TEMA 3. El derecho como instrumento de resolución de conflictos: Los orígenes procesales del derecho romano.

INDICE

1. El origen “procesal” del derecho. 2. La etapa de la justicia privada: el problema de la represalia. 2.1 Ojo por ojo y diente por diente. 2.2. La monetarización de las ofensas. 3. La divinidad como garantía de objetividad en la resolución de conflictos. 3.1. Hammurabi rey por la gracia de dios. 3.2 Moisés y el decálogo de Yaveh. 3.3. Los orígenes religiosos del proceso romano: del fas al ius. 4. El primer proceso romano laico: las “legis actiones”. 5. De las “legis actiones” al “proceso formulario”. 5.1. Los pretores y la ampliación del viejo ius de las legis actiones : el ius honorarium. 5.2. Las dos fases del proceso romano clásico. a) La fase in iure (ante el pretor). b) La fase apud iudicem (ante el juez). 5.3 Los jueces en la etapa del proceso romano clásico. a) Unos jueces legos en derecho. b) La función del iudex en el proceso romano clásico. c) Ejecución de la sentencia y control de los iudices. d) El iudex como árbitro privado. 5.4 Los pretores como creadores del derecho romano clásico. 6. Hacia el monopolio procesal del Estado. 6.1 El Estado empieza a presionar al demandado. 6.2 El proceso per relationem y los rescriptos. 6.3 La sustitución del proceso clásico privado por la cognitio extraordinem. 6.4 El cambio del sentido del procedimiento: indagación frente a fiscalización. 6.5 El juez (imperial) como protagonista del nuevo proceso. 6.6 La jerarquización de la administración de justicia: el recurso de apelación.

TEXTO:

1. El origen “procesal” del derecho

En la etapa contemporánea, el derecho en Occidente es esencialmente normativo. Está basado en normas. Unas normas que en su inmensa mayoría son de origen “legislativo”. No son costumbres ancestrales, inicialmente no escritas e impuestas por el uso reiterado, sino mandatos escritos imperativos del poder político. Como hemos visto estamos inmersos en una etapa de “legicentrismo”, en la que donde el derecho gira en torno a la norma promulgada por el poder.

No obstante, como sabemos que esto no siempre ha sido así. En la República romana (siglos VI a I a.C.), por ejemplo, apenas había leyes y las pocas que se aprobaban tenían un carácter excepcional. El orden social romano reposaba en la costumbre ancestral: los mores maiorum. La violación de ese orden tradicional acarreaba una sanción dirigida a restablecerlo. Ese es, como hemos visto en el tema anterior, el origen del “ius”. El derecho en la Roma antigua consistía esencialmente en el “procedimiento” que permitía restablecer el orden tradicional perturbado por el estallido de un conflicto social. El derecho romano era pues esencialmente, si utilizamos palabras actuales, un “derecho procesal”. El derecho se concebía en su dimensión “subjetiva” (o adjetiva – una manera de designar hoy al derecho procesal que alude a que en el prevalecen los aspectos formales sobre el fondo de la cuestión) esto es lo importante era el “sujeto” del

derecho, el que lo utilizaba para defenderse, y no el precepto en sí (derecho sustantivo –porque se refiere al fondo u objeto del litigio- u objetivo).

Este derecho normativo es el más importante por eso se le llama derecho "objetivo", “sustantivo” o “material” porque contiene la materia jurídica, en contraposición al derecho procesal que recibe la denominación de adjetivo o instrumental por concebirse como medio o la forma para hacer efectivo el primero. Es al respecto más que significativo que en el conjunto de las asignaturas de los estudios de Derecho sean de derecho material o sustantivo (derecho civil, derecho constitucional, derecho mercantil, derecho administrativo, derecho penal, derecho laboral) y sólo una parte pequeña se refiera a las normas procedimentales que permiten hacerlo efectivo y que se refieren esencialmente a la forma de reclamar o hacer efectivo el derecho “objetivo, sustantivo o material”.

Puede pues decirse que hasta el final de la etapa clásica (hasta finales del siglo II d. C.) en Roma el derecho subjetivo o adjetivo, el procedimiento, domina el derecho, porque el derecho objetivo o sustantivo no existe sin el instrumento (subjetivo) que permite implementarlo. En los grandes textos de derecho romano el derecho sustantivo aparece como complemento del procedimiento. Las XII Tablas comienzan y se ocupan sobre todo del proceso y recogen las 5 acciones tradicionales (legis actiones). Y lo mismo ocurre con el Edicto pretorio (proceso formulario o ius honorarium): las fórmulas procesales con las que el pretor complementa las legis actiones tradicionales, insuficientes para afrontar los cambios de la sociedad romana, cuando Roma se convierte en un gran imperio. Las primeras obras de literatura jurídica son precisamente colecciones de “acciones”. Ius Flavianum (304 a.de C.), una simple colección de fórmulas que debían recitarse para ejercitar las acciones judiciales del mismo modo que el Ius Aelianum del comienzos del siglo II a. C. en el que se añadieron las fórmulas procesales nuevas que habían sido añadidas en el curso de los cien años posteriores a la publicación del Ius Flavianum. La mayor parte de las obras de los juristas romanos que fueron recopiladas por Justiniano en el Digesto se refieren a acciones de procedimiento. La excepción son las “Instituciones” –de Gayo y de Justiniano-, obras en las que prevalece una visión téorico-sistemática del sistema jurídico, razón por la que en ellas el procedimiento se convierte en un elemento instrumental o adjetivo (Buckland & Macnair 1994, 373).

