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- DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO - PROFESOR CRISTIAN DELPIANO LIRA - APUNTES DE PABLO ZEPEDA CASTILLO -

UNIDAD I: CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONALREFLEXIONES SOBRE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

“Ubi societatis, ibis ius”(“Donde hay sociedad, existe derecho”)

Esta premisa está en la base misma de cualquier teoría del derecho, y si entendemos que existe un Derecho Internacional, debemos entender necesariamente que existe una sociedad internacional como un objeto de regulación de este Derecho Internacional. Así como existe una sociedad chilena, una sociedad argentina, una sociedad peruana, etc., la diferencia entre una y otra radica en quienes componen esta sociedad internacional. Sin embargo, lo que debe quedar claro es que la sociedad internacional es el objeto de regulación del Derecho Internacional.

DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

Las diferencias entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional se dan en tres ámbitos:

1. CREACIÓN NORMATIVA

La norma en el Derecho Interno se crea mediante un proceso establecido en la Constitución, y no se puede crear por otro procedimiento distinto. La norma la crea el poder legislativo, y el poder ejecutivo puede hacerlo excepcionalmente a través de decretos con fuerza de ley, sin embargo, previamente debe existir una autorización del poder legislativo, por lo tanto, la ley, como norma legal, nace siempre del poder legislativo.

En el Derecho Internacional existen dos grandes fuentes del derecho, por una parte la costumbre y por otra parte los tratados. En ambos casos, quienes crean costumbre y quienes crean los tratados van a ser siempre los Estados, y en ambos casos se produce a través del consentimiento de éstos; no existe un procedimiento institucionalizado para llegar a dicho consentimiento, existen ciertas normas consuetudinarias, pero no un procedimiento institucionalizado.

El fundamento para que un tratado o una costumbre obliguen a un Estado es la soberanía de la voluntad. La soberanía tiene una vertiente interna y externa, desde el punto de vista externo, todos los Estados son iguales. La costumbre tiene un lado positivo y uno negativo. Cuando es general obliga a toda la sociedad internacional (a todos los Estados). Así

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también la costumbre es precisa y cuesta delimitar con precisión cuál es su contenido. Los tratados pueden ser generales o particulares, si son multilaterales vamos a hablar de alcance universal o con pretensiones de universalidad. El tratado obliga a todos los Estados que lo hayan suscrito y a nadie más. El tratado de las Naciones Unidas es lo más cercano a un tratado de alcance universal, porque prácticamente convoca a todos los países. Sin embargo, es menos general que la costumbre, porque si un tratado no lo suscribe no lo obliga. El tratado es más preciso que la costumbre porque se encuentra escriturado.

Ahí está la dicotomía normativa en materia de Derecho Internacional público, problema que se ha ido solucionando bajo el auxilio de Naciones Unidas, la que comenzó un trabajo a través de una comisión de Derecho Internacional que se propuso codificar la costumbre, de manera de señalar los aspectos fundamentales de la costumbre internacional en las más diversas materias, y este proceso codificador ha hecho que mucha de la costumbre que conocemos, que es imprecisa y a la vez general, se exprese en tratados. Así ha ocurrido por ejemplo con la Convención de Viena sobre los Tratados, principalmente, con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, etc. Por lo general la costumbre y los tratados no tienen una jerarquía normativa, salvo casos excepcionales que estudiaremos oportunamente.

¿Qué organismo podría ayudar en materia legislativa a nivel mundial? El Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Asamblea General de las Naciones Unidas reúne a todos los Estados miembros por lo tanto, en principio, podría asimilarse a un poder legislativo a nivel mundial, sin embargo, el problema de la Asamblea General es que sus resoluciones no son vinculantes para los Estados miembros, porque el tratado de las Naciones Unidas lo establece expresamente y, por lo tanto, no hay creación normativa y no lo podríamos considerar un poder legislativo, a diferencia de las decisiones del Consejo de Seguridad. Por lo tanto, continuamos con un poder legislativo descentralizado y un proceso de creación normativa descentralizado. Esto se ha ido matizando con la creación de otras organizaciones internacionales, pero en el fondo sigue siendo la misma regla.

Miércoles 25 de marzo de 2009

2. APLICACIÓN DE SANCIONES

En el Derecho Interno hay un procedimiento centralizado de aplicación de sanciones, cualquiera sea el caso, en cambio, en el Derecho Internacional no existe propiamente como regla general un sistema centralizado de aplicación de sanciones, quizás lo más cercano a la

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aplicación de sanciones en el Derecho Internacional se encuentra en el seno del consejo de seguridad cuyas sanciones a los Estados son vinculantes, sin embargo, es incapaz, por la naturaleza de sus culturas, de adoptar resoluciones que logren el objetivo de velar por la paz y la seguridad internacional. En consecuencia, la aplicación de sanciones en el Derecho Internacional sigue estando por regla general entregada a la voluntad de los Estados.

El cumplimiento de las resoluciones de la Corte Internacional de Justicia, si no hay acuerdo del consejo de seguridad, sigue estando entregada a la voluntad de los Estados.

3. SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

La Carta de las Naciones Unidas ha establecido dos principios un primer principio consiste en la obligación de los Estados de solucionar en forma pacífica sus diferencias, este un principio que se encuentra en el Art. 2. Sin embargo, existe un segundo principio el cual establece que los Estados son libres de elegir el medio a través del cual soluciona sus diferencias.

Esto significa que la obligación de los Estados no es solucionar sus diferencias, no es una obligación de resultado sino que más bien es una obligación de medios, que la solución que se vaya aplicar debe ser pacifica pero el medio queda a criterio de los Estados, en consecuencia, un Estado puede perfectamente no solucionar una controversia (v.g. Aspiración marítima de Bolivia).

La jurisdicción del Derecho Internacional no es obligatoria, es voluntaria. Si Chile no hubiese reconocido jurisdicción a la Corte Internacional de la Haya, Perú no hubiese podido demandarlo. El hecho de que se le reconozca la jurisdicción no es suficiente, pues se puede reconocer con reservas. La competencia de la Corte Internacional de Justicia es extremadamente limitada, siendo la una Corte con jurisdicción general.

En los tres grandes aspectos existe una descentralización en el Derecho Internacional. La base la constituye la voluntad y el consentimiento de los Estados, lo que significa, finalmente, para efectos del Derecho Internacional que nosotros podemos hacer diversas disquisiciones teóricas sobre el mismo pero al final éste se resuelve y se regula en los ministerios de relaciones exteriores, que es una instancia política y no jurídica. De lo cual podemos señalar también que en definitiva el Derecho Internacional es una expresión de la política interestatal a diferencia de lo que es la normativa interna que no es expresión política sino que jurídica, de cómo debe ser. En el Derecho Internacional lo que rige es el interés del Estado, expresarlo, más allá de la técnica jurídica. El Derecho Internacional si bien es más precario que el Derecho Interno, es mucho más realista.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL

¿Dónde nace el Derecho Internacional?

Se señala que el Derecho Internacional nacería con la firma de la Paz de Westfalia que fue la que dividió a Europa en territorios: luteranos, anglicanos y católicos. Las bases de dicho acuerdo se venían diseñando desde 1550 por Francisco de Vitoria, por eso se dice que él sería el padre del Derecho Internacional. Sin embargo, vamos a hacer una distinción entre lo que es el poder terrenal y espiritual y vamos a decir que el Derecho Internacional, en rigor, nace cuando dos partes, que no reconocen un poder temporal superior, realizan un acuerdo, lo que se denominaría soberanía (esta distinción entre poder terrenal y espiritual).

Los primeros indicios de tratados no se tienen desde Europa sino que desde el Medio Oriente del año 3000 a.C. aproximadamente, por lo que podríamos afirmar con toda autoridad que el Derecho Internacional es más antiguo que cualquier otro derecho, y de hecho, nació de un tratado de paz, amistad y comercio; su texto se encuentra en la Biblioteca de las Naciones Unidas en Ginebra. Sin embargo, en esa época existía la tradición oral, y la palabra constituía un acuerdo, incluso, jurídico, por lo tanto. Podrían haber tratados anteriores los cuales hayan sido verbales, siempre que fuera entre dos personas que no reconocieran un poder temporal supremo y siendo eso así, la fecha del Derecho Internacional no puede ser identificada.

Los tratados de fines del s. XIX y comienzos del s. XX tenían la curiosidad de una invocación permanente a las divinidades, es decir, a pesar del NO reconocimiento de un poder temporal superior, sí existía un reconocimiento a un poder espiritual. Se señalaba incluso que la furia de las divinidades, por el hecho del incumplimiento de estos tratados sancionaría esta infracción. Luego esto fue evolucionando, y se distinguía entre los tratados suscritos entre Estados cristianos, en cuyo caso se invocaba la Santísima Trinidad, y los tratados suscritos entre Estados cristianos y musulmanes en que se invocaba a Dios Todopoderoso. También había que distinguir si es que el tratado era suscrito entre dos Estados considerados iguales, en cuyo caso ambos Estados prestaban juramento, y entre Estados distintos en que solamente prestaba juramento el Estado más débil.

LAS ETAPAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

I. ETAPA PRE-CLÁSICAA. La contribución de RomaB. La contribución del Cristianismo

II. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CLÁSICA (Desde la paz de Westfalia en 1647 hasta el término de la Segunda Guerra Mundial en 1945).

III. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA

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I. ETAPA PRE-CLÁSICA

A. LA CONTRIBUCIÓN DE ROMA

1. IUS FETIALE

Roma contribuye a través de dos instituciones al Derecho Internacional, una de ellas es el Ius Fetiale. El Ius Fetiale era un colegio sacerdotal romano que lo que hacía era establecer, permitir o disponer el ingreso de Roma a una Guerra, así como también disponer su término. Así el Ius Fetiale lo que hizo fue desarrollar un concepto de guerra justa que ha sido prácticamente el live motive del Derecho Internacional, pues el primer tratado fue de paz, de amistad y comercio pero luego se centro en regular la guerra y la paz, y los primeros que en realidad dan un concepto de guerra justa fueron los romanos.

En este contexto la guerra justa se produce o se genera posterior a una reclamación hecha por Roma para la reparación de un daño sufrido cuyo contendor se niega a reparar.

2. IUS GENTIUM

La otra institución con la que Roma aporta al Derecho Internacional es el Ius Gentium, que fue un conjunto de normas que regulaba las relaciones entre el ciudadano romano y el peregrino (que estaba sujeto a normas muchos más flexibles que el Ius Civile y que fue sentando una jurisprudencia mas evolutiva por parte del pretor peregrino). El Ius Gentium fue adquiriendo importancia en la medida que Roma fue teniendo mayor contacto comercial con el exterior. Lo que hacía el Ius Gentium era rellenar el vacío jurídico que se producía en las relaciones entre romanos y peregrinos. El Ius Gentium de alguna manera nace y se va adaptando a las necesidades que van surgiendo en la evolución de Roma.

B. LA CONTRIBUCIÓN DEL CRISTIANISMO

La contribución que realiza el cristianismo al Derecho Internacional proviene de la propia concepción que tiene el éste de respecto de la unidad del género humano (que para el cristianismo es uno solo, independiente de sus particularidades sociales, religiosas, etc). El cristianismo concibe el universalismo con un sentido más realista de las diversidades históricas de los pueblos.

En este sentido, SAN AGUSTÍN planteaba una pluralidad de pueblos conviviendo mutuamente en paz y desarrollo una doctrina de guerra justa según la cual la guerra sólo se va a justificar en la medida que sea el único medio para reparar una injuria cuyo autor se niegue a reparar.

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Luego vino SANTO TOMÁS DE AQUINO que en su obra “La Suma Teológica (Summa Theologiae)” desarrollo la idea de un derecho natural válido para todos, sean cristianos, judíos o paganos. Este derecho natural ya no proviene de Dios sino que de la razón.

Luego en el contexto de finales del s. XV, con el descubrimiento y conquista de América por una parte y con la diarquía que se produce entre el imperio y el Papado, la aparición del concepto de Estado, se comienza a vulnerar y a cuestionar todas las bases sobre las cuales se sustentaba el Derecho Internacional hasta ese momento. Una de las cosas que tuvo que hacer la corona de Castilla fue justificar la razón jurídica por la cual conquista de América, y fue allí donde aparece FRANCISCO DE VITORIA.

Francisco de Vitoria era un Monje dominico español que reflexionó acerca de la comunidad internacional. Francisco de Vitoria no escribió y fueron sus alumnos quienes recopilaron sus escritos en una obra que se llamó “Las Relecciones Teológicas” (1557). En esta publicación puso fundamentalmente de relieve el hecho de que la comunidad internacional se encuentra basada en el derecho natural al igual que el Estado (que la comunidad política). También estableció que la legitimidad del poder es independiente de un título religioso, y la comunidad internacional nace de la sociabilidad, la cual Vitoria la denomina el orbis. En consecuencia, el orbis teniendo el carácter de una persona moral, es común a todos los pueblos, naciones y Estados, por lo que existe entre todos los pueblos un derecho natural de sociedad y de comunicación al que no se puede sustraer, que va a existir de esta manera siempre.

El vínculo de esta comunidad, señala Vitoria, se encuentra en el Ius Gentium, rescatando entonces esta doctrina o conjunto de normas romanas, que de hecho, Vitoria lo señala como “Derecho de Gentes” que fue como se denominó a partir de ese momento lo que hoy en día conocemos como Derecho Internacional. La denominación de Derecho Internacional se la debemos a un autor de fines del s. XVII que se llamó JEREMÍAS BENTHAM, quien fue el primero que habló de Derecho entre naciones.

Francisco de Vitoria dedujo que este conjunto de normas (este derecho entre las gentes) tenía primacía sobre las unidades políticas particulares, deduciendo de esta manera el principio de primacía.

La voluntad humana da lugar a un derecho de gentes positivo que va a correr en paralelo y que no obstaculiza al derecho natural, por lo tanto, Francisco de Vitoria, lo que hace es modificar el fundamento de la comunidad internacional, el fundamento ya no va a ser el derecho natural sino el derecho de gentes positivo que proviene de la voluntad., de manera que Vitoria sobre esta base reconoce derechos fundamentales a los pueblos aborígenes, justificando la conquista en la protección que debía de darse a los aborígenes frente al sacrificio

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humano, frente al canibalismo, y además justificado por el cumplimiento de la misión religiosa.

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Jueves 26 de marzo de 2009

FRANCISCO SUAREZ SJ distinguió fundamentalmente un derecho natural inmutable que provenía de Dios pero también distinguió un segundo tipo de derecho natural que era un derecho natural más bien adaptable con lo cuál modifica el fundamento religioso del Derecho Internacional.

Quien pone en definitiva el sello de la desteologización definitiva del Derecho Internacional es HUGO GROCIO quien para los anglosajones es el verdadero padre del Derecho Internacional, sin embargo, uno puede sostener que Hugo Grocio recogió muchas de las ideas de Francisco de Vitoria, sin embargo, fue el primero en escribir una obra de sistematización del derecho de gentes. La obra se llama “De iure belli ac pacis” (1625).

Siguiendo la distinción hecha por Suarez y de Vitoria, distinguió un derecho de gentes natural y uno voluntario. Este derecho de gentes era un derecho positivo y recibe su fuerza obligatoria de la voluntad de todas las gentes, y esta voluntad se puede manifestar de manera expresa o tácita. De ahí entonces, en esta expresión de la voluntad tacita Hugo Grocio desprende la costumbre como fuente del Derecho Internacional.

Consagró diversos principios que se aplican hasta el día de hoy como el de extraterritorialidad de las embajadas, libertad de los mares, inmunidad de jurisdicción, etc.

II. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CLÁSICA

Paralelamente a la etapa en que escribió Vitoria y Grocio, en el contexto histórico se estaba produciendo una serie de cambios en la sociedad, marcados fundamentalmente por la caída del imperio y el surgimiento de ideas como la de Estado-nación, así también como el descubrimiento de América, el cisma, etc., y que se reflejaron en la Paz de Westfalia que puso fin a la guerra de los treinta años y dividió el territorio europeo no sólo territorialmente (desde el punto de vista político), sino que también desde el punto de vista religioso, lo cual significa esta diarquía o distinción entre el papado y el imperio.

Todos estos Estados soberanos que comienzan a surgir empiezan a reclamar para sí una cierta igualdad (no reconocen un poder temporal superior) y querían ser tratados como iguales frente a los restantes Estados. Reclamaban dentro de los conceptos de soberanía, una soberanía interna (es decir, la relación del Estado respecto de sus súbditos) así también como una soberanía externa (es decir, una independencia en sus relaciones exteriores), esta última tenía una pretensión de igualdad. Dentro de la soberanía externa nacen conceptos el principio de no intervención, según el cual como todo Estado es soberano, entonces, ningún ente extranjero puede intervenir en la administración interna ni en la organización interna de otro Estado.

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Podemos distinguir dentro de la sociedad internacional clásica tres sub-etapas:

1. SISTEMA EUROPEO DE ESTADOS

En el contexto del año 1647, los Estados europeos (fundamentalmente España e Inglaterra) tenían una serie de colonias en América, entonces, la lógica que regía era que Europa, que en ese momento era el centro, se relacionaba con los restantes Estados en un pie de superioridad, es decir, el sistema europeo imponía los principios a los Estados que se vieran sometidos a su voluntad, así como también facultades internacionales desde el punto de vista americano prácticamente no existían. Esta etapa llega aproximadamente hasta 1815

2. SISTEMA ESTADOS DE CIVILIZACIÓN EUROPEA

Comienza a surgir con la revolución francesa (antecedente remoto) que significó entre otras cosas, la perdida de todas las colonias españolas en América. Con la independencia de los Estados americanos de España y con la independencia de Estados Unidos de Inglaterra, comienza a surgir un nuevo conjunto de Estados soberanos, pero todos estos Estados americanos venían con los principios y las ideas ya impuestas desde Europa, por lo tanto, estos nuevos Estados americanos surgen con sus pretensiones e ideas propias. El punto que marca esta distinción entre Estados europeos y Estados americanos fue un discurso que da el presidente de Estados Unidos, James Monroe, en 1823 al congreso norteamericano en el cual consagra el principio de la no intervención, desde Europa hacia América, y viceversa. Con esto se empieza a configurar un cierto esquema de igualdad desde el punto de vista de la soberanía externa hacia América.

La revolución francesa no significó solamente la independencia de los países americanos, sino que además comienza a consagrar cambios en el propio concepto de soberanía, ya la soberanía comienza a dejar de estar en el monarca y comienza a exigirse una concepción de soberanía popular. Todos estos fueron discutidos en el Congreso de Viena de 1815 en el que se fue cimentando el esquema de la independencia de los Estados americanos y la consecuente visión de cierta igualdad en el Derecho Internacional.

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3. SISTEMA DE ESTADOS CIVILIZADOS

Una vez que se pierden las colonias y empieza a surgir esta nueva lógica de Derecho Internacional, se comienza a distinguir entre quienes tienen los principios europeos del Derecho Internacional. Afortunadamente se entendía que Europa era la cuna del Derecho Internacional y América como heredera de los principios europeos, sin embargo, los restantes países no eran considerados en principio Estados civilizados, y se empezó a dar la distinción entre Estados civilizados y no civilizados.

Entonces, el único requisito para ser Estado civilizado era adherir a los principios europeos en esta materia, e incluso, se celebraban tratados para reconocer y declarar Estados como civilizados en la medida que reconocieran los principios europeos, así ocurrió, por ejemplo, con Turquía y con Japón. Los restantes Estados que eran reconocidos como Estados no civilizados, porque no adherían a estos principios europeos, la lógica decía que a estos Estados debía ayudarse para que se civilizaran y se integraran a la comunidad internacional bajo la premisa de los principios europeos que se consideraban como los principios más correctos, y quienes no adherían, sencillamente eran catalogados como no civilizados y sometidos a la ayuda de los Estados que ya son civilizados. Esto motivó que en el año 1884 (Conferencia de Berlín) se estableciera jurídicamente esta distinción, lo cual justifica finalmente la colonización que se produjo en el continente africano y asiático. Esta situación se dio bajo el auspicio de las Naciones Unidas hasta la década del sesenta (1960).

Esta etapa dura hasta 1945 y ahí comienza a gestarse la sociedad internacional contemporánea que es la que estamos viviendo fundamentalmente al día de hoy.

III. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA

En 1945 termina la Segunda Guerra Mundial, y a partir de ello se genera una nueva sociedad internacional. La segunda Guerra Mundial termina, entre otros tratados, con la Carta de Naciones Unidas. Lo que marca la diferencia entre una sociedad y otra, en rigor, es la visión respecto de la amenaza o uso de la fuerza. Durante la sociedad internacional clásica, el uso y ejercicio del derecho a la soberanía estatal llegaba a tal punto que se entendía que la guerra era un ejercicio de la voluntad soberana. A tal punto llegaba que cada Estado podía declarar la guerra a otro cuando así lo estimara, porque era parte de la soberanía. Esto llevó a la Guerra Franco-Prusiana y a la Primera y Segunda Guerra mundial, no había límites a pesar de que se estaba tratando de limitar de alguna manera el uso de la fuerza, pero donde se prohíbe definitivamente es en

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la Carta de las Naciones Unidas, específicamente en el Art. 2, en el cual se señala que los Estados se abstendrán del recurso o amenaza de la fuerza que tenga por objeto alterar la integridad territorial o la independencia política. Sin embargo, no es el único antecedente ni lo único que explica este cambio de la sociedad internacional clásica a la sociedad internacional contemporánea, sin duda que es el punto de referencia pero también nos encontramos con otros factores de crisis de la sociedad internacional clásica.

Como segundo factor de crisis, se produce con la Revolución Soviética. Hasta 1917, la sociedad internacional era una sociedad liberal regida por los principios del liberalismo económico, y en 1917 en forma impensada se produce la revolución en la antigua Rusia en que los Bolcheviques se toman el poder y forman la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. La revolución bolchevique impone un sistema de vida y económico distinto. Impone un sistema económico que se libra con cierto éxito de la gran depresión producida en Europa durante la década del treinta. Ello pone en duda los principios liberales que existían hasta ese momento.

Como otro factor, se produce la revolución científica y técnica. Posterior a la Gran Depresión, y en respuesta, la Europa de los treinta, específicamente Alemania, Francia, Inglaterra y Estados Unidos, comienzan un proceso importantísimo de avances científicos y tecnológicos que partió desde el punto de vista militar, lo cual produce, a la larga, la regulación internacional de diversas materias, por ejemplo, se produce una regulación en las comunicaciones que implica regular todo el sistema de telégrafos, el sistema de télex, el sistema postal, naciendo en consecuencia las primeras organizaciones internacionales, las que con posterioridad a 1945 se expanden hasta llegar al punto de que al día de hoy existen más organizaciones internacionales que Estados, lo cual significa entonces que las organizaciones internacionales son actores sumamente relevantes en el concierto del Derecho Internacional, cuestión que ocurre fundamentalmente durante la etapa de la sociedad internacional contemporánea.

Como otro factor de crisis, se produce la revolución colonial. La Conferencia de Berlín autorizó la toma de diversos países de África y de Asia, sin embargo, después de 1945 comienza toda una cruzada, también en el seno de las Naciones Unidas, que buscaba otorgar la independencia de los Estados colonizados, cuestión que se logró durante la década del sesenta. El año 1945 hubo cincuenta y un Estados que suscribieron la Carta de las Naciones Unidas, y en ese momento, se consideraba que estos cincuenta y un Estados eran representativos de la comunidad internacional. Cuando se independizan los Estados de África y Asia, el numero de Estados aumenta considerablemente al punto de que al día de hoy son 192 los Estados que son parte de las Naciones Unidas, en consecuencia, nos encontramos con un grupo de Estados importantísimo, mucho más grande al que originalmente adhirió al

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tratado y que también por otra parte tenían sus propias condiciones particulares, pues se trataba de Estados que estaban en la ruina, Estados que tenían carencias de todo tipo y que requería de la ayuda de la sociedad internacional para poder comenzar a desarrollarse. Entonces, estos dos factores hacen que esta sociedad internacional contemporánea empiece a preocuparse del derecho al desarrollo de los Estados. Este concepto del derecho al desarrollo, que es de la década de los sesenta, por ejemplo, se refleja en cosas como el establecimiento de las doscientas millas de zona económica exclusiva; se establecen premisas, por ejemplo, como la propiedad que tienen los Estados sobre sus recursos naturales, y también se logra el establecimiento por norma consuetudinaria de la propiedad y la soberanía sobre los recursos marítimos tanto vivos como no vivos hasta las doce millas de mar territorial.

