 255 und 270±274 gab das EuG das VorbringenGlaxos uÈ ber den Zusammenhang zwischen Arzneimittel-preisen und der FaÈhigkeit der Hersteller, Aufwendungenin die Forschung zu taÈ tigen, wieder. Glaxo brachte vor,dass der Parallelhandel die Ertragskraft der Herstellerund damit deren Wirtschaftlichkeit untergrabe. In Rdn281, 297 und 303 stellte das EuG fest, die Kom habe nichtalle Gesichtspunkte beruÈ cksichtigt, die Glaxo zur Fragedes Verlusts an Wirtschaftlichkeit infolge des Parallel-handels vorgetragen habe, weshalb die KomE an einemPruÈ fungsmangel leide.

Daraus ergibt sich nicht, dass das EG irgendeinenRechtsfehler begangen haÈ tte. Die Kom kann auch nichtaus dem Urteil Verband der Sachversicherer ableiten,dass ein spuÈ rbarer sachlicher Vorteil, der eine Freistel-lung rechtfertigt, nur dann gegeben sei, wenn alle zusaÈ tz-lichen Mittel in die Forschung flieûen.

7. Die PruÈ fung, ob die Kom das Vorbringen Glaxossachgerecht gewuÈ rdigt habe, vollzog das EuG in vierSchritten: ZunaÈchst wurde das Gewicht des Vorbringensund der Beweise in den Rdn 263-268 gepruÈ ft; in den Rdn269±280 wurde auf die Frage eingegangen, ob mit demParallelhandel ein Verlust an Wirtschaftlichkeit verbun-den ist und in den Rdn 281±293 der Umfang dieses Ver-lusts gepruÈ ft; in den Rdn 294±303 wurde schlieûlich dermit der Vereinbarung verbundene Gewinn an Wirtschaft-lichkeit untersucht.

Daraus konnte das EuG in Rdn 261 den Schluss ziehen,dass die Kom zwar gepruÈ ft habe, ob mit dem Parallel-handel ein Verlust an Wirtschaftlichkeit verbunden ist,nicht aber, ob die Vereinbarung zu einem Gewinn an Wirt-schaftlichkeit fuÈ hre.

8. Die RuÈ ge, das EuG habe seine BegruÈ ndungspflichtverletzt, indem es nicht erlaÈutert habe, wieso die Kern-aussage der KomE, der Gegensatz zwischen Parallelhan-del und wirtschaftlicher Erneuerung sei nicht nachge-wiesen, unzutreffend sei, weist der EuGH unter Berufungauf das Urteil Buygues und Bouygues TeÂleÂcom, Rdn 42,zuruÈ ck.

9. Zur RuÈ ge, das Urteil des EuG enthalte in Rdn 309keine BegruÈ ndung zur Voraussetzung der ¹UnerlaÈsslich-keitª der BeschraÈnkung fuÈ r die Anwendung des Art 81/3EG verweist der EuGH zunaÈchst darauf, dass es dem Ge-richt nicht zustehe, wirtschaftliche Wertungen des Urhe-bers der E durch seine eigenen zu ersetzen. Folglich uÈ ber-pruÈ ft das EuG, wenn die Kom hinsichtlich einer der Vor-aussetzungen des Art 81/3 EG keine GruÈ nde angegebenhat, ob das Verfahren und die BegruÈ ndung in Bezug auf



wbl2009, Heft 12

Dezember606

diese Voraussetzung eingehalten wurden. Das hat dasEuG in Rdn 309 seines Urteils getan.

Die streitige KomE, sah die Vereinbarung nicht als un-erlaÈsslich an. Wenn nun das EuG diese Feststellung soversteht, dass diese nach Auffassung der Kom keinensachlichen Vorteil gebracht habe, hat es die Feststellungder Kom nicht verfaÈ lscht. [263]EuGH 6. 10. 2009, verb Rs C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P und C-519/06P (Glaxo SmithKline Services Unlimited, fruÈ her Glaxo Wellcome plc ua)

5. Internationales Privatrecht

Art 4 und 10/7/d des UÈ bereinkommens uÈ ber das auf ver-tragliche SchuldverhaÈ ltnisse anzuwendende Recht, auf-gelegt zur Unterzeichnung am 19. Juni 1980 in Rom (ABlL 266/80, 1); Art 2 des Ersten Protokolls betreffend dieAuslegung dieses UÈ bereinkommens durch den Gerichts-hof der EG (ABl L 48/1989):

In seiner allerersten VorabE uÈ ber die Auslegung desggst Abkommens wurde dem EuGH die Frage des an-wendbaren Rechts auf einen Vertrag gestellt, mit demsich die belgische Gesellschaft ICF verpflichtete, denniederlaÈndischen Gesellschaften Balkenende und MICfuÈ r Verfrachtungen von Amsterdam nach Frankfurt Wag-gons zur VerfuÈ gung zu stellen sowie fuÈ r die Eisenbahnbe-foÈrderung zu sorgen. MIC, das die ihr zur VerfuÈ gung ste-henden LadeflaÈchen an Dritte vermietet hatte, war fuÈ rdie DurchfuÈ hrung der BefoÈrderung verantwortlich.

