UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La universidad Católica de Loja

ÁREA SOCIO HUMANISTA

TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL

El principio de Oportunidad y el principio de Mínima Intervención

Penal y su Aplicación en el Ecuador

TRABAJO DE FIN DE TITULACIÓN

AUTOR: Bedor Jimenez, Felix David

DIRECTOR: Maldonado Ordoñes, Jorge Alberto Dr.

CENTRO UNIVERSITARIO CUENCA

2015

I

APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA

Doctor.

Jorge Alberto Maldonado Ordoñes.

DOCENTE DE LA TITULACIÓN

De mi consideración:

El presente trabajo de fin de especialista denominado: “El principio de Oportunidad

y el principio de Mínima Intervención Penal y su Aplicación en el Ecuador”

realizado por Felix David Bedor Jiménez, ha sido orientado y revisado durante su

ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.

Loja, Febrero del 2015

f)……………………………………….

II

DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS

Yo, Felix David Bedor Jiménez, declaro ser autor del presente trabajo de fin de

especialidad: “El principio de Oportunidad y el principio de Mínima Intervención

Penal y su Aplicación en el Ecuador” de la Titulación Especialista en Derecho

Procesal Penal, siendo el Dr. Jorge Maldonado director del presente trabajo; y

eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus

representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico

que las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente

trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.

Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto

Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente

textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad

intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que

se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo)

de la Universidad”.

f)…………………………………..

Autor

C.I. 0915360333

III

DEDICATORIA

Este trabajo se los dedico a mis padres, que con amor y sacrificio, supieron

motivarme moralmente para culminar mis estudios, quienes con sus sabios

consejos supieron guiarme por buen camino y hacer de mi un hombre responsable

y cumplidor de mis obligaciones, a ellos les agradezco de todo corazón por lo que

hoy con orgullo les entrego este esfuerzo.

A mi esposa Maritza Mogollón Castro. Que con esfuerzo ha logrado comprenderme

y tener la suficiente paciencia al saber del tiempo que dedico a ella, pues debido a

mi trabajo y la dedicación a mis estudios solo me queda un poco tiempo para ella,

a su gran personalidad digna de admirar a su constante estímulo ya que en todo

momento me apoyó con sus palabras alentadoras que me dieron fuerzas para salir

adelante y alcanzar el objetivo deseado.

A mis hermanos quienes fueron la fuerza motivadora para culminar con éxito lo que

me he propuesto.

f.…………………………………

Bedor Jiménez Felix David.

IV

AGRADECIMIENTO

Agradecimiento en especial a Dios ya que sin la bendición, no hubiese sido posible

culminar con éxito los estudios de cuarto nivel. Mi sincero agradecimiento a la

Universidad Técnica Particular de Loja, por haberme brindado la oportunidad de

realizar mis estudios, particularmente en la persona del Sr. Rector de la Escuela de

Ciencias Jurídicas que con su acertada dirección nos ha patrocinado moralmente

para continuar en esta especialidad.

A todos y cada uno de los señores profesores de la Escuela de Ciencias Jurídicas,

quienes con su nobleza, dedicación y empeño lograron impartir en mí sus sabias

enseñanzas; y, de manera especial al Dr. Jorge Maldonado, Director de mi Tesina,

por su guía, orientación, dedicación, paciencia y el apoyo desinteresado que me

brindó en todo momento con sus consejos que me sirvieron, para poder llevar a

cabo mi tesina.

A todos mis compañeros y todas las personas que de una u otra forma han influido

para llegar a feliz término mis estudios de cuarto nivel.

f.…………………………………

Bedor Jiménez Felix David

V

ÍNDICE DE CONTENIDOS

CARATULA……….……………...………………………………………………………….I

APROBACIÓN DEL DIRECTOR DE TRABAJO DE FIN DE ESPECIALIDAD.......II

DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS……….…….…...........III

DEDICATORIA…………………………………………………………………………….IV

AGRADECIMIENTO……………………………………………………..........................V

ÍNDICE DE CONTENIDOS……………………………………………….......................VI

RESUMEN…………………………………………………………………………………..1

ABSTACT……………………………………………………………………………………2

INTRODUCCIÓN…………..………………………………………….……...…………….3

CAPITULO I………………………………………………………………………………..5

1. ASPECTOS DE LA INVESTIGACIÓN……………………………………………5

1.1 El tema de investigación…………………………………………………….6

1.2 Delimitación del tema………………………………………………………...6

1.3 Objetivos…….……………………………………………………………….…6

1.3.1 Objetivos generales………………………………………………………6

1.3.2 Objetivos específicos……….……………………………………………7

1.4 Justificación…………………………..………………………….…………….7

1.5 Metodología…………………………………………………………………….8

CAPÍTULO II………………………………………………………………………………..9

2. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS……………………………………………..9

2.1 Fundamentación científica…………..……………………..……………….10

2.2 Antecedentes del sistema procesal penal ecuatoriano………………..10

2.2.1 Estructura del sistema inquisitivo en la edad media y

moderna…….…………….…………………………………………………10

2.2.2 Estructura del sistema acusatorio en la edad media y

moderna…………….……...……….………………………………………12

2.2.3 Proceso penal mixto en la edad media y moderna proceso penal

mixto..…….……………………………………………………………...….13

2.2.4 Estructura jurídica del sistema inquisitivo ecuatoriano de

1983………………………………..…………………………………………14

2.2.5 Características generales del sistema inquisitivo……….…………..15

2.2.6 Procedimiento penal del 2000…………...………………………………16

VI

2.2.7 Estructura jurídica del sistema acusatorio ecuatoriano del 2000.....16

2.2.8 Características generales del sistema acusatorio……………………19

CAPÍTULO III….………………………………………………………………………….20

3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD………………………………………….…….…20

3.1 Conceptualización del principio de oportunidad……………………….21

3.2 Breve historia del principio de oportunidad…………………….……….22

3.2.1 Instituciones en nuestro Código de Procedimiento Penal que aplican

el principio de oportunidad…………………………….………..………..25

3.3 Objetivos básicos del principio de oportunidad…....………………….28

3.3.1 Casos en los que se puede prescindirse de la acusación……...…..28

3.4 Fundamento………………………………………………………….....……..34

3.5 Justificación…………………………………………………….……………..38

3.6 Objeto y finalidad………………………………………………..……...……38

3.7 Clases y formas………………………………………………..……………..39

3.7.1 Clases………………….………………………………………………………39

3.7.2 Formas de manifestación……………………………..…….…...………..40

CAPÍTULO IV…………………………………………………………………………..…42

4. PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL…………………………...…42

4.1 Conceptualización del principio de mínima intervención penal…......43

4.2 Breve historia del principio de mínima intervención penal……….…..45

4.3 Generalidades del principio de mínima intervención penal…………..47

4.3.1 La pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la misma,

necesidad de una política criminal acorde con la concepción de

última ratio……………………………...............…….…………………..48

4.3.2 Consideraciones sobre el bien jurídico y su análisis del principio de

mínima intervención……….………………………………………..……51

4.3.3 Reparación los bienes jurídicos según nuestro Código Civil

Ecuatoriano………………………………………………………………...54

4.4 Fundamento…………………………………………………………………….55

4.5 Objeto y Finalidad………………...………………………………………..…55

CONCLUSIONES………...……………………………………..………………………..56

RECOMENDACIONES….……………………………………..……………..…………57

BIBLIOGRAFÍA…………….……………………………………...………………….….60

1

RESUMEN

El presente trabajo de investigación pretende demostrar, la medida en que son

viables y convenientes la aplicación del principio de oportunidad y el principio de

mínima intervención penal, para descongestionar el saturado aparato de justicia.