Todos estos factores hacen entrar en crisis el sistema del Derecho Internacional Clásico, un sistema cuya características: 1) Liberal o relacional (desde el punto de vista de las relaciones internacionales); 2) descentralizado (cuya base se encuentra en la voluntad y en la imposición de los propios Estados, en la medida de que su poder lo permitiera), y 3) oligocrático (en el cual los Estados más poderosos imponían ciertas cosas a los Estados menos poderosos bajo la premisa de sus propios intereses), y hacen que el Derecho Internacional tenga carácter más social, un carácter más institucionalizado, un carácter más democrático.La sociedad internacional puede subdividirse en dos grandes etapas: 1) Una primera etapa que sigue desde 1945 hasta principio de 1990 que es la etapa de la Guerra Fría; y 2) el periodo actual o de la Globalización.

1. PERIODO DE LA GUERRA FRÍA

Este periodo de la guerra fría se encuentra caracterizado por un doble paradigma o separación: a) Una separación Norte-Sur, derivada de características económicas (en donde el hemisferio norte es más desarrollado que el hemisferio sur que se caracteriza por contener países en desarrollo); y b) una separación Este-Oeste (caracterizado por factores políticos, no económicos).

2. PERIODO ACTUAL O DE LA GLOBALIZACIÓN

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El periodo actual que hoy vivimos desde la caída del muro de Berlín y la consecuencial caída de la Unión Soviética, se encuentra caracterizada por la Globalización. En general, vamos a señalar que a partir de la caída de la Unión Soviética se termina esta lógica bipolar del enfrentamiento entre imperios que se contrarrestaban en sus intereses, en el peso político. Cae la Unión Soviética y queda solamente Estados Unidos y a partir de 1991 empieza a intentar diferenciarse de manera de afianzar el poder que le estaba confiriendo la historia. Hoy en día Estados Unidos queda como la única gran potencia mundial, y por lo tanto, lo que busca hasta el día de hoy es reforzar esa hegemonía a través de los que se denomina el unilateralismo, que se refleja en cuestiones primeramente militares.

Frente a esto surge una segunda postura propugnada principalmente por los países desarrollados europeos que propugnan el regionalismo. En un contexto militar, se traduce en dotar de un nuevo sentido y de nuevos objetivos a fuerzas como la OTAN, quien pierde sus objetivos luego de la caída del muro de Berlín. En los restantes países se sostiene que la defensa se debe manejar en forma multilateral, entonces, rige la lógica de mantener la paz y la seguridad internacional a través del multilateralismo, que se refleja en la acción Naciones Unidas. Como representante de la sociedad internacional, las Naciones Unidas es el órgano llamado para garantizar la paz y la seguridad internacional. Estados Unidos no se opone al regionalismo ni al multilateralismo.

Esto también se refleja en muchos otros ámbitos, como por ejemplo, en el ámbito comercial. Rige también esta lógica: el regionalismo representado por instituciones por instituciones como el MERCOSUR, la Unión Europea, etc., y el multilateralismo representado fundamentalmente por la Organización Mundial de Comercio.

¿QUÉ ES LA GLOBALIZACIÓN?

Parte de la premisa de la existencia de un mundo sin fronteras. El concepto de la aldea global significa que están todos interconectados y lo que ocurre en un lugar repercute inmediata y necesariamente en otro lugar. Desde el punto de vista de las comunicaciones, se ha desarrollado mucho más de lo que se desarrolló a lo largo de la historia hasta la década del cincuenta pero tampoco es muy discutible que el día en que se inventa el motor a explosión se acortan permanentemente el tiempo de las comunicaciones al llegar al punto en que éstas pueden ser inmediatas. Por otra parte, si uno lo mira desde el punto de vista de la causa-consecuencia, tampoco estamos hablando de un periodo al que haya existido antes, de manera que podemos decir que la globalización siempre ha existido pero resulta que aflora a partir de 1991 cuando se pierde el paradigma de la Guerra Fría, es por eso que probablemente la globalización haya existido en los tiempos en que se descubrió América.

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La globalización tiene la ventaja de que los productos y servicios sean mas baratos y por ende más accesibles, pero la globalización también tiene su cara negativa y existen ciertos Estados que no revisten mayor interés, por ejemplo, los Estados africanos nadie los mira para efectos de inversión o de mercado, para efectos de lograr los beneficios que podemos tener en Chile. Eso significa que no existe una cara negativa no sólo para el Estado sino que también para la población.

Miércoles 01 de abril de 2009

CARACTERÍSTICAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

1. ES UNA SOCIEDAD INTERNACIONAL UNIVERSAL

Esto significa fundamentalmente que prácticamente todo el mundo, desde el punto de vista geográfico, está inserto en la sociedad internacional. No quedan territorios por descubrir ni por conquistar, todo territorio, o bien es un Estado emergente, o está adscrito a un territorio independiente más allá de las discusiones sobre una posible independencia. Son ciento noventas y dos los Estados reconocidos que forman parte de una sociedad internacional.

Desde la descolonización, la sociedad internacional es amplísima. Cada desmembración que ha ocurrido, incluida, la desmembración de la Unión Soviética o de la antigua Yugoslavia ha aportado más Estados a una sociedad que ya sería universal desde antes.

2. ES UNA SOCIEDAD INTERNACIONAL HETEROGÉNEA

El que sea heterogénea, significa que al día de hoy sigue existiendo una enorme desigualdad entre los Estados, tanto desde el punto de vista económico como desde el punto de vista político. Todavía existe la imposición de ciertos criterios desde los Estados más poderosos a otros Estados menos poderosos desde el punto de vista político y también desde el punto de vista económico.

3. ES UNA SOCIEDAD FRAGMENTADA

A pesar de la institucionalización, estamos en presencia de una sociedad fragmentada. A pesar de que lo es mucho menos de lo que lo era la sociedad internacional clásica, aún no podemos hablar de una sociedad internacional cohesionada.

Las organizaciones internacionales son más bien sectoriales desde el punto de vista de que trata algunos aspectos especiales del Derecho Internacional pero no son generalistas. La única organización que podríamos catalogar de generalista es Naciones Unidas. De las doscientas cincuenta organizaciones internacionales que existen, ciento ochenta son de índole regional, abarcan un espacio geográfico limitado.

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Las organizaciones internacionales de índole o de tendencia universal, o abiertas desde el punto de vista de ingreso de los Estados son fundamentalmente sectoriales. Por otra parte, estas organizaciones internacionales tienen poderes limitados; lo que tienen las organizaciones internacionales, a diferencia de los Estados (que cuentan con el concepto de soberanía), son más bien competencias y atribuciones, es decir, en un tratado internacional los Estados definen qué atribuciones tiene la organización internacional.

4. ES UNA SOCIEDAD INTER-DEPENDIENTE

Toda nación por más poderosa que sea necesita de otra nación. No existe ninguna nación o Estado que pueda bastarse a si misma, los Estados requieren siempre de la ayuda de otros Estados. Ello significa en definitiva desde el punto de vista de las relaciones internacionales: 1) que otorga mayores poderes a Estados que originalmente no lo tenían (de persuasión o de negociación); y 2) se ha institucionalizado y ha surgido el principio de cooperación entre los Estados.

5. ES UNA SOCIEDAD DE RIESGOS GLOBALES

Cuando hablábamos de la Globalización, decíamos que tiene una cara positiva y otra negativa. Dentro de la cara negativa podemos señalar los riesgos a que esta sujeto el mundo globalizado. Si nosotros atendemos a la globalización desde el punto de vista de las comunicaciones, eso deriva a que dentro de los riesgos hoy el mundo, es que hoy se puede cometer un delito desde cualquier parte, por ejemplo, la pornografía infantil o el narcotráfico, el tráfico de animales, etc. Los dineros que generan estas actividades ilícitas se pueden transar ya sea en Chile como en Estados Unidos, en los paraísos fiscales, etc. En materia medioambiental, hoy en día la explotación de recursos naturales es mucho mayor que antes y dicha explotación tiene efectos a nivel global, como por ejemplo, el calentamiento global.

El hecho de ser una sociedad de riegos globales, junto con la inter-dependencia, nos lleva a la necesidad de una cooperación entre Estados, para poder detectar delitos como la pornografía infantil, como la trata de blancas, etc. Para ello se requiere de la mayor cooperación posible, pues es que el crimen organizado tiende a quedar impune. Esto refuerza la idea de la existencia de ciertos intereses colectivos en la sociedad internacional.

6. ES UNA SOCIEDAD COMPLEJA

Esta característica es consecuencia de las anteriores. Es una sociedad internacional llena de contradicciones y llena de problemas todavía con pendiente solución. Problemas que no son solamente políticos, sino que

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también sociales o culturales que van más allá del ámbito político, e incluso, de la acción de los Estados.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Esta sociedad internacional es la que debe ser regulada por el Derecho Internacional Público. La labor del Derecho Internacional Público, hoy en día, es una labor tremendamente compleja.

Vamos a definir el Derecho Internacional Público, desde este punto de vista, como el sistema de normas y principios que forman el ordenamiento jurídico y la sociedad internacional contemporánea. Es una discusión simple pero, a ratos, discutida, pues se discute es si el Derecho Internacional Público es en realidad un sistema en sí mismo o simplemente es un ordenamiento jurídico. El que el tratado sea obligatorio solo para aquellos Estados que consienten en él nos dice que no estamos en presencia de un sistema, pues para estarlo deben estar todos obligados a una norma, de manera que el incumplimiento nos lleve a un sistema de sanciones, o que exista un sistema de solución de diferencias obligatorio.

El que sea un sistema significa que no es un conjunto aislado de normas. No son normas aisladas, sino más bien forma un conjunto con diversas conexiones entre sí.

El sistema alude a un proceso, existe un proceso dentro del Derecho Internacional, que es un proceso dinámico, es decir, las normas se van produciendo y van cambiando, fundamentalmente o marcado en gran medida por fenómenos históricos y políticos. Si el derecho ya es histórico de por sí, el Derecho Internacional es probablemente el derecho más histórico de todos, es el que suele adaptarse más rápidamente a las circunstancias históricas y políticas vigentes.

Este sistema tiene un carácter jurídico. Ello responde a una antigua discusión que existe respecto a los fundamentos del Derecho Internacional.

Hasta hace algunos años atrás, y hoy en mucha menor medida, se discutía si el Derecho Internacional Público era o no una rama del derecho, pues cuál es el fundamento de obligatoriedad de los Estados, porque si el Estado es soberano, el Estado puede someterse como no someterse a una regla. Por ello muchos autores decían que el fundamento no era jurídico sino que el fundamento de obligatoriedad era moral, o que venia de la autolimitación, o de la cortesía internacional, pero no tenía un fundamento jurídico.

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En definitiva, el Derecho Internacional es un derecho en constante transformación, es un derecho que se nutre de las prácticas de los Estados, lo cual hace que sea permanentemente evolutivo. La interpretación que se hace a una norma, cualquiera que esta sea, es una interpretación que se hace desde el punto de vista del contexto actual, es una interpretación que se hace teniendo en cuenta el momento en que se interpreta la norma y no el contexto de su creación.

El Derecho Internacional Público es una disciplina del derecho que se puede considerar como interdisciplinaria, es decir, es una disciplina horizontal, abarca muchas disciplinas que uno normalmente no suele manejar profesionalmente, por ejemplo, traspasa fronteras de la historia, las esferas de la economía, de la ciencia política y de la ciencias de las relaciones internacionales, etc. El Derecho Internacional se nutre de todas estas ciencias y varias más.

ESTRUCTURAS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Los tratados usualmente suelen llamarse “de paz y amistad”, por ejemplo, el Tratado de Paz y Amistad entre Bolivia y Chile de 1906. Sin embargo, es necesario señalar que no se puede hablar de amistad entre Estados. Entre los Estados no hay amistad, lo que hay son intereses. Los actos de los Estados para con otros Estados responden a intereses. Chile se lleva mucho mejor con un país europeo como Polonia que con Perú, siendo que entre Chile y Perú existe un tratado de paz y amistad y con Polonia no lo hay.

Nos vamos a referir a los caracteres de las relaciones internacionales. Lo vamos a explicar como círculos concéntricos, en el cual vamos a encontrar un núcleo duro, luego con un segundo y con un tercer círculo. Esto va a responder también a la evolución que ha tenido la sociedad internacional.

A. ESTRUCTURA RELACIONAL

La primera estructura es la relacional. Proviene de la sociedad internacional clásica desde que nace el Derecho Internacional. Aquí nos vamos encontrar con intereses duros que son irrenunciables para los Estados. Esta estructura relacional es el producto de una sociedad fundamentalmente interestatal y descentralizada así como también de una sociedad internacional fragmentada y que impone una relación más bien formal.

Los principios que rigen esta estructura relacional son el principio de igualdad soberana por una parte, pues si entendemos que los Estados son soberanos estos son iguales jurídicamente, y por otra parte el principio de la no intervención, es decir, un Estado no puede

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establecer o determinar o sugerir la organización interna de otro Estado, por ejemplo. El presupuesto sobre el que descansa esta estructura relacional va a ser desde luego, el principio de la igualdad soberana en primer lugar, y en segunda lugar descansa en el presupuesto de una cierta distribución del poder político en el Estado, porque la distribución del poder político va a canalizar el consentimiento del Estado, y en la estructura relacional el consentimiento del Estado es el elemento fundamental o clave de la estructura relacional.

De aquí se siguen ciertas características del Derecho Internacional:

1. El Derecho Internacional convencional (aquel que emana de los tratados) es, en primer lugar, relativo. Ello significa que los Estados se obligan a cumplir las normas a las cuales han dado su consentimiento y no a otras, de manera que lo que puede constituir una obligación para un Estado no lo va a ser para otro.

2. El Derecho Internacional tiene un carácter de reciprocidad, las normas en el Derecho Internacional son de cumplimiento recíproco de manera que si un Estado no cumple una norma de Derecho Internacional habilita a otro Estado para dejar de cumplir esa norma, esto es lo que en Derecho Civil se conoce como excepción de contrato no cumplido. En materia de creación normativa, una forma como el Estado puede adquirir una obligación sin necesidad del consentimiento de otro Estados es a través de la declaración unilateral de voluntad (sería una excepción a la reciprocidad).

3. El Derecho Internacional tiene carácter dispositivo, de manera que los Estados que crean normas, a su vez están habilitados para modificarlas, e incluso, derogarlas a su antojo. Las normas de Derecho Internacional por regla general son disponibles.

4. El Derecho Internacional tiene un carácter particularista. Este carácter hace que esta disposición de las normas por parte de los Estados hace que el tratado sea hoy en día el medio más importante de creación normativa en el Derecho Internacional. El tratado es el instrumento básico de creación de norma internacional.

B. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL

La segunda estructura es la institucional, la cual se rige por el principio de cooperación pacífica. No cabe duda que la importancia de las organizaciones internacionales es fundamental, pues hoy en día existen más organizaciones internacionales que Estados, éstas a partir de 1945 han realizados diversos aportes:

En cuanto a la creación normativa, Contribuyen en la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional. La codificación

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dice relación con el proceso a través del cual se reconoce y se plasma una norma consuetudinaria en un tratado. El desarrollo progresivo del Derecho Internacional, dice relación con que a partir de ciertos temas propios del mismo, estos temas se acuerdan plasmándose luego en una norma jurídica.

La codificación va a provenir de la costumbre, y en el caso del desarrollo progresivo, la norma puede provenir de los principios generales del derecho o de alguna otra fuente que no sea a costumbre, y va desarrollar ciertos temas incipientes de la sociedad internacional. Sin embargo, la gran diferencia entre ambos radica en que cuando se codifica una costumbre y se plasma en el tratado, esa norma va a ser aplicable tanto a los Estados que ratifican el tratado como a aquellos que no lo ratifican. Las normas que provienen del desarrollo progresivo, son normas que sólo se van a aplicar, en cuanto a tratados, a aquellos Estados que lo han ratificado, sin aplicarse en principio a aquellos Estados que no han ratificado el tratado. En este sentido, habrá que distinguir si es una norma que proviene de un principio general de derecho o no. Si no es así no será aplicable al Estado que no la ratifica.

Además, las organizaciones internacionales han venido creando sus propias normas, con lo cual se agrega un nuevo autor en la creación normativa, y en muchos casos, esa creación normativa es vinculante para los Estados que la componen.

En materia de interpretación, las organizaciones internacionales son creadas a través de un estatuto. Dentro de las competencias que están asignadas a dicha organización internacional a través del estatuto, está la de interpretar el mismo. Cuando se crea una organización internacional y se crea su estatuto, lo que se está haciendo es otorgar personalidad jurídica a ésta y consecuencialmente se le otorga vida propia, por lo tanto, la interpretación de la norma que se hace de la norma de su estatuto es más o menos independiente de los Estados que las crean, es decir, la va interpretar de acuerdo al conjunto de interés de los Estados que componen la organización internacional, y estos van a tener que respetar esa interpretación. La organización internacional va interpretar la norma a través de dos grandes medios: 1) A través de sus actos normativos; y 2) a través de la práctica que se ejerza en el seno de la organización internacional.

En cuanto a la aplicación normativa o de sanciones, las organizaciones internacionales tienen sus propios mecanismos (por ejemplo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas), y en consecuencia, se ha venido centralizando la aplicación de sanciones a partir de estas estructuras institucionales.

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En cuanto a la solución de diferencias, el principio básico es que los mismos Estados deben acordar la forma cómo solucionarlas, es decir, es una forma pacífica y voluntaria. Las organizaciones internacionales, hoy en día, a partir de la década del setenta u ochenta prácticamente todas contemplan un mecanismo de solución de diferencias que tienen la característica que no admiten reservas por parte de los Estados, lo que significa en la práctica que el Estado, por el sólo hecho de pertenecer a una organización internacional, acepta de forma obligatoria el mecanismo de solución de controversias que ahí se establezca. Lo cual ha hecho que en muchos ámbitos la solución de diferencias sea en la práctica obligatoria, a tal punto, que se a crea la primera organización jurisdiccional en la historia (la Corte Penal Internacional).

En consecuencia, se ha ido centralizando progresivamente la solución de diferencias en ciertos aspectos del Derecho Internacional, porque en materia general sigue siendo voluntaria, en cambio, en Derecho Internacional Económico, la Organización Internacional del Comercio contempla un mecanismo de solución de diferencias obligatorio. Es más, por primera vez en el Derecho Internacional se constituye un mecanismo de solución de diferencias de doble instancia, con posibilidad de apelar (La Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar).

Las organizaciones internacionales suponen la creación de entes con autoridad distintos de los Estados. Los Estados no sólo forman parte del acuerdo sino que también se consideran Estados miembros de la organización, y por tanto, se encuentran sometidos a dicha organización internacional. El Estado cuando ingresa a una organización internacional (en general, cuando se obligan) cede soberanía. Una vez que se cede la soberanía, se limita la voluntad del Estado, el consentimiento se le entrega a un ente distinto que de alguna manera está haciendo las cosas por el Estado. En definitiva, esta estructura institucional está limitando desde el punto de vista del Derecho Internacional el carácter relativo) de éste (pues obliga al Estado sin su consentimiento, limita el carácter recíproco (pues se reclama ante la organización internacional su incumplimiento) y el carácter particularista del Derecho Internacional (pues no sólo los tratados son fuentes de creación del Derecho Internacional).

C. ESTRUCTURA COMUNITARIA

La estructura comunitaria, es una estructura en formación, aún no es posible delimitar su alcance. Es desde luego, la última de las estructuras que se ha ido considerando en las relaciones internacionales. Dice relación con el intento del Derecho Internacional de darle un carácter humano a las normas de Derecho Internacional. El principio que subyace

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a esta estructura comunitaria es el principio de solidaridad, en el cual se encuentran ciertos intereses comunes de la sociedad internacional en su conjunto. La estructura comunitaria se va a manifestar en una nueva naturaleza normativa de las normas de Derecho Internacional. Aquí nos vamos a encontrar con un conjunto de normas imperativas de Derecho Internacional.

En la estructura relacional se protegen intereses individuales, en la estructura institucional se protegen ciertos intereses que se tienen en común, y la estructura comunitaria va a proteger intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Desde luego que ninguna de las otras estructuras niega a la otra.

Se contemplan normas de carácter imperativo y de carácter dispositivo. Las normas de carácter dispositivo son las más comunes y las de carácter dispositivo son aquellas terminan por imponer como aquellas contra las cuales no cabe acuerdo alguno.

Art. 53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter.

Las normas de jus cogens son normas que vienen del desarrollo progresivo del Derecho Internacional, pero a su vez es una norma que se identifica como principio general de derecho, por lo tanto, es aplicable a todos los Estados independiente si hayan ratificado o no la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Las normas imperativas de Derecho Internacional General, por una parte, limitan absolutamente el consentimiento de los Estados, los Estados pueden acordar cualquier tipo de norma de Derecho Internacional, con el límite de que no pueden oponerse a una norma de jus cogens. El Art. 53 define lo que debe entenderse por norma de jus cogens pero no nos dice qué normas deben considerarse como tales, y aquello deriva en una discusión que permanece abierta y en la que, en algunos casos, la Corte Internacional de Justicia ha considerado que ciertas normas son de jus cogens y otras no; pero queda siempre abierto a la evolución jurisprudencial de determinar qué normas pertenecen a los intereses comunes de la sociedad internacional en su conjunto.

Las normas de Derecho Internacional no tienen una jerarquía normativa entre sí, sin embargo, en el Art. 53 de la Convención de Viena

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sobre el Derecho de los Tratados hay alguna noción de jerarquía normativa. Las normas de jus cogens dan alguna idea de jerarquía normativa en el Derecho Internacional.

Por otra parte, decíamos que limitan consentimiento, que tienen carácter dispositivo. Limitan también la reciprocidad, un Estado no puede no cumplir una norma de jus cogens porque otro Estado no la está cumpliendo. Limita a su vez el carácter relativo porque son normas aplicables a la comunidad internacional en su conjunto, es decir, todos Estado está obligado a respetar las normas de jus cogens y ningún Estado puede celebrar un tratado en contra de una norma de jus cogens.


LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL(ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA)

Las fuentes del Derecho en general son los procedimientos de creación, modificación o extinción de normas jurídicas, y en el caso del Derecho Internacional, van a ser normas de creación, modificación o extinción de normas internacionales.

Las fuentes del Derecho Internacional las vamos a encontrar en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

El Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece cuáles son las fuentes del Derecho Internacional, sin embargo, ¿Son todas estas fuentes del derecho? Los tratados es fuente del derecho porque crea derechos y obligaciones. La costumbre, desde el punto de vista del Derecho Internacional, es un procedimiento de creación normativa que nace de la propia voluntad de los Estados, y desde el

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punto de vista del derecho interno sólo en los casos en que la ley se remita a ella. La doctrina no es una fuente del derecho, porque es una herramienta de interpretación de norma, pero no es un procedimiento de creación, modificación o extinción de normas. Los principios generales del derecho no es un procedimiento de creación normativa, sin embargo, sobre este punto se discute: Desde el derecho positivo se dice que los principios generales son una fuente supletoria pero en ningún caso una fuente principal; otro sector del positivismo dicen que más que una fuente supletoria es una fuente de interpretación normativa, y una tercera corriente, del derecho natural, nos dice que los principios generales del derecho fundamentan la norma, por lo tanto, están por sobre la norma y constituyen una fuente autónoma. Las sentencias de la Corte Internacional de Justicia han tomado los principios generales del derecho como una fuente autónoma. La jurisprudencia conforme al Art. 38 es un elemento auxiliar para la determinación de una regla de derecho, es decir, para determinar el alcance de una norma ya establecida, por lo tanto, viene a ser un elemento de interpretación, no de creación, por lo tanto, desde este punto de vista no sería fuente del derecho. Por lo tanto, podemos concluir que todas las fuentes que se señalan en el Art. 38 son fuentes del derecho.

¿Se puede crear normas a través de otros medios u otras fuentes que no sean las que se señalen en el Art. 38? Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son vinculantes para los Estados, sin embargo, no adopta la forma de ninguna de las fuentes que se señalan en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por lo que podemos identificar una fuente distinta. Un Estado también puede obligarse por intermedio de un acto jurídico unilateral, y al requerirse sólo de la voluntad de un Estado, se pueden crear normas y también constituiría fuente. En conclusión, el Art. 38 no contiene todas las formas cómo es posible crear normas de Derecho Internacional. Ello es producto de la propia evolución del Derecho Internacional.