Als ICF 2002 MIC auf Zahlung einer Rechnung ausdem Jahr 1998 bei einem niederlaÈndischen Gericht ver-klagte, stellte sich die Frage nach dem anwendbarenRecht, woruÈ ber der EuGH zu Recht erkannte:

1. Zum UÈ bereinkommen ist grundsaÈtzlich festzustellen,dass dieses geschlossen wurde, um auf dem Gebiet desInternationalen Privatrechts die Rechtsvereinheitlichungfortzusetzen, die 1968 mit dem EuGVUÈ begonnen hatte.

Das UÈ bereinkommen zielt darauf, einheitliche NormenfuÈ r die Bestimmung des auf vertragliche SchuldverhaÈlt-nisse anwendbaren Rechts zu schaffen. Insb sollen dieNachteile beseitigt werden, die sich aus der Unterschied-lichkeit der Verweisungsnormen ergeben (Giuliano/La-garde-Bericht, ABl C 282/80). Damit wird die Rechtssi-cherheit erhoÈht, indem das Vertrauen in den Bestandder Rechtsbeziehungen und den Schutz erworbenerRechte im gesamten buÈ rgerlichen Recht verstaÈrkt wird.

Das UÈ bereinkommen legt in Titel II fest, dass an ober-ster Stelle der Wille der Parteien fuÈ r die Bestimmung desanwendbaren Rechts ausschlaggebend ist, denen nachArt 3 die freie Wahl einer anzuwendenden Rechtsord-nung eingeraÈumt wird.

Treffen die Parteien keine Wahl, ist nach Art 4/1 dieRechtsordnung jenes MS anzuwenden, mit dem der Ver-trag ¹die engsten Verbindungen aufweistª.

Diese lose VerknuÈ pfung wird durch die ¹Vermutun-genª (Giuliano/Lagarde-Bericht) der Abs 2±4 des Art 4naÈher umschrieben.

2. Zur Frage, ob Art 4/4 des UÈ bereinkommens auch fuÈ randere Bedarfs-BefoÈrderungsvertrage als jene gilt, diefuÈ r eine einzige BefoÈrderung geschlossen wurden, stelltder EuGH fest:

Nach Art 4/4, 2. Satz unterliegt ein BefoÈrderungsver-trag dem Recht des Staates, in dem der BefoÈrderer zZdes Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hatte,sofern sich in diesem Staat auch der Ver- oder Entladeortoder die Hauptniederlassung des Absenders befindet.Nach Art 4/4 letzter Satz gelten als ¹GuÈ terbefoÈrderungs-vertraÈge . . . fuÈ r die Anwendung dieses Absatzes auchChartervertraÈge fuÈ r eine einzige Reise und andere VertraÈ-ge, die in der Hauptsache der GuÈ terbefoÈrderung dienenª.

Damit wird die Verweisungsnorm des Art 4/4 2. Satzauf VertraÈge erstreckt, deren Hauptgegenstand die GuÈ -

terbefoÈrderung ist, auch wenn sie das staatliche Rechtals Bedarfs-BefoÈrderungsvertraÈge einstuft.

Bei einem solchen Vertrag verpflichtet sich der Leis-tungserbringer, ein BefoÈrderungsmittel zur VerfuÈ gungzu stellen. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass sichdie Leistung nicht auf die Bereitstellung eines BefoÈrde-rungsmittels beschraÈnkt, sondern die BefoÈrderung im ei-gentlichen Sinne mit einschlieût. In diesem Fall unter-faÈ llt der Vertrag dem Art 4/4, wenn sein Hauptgegen-stand in der BefoÈrderung der GuÈ ter besteht.

3. Nach Art 4/1/2 des UÈ bereinkommens kann ein Teildes Vertrags ausnahmsweise einem anderen Recht als je-nem unterliegen, das auf den Rest des Vertrags anzuwen-den ist, wenn dieser eine Teil eine engere Verbindung miteinem anderen Staat aufweist. Eine solche Vertragsauf-spaltung soll aber Ausnahme bleiben, weshalb der Giuli-ano/Lagarde-Bericht aus Art 4/1 letzter Satz folgert,dass dies so selten wie moÈglich geschehen soll.