Hoy la realidad del derecho es bien distinta porque prevalece esencialmente la dimensión "objetiva" del derecho. El derecho es aparentemente lo que se impone al individuo, las normas que constituyen su objeto: la ley, como mandato del poder político, prevalece. Los aspectos procesales en cambio, los que se refieren a la dimensión subjetiva del derecho son una parte relativamente pequeña de la realidad jurídica. La mayor parte del derecho no es procesal u adjetivo sino que se halla contenido en leyes que imponen una conducta determinada respecto a un aspecto concreto de la realidad (derecho sustantivo u objetivo). El "derecho" es lo acorde con el orden normativo (directum). Estamos, pues, lejos del “ius”, del sentido primigenio de lo “jurídico” como instrumento formal para defenderse de la ruptura del orden establecido.

En este tema vamos a centrarnos en una dimensión esencial del derecho, aquella que lo considera esencialmente un instrumento para la resolución de conflictos, para evitar que la ruptura del orden social pueda degenerar en una espiral que destruya la sociedad.

2. La etapa de la justicia privada: el problema de la represalia

En las sociedades primitivas los conflictos se resolvían por la fuerza, pues la parte ofendida o agraviada tendía a tomarse la justicia por su mano. Es el principio de la “justicia privada”. Son los propios particulares los que se defienden de las agresiones de las que son objeto. Este es un principio que aún existe en algunas sociedades, como ocurre con la sociedad gitana, donde las ofensas sufridas por una familia desencadenan la reacción de la ofendida contra el clan ofensor. (Un ejemplo en: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/07/13/andalucia/1247508228.html, consultado el 12.08.2017).

El principio de la “justicia privada” resulta sin embargo peligroso para el orden social porque suele degenerar en una espiral de violencia, ya que la reacción de los agraviados suele provocar una nueva reacción en sentido contrario (represalia) que aumenta el clima de violencia social y genera una nueva reacción de represalia en sentido contrario. Esta cadena de represalias constituye una amenazaba para la convivencia del grupo social.

Los inconvenientes del ejercicio privado de la justicia, la cadena de represalias recíprocas, determinaron que en las sociedades más estructuradas trataran de adoptarse límites a la represión privada de las ofensas. El primer límite fue el establecer una proporcionalidad entre la ofensa y la respuesta del ofendido. Es lo que se conoce como la “ley del talión”, expresión que viene etimológicamente de la palabra latina talis o tale que significa "idéntico" o "semejante" -de donde deriva la palabra castellana "tal"-.

2.1 Ojo por ojo y diente por diente

En esta fase de la historia de la Humanidad en la que prevalece la justicia privada, pues el orden lo restablecen los particulares, el primer límite que aparece para evitar la espiral de la represalia es que la sanción de la ofensa consista en infligir como máximo al ofensor o agraviante el mismo castigo que este hubiese infligido al ofendido o agraviado. Las primeras manifestaciones de la “ley del talión” aparecen ya en uno primeros textos jurídicos escrito que ha llegado hasta nosotros: el Código de Hammurabi (s. XVIII a. C.), viejo de casi 40 siglos. Como muestra os transcribo alguno de sus preceptos:

196 § Si un hombre deja tuerto a otro, lo dejarán tuerto.197 § Si le rompe un hueso a otro, que le rompan un hueso.200 § Si un hombre le arranca un diente a otro hombre de igual rango, que le arranquen un diente.

Este principio de la equivalencia de la represalia pasaría del Código de Hammurabi a la Biblia, texto que empieza a ponerse por escrito en el siglo X a.C. por iniciativa del rey Salomón (965-928): “Si se pone en peligro la vida de la mujer, esta será la indemnización: vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, golpe por golpe, herida por herida”. (Éxodo 21, 23-25).

2.2. La monetarización de las ofensas

El paso siguiente en la limitación de la represalia fue dar un valor pecuniario a las ofensas, sustituyendo el acto de violencia contra el ofensor, con la imposición de una compensación dineraria. En el propio Código de Hammurabi aparecen ya numerosos ejemplos de la aplicación de este principio:

198 § Si deja tuerto a un individuo común o le rompe un hueso a un individuo común, pagará 1 mina de plata. 199 § Si deja tuerto al esclavo de un hombre o le rompe un hueso al esclavo de un hombre pagará la mitad de su valor.203 § Si un hijo de hombre golpea en la mejilla a otro hijo de hombre como él, pagará 1 mina de plata. 204 § Si un individuo común golpea en la mejilla a un individuo común, pagará 10 siclos de plata.209 § Si un hombre golpea a una hija de hombre y le causa la pérdida de(l fruto de) sus entrañas [aborto], pagará 10 siclos de plata por (el fruto de) sus entrañas.

3. La divinidad como garantía de objetividad en la resolución de conflictos

Otro paso importante hacia el abandono de los peligros de la represalia en la represión de las ofensas se da cuando esta se hace en nombre de la divinidad. Porque ya no es el hombre el que se arroga la posibilidad de “hacer justicia” sino que la ejerce en nombre de la divinidad, la misma que creó el mundo y el orden social.

3.1. Hammurabi rey por la gracia de dios

Es significativo que el rey Hammurabi deje claro que el conjunto de preceptos que se incluyen en su código le fueron remitidos por la divinidad. En el ejemplar del Código que se conserva en el museo del Louvre, una estela de basalto de 2,25 mts de altura y 55 cm de ancho, en la parte superior aparece Hammurabi en un altorrelieve recibiendo estas leyes de manos del dios Marduk. Y en el propio prólogo del Código señala inequívocamente que ejerce la justicia en nombre del citado dios:

“Cuando Marduk me mandó a gobernar el pueblo, a enseñarle al País el buen camino, yo hice de la Verdad y la Equidad el asunto más importante: me ocupé del bienestar del pueblo.” (Prólogo del Código de Hammurabi).