El objetivo principal es proporcionar conocimientos idóneos a los jueces, fiscales,

defensores públicos, abogados, y a las personas encargadas de administrar

justicia, para que no todos los hechos delictivos sean sometidos a conocimiento de

la justicia penal aunque se encuentren tipificados como delitos

PALABRAS CLAVES: proporcionar conocimientos idóneos para que no todos los

hechos delictivos sean sometidos a la justicia penal.

2

ABSTRACT

This research aims to demonstrate the extent to which are feasible and desirable

that the principle of opportunity and the principle of minimum penal law, to

decongest saturated justice system.

The main objective is to provide appropriate knowledge to judges, prosecutors,

public defenders, lawyers, and the persons responsible for administering justice that

not all crimes are brought to the attention of the criminal justice even if they are

criminalized.

KEYWORDS: providing knowledge to that not all crimes are brought to criminal

justice.

3

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación pretende demostrar, la medida en que son

viables y convenientes la aplicación de los principios de oportunidad y mínima

intervención penal, para descongestionar el saturado aparato de justicia, en donde

no en pocas ocasiones, en juzgados y tribunales de garantías penales se discuten

asuntos intrascendentes, ya que por su insignificante valor económico resultaría

gastos innecesarios para la administración de justicia, a pesar de que se

encuentren tipificados como delitos.

Los principios de oportunidad y de mínima intervención penal, se encuentra

reconocido a en nuestra Constitución de la República, en su Art. 195 y el Art. 39.3

del vigente Código de Procedimiento Penal. Además el Consejo Consultivo de la

Función Judicial el 03 de mayo del 2011 emitió la política 1 denominada “Aplicación

de Salidas Alternativas al conflicto Penal” cuyo Art. 1.1 establece de manera

imperativa que “los fiscales y los defensores públicos privilegiaran la adopción de

mecanismos alternativos de solución de conflictos y/o procedimientos especiales”.

A pesar de encontrarse previsto a nivel constitucional y en la legislación procesal,

en la práctica cotidiana existe un desconocimiento del contenido de estos

principios. Tanto de Fiscales, Defensores públicos y de abogados en libre ejercicio.

Estos principios surgen ante la imposibilidad de perseguir todos los hechos

delictivos, lo que provocaría un colapso de la administración de justicia penal. La

justificación del principio de Oportunidad se resume en tres puntos: La crisis del

sistema judicial, La sobrecarga y congestión procesal, la sobrecarga y congestión

penitenciaria. La justificación del principio de Mínima Intervención Penal se

fundamenta, en que el derecho penal debe utilizarse solo en los casos

extraordinariamente graves. Es por esto que resulta de mucha importancia conocer

y aplicar mencionados principios no solo por parte de los fiscales sino también por

parte de los defensores públicos y abogados en libre ejercicio para no poner

denuncias innecesarias por delitos leves, y de esta manera descongestionar el

saturado aparato de justicia.

El tipo de investigación a utilizada en el desarrollo de esta investigación es la

documental, ya que permite extraer la información que se encuentra guardada o

almacenada en los diferentes documentos, tales como: Constitución de la

4

República, Código de Procedimiento Penal y Código Civil, y más normativas

legales, además se utilizaron recursos materiales tales como: computadora,

material de escritorio, y recursos humanos y económicos cuya fuente de

financiamiento es personal.

Este trabajo de investigación nos ayudará a comprender que una capacitación

permanente a los fiscales, defensores públicos, abogados en libre ejercicio y

personas encargadas de administrar justicia; sobre la aplicación de estos

principios podremos llegar a descongestionar el sinnúmero de causas represadas

en los diversos juzgados y tribunales de garantías penales. Además cabe indicar

que al realizar este trabajo se lo realiza con la finalidad de proporcionar

conocimientos idóneos, para que no todos los hechos delictivos sean sometidos a

conocimiento de la justicia penal.

5

CAPÍTULO I

ASPECTOS DE LA INVESTIGACIÓN

6

1.1. El tema de investigación

La presente investigación se referirá a los principios de oportunidad y de mínima

intervención y su aplicación en el Ecuador, tema que se encuentra reconocido a en

nuestra Constitución de la República, en su Art. 195 y el Art. 39.3 del vigente

Código de Procedimiento Penal. Además el Consejo Consultivo de la Función

Judicial el 03 de mayo del 2011 emitió la política 1 denominada “Aplicación de

Salidas Alternativas al conflicto Penal” cuyo Art. 1.1 establece de manera

imperativa que “los fiscales y los defensores públicos privilegiaran la adopción de

mecanismos alternativos de solución de conflictos y/o procedimientos especiales”.

A pesar de encontrarse previsto a nivel constitucional y en la legislación procesal,

en la práctica cotidiana existe un desconocimiento del contenido de estos

principios. Tanto de Fiscales, Defensores públicos y de abogados en libre ejercicio.

1.2. Delimitación del tema

La delimitación del tema consiste en determinar cuáles son los alcances de los

principios de oportunidad y de mínima intervención penal y su aplicación en el

Ecuador. El problema planteado es la acumulación de causas en los juzgados y

tribunales penales que en muchas ocasiones resultan ser intrascendentes, ya que

por su insignificante valor económico resultaría gastos innecesarios para la

administración de justicia, a pesar de que se encuentren tipificados como delitos.

Es por esto que resulta de mucha importancia conocer y aplicar mencionados

principios no solo por parte de los fiscales sino también por parte de los defensores

públicos y abogados en libre ejercicio para no poner denuncias innecesarias por

delitos leves, y de esta manera descongestionar el saturado aparato de justicia.

1.3. Objetivos

1.3.1. Objetivo general.

Analizar lo concerniente a los principios de Oportunidad y Mínima Intervención,

mediante su alcance, aplicación y particularidades para descongestionar el

saturado sistema de justicia.

7

1.3.2. Objetivos específicos

1. Analizar comparativamente estos principios y conceptualizarlos.

2. Conocer que estos principios se constituyen una herramienta indispensable

para la optimización de recursos económicos.

3. Concientizar a los Jueces, los fiscales, defensores públicos, y abogados en

libre ejercicio para que mediante la aplicación de estos principios se eviten

iniciar investigaciones y demandas innecesarias cuando se trate de delitos

más leves que sean sancionados con prisión hasta de cinco años.

1.4 Justificación

Estos principios surgen ante la imposibilidad de perseguir todos los hechos

delictivos, lo que provocaría un colapso de la administración de justicia penal.