Eine solche Aufspaltung setzt weiters voraus, dass dieeinzelnen Teile des Vertrags zueinander als eigenstaÈndigangesehen werden koÈnnen, die Bestimmung des anwend-baren Rechts vorhersehbar ist (weil das UÈ bereinkommenja die Rechtssicherheit erhoÈhen will) und jeder Vertrags-teil einem einzigen Recht unterstellt wird. Diese zuletztgenannte Voraussetzung erfordert, dass die VerjaÈhrungeines Anspruchs demselben Recht unterliegt, das auchfuÈ r die entsprechende Verpflichtung gilt.

4. Zur Frage der Anwendbarkeit der Ausnahmerege-lung des Art 4/5/2, derzufolge die Vermutungen derAbs 2±4 nur dann nicht anzuwenden sind, wenn die darinangegebenen MaûstaÈbe keinen wirklichen AnknuÈ pfungs-wert haben oder wenn sich eine engere AnknuÈ pfung andas Recht eines anderen Staates ergibt, stellt der Giuli-ano/Lagarde-Bericht fest, dass Art 4/5 dem Gericht¹einen gewissen Spielraum [belaÈsst], ob im Einzelfalldie Gesamtheit von UmstaÈnden gegeben ist, welche dieAuûerachtlassung der Vermutungen der Abs 2, 3 und 4rechtfertigtª und dass es sich hierbei um die ¹uner-laÈssliche Gegenvorschrift zu einer Kollisionsnorm allge-meinen Charaktersª handelt. [264]EuGH 6. 10. 2009, Rs C-133/08 (Intercontainer Interfrigo SC (ICF)/BalkenendeOosthuizen BV und MIC Operations BV)

6. Sozialpolitik

§ 2/3-7 sowie 5. und 6. ErwaÈ gungsgrund der RL 96/34/EGdes Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP undEGB geschlossenen Rahmenvereinbarung uÈ ber Elternur-laub idF der RL 97/75/EG des Rates vom 15. Dezember1997:

Die Kl war infolge eines Elternurlaubs, der vom 18. No-vember 2002 bis zum 17. Mai 2003 dauern sollte, nurmehr halbzeitbeschaÈ ftigt. Am 8. Mai 2003 wurde diesesArbeitsverhaÈ ltnis mit sofortiger Wirkung gekuÈ ndigt, wo-bei ihr eine EntlassungsentschaÈdigung in HoÈhe von zehnMonatsgehaÈ ltern gezahlt wurde. Diese wurde angesichtsihrer herabgesetzten Arbeitsverpflichtung auf derGrundlage der HaÈ lfte des Gehalts eines VollzeitbeschaÈ f-tigten gewaÈhrt.

Dagegen erhob sie Klage vor dem Arbeitsgericht, dasfuÈ r seine E die Auslegung der RL durch den EuGH fuÈ r er-forderlich hielt. Dieser erkannte zu Recht:

1. Zur ZulaÈssigkeit stellt der EuGH fest, dass es alleinSache des vorlegenden Gerichts sei, die Erforderlichkeiteiner VorabE fuÈ r den Erlass des Urteils als auch die Er-heblichkeit der vorzulegenden Fragen zu beurteilen (Ur-teile Bosman, Rdn 61; Acereda Herrera, Rdn 47). Nurwenn die erbetene Auslegung in keinem Zusammenhangmit der Tatsache oder dem Gegenstand des Ausgangs-rechtsstreits steht, wenn die Frage rein gedanklicherArt ist oder nicht uÈ ber die rechtlichen oder tatsaÈchlichen




UmstaÈnde aufklaÈrt, die fuÈ r eine zweckdienliche Beant-wortung erforderlich sind, kann eine Auslegung verwei-gert werden (Urteile Bosman, Rdn 61; Acereda Herrera,Rdn 48; Cipolla ua, Rdn 25).

2. Das vorlegende Gericht will im Wesentlichen wissen,ob § 2/6+7 der Rahmenvereinbarung dahin auszulegenist, dass im Fall der einseitigen Beendigung eines unbe-fristeten Arbeitsvertrags eines AN, der in Vollzeit ange-stellt ist, jedoch waÈhrend eines auf Halbzeit genommenenElternurlaubs im Falle der einseitigen Beendigung desArbeitsvertrags durch den Arbeitgeber ohne schwerwie-genden Grund und ohne Einhaltung der gesetzlichenKuÈ ndigungsfrist die Berechnung der KuÈ ndigungsent-schaÈdigung auf der Grundlage des Gehalts fuÈ r die Voll-zeitbeschaÈ ftigung zu erfolgen hat.