3.2 Moisés y el decálogo de Yaveh

Por la misma razón, cinco siglos después de Hammurabi, Moisés justifica el decálogo (los Diez mandamientos) como una normativa dada por Yaveh en el Monte Horeb en el desierto del Sinai, tras la huida de Egipto y en el camino hacia la tierra prometida (Éxodo 20, 1-17 y Deuteronomio 5, 1-21). Unos mandamientos (ley mosaica) que constituyen la base no solo del judaísmo, sino del Cristianismo y del Islam.

3.3 Los orígenes religiosos del proceso romano: del fas al ius

En el derecho romano arcaico la primera fase de “sustitución progresiva” del principio de la justicia privada también corrió a cargo de las autoridades religiosas, los pontífices,

que impusieron el abandono del recurso a la violencia (vis) propio de la justicia privada a favor de respeto de un orden religioso (fas) que era el derecho de los dioses, lo que permitía y prohibía la divinidad. Un orden religioso cuyo contenido (normas o preceptos) era conocido por los sacerdotes romanos (pontífices).

Con el tiempo los sacerdotes romanos también utilizarían las fórmulas rituales para resolver litigios civiles. Fue la transición del fas al ius. El fas era dado por los sacerdotes y se contraponía, como derecho divino, al derecho humano o ius. Lo que explica que el restablecimiento del viejo orden de los mores maiorum por la vía de la sanción impuesta por el ius fue inicialmente obra de los pontífices romanos. Unas sanciones que incorporaron a unas fórmulas rituales, a las que tenían que recurrir los ciudadanos para restablecer su derecho. Los pontífices eran los únicos que conocían las fórmulas del ius

El problema era que los pontifices inicialmente pertenecían todos a la clase patricia dirigente (el primer plebeyo que se convierte en pontifex maximus sería Tiberio Coruncanio (254-253 a.C.). Por ello los plebeyos se quejaron de inseguridad jurídica, exigiendo que las fórmulas del ius para restablecer el orden social fuesen públicas. Su reivindicación acabó siendo atendida con la aparición de la Ley de las XII tablas (450 a. C.). Fue el primer paso en la desacralización del ius ya que la primera ley escrita romana fue precisamente una reivindicación plebeya para que el ejercicio de la justicia no quedase en manos de los patricios de la clase terrateniente privilegiada. Las fórmulas del ius se democratizaron, se hicieron públicas. Pasaron a ser patrimonio de todos los romanos. Patricios y plebeyos confundidos. Todos tuvieron acceso a las fórmulas que permitían restablecer los mores maiorum.

4. El primer proceso romano laico: las “legis actiones”

El procedimiento dirigido a concretar el “ius” mediante las fórmulas rituales de los sacerdotes tras desacralizarse acabó recibiendo “técnicamente” en Roma el nombre de “acción”. El ciudadano (cives) que quería poner de manifiesto una infracción del orden preestablecido, una violación de los mores, debía ejercitar una “acción”. Por eso para los romanos no había ius sin acción. Estas acciones en el derecho romano primitivo tenían un carácter extremadamente formal, testimonio de su origen religioso y sacramental. Sin ejercitar la acción no había ius.

Gracias a la Ley de las XII tablas (450 a.C.) aparece por vez primera públicamente un catálogo de acciones procesales que podían ejercitar los ciudadanos romanos para defender sus derechos, los mecanismos a través de los cuales los ciudadanos romanos podían ejercer sus pretensiones jurídicas. Por ello la parte más importante de la Ley de las XII tablas eran las cinco “acciones” que se convirtieron en la base del ius. Estas "acciones de la ley -de las XII tablas (legis actiones)" tres eran declarativas de derechos, y dos ejecutivas, por cuanto permitían la ejecución de una sentencia declarativa. Estas cinco acciones eran las siguientes:

La primera acción, declarativa, el sacramentum consistía en una declaración de las partes enfrentadas en un litigio en virtud de la cual cada parte juraba ser titular de una

determinada situación jurídica. Como, por ejemplo, ser propietario, padre o esposo, o tener un crédito. En caso de que las declaraciones fueran discordantes cada parte depositaba en manos de un tercero un capital consistente ya en una cierta suma de dinero o un número determinado de cabezas de ganado con el objeto de respaldar la fuerza de su juramento. Hecho lo cual, un iudex designado a tal efecto por las partes, juzgaba las declaraciones y los hechos objetivos y decidía cual era la más veraz. El vencedor recuperaba el capital depositado y su oponente perdía lo depositado, que a título de pena pasaba al erario público.

La segunda acción, también declarativa, llamada Iudicis Vel Arbitribus Postulationem, era más sencilla que la anterior pues consistía en que las partes simplemente nombraban un iudex para resolver sus diferencias.

La tercera acción declarativa era la Conditio. Era igual que la anterior, con la diferencia que una vez elegido el juez, este aplazaba su sentencia durante 30 días, con el objeto de ver si en ese plazo las partes podían llegar a un acuerdo.

La primera acción ejecutiva -cuarta de las legis actiones- era la Manus Iniectio: Esta acción permitía al acreedor de quien hubiera sido declarado deudor por condena declarativa o por confesión propia intimarle a que pagara la deuda. En caso de que el deudor se negara, el acreedor podía "ponerle la mano encima", y llevarlo prisionero a su domicilio. Allí permanecía durante 60 días con objeto de que satisfajese su deuda. De no ser así el acreedor debía exponer públicamente al deudor en el mercado durante tres días consecutivos anunciando el montante de la deuda para ver si alguien respondía por el deudor. Transcurrido ese plazo sin que nadie se ofreciera a pagar la deuda el demandante podía vender al demandado como esclavo o darle muerte. En este último caso había varios demandantes y un solo demandado, una vez muerto, el cuerpo del deudor se dividía en partes y cada acreedor recibía la suya.