La justificación del principio de Oportunidad se resume en tres puntos:

1. La crisis del sistema judicial

2. La sobrecarga y congestión procesal

3. La sobrecarga y congestión penitenciaria

La justificación del principio de Mínima Intervención Penal se fundamenta, en que

el derecho penal debe utilizarse solo en los casos extraordinariamente graves.

El presente trabajo de investigación pretende demostrar, la medida en que son

viables y convenientes la aplicación de los principios de oportunidad y mínima

intervención para descongestionar el saturado aparato de justicia, en donde en no

pocas ocasiones, en juzgados y tribunales de garantías penales se discuten

asuntos intrascendentes como la sustracción de un cilindro de gas, de una

muñeca. Ya que por su insignificante valor económico, o por su escasa o ninguna

afectación a bienes jurídicos penales, resultan gastos innecesarios para la

administración de justicia.

Este trabajo de investigación es de suma importancia para comprender que una

capacitación permanente a los fiscales, defensores públicos, abogados en libre

ejercicio y personas encargadas de administrar justicia; aplicando estos principios

podremos llegar a descongestionar el sinnúmero de causas represadas en los

diversos juzgados y tribunales de garantías penales.

8

Además cabe indicar que al realizar este trabajo se lo realiza con la finalidad de

proporcionar conocimientos idóneos, para que no todos los hechos delictivos sean

sometidos a conocimiento de la justicia penal.

1.5 Metodología

El tema a desarrollarse en esta investigación es eminentemente jurídico en vista de

que se utilizan como fuentes las normas, doctrina y principios jurídicos. Es así que

quedan descartadas las entrevistas, cuestionarios, encuestas etc. propios de un

trabajo jurídico- social; Consecuentemente, este trabajo se ubica en el ámbito del

derecho público, en unas de su rama que es el Derecho Penal y más

específicamente que es el Derecho Procesal Penal.

También su tratamiento se enmarca tanto en la administración de justicia del estado

ecuatoriano, con el objetivo de desplegar todas las posibilidades de aplicación del

principio de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal, que aporten al

enriquecimiento legislativo y no con la aspiración de realizar una fiel copia de uno u

otro ordenamiento jurídico.

Además el estudio de estos dos principios tiene mucha importancia por cuanto

pertenecen a la generación del neo constitucionalismo con su sistema procesal

penal acusatorio. No obstante se realiza una retrospectiva con el afán de

determinar sus antecedentes a fin de tener presente su evolución en las diferentes

épocas y lugares.

En conclusión el tema mencionado es netamente jurídico porque utiliza sólo las

fuentes del Derecho Constitucional, Derecho Procesal Penal y Código Civil. Su

estudio está comprendido dentro de la legislación ecuatoriana con el único objetivo

de descongestionar el sinnúmero de causas que se encuentran represadas en los

diversos juzgados y tribunales de garantías penales.

9

CAPÍTULO II

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

10

2. 1 Fundamentación científica

El marco teórico que se presenta a continuación permitirá fundamentar

científicamente el desarrollo de la presente investigación, que pretende contribuir en

base a citas doctrinarias a comprender la aplicación y el significado del principio

de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal.

2. 2 Antecedentes del sistema procesal penal ecuatoriano

El sistema procesal penal que tenemos vigente en la mayoría de países y que se

aplica para juzgar a las personas por la comisión de delitos, es el fruto de una

prolongada y elaborada evolución del pensamiento humano, así como las distintas

experiencias que se han ido produciendo hasta llegar a tener el sistema procesal

que tenemos en la actualidad. Por ello el análisis histórico de lo pasado es siempre

conveniente pero teniendo presente que cualquier desarrollo histórico,

especialmente en este campo, se mantiene una estrecha relación con las

transformaciones políticas y sociales que se han operado en el mundo que deben

ajustarse a las necesidades de la colectividad.

Por esto es conveniente realizar un análisis del sistema inquisitivo y acusatorio.

2.2.1 Breve estructura del sistema inquisitivo en la edad media y

moderna

Con gran acierto Ferrajoli ha dicho que es inquisitivo “(...) todo sistema procesal

donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las

pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que

están excluidos o, en cualquier caso, limitados la contradicción y los derechos de la

defensa” 1

Según los estudiosos el proceso inquisitivo se volvió necesario para que la

represión de la delincuencia no quedara a merced de los acusadores privados, y

por ello se sentó una primera regla: si el acusador no quería proseguir la acusación,

el Juez debía continuarla de oficio y castigar al acusador. Se hace notar que la

inquisición favorece más que la acusación la represión de los delitos. En definitiva,

el sistema inquisitivo responde a una verdadera necesidad social.

1 FERROJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2001, p.564.

11

En la edad media y moderna el proceso inquisitivo se inicia por acusación,

denuncia o de oficio por el juzgador, la acusación contenía la imputación concreta

de un delito y para facilitar el descubrimiento de delitos se admitían denuncias

anónimas. Si la denuncia parecía fundada, el juez ordenaba la inquisición general,

actuando oficiosamente, iniciando la pesquisa o inquisitio, que era secreta por

temor a la huida y al soborno. El denunciante solo tenía el carácter informativo.

Pues no estaba obligado a presentar prueba ni insistir en la persecución. Todas las

actuaciones se consignaban por escrito.

Respecto a la prisión preventiva del acusado, no tenía una regulación fija ya que

quedaba librada al capricho del juez de acuerdo a la gravedad del delito, la citación

al acusado y a los testigos era escrita. Si no comparecían se declaraba su

contumacia, privándole de toda defensa. Para facilitar la presencia del procesado

se le otorgaba un salvoconducto que garantizaba su vida, su libertad, sus bienes

El examen de los testigos se realizaba en secreto, distinguiéndose los testigos del

acusador y del imputado, no era necesario que el imputado contestara la

acusación, pero podía ser interrogado. Para evitar que la verdad no se oscurezca

con arte alguno de palabras, también debía consignarse en el acta las variaciones

que sufriera el reo tales como: temblor o palidez del reo; el juez debía mostrar un

rostro terrible mientras los interrogaba. Para lograr la confesión se lo sometía a

tortura, utilizando medios algunos de ellos de una atrocidad infernal.

Terminado el interrogatorio del procesado y de testigos, el instructor debía referir el

contenido de los actos realizados y luego proceder a la legitimación, podía

sobreseerse o pasarse a juicio; en este último caso, el procesado recién podía

conocer lo actuado y realizar formalmente su defensa. Luego de actuadas las

pruebas pedidas por el acusado o las dispuestas de oficio, se dictaba sentencia

condenatoria o absolutoria, la que por lo general producía los efectos de cosa

juzgada, aunque eventualmente podía admitirse la apelación.2

En este sistema las funciones de acusación, defensa y juzgamiento o decisión

están concentrados en manos del órgano juzgador, que siempre actúa de oficio y

guiado por la subjetividad que origina la investigación, de tal manera que se genera

2 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 202 – 205 Cuarta Edición

12

un conflicto de intereses que al final, no hace más que reforzar el poder punitivo del

Estado y, a la vez, anular la actividad de las partes y el nivel de contradicción.