¿Es el Art. 38 una norma de carácter general? La jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no está reconocida por todos los Estados, por lo tanto, no es un tratado, aún cuando puede ser vinculante, no vincula a todos los estados de la comunidad internacional, y como principio general nadie puede ser obligado sin la voluntad del estado, por lo que podríamos entender que este articulo se acota sólo a los estados que forman parte de la Corte Internacional de Justicia, sin embargo, se le ha dado una interpretación expansiva a esta norma por las siguientes razones: 1) Esta norma recoge toda la practica anterior generada por los tribunales arbitrales; y 2) En realidad, aun cuando la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no está reconocida por todos los Estados, está abierta a ser reconocida. Es un tratado de alcance universal, cualquier estado puede formar parte del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, incluso, los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas (con ciertos requisitos). Por lo tanto,

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desde esta perspectiva se señala que tiene un carácter general. 3) Dentro del carácter preparatorio se señalaba que, en realidad, lo que se pretendía rediseñar no eran las fuentes del Derecho Internacional sino que las fuentes de la Sociedad Internacional. 4) De la propia redacción del Art. 38 se señala que “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas”, lo que se señala es que cualquiera sea la controversia debe utilizar esas fuentes. Esta fue la única modificación que se le hizo a esta norma desde el estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

Otra inquietud que plantea el Art. 38 es si establece o no un orden jerárquico. Si bien es cierto que en principio es que se podría seguir un orden taxativo, lo cierto es que no hay una jerarquía normativa, y al no existir ésta, las tres principales fuentes interactúan entre sí sin un orden jerárquico, lo cual significa fundamentalmente que no nos vamos a regir por supremacía en materia de fuente. El principio que regiría en el caso de un conflicto entre las fuentes sería el tiempo (ley posterior deroga a la anterior) y la especialidad (ley especial prima sobre la general).

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

¿Constituyen o no fuente del derecho? Todo depende de si se adopta o acepta una concepción positivista o una concepción naturalista del Derecho Internacional. En general, quienes no aceptan los principios generales del derecho no le restan importancia a éstos. Lo que dicen es que lo son sólo si no existe una solución en el derecho positivo, es decir, en las costumbre o en los tratados. También se extrapola del derecho interno el principio de inexcusabilidad, es decir, el juez debe fallar aún cuando no haya norma que resuelva el conflicto que en Derecho Internacional se denomina la prohibición de “non liquen”, es decir, siempre tiene que haber una solución en el Derecho Internacional. Una segunda postura un poco más radical nos dice que los principios generales sólo son un elemento de interpretación de la norma, pero siempre supone una norma de derecho positivo. Otra postura partidaria del derecho natural, sostiene que los principios generales del derecho en realidad es la primera de las fuentes, está por sobre las normas, pues establece normas de derecho objetivo, a diferencia de los tratados y la costumbre tienen norma de derecho subjetivo, en relación al sujeto que adquiere la obligación o derecho. Los principios generales del derecho establecen normas de derecho objetivo, que van más allá de la voluntad del estado, y desde este punto de vista debe entenderse como fuente primaria.

Si uno revisa algunas sentencias de la Corte Internacional de Justicia, se ha tratado a los principios generales del derecho como una fuente autónoma. Hace algunos años atrás (en la década de los ochenta), Nicaragua interpuso una demanda ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Estados Unidos, el caso se llamo “Actividades

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militares y paramilitares en y en contra del Gobierno de Nicaragua”. Lo que se estaba argumentando en ese caso es que Estados Unidos estaba financiando a la guerrilla sandinista, entonces, demandó ante la Corte Internacional de Justicia invocando el Art. 2, número 4 de la Carta de Naciones Unidas que se refiere a la prohibición de amenaza o uso de la fuerza. Estados Unidos había reconocido la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia pero hizo una reserva y señalo que cuando se le demandara invocando tratados multilaterales sólo iba a ser competente la Corte Internacional de Justicia en la medida que todos los Estados que hayan suscrito ese tratado multilateral hayan reconocido la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia señaló que la prohibición de amenaza o uso de la fuerza más allá del Art. 2, número 4, era un principio general de derecho y por lo tanto una fuente autónoma, y siendo una fuente una autónoma, era aplicable aún sin necesidad de invocar la Carta de Naciones Unidas, por lo tanto, se declaró competente y condenó a Estados Unidos en ese caso. Cuando se tomó la embajada norteamericana en Irán la Corte Internacional de Justicia señalo existe inviolabilidad de las embajadas, lo que era un principio autónomo del Derecho Internacional, independiente de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas e independiente de la norma consuetudinaria.

Los principios generales de derecho en Derecho Internacional los vamos a identificar de tres grandes maneras: 1) Aquellos principios necesario para llevar a cabo las relaciones internacionales (Los principios de la Carta de las Naciones Unidas más los de la resolución Nº 2665 de la Asamblea General); 2) Una segunda fuente son los principios de derecho interno adoptados en instancias internacionales; y 3) Principios propiamente de Derecho Internacional.

Con posterioridad a 1945, una vez que se termina la Segunda Guerra Mundial, los Estados tuvieron que establecer ciertas normas básicas de convivencia hacia el futuro. En un contexto en el cual los Estados sólo velaban por sus propios intereses, los Estados tuvieron que establecer ciertas normas que garantizaran una convivencia pacífica hacia el futuro, lo que constituyó un marco de referencia para las relaciones internacionales. Ese marco de referencia se señalo en el Art. 2 de la Carta de Naciones Unidas.

Artículo 2

Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.

2. Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.

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3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.

5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.

7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

Se establecen cuatro principios fundamentales: 1) El principio de igualdad soberana; 2) El principio de buena fe; 3) El principio de solución pacífica de controversias; y 4) El principio de prohibición de amenaza o uso de la fuerza. El Art. 1, numero 2, agrega otro principio que es el principio de libre determinación de los pueblos, que hoy genera gran controversia en cuanto a quiénes son “pueblo” hoy en día para el Derecho Internacional.

La norma del Art. 1, numero 2, se estableció en razón de que en ese momento los estados que estaban bajo dominación colonial en África y Asia ya exigían un derecho a su libre determinación, exigían ser descolonizados y lograron establecer dentro de los propósitos el principio de le libre determinación de los pueblos.

En 1970 con ocasión de la celebración de los veinticinco años de Naciones Unidas, la Asamblea General se reunió con el objeto de actualizar los principios señalados en el Art. 45 y agregar la posibilidad de agregar ciertos principios que se podían ser discutidos, de hecho, una resolución de la Asamblea General que fue adoptada por consenso es la Nº 2.625 (XXV). Además de ratificar los principios que ya existían, agregó dos principios: 1) El principio de no intervención; y 2) el principio de cooperación pacífica. El hecho de que se hayan reunido en 1970 podría traer una señal de estancamiento.

Otro principio que está ya fundamentado es el principio de protección a los derechos fundamentales. A partir de 1945 se internacionaliza la protección de los derechos fundamentales. Otro

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principio discutible es el principio de la democracia en las relaciones internacionales.

1. PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA El principio de igualdad soberana tuvo una cierta oposición antes de ser aceptada. Cuando se discutía la carta de Naciones Unidas, la delegación belga señalo que la igualdad soberana podía ser irónica por las evidentes desigualdades que existen en la sociedad internacional, además, paralelamente se permitía que se instituyera un Consejo de Seguridad en el cual cinco Estados pueden decidir finalmente sobre el futuro de cualquier otro Estado que no fuera miembro. Aún así el principio se aprobó, incluso, esta igualdad soberana fue modificada en la resolución Nº 2.625, e incluso más, el principio de igualdad soberana se extiende incluso a aquellos Estados que no eran a esas alturas parte de las Naciones Unidas.

Respecto de la soberanía, desde este punto de vista, tiene diversos aspectos; en primer lugar se encuentra el elemento de la jurisdicción que es la facultad que tienen los tribunales de justicia de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. Las tres dimensiones de la jurisdicción son conocer, resolver y ejecutar, y ahora veremos cómo operan estas dimensiones en el Derecho Internacional: En la facultad de conocer nos podemos encontrar con un problema de

extraterritorialidad de las normas, por ejemplo, existe una norma en Estados Unidos que se dictó con posterioridad y con ocasión de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Establece, entre otras cosas, que en caso de producirse cualquier actividad ilícita que pudiese servir para financiar organizaciones internacionales y cuyos montos hubiesen pasado en algún momento por Estados Unidos, éste tiene el derecho a solicitar esos montos al país donde esté radicado. Aquí hay un problema de extraterritorialidad de las normas que vulnera, desde ese punto de vista, la soberanía estatal, y su límite en principio se encuentra en la soberanía estatal.

En la facultad de juzgar también rige el principio de territorialidad, y las excepciones hoy en día las estamos encontrando en ciertos casos de jurisdicción universal, hoy por hoy se ha venido radicando el principio que ante ciertas violaciones a los derechos humanos, cualquier tribunal puede ser competente para conocerla. Además, otro caso de jurisdicción internacional; la Corte Penal Internacional hoy en día está facultada para conocer causas que no sean conocidas en cualquier país, es decir, puede intervenir dentro de la soberanía del Estado. Nuevamente este principio va a encontrar un límite en la soberanía. La jurisdicción universal se estructura sobre la base del principio de cooperación.

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En cuanto a ejecutar lo juzgado, nuevamente nos debemos encontrar con la autorización del Estado para cumplir la sentencia fuera del país.De la soberanía se deriva el principio de la no intervención, y

además, se deriva el principio de inmunidad de jurisdicción respecto de agentes diplomáticos extranjeros (es decir, la obligación de un Estado de abstenerse de juzgar a miembros de delegaciones diplomáticas extranjeras a espera de que el propio Estado lo juzgue, de manera de facilitar las relaciones internacionales).

La idea de igualdad es estrictamente una idea jurídica, los Estados se ven como iguales ante el Derecho Internacional pero sólo desde el punto de vista jurídico pero no desde no desde el punto de vista económico.

Jueves 16 de abril de 2009

2. PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN

Se refiere fundamentalmente a la prohibición de un Estado, o también de una Organización Internacional, para intervenir en los asuntos internos de otro Estado. Además, dice relación con los asuntos externos (No se puede intervenir tanto en los asuntos internos como externos).

El principio de no intervención viene del modelo Grociano del Derecho Internacional (de Hugo Grocio), y que recién fue expresado como documento positivo en la Resolución N° 2.625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

El alcance de esta resolución (considerada como una forma de codificación de la costumbre) en relación con el principio de no intervención tiene mucha importancia en los casos de conflictos internos, por ejemplo, el conflicto interno colombiano con las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) se mantuvo controlado hasta que las Fuerzas Armadas de Colombia atacaron campamentos de las FARC ubicados en Ecuador, lo que pasó a ser un problema internacional interno. Lo que cabe respecto del principio de no intervención en el caso de Venezuela, Colombia y Ecuador es que en caso del conflicto interno (no internacional), un Estado extranjero no puede prestar ayuda a los insurgentes, se entiende que hay una violación al principio de no intervención salvo que el Estado extranjero le otorgue la calidad o el estatuto de beligerante (persona jurídica un sujeto de Derecho Internacional que tiene derechos y obligaciones).

Venezuela, en su momento, otorgó el estatuto beligerante a las FARC, hecho que fue rechazado por ellos mismos porque aceptar el estatuto de beligerante los hubiese obligado a tratar a los secuestrados como prisioneros de guerra conforme a las normas del derecho

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humanitario. En consecuencia, el principio de no intervención es la regla general y Estado beligerante será la excepción.

3. PRINCIPIO PROHIBICIÓN DE AMENAZA O USO DE LA FUERZA

Es el principio que marca la diferencia entre la sociedad internacional clásica y la contemporánea. El principio señala que se prohíbe la amenaza o uso de la fuerza que tenga por objeto alterar la integridad territorial o la independencia política de otro Estado (Art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas).

A partir de 1945, el gran objetivo de la Comunidad Internacional fue el establecimiento de la paz y la seguridad internacional. Esta es una de las grandes manifestaciones en este sentido, hubo otras manifestaciones pero esta es la más importante. Las características de este principio son:

1) Es un principio general que abarca a todos los Estados, con independencia si son miembros o no de las Naciones Unidas;

2) Tiene un alcance limitado a las fuerza militar, la prohibición de amenaza o uso de la fuerza se entiende solamente en el ámbito militar, no en el económico (por ejemplo);

3) El alcance de la prohibición de amenaza o uso de la fuerza dice relación solamente con las relaciones entre Estados, de manera que los conflictos internos, en principio, no son parte del ámbito del Derecho Internacional. El Derecho Internacional no interviene en los conflictos internos, salvo cuando haya involucrado violaciones de los derechos humanos.

PRINCIPIOS RECOGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL DERECHO INTERNO

En el Derecho General, existen una serie de principios que se aplican en la vida diaria, por ejemplo, el principio de que todo daño debe ser reparado, el principio de estoppel, etc. Todos estos principios que son de aplicación común en los Estados por los tribunales internos, también son y han sido aplicados muchos de ellos en el Derecho Internacional. En este sentido, hay un entrelazamiento entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, es decir, los principios son recogidos desde del Derecho Interno, con las adaptaciones propias de las relaciones entre Estados, por ejemplo, la prohibición del abuso del derecho.

En el caso de la excepción de prescripción liberatoria o extintiva, no existe una norma en Derecho Internacional que establezca plazos de prescripción, pero si ha habido hay árbitros internacionales que han establecido reglas sobre prescripción en el ámbito internacional. En el

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caso de la responsabilidad de Estado, el alcance de la reparación del Estado abarca el daño emergente y el lucro cesante, no existe norma propia en el Derecho Internacional que la regule, pero se han tomado los principios más importantes de la tradición anglosajona y continental y se han adaptado al Derecho Internacional.

El estatuto de la Corte Internacional de Justicia es heredera del estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (constituida en 1919 con el Tratado de Versalles). La Corte Permanente funcionó desde 1919 a 1921 y en 1945, y luego cuando se firmó la Carta de las Naciones Unidas se restituyó la Corte Internacional de Justicia, cuyo estatuto es muy similar al de la Corte Permanente, es especial el Art. 38. De ahí surgen dos grandes cosas respectos de los principios generales de derecho:

1) Cuando se redactaba el Art. 38 de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional y se redactaban los principios generales de derecho, se hacían referencia a los principios de derecho interno que se podían aplicar en el Derecho Internacional.

2) Queda el resabio como efecto de herencia, de que el Art. 38 letra c) señala como fuente del Derecho Internacional los principios generales de derechos reconocidos por las naciones civilizadas. Hay un resabio de la distinción que existía al año 1919 de las naciones civilizadas y las no civilizadas; quedó esa redacción aún cuando hoy en día no se hace esta distinción entre naciones civilizadas y no civilizadas.

PRINCIPIOS PROPIAMENTE INTERNACIONALES

Algunos ejemplos de principios propiamente internacionales son:

1) El principio de primacía del tratado por sobre las normas de Derecho Interno;

2) El principio de continuidad del Estado (es decir, independiente del gobierno que exista dentro de un Estado, éste siempre se entiende un Estado existente);

3) El principio de intangibilidad de las fronteras;

4) El principio de la obligación de agotamiento de la vía interna como requisito previo para recurrir a instancias internacionales.

5) El principio de voluntariedad en materia de solución de controversias, es decir, ningún Estado puede ser obligado a aceptar un arbitraje u otro mecanismo de solución de controversia.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

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La jurisprudencia es un medio auxiliar en el cual se establece según el Art. 38 como las decisiones judiciales. Las decisiones son una forma de interpretación del derecho no una forma de creación de normas jurídicas, y así es como está planteado en la mayoría de la doctrina internacional, es decir, no se constituye por si misma como fuente de derecho sino que actúa como fuente de interpretación de la norma con carácter obligatorio por las partes que están envueltas en el litigio, tal como lo establece además el propio Art. 59 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Sin embargo existe una opinión disidente, aún cuando es minoritaria, en la cual se señala que si bien es cierto que la jurisprudencia es una fuente de interpretación, no es menos cierto que ante el carácter evolutivo del Derecho Internacional, muchas veces el juez internacional se ve obligado a constatar la evolución de la norma, y desde es punto de vista hay un ejercicio de creación normativa, de alguna manera que, por ejemplo, cuando la Corte Internacional de Justicia se vea obligado a interpretar el Tratado entre Chile y Perú de 1952, y como el Derecho Internacional es evolutivo lo interpretará con la fecha de 2009 y no a la fecha de 1952, no tiene que ir a la intención de las partes al año 1952 sino que debe constatar la evolución al día de hoy de ese tratado. De esa manera, para esta doctrina minoritaria hay una especie de creación normativa, por lo tanto, habría una fuente del derecho.

Esta evolución se puede constatar de forma permanente a través de sentencias judiciales como, por ejemplo, en los diversos casos de la Convención de Naciones unidas con respecto a los Derechos del Mar, en el cual se establece la regla de equidad como forma de delimitar el mar cuando no alcanza la doscientas millas para los dos Estados. Ante la repetición de sentencias podría existir una costumbre jurisprudencial, una costumbre.

Sin embargo, siguiendo a la doctrina mayoritaria no cabria tratar a la jurisprudencia como fuente propiamente. Ahora bien, también es cierto que la jurisprudencia propiamente tal, tiene un valor importantísimo en si mismo. La Corte Internacional de Justicia permanentemente está citando sus sentencias anteriores para basar las sentencias que actualmente dicta, está en permanente contacto con su propia jurisprudencia y con la jurisprudencia de otros tribunales internacionales, así como también los otros tribunales internacionales suelen citar las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, es decir, existe una abundantísima e importantísima referencia a los casos anteriores lo que da en la práctica una especie de precedente.

En consecuencia, lo que hace la Corte Internacional de Justicia es establecer ciertos criterios de actuación a que los Estados deben adecuarse, con lo cual la importancia práctica de la jurisprudencia en este sentido es altísima.

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La Corte Internacional de Justicia tiene una doble función (o jurisdicción), tiene una función consultiva y una contenciosa:

En el caso de la jurisdicción contenciosa (que es la más frecuente), se produce en un litigio entre dos o más Estados; tiene como requisito haber reconocido la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia para que ésta pueda actuar. De ésta nacen las sentencias y las sentencias a su vez tienen valor de cosa juzgada para las partes que participan en el litigio, tienen valor relativo en conformidad al Art. 59 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

La jurisdicción voluntaria o consultiva se activa a petición del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En este caso cualquiera de los dos organismos puede someter una consulta a la Corte Internacional de Justicia, la cual debe ser respondida por la Corte y la que se manifiesta en un dictamen y no en una sentencia, por ejemplo, cuando hablamos de la construcción del muro entre Israel y Palestina, el Consejo de Seguridad sometió a consulta la ilicitud de la construcción de muro en territorio palestino, y la Corte Internacional de Justicia debió contestar la pregunta bajo el criterio del Derecho Internacional. Como dijimos, se manifiesta en un dictamen, el cual no es vinculante, no obliga a la comunidad internacional, ni al Consejo de Seguridad, ni a la Asamblea General, es una simple opinión de la Corte. Sin embargo, también cabe mencionar que la Corte Internacional de Justicia cita tanto las sentencias como los dictámenes en forma independiente.

LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

El articulo 38 Letra d), establece, además de las decisiones judiciales, la doctrina científica como medio auxiliar de interpretación de las normas de Derecho Internacional.

Lo que se ha venido haciendo respecto de la doctrina es agrupar a ciertos internacionalistas en institutos de investigación de Derecho Internacional, siendo el más citado el Institut de Droit International que está en París. Las resoluciones que adopta este instituto son las más citadas por la Corte Internacional de Justicia, sin perjuicio de que siempre existen otras doctrinas.

El valor de la doctrina se va ir acrecentando en la medida que sean independiente de los Estados.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Fue la gran fuente durante la sociedad internacional clásica, pero ha venido siendo desplazada en alguna manera por los tratados

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internacionales, aun cuando no ha perdido su importancia en el Derecho Internacional. Está establecida en el Art. 38 Letra b) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que la define como la prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Puede definirse como la expresión de una practica seguida por los sujetos de Derecho Internacional y generalmente aceptada por éstos como Derecho.

APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL

La definición más usada de costumbre es la de repetición constante y uniforme de una conducta, con la convicción de estar actuando conforme a derecho.

La costumbre esta formada por el elemento material y subjetivo (opinión iuris). El elemento material es la repetición constante y uniforme de ciertos actos, sin embargo, en el Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia no exige uniformidad, lo que exige es que la conducta sea generalizada, requiere que la practica sea general, es decir, que sea seguido por un grupo importante de Estados.

El elemento subjetivo consiste en la convicción de que dicha práctica sea jurídicamente obligatoria. No hay que confundir la costumbre con lo que se denomina la “cortesía internacional”. La cortesía internacional o comitas gentium, son ciertos usos propios de las relaciones internacionales, usos de tipo protocolar, cuya principal diferencia es que la comitas gentium sostiene un elemento material (práctica) pero no un elemento subjetivo (a diferencia de la costumbre), sin embargo, si a la cortesía internacional se le agrega o se le identifica un elemento subjetivo podemos señalar que estamos frente a una costumbre.

La inmunidad de jurisdicción fue una regla de cortesía internacional, luego se identificó como un elemento subjetivo la necesidad jurídica de no juzgar de los embajadores que están al servicio de su Estado, por lo que esta cortesía internacional se transforma en una costumbre, y pasa a ser una norma consuetudinaria, o sea, obligatoria para los Estados. Llega a tal punto la evolución que todo el derecho diplomático luego se codificó en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

La trasgresión de una norma de cortesía internacional no produce responsabilidad de Estado, sino que solamente involucrará un cierto reproche desde el punto de vista de las relaciones internacionales. La violación de una norma consuetudinaria si produce responsabilidad y habilita al Estado víctima a adoptar represalias válidas para el Derecho Internacional.

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La costumbre, en rigor, cumple un rol fundamental. Decíamos que desde la premisa de la soberanía del Estado y de la voluntad del Estado, la práctica que ese Estado realice puede generar ciertas obligaciones, de manera que hasta la sociedad internacional contemporánea, prácticamente todo el Derecho Internacional se sustentaba sobre la base de la costumbre, y a pesar de la codificación de la costumbre que se produce en la sociedad internacional contemporánea, a raíz de la creación de Naciones Unidas, la costumbre sigue manteniendo su importancia dado que evoluciona mucho más rápido que un tratado. En consecuencia, se entiende que al codificarse la costumbre esta no pasa a ser un tratado, sino que paralelamente sigue corriendo la costumbre tanto como el tratado, es decir, si se constata que la costumbre ha evolucionado con posterioridad se va a imponer a la norma del propio tratado porque hay ley posterior.

A partir de la costumbre surgen diversas preguntas: 1) ¿Quienes participan de la costumbre? Los Estados; 2) ¿Puede una organización internacional generar una costumbre? Las organizaciones no tienen soberanía (no tienen territorio), sin embargo, tienen reconocimiento de ciertas facultades, es decir, tienen competencias de atribuciones. Por lo tanto, la respuesta a esta interrogante es que, dentro de sus competencias de atribución, una organización internacional sí puede generar costumbre. Ejemplo de ello ha sido la práctica que se ha instituido en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la cual la abstención de un derecho a veto no impide la resolución, para que se bloquee necesariamente debe haber una oposición de uno de los Estados con derecho a veto, sin embargo, es discutible si lo que hay es una costumbre, o bien, una interpretación de la Carta de Naciones Unidas.

Las organizaciones internacionales tienen una segunda limitación en relación con la generación de la costumbre, y consiste en que ella sólo va a ser aplicable a los Estados que son miembros de dicha organización internacional como podría ocurrir, por ejemplo, en el MERCOSUR.

En cuanto al elemento material de la costumbre, ya sabemos que es la repetición constante y uniforme, pero esta idea es matizada por la Corte Internacional de Justicia la que señala que no deben ser actos uniformes, sino que tiene que ser una práctica general, por lo tanto, no requiere uniformidad completa (el Derecho Internacional tiene que ser sustancialmente uniforme) pero sí debe ser general.

¿Qué significa que la conducta sea general? Para la Corte Internacional de Justicia, significa que esto debe verse desde la perspectiva de los actos contrarios a este elemento material, y ¿Qué pasa con los actos contrarios a la práctica que se alega, cómo deben verse? Si el acto contrario no se ve como ilegal desde el punto de vista del Derecho Internacional no podemos hablar de un elemento material. Para que se cumpla la generalidad en el elemento material, toda

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conducta contraria a este elemento material debe verse como ilegal desde el punto de vista del Derecho Internacional. Si no se aprecia como ilegal lo que ocurre es que hay una nueva costumbre, por lo tanto, acreditándose que la conducta contraria se ve como ilegal desde el punto de vista internacional podemos acreditar el elemento material.

¿La costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o sólo a los Estados que han participado en su formación? Hablando de costumbre muy antigua (centenaria) ocurre que durante la década de los sesenta se produce el fenómeno de la descolonización que genera una serie de Estados que, en lo fundamental, son subdesarrollados y que muchas de las costumbres que existían en esa época son contrarias a sus intereses y que son costumbres a las cuales ellos no han participado.