La segunda acción ejecutiva -quinta de las legis actiones- era la Pignoris Capio. Esta acción permitía a un acreedor embargar los bienes de su deudor.

La propia descripción de las cinco legis actiones mencionadas permite comprender que como instrumento procesal su utilidad pronto acabara siendo muy limitada. Primero por su número limitado y segundo porque estas “acciones de la Ley” consistían en unas fórmulas sagradas que solo conocían los sacerdotes y que eran tan formales y rígidas que un simple error en la recitación de las fórmulas hacía que el actor perdiera el litigio.

5. De las “legis actiones” al “proceso formulario”

El proceso de las legis actiones fue suficiente mientras Roma fue una pequeña ciudad estado. Sin embargo, cuando Roma inició sus conquistas por el Mediterráneo y empezó a incorporar provincias a la "civitas" las legis actiones se convirtieron en un instrumento procesal tan obsoleto como insuficiente.

La ampliación del número de acciones fue posible gracias a la aparición de un nuevo magistrado romano: el pretor. Si el cónsul era el magistrado que ejercía el que hoy llamaríamos el poder ejecutivo, gracias a que se le otorgaba el imperium , y el tribuno de la plebe representaba los intereses de la clase social inferior romana frente a los

patricios, el pretor era el encargado de determinar en qué casos no previstos en las legis actiones podían los ciudadanos romanos recurrir a los jueces.

Por eso en torno al año 150 a. C. se aprueba una lex popular, la “Lex Aebutia” en virtud de la cual se crea un cauce para incorporar nuevas acciones procesales al ius. Esta posibilidad queda en manos de un magistrado: el pretor. ¿Cuál era su función?

En el caso de que un particular quisiera demandar a otro y el objeto de su demanda no estuviese contemplado en una de las cinco legis actiones, el particular demandante podía dirigirse al pretor y pedirle que le concediera una nueva acción para ejercitar su derecho.

En el caso de que el pretor, aconsejado por sus juristas, entendiese razonable la petición del particular le otorgaba una nueva acción que se recogía en una "fórmula". Así apareció un nuevo proceso, el proceso formulario, ampliatorio del viejo proceso de las legis actiones.

5.1. Los pretores y la ampliación del viejo ius de las legis actiones : el ius honorarium

El pretor no resolvía el litigio, no daba sentencia, simplemente decidía si el proceso podía o no iniciarse en función de las circunstancias del caso. Por supuesto, como sabemos, los pretores solo estaban un año en el cargo, y por ello a la hora de decidir una cuestión tan compleja técnicamente como si abrir o no un proceso mediante la creación de una nueva acción, tenían que asesorarse. De hecho tenían un consilium integrado por juristas. Y estos eran los que decidían en última instancia si se creaba una nueva acción. En caso afirmativo el pretor otorgaba a la parte demandante una acción recogida en una nueva fórmula. Por las legis actiones pasó a denominarse "proceso formulario", derecho pretorio o también derecho honorario (ius honorarium) por haber sido creado por un magistrado incurso en la carrera pública (cursus honorum).

Las acciones creadas por el pretor, a instancias de sus asesores juristas, eran tan importantes que se recogían por escrito al comienzo del mandato de cada pretor en un edicto que, como su propio nombre indica, era leído de viva voz -dicho, dictum- para conocimiento de la ciudadanía. Así cualquier ciudadano gracias al Edicto pretorio sabía de qué acciones disponía para ejercitar sus derechos, para reclamar justicia. Con el tiempo el edicto acabó repitiéndose hasta hacerse inmutable (Edictum perpetuum). Éste fue el Edicto pretorio que sería objeto de comentario por los juristas de la época clásica. Gracias, pues, a la Lex Aebutia, hacia mediados del siglo II a.C. quedan fijados los rasgos del proceso romano clásico. Un proceso que tenía dos fases bien diferenciadas.

5.2. Las dos fases del proceso romano clásico

a) La fase in iure (ante el pretor)

En la primera fase, in iure, las partes planteaban ante el pretor la cuestión que querían dirimir. Esta fase comenzaba cuando las partes solicitaban una audiencia (vista) ante el pretor. Éste debía aceptar la sustanciación del procedimiento si existía una acción específica tradicional (proceso de las legis actiones del viejo ius civile) para poder sustanciar el procedimiento. No obstante, en caso de que la pretensión procesal del

demandante no encajase en el marco procesal de la Ley de las XII tablas, el pretor, aconsejado por sus juristas, podía otorgar a las partes una nueva acción concretada en una “fórmula” (proceso per formulam) (Paricio Serrano 2004, 95-110).

Tras conceder la nueva acción, el pretor fijaba los términos del litigio, lo que se discutía en un documento llamado "litis contestatio". Esta primera parte del litigio concluía con la preparación o encuadramiento del asunto litigioso de modo que solo se podían discutir en el procedimiento los extremos fijados por el pretor. Así podía empezar la segunda fase que se desarrollaba ante el juez (iudex).

b) La fase apud iudicem (ante el juez).

La segunda fase se llamaba apud iudicem porque se desarrollaba ante el juez (iudex). Esta segunda etapa del proceso consistía en un juicio que se desarrollaba ante un iudex que había sido expresamente escogido por las partes y al que el pretor otorgaba poder para dictar sentencia. En esta etapa los jueces no eran magistrados revestidos de imperium ni funcionarios públicos. Su autoridad para resolver el proceso se basaba exclusivamente en que las partes se la otorgaban expresamente y en que el pretor había aceptado iniciar el procedimiento. De hecho los jueces no eran profesionales del derecho (juristas), sino ciudadanos particulares inscritos en una lista, que recibía la denominación de "álbum" por ser de color blanco. (Hoy un álbum es un libro "en blanco" cuyas páginas se rellenan con anotaciones manuscritas, fotos, recortes de prensa, fotografías, grabados, cromos, etc.).