2.2.2 Estructura del sistema acusatorio en la edad media y moderna

El sistema acusatorio se caracteriza porque, en el contexto del proceso penal, a

más de conferir un valor esencial a la presunción de inocencia, las funciones de

acusación, defensa y juzgamiento son ejercidas por operadores diferentes e

independientes entre sí, en un marco de igualdad procesal, de ahí que, acorde con

el pensamiento de Luigi Ferrajoli , “(...) se puede llamar acusatorio a todo sistema

procesal que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las

partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la

que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio

contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción.”3

En la edad media y moderna el proceso acusatorio se iniciaba por acción, vale

decir, por acusación, salvo casos excepcionales, es decir por iniciativa del ofendido

y en ciertos delitos por intervención de parientes cercanos, e inclusive por cualquier

miembro del pueblo, luego de la citación el acusado podía confesar, en cuyo caso

se dictaba sentencia inmediatamente, caso contrario, se recibían las pruebas

principalmente la de los testigos y documentos, el juramento tenía mucha

importancia, especialmente cuando la prueba era insuficiente , todavía quedaron

algunos resabios de las ordalías. La composición era un medio de finalizar el

proceso.

El sistema ingles de la edad media y moderna es de carácter acusatorio, como se lo

mantiene hasta la actualidad con las modificaciones que ha sufrido gracias al

progreso de la humanidad, salvo algunos delitos graves, los jueces no pueden

iniciar el proceso penal de oficio, aunque rige la acción popular de por cualquier

miembro del pueblo o por ciertas entidades, puede existir una especie de

investigación preliminar conducidas por funcionarios de la corona y por los jueces

de paz. En 1873 se creó una dirección de acusaciones públicas como organismo

oficial que se ocupaba de casos delictuosos de especial gravedad o importancia o

de complicada prueba y también cuando nadie se presentaba y también cuando

nadie se presentaba como acusador en cuyo caso se decía que había una acción

3 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2001, p. 564.

13

oficial, para el control de las acusaciones existe un gran jurado que determina si

han de ser admisibles, pasando en caso positivo al tribunal de juicio, donde actúa el

pequeño jurado, en esta etapa del jurado es contradictorio y público. Poco a poco

se van introduciendo actos procesales que se realizan por escrito, sustituyendo la

antigua oralidad romana y germana. Todo es por escrito, la acusación debe

formularse por escrito, la citación al acusado igual, el procedimiento era de corte

civil y contradictorio, por ello, a la citación seguía la contestación a la litis en cuyo

caso el acusado podía confesar. El acusador debía prestar juramento de calumnia

afirmando que su acusación no era falsa y comprometiéndose a sostener la verdad.

Tanto el acusador como el acusado podían nombrar un procurador, para que los

representara.

El examen de los testigos se realizaba en secreto, separadamente. Ya que las

partes sólo podían presenciar el juramento de los testigos que podía ser del

acusador o del acusado, se realizaban los exámenes periciales pero solo en ciertos

casos, especialmente en homicidios; aunque también había una pericia jurídica, la

cual consistía en la posibilidad de que habiendo una cuestión difícil o compleja de

derecho, las partes o el juez podían pedir que un jurisperito diera su versada

opinión oralmente o por escrito. La discusión se cerraba con las conclusiones

finales, luego de lo cual se dictaba sentencia condenatoria o absolutoria. 4

2.2.3 Proceso penal mixto en la edad media y moderna

Gracias a las ideas filosóficas del siglo XVIII y el triunfo de la revolución francesa de

1789, desaparece el sistema inquisitivo puro que estaba vigente hasta entonces

para ser remplazado por el sistema mixto, que toma elementos de uno y otro

sistema. La acción penal es ejercida por la Fiscalía General del Estado, al que se le

considera representante del pueblo y de la sociedad. La situación del procesado es

distinta en la primera etapa en relación con la segunda etapa, en la que puede

defenderse ampliamente; en efecto la indagatoria es secreta pues no está facultado

a conocer los términos de la imputación en su contra, ni la prueba que ha recogido

el juez. Hay prisión preventiva y la libertad provisional no se otorga si el delito que

se le imputa es un crimen. En la segunda etapa, para apreciar las pruebas, se sigue

4 Zabala Baquerizo, J. 2004) Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I Pág 181

14

el sistema de íntima convicción, tanto para los jurados como para los jueces,

aunque estos últimos deben motivar sus conclusiones sobre el particular.5

Este esquema procesal se caracteriza por la combinación de los sistemas

inquisitivo y acusatorio, en la medida que comprende una fase escrita y secreta,

en donde se da prioridad al ejercicio de la acusación por sobre la defensa del

justiciable, y otra en la que se lleva a cabo un juicio contradictorio, oral y público.

2.2.4 Estructura jurídica del sistema inquisitivo ecuatoriano de 1983

El proceso se iniciaba con el auto cabeza de proceso con el que se abría la primera

etapa del sumario del proceso penal mixto, podía tener como antecedente la

actuación de oficio del propio Juez, la excitación fiscal, la denuncia, la acusación

particular, las investigaciones policiales y la orden superior de origen administrativo.

Dictado el auto cabeza de proceso, de no haber un interesado para que

comprometa su tiempo y patrimonio a fin de impulsar la causa, esta se detenía por

meses y años, en tanto el sindicado debía aportar prueba de descargo, si quería

salir bien librado, o si quería recuperar la libertad, que la perdía con suma facilidad

al dictarse orden de prisión con o sin fundamento.

El fiscal que a lo largo del sumario mantenía una actitud completamente pasiva, la

mayoría de ellos se limitaba a señalar domicilio judicial para recibir notificaciones,

se limitaba a presentar su dictamen acusatorio o no; y de ser el caso, desempeñar

un pobre papel en la audiencia de Juzgamiento del plenario afirmando que se

ratificaba en el contenido de su dictamen acusatorio. Y eso era todo. La labor

instructora, propia del Sumario, que en la realidad era mínima, por obvias razones,

corría a cargo del Juez penal, quien por propia iniciativa y ordenando la práctica de

diligencias que su escasa imaginación le permitía vislumbrar como conducentes a

esos fines, deba comprobar con actuaciones válidas y acertadas la existencia del

delito, así como para establecer la identidad de los posibles responsables.

Terminado el sumario que a veces se prolongaba por meses y años interminables,

o se reabría sospechosamente una y otra vez, el Juez disponía la apertura de la

etapa intermedia, para evaluar las actuaciones cumplidas en esa etapa, y luego

dictar el auto resolutorio que a su juicio correspondía. Curiosamente y aunque

5 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 205 – 206 Cuarta Edición.