¿Están estos Estados a cumplir con la norma consuetudinaria? La Corte Internacional de Justicia no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este caso específico. Sí se pronuncio un caso entre Reino Unido y Noruega a raíz de la costumbre generada por la instauración de las doscientas millas de zona económica exclusiva. Noruega señalaba que a el no le era oponible la costumbre ya que se había opuesto permanentemente a esta instauración. La Corte Internacional de Justicia señalo a raíz de esto (en el caso “Pesquerías”), fue que la costumbre general obliga a toda la sociedad internacional, salvo que la parte contra la cual se invoca acredite haberse opuesto permanentemente en su periodo de gestación. Esta figura se denomina “objetor persistente”, es decir, el Estado debe acreditar que durante el periodo de gestación de la costumbre y en forma permanente se opuso a dicha gestación. Lo que deben haber hecho es haber rechazado esta costumbre a través de un la protesta (acto jurídico unilateral). Esta tesis no ha sido todavía confrontada para el caso de los países con reciente descolonización.

¿Se puede generar costumbre por omisión? ¿Puede la abstención generar costumbre? En general, esto no ha sido tocado por la Corte Internacional de Justicia pero si por la doctrina, la cual dice que reuniéndose ambos elementos (material y subjetivo) si cabe la omisión dentro de la costumbre. La Corte permanente de Justicia Internacional dijo en una sentencia de 1927 que la omisión debe estar motivada por el deber de abstenerse.

En cuanto al tiempo necesario para identificar una costumbre, en los diversos manuales antiguos se dirá que tarda mucho tiempo en poder identificarse, incluso, algunos manuales hablan de cincuenta o cien años. Sin embargo, lo cierto es que cada día se requiere menos tiempo para entender que una costumbre se puede encontrar consolidada, incluso, hay autores que hablan de costumbre instantánea que con un sólo acto se puede generar una costumbre. Por lo tanto, hoy en día el tiempo es relativo, la Corte Internacional ha reconocido, por ejemplo, en el derecho marítimo una norma consuetudinaria de muy rápida gestación; toda las norma en torno al mar territorial, a la zona

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contigua y a la zona económica exclusiva se comienzan a gestar en los años sesenta, y en los años setenta ya se existían convenciones codificadora (la que terminó por ser codificada en 1982), tiempo que para el Derecho Internacional es muy poco. En la práctica, la antigüedad ayuda a consolidarlas más pero no es estrictamente necesario, e incluso, hay autores que hablan de costumbres instantáneas, por ejemplo, cuando se lanza el primer satélite al espacio, ya se venían perfilando los primeros principios del tratamiento del espacio extraterrestre.


El elemento subjetivo de la costumbre es la convicción de estar actuando conforme a derecho. Hay autores que discuten este elemento por su dificultad de probar el hecho de estar actuando conforme a derecho, por lo tanto, la prueba es sumamente compleja. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia señala que lo que se debe probar son las actuaciones contrarias a la práctica, las que deben ser vistas (como criterio general) como ilegales desde el punto de vista del Derecho Internacional. Deben ser vistas como una conducta antijurídica, de manera que si un Estado viola una norma consuetudinaria, el Estado que alega la violación debe probar que dicha conducta es contraria a derecho. Si no se ve como contraria a derecho puede, con esa acción, estarse generando una nueva costumbre o una costumbre distinta. Se puede probar con todos los medios de prueba posibles.

También se ha aceptado probar a través de las resoluciones de la Asamblea General. Estas por sí mismas no son vinculantes, pero se ha concebido que aquellas resoluciones adoptadas por consenso den cuenta de una práctica y del elemento subjetivo de la costumbre, por lo que pueden ser fuente en cuanto costumbre.

CLASES DE COSTUMBRE

La costumbre puede ser general o particular, y ésta última a su vez puede regional o local.

La costumbre general es aplicable a todos los Estados salvo aquellos que se han comportado como objetor persistente. Para efectos de la prueba, el Estado que imputa una norma consuetudinaria a otro Estado debe acreditar la costumbre (ambos elementos). Acreditando la costumbre va a obligar al Estado al que se le imputa el acto contrario, salvo que el Estado ante quien se imputa la norma consuetudinaria acredite haber actuado como objetor persistente, es decir, que el Estado demandado se ha opuesto en forma constante.

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido también la existencia de una costumbre particular y en dos casos ha reconocido la existencia una costumbre regional y una costumbre local. La costumbre particular va a ser una norma consuetudinaria acotada a

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un cierto número de Estados. Si esa costumbre pertenece o corresponde a una costumbre que se practica en una región determinada, estamos hablando de una costumbre regional. Si estamos hablando de una costumbre que involucra a dos Estados, independiente de su ubicación geográfica, hablamos de una costumbre local. La costumbre regional fue reconocida en virtud de un caso entre Perú y Colombia, el caso de “Derecho de Asilo” o “Haya De la Torre”. Cuando se alega una costumbre regional o local, se debe acreditar no sólo la existencia sino que también la participación activa del Estado en la creación de dicha costumbre.

En el caso de la costumbre local, es una costumbre que se sigue entre dos Estados independiente de su ubicación geográfica (La Corte Internacional de Justicia la reconoció en el caso de “Derecho de paso” entre Portugal e India). Cuando se alega una costumbre regional o local, se debe acreditar no sólo la existencia sino que también la participación activa del Estado en la creación de dicha costumbre.

RELACIÓN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS (EFECTOS DECLARATIVO, CRISTALIZADOR Y CONSTITUTIVO)

La costumbre puede ser (y ha sido) desarrollada a través de tratados, con lo cual se produce una relación entre la costumbre y los tratados. Ya decíamos que aunque la costumbre fuese modificada no pierde su naturaleza, sigue siendo costumbre.

El tratado, en consecuencia, puede ser declarativo de una costumbre (en la codificación se constata la existencia de la costumbre). Este efecto declarativo se produce a través de las grandes convenciones codificadoras, la cual reúne un número importante de Estados, para determinar la existencia y los términos de la costumbre, sin embargo, este no es el único efecto que puede tener un tratado sobre la costumbre.

Una costumbre también puede verse cristalizada en un tratado. El tratado puede tener un efecto cristalizador de la costumbre, puede manifestar una costumbre que se encuentra en formación, señalando los términos en los cuales existe. Este fue el caso de la limitación marítima del “mar del Norte” entre Alemania, Dinamarca y Holanda. En ese caso Dinamarca y Holanda eran partes de un tratado sobre plataforma continental el cual Alemania no había ratificado, sin embargo, la Corte Internacional de Justicia señalo que dicho tratado había tenido un efecto cristalizador, y el tratado en cuanto costumbre le era aplicable a Alemania.

Los tratados también pueden tener un efecto constitutivo de la costumbre, es decir, un tratado puede suponer el punto de partida en la formación de una costumbre (Art. 38 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

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El tratado y la costumbre tienen una existencia paralela independiente la una de la otra y este paradigma se manifiesta en el Art. 43 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Lo que señala esta norma que cualquiera sea la causal de extinción de obligaciones de un tratado, no menoscaba en nada las obligaciones que se hayan adquirido de una norma expresada en el tratado pero emanada de otra fuente.

El efecto constitutivo se suele identificar con el desarrollo progresivo del Derecho Internacional, y se ha entendido que en el caso de las normas de desarrollo progresivo, se ha entendido que produce este efecto respecto de terceros Estados, o que puede hacerlo en la medida que adecue sus conductas a dicha práctica.

LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Estos no están contemplados en el Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y desde luego, su calidad se fuente es discutida. Algunos autores consideran el acto jurídico unilateral como un derecho transitorio que surge a falta de una costumbre y a la espera de una. Otros autores los consideran instrumentos de ejecución de una norma consuetudinaria. Un tercer grupo lo asimilan a los tratados, argumentando que la obligación sólo se genera en la medida que haya consentimiento por parte de otro Estado. La Corte Internacional de Justicia la ha considerada como fuente.

Cuando hablamos de acto jurídico unilateral, lo vamos a desglosar en tres grandes grupos: 1) Los propiamente tales o en sentido propio; 2) El Estoppel; y 3) La Aquiescencia.

ACTO JURÍDICO UNILATERAL PROPIAMENTE TAL

Los actos jurídicos unilaterales propiamente tales consisten en la manifestación de voluntad de un sólo Estado o de un sólo sujeto de Derecho Internacional cuya validez no depende a priori de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos, es decir, de creación, de modificación, de extinción, o de conservación de derechos y obligaciones para quien lo emite y para terceros Estados en determinadas circunstancias. Los elementos de esta definición son:

1) La manifestación debe ser de un sólo sujeto que debe ser considerado en sí y por sí mismo y no como parte de un acuerdo. Las ofertas que realizan los Estados cuando se encuentran negociando un tratado no constituyen un acto jurídico unilateral.

2) Es de la esencia que sea de un sólo sujeto de Derecho Internacional, lo cual no impide que un mismo acto jurídico unilateral sea realizado por varios Estados.

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3) La validez de un acto jurídico unilateral no depende a priori de otros actos, es decir, no existe un acto jurídico unilateral si, por ejemplo, el Estado de Chile permita que las tropas argentinas hagan ejercicios en la zona chilena si el Estado argentino permite lo mismo respecto de Chile.

4) Tienen a producir efectos jurídicos. En este sentido el efecto que produce fundamentalmente es obligar o vincular al Estado o al sujeto autor de la declaración unilateral, salvo que se haga bajo condición.

En cualquier caso el acto jurídico unilateral sólo va a generar obligaciones (nunca derechos) al Estado que la emite, y para los terceros Estados va a generar derechos pero nunca podrá generar obligaciones.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES

El contenido del acto jurídico unilateral va a ser oponible al Estado que lo emite. Todo ello fundamentado en el principio de buena fe. Para que produzca efectos obligatorios debe cumplir con ciertos requisitos, son de capacidad primeramente, requisitos de forma y del consentimiento.

Requisito de capacidad: El acto jurídico unilateral va a ser oponible al Estado que lo emite, en la medida de que el funcionario que lo emite tenga facultades suficientes para obligar el Estado, desde el punto de vista del Derecho Internacional. En este sentido se sigue lo dispuesto en el Art. 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Requisito de forma: El fundamental es que el acto sea público, es irrelevante si es escrito o no. Puede ser en una conferencia de prensa o en cualquier parte.

Requisito de consentimiento: El Estado que emite un acto jurídico unilateral debe tener la voluntad de comprometerse.

Jueves 23 de abril de 2009

Cabe preguntarse si los actos jurídicos unilaterales pueden ser revocados una vez emitidos. Como criterio general se acepta con el límite de que no pueden ser revocados si ya han generado efectos concretos en terceros Estados. Esta doctrina la sentó la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua con Estados Unidos. Otro acto jurídico unilateral que es irrevocable es el reconocimiento.

ESTOPPEL

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Es un principio que es desarrollado por el derecho anglosajón que ha sido adoptado por el Derecho Internacional y por el Derecho Continental. Consiste fundamentalmente en que cuando una persona con sus palabras o conductas produce voluntariamente en una tercera persona la creencia de existir un determinado estado de cosas, haciendo que esta tercera persona actúe o se abstenga de actuar teniendo en cuenta esa creencia o en consideración a ese estado de cosas.

En esta hipótesis, la primera persona no puede luego alegar que el estado de cosas era diferente, es decir, la primera actuación o conducta del Estado no puede contradecir en este sentido a la conducta posterior, cuando de esa conducta se ha establecido un acto o abstención por parte de otro Estado.

En consecuencia, el estoppel en este sentido viene a ser un límite a la actuación del Estado, y su fundamento consiste en la buena fe, al igual que la propia figura de los actos jurídicos unilaterales.

AQUIESCENCIA

En íntima relación con el estoppel encontramos la figura de la aquiescencia. La aquiescencia o el silencio va a producir efectos en el Derecho Internacional. Esta viene a ser desde el punto de vista del Derecho Internacional una inacción calificada desde el punto de vista jurídico, de manera que el Estado que calla se ve expuesto habitualmente a perder ciertos derechos que antes tenía. Dicho de otra manera, el Estado que calla puede verse expuesto luego a verse obligado por una norma consuetudinaria. La aquiescencia va en intima relación con la figura del objetor persistente. El hecho de que el Estado guarde silencio, tenga una aquiescencia frente a un derecho determinado supone estar aceptando una posible formación de una costumbre.

La manera de evitar la inacción del Estado es a través de la figura llamada “protesta”, en este sentido, se va a pre-constituir como prueba para poder acreditar ser objetor persistente, y evitar la pérdida de estos posibles derechos que el Estado está perdiendo.

Las condiciones que se deben reunir para que esta aquiescencia sea valorada desde el punto de vista del Derecho Internacional: 1) Se requiere notoriedad en los hechos; 2) se requiere una tolerancia general de la comunidad internacional (no debe ser visto como ilícito); y 3) La abstención debe ser prolongada.

La inacción del Estado debe verse también frente a hechos normalmente merecedores de protesta, es decir, que siendo tolerados por la comunidad internacional supongan alterar o mejorar los intereses del Estado.

FORMAS MÁS COMUNES DE ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES

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1) Reconocimiento: El reconocimiento es una declaración de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de Derecho Internacional constata la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión y expresa su voluntad de considerarlas legítimas. Este es un caso en que una vez reconocido este hecho, situación o pretensión, no puede ser posteriormente revocado. El ejemplo más clásico es el reconocimiento de nuevos Estados.

El reconocimiento puede ser expreso o tácito. Expreso es aquel que se establece en términos formales y explícitos y el tácito es el que se deduce inequívocamente de los actos de un Estado. El principal efecto es que este hecho, situación o pretensión, pasa a ser oponible para el Estado que emite el reconocimiento.

2) Renuncia: Va a ser una manifestación de voluntad tendiente a abandonar un derecho o poder propio con el fin de provocar su extinción. En general, la renuncia no se presume al ser excepcional.

El único caso regulado de renuncia es el desistimiento, que es una figura similar a la del derecho procesal (La posibilidad que tiene el demandante de abandonar la pretensión, que en el caso del derecho interno se tramita como incidente. Este desistimiento produce efecto de cosa juzgada). En el caso del Derecho Internacional, el desistimiento puede ser un desistimiento de acción o de instancia, pero en cualquier caso, la lógica del desistimiento se sigue tramitando como un incidente, y luego el tribunal internacional resuelve.

Desde el punto de vista de los actos jurídicos unilaterales, no es propiamente un acto jurídico unilateral porque se requiere de la voluntad de la parte demandada.

Además, hay que distinguir que el desistimiento en derecho interno produce cosa juzgada, sin embargo, en el Derecho Internacional, si el desistimiento es de instancia no se pierde la voluntad de discutirlo ante otro tribunal. Si el desistimiento es de acción, ahí podemos hablar de cosa juzgada propiamente.

3) Notificación: Consiste en un acto por el cual se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situación, una acción o un documento, del cual se pueden derivar efectos jurídicos, y que fundamentalmente el Estado notificado no puede alegar desconocimiento. No se puede hablarse propiamente de un acto jurídico unilateral, ello debido a que no existe una intención del Estado que notifica de obligarse sino sólo de poner en conocimiento, por lo tanto, no es una fuente de obligación para el Estado.

Puede ser obligatoria o facultativa, según si se establece en un tratado o por medio de la costumbre.

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4) Promesa: La promesa viene a ser una declaración unilateral por la cual un Estado se compromete a adoptar una determinada conducta en el futuro. Los casos de promesa son bastante escasos.

5) Protesta: La protesta es un acto por el cual un Estado procura impedir la formación de una costumbre, o bien, pretende impedir un estado de cosas que le sea perjudicial. Es lo contrario a la aquiescencia.

Mediante la protesta se impide la legitimidad de una situación que el silencio podría reconocer. La protesta es siempre facultativa.

EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Se encuentra consagrada en el Art. 38, número 2 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la que señala que La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. La facultad de la Corte Internacional de Justicia para aplicar la equidad se dará si las partes así lo convienen. Por lo tanto, la pregunta es ¿Puede la Corte Internacional de Justicia aplicar la equidad cuando las partes no lo faculten? Si las partes lo acuerdan la Corte Internacional de Justicia puede aplicar la equidad, sin embargo, sí la ha aplicado aún contra la voluntad de las partes. Ello porque la equidad sin ley al ser un elemento integrador es fuente del Derecho Internacional y la puede aplicar aún sin el consentimiento de las partes. El Art. 38 lo que consagra como fuente del Derecho Internacional es la equidad contra ley, y es esta la que no se puede aplicar sin el consentimiento de las partes.

RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

En rigor, las organizaciones internacionales funcionan con competencia de atribución, es decir, solo pueden funcionar dentro de los limites competenciales que le otorgan los Estados miembros, obteniendo autoridad normativa del tratado que las instituye.

Como regla general, las resoluciones no van a ser una fuente del derecho en la medida que no tienen autoridad para dictar normas, como excepción encontramos organizaciones internacionales que pueden dictar normas vinculantes. El caso más clásico las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU. Otro ejemplo son las normas que se dictan en el seno de la Unión Europea que serán obligatorias para los Estados miembros aún cuando un Estado miembro se haya opuesto.

Las resoluciones de la asamblea general por sí mismas no son vinculantes, sin embargo, su contenido puede ser vinculante según si son declarativas de una costumbre como es el caso de la resolución Nº 2625 en relación con el principio de no intervención. También se puede reconocer ciertas resoluciones que contienen un desarrollo de un

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principio, como es el ejemplo, la misma resolución respecto del principio de cooperación pacifica.

Las resoluciones pueden contener nuevos principios, inexistentes hasta ese momento, como es la resolución de Naciones Unidas que contiene los principios que rigen el espacio ultraterrestre.

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Miércoles 06 de mayo de 2009

LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los tratados se han venido convirtiendo en la fuente más importante del Derecho Internacional. Este fenómeno se comienza a producir a partir de la Conferencia de Viena de 1815 en que comienza a surgir una cierta solidaridad entre los Estados, solidaridad que nace en los Estados americanos que se venían descolonizando con el desarrollo de algunas potencias que apoyaron la consolidación de estas independencias (De este apoyo surge la clausula nación más favorecida). Ello sumado a las características propias del Derecho Internacional (que es un ordenamiento jurídico descentralizado), le confiere al tratado internacional una importancia fundamental dentro del Derecho Internacional.

Las normas sobre tratados tradicionalmente se han venido desarrollando a través de la costumbre, hasta que con el proceso de codificación bajo el auspicio de la ONU se comienza a codificar la normativa relativa a los tratados internacionales. Quien asumió el rol protagónico fue la comisión de Derecho Internacional que trabajó durante la década de los sesentas, y se tradujo en un tratado de 1969, que es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (hay otra que es de 1986). Esta convención se firma el 23 de mayo de 1969 y entró en vigor el 27 de enero de 1980. Chile adhirió a esta convención en 1981.

El alcance de esta convención fue las relaciones entre Estados, los tratados suscritos entre Estados. En los trabajos de la comisión de Derecho Internacional se planteaba la necesidad de incluir a otros sujetos de Derecho Internacional, específicamente a las Organizaciones Internacionales, sin embargo, en dicho momento se consideró que no existía una práctica consolidada respecto de las mismas. La comisión de Derecho Internacional, en la década de los ochentas, se avocó a regular los tratados suscritos entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre sí, que se tradujo en otra conferencia codificadora que fue la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986, tratado que aún no está en vigor. El que no esté en vigor no implica mucho, porque la convención de 1986 utiliza los mismos términos de la convención de 1969 salvo lo pertinente a las organizaciones internacionales (la regulación es esencialmente la misma).

La definición, para efectos de la Convención de Viena, se encuentra en el Art. 2.1 letra a), que nos dice que para los efectos de la presente Convención se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o

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más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;Todo tratado que cumpla con los criterios del Art. 2.1 letra a) se van a encontrar regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir: 1) El acuerdo debe ser celebrado por escrito, sin embargo, pueden

existir acuerdos verbales que eventualmente para los efectos de la convención no serían regulados por ésta, pero propia Convención de Viena codifica la costumbre y, en consecuencia, ésta será indirectamente aplicable a los acuerdos verbales entre Estados. Lo mismo ocurre en los acuerdos entre Estados y Organizaciones Internacionales.

2) El acuerdo debe ser regido por el Derecho Internacional, descarta aquellos acuerdos regulados por el derecho interno.

3) El acuerdo debe constar en uno o más instrumentos conexos. Ello implica que los tratados tienen un preámbulo, un articulado, un anexo (disposiciones técnicas), apéndice, y declaraciones; todo ello forma parte del tratado. Con posterioridad, los Estados pueden hacer declaraciones interpretativas del tratado, puede hacer notas de traducción de un tratado, las actas de los organismos que se establecen para aplicar el tratado (dichas actas se aplican al tratado).

4) Cualquiera sea la denominación (Pacto, convención, protocolo, acuerdo, carta), se entiende que es un tratado y va a ser regulado por el Derecho Internacional.

Doctrinariamente podemos entender que el tratado es un acto jurídico internacional bilateral o multilateral, y a su vez un acuerdo de voluntad de dos o más Estados o entre Estados y Organizaciones Internacionales, o entre Organizaciones Internacionales entre sí, que crean derechos y obligaciones recíprocas para las partes.

El Art. 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala que el hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional o entre esos otros sujetos de Derecho Internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara:a) Al valor jurídico de tales acuerdos;

b) A la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta Convención;

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c) A la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre si en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de Derecho Internacional.

El artículo se refiere a los acuerdos no comprendidos en esta convención, ya sea porque son verbales o suscritos entre Estados y organizaciones internacionales, y señala que no se afecta la validez de estos ni la aplicación de la convención.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 1. Según el número de partes contratantes. Si son dos el acuerdo será

bilateral y si son más de dos el acuerdo será multilateral. A su vez, los acuerdos multilaterales pueden ser restringidos o pueden ser generales. Serán restringidos si están abiertos a un número determinado de Estados (Ej. UE, Mercosur, OEA, etc.) y serán generales si tienen vocación de universalidad, es decir, tratados que están abiertos a la adhesión de cualquier Estado (Ej. ONU, OMS, el protocolo de Tokio, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, etc.).

2. Según el grado de apertura. Tratado abiertos, cerrados, o semi-cerrados. Un tratado abierto será aquel en el que se puede llegar a ser parte sin haber participado en su proceso de formación (Ej. UE). Los tratados con vocación de universalidad siempre serán abiertos. Los tratados cerrados son restringidos a los Estados que participaron en su proceso de formación. Los tratados bilaterales, por regla general, son tratados cerrados. En el caso de que se incorpore un tercer Estado, lo que se debe hacer es suscribir un tratado nuevo (Ej. NAFTA). En los tratados semi-cerrados los estados que no participaron en su formación pueden participar de dicho acuerdo en la medida que el Estado sea invitado a adherirse al tratado o en la medida que se establezca un procedimiento de incorporación o una lista anexa de Estados que pueden incorporarse (Ej. OCDE).

3. Según la naturaleza del tratado. Tratados entre Estados, entre Estados y Organizaciones Internacionales, y tratados entre Organizaciones Internacionales entre sí.

4. Según la duración del tratado. Tratados de duración definida o de duración indefinida, éstos últimos se entiende indefinido salvo denuncia de una de las partes. Los tratados pueden ser prorrogables o improrrogables. La prórroga puede ser expresa (cuando las partes manifiesten la intención de alargar la vida de un tratado) o tácita (cuando contenga una cláusula de prórroga automática, de manera que si los Estados no señalan nada, se entiende prorrogable).

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5. Según a la forma de conclusión. Tratados solemnes (cumpliendo con todos los procedimientos que contempla la Convención de Viena, con el procedimiento interno y con la ratificación), o bien, tratados en forma simplificada (cuando no se siga con los procedimientos establecidos en la Convención de Viena, o bien, cuando las partes decidan otro procedimiento).

6. Según la ejecutabilidad de la norma del tratado. Tratados autoejecutables y no autoejecutables. El tratado será autoejecutable cuando la disposición del tratado puede ser aplicada sin necesidad de actos legislativos o administrativos complementarios, y será no autoejecutable cuando requiera un acto legislativo o administrativo posterior. Los tratados pueden contener normas autoejecutables y no autoejecutables (o normas programáticas).

7. Según el tipo de obligación que asume el Estado. Tratados de Derecho Internacional general (obligación de tipo subjetivo entre los Estados) y tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (obligaciones de tipo objetivo, incluso, con sus nacionales). En general, los tratados de Derechos Humanos no tienen interés propio sino que intereses en común, esto está recogido en el Art. 5, inciso segundo, de la Constitución.

Jueves 7 de mayo de 2009

FASES DE CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS

1. Otorgamiento de los plenos poderes2. Etapa de negociación3. Adopción y autenticación del texto (y procedimiento de aprobación

interna); y4. Ratificación (manifestación del consentimiento).