Según el tipo de proceso podía haber uno o varios jueces. En los casos penales la cuestión de la culpabilidad era decidida por asambleas de ciudadanos, en número quizás superior a cuarenta. Había otros tribunales para cuestiones civiles que, según los casos, estaban integrados por un número de jueces que oscilaba entre treinta y cuarenta o entre tres y cinco.

En este segundo momento del litigio, fase apud iudicem, tenía lugar la prueba. Esta prueba que habían de llevar a cabo las partes, tuvo al principio necesariamente un carácter más formal que material. Más que al contenido y a la eficacia de los medios de prueba -justicia objetiva-, el juzgador tenía que atenerse a circunstancias más externas: número y calidad de los testigos, o cumplimiento de los requisitos formales en la propia prueba. Prevalecía pues la llamada justicia formal porque el juez había de fallar siempre a favor de aquél de los dos litigantes que mejor hubiera sabido cumplir los requisitos procesales, tanto en el planteamiento de la reclamación de la primera fase como en el desarrollo de la prueba de la segunda. De estos tiempos deriva pues la imagen de la justicia considerada como una balanza (libra), por cuanto el iudex se limitaba a medir y sopesar con exactitud las aportaciones formales de las partes en litigio.

5.3 Los jueces en la etapa del proceso romano clásico.

a) Unos jueces legos en derecho

El iudex, como el pretor, por lo general carecía de formación jurídica. El encomendar funciones judiciales a personas no versadas en derecho es un rasgo esencial del proceso

en una época en la que el derecho romano aunque se aproximaba a su madurez aún estaba en su etapa más creativa.

En cualquier litigio suscitado en la ciudad de Roma, la norma general era que cualquier ciudadano sano varón que tuviese más de 25 años podía ser escogido como iudex si las partes estaban de acuerdo. En la práctica la elección se hacía sobre la base de una lista preexistente en la que se incluía a los ciudadanos más notables. Esta lista, denominada album, apareció en el último siglo de la República romana. Inicialmente sólo era utilizada en los casos penales y contenía 450 miembros. El procedimiento de selección fue variando y durante un período de 50 años fue objeto de un intenso debate político, hasta que en el año 70 a. de C. se encontró una solución de compromiso. A partir de esta fecha y durante varias décadas el album que cada año preparaba el pretor urbano pasó a incluir 900 miembros que eran escogidos equitativamente entre las tres clases sociales más altas: los senadores, los caballeros y los tribuni aerarii una clase de comerciantes que socialmente se situaba justo por debajo de los caballeros. Esta cifra de 900 fue elevada por Augusto hasta 4.000, y más tarde por Calígula a 5.000. De esta lista, que era objeto de revisión anual, se escogían los integrantes de los tribunales colegiados en los casos penales y los iudex individuales de los casos civiles (Mazeaud 1933, 1-48).

Los ciudadanos que formaban parte del album por lo general no eran abogados sino personas con amplia experiencia en la vida pública o comercial que procedían de las clases más altas de la sociedad romana y eran por lo general considerablemente ricas. Su capacidad y respetabilidad además quedaban garantizadas por el hecho de que no podían ser designadas para formar parte de tribunal alguno sin consentimiento de las partes en litigio. Por esa razón las actuaciones procesales frente al iudex pudieron desarrollarse, al menos en la fase del proceso clásico, sin apenas requerimientos formales (Dawson 1968, 101-102). En los jurados actuales, integrados por todo tipo de personas, y no solamente por personas educadas o inteligentes, la falta de conocimientos jurídicos exige una reglamentación detallada de su actuación procesal. En cambio en la Roma clásica, como los iudices eran seleccionados por las partes de una lista compuesta con hombres de las capas más altas de la sociedad esta reglamentación de las actuaciones procesales se entendía innecesaria.

b) La función del iudex en el proceso romano clásico

Esto era más importante de lo que parece ya que los jueces de la etapa clásica no se limitaban, como ocurría en el antiguo proceso sacerdotal, a comprobar el cumplimiento de los ritos que habían de llevar a cabo los litigantes. La secularización del proceso clásico redujo los elementos formales a un mínimo estereotipado que siempre solía ser cumplimentado de modo perfecto. De ahí que estos jueces, a pesar de ser personas legas en derecho, tuviesen más competencias que los meros jurados actuales, por cuanto dirigían y sentenciaban el caso completo, lo que les daba un amplio margen de maniobra. De entrada examinaban los hechos en los que las partes litigantes basaban sus pretensiones. Dirigirían la práctica de la prueba con gran libertad, pues con la limitación de que no podían compeler a ningún testigo a declarar podían aceptar libremente la prueba de oídas, así como las declaraciones escritas presentadas por personas no juramentadas o incluso ausentes. Lo más exorbitante era, sin duda que como el iudex era un ciudadano particular y no un funcionario jerarquizado, como los jueces actuales, no cabía apelación alguna frente a su sentencia, la cual tras ser dictada se convertía en firme. Por otra parte el iudex decidía la cuestión según quedaba declarada en los

alegatos, sin sometimiento a ninguna autoridad superior, aunque ordinariamente solía contar con sus propios consejeros, que solían ser personas versadas en derecho. El iudex no estaba constreñido a razonar sus fallos o a ponerlos por escrito.