15

muchos no se percataron de ello, al dictar auto de sobreseimiento provisional o

definitivo, el Juez censuraba su falta de acción positiva para determinar la

existencia del delito y la identidad de los responsables. Los autos resolutorios se

apelaban con o sin motivo, y aunque la impugnación debía resolverse en el plazo

de quince días, ello jamás ocurrió, de manera que los procesos dormían en las

cortes superiores, también por meses y años. De haber auto de apertura del

plenario, en la audiencia que supuestamente debía ser de juzgamiento, el fiscal no

cumplía ningún papel preponderante, al menos en términos probatorios, pues más

por costumbre, comodidad o desidia, los vocales del Tribunal Penal se limitaban a

revisar lo actuado en el Sumario para sobre ello sustentar su fallo, bajo el supuesto

de que la prueba, al menos la más importante, bien se material o testimonial, ya

formaba parte del expediente procesal. Así las cosas no podían mantenerse por

más tiempo.6

Como se puede observar en este sistema la acumulación de funciones impide que

el juez sustente su visión imparcial y objetiva de los hechos, circunstancia que se

agrava con el uso exclusivo del lenguaje escrito en todos los actos procesales, ya

que al no garantizar un marco idóneo para el debate, el derecho a la defensa

queda limitado, y en su lugar, se favorece la arbitrariedad, a tal punto que la

construcción de la culpabilidad se convierte en el centro por el cual gravita la

acción punitiva del Estado, de ahí que el sistema inquisitivo antes de absolver al

inocente, aspira sancionar al culpable.

2.2.5 Características generales del sistema inquisitivo

De los contenidos anotados anteriormente se pueden resumir las siguientes

características del sistema inquisitivo.

Todo el proceso se construye por escrito, buscando la mediación y

fraccionamiento del proceso en fases o etapas, rigiendo el principio de

oficialidad.

Desaparecen los jurados y se tienen a los jueces técnicos.

El fiscal a lo largo del proceso mantenía una actitud completamente pasiva.

El secreto del proceso es absoluto o casi absoluto, porque tiene muy pocas

atenuaciones.

Los autos resolutorios se apelaban con o sin motivo.

6 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 206 – 207 Cuarta Edición.

16

Existe una excesiva concentración de facultades en poder del juez, quien se

convertía a la vez en receptor de denuncias, investigador, mediador y

juzgador

El proceso se divide en dos fases: la una inquisición general y la otra

inquisición especial.

El Juez era dueño del proceso penal.

El Juez actuaba en todas las etapas del proceso.

El juez organizaba todas las cuestiones del sumario.

Saturadas las cárceles.

Los procesos penales en trámite se acumulaban sin límite en los juzgados

penales de la República, ya que los jueces no alcanzaban a despacharlos

con oportunidad.

2.2.6 Procedimiento penal del 2000

El nuevo sistema procesal penal, que entró en vigencia el 14 de Julio del 2001, nos

permite apreciar su verdadero espíritu y finalidad, que se traduce a través del

debido proceso, que no es otra cosa, que la puesta en práctica de los principios

fundamentales de los derechos de las personas y sus garantías, establecidos en la

Constitución Política Art. 76 y 77. Donde tanto la parte ofendida, como la parte

imputada, incluidos los demás intervinientes en el proceso, tienen iguales derechos

para denunciar, acusar, defenderse, investigar, resolver y condenar.

En el nuevo sistema procesal penal que pretende ser oral las cosas han cambiado

radicalmente, porque los sujetos procesales han asumido nuevos roles.

2.2.7 Estructura jurídica del sistema acusatorio ecuatoriano del 2000

En síntesis el sistema acusatorio se ajusta al siguiente esquema.

La Fiscalía General del Estado junto con la Policía Judicial, en conocimiento de la

noticia del delito de acción pública, deben entrar en acción para indagar la manera

prolija, técnica y apropiada, respetando los derechos fundamentales de los

involucrados, para tratar de establecer mediante el acopio de evidencias o

elementos de convicción, previamente a la iniciación oficial del proceso penal, si se

ha cometido o no un delito, y si es posible o no determinar alguna persona para que

asuma el papel de procesado al que se le pueda atribuir el supuesto delito, de tal

17

manera que contra él se pueda incoar la acción penal. De no encontrarse

evidencias o elementos de convicción que permitan imputar a una persona

específica y determinada la comisión del delito, en definitiva, no puede haber

proceso penal. Únicamente cuando la Fiscalía General del Estado cuente con

bases suficientes para sustentar la Resolución Fiscal, el Fiscal la dicta, en el

convencimiento de que es indispensable que se establezca una relación jurídica

procesal básica para comprobar oficialmente lo que él, junto con la Policía Judicial,

indagaron previamente. Para dar inicio. Para dar inicio a la Instrucción Fiscal es

necesario que el agente fiscal envíe a la sala de sorteos la petición al Juez Penal, a

fin de que señale el día y hora para la audiencia de formulación de cargos, acto

mismo en el que solicitará (si lo considera conveniente) las medidas cautelares

personales y reales; en esta misma audiencia, si el ofendido considera pertinente

solicitará fundamentadamente al fiscal la conversión de la acción, y el procesado

podrá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado. El fiscal solicitará al Juez

Penal que notifique con el inicio de la instrucción a los sujetos procesales;

señalando además el plazo en el que concluirá dicha etapa; que no podrá exceder

de 90 días salvo la excepción prevista en el Art. 217del C.P.P. El Juez Penal

asume un papel esencialmente garantista, vigilando que las actuaciones de la

Policía Judicial y del Fiscal no vulneren los derechos fundamentales del procesado;

así como también dando paso a las medidas cautelares que le solicite el Fiscal,

cuando considere que ellas son conducentes y necesarias a los objetivos que con

ellas se busca. Fenecido el plazo de noventa días, se pasa a la etapa intermedia,

en la que lo más importante es la Audiencia Preparatoria del Juicio que se cumple

en forma oral; en ella el Fiscal fundamente su dictamen, acusatorio o abstentivo;

una vez resuelta las cuestiones procedimentales, vicios, prejudiciales, y cumplidas

las otras finalidades de la audiencia prevista en los artículos imnumerados a

continuación del Art. 226 del C.P.P., si el juez lo considera necesario se pasa a la

etapa del juicio. Por su parte el procesado y su defensor pueden contradecir la

posición acusatoria del Fiscal y del acusador particular, si lo hubiere, y todo esto en

intervenciones orales ante el Juez penal. Si se dicta auto de llamamiento a juicio, en

la audiencia oral ante los integrantes del Tribunal Penal se tendrá que evacuar

todas las pruebas de cargo o descargo, que se considere necesarias para sustentar

una sentencia condenatoria o absolutoria, según la posición desde la que se mire la

intervención en el proceso penal. Si el Fiscal no demuestra con pruebas

debidamente actuadas la responsabilidad del acusado, el Tribunal está en la

18

obligación de dictar sentencia absolutoria o condenatoria si demuestra la

responsabilidad del acusado.7

Se trata, pues, de un esquema en el que el rol de acusar, que le corresponde

realizar exclusivamente al Estado a través de la Fiscalía, adquiere un perfil

protagónico, en tanto opera aquel principio según el cual la etapa del juicio no se

abre si no la precede y justifica una acusación; de igual forma, la acción de

defender reviste suma importancia en la medida en que, para considerarse

demostrado el delito, la acusación debe ser probada, lo cual exige que la defensa

sea ejecutada durante todo el proceso penal, en cada una de las diligencias y actos

procesales, a fin de garantizar un efectivo control de la legalidad.