1. PRIMERA ETAPA: OTORGAMIENTO DE LOS PLENOS PODERES

El otorgamiento de los plenos poderes, consiste en una etapa previa por la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes y éstos recibirán el nombre de plenipotenciarios. Esta etapa transcurre al interior del Estado, y va a ser una etapa internacional cuando los plenipotenciarios se presentan en la etapa de negociación del tratado.

El concepto de plenos poderes está contenido en el Art. 2 número 1, letra c) de la Convención de Viena, la cual nos indica que para los efectos de la presente Convención se entiende por "plenos

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poderes" un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.

Los plenos poderes emanan de la autoridad competente según el ordenamiento jurídico interno, normalmente del jefe de Estado o del Ministro de Relaciones exteriores. El propio Estado decide cuales son los plenos poderes, sea para la negociación, adopción o ratificación, pudiendo ser tan amplio como el Estado lo determine.

El Art. 7 de la convención de Viena establece reglas generales y específicas para entender quienes tienen la calidad de plenipotenciario:

7. Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:

a) Si se presentan los adecuados plenos poderes, ob) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras

circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.

El Art. 7, numero 2 se refiere a aquellas autoridades que representan al Estado sin necesidad de presentar plenos poderes:

2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:

a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) Los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.

En el primer caso se entiende que los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores son plenipotenciarios sin necesidad de pleno poderes y sin ninguna limitación, mientras que, en el segundo caso, los Jefes de misiones diplomáticas serán plenipotenciarios sin necesidad de plenos poderes pero con una doble limitación: 1) Solamente se entiende hasta la etapa de adopción del texto de un tratado; 2) Solamente se omite la necesidad de presentar plenos poderes respecto del Estado frente al cual se encuentran acreditados (Ej. El Jefe de la misión diplomática de Chile en Australia, sólo puede

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adoptar el texto de un Tratado entre Chile y Australia, y no entre Chile y Nueva Zelanda). Para cualquier otra actuación va a requerir de plenos poderes.

Respecto al tercer caso, los representantes ante una organización, conferencia u órgano determinado sólo pueden adoptar el tratado en el seno de dicha organización, conferencia u órgano.

8. Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.

El Art. 8 se refiere al caso en que se actúa sin tener plenos poderes. Si una persona no tiene plenos poderes puede actuar si el Estado lo autoriza verbalmente bajo confirmación posterior.

2. SEGUNDA ETAPA: NEGOCIACIÓN

Es el método diplomático por excelencia, y quizás la etapa más compleja en la gestación de un tratado. Existen ciertos tratados de negociación simple y otras de negociación compleja, por ejemplo, el acuerdo de asociación entre Chile y la Unión Europea demoró aproximadamente doce años.

En una negociación, hoy en día, normalmente se distinguen los aspectos que se van a negociar y se designan comisiones especiales conforme a la complejidad de cada tema.

Las negociaciones pueden desarrollarse directamente entre las partes contratantes (Ej. Acuerdo de asociación entre Chile y la Unión Europea), o bien, en el seno de una conferencia diplomática (Ej. Conferencias codificadoras de la costumbre, sin perjuicio de que se vengan negociando desde antes).

3. TERCERA ETAPA: ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN DEL TEXTO

El procedimiento de adopción de un texto está señalado en el Art. 9 de la Convención de Viena:

9. Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.

2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

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Para determinar el procedimiento de adopción hay que distinguir si el texto se adopta en una conferencia internacional o fuera de ésta. La regla general es que la adopción del texto será por el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración. Si se adopta en una Conferencia Internacional, el texto se adopta por los dos tercios de los Estados presentes y votantes (lo ideal es que se adopte por consenso). También se puede aplicar una regla distinta.

La autenticación del texto tiene por objeto dar fe de su veracidad, de manera que el texto queda como verdadero y definitivo, por lo cual no admite modificaciones. La adopción y la autenticación suelen darse en un mismo momento.

En el caso de la autenticación, tiene la importancia que será ese texto y no otro el que será sometido a ratificación. La regla sobre la autenticación está consagrada en el Art. 10:

10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo:

a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o

b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.

Primero se atiende al procedimiento que se establece en el propio tratado (Ej. Instrumento de la cancillería, fax o cualquier medio), y si no existe un procedimiento establecido en el propio tratado, la regla general va a ser la firma, o la firma sujeta a ratificación.

Hasta aquí el Estado no asume ninguna obligación pero de la adopción y autenticación se generan efectos (excepciones a la obligatoriedad del tratado):1) Se produce el efecto del Art. 18 de la Convención de Viena1. Si el

plenipotenciario firma el tratado, y mientras no se señale intención de no formar parte del tratado, el Estado queda obligado a no frustrar el

1 18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a

reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o

b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.

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objeto y fin del tratado. Esto es consecuencia o manifestación del principio de buena fe en el Derecho Internacional.

2) El Estado adquiere el derecho de ser informado por las otras partes en todo aquello relativo a la gestación del tratado, es decir, se puede recabar información relativa a éste dentro del procedimiento interno del otro país con que se celebró el tratado.

3) En caso de haberse hecho reservas al tratado en la firma, cualquier Estado firmante puede hacer objeciones a éstas; y

4) Se produce el efecto contemplado en el Art. 24, número 42. Los tratados siempre contienen ciertas disposiciones de entrada en vigor, que deben cumplirse antes de la ratificación. Todas aquellas cuestiones que se susciten antes de la ratificación del tratado empiezan a surtir efecto antes de su entrada en vigor.

4. CUARTA ETAPA: RATIFICACIÓN (MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO)

La ratificación es la etapa más importante, pues sin ratificación no hay entrada en vigor; un Estado no puede quedar vinculado sin su consentimiento, es condición sine qua non. Además, por el consentimiento se transforma al Estado negociador en Estado contratante, y en el caso de que se trate de una organización internacional se va a convertir en Estado miembro.

El consentimiento puede ser en forma plena o con reservas. El consentimiento pleno se puede manifestar:

1) A través de la ratificación (también se le puede denominar aprobación o confirmación, sin perjuicio de que el término más utilizado es ratificación).

¿Por qué se distingue entre la adopción del texto y la ratificación? Porque el ejercicio de la soberanía radica en el pueblo. Antiguamente, cuando la soberanía radicaba en el monarca, éste no negociaba personalmente los tratados, enviaba a otro a negociar y el rey sólo aprobaba, y allí se manifestaba el consentimiento. Luego, cuando la soberanía radica en el pueblo, se hace lo mismo, el pueblo envía al Presidente a negociar y el pueblo, a través del poder legislativo,

2 24. Entrada en vigor. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.

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aprueba lo que se negoció. La ratificación es un acto de procedimiento interno, no existe ninguna norma que señale un procedimiento para la aprobación interna de un tratado.

2) A través de la firma o canje de instrumentos. Esto está regulado en los artículos 11 y 12 de la Convención de Viena. Un procedimiento distinto a la ratificación requiere del consentimiento de los Estados, más allá de lo que puedan decir los procedimientos internos.

3) A través de la adhesión. Se va a producir como regla general cuando un tratado ya está en vigor, en que el Estado puede a través de un instrumento de adhesión manifestar su consentimiento de obligarse por el tratado original (del cual no participó necesariamente). Se va a manifestar el consentimiento de esta manera (Art. 15):

a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión;

b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o

c) Cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.

Todos estos instrumentos a través de los cuales se manifiesta el consentimiento deben ser notificados, ya sea a las otras partes en el tratado o al depositario en su caso.

4) El consentimiento también puede manifestarse respecto de parte del tratado siempre que el tratado así lo disponga (Art. 17)3. Si el tratado lo dispone, un Estado puede manifestar el consentimiento respecto de parte del tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 a 23 que se refieren a las reservas.

3 17. Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opción entre disposiciones diferentes. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 a 23, el consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtirá efecto si el tratado lo permite o los demás Estados contratantes convienen en ello

2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que permita una opción entre disposiciones diferentes solo surtirá efecto si se indica claramente a que disposiciones se refiere el consentimiento.

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La manifestación del consentimiento puede ser plena o puede ser con reservas. La reserva en los tratados es una de las grandes materias de regulación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Las reservas implican una declaración unilateral de voluntad que se encuentra regulada en un tratado (quizás la única). La reserva la podemos definir como una declaración unilateral de voluntad de un Estado que va a ser parte de un tratado, que puede formularse al momento de la firma o al momento de su ratificación o adhesión de un Estado a un tratado y que busca la no aceptación integra del mismo; busca excluir ciertas partes del tratado en la aplicación a dicho Estado, y que una vez aceptada, en forma expresa o tácita, va a formar parte integrante del tratado.

El Art. 2.1 letra d) nos dice que para los efectos de la presente Convención se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

En un primer análisis, este concepto señala que se entiende por reserva una declaración unilateral de voluntad cualquiera sea su enunciado o denominación, esto significa que la reserva debe medirse sólo en torno a su objetivo y no en torno a su denominación. El objetivo va a ser excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación al Estado, ello por cuanto muchos Estados no hacían propiamente una reserva sino que una declaración interpretativa (doctrinariamente se encuentra rechazada y dicho rechazo se reconoce en la Convención de Viena).

En general, la reserva tiene una razón jurídica y una razón política. Teniendo en cuenta el concepto de soberanía, podemos concluir que el Estado es libre de suscribir o no un tratado, pero las posibilidades no se reducen solamente a ratificar o no ratificar, entonces, jurídicamente también se podría ratificar una parte del tratado. Aquí es donde viene una doble visión de los tratados, éstos pueden tener una necesidad de integridad del mismo, es decir, si el tratado no es integro, no tendría ningún sentido. Si un tratado que genera vocación de universalidad y lo suscriben tres Estados no es un tratado exitoso. Debe existir un criterio de flexibilidad al momento de ratificar un tratado, es decir, el Estado puede someterse a la mayoría de las reglas pero no a todas. Esta fue la posición original que adoptó el tratado de la Sociedad de Naciones de 1919 y el criterio de flexibilidad fue adoptado por la Corte Internacional de Justicia en 1948, que fue un dictamen solicitado a raíz de reservas formuladas en contra la Convención para la Prevención y Sanción de los Delitos de Genocidio, en la cual muchos Estados solicitaron reserva de la

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jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. La Corte señaló que si la intención es que la mayor cantidad de Estados lo suscriban, se tiene que otorgar una flexibilidad al momento de poder ratificar el tratado, de manera que, si bien estemos frente a un tratado imperfecto, todos se vean obligados por el mismo.

Las reservas sólo van a regir en los tratados multilaterales.

CLASIFICACIÓN DE LAS RESERVAS

1. Según el alcance de sus efectos jurídicos. En ese sentido la reserva puede afectar a determinadas disposiciones de un tratado, o bien, al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos (Ej. Que no se aplique a determinadas personas, situaciones, territorios, etc.). También puede ser una reserva temporal.

2. Según el objeto que persigue. La reserva puede tener como objeto la exclusión de una cláusula, modificar el cumplimiento de una cláusula (significa que un Estado pretende cumplir con una obligación prevista en el tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta en el tratado). También existen las reservas interpretativas que condicionan el consentimiento de un Estado a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva. Cualquiera de estos tipos de reserva, para los efectos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por tal.

3. Según el momento en que la reserva sea efectuada. La reserva puede efectuarse al momento de la firma de un tratado, al momento de su ratificación o en la adhesión. Las reservas efectuadas al momento de la firma de un tratado deben ser siempre confirmadas al momento de la ratificación, y se entiende hecha la reserva en el momento de la ratificación (Art. 23.2). También puede hacerse una reserva en una notificación al momento de la sucesión de un Estado.

4. Según el régimen de reservas establecido en el tratado. Se suele confrontar el criterio de integridad y el de flexibilidad. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados adoptó una posición intermedia. Estableció como regla general la flexibilidad pero estableció casos en que se requiere la integridad del tratado. En este sentido, las reservas pueden ser permitidas por el tratado o pueden ser prohibidas por el mismo. Esta prohibición a su vez puede ser expresa o tácita, la primera está contemplada en el Art. 19, letra a). La prohibición tácita está contemplada en el Art. 19,

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letra b). Una reserva tácita implica que el propio tratado indique que sólo puede hacerse en determinados capítulos, por lo que en aquellos casos en que no se determina si se permite la reserva, estaríamos frentes a una prohibición tácita.

La reserva también puede estar prohibida por ser incompatible con el tratado (Art. 19, letra c). Si no está prohibida, o bien, está permitida, aún así puede ser incompatible con su objeto y fin del tratado, y por tanto estaría prohibida. La Convención no determina cuando una norma es incompatible.

¿CÓMO OPERAN LAS RESERVAS EN LA PRÁCTICA?

Vamos a distinguir tres momentos: 1) formulación de las reservas; 2) Aceptación de las reservas; y 3) Retirada de las reservas u objeciones.

1. FORMULACIÓN DE LAS RESERVAS

Conforme a los criterios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es que el Estado puede realizar reserva a los tratados a los momentos de la firma, ratificación, adhesión o en la notificación al momento de la sucesión de Estados, salvo que la reserva esté prohibida por el tratado en forma expresa o tácita o que la reserva sea incompatible.

2. ACEPTACIÓN DE LAS RESERVAS

No basta con formular las reservas. Aquí es donde se ve con mayor claridad la integridad y la flexibilidad en los tratados internacionales. La integridad implica que para que la reserva sea aplicable debe ser consentida por todos los restantes Estados partes del tratado o que vayan a formar parte de éste. Conforme al criterio de flexibilidad se entiende que existe la posibilidad que el Estado reservante llegue a ser parte del tratado sólo respecto de los Estados que hayan aceptado esta reserva.

La aceptación de la reserva podrá ser tácita o expresa, va a ser tácita en la hipótesis del Art. 20, números 1 y 5 de la Convención de Viena. La aceptación va a ser expresa en los casos del Art. 20, números 2 y 3.

20. Aceptación de las reservas y objeción a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el tratado así lo disponga.

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Si la reserva ha sido permitida por el tratado, se entiende tácitamente que los demás Estados parte del tratado o que vayan formar parte del tratado han aceptado esta reserva, salvo que el tratado disponga la aceptación posterior de los Estados parte.

5. Para los efectos de los párrafos 2 y 4, y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si esta última es posterior.

Si el Estado no dice nada, o mejor dicho, no objeta en forma expresa la reserva dentro de los doce meses siguientes a su ratificación, se entiende aceptada tácitamente.

2. Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes.

Aquí hay una hipótesis de integridad. Cuando del número de partes contratantes y del objeto y fin del tratado, de ambas condiciones en forma copulativa, se desprenda que la integridad es un elemento esencial en el tratado. En ese caso, si un Estado pretende hacer una reserva va a requerir de la aceptación de todos los Estados parte del tratado para poder ser parte del mismo.

3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a menos que en él se disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.

Acá hay otra hipótesis de integridad. Si se realiza una reserva frente al estatuto constitutivo de una organización internacional se va a requerir la aceptación por parte del órgano competente de esa organización internacional, a menos que el tratado disponga otra cosa

4. En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:

a) La aceptación de una reserva por otro Estado contratante constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado sí el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados:

Si la reserva es aceptada, una vez que entra en vigor ambas partes se van a ver relacionadas siempre por razón de reciprocidad respecto del tratado. Si la reserva consiste en impedir la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, tanto el Estado que ha aceptado la reserva, no puede exigir el cumplimiento del tratado ante la Corte internacional de justicia y viceversa.

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b) La objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria;

Conforme al Art. 20, número 4, letra b), pueden darse dos hipótesis: 1) El Estado puede objetar la reserva, y vamos a decir que es una objeción simple de la reserva, o bien, 2) Puede objetar la reserva señalando que dicha reserva impide la entrada en vigor entre el Estado reservante y el Estado objetante, la que vamos a denominar como objeción calificada.

La regulación de la Convención de Viena es la siguiente: Si la objeción es simple, va a regir en la práctica el mismo estatuto que la aceptación, es decir, el tratado va a entrar en rigor para ambas partes en sus relaciones recíprocas respecto de este tratado multilateral. Se van a obligar por todo el tratado, salvo lo que respecta a la reserva, y nuevamente bajo el principio de reciprocidad. Ahora, si el Estado señala junto con la objeción que esa reserva impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado reservante y el Estado objetante, estos dos Estados no van a tener relación alguna respecto del tratado. Porque para los efectos del tratados ambas partes de ven como no contratantes.c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un

tratado y que contenga una reserva surtirá efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.

Requiere que al menos un Estado contratante haya aceptado la reserva, sea en forma expresa o tácita, para que el Estado reservante sea parte del tratado. Lo que nos quiere decir esta norma es que si la objeción simple es realizada por todos los restantes Estados contratantes, el Estado reservante no puede formar parte del tratado.

3. RETIRADA DE LAS RESERVAS U OBJECIONES

Esto está regulado en el Art. 22 de la Convención de Viena:

22. Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosan una reserva podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado.

La reserva puede ser retirada en cualquier momento y no va a requerir del consentimiento de los restantes Estados.

2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento.Lo mismo ocurre en el caso de la objeción, la reserva se puede mantener y la objeción se puede retirar en cualquier momento.

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3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:

a) El retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de otro Estado contratante cuando ese Estado haya recibido la notificación; y

b) El retiro de una objeción a una reserva solo surtirá efecto cuando su notificación haya sido recibida por el Estado autor de la reserva.

Regulan el momento en el cuál surte efecto el retiro de una reserva o de una objeción a una reserva, al momento de su notificación.

NORMAS DE PROCEDIMIENTO

Tanto las reservas en su formulación, en su retirada, así como la aceptación y las objeciones, deben siempre hacerse en forma escrita (le da certeza). La reserva realizada en la firma debe ser confirmada al momento de la ratificación.

En el caso de que la reserva se haya producido en la firma y haya sido aceptada por los restantes Estados, esa aceptación no requiere ser confirmada una vez que se confirma la reserva, es decir, producida la firma con reserva, a partir de ese momento se pueden aceptar u objetar las reservas. Si se acepta la reserva de un tercer estado, luego, cuando el primer estado confirma la reserva, el Estado que la haya confirmado no tiene la obligación de reconfirmar la aceptación, así como tampoco el Estado aceptante.

Jueves 14 de mayo de 2009

¿Se pueden hacer reservas en un tratado que no admite reservas? ¿Es posible hacer reservas al estatuto de la Corte Penal Internacional?

La reserva que se intenta hacer al estatuto de Roma dice relación con que la Corte no tenga competencia para conocer de los asuntos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Aquí vamos a estar en presencia de una reserva temporal y transversal que hace el estatuto de Roma hace inaplicable a aquellos hechos que comiencen su ejecución antes de la entrada en vigor del tratado para Chile.

En definitiva, cuando un tratado no admite reservas, los demás Estados -al ser soberanos- la pueden permitir. En el caso particular, si se llegase a establecer una reserva de este tipo, permitiría a Chile ser parte del tratado en la medida que todos los Estados partes aceptasen dicha reserva. Bastaría con sólo una objeción a dicha reserva para que Chile no pudiera ser parte del tratado. Por lo tanto, sí es posible hacer reservas a un tratado que no admite reserva en la medida que ésta sea aceptada por todos los Estados parte (El que un tratado no admita reserva no quiere decir que no se admitan).

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ENTRADA EN VIGOR O EL NACIMIENTO DE UN TRATADO

La entrada en vigor va a ser el momento en que va a comenzar la vigencia del tratado o el momento en el que el tratado adquiere fuerza obligatoria. Para determinar cuando entra en vigor un tratado vamos a distinguir entre los tratados bilaterales y los multilaterales:1) Para determinar si un tratado bilateral entró en vigor, hay que

determinar dos cosas: a) Si es que hay una disposición en el tratado que se pronuncie en dicho sentido, en caso contrario, b) La entrada en vigor se producirá cuando se notifique la última ratificación si es que no se señala nada.

2) Los tratados multilaterales normalmente contienen cláusulas sobre la entrada en vigor, por ejemplo, el estatuto de la Corte Penal Internacional va a entrar en vigor sesenta días después de depositado el sexagésimo instrumento de canje en poder del depositario. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados contiene una norma sobre entrada en vigencia en el Art. 844, y la Carta de la ONU también contiene una norma en el Art. 1105. En el caso en que un tratado multilateral no contenga una norma en dicho

4 84. Entrada en vigor. 1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a

partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.5 Artículo 1101. La presente Carta será ratificada por los Estados signatorios de acuerdo con sus

respectivos procedimientos constitucionales. 2. Las ratificaciones serán entregadas para su depósito al Gobierno de los Estados

Unidos de América, el cual notificará cada depósito a todos los Estados signatarios así como al Secretario General de la Organización cuando haya sido designado.

3. La presente Carta entrará en vigor tan pronto como hayan sido depositadas las ratificaciones de la República de China, Francia, la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América, y por la mayoría de los demás Estados signatarios. Acto seguido se dejará constancia de las ratificaciones depositadas en un protocolo que extenderá el Gobierno de los Estados Unidos de América, y del cual transmitirá copias a todos los Estados signatarios.

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sentido entraría en vigor notificada la última ratificación. La mayoría de los tratados multilaterales requieren de un cierto número de ratificaciones y un plazo a partir de la última ratificación exigida.La importancia de determinar el momento en que entra en vigor el

tratado radica en que entra a obligar hacia el futuro, y en general, el principio que se aplica es el principio de irretroactividad. Las excepciones a la irretroactividad: 1) Cuando las partes del tratado así lo hayan convenido, o 2) Cuando se deduzca del mismo tratado.

Cuando un Estado manifiesta el consentimiento antes de la entrada en vigor, el Art. 24 números 1 y 2 de la Convención de Viena regula esta situación, y establece que el Estado no asume obligaciones en rigor sino hasta que el tratado entre en vigor en la forma que el mismo tratado lo disponga, o cuando lo acuerden los negociadores, y a falta de acuerdo o negociación cuando todas las partes hubiesen ratificado el tratado.

24. Entrada en vigor. 1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.

2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

¿El Estado asume obligaciones antes de la entrada en vigencia del tratado?

Sí, porque el Estado asume la obligación de no ir en contra del objeto y fin del tratado (Art. 18 de la Convención de Viena). También asume la obligación en los casos que hayan acordado la aplicación provisional del tratado a que se refiere el Art. 25 de la Convención de Viena.25. Aplicación provisional. 1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a) Si el propio tratado así lo dispone: ob) Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de él respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

Si los Estados lo acuerdan o el tratado así lo dispone el tratado puede aplicarse provisionalmente antes de su entrada en vigor y puede

4. Los Estados signatarios de esta Carta que la ratifiquen después que haya entrado en vigor adquirirán la calidad de miembros originarios de las Naciones Unidas en la fecha del depósito de sus respectivas ratificaciones.

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ser el tratado en su conjunto o una parte de éste, por ejemplo, esto ocurrió cuando Chile y la Unión Europea firmaron el acuerdo de asociación, en que se estableció que desde el momento en que la comisión ratificara el acuerdo, y en Chile también lo ratificara, iba a entrar en vigor el aspecto comercial del tratado, siendo que no había sido ratificado por todos los que debían hacerlo.

También un tratado obliga antes de su entrada en vigor en el caso del Art. 24 número 4:

4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. Las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.

Todas aquellas cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigencia de un tratado deben ser cumplidas por los Estados. Estos son efectos que se producen a partir de la adopción o autenticación del texto.

En el otro caso, cuando un Estado manifiesta su consentimiento después de la entrada en vigor de un tratado, va a regir para esos Estados cuando el mismo tratado lo disponga, en su defecto, en el momento en que se manifieste el consentimiento. El Art. 84 numero 2 señala contempla esta situación en el caso particular de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

84. Entrada en vigor. 2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.

EL DEPOSITARIO

Es una figura que nace a efecto de los tratados multilaterales. Cuando se comienzan a suscribir los tratados multilaterales nace la figura del depositario con el objeto de centralizar toda la información y todas las ratificaciones, de manera que los instrumentos de adhesión se depositaban a una sola persona a la cual todos tienen acceso para conocer qué sucede respecto del tratado.

El depositario está regulado en los artículos 76 y 77 de la Convención de Viena.

76. Depositarios de los tratados. 1. La designación del depositario de un tratado podrá efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal organización.

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El depositario es designado por los Estados negociadores. Puede ser depositario uno o más Estados. En un tratado multilateral que se celebra en una ciudad determinada, suele designarse como depositario el Estado de la ciudad donde se celebra. También puede ser una organización internacional cuando un tratado es suscrito bajo el amparo de una organización internacional determinada o también puede ser el principal funcionario administrativo de la organización internacional. Suele ser designado en estos casos el secretario general de la ONU.