Las sentencias se comunicaban oralmente y por lo que conocemos no se hizo esfuerzo alguno para explicitar y menos preservar las motivaciones jurídicas en las que los iudices basaban sus decisiones.

c) Ejecución de la sentencia y control de los iudices

Los jueces en principio una vez dictada la sentencia nada tenían que ver con la ejecución. Para ejecutar la sentencia del juez era necesario volver al magistrado, en este caso el pretor. La ejecución podía ser resistida, pero solamente sobre la base de algún defecto formal en las actuaciones, no por error. En defecto de esto, todavía era posible conseguir de algún magistrado que ejercitara su poder de veto sobre algunas actuaciones relacionadas con la ejecución de las sentencias, pero lograr este proceder debió de ser a menudo cuestión de influencia.

Prácticamente el único control sobre el juez consistía en que, si actuaba con evidente mala fe o manifiesta negligencia, la víctima, mediante una acción, podría exigirle a él mismo que respondiera (iudex qui litem sua facit). En caso de que la actuación del juez fuese manifiestamente injusta (cuando, por ejemplo, el juez era sobornado o rehusaba escuchar a alguna de las partes) existía la posibilidad de que excepcionalmente el pretor invalidase la sentencia o destituyese al iudex. También cabía la posibilidad de que la parte perdedora demandase al juez que hubiese aceptado un soborno o hubiera actuado con favoritismo manifiesto. No obstante los testimonios que nos han llegado de la época clásica indican que ambas vías de control apenas fueron utilizadas. Por lo general si la actuación del iudex se conformaba a lo definido por la fórmula del pretor que le otorgaba sus poderes, era muy raro que pudiera verse afectada.

d) El iudex como árbitro privado

Es importante poner de relieve que en la Roma clásica el iudex no es una autoridad pública. Es simplemente lo que hoy llamaríamos un "árbitro" porque su autoridad para juzgar el caso era otorgada por el pretor y basaba su legitimidad en el hecho de que las partes se sometían expresamente a su decisión. Por eso en el proceso romano clásico, la sentencia del juez no era lo relevante. Por eso no se recogía por escrito ni era susceptible de apelación. Lo que era relevante era la fórmula procesal del pretor. Y por eso se recogía por escrito en el Edicto pretorio. En esta fase el proceso sigue esencialmente en manos de los ciudadanos particulares por eso se llama al proceso clásico romano el ordo iudiciorum privatorum.

5.4 Los pretores como creadores del derecho romano clásico

La figura relevante en el proceso romano clásico no era pues el juez –como ocurre en nuestros días- sino el pretor. Él era el representante del Estado romano. La autoridad pública. Él era quien decidía si había o no litigio. Él era quien controlaba la ejecución de las sentencias dadas por los jueces. Si el pretor no quería, no había litigio; lo que equivale a decir que no había derecho, por cuanto sólo con su permiso se podía obtener una sentencia. Con todo el pretor no podía crear ius. Él era un servidor, un ministro del

ius. Lo único que podía hacer era dar o no paso al litigio —dare o denegare actionem— y otorgar o no ciertos medios de protección. No era el amo de la finca, pero tenía las llaves.

Papiniano, en una famosa definición preservada en el Digesto, declara que el derecho pretorio apoya, complementa y corrige el ius civile (“Adjuvandi, supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem publicam” Digesto, libro I, tit. I).No puede modificarlo o derogarlo directamente, por cuanto el pretor no tiene poder legislativo. Apoya el derecho civil al garantizar su protección, lo complementa en la medida en que lo protege incluso en aquellos casos en los que el derecho civil no ha previsto remedio jurídico alguno para una situación determinada y, finalmente y más importante, lo corrige de dos formas: bien otorgando una exceptio para impedir la aplicación de un derecho recogido en el ius civile o, más ampliamente, denegando protección jurídica a una persona que tenía derecho a ella de acuerdo con el derecho civil y en cambio concediéndosela a una persona que en principio carecía de dicha protección. Aunque de hecho el pretor creaba derecho, desde un punto de vista formal se había limitado a impedir o propiciar el otorgamiento de un remedio jurídico” (Nicholas 1992, 26).

Hay que tener en cuenta que en esta fase el Estado solo interviene parcialmente en la administración de justicia. De la justicia privada se pasa a la justicia ejercitada por los sacerdotes en nombre de la divinidad y luego a las “acciones públicas” (las legis actiones de las XII tablas. Con la aparición del pretor se da un paso decisivo. El Estado puede ampliar el número de acciones del ius tradicional. No obstante es todo lo que hace. La resolución del proceso: la prueba, la sentencia y la ejecución de esta queda en manos de los particulares.

Incluso el pretor estaba en manos de otros ciudadanos particulares los juristas o jurisprudentes, como veremos en el tema 4. No era el pretor quien decidía, sino los jurisconsultos que le aconsejaban y que integraban su consilium. Por eso las fórmulas del pretor tuvieron tanta calidad jurídica. Por eso el derecho romano se convirtió en un derecho técnicamente tan eficaz. Los juristas romanos de la época clásica, gracias al pretor se convirtieron en la "fuente príncipe" del derecho romano, recogida en el edicto pretorio. La progresión de los edictos pretorios fue creando un nuevo sistema jurídico paralelo y en contradicción muchas veces con el del ius civile. El pretor, en su edicto, confirmaba, suplía o corregía incluso el ius civile (Ors 1975, 1011).

Con el final de las Guerras civiles, el triunfo de Augusto y el establecimiento del Principado, del Imperio y del Dominado, la administración de justicia va a ir quedando progresivamente en manos del Estado. Un proceso paulatino que acaba cuando el Estado romano monopoliza la administración de justicia. La justicia privada es sustituida por la justicia pública, la oficial. Como ocurre en nuestros días ya que en nuestras sociedades solo el Estado puede legítimamente las ofensas o agravios y reprimir la ruptura del orden social.