El ejercicio de estos roles, confiado a dos sujetos distintos, implica, sin duda, la

generación de un entorno de disputa en el que la oralidad es un elemento

dinamizador del nivel de contradicción que caracteriza al sistema acusatorio y que,

a su vez, se evidencia en el impulso procesal que quienes, en calidad de partes

procesales, asumen las funciones de acusación y defensa despliegan frente a un

tercero, esto es, ante un órgano jurisdiccional encargado de decidir o juzgar el

conflicto sometido a su conocimiento, en forma independiente, objetiva e imparcial,

con base en el análisis de los actos probatorios solicitados y practicados en su

presencia.

Pero, además, otro rasgo que distingue al sistema acusatorio está en la primacía de

la presunción de inocencia, ya que, antes que el castigo del culpable, su finalidad

última se orienta a la absolución del inocente y, por consiguiente, a la protección del

derecho a la libertad, de ahí que el punto de partida del procesamiento penal de

una persona siempre estará en el supuesto de que ella es inocente y todos los

actos probatorios irán orientados a la demostración de su culpabilidad, por lo que su

libertad solo puede ser restringida en virtud una sentencia condenatoria

ejecutoriada dictada en su contra y, excepcionalmente, cuando se haya ordenado,

con plena justificación, una medida cautelar de carácter personal.

7 Vaca Ricardo “Manual de Derecho Procesal Penal” Tomo 1 Pág. 206 – 209 Cuarta Edición.

19

2.2.8 Características generales del sistema acusatorio.

De los contenidos anotados se pueden resumir las siguientes características

generales del sistema acusatorio.

Prevalece la presunción de inocencia, hasta que no exista sentencia

condenatoria debidamente ejecutoriada.

Reviste un sistema moral.

Los sujetos procesales han asumido nuevos roles.

La parte ofendida, como la parte imputada, incluidos los demás

intervinientes en el proceso, tienen iguales derechos para denunciar, acusar,

defenderse, investigar, resolver y condenar.

Los jueces penales ya no pueden iniciar de oficio un proceso penal ni

disponer que el fiscal lo inicie.

El fiscal cumple un papel preponderante dentro del proceso

El fiscal debe acusar apoyándose en la gestión investigativa de la Policía

judicial.

El juez penal asume un papel de garantista vigilando que las actuaciones

de las actuaciones de la Policía Judicial y del Fiscal no vulneren los

derechos fundamentales del procesado.

El tribunal penal debe juzgar con imparcialidad la labor de una y otra parte.

20

CAPITULO III

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

21

3.1 Conceptualización del principio de oportunidad

Claux Roxin define al principio de oportunidad, como aquel que “autoriza a la

fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del

procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana

en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible”.8

El Dr. Carlos Alberto torres caro define al principio de oportunidad como “aquel que

se contrapone al principio de legalidad procesal, corrigiendo su exceso

disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al

fiscal, titular de la acción penal, decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la

actividad jurisdiccional penal, independiente de estar ante un hecho delictuoso

coautor determinado, concluyéndola por acto distinto al de una sentencia y

teniendo como sustento de su conclusión los criterios de falta de necesidad de la

pena una falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la necesidad

de solucionar, en parte, un grave problema de la sobrecarga y congestión procesal

y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y premisas propias

del derecho conciliatorio del derecho penal no solo llegue a sus destinatarios, sino

que sea con mayor justicia para la víctima”9

Julio B.J. Maier lo concibe como “La posibilidad de que los órganos públicos, a

quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia

de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos

completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente,

condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones

político-criminales”10

Para Gimeno Sendra el principio de oportunidad consiste en una “facultad que al

titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de

su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un

hecho punible contra un autor determinado” 11

8 ROXIN, CLAUS, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel

R. Pastor revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. p. 89. 9 TORRES CARO CARLOS “El principio de oportunidad: Criterio de justicia y de simplificación procesal Pág. 16 10

MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editorial Del Puerto srl, 2ª edición 3ª reimpresión,

2004, pág. 836. 11 GIMENO SENDRA, J.V., Los procedimientos penales simplificados (principios de oportunidad y proceso penal

monitorio), Justicia, Madrid, 1987, p. 350.

22

El principio de oportunidad pretende dar una nueva oportunidad al infractor,

teniendo en cuenta su no peligrosidad además es la respuesta lógica a las

limitaciones que tiene el sistema penal y la administración de justicia, para dar

soluciones adecuadas a todos los reclamos que son puestos en conocimiento de la

fiscalía.

En conclusión se puede conceptualizar al principio de Oportunidad como: “Aquel

que permite a la Fiscalía a decidir si realiza una acusación o desiste de tal,

basado en condiciones de utilidad social, cuando las investigaciones llevadas a

cabo conduzcan a la conclusión que se trate de delitos leves”.

3.2 Breve historia del principio de oportunidad: generalidades

La obligación del Estado de perseguir y castigar todo delito, propia del principio de

legalidad tendría excepciones de orden práctico y teórico entre las que cuentan la

necesidad de descongestionar el sistema, la conveniencia de seleccionar casos

para aplicar medidas de corrección en lugar de penas privativas de libertad, la

utilidad de evitar penas altas a quienes colaboran con la justicia en el

descubrimiento de delitos de suma gravedad, la aplicación de la reparación de

daños y de medidas sustitutivas de la privación de la libertad, siempre que las

partes así lo convengan y el delito no revista mayores repercusiones en la victima y

en la colectividad.

Una de las grandes diferencias ente los sistemas inquisitivos y acusatorio es

precisamente la aplicación del principio de oportunidad, pues si bien es verdad que

la persecución del delito es obligatoria del principio de legalidad; no es menos

cierto, que existen excepciones vinculadas a consideraciones de oportunidad,

tomando en cuenta el interés público.

El principio de oportunidad tiene una vigencia que data de hace muchos tiempo

bajo el razonamiento de que cuando la persecución del hecho punible le

corresponde a la persona ofendida, no hay sustento para contrastarlo con el

principio de legalidad. Sobre la materia, indica que desde la perspectiva del Estado

como poder persecutor y sancionador “se planteó para el legislador el problema si

todos los hechos punibles sin excepción habían de perseguirse, o si la persecución

habrá de hacerse depender en cada caso del arbitrio del acusador particular o

23

estatal, en el procedimiento de oficio del árbitro judicial”.

Al introducirse la Fiscalía en Alemania a mediados del siglo XIX, tenía importancia

de modo especial que el Fiscal tenga la posibilidad de renunciar la querella “en

casos fútiles”, mientras se creía que esta posibilidad incompatible con un

procedimiento judicial de oficio. Desde 1848, el fiscal en Alemania tenía

generalmente un monopolio pero no una obligación de acusación. La ley sobre

tribunales para niños del 16 de febrero de 1923 y las ordenanzas del 4 de febrero

de 1923 y las ordenanzas del 4 de enero de 1924 y 6 de octubre de 1931, son

excepciones, al principio de legalidad. Las faltas no se perseguían sino cuando el

interés público lo requiera. Por otra parte, si la culpabilidad del delincuente era leve

y las consecuencias del hecho insignificante, el fiscal con aprobación del Juez

municipal podía renunciar a la querella.12

Goldschimidt sostiene que la historia demuestra lo siguiente: “El principio de

legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia

punitiva”.13 Frente a esto, el principio de oportunidad puede justificarse de dos

modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque que

favorece un influjo político del gobierno sobre la justicia penal; por otro lado, en el

interés de la verificación de la justicia material en contraste a un formalismo legal.