§ 2/6 der Rahmenvereinbarung bestimmt, dass dieRechte, die der AN zu Beginn des Elternurlaubs erwor-ben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Endedes Elternurlaubs bestehen bleiben. Damit soll verhin-dert werden, dass die aus dem ArbeitsverhaÈ ltnis abgelei-teten Rechte, uÈ ber die er zum Zeitpunkt des Antritts desElternurlaubs verfuÈ gt, verloren gehen oder verkuÈ rzt wer-den, damit sich der AN im Anschluss an den Elternurlaubin derselben rechtlichen Lage befindet wie vor diesem Ur-laub (Urteil GoÂmez-LimoÂn SaÂnchez-Camacho, Rdn 39).

Da die Rahmenvereinbarung zur Gleichbehandlungvon MaÈnnern und Frauen, wie sie in Nr 16 der Gemein-schaftscharta der sozialen Grundrechte der AN veran-kert ist, auf die auch Art 136 EG verweist, beitragen will,muss § 6/2 der Rahmenvereinbarung als Grundsatz desSozialrechts der Gemeinschaft verstanden werden, dembesondere Bedeutung zukommt und der daher nicht engausgelegt werden darf (Urteile BECTU, Rdn 43; DelCerro Alonso, Rdn 38; Impact, Rdn 114; Schultz-Hoff,Rdn 22).

§ 6/2 muss daher so verstanden werden, dass er alle un-mittelbar oder mittelbar aus dem ArbeitsverhaÈltnis abge-leiteten Rechte und Vorteile in Form von Bar- oder Sach-leistungen erfasst, auf die der AN bei Antritt des Eltern-urlaubs gegenuÈ ber seinem Arbeitgeber hatte. Dazu zaÈh-len auch die mit den BeschaÈftigungsbedingungen zusam-menhaÈngenden Rechte wie das Recht eines Vollzeitbe-schaÈ ftigten, der seinen Elternurlaub in Teilzeit verbringt,nur nach einer gewissen Frist gekuÈ ndigt zu werden, wo-bei sich die LaÈnge dieser Frist nach der BetriebszugehoÈ-rigkeit bemisst, womit ihm die Suche eines neuen Ar-beitsplatzes erleichtert werden soll.

Der EuGH weist das Vorbringen Belgiens zuruÈ ck, dasssich in einem derartigen Fall die VollzeitbeschaÈ ftigung ineine TeilzeitbeschaÈftigung verwandle, da die Halbzeitbe-schaÈ ftigung waÈhrend des Elternurlaubs zeitlich begrenztsei. [265]EuGH 22. 10. 2009, Rs C-116/08 (Christel Meerts/Proost NV)

Arbeitsrecht

PauschalverguÈ tungen fuÈ r Diensterfindungen zulaÈ ssig

DOI 10.1007/s00718-009-1536-2

§§ 8, 9, 10, 17 PatG:Vereinbarungen uÈ ber eine pauschale VerguÈ tung einer

Diensterfindung koÈ nnen auch waÈ hrend eines aufrech-ten ArbeitsverhaÈ ltnisses rechtswirksam getroffen wer-den. Der Gefahr einer Benachteiligung des Dienstneh-mers kann mit der ruÈ ckwirkenden Anpassung der Ver-guÈ tung gem § 10 PatG begegnet werden. Ein Verzichtdes Dienstnehmers auf diesen Anspruch ist unwirk-sam. [266]OGH 4. 8. 2009, 9 ObA 39/08p (OLG Linz 21. 12. 2007, 11 Ra 97/07z-122; LGWels 5. 7 . 2007, 16 Cga 116/02p-115)

Der Kl war bis zu seinem Pensionsantritt im Jahre2001 bei der Bekl bzw einem ihrer Tochterunternehmenals Gruppenleiter fuÈ r Energie- und RuÈ ckgewinnungsan-lagen im Bereich Zellstoff beschaÈftigt. Ab dem Jahr1995 unterbreitete er der Bekl verschiedene VorschlaÈgezur technischen Verfahrensverbesserung mit dem Zieleiner ErhoÈhung des Xylosegehalts in der Kocherablauge.Insbesondere entwickelte der Kl dazu einen SO2-Kom-pressor, fuÈ r den der Bekl ein Patent erteilt wurde. Nacheiner erfolgreichen Testphase wurde der patentierteKompressor von der Bekl in Betrieb genommen, auch an-dere VerbesserungsvorschlaÈge des Kl wurden umgesetzt.