6. Hacia el monopolio procesal del Estado.

6.1 El Estado empieza a presionar al demandado.

Durante la etapa clásica (Principado e Imperio) el procedimiento romano conserva formalmente los rasgos del proceso clásico con sus dos fases y debe ser aceptado por las dos partes para tener validez. No obstante se observa ya una clara evolución hacia una mayor intervención del Estado en la sustanciación del proceso.

El primer paso fue que las autoridades encontraron medios para presionar al demandado recalcitrante, medios basados en el imperium del magistrado. Si un demandado no quería dar los pasos procesales apropiados después de haber sido citado, o si eludía la citación mediante ocultamiento, el Pretor ordenaba el embargo de sus bienes.

Un segundo paso se da en la etapa del Principado, y más concretamente en el mandato de Tiberio, cuando los pretores tomaron la iniciativa de consultar a la Cancillería imperial; práctica que pronto se extendió a los gobernadores provinciales.

Sin embargo, el paso más contundente en esta dirección surge cuando los emperadores se arrogan la posibilidad de intervenir en un procedimiento en curso. Es el procedimiento per relationem.

6.2 El proceso per relationem y los rescriptos.

A partir del último tercio del siglo III se da un paso más en el proceso de asunción del proceso por el estado, pues los jurisconsultos hacen referencia a la existencia de un procedimiento per relationem que permite al emperador intervenir en un proceso en curso (Gaudemet 2006, 96). Bien porque tras haber instruido el procedimiento el juez que tuviese dudas sobre el derecho aplicable podía dirigir al emperador una consultatio ante sententiam para que la autoridad imperial le indicase el derecho aplicable (Codex Theodosianus 11,29 1 y 11, 30, 1); bien porque los particulares recurriesen al emperador la sentencia de un juez planteando una appellatio more consultationis (Codex Theodosianus 11, 30, 8), lo que obligaba al juez a enviar las actas del proceso al emperador, cuya contestación equivalía a la sentencia.

Por otra parte desde comienzos del siglo IV los particulares empezaron a solicitar de los emperadores autorización para iniciar un proceso, petición a la que el emperador contestaba mediante un rescripto que fijaba la litis. Por esta vía los emperadores pasaron de hecho a ejercer desde entonces el papel que en la etapa clásica desempeñaban los pretores (Gaudemet 2006, 95).

6.3 La sustitución del proceso clásico privado por la cognitio extraordinem.

La intervención procesal de los emperadores se consolida esencialmente porque a partir de Augusto junto al viejo ordo iudiciorum privatorum, basado en las viejas legis actiones y en el proceso pretorio per formulas, aparece una nueva modalidad que recibe la denominación de cognitio extra ordinem que hace referencia a su carácter extraordinario, como vía procesal que permitía soslayar excepcionalmente el viejo orden procesal privado.

Frente al clásico ordo iudiciarum privatorum, la cognitio se caracterizó por la desaparición de las dos fases del proceso (in iure y apud iudicem) con la correlativa división de funciones entre el magistrado que presidía la fase in iure y el iudex que pronunciaba la sentencia en la fase apud iudicem. Con la cognitio se acaba el sistema de juicios privados llevando todo el proceso un mismo juez desde la llamada a juicio (in ius vocatio) hasta la sentencia. El juez tiende a convertirse en un órgano del Estado siguiendo una escala jerárquica que llega hasta la sacra persona del emperador; se instauran por vez primera juicios de apelación, y la justicia se convierte en uno de los cometidos fundamentales del Estado, tal como se sigue entendiendo en nuestros días (Torrent Ruiz 2005, 177-178).

La cognitio en principio no sustituyó al proceso clásico. De hecho coexiste con él hasta que en el año 342 los emperadores Constancio y Constante suprimen definitivamente el viejo orden procesal, momento a partir del cual la cognitio se convierte en el único cauce procesal válido. En esta etapa, el litigio y sus reglas acaban estando totalmente sometidos al ordenamiento político y a la lex. Y ello porque el cauce legislativo, las diversas manifestaciones de la legislación imperial, habían pasado a regular los diversos aspectos del proceso.

6.4 El cambio del sentido del procedimiento: indagación frente a fiscalización.

Todo ello va a suponer para el proceso romano un importante cambio, pues se abandonan los criterios puramente formales en la organización de la tutela jurídica que habían sido sus principales inspiradores hasta este momento, y se avanza hacia una justicia cada vez más sustancial. Como consecuencia de ello el órgano judicial cobra mayor relevancia. No se trata ya tanto de examinar la forma puramente externa del litigio y de su normatividad, ni de fiscalizar el cumplimiento exterior de los requisitos de la prueba, sino más bien de proceder a una indagación interior y profunda del asunto a fin de descubrir la posible razón que pudiera asistir a cada litigante.

6.5 El juez (imperial) como protagonista del nuevo proceso.

El juez del Dominado se convierte en el gran protagonista del proceso. Ya no es cualquier ciudadano respetable incluido en una lista y que puede ser sorteado para dirigir un procedimiento. Es un funcionario imperial revestido de autoridad pública. La administración de justicia se ha convertido en una función del Estado y no un mero procedimiento arbitral entre particulares. Por eso los jueces desempeñan un papel más activo en la indagación de las circunstancias del proceso, independientemente del impulso procesal de las partes. Es lo que técnicamente acabaría recibiendo en la Edad Media la denominación de principio “inquisitivo” (de inquisitio, búsqueda).