Añade que al dominio del principio de oportunidad en el primer sentido, se opuso la

tendencia de estado de derecho de la segunda mitad del siglo XX, mientras que

hoy día el principio de legalidad tiene que ceder a un principio de oportunidad en el

segundo sentido, es decir, a favor de la justicia material.

JULIO B.J MAIER manifiesta que “Este principio alternativo-procesal, otorga

facultades discrecionales a la fiscalía para no iniciar la investigación o suspenderla,

actuando básicamente como una especie de criba (filtro) que se encarga de

tamizar noticias de hechos presumiblemente típicos; concretamente los relatos que

hacen referencia a una proposición de hecho que –ni de lejos- pudiera llegar a

configurar delito y/o aquellas que tienen un obstáculo legal insubsanable que

impide el desarrollo del proceso (prohibiciones) y/o presupuestos a ejercicio de la

acción penal (cuestiones prejudiciales) y/o aquellas denuncias que contienen

cuestiones fácticas presuntamente punibles pero que no existen antecedentes

12 . Aguirre Marcos “El Fiscal y su rol en el Sistema Acusatorio Oral” Pág. 22 - 27 13 Goldschimidt James, Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Pág. 76

24

objetivos para iniciar la investigación y/o delitos culposos y, aquellos que en razón

de la priorización de los recursos y empleo de la capacidad estatal de persecución

criminal son dejados de lado (delitos bagaterarios)”14

Es incuestionable que la oportunidad es una excepción a la legalidad, por

consiguiente, la discrecionalidad de los Fiscales para iniciar o no una investigación

y la persecución penal, no puede ser arbitraria sino orientada por razones que

beneficien a la colectividad en general o a víctima, en particular, siendo también

elementos orientadores las directrices de la política penal, que bien pueden serlo

en virtud de la clase de delito, por ejemplo que no revista mayor gravedad, o para

otorgar una reparación inmediata y proporcional a las víctimas, pero siempre

respetando sus derechos.

En virtud de la discrecionalidad no se atribuye a los fiscales la facultad de definir si

una conducta es punible o no, porque ello corresponde exclusivamente al

legislador, sino que para cumplir su función se le posibilita la priorización de

perseguir unos delitos frente a otros, en virtud de varias circunstancias, como

pueden ser los daños ocasionados por los delitos, la alarma social, las condiciones

del responsable, etc.

En definitiva, el principio de oportunidad es aquel que permite a la fiscalía a decidir

si realiza una acusación o desiste de tal, pese a haber suficientes elementos que

determinen una posible existencia del delito, basado en condiciones de utilidad

social.

14

Julio B.J MAIER, Derecho Procesal Penal, I Tomo, pág. 385, Editores del puerto, Buenos Aires.

25

3.2.1 Instituciones en el código de procedimiento penal que aplican el

principio de oportunidad

En nuestro país hay varias instituciones que aplican el principio de oportunidad

entre las cuales tenemos: la Conversión, la Desestimación y el Procedimiento

Abreviado.

CPP. Art. 37(Conversión).- Las acciones por delitos de acción pública pueden ser

transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o su representante,

siempre que el juez de garantías penales lo autorice. El fiscal podrá allanarse a

este pedido; de no hacerlo, argumentará al juez de garantías penales las razones

de su negativa.

No cabe la conversión:

a) Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el interés social;

b) Cuando se trate de delitos contra la administración pública o que afectan los

intereses del Estado;

c) Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de

odio;

d) Cuando se trate de crímenes de lesa humanidad; o,

e) Cuando la pena máxima prevista para el delito sea superior a cinco años de

prisión.

Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos,

aunque solo uno haya presentado la acusación particular.

Transformada la acción cesarán todas las medidas cautelares que se hayan

dictado.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la acción privada,

será competente el mismo juez de garantías penales que conocía del proceso en la

acción pública. El plazo para la prescripción de la acción privada correrá a partir de

la resolución de la conversión.

26

La conversión procederá hasta el término de cinco días después de que el tribunal

de garantías penales avoque conocimiento de la causa.

El objetivo principal de la conversión es que al ofendido se le indemnice de manera

ágil a fin de que no se inicie un proceso largo. La conversión posibilita la

transformación de la acción pública en acción privada, a pedido del ofendido o su

representante, pero el Fiscal debe autorizar si considera que existe interés público

gravemente comprometido. Procede solo en los delitos contra la propiedad y en los

de instancia particular que son: la revelación de secretos de fábrica, la estafa, y

otras defraudaciones.

CPP. Art. 39.- Desestimación.- El fiscal solicitará al juez de garantías penales,

mediante requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia,

parte informativo o cualquier otra forma por la que llegue la noticia del ilícito,

cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito o cuando exista algún

obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso.

La resolución del Juez de Garantías Penales no será susceptible de impugnación

Si el juez decide no aceptar el pronunciamiento del fiscal, enviará el caso al fiscal

superior, quien a su vez delegará a otro fiscal para que continúe con la

investigación pre procesal o en su caso, prosiga con la tramitación de la causa.

La desestimación se da cuando el Fiscal requiere al juez el archivo de la denuncia,

cuando sea manifiesto que el acto constituye delito, o hay algún obstáculo legal

para el desarrollo del proceso. Este procedimiento garantiza los intereses de la

sociedad evitando que se sancionen hechos injustos que no se encuentren

tipificados y al mismo tiempo evita que se cumplan ilegalidades.

CPP. Art. 369.- Admisibilidad.- Desde el inicio de la instrucción fiscal hasta antes

de la audiencia de juicio, se puede proponer la aplicación del procedimiento

abreviado previsto en este Título, cuando:

1. Se trate de un delito o tentativa que tenga prevista una pena privativa de

libertad, de hasta cinco años;

2. El procesado admita el hecho fáctico que se le atribuye y consienta en la

aplicación de este procedimiento; y,

3. El defensor acredite con su firma que el procesado ha prestado su

27

consentimiento libremente, sin violación a sus derechos fundamentales.

La existencia de coprocesados no impide la aplicación de estas reglas a

alguno de ellos.15

El procedimiento abreviado se lo considera como una negociación y pude ser

aplicado hasta el momento de la clausura del juicio, cuando el delito tiene una

pena máxima inferior a cinco años, y el imputado admite el acto atribuido,

consintiendo en la aplicación del procedimiento. En este supuesto el fiscal o el

imputado presentarán al Juez el escrito correspondiente, quien es la única

autoridad que tiene la atribución de aceptar o no el procedimiento.

15

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley

Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. Martes 24

de Marzo del 2009

28

3.3 Objetivos Básicos del Principio de Oportunidad

Según el tratadista Antonio Luis Gonzales Navarro “El principio de oportunidad

trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal, frente a

casos en los cuales ordinariamente debía acusarse por un aparente hecho

delictivo” y destaca los siguientes objetivos básicos:

1. Descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reacción social más

eficaces o perezca innecesario el proceso y la pena.