Las funciones y su características están establecidas en el Art. 77, que se caracterizan por su imparcialidad (no pueden recibir instrucciones de ningún gobierno u organización internacional) y por la internacionalidad (es decir, es un funcionario internacional, no es funcionario de ningún gobierno o Estado).

El Art. 77 también señala en su encabezado que “salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las siguientes…” es decir, las funciones que les confiere la convención son meramente enunciativas.

Fundamentalmente, el depositario puede asimilarse a lo que hace un archivero o un notario. Suele ser un ministro de fe, recibe y verifica los plenos poderes, guarda el texto auténtico del tratado, otorga copias autorizadas del tratado, recibe las notificaciones (los instrumentos son depositados en poder el propio depositario), el depositario informa y transmite todos aquellos instrumentos relativos al tratado, y además, tiene como función señalar a los órganos competentes de la organización internacional cualquier discrepancia que pueda surgir entre sus funciones y un Estado. Una de las funciones más importantes es la de registrar el tratado en la secretaria de Naciones Unidas (Art. 77 letra g en concordancia con el Art. 80).

80. Registro y publicación de los tratados. 1. Los tratados, después de su entrada en vigor, se transmitirán a la Secretaria de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación.2. La designación de un depositario constituirá la autorización para que éste realice los actos previstos en el párrafo; precedente.

Una vez que el tratado en vigor debe transmitirse a Naciones Unidas, quien registra el tratado y lo publica. El objetivo del Art. 80 es evitar los pactos secretos que proliferaron durante el s. XIX hasta la Segunda Guerra Mundial. En caso de existir no se podrán hacer valer ante la ONU o ante alguno de sus órganos (Art. 102 Carta ONU).

El tratado nace y desde el punto de vista jurídico va a crear derechos y obligaciones para los Estados parte del tratado. El fundamento de la obligación de cumplir un tratado es el principio de buena fe (Artículos 26 y 27 Convención de Viena).

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26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Establece que los pactos son para ser servidos: todo tratado obliga a las partes y deben ser cumplidos de buena fe.

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

Establece el principio de primacía, ningún Estado podrá invocar normas de derecho interno para justificar un incumplimiento de una norma de Derecho Internacional. Esto significa que ante dos normas en conflicto, una norma de Derecho Internacional va a primar siempre ante la norma de derecho interno, pues en caso contrario, el Derecho Internacional no tendría ningún sentido.

¿En qué caso podría válidamente un Estado invocar una norma de derecho interno para incumplir una norma de Derecho Internacional?

Cuando una norma de derecho interno sea más beneficiosa que una norma de Derecho Internacional. Aquí estaríamos frente la única excepción al principio de primaria pero en Derecho Internacional general el principio de primacía es clave para que tenga sentido el ordenamiento jurídico internacional.

Los efectos generales del tratado es que crea derechos y obligaciones fundamentados en el principio de buena fe y primacía. Así también podemos reconocer ciertos efectos específicos del tratado: en el tiempo (ratione tempori), en el espacio (ratione loci), respecto de otros tratados o en razón de materia (ratione materiae), y respecto de las partes y respecto de terceros estados (ratione personae).


EFECTOS EN EL TIEMPO

Sobre este punto, lo que cabe determinar es el momento en que se inicia la obligación del tratado y el momento hasta el cual el tratado obliga, es decir, el momento desde el cual y hasta cuándo produce efectos. En este sentido, el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor del tratado (Art. 28 Convención de Viena).

28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

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A partir de la entrada en vigor empieza a producir efectos y no antes, salvo casos excepcionales que ya señalamos (Ej. Todas aquellas cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigencia de un tratado).

La extinción de los efectos del tratado suele estar definido en el propio tratado, en este caso el tratado puede disponer de un plazo determinado o puede establecer un plazo indefinido salvo denuncia de una de las partes. También hay que mencionar aquí que un tratado puede dejar de producir efectos por otras circunstancias (nulidad, terminación o suspensión de los efectos del tratado).

EFECTOS EN RELACIÓN AL ESPACIO

Aquí cabe preguntarse: ¿Cuál es el territorio específico dentro del cual descansan los efectos de los tratados? La regla general es que el tratado va a producir efectos en la totalidad del territorio de las partes contratantes, salvo que una intención distinta se desprenda del tratado o que conste de otro modo. Un tratado puede establecer, por ejemplo, que no se va aplicar en determinados territorios.

¿Un tratado puede contener obligaciones aplicables fuera del territorio de las partes contratantes? Por ejemplo, el tratado que regula las actividades en el territorio antártico. Muchos Estados no tienen soberanía en el territorio antártico, sin embargo, un tratado puede regular ciertas actividades en ciertos territorios aún cuando éste no forme parte del territorio de las partes contratantes.

También puede establecer estipulaciones aplicables en territorios de terceros Estados, también sobre espacios que se consideran patrimonio común de la humanidad, por ejemplo, la regulación del altamar o del espacio ultraterrestre. La pregunta que cabe hacerse sobre este punto es: ¿Cómo podemos hacer aplicable un tratado respecto de un Estado que no es parte del tratado? Una vía suele ser la interacción entre el tratado y la costumbre (específicamente, el efecto constitutivo de la costumbre).

Además, un tratado puede tener, eventualmente, efectos fuera del territorio cuando regule la situación de ciertas personas y el tratado va a regir para las personas donde quiera que éstas se encuentren, aún cuando esté en el territorio de uno de los Estados contratantes, por ejemplo, la situación de las personas nacidas en los Estados bálticos después de 1917 y que una vez disuelta la Unión Soviética quedaron como apátridas.

EFECTOS RESPECTO DE OTROS TRATADOS

Entendemos que existen dos tratados incompatibles y debemos resolver qué tratado se va aplicar, aquí rige la disposición del Art. 30 de la Convención de Viena.

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30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes.

El Art. 103 de la Carta de la ONU señala lo siguiente:

Artículo 103. En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

Esta norma señala un cierto criterio de primacía, incluso, se podría hablar de supremacía. El Art. 103 da una cierta idea de jerarquía normativa. Si hay conflicto en las obligaciones contraídas por un Estado, entre las obligaciones contenidas en la carta de la ONU y las obligaciones adquiridas en virtud de cualquier otro convenio, van a prevalecer las obligaciones impuestas por la carta de la ONU.

30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último.

Estas son las que se denominan “declaraciones de compatibilidad”. Un tratado puede señalar que se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro tratado. Si ello es así, si el tratado se subordina a cualquier otro tratado, hay que seguir la disposición de esa declaración de compatibilidad, aún cuando el tratado sea anterior o posterior.

3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

El principio que está plasmado acá es que la ley posterior deroga a la anterior. Estamos hablando de dos tratados en que las obligaciones de uno son incompatibles con las del otro, en este caso, va a regir la disposición del tratado posterior, y el tratado anterior se deberá cumplir en la medida que no sea incompatible con el tratado posterior.

Aquí surge una discusión doctrinaria, porque ¿Cuándo se entiende que un tratado es anterior y que un tratado es posterior? Si un tratado se firma en 1970 y que entra en vigor el año 2000 es incompatible con otro tratado que se firma el año 1980 y que entra en vigor en 1990, ¿Qué debemos atender, al momento de entrada en vigor o a la firma? Esto es sumamente discutido y discutible. El Art. 30, numero 3 se pone en la hipótesis de que todos los Estados parte de un tratado sean a su vez Estados parte del segundo tratado. Si el tratado posterior es

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incompatible y todas las partes son a su vez parte del mismo tratado, se va a aplicar sin ninguna duda el tratado posterior.

4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:

a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3.

b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.

El Art. 30 número 4 se pone en la hipótesis de que no todos los Estados partes de un primer tratado son parte del segundo tratado que es incompatible. Entre un Estado parte del primer tratado -y no del segundo- y un Estado parte de ambos tratados, va a regir el primer tratado, porque nadie puede verse obligado por un tratado frente al cual no ha manifestado su consentimiento.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y RESPECTO DE TERCEROS ESTADOS

Los efectos que produce el tratado entre las partes derechos y obligaciones fundamentados en el principio de buena fe y primacía.

El Art. 2 número 1 letra g) de la Convención de Viena nos dice que para los efectos de la presente Convención se entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor; y el Art. 2 número 1 letra h) nos dice que se entiende por "Tercer Estado" un Estado que no es parte en el tratado.

En cuanto a los efectos que produce un tratado respecto de terceros Estados, vamos a distinguir dos grandes cosas: 1) Si el tratado confiere derechos, o 2) Si el tratado confiere obligaciones.

La regla general está establecida en el Art. 34 de la Convención de Viena, el cual señala fundamentalmente que un tratado no genera efectos en terceros Estados.

34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.35. Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados. Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.

Esta norma fue recogida en una sentencia de la Corte Permanente de Justicia del año 1928, la cual señaló que si bien la regla general es que un tercer Estado no puede verse obligado por un tratado, si podrá verse en determinadas circunstancia. La Convención de Viena recogió

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esta sentencia y estableció los requisitos con los cuales el tercer Estado sí puede verse obligado por un tratado: 1) Las partes deben tener intención de obligar al tercer Estado y que ésta debe reflejarse en el tratado; y 2) Requiere el consentimiento expreso y por escrito. No se puede presumir el consentimiento.

Cuando se constituyó el tribunal penal para juzgar los crímenes en la antigua Yugoeslavia se vino a relativizar este principio, porque el consentimiento debe presentarse en forma expresa y por escrito pero no tenia que materializarse necesariamente en un instrumento internacional. Esto fue por un caso en el que el estatuto de este tribunal penal establecía una obligación respecto de Suiza, y Suiza nunca consintió expresamente por escrito pero si dictó una ley interna de ejecución del estatuto del tribunal penal para la antigua Yugoeslavia y éste tribunal entendió que allí había consentimiento expreso pero no escrito, de alguna manera, se podría aceptar un consentimiento presunto, siempre que se encuentre por escrito y en forma expresa.

Para revocar o modificar la obligación se requiere el consentimiento de todas las partes y del tercer Estado, salvo que se hubiere convenido otra cosa al respecto (Art. 37 número 1).

37. Revocación o modificación de obligaciones o de derechos de terceros Estados. 1. Cuando de conformidad con el artículo 35 se haya originado una obligación para un tercer Estado, tal obligación no podrá ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado, a menos que conste que habían convenido otra cosa al respecto.

La norma no señala si ese consentimiento debe ser expreso y por escrito, por lo tanto, podemos entender que puede darse un consentimiento tácito, salvo que el tratado disponga otra cosa.

Si un tratado crea derechos a favor de un tercer Estado. La regla general es que si se pueden establecer o crear derechos a favor de un tercer Estado, cumpliendo con determinados requisitos, y en todo caso, todos esos requisitos deben analizarse en cada caso en concreto. Las condiciones para crear un derecho a favor de un tercer Estado están establecidas en el Art. 36 de la Convención de Viena.

36. Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados. 1. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.

Primero debe haber una disposición del tratado la cual debe estar claramente expresada; en segundo lugar, los Estados partes deben haber tenido la intención de conferir un derecho a otro Estado, e incluso, a un grupo de Estados o a todos los Estados, y en tercer lugar que los terceros Estados asientan al derecho que se produce. No se exige el

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consentimiento expreso y por escrito. Este asentimiento se entiende otorgado, salvo que haya una indicación en contrario.2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo I deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en el tratado o se establezcan conforme a éste.

El número 2 se refiere al cuarto requisito: el Estado que quiera ejercer el derecho que se le concede, debe cumplir con las obligaciones contenidas en el tratado.

¿Cómo se revoca un derecho? El Art. 37 número 2 regula esta situación.

37. Revocación o modificación de obligaciones o de derechos de terceros Estados. 2. Cuando de conformidad con el artículo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podrá ser revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intención de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado .

Como criterio general, requiere el consentimiento del tercer Estado si es que consta ese derecho sin que pudiera ser modificado o revocado. Si el tratado dispone que el derecho no puede ser modificado ni revocado, su modificación o revocación debe pasar por el consentimiento del tercer Estado. A contrario sensu, si no se prevé la no revocabilidad o no se prevé que el tratado no puede modificar los derechos que confiere a terceros estados, la modificación o revocación puede realizarse siempre sin el consentimiento del tercer Estado.

Otro efecto que podemos identificar de un tratado respecto de terceros Estados es la interacción entre el tratado y la costumbre. Un tratado puede servir de base para la formación de una costumbre posterior, de manera que los terceros Estados se vean obligados por las disposiciones del tratado.

38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal.

Si un tratado da origen a una costumbre, los terceros pueden verse obligado por las disposiciones enunciadas en el tratado.

CLÁUSULA NACIÓN MÁS FAVORECIDA

No se considera un efecto del tratado respecto de terceros Estados propiamente. La cláusula de la nación más favorecida es una disposición

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que suele establecerse en los tratados, especialmente en los tratados de comercio (más no en forma única).

A pesar de ser una norma antigua que ha sido extensivamente aplicada no se reguló en la Convención de Viena. en realidad en una sesión del año 1964 de la comisión de Derecho Internacional, cuando se estaba discutiendo el derecho de los tratados, y se descartó porque se consideró que no estaba suficiente madura en su aplicación para incluirla, y porque se consideró que requería un estudio aparte.

La cláusula Nación más favorecida se puede definir como una institución a través de la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer Estado, que se denomina el Estado más favorecido, en los mismos términos que éste último y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello.

En general, la cláusula nación más favorecida tiene un contenido muy variable y relativo, lo que justificó que no se codificara, y no sólo se aplica en los tratados comerciales sino que también para diversas materias, se puede aplicar en materia procesal, por ejemplo, en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras, pero ha sido el comercio el ámbito en que más se ha reconocido.

Antiguamente se solía utilizar en los tratados bilaterales, sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se institucionalizó en un acuerdo multilateral de comercio que se denominó GATT, que hoy en día es la OMC. El GATT tiene como base fundamental la cláusula nación más favorecida.

Ambas partes pueden otorgarse el tratamiento cláusula nación más favorecida, un Estado puede ser beneficiario y otro Estado puede ser beneficiario y otorgante a la vez. Va a ser unilateral si un solo Estado le otorga el tratamiento nación más favorecida a otro Estado que no adquiere obligaciones o bilateral, en cuyo caso los Estados se otorgan recíprocamente la cláusula nación más favorecida, de manera que esta opera en beneficio de ambas partes contratantes.

La cláusula nación más favorecida puede ser general, es decir, involucra a todos los productos que involucra el acuerdo, o bien, puede ser especializada, es decir, si se otorga a un grupo de productos específicos, o si se deja afuera un grupo de productos específicos. Como criterio general a Chile al ser un país exportador le conviene más una cláusula nación más favorecida general, porque una específica las limitaría las partidas.

La cláusula puede ser incondicional caso en el no se requiere ninguna negociación ni contrapartida para aplicar la cláusula de la nación más favorecida, o bien, puede ser condicionada al otorgamiento por parte del Estado beneficiario de un beneficio al menos equivalente.

El contenido es muy variable, muy relativa, y muy dependiente de la capacidad negociadora de cada Estado, es que la cláusula nación más favorecida se terminó prestando para abusos y se podría considerar

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como antecedente indirecto de la Segunda Guerra Mundial, por ello que en 1947 fue que se decidió institucionalizar la cláusula nación más favorecida en el sistema multilateral de comercio, sujeta a reciprocidad e incondicional.


INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

Interpretar es determinar el sentido y alcance de una norma jurídica, y en este sentido, la importancia de la interpretación de los tratados es fundamental. Cuando se redactó la Convención de Viena se recogió toda la práctica y las sentencias que acogen los métodos de interpretación en el Derecho Internacional Público.

CLASIFICACIONES DE INTERPRETACIÓN

1. Según quién interpreta. En derecho interno al igual que en Derecho Internacional la interpretación puede ser judicial. En derecho interno el legislador interpreta la ley el legislador a través de una ley interpretativa, pero en Derecho Internacional al no haber un organismo centralizado de creación de normas van a ser los Estados partes del tratado quienes van a interpretar sus normas por un acuerdo interpretativo, o bien, una práctica a través de la cual se exprese una interpretación determinada sobre un tratado determinado. Los Ministerios de Relaciones Exteriores a través de notas diplomáticas, notificaciones, etc. desde el punto de vista interno, estas interpretaciones se van a reflejar en ciertos informes previos que se le encargan a los abogados del Ministerio de Relaciones Exteriores (ésta se suele denominar interpretación diplomática). Asimismo, la doctrina también interpreta tratados internacionales.

El valor que tiene la interpretación judicial radica en que ésta tiene efectos vinculantes para las partes en conflictos; la interpretación que hacen los mismos Estados va a ser una interpretación ciertamente oficial; y la interpretación que hace el ministerio de relaciones exteriores es que va a fijar la posición del Estado en relación con un tratado.

2. Según los métodos de interpretación. Los elementos de interpretación son: a) Gramatical (determinar el sentido y alcance atendiendo al tenor literal de la norma); b) Histórico (determinar el sentido y alcance conforme a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En Derecho Internacional el elemento histórico se determina en los trabajos preparatorios); c) Sistemático (determinar el sentido y alcance en relación con otras normas ligadas a ella); d)

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Teleológico (determinar el sentido y alcance conforme a su objeto y fin).

3. Según el resultado de la interpretación. Interpretación extensiva y restrictiva. La primera consiste en la ampliación de las obligaciones del tratado, aplicándose a ciertas hipótesis no contempladas a la norma en el momento de su creación. La restrictiva restringe su aplicación a menos hipótesis, o a lo sumo, a los casos establecidos en el tratado.

Las reglas sobre interpretación en la Convención de Viena están establecidas en los artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena. El Art. 31 establece una regla general, el Art. 32 métodos complementario de interpretación y el Art. 33 establece normas relacionadas con tratados en dos o más idiomas.

La regla general en nuestro derecho interno es que el sentido de la ley es claro, y se deberá interpretar cuando no lo sea, por lo tanto, el primer método de interpretación es el elemento gramatical (atendiendo al tenor literal). Si no nos sirve el método gramatical atenderemos al elemento histórico (atendiendo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma); luego se establece el método sistemático y el método lógico. Sin embargo, en Derecho Internacional esto es distinto:

31. Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.El principio general en materia de interpretación es el principio de buena fe, luego se consagra la interpretación gramatical (en el sentido de que en el texto del tratado se expresa el consentimiento de las partes). En el contexto del tratado, se consagra el elemento sistemático (y no el histórico) y el elemento teleológico (atendiendo al objeto y fin del tratado).

El número 2 del Art. 31 nos dice qué debemos entender por el contexto de un tratado:

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:

El contexto del tratado comprende el preámbulo, el contenido y los anexos. El preámbulo de un tratado son ciertas declaraciones previas que realizan los Estados antes del texto del tratado, es decir, es una declaración de intenciones a la cual la Convención de Viena le da un valor al decir que es parte del contexto del tratado. El preámbulo no tiene un contenido jurídico sino que político, sin embargo, sirve para determinar el contexto. Los anexos son disposiciones más bien técnicas

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que se expresan en los tratados para desarrollar adecuadamente los términos en los cuáles se realizó el acuerdo. a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las

partes con motivo de la celebración del tratado;

Supone la celebración del tratado, es decir, todos aquellos acuerdos que se refieren al tratado o que se hayan suscrito en relación con el tratado. Supone un periodo posterior, al menos, al momento de la firma del tratado, es decir, el texto ya existe, ya está consensuado.b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del

tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

Si dos o más partes de un tratado multilateral suscriben un acuerdo en relación con el tratado y las restantes partes lo consideran como a su vez integrante del tratado, también se entiende como contexto para el objeto de la interpretación. Nuevamente supone que el tratado ya existe, no se aclara si está en vigor o no pero sí que existe o está consensuado.

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:

a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:

b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:

c) Toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

Todo acuerdo ulterior, es decir, todo acuerdo que sea suscrito con posterioridad a la celebración del tratado. Cómo las partes en la práctica han aplicado el tratado, supone el contexto para objeto de la interpretación. Las partes de un tratado internacional a su vez son partes de otro tratado internacional.

Todo esto supone un punto crítico que es, al menos, la existencia del tratado. El contexto viene dado por todo lo que ocurra con posterioridad al tratado, y en ese sentido, está tomado el método sistemático.

En cuanto a los métodos complementarios, se podrá acudir a otros métodos y, en particular, a los trabajos preparatorios, por lo tanto, aquí estamos hablando del método histórico dentro de cualquier otro método complementario:

32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

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a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; ob) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Entonces, estos métodos complementarios solamente serán aplicables en los casos que establece el propio Art. 32, es decir, cuando se trate de confirmar la interpretación realizada conforme al elemento gramatical, sistemático y teleológico del Art. 31, o bien, cuando aún en la aplicación de estos métodos la norma sigue siendo oscura, cuando no haya dado resultados, o cuando de la aplicación de estos métodos resulte una interpretación manifiestamente irrazonable o absurda. Solamente se aplican los métodos complementarios en estos casos.

El elemento histórico es un elemento complementario porque si en un momento determinado atendemos al elemento histórico, dicho contexto no nos va a servir para interpretar la norma. La práctica anterior ya había considerado una aplicación evolutiva del Derecho Internacional. Se reconoce en la Convención de Viena y eso hace que el Derecho Internacional sea permanentemente evolutivo.

El Art. 33 se refiere a la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas:

33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.

Si no se señala nada en el tratado, los textos en diversos idiomas hacen igualmente fe.

2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.

Un tratado puede establecer que su texto autentico pueda ser en inglés, francés o español, pero si se traduce a otro idioma, como el ruso (el cual normalmente no hace fe), si los Estados así lo disponen, podrá hacer fe.

3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.

En el caso de traducción, se entiende que los términos tienen el mismo sentido.

4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1, cuando la comparación de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.

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Cuando los textos en distintos idiomas hacen igualmente fe, es decir, ninguno prevalece sobre el otro, si hay una diferencia en el sentido de los términos de un idioma u otro y no puede resolverse esta diferencia, debe utilizarse el término que mejor concilie los textos del tratado.

Otros principios que se pueden utilizar en materia de interpretación son, por ejemplo: el principio del efecto útil de la interpretación, es decir, que ante dos posibles interpretaciones del tratado, debe siempre interpretarse de la manera que le dé mayor sentido. El tratado se puede interpretar de acuerdo al sistema jurídico en vigor al momento de la interpretación, y no al momento de la redacción del tratado.

Todo tratado implica cesión de soberanía, y ésta es una situación excepcional, y las excepciones se interpretan en forma restrictiva, por lo tanto, como criterio general, los tratados se van a interpretar en forma restringida. La excepción la va constituir los Derechos Humanos por el principio in bonum: la interpretación de un derecho debe ser aquella que mejor beneficie al individuo.

REVISIÓN O ENMIENDA DE LOS TRATADOS

La revisión puede estar prevista en el propio tratado, sin embargo, lo normal es que los tratados no tengan una clausula de revisión o enmienda.

En la regulación de la Convención de Viena se establecieron ciertas reglas en materia de enmienda del tratado y su vez también en materia de modificación de tratados. en lo estructural, la gran diferencia entre la enmienda y la modificación de los tratados es que en la enmienda todos los Estadoss partes del tratado original tienen derecho a participar tanto de las negociaciones como del tratado enmendado. En el caso de la modificación, supone que dos o más partes en un tratado multilateral regulan sus relaciones recíprocas dentro del tratado multilateral.

La Convención de Viena regula la enmienda y la modificación en los Artículos 39, 40 y 41.

39. Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa.

La regla general es que el tratado puede ser enmendado por acuerdo de las partes y se aplican todas las normas relativas al periodo de gestación del tratado, salvo que el tratado disponga otra cosa.

40. Enmienda de los tratados multilaterales. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes.

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2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendrá derecho a participar:

Entonces, salvo que el tratado disponga otra cosa, la propuesta enmienda en los tratados multilaterales debe ser notificada, y el efecto de esa notificación es que todas las partes van a tener derecho a participar en las instancias que la mismas norma establece:

a) En la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal propuesta;

b) En la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.

Tiene derecho a participar en todas las instancias de enmienda del tratado, es decir, en las negociaciones, en los acuerdos previos que deban establecerse, etc. En conclusión, en todo el proceso de enmienda.

3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada.

Si tiene el derecho a participar en todo el proceso de enmienda, también tiene la facultad de ser parte del tratado enmendado, no está obligado a ser parte del tratado enmendado.

4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que sea ya parte en el tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30.

El Art. 30 regula la relación de tratados sucesivos a una misma materia. Si un Estado es parte del tratado original y otra parte es parte del tratado original y del enmendado, va a regir el tratado original

5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber manifestado ese Estado una intención diferente:

a) Parte en el tratado en su forma enmendada; y

b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado.