6.6 La jerarquización de la administración de justicia: el recurso de apelación.

En un imperio cada vez más centralizado, en el que todo depende del poder supremo del emperador, los jueces dejan de ser autónomos. Antes, en la etapa clásica, su actuación podía ser fiscalizada excepcionalmente en caso de abusos graves. No obstante lo normal era que con su sentencia se acabara el procedimiento. Ahora los propios jueces están jerarquizados y las sentencias de los jueces inferiores pueden ser

recurridas ante los tribunales superiores. Aparece así se consolida el principio de “apelación” y las sentencias no son firmes hasta que recae la correspondiente al tribunal superior. En la cúspide del sistema aparece el propio tribunal del emperador que se ocupa de los casos más relevantes.

Referencias bibliográficas:

W.W. Buckland y A. Macnair Derecho romano y common law. Versión española de I. Cremades Ugarte. Universidad Complutense, 1994.

John P Dawson The oracles of the Law, The University of Michigan Law School. 1968

Jean Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit. Montchrestien 2006

Jean Mazeaud, La nomination du Iudex Unus sous la Procédure Formulaire à Rome, Sirey, 1933.

Murga, J.L., (1983) Derecho Romano Clásico. II. El proceso, Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1983.

Barry Nicholas An introduction to Roman Law Oxford, Clarendon Press 2008.

Álvaro d’Ors,) voz “Derecho Romano” en Nueva Enciclopedia Jurídica, Francisco Seix, 1975.

Javier Paricio Serrano, “Reflexiones acerca de la legalización del procedimiento formulario romano (Sobre la lex aebutia, la lex iulia de iudiciis privatis y la supuesta lex iulia municipalis)” en Foro. Revista de ciencias jurídicas y sociales, nº 0, “(2004) págs. 95-110.

Armando Torrent Ruiz voz “cognitio extraordinem”, Diccionario de Derecho Romano. Edisofer. (2005)

PREGUNTAS:

1. Explica cual es la diferencia entre la dimensión subjetiva (adjetiva) y la objetiva (sustantiva) del derecho. Explica ambos conceptos y da algún ejemplo.

2. ¿Por qué los textos más importantes que se conservan del derecho romano nos permiten pensar en que la dimensión procesal era más importante que la dimensión normativa?

3. Explica por qué los términos “derecho” y “jurídico” hacen referencia a dos concepciones distintas de la misma realidad (básate en el origen etimológico de ambas palabras).

4. ¿Qué es el ejercicio de la “justicia privada”?

5. ¿Por qué la justicia privada es peligrosa para el mantenimiento del orden social?

6. ¿Qué es la ley del “talión? (Piensa en el origen etimológico de la palabra).

7. ¿En qué medida la ley del talión constituye un límite al ejercicio de la justicia privada?

8. ¿En qué consiste el principio de la “monetarización” de las ofensas? ¿Por qué jurídicamente constituye un avance frente a la ley del talión a la hora de establecer límites al ejercicio de la justicia privada?

9. ¿Por qué el rey babilonio Hammurabi justifica la promulgación de su Código de leyes haciendo referencia al dios Marduk? ¿En qué medida Moisés recurre al mismo principio en el establecimiento del decálogo cinco siglos después?

10. Explica qué era el fas en la Roma arcaica y cuál era su relación con el ius (Piensa en quien concretaba sus preceptos).

11. ¿Cuál fue la primera forma que adoptó el ius en la Roma arcaica?

12. ¿Por qué la Ley de las XII tablas (450 a.C.) constituye un primer paso hacia la desacralización del ius?

13. ¿Cuál es la relación entre las fórmulas rituales de los pontífices romanos y las “acciones” procesales? Piensa en la transformación del ius (desacralización).

14. ¿Qué era el procedimiento de las legis actiones?

15. ¿Por qué el procedimiento de las legis actiones acabó resultando obsoleto?

16. ¿Cuál era la función del pretor?

17. ¿Por qué la Lex Aebutia (150 a. C) es esencial en la historia del derecho romano?

18. ¿Qué era el proceso formulario?

19. ¿Qué era el edicto pretorio? ¿Cuál era su función?

20. ¿Por qué los edictos del pretor reciben el nombre de ius honorarium?

21. ¿Cuáles son las dos fases del proceso romano clásico?

22. ¿Qué era la litis contestatio?

23. ¿Quiénes eran más importantes en el proceso romano clásico: los pretores o los jueces? Explica por qué.

24. ¿Qué era el “álbum” en el derecho romano clásico?

25. ¿Cuál era la función del iudex en el proceso romano clásico?

26. ¿En qué se basaba la autoridad del iudex? Para contestar contrapón su autoridad a la del pretor.

27. ¿Por qué en la etapa del proceso romano clásico la justicia sigue estando casi enteramente en manos de los particulares, sigue siendo esencialmente privada (ordo iudiciorum privatorum)? Justifica la respuesta.

28. ¿Por qué los pretores que solo estaban un año en el cargo tenían las competencias técnicas para intervenir en el proceso?

29. ¿A partir de qué momento y cómo empiezan a intervenir más los pretores en el procedimiento?

30. ¿En qué consistía el procedimiento per relationem? ¿Por qué constituye una prueba tangible de la progresiva publificación del proceso en Roma?

31. ¿Por qué a partir del siglo IV los particulares solicitan un “rescripto” de los emperadores? ¿Con qué finalidad?

32. ¿Qué era la cognitio extra ordinem? ¿A qué procedimientos sustituye? ¿Por qué se llamaba extra ordinem? ¿A partir de cuando se convierte en el único procedimiento válido?

33. ¿Qué transformación experimentan los jueces en Roma, tras la aparición de la cognitio extra ordinem?

34. ¿Explica qué significa que a partir de la consolidación de la cognitio extra ordinem la administración de justicia en Roma se hace más sustancial que formal? ¿En qué medida influye esto en la función del juez?

35. ¿Por qué el surgimiento del recurso de apelación evidencia que la justicia en la Roma del Dominado se ha convertido en pública, esto es: se ha vuelto una función del Estado?