Die Bekl bezahlte dem Kl fuÈ r die patentierte Erfindungeine PauschalverguÈ tung gem § 8 Abs 1 PatG in HoÈhe von600.000 ATS. Der Kl unterfertigte dazu am 8. 9. 1999 uÈ berVeranlassung der Bekl eine schriftliche Vereinbarung, inder er erklaÈrte, mit einer VerguÈ tung in dieser HoÈhe ein-verstanden zu sein und auf jegliche weitere AnspruÈ chein diesem Zusammenhang zu verzichten. Neben dieserVerguÈ tung erhielt der Kl aus dem Titel der ¹IdeenboÈrse``weitere 236.000 ATS ausbezahlt. Der Kl brachte vor, diebezahlte PauschalverguÈ tung liege weit unter dem ihmnach § 8 Abs 1 PatG zustehenden angemessenen Betrag.Der von der Bekl ins Treffen gefuÈ hrte, noch waÈhrend desaufrechten AV erklaÈrte Verzicht auf weitere AnspruÈ chesei gemaÈû § 17 PatG, § 879 ABGB und nach der Druck-theorie unwirksam. Der Anspruch auf Zahlung der Diffe-renz in HoÈhe des Klagsbetrags werde auch auf § 10 PatGgestuÈ tzt. Die VerhaÈltnisse haÈtten sich wesentlich geaÈn-dert, alleine der Xylose-Rechnungsbetrag habe sich von1998 bis zum Jahr 2000 beinahe verdoppelt. Der aus derIdeenboÈrse bezahlte Betrag sei auf die ErfindungsverguÈ -tung aufgrund ausdruÈ cklicher Vereinbarung nicht anzu-rechnen; er sei nicht fuÈ r die patentierte Erfindung, son-dern fuÈ r andere VerbesserungsvorschlaÈge gewaÈhrt wor-den.

Die Bekl wandte ein, die bezahlte VerguÈ tung sei mehrals angemessen und der Kl habe die AbfindungserklaÈ-rung ohne jeden Druck unterfertigt. Die Pauschalzah-lung sei fuÈ r den Kl guÈ nstiger gewesen als eine laufendejaÈhrliche VerguÈ tung. TatsaÈchlich habe die Erfindung desKl fuÈ r die Bekl keinen besonderen wirtschaftlichen Wertgehabt, weil es bereits seit 1988 zwar nicht technischgleichartige, aber zur Erreichung des angestrebten Zielsgleichwertige, patentfreie Alternativverfahren gegebenhabe. FuÈ r die Bemessung der VerguÈ tung seien auch nurdie Auswirkungen der patentierten Erfindung zu beruÈ ck-sichtigen und nicht sonstige Maûnahmen, die im vorlie-genden Fall den Rahmen uÈ blicher Routine eines Fach-manns nicht uÈ berschritten haben. Die Verbesserung di-verser vom Kl ins Treffen gefuÈ hrter Parameter sei uÈ ber-wiegend gar nicht auf die von ihm vorgeschlagenen Maû-nahmen zuruÈ ckzufuÈ hren. Das ErstG wies das Klagebe-gehren ab. Die AbfindungserklaÈrung des Kl vom 8. 9.1999 sei als Vergleich uÈ ber die zwischen den Parteienstrittige VerguÈ tung anzusehen, der auch waÈhrend auf-rechten AV zur Bereinigung einer ungeklaÈrten Sach-und Rechtslage zulaÈssig sei. Der Kl habe daher auf weite-re AnspruÈ che wirksam verzichtet, zumal er selbst dieAuswirkungen seiner Erfindung besser beurteilen habekoÈnnen als die Bekl und keine Anhaltspunkte fuÈ r eine be-sondere Drucksituation vorlaÈgen.

Das BerufungsG gab der Berufung des Kl Folge, hobdas angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssachezur neuerlichen E nach VerfahrensergaÈnzung zuruÈ ck.Nach § 17 PatG koÈnnten die einem DN nach den §§ 6bis 16 zustehenden Rechte durch Vereinbarung wederaufgehoben noch beschraÈnkt werden. Der Normzweckdieser Bestimmung bestehe darin, den abhaÈngigen, imVergleich zu seinem AG sozial und wirtschaftlich schwaÈ-cheren AN vor unuÈ berlegten, voreiligen oder durch Sorge

Rechtsprechung/Europarecht ± Arbeitsrecht

wbl2009, Heft 12

Dezember608


Weitere Urteile (Kurzinformation)

Documents

Transcript of Weitere Urteile (Kurzinformation)