Si el Estado que no fue parte del tratado original pero si del tratado enmendado. En sus relaciones con un Estado que es parte del tratado original pero no del enmendado, se va a entender que el Estado que sólo fue parte del tratado enmendado también lo es del tratado original.

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En el caso de la modificación de los tratados, dos o más partes del tratado pueden concluir otro tratado distinto que reglamente sus relaciones mutuas, es decir, lo que hay en definitiva es la creación de un régimen especial sobre la base del tratado multilateral. Los tratados de libre comercio son una expresión del Art. 41.

El régimen general en el caso de las relaciones comerciales multilaterales esta dado por el acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Internacional de Comercio. La OMC establece una serie de regulaciones que rigen las relaciones comerciales entre todos los Estados miembros que hoy en día son ciento cincuenta y tres, pero a su vez dos Estados miembros pueden establecer un régimen especial sobre la base de las obligaciones establecidas en la OMC, de manera que entre Chile y Estados Unidos (por ejemplo) rige un tratado que ha sido modificado pero entre Chile y Egipto rige el régimen de la OMC.

41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente. 1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:

a) Si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado: ob) Si tal modificación no está prohibida por el tratado. a condición de que:i) No afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en

virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: yii) No se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la

consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.

2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga.Distingue entre dos situaciones: puede estar prevista en el tratado; o en el caso que no esté prohibida, debe cumplir con las condiciones que establece el Art. 41, es decir: 1) Que no afecte a los derechos y obligaciones de los terceros Estados, 2) Que no atente contra el objeto y fin del tratado, y 3) Que se debe notificar la intención de modificar el tratado.

Miércoles 03 de junio de 2009

LA EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE LOS TRATADOS

Como criterio general vamos a identificar tres grandes formas de extinción de las obligaciones de los tratados: 1) la nulidad; 2) la suspensión de efectos (que no es propiamente una causal de extinción de obligaciones) y 3) la terminación de los tratados. Vamos a agregar dos causales que más bien son parciales, por cuanto suponen la

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extinción de los efectos respecto de uno o más Estados: 4) la denuncia o 5) el retiro de un tratado.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados estableció ciertas normas generales que son comunes a los supuestos de nulidad, suspensión de los efectos y terminación entre los artículos 42 a 45 de la Convención de Viena.

42. Validez y continuación en vigor de los tratados. 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención.

Entonces, la validez o la nulidad de un tratado, o el consentimiento de un Estado de obligarse, sólo pueden ser impugnadas bajo las disposiciones de la Convención de Viena.

2. La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.

La terminación, denuncia, retiro o suspensión de efectos de un tratado sólo pueden tener lugar por aplicación de las disposiciones del mismo tratado, o en su defecto, por las normas de la Convención de Viena. En ningún caso de un tercer tratado.

43. Obligaciones impuestas por el Derecho Internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho Internacional independientemente de ese tratado.

Respecto de las normas emanadas de la costumbre o de los principios generales de derecho, cuando éstas se encuentran enunciadas en un tratado, cualquiera sea la forma de extinción no significa que por ello vayan a extinguirse las obligaciones emanadas de las otras fuentes, es decir, el Estado conserva la obligación de respectar las normas consuetudinarias o los principios enunciados en el tratado que se extingue.

44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado. 1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56, a denunciar ese tratado, retirarse del o suspender su aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto.

En general, la denuncia, el retiro o la suspensión de efectos del tratado sólo pueden realizarse respecto de la totalidad del tratado, no respecto de parte (salvo que el tratado disponga otra cosa).

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2. Una causa de nulidad o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo 60.

La causal de nulidad terminación de un tratado, retiro de la aplicación, sólo puede alegarse respecto de la totalidad de un tratado, salvo las condiciones de la Convención de Viena (sin perjuicio del Art. 60).

3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a esas cláusulas cuando:a) Dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su

aplicación;b) Se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas

cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. Y

c) La continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.

Cuando la nulidad, retiro o suspensión de efectos se refieren a determinadas cláusulas sólo puede alegarse la nulidad o extinción de dichas cláusulas: 1) Cuando sean separables; 2) Siempre que no constituya la base esencial del consentimiento –en este caso, debe alegarse la extinción respecto del tratado en su conjunto-; y 3) que la aplicación del tratado –salvo la cláusula que se impugna- no sea injusta.

45. Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:a) Ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o

continúa en aplicación, según el caso; ob) Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su

aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación. según el caso.

Si es que ha convalidado el acto, sea en forma expresa o tacita, por aquiescencia no puede alegarse luego la causal de extinción. Este es un caso de pérdida de derechos por aquiescencia.

1. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS TRATADOS

Vamos a distinguir la nulidad absoluta de la nulidad relativa, las que tienen algunas coincidencias con las nulidades estudiadas en Derecho Civil. Entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa podemos distinguir:

1) Plazos de prescripción. En derecho interno, en el caso de la nulidad relativa, el plazo para alegar la nulidad será de cuatro años contados

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desde el caso de que se trate, y la nulidad absoluta se podrá alegar dentro de diez años contados desde el hecho de que se trate.

El objetivo último de la prescripción es la seguridad jurídica, por eso es que están establecidos los plazos de prescripción. Desde esta perspectiva podemos decir que esto es aplicable en Derecho Internacional porque requiere de una cierta seguridad jurídica, sin embargo, en Derecho Internacional no existe ninguna norma que establezca plazos. La prescripción en Derecho Internacional si bien está establecida, no está sometida a plazo.

En Derecho Internacional solamente se pueden alegar las causales de nulidad que se señalan en la Convención de Viena, no se pueden establecer nuevas causales por vía consuetudinaria. Esto es expresión de un desarrollo progresivo del Derecho Internacional.

2) Saneamiento. Tampoco existe una regla específica sobre este punto, pero atendiendo a las causales que existen, si es una causal de nulidad relativa se puede convalidar el acto por el Estado que conoce el hecho, pero si estamos frente a la violación de una norma de ius cogens no va a ser saneable.

3) Efectos. En derecho civil el efecto que produce es que las partes se retrotraen al estado anterior a la celebración del acto contrato. En Derecho Internacional también se aplica esto porque hablamos de defectos en el origen en un tratado, si tuvo un vicio no pudo existir, y por lo tanto se debe volver al estado anterior, sin embargo, la Convención nos dice que se retrotraerá en la medida de lo posible (Los actos ejecutados de buena fe puede que no se retrotraigan) y quien haya incurrido la causal de nulidad no podrá alegar la misma.

NULIDAD ABSOLUTA

En primer lugar, la nulidad absoluta puede ser por coacción en contra del representante del Estado, es decir, si un plenipotenciario se ve forzado para manifestar su consentimiento supone una causal de nulidad absoluta. La misma lógica rige en la coacción en contra del Estado.

La segunda causal consiste en la amenaza o uso de la fuerza. En este caso, podemos hablar de uno de los principios fundantes del Derecho Internacional.

La tercera causal consiste en la violación a una norma de ius cogens (Art. 53).

NULIDAD RELATIVA

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Como causales de nulidad relativa existe, en primer lugar, la causal del Art. 46 de la Convención, que se refiere a las disposiciones de derecho interno y la competencia para celebrar tratados.

46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

El Art. 46 es redactado en términos negativos, es decir, que el consentimiento de un Estado en obligarse en violación de alguna de sus disposiciones de derecho interno, relativas a la competencia para celebrar tratados, no puede ser alegado como causal de nulidad, salvo que esa violación sea manifiesta y que afecte a una norma de importancia fundamental de derecho interno. ¿Qué debe entenderse por norma de importancia fundamental de derecho interno? En este sentido, la doctrina dice que debe tratarse, al menos de una norma de rango constitucional.

El objetivo la Convención de Viena para regular estas situaciones fue tratar de establecer la mayor cantidad de obstáculos para que sea declarada la nulidad, por lo tanto, el hecho de que sea excepcional la norma del Art. 46 indica que la interpretación debe ser restrictiva, en consecuencia, si se refiere a una norma de importancia fundamental de derecho interno, lo más probable es que se refiere a la Constitución u otra norma de carácter constitucional.

Otra causal de nulidad relativa son aquellos casos en que el representante del Estado tiene una restricción específica en materia de tratados:47. Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.

Si un plenipotenciario tiene restricciones específicas, el Estado no puede alegar la nulidad, salvo que esa restricción específica haya sido notificada a los restantes Estados negociadores antes de manifestar el consentimiento.

Otra causal es el error. Sólo se admite el error de hecho pero el Derecho Internacional requiere que ese error, para que sea alegado como vicio del consentimiento, recaiga sobre una situación que sea la base esencial del consentimiento, siempre que: 1) Que el Estado que alega el error no haya contribuido a este error con su conducta; o 2) Que

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las circunstancias fueran tan evidentes que no pudiera estarse al menos advertido del error (Art. 48).

El Art. 49 establece el dolo como causal de nulidad relativa:

49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.

El Art. 49 asimila el dolo a una conducta fraudulenta. Elimina la idea de intención de inferir injuria a que se refiere el Art. 44 del Código Civil.

El Art. 50 establece como causal de nulidad relativa la corrupción del representante.

50. Corrupción del representante de un Estado. Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.

EFECTOS DE LA NULIDAD

Los tratados al ser nulo tienen un vicio al inicio del tratado, carece de fuerza jurídica y en lo posible se debe exigir del otro Estado que restablezca en las relaciones mutuas las circunstancias previstas antes de la celebración del tratado.

En general, en el caso de corrupción, coacción sobre el representante o dolo, al Estado que le haya sido imputable, esos actos no pueden exigir el restablecimiento de las cosas al estado anterior.

2. SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LOS TRATADOS

La Convención de Viena los trata junto con la nulidad y la terminación que sí son causales de extinción. En el caso de la suspensión no hay una extinción de derechos y obligaciones porque la suspensión es temporal, en los otros casos la extinción es definitiva.

La suspensión de efectos se puede presentar: 1) Como causal de suspensión, o bien, 2) Como una causal alternativa a la terminación, de manera que producida la causal, el Estado tiene la opción de suspender los efectos del tratado o de proceder a la terminación de éste.

Las causales de suspensión alternativas a la suspensión son: a) Violación grave de la norma de un tratado (Art. 60); b) La imposibilidad temporal de cumplimiento (Art. 61); y c) La cláusula “rebus sic stantibus” o el cambio fundamental de las circunstancias (Art. 62).

En el caso de la suspensión simple (sin alternativas a la terminación) se produce según el tratado mismo lo prevea.

La Convención de Viena para el caso de la suspensión y la terminación, establece que estas se pueden invocar respecto a las

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normas del propio tratado, y en su defecto, las de la Convención de Viena. Una de las causales va a ser lo que el propio tratado establezca como causal de suspensión. También se suspenderá un tratado cuando las partes así lo acuerden. En tercer lugar se puede suspender un acuerdo multilateral en sus relaciones entre dos o más partes, sin embargo, en este caso la Convención de Viena estableció ciertos requisitos de procedencia: Esta posibilidad debe estar prevista en el tratado, de lo contrario: a) No debe afectar los derechos y obligaciones de terceros Estados; y b) No debe atentar contra el objeto y fin del tratado (Ej. El Acuerdo de Schengen, permite suspender el acuerdo en cualquier momento respecto de uno o más Estados).

Otra causal de suspensión se produce cuando las mismas partes realizan un acuerdo posterior sobre la misma materia. En este caso la Convención de Viena dice que el tratado posterior debe señalar que el tratado anterior se entiende suspendido, o que así se desprenda del tratado.

¿Puede considerarse la guerra como causal de suspensión? La guerra dará lugar a una causal de suspensión establecida en la Convención, por ejemplo, una imposibilidad de cumplimiento o un cambio fundamental de las circunstancias, sea que la suspensión se produzca respecto de tratados entre los Estados en conflicto, o entre un tercer Estado y uno de los Estados en conflicto.

Jueves 04 de junio de 2009

3. TERMINACIÓN

En general, la terminación supone que el tratado nace válido, sin embargo, por causas sobrevinientes o por hechos posteriores se produce como efecto que puedan extinguirse las obligaciones del tratado en virtud de la terminación.

De las causas de extinción, la terminación de los tratados que suponen menos problemas de índole diplomáticos o políticos. La Convención de Viena estableció ciertas causales de terminación, y a su vez, excluyó ciertas causales. Además, podemos identificar en la práctica ciertas causas que se pueden dar, que en principio no están previstas por la Convención de Viena.

Dentro de las causales contempladas por la Convención de Viena, encontramos:1) Las propias disposiciones del tratado (el tratado puede establecer

ciertas causales por las cuales puede terminar);

2) El consentimiento de todas las partes;

3) La denuncia que una de las partes pueda hacer del tratado.

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La primera condición que se debe reunir para que el tratado termine por denuncia es que debe existir el consentimiento de todas las partes en que por el hecho de la denuncia de uno de los Estado el tratado vaya a terminar. La Convención de Viena, si no está establecido en el tratado, requiere además que debe encontrarse implícito en el tratado que se trata de aquellos tratados que por su naturaleza pueden ser denunciados. El tercer paso es que debe existir el consentimiento de las restantes partes del tratado, de lo contrario, lo que se puede producir es el retiro de una parte del tratado.

Para que proceda la denuncia, esta debe ser notificada, debe hacerse con un preaviso de al menos doce meses y deben explicarse las razones (debe ser una denuncia motivada) por las cuales se denuncia el tratado, para evitar que ésta responda exclusivamente a intereses políticos.

4) La abrogación tácita que supone que las mismas partes han acordado un tratado sobre la misma materia. Para ello debe constar o debe deducirse del tratado la intención de regirse por el tratado posterior. También se va a producir la abrogación tácita cuando la aplicación de ambos tratados sea incompatible (manifestación del principio de que la ley posterior deroga a la anterior).

5) La violación grave a las disposiciones del tratado. En este caso se faculta en el caso de los tratados bilaterales a ponerle término al tratado, y en el caso de los tratados multilaterales se faculta a todas las restantes partes para que en forma unánime den por terminado el tratado. Se entiende que la violación es grave cuando ella atenta contra el objeto y fin del tratado (Art. 60).

6) La imposibilidad de cumplimiento. En este caso cabe hacer un matiz: La imposibilidad de cumplimiento es una causa común de suspensión o de terminación, es una causal alternativa pero aquí hay que ser una distinción, va a ser alternativa cuando la imposibilidad de cumplimiento es temporal, en ese caso se faculta para suspender los efectos del tratado o para darlo por terminado, pero la imposibilidad de cumplimiento puede ser definitiva, en ese caso no va a habilitar para suspender sino que sólo para terminar el tratado.

7) Cambio fundamental en las circunstancias. Esto responde a una clausula que se denomina “rebuc sic stantitbus” que es una cláusula implícita en todo tratado que supone que el tratado ha sido celebrado en un contexto determinado y esa circunstancia puede cambiar. La pregunta es: ¿Cualquier cambio de circunstancias habilita para poner término al tratado? En esto, la Convención de Viena puso especial cuidado, porque había que otorgar cierta seguridad jurídica a los

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tratados. Al otorgar esta cláusula podía suponer que cualquier circunstancia que afecte el interés de las partes de un tratado habilitaría para poner término a éste, por lo que en la Convención de Viena se reguló en forma detallada las condiciones en las cuales se puede alegar la cláusula.

62. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de é1 a menos que:

Nuevamente el tenor de la norma es negativo. La circunstancia debe ser un imprevisto, no debe haber sido prevista por las partes.

a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y

La circunstancia que cambia en términos fundamentales debe haber supuesto la base esencial del consentimiento en obligarse por el tratado.

b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.

Debe modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que queden por cumplir. Aún así, el número 2 establece ciertos límites, en que cumpliéndose con estos requisitos no va a permitir alegar esta causal para la terminación:

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:

a) Si el tratado establece una frontera; ob) Si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de

una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

Aquí rige el principio de intangibilidad de las fronteras. Normalmente, en el Derecho Internacional clásico (excepcionalmente en el contemporáneo), las fronteras se han establecido bajo amenaza o uso de la fuerza. Tampoco se puede alegar la causal si la circunstancia resulta de una violación de la parte que alega de una norma del tratado o de una norma de Derecho Internacional.

3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.

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El número 3 nos dice que es una causal alternativa a la suspensión o a la terminación.

8) El surgimiento de una nueva norma de ius cogens (Art. 64)64. Aparición de una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Acá el tratado no tiene un vicio en su origen y la nulidad apunta en los vicios de origen, por lo que la aparición de una nueva norma de ius cogens va a ser una causal de terminación y no de nulidad.

Hay dos causales que la Convención de Viena excluyó:55. Reducción del número de partes en un tratado multilateral a un número inferior al necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.

Si el tratado dispone que se debe cumplir con un número mínimo de partes para que entre en vigor. Cumplido este requisito, si luego un numero de partes de retira del tratado y el numero de estados partes llega a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, por ese sólo hecho no va a terminar.

63. Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares. La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre partes de un tratado no afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado.

Como criterio general el rompimiento de relaciones diplomáticas o consulares no altera las relaciones jurídicas.

Hay ciertas causales que se suelen identificar en la práctica pero que la Convención de Viena no las contempló, por ejemplo, la llegada del plazo pero en este va a terminar por la aplicación de las disposiciones del propio tratado. En el caso de una guerra va a terminar eventualmente por cambio fundamental en las circunstancias o imposibilidad de cumplimiento.

En el caso de la retirada de las partes de un tratado, estamos apuntando a una figura de extinción en relación con un Estado, los derechos y obligaciones se extinguen respecto de la parte que se retira.

La retirada de las partes se puede producir en los casos en que el tratado lo prevea, puede darse por consentimiento de las partes, cuando conste en el tratado que las partes contemplaron esa posibilidad.

La imposibilidad de cumplimiento puede ser fundamento para retirarse del tratado y el cambio fundamental de las circunstancias.

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UNIDAD II: LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS

Es fundamental que el Derecho Internacional sea eficaz, es decir, que se pueda cumplir. Si los estados no cumplieran con las normas de Derecho Internacional, éste no tendría ningún sentido, y para asegurar la eficacia del Derecho Internacional se requiere dos grandes cosas:1) Que el derecho interno facilite todas las medidas para poder dar

cumplimiento a la norma de Derecho Internacional; y

2) Que en caso de conflicto entre la norma de Derecho Internacional y la norma de derecho interno, las normas de derecho interno no deben configurar un obstáculo para el cumplimiento del Derecho Internacional.

Las normas de Derecho Internacional no sólo competen a los Estados sino que también a los particulares, en consecuencia, eventualmente también pueden ser aplicadas tanto en tribunales internacionales como en tribunales internos (y lo son).

En general, la recepción del Derecho Internacional en los ordenamientos jurídicos internos no es una cuestión propiamente de Derecho Internacional sino que es de derecho interno. Dentro de las fases de celebración de los tratados dijimos que entre la etapa de adopción y autenticación del texto y la etapa de ratificación existía una de aprobación del tratado que es de derecho interno.


¿CÓMO RECIBEN LOS ESTADOS EL DERECHO INTERNACIONAL Y CUÁL VA A SER SU JERARQUÍA EN EL DERECHO INTERNO?

En términos generales se suelen plantear dos teorías:A. TEORÍA DUALISTA

La teoría dualista sostiene como premisas básicas:

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1. Que el ordenamiento jurídico interno e internacional son distintos tanto en su proceso de formación, en el contenido material y en su fuente de creación.

2. Que en cuanto a los destinatarios de las normas, la regulación del Derecho Internacional y el Derecho Interno responden a lógicas distintas. El Derecho Interno regula las relaciones entre particulares y las relaciones entre éstos últimos con el Estado, en cambio, las normas de Derecho Internacional va a regular las relaciones entre estados, por lo tanto, las relaciones que se regulan son distintas.

Las consecuencias para la doctrina dualista son:1. El Derecho Internacional no puede formar parte del Derecho Interno

si no existe un acto legislativo. El Derecho Internacional debe necesariamente pasar por un proceso legislativo para pasar a ser parte del Derecho Interno; y

2. Al ser un acto legislativo pasaría a integrar el ordenamiento jurídico interno como una norma de rango legal.

Las implicancias que tiene la teoría dualista es la siguiente: Si un tratado internacional se integra al ordenamiento jurídico con rango de ley se vería afectado el principio de primacía como el de supremacía, pues al ser un acto del legislador, si con posterioridad se dicta una ley incompatible con el tratado internacional, éste último se derogaría.

B. TEORÍA MONISTA Esta teoría sostiene que el ordenamiento jurídico es uno solo, y en este sistema jurídico, conforme a la pirámide kelseniana, una norma tiende a ser una norma fundante y fundada a la vez, es decir, una norma es fundante de la norma inferior y fundada de la norma superior.

El problema reside en determinar si la norma fundamental de Kelsen se encuentra en el ordenamiento jurídico interno o en el internacional.

En sus primeras publicaciones Kelsen sostenía que era el estado el que determinaba que la norma fundamental se situara en el Derecho Interno o en el Derecho Internacional, esto según consideraciones más bien políticas, e incluso, éticas. Luego Kelsen sostuvo que la norma fundamental debía situarse en el Derecho Internacional, de manera que el ordenamiento jurídico interno debía subordinarse al Derecho Internacional

En esta estructura unitaria del ordenamiento jurídico, el ordenamiento jurídico interno se subordinaba a las normas del Derecho Internacional, encontraba el fundamento de su validez en el propio Derecho Internacional, e incluso, otro autor discípulo de Kelsen señalaba

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que no sólo había una subordinación sino que además el Derecho Internacional era el que delegaba ciertas competencias en el ordenamiento interno (doctrina de la delegación) y sobre esas competencias el ordenamiento interno operaba.

Sin embargo, esta postura fue matizada por los ius naturalistas, quienes bajo la premisa de la unidad de sistema señalaban que entre el ordenamiento jurídico interno y el internacional no podía existir una relación de subordinación ni de delegación, sino más bien una relación de coordinación, de manera que esta coordinación se hacía sobre la base de normas superiores que se encontraban en el derecho natural.

En definitiva, bajo la doctrina monista no se requiere un acto legislativo para integrar la norma internacional en el Derecho Interno, por lo tanto, por el sólo hecho de la existencia de una norma de Derecho Internacional, ésta forma parte del Derecho Internacional, y en cuanto a su jerarquía unos hablan de subordinación, otro de delegación y otros de coordinación.

¿CÓMO SE ACOGEN ESTAS TEORÍAS EN EL DERECHO INTERNO?

En cuanto a la teoría dualista, debemos señalar que si se consagra la separación de poderes, ésta se debe hacer con los debidos frenos y contrapesos, y si la soberanía radica en el poder legislativo lo lógico es que sea éste, como depositario de la soberanía, quien determine si vale la pena o no cederla, lo que sería una ventaja, sin embargo, esta teoría tiene la desventaja de generar inseguridad jurídica, pues al final vamos a tener una norma de un tratado que va a tener el mismo rango de una ley y que puede ser derogada con posterioridad.

En cuanto a la teoría monista, se limita la facultad legislativa pero ocurre un problema peor, pues puede ocurrir que el ejecutivo, quien tiene la facultad en materia internacional, pase por encima del poder legislativo acordando una norma de Derecho Internacional incompatible con una norma de Derecho Interno.

En ambas teorías generaría inseguridad jurídica porque en la primera teoría una norma de Derecho Internacional puede ser derogada por una norma de derecho interno y en la segunda, una norma de derecho interno puede verse derogada por una norma de Derecho Internacional, por ello es que las constituciones adoptan una posición mixta y se suele adoptar una postura dualista en cuanto a la recepción pero hasta cierto punto monista en cuanto a la concepción de jerarquía, es decir, ninguna teoría se aplica en forma pura.

¿Cómo se regula esto en las constituciones? Sobre este punto vamos a distinguir las normas de Derecho Internacional general (costumbre y principios generales de derecho) con las normas de Derecho Internacional convencional (tratados).

RECEPCIÓN NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

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¿Cómo se suele recibir la norma de Derecho Internacional general? En general, en algunas constituciones se ha observado que en el caso del Derecho Internacional general se establece una adopción obligatoria pero no automática, es decir, se obliga a un poder del estado a identificar las normas de costumbre y principios generales del derecho y adoptarlas para el ordenamiento jurídico interno.

Un segundo modelo que se puede observar es la adopción automática que es el modelo fundamentalmente anglosajón. En el modelo anglosajón se entiende que el Derecho Internacional es parte del derecho de la tierra. Existe aquí la frase inglesa “internacional law is part of the law of the land” (“el Derecho Internacional forma parte del derecho de la tierra”).

Un tercer modelo que se identifica en la constitución de la antigua república federal alemana en que no sólo se establece la adopción automática sino que además se establecen procedimientos internos para establecer la conformidad del derecho interno con las normas del Derecho Internacional general.

Nuestra constitución no regula las normas de Derecho Internacional general, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia desde Andrés Bello hasta nuestros días ha sido uniforme en señalar en que la adopción que rige en Chile es la adopción automática, de manera que es aplicada también en los tribunales internos. Esto es muy relevante porque estamos hablando de Derecho Internacional y no de derecho extranjero, ello porque los hechos deben probarse y el derecho no se prueba salvo la aplicación del derecho extranjero, el cual debe acreditarse. Del derecho extranjero debe probarse la existencia y la vigencia de la norma (estos siguen siendo hechos). Desde este punto de vista, si el juez constata la existencia de la costumbre y los principios generales del derecho los debe aplicar.

Esto es relevante para los efectos para todos los trabajos que ha realizado la comisión de Derecho Internacional en el último tiempo. Ha venido trabajando en la codificación de una serie de normas, pero a partir de los años ochenta la tasa de entrada de vigencia de tratados codificadores de la costumbre ha bajado ostensiblemente y casi ningún proyecto de artículo aún no entra en vigor siendo el ejemplo más notable el proyecto de artículo sobre la responsabilidad del Estado. Sin embargo, lo que hay en un proyecto de artículo es una costumbre enunciada y no un tratado, por lo que sí podría ser aplicado por los tribunales en cuanto a costumbre (de hecho fue aplicado en el caso Gagcikovo-nagymanos).RECEPCIÓN NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL (TRATADOS)

Aquí sí las constituciones establecen un procedimiento legislativo para integrar las normas de Derecho Internacional al ordenamiento jurídico

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interno, es decir, se establece un acto especial de recepción del Derecho Internacional. El fundamento radica en el principio de separación de poderes y a la posibilidad de establecer frenos y contrapesos entre el poder ejecutivo y el poder legislativo.

En cuanto a la jerarquía, cada constitución establece distintos casos. Algunas constituciones señalan que el tratado están por sobre la Constitución, otras que están al mismo nivel, y otras que están entre la Constitución y la ley.

En el caso de las normas emanadas de organizaciones internacionales, hay casos en que son obligatorias para los estados. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, aún cuando estas son escazas, no requieren de un acto legislativo sino que son obligatorias sin más trámite. Otro caso notable es el de la unión Europea que dicta normas obligatorias para sus estados miembros. En este caso, también se estableció el principio de primacía de las normas comunitarias por sobre las normas nacionales, es un principio jurisprudencial (sentencia caso Van Gend & Doss de 1962).

¿CÓMO SE RIGEN LAS NORMAS DE RECEPCIÓN Y JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONAL?

En materia de recepción de los tratados internacionales, las normas aplicables de la constitución son:1. Art. 5, inciso segundo.2. Art. 32, números 8, 15 y 19.3. Art. 54; y4. Art. 93, números 1 y 3, incisos segundo y cuarto.La norma en donde se plasma la recepción de las normas de Derecho Internacional es en el Art. 54, en que se tratan diversas cosas: 1) El procedimiento; 2) Ciertos deberes de información que tiene el ejecutivo respecto del ejecutivo; 3) El tratamiento de las reservas; 4) Tratados internacionales que no requieren aprobación del Congreso; 5) Establece ciertos deberes de publicidad; y 6) Normas sobre vigencia y extinción de los tratados.Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

La norma del Art. 54, numero 1, inciso primero señala que: 1) El Congreso sólo tiene facultades para aprobar o rechazar los tratados internacionales. Éstos, cuando pasan por el congreso no pueden ser modificados, sólo pueden ser aprobados o rechazados en bloque; 2) Que

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la aprobación parlamentaria tiene que ser antes de la ratificación; 3) Que habrá que distinguir si requiere quórum de ley orgánica constitucional (4/7), de ley de quórum calificado (mayoría absoluta) o de ley simple (mayoría simple); y 4) Que, en lo pertinente, se someterá a los tramites de una ley. Es decir, la Constitución no se hace cargo de la jerarquía del tratado sino que lo identifica como una norma que se rige por el Derecho Internacional y no por el Derecho Interno, pero en lo pertinente (en cuanto a su aprobación por el Congreso), se va a regir como una ley.

Que “en lo pertinente” se rija como una ley significa que el tratado internacional no es una ley (su naturaleza para la Constitución es simplemente un tratado internacional), sólo para los efectos de la formación de la ley y en lo pertinente se someterá al trámite de esta. Esto se refleja, por ejemplo, el tratado no entra en vigencia desde su publicación sino desde que entre vigor conforme a la forma en que se señale en el mismo tratado, o bien, cuando se notifique la ultima ratificación, por lo tanto, el tratado va a tener vigencia en el derecho interno una vez que tenga vigencia en el Derecho Internacional y no desde el momento de su publicación, es más, existen tratados en que no es necesaria su publicación ni su promulgación.

El Art. 55, número 1, inciso segundo señala lo siguiente:El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.

Es un deber de información del Presidente, y lo que hace es enviar un proyecto de acuerdo en el cual se contiene el contenido del tratado, su alcance, las reservas que se vayan a confirmar o las que se pretendan formularle en la ratificación.

El inciso tercero del Art. 54 numero 1 señala:El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de Derecho Internacional.

La facultad del congreso en materia de reserva es la de sugerir reservas, no puede formularlas. Las reservas se deben rendir, según la Convención de Viena, según lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de Derecho Internacional.

El Art. 54 en su inciso cuarto señala:Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

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Como criterio general, los tratados internacionales pasan por la aprobación del congreso. Esta norma señala qué tratados no requieren de la aprobación del congreso, sin embargo, el presidente de todas maneras lo puede someter a la aprobación parlamentaria. Estos tratados son: 1) Los que se suscriben en cumplimiento de otro tratado, salvo que trate materias propias de ley; 2) Los que se suscriben en ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente. Hay que tener en cuenta de que si lo contrastamos con la Convención de Viena, este tipo de tratados pueden ser tratados que se suscriben en forma simple; y 3) Los tratados que se suscriben por ley. Si el Congreso ordena suscribir un tratado por ley, se entiende que cuenta ya con la aprobación.


El Art. 54, numero 1, señala en su inciso quinto:Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional.

La extinción de los tratados se rige solamente por las normas del Derecho Internacional y no se van a regir por ninguna norma de Derecho Interno. Si el tratado se suspende, termina o se modifica, deberá hacerse conforme a las normas del Derecho Internacional. No se establece ningún otro procedimiento desde la Constitución.

El inciso sexto reafirma lo señalado en el inciso quinto:Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.

El Presidente tiene la facultad exclusiva para denunciar o retirarse de un tratado, requiere la opinión de ambas cámaras, pero aquello no es vinculante. El presidente conserva su facultad exclusiva para retirarse de un tratado o denunciarlo, siempre que el tratado haya pasado por la aprobación del congreso. Si el tratado no ha pasado por la aprobación del congreso no va a requerir ni siquiera la opinión de ambas cámaras.

La denuncia o el retiro sólo producirán sus efectos cuando así lo disponga el Derecho Internacional.

El inciso séptimo señala:En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.

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Este es otro deber de información que tiene el poder ejecutivo respecto del legislativo. Antes del retiro se va a requerir la opinión y después del retiro deberá sólo informar.

El inciso octavo señala:El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.

En este caso se contemplan tres hipótesis:1) Si el presidente introduce la reserva al momento de la firma de un

tratado, en el proyecto de acuerdo se va a señalar de esta reserva, la cual se va a confirmar al momento de la ratificación. Si el Congreso -teniendo en cuenta el contenido, el alcance y las reservas- aprueba el tratado, luego en la ratificación del tratado el Presidente no puede retirarla.

2) Si el presidente no introdujo reservas al momento de la firma del tratado, sin embargo pretende introducirlas en el momento de su ratificación, y en el proyecto de acuerdo va a señalar el contenido del tratado, el alcance y las reservas que pretende introducir al momento de ratificar. Si el Congreso aprueba el tratado se va a hacer teniendo en cuenta la reserva, y en este caso el Presidente no podrá retirar la reserva libremente al momento de la ratificación y va a requerir de la aprobación del Congreso.

3) Si el presidente firma el tratado, presenta el proyecto de acuerdo ante el congreso con el contenido y alcance del tratado –sin señalar la intención de realizar reservas-. Si el congreso aprueba y al momento de su ratificación introduce una reserva, puede retirarla libremente sin aprobación del Congreso.

Luego, la norma señala que si el Congreso no se pronuncia dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.

El inciso noveno señala:De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la

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denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo.

La norma señala que al tratado se le debe dar “debida publicidad” respecto de todos los actos que digan relación con el tratado. No existe una norma en la Constitución que diga que el tratado deba ser publicado, esto en concordancia con el hecho de que el tratado entra en vigencia para el Derecho Interno una vez que entra en vigor el Derecho Internacional, en consecuencia.

Antiguamente, los tribunales señalaban que mientras el tratado no fuese publicado, no podía ser aplicable por ellos, por ello es que se introduce esta norma en la reforma del año 2005.

El inciso décimo señala:En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64.

En el acuerdo en que se apruebe un tratado internacional se puede establecer, además, que el Presidente pueda dictar los decretos con fuerza de ley que estime convenientes para el cumplimiento del tratado internacional, con las limitaciones del Art. 64.

Cuando el tratado internacional luego que se aprueba requiere pasar por un control constitucional. El Art. 93, numero 1 señala que:Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación.

Los tratados internacionales que contengan materias de ley orgánica constitucional también deben pasar por un control preventivo y obligatorio.

El inciso segundo del Art. 93 señala:En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

Una vez que es tramitado por el congreso, la cámara de origen envía el tratado internacional para la revisión preventiva y obligatoria del tribunal constitucional.

El Art. 93, número 3 señala:

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Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

Incluye los tratados que versen sobre ley de quórum calificado o ley simple al trámite de control preventivo del tribunal constitucional.

El Art. 93, inciso cuarto señala:En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación.

Es un control preventivo y voluntario. Además señala que antes de la promulgación de la ley, puede ser enviada al tribunal constitucional en forma voluntaria o de o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional, es decir, aquí es donde queda reflejado que el tratado internacional no requiere ser promulgado. Reafirma la idea de que el tratado internacional se rige por las normas de Derecho Internacional y por lo tanto no requiere de promulgación ni de publicación.

La Constitución no contempla el control represivo del tratado internacional, sólo preventivo.

Si un tratado es inconstitucional se puede reformar la Constitución, denunciar o retirarse del tratado o formular una enmienda. En definitiva, la Constitución no establece finalmente una real jerarquía normativa, sin embargo, hay casos en que se aceptó la tramitación de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un tratado internacional (probablemente por una contravención de una norma de derecho fundamental), pero aún no se ha emitido la sentencia.

El Art. 5, inciso segundo señala:El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes

Se señala la situación de los tratados internacionales que contienen derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, los que tienen efecto de limitar la soberanía del Estado.


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UNIDAD III: LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

No es lo mismo decir sujetos internacionales que sujetos de Derecho Internacional. La diferencia entre un sujeto internacional y un sujeto de Derecho Internacional radica en que Para ser sujeto internacional lo que se requiere es tener influencia en las relaciones internacionales (Pueden ser sujetos internacionales las empresas multinacionales, las organizaciones no gubernamentales como Amnistía Internacional, Médicos sin Frontera, Greenpeace, etc.). Por su parte, los sujetos de Derecho Internacional requieren tener soberanía, tener influencia en las relaciones internacionales, capacidad de adquirir (y ejercer) derechos y obligaciones desde el punto de vista internacional.

No es lo mismo hablar de sujetos internacionales que de sujetos de Derecho Internacional, porque conceptualmente no hay una relación de género y especie, porque la influencia en las relaciones internacionales es un concepto netamente sociológico y “Sujetos de Derecho Internacional” es un concepto jurídico por lo que correrían en carriles distintos, por lo tanto no podemos entender que hay una relación de género a especie. Sin embargo, los estados tienen influencia en las relaciones internacionales y es capaz de adquirir derechos y obligaciones, por lo que comparte ambas calidades. Las organizaciones internacionales son sujetos internacionales y también son sujetos de Derecho Internacional, lo mismo ocurre con la Santa Sede y con los Beligerantes. Entonces, la regla general es que todos los sujetos de Derecho Internacional son a la vez sujetos internacionales pero no todos los sujetos internacionales son sujetos de Derecho Internacional.

La capacidad de contraer derechos y obligaciones no nos basta para ser sujetos de Derecho Internacional, se necesita la capacidad procesal. Estos son los elementos claves para estar frente a un sujeto de Derecho Internacional.

¿El individuo es capaz de adquirir derechos y obligaciones emanados del Derecho Internacional? Sí, pues los Derechos Humanos son una forma de adquirir derechos de Derecho Internacional, también adquieren obligaciones, ¿Puede un individuo tener capacidad procesal? Los individuos no pueden recurrir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanas, la que tiene legitimad activa es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ésta es la que puede presentar demandas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Es el individuo de sujeto de Derecho Internacional? Al individuo se le reconoce cierta subjetividad de Derecho Internacional.

Los beligerantes son aquellos grupos reconocidos por otros Estados que tienen territorio y que tienen la posibilidad de pasar a ser

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gobierno. La denominación de beligerante necesitan del reconocimiento de los estados en que están, es una excepción al principio de no intervención. A través de esta declaración de beligerante supone la posibilidad del Estado que lo reconoce de poder apoyarlos de manera interna o externa, pero estos beligerantes deben observar los convenios de derechos humanos, por ello la declaración de beligerante es una decisión política de altísima relevancia o altísima sensibilidad, por cuanto implica ponerse del lado de un grupo insurrecto.

La subjetividad internacional podemos subdividirla, podemos considerar a sujetos de Derecho Internacional originarios, o bien, pueden ser sujetos de Derecho Internacional derivativos. Los Estados son sujetos de Derecho Internacional originarios por antonomasia, pues posee soberanía. Los sujetos de Derecho Internacional derivativos (organizaciones internacionales, Santa Sede y Beligerantes) son tales por el hecho de que el Estado los reconoce como sujetos de Derecho Internacional; éstos nacen con posterioridad. Todos los sujetos internacionales pueden tener capacidad de adquirir derechos y obligaciones de Derecho Internacional pero lo que marca la diferencia es la capacidad procesal la cual es otorgada por los Estados.


Del Estado han derivado y surgido otros sujetos de derecho internacional, hasta llegar a discutir si el individuo tiene subjetividad internacional.

¿EXISTEN CRITERIOS OBJETIVOS PARA DETERMINAR LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL?

Algunos autores han señalado que el Derecho Internacional contiene ciertas normas o requisitos objetivos que de cumplirse otorgarían personalidad jurídica internacional, sin embargo, esta es una postura más bien minoritaria. Por ello es que la postura mayoritaria sostiene que dado al carácter descentralizado del Derecho Internacional, no pueden seguirse criterios uniformes para determinar la existencia de los sujetos de Derecho Internacional, de hecho, la propia postura minoritaria se ha abierto a la posibilidad de que en ciertos casos, específicamente en el caso de la Santa Sede y en el caso de los Estados Beligerantes, se les ha otorgado subjetividad internacional por los propios Estados. En consecuencia, la aplicación de la subjetividad internacional termina en última instancia siendo otorgada por el sujeto originario del Derecho Internacional.

La Corte Internacional de Justicia, en este sentido, ha reconocido que en ciertos casos algunas organizaciones internacionales por su magnitud e importancia tienen subjetividad internacional de carácter objetiva, es decir, no otorgada necesariamente por los Estados. Esto se

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planteó en los años setenta por daños a bienes de la ONU. En dicho momento no todos los Estados eran parte de la ONU, por lo que no se podía afirmar que tuviera subjetividad internacional respecto de los Estados que no eran miembros de la ONU, sin embargo, la Corte Internacional de Justicia le reconoce subjetividad internacional objetiva dada por su importancia y la gran aglomeración de Estados miembros.

I. EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional no define lo que es un Estado. La definición de Estado viene dada desde la ciencia política la cual suele definir al Estado a través de sus elementos. En el Derecho Internacional se siguen otros dos supuestos o características, que son la capacidad de tener derechos y obligaciones en Derecho Internacional, y a su vez, se les exige tener cierta independencia política.

En este sentido, estos elementos le dan al Estado el carácter de soberano, y esta soberanía tiene vertiente externa e interna (la capacidad de regular las relaciones entre los particulares, y la de los particulares con el Estado). El reflejo del Estado desde el punto de vista del derecho internacional está dado por su organización política, ésta es la que representa al Estado en sus relaciones internacionales, por lo que es importante detenerse en la calidad que debe tener este gobierno para ser considerado un interlocutor válido en materia de relaciones exteriores. Para que el gobierno pueda ser un interlocutor válido en las relaciones internacionales es que debe estar investido de lo que se denomina el principio de efectividad, es decir, el gobierno debe estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales tanto en la esfera interna como hacer frente a los compromisos del Estado en la esfera externa. En este sentido, no es relevante el régimen político del Estado.

Se ha discutido si los gobiernos pueden ser o no eventualmente reconocidos, por ejemplo, en el caso de los gobiernos de facto. Se discute si se vulnera el principio de no intervención al no reconocer el gobierno de un Estado. De la existencia del Estado se derivan el principio de no intervención y el principio de igualdad soberana. El principio de no intervención está desarrollado en la resolución Nº 2.625. Fundamentalmente se señala que ningún estado puede intervenir directa e indirectamente en los asuntos internos y externos de cualquier otro Estado, ésta intervención debe suponer una amenaza que atente contra la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo componen.

El Estado, por otra parte, es un concepto político, sin embargo, éste (el Estado) para ser tal va a requerir de un cierto reconocimiento de Derecho Internacional, ya sea que nazca o aparezca ex novo (de manera nueva), ya sea porque aparezca de una unión de Estados (de manera que dos o más Estados establezcan un Estado nuevo), o ya sea por la

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decisión de un Estado (El último caso que ocurrió en este sentido fue el de Kosovo).

No basta que un Estado nazca solamente, también va a requerir de de un cierto reconocimiento por parte de la comunidad internacional para poder operar como sujeto de Derecho Internacional. La regla general es que el Estado tendrá personalidad jurídica internacional respecto de aquellos Estados por el cual sean reconocidos (esto basado en el principio de reciprocidad), por lo tanto, el reconocimiento va a ser individual, y puede ser expreso o tácito.

El reconocimiento ha sido definido por el Instituto de Derecho Internacional como un acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia, sobre un territorio determinado, de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, y que aparte de observar las prescripciones de derecho internacional.

Lo que hay aquí, entonces, es una constatación, al haber una constatación, ésta va a tener un efecto declarativo y no un efecto constitutivo, por lo tanto, quien reconoce a otro Estado, simplemente declara que tiene los elementos para llevar a cabo las relaciones internacionales. Por lo que cada Estado que reconozca a otro estado tiene la capacidad de llevar a cabo relaciones internacionales con ese Estado recientemente reconocido, sin embargo, el sólo hecho de que del reconocimiento del Estado se siga la posibilidad de que tiene los elementos para llevar a cabo las relaciones internacionales, se va a seguir un cierto efecto constitutivo porque antes del reconocimiento no tendría la aludida capacidad.

Respecto de los Estados balcánicos que se independizaron en los años noventa, se hizo una suerte de reconocimiento condicional, se señalo que se reconocían los Estados en la medida de que se constituyeran en forma democrática, además, se señaló que esto debía realizarse en un proceso pacífico y negociado.

Por algunos autores, y también por algunos Estados, se ha promovido que tal como existe la posibilidad de reconocer un Estado al constatarse ciertos caracteres, también existe la posibilidad, si se constatan otros ciertos caracteres, de no reconocer estos Estados (esto se conoce como la doctrina del “no reconocimiento”. Es una doctrina que se ha intentado promover respecto de una necesidad jurídica (deber jurídico) de no reconocer un Estado en los casos en que ese Estado se haya establecido en contradicción con una norma de derecho internacional, por ejemplo, en los casos en que un Estado se haya constituido en contra del principio de prohibición de amenaza o uso de la fuerza, en contra del principio de no intervención, con la consiguiente posibilidad de poner en peligro la independencia territorial y política de otro Estado.

La única señal en relación con la doctrina del no reconocimiento ha sido una frase que se agregó con la resolución Nº 2.625 de la asamblea

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general de la ONU en la cual se señaló que no se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o uso de la fuerza. Este principio de ilegalidad de las adquisiciones territoriales por la amenaza o uso de la fuerza, fue reafirmada por la Corte Internacional de Justicia en el caso de la construcción de un muro por parte de Israel en el territorio Palestino ocupado (esta es una opinión consultiva del año 2004). Se señaló que, además, este principio de ilicitud de adquisición territorial por vía de la amenaza o uso de la fuerza es una norma consuetudinaria y por lo tanto de carácter general. Bajo este mismo principio se sitúa hoy día República Turca del Norte de Chipre.

Una vez creado el Estado, para el Derecho Internacional es irrelevante establecer o determinar el tipo de gobierno que tiene, porque lo que prima es el principio de continuidad del Estado, mientras conserve los elementos será un Estado desde el punto de vista de la ciencia política y del Derecho Internacional. Esto no significa que la entrada de un nuevo gobierno no pueda alterar las relaciones internacionales, sin embargo, en ciertos casos se ha planteado la necesidad de no reconocer un gobierno cuando se dan ciertas circunstancias. Esto se da primeramente con los gobiernos que ingresan al poder por vías no constitucionales. Cuando un gobierno ingrese al poder por vía constitucional el problema no se va a presentar.

En general cualquier gobierno que ingrese por vía no constitucional requiere tener un cierto respaldo, éste no solamente será interno sino que también va a requerir de un cierto respaldo internacional para llevar a cabo adecuadamente las relaciones internacionales. Del principio de no intervención se deriva la idea de que las orientaciones políticas del Estado no van a interesar al Derecho Internacional. El gobierno que entra en contradicción con el orden constitucional se va a ver limitado para ejercer plenamente sus funciones plenamente desde el punto de vista del Derecho Internacional, particularmente si es que no cuentan con el apoyo de los restantes Estados. De aquí que el reconocer o no un gobierno va a consistir en la voluntad de mantener relaciones internacionales con un gobierno que ha sustituido a otro de manera irregular.

El Instituto de Derecho Internacional ha señalado que va a ser un acto libre por el cual uno o varios Estados verifican que una persona o grupo de personas están en condiciones de obligar al Estado, y expresan su voluntad de mantener relaciones con ellas.

Se han desarrollado dos grandes doctrinas de reconocimiento de gobierno:

A. DOCTRINA DE LA LEGALIDAD También se le conoce como la doctrina Tobar o la doctrina de la

efectividad, etc. Esta fue una doctrina que se intentó establecer por el Ministro de Relaciones Exteriores ecuatoriano de aquel entonces, que

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señaló, a partir de los desordenes de gobierno en América latina, que un Estado sólo podía reconocer a otro Estado cuando se acreditara que ese gobierno es legitimo, es decir, que ese gobierno goza del apoyo de la población. Para la doctrina tobar el requisito fundamental era que una vez que se produjera un gobierno revolucionario era que se llamara a elecciones o plebiscito para que el pueblo apoyara dicha revolución.

Esta doctrina ha tenido ciertos ajustes, a través de de la denominada doctrina Larreta, elaborada por un ex Ministro de Relaciones Exteriores uruguayo, quien señaló que se debía tener una posición colectiva o conjunta en defensa de los principios de la democracia y la solidaridad, esto en el ámbito del Derecho Americano.

B. DOCTRINA DE LA EFECTIVIDAD La doctrina de la efectividad o también denominada doctrina Estrada, impulsada desde el Ministerio de Relaciones Exteriores mexicano, rechaza el principio de la legalidad, y a mayor abundamiento señala que la aplicación del principio de legalidad como forma de reconocer un gobierno implica una violación del principio de no intervención, además, señala que da lugar a que la capacidad legal de un gobierno se supedite a la opinión de Estados extraños.

Esta doctrina señala que no corresponde a un Estado pronunciarse sobre el reconocimiento de otros gobiernos. Sobre lo único que debe pronunciarse un Estado es sobre la de conservar o no sus relaciones internacionales, y la decisión de no conservar relaciones internacionales no requiere un pronunciamiento sobre la calidad del gobierno de turno, por lo que la decisión de mantener, sustituir, o retirar un agente diplomático no debe hacerse calificando a priori ni a posteriori el derecho que tengan los Estados de sustituir sus gobiernos o mantenerlos.

El fundamento de esta doctrina radica en que se deben reconocer aquellos gobiernos que tengan la capacidad de ejercer un control efectivo sobre el territorio, y que tiene perspectivas de estabilidad y de permanencia.

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