2. Pretendería volver los ojos hacia la víctima en la medida en que en muchos

casos exigiría la indemnización previa.

3. Buscaría la eficiencia del sistema frente a hechos más relevantes y de

mayor gravedad social, al permitir descongestionar los atascados

tribunales, de manera tal que le permita intervenir en los hechos mas

lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos.16

La descriminalización implica que no se impondrá sanción alguna y

consecuentemente no se iniciará proceso penal alguno pues el sujeto activo al

reconocer su culpabilidad, está arrepentido y trata de resolver el problema por

otros medios y el sujeto pasivo al someterse a la aplicación de este principio está

perdonando al delincuente, lo que trae como beneficio resolver los ilícitos de

manera rápida y efectiva evitando la carga procesal en los juzgados.

3.3.1 Casos en los que puede prescindirse de la acusación

Para Gonzales Navarro Antonio Luis “El principio de obligatoriedad debe

mantenerse, pero que es necesario incrustar como excepción, la oportunidad,

estableciendo algunos casos previamente delimitados, en los cuales se autorice a

los órganos públicos prescindir de la acusación y de la pena, cuando políticamente

se ubiquen otros intereses superiores que hagan evidente que aquellas son

innecesarias”. 17

16 Gonzales Navarro Antonio Luis “ Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio” Pág 237 17 Gonzales Navarro Antonio Luis “ Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio” Pág 237

29

CPP. Art. 39.3 (Oportunidad).- El fiscal en razón de una eficiente utilización de los

recursos disponibles para la investigación penal y de los derechos de las partes,

podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada

cuando:

1. El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa gravemente el interés

público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena

máxima de hasta cinco años de prisión.

2. En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere un daño

físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un

delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares

comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.

Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de

odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.

CPP. Art. 39. Trámite.- A pedido del fiscal, el juez de garantías penales convocará a

una audiencia donde las partes deberán demostrar que el caso cumple con los

requisitos legales exigidos. El ofendido será notificado para que asista a esta

audiencia. Su presencia no será obligatoria.

En caso de que el juez de garantías penales constate que el delito no sea de los

establecidos en el numeral 1 del artículo anterior o que los afectados no sean las

personas descritas en el numeral 2 del mencionado artículo; enviará su resolución

al fiscal superior para que el trámite sea continuado por un nuevo fiscal.

En caso de que el juez de garantías penales no estuviese de acuerdo con la

apreciación, enviará al fiscal superior para que de manera definitiva se pronuncie

sobre el archivo del caso.

La autoridad de la Fiscalía que conociere el reclamo lo resolverá en el plazo de diez

días. Si se revoca la decisión del fiscal de origen, el caso pasará a conocimiento de

otro fiscal, para que inicie la investigación, o en su caso, se continúe con la

tramitación de la misma. Si se ratifica la decisión de abstención, se remitirá lo

actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la acción

penal respecto del hecho.

30

La extinción de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no

perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para perseguir por la vía civil el

reconocimiento y el pago de la indemnización de perjuicios derivados del acto

objeto de la denuncia.

CPP. Art. 39.5 (Obligación de remitir expediente).- En los casos de violencia

intrafamiliar que no constituyan delito, el fiscal, tan pronto se abstenga de

tramitarlos, remitirá el expediente al juez competente para su respectivo

conocimiento 18

Cuando se pretenda introducir el principio de oportunidad, necesariamente debe

exigirse que de previo se establezcan los casos en que puede prescindirse de la

acusación, de manera que se conviertan en casos excepcionales, tasados y bajo

control incluso jurisdiccional. No se trata de autorizar al Ministerio Público para

transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores intereses jurídicos

que hacen absurdo el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido

según la particular situación política-cultural del país tomando en cuenta los

avances jurídicos de la época, las experiencias de otros países con realidades

jurídicas similares, y las condiciones, los recursos y las posibilidades reales para

ser eficientes del sistema de justicia penal (policía, fiscalía, defensores públicos,

tribunales, funcionarios penitenciarios, cárceles, etc.).

Sin pretender agotar la lista y solo como un punto de referencia para discutir,

podemos mencionar los siguientes casos en los cuales podría autorizarse prescindir

de la acusación:

1. Frente a conductas socialmente adecuadas, Es decir aquellas que la comunidad

acepta como legítimas aún siendo típicas, para lo cual no es necesario esperar la

absolución con el proceso.

2. Frente a delitos de bagatela y de culpabilidad mínima de autor, los cuales por su

escasa significancia, muchas veces no deben ser perseguidos, como por ejemplo:

el cambiar de color del vehículo, aún cuando no se tenga mas propósito que el de

embellecer el vehículo pero no se pidió el correspondiente permiso.

18

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley

Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. Martes 24

de Marzo del 2009

31

3. Aquellos que impliquen una pena natural, nos referimos a los casos en los cuales

el autor del hecho recibió un castigo natural por la realización del mismo ej: el

ladrón que perdió un pie o un brazo a consecuencia del balazo que recibió cuando

pretendía consumar la sustracción de; o el caso cuando el conductor ebrio que

ocasionó la muerte de su hijo al perder el control del vehículo.

4. Cuando lo justifique la persecución de delitos más graves, en los supuestos de la

victima de extorsión o quien entregaba la dádiva en el delito de cohecho para

sobornar al funcionario público, quien podría suministrar información y servir de

excelente prueba por delitos más graves que los que pudieron realizar siempre que

no corran el riesgo de ser encausados y sancionados penalmente también ellos.

Esta posibilidad es también muy efectiva sobre todo para contrarrestar la corrupción

en la administración pública. Pero también nos referimos a los casos en que el

sujeto suministre información eficiente para descubrir a todos los autores de los

hechos delictivos y ello sirva para enjuiciarlos penalmente, sobre todo cuando se

trata de delitos como el tráfico de drogas, trata de blanca, etc. Sujetos que están

dispuestos a informar siempre que ello se traduzca en una posibilidad de resultar

favorecidos. Desde luego, guardando todas las necesarias garantías para

asegurarse que se trata de información verdadera, y esta se confirme por otros

medios.

5. Frente al arrepentimiento activo, o el desistimiento voluntario, se trata de

aquellos casos en los cuales, no obstante el cambio de actitud del autor del hecho,

que resultó idóneo para no producir el resultado, pero permanecen algunos hechos

que por sí solos son constitutivos de delitos menores. Es evidente que si el sujeto

se arrepiente o desiste en forma voluntaria, es necesario dar algún margen a los

representantes del ministerio público para que puedan solicitar autorización para

prescindir del ejercicio de la acción penal.

6. Frente a sujetos solicitados en extradición, desde luego cuando el delito que se

les atribuya en nuestro país sea de poca gravedad y en todo caso de gravedad

inferior al hecho que motiva la solicitud de extradición.

Hemos enunciado grupos de casos, sin pretender realizar una lista completa, la

escogencia y selección de los supuestos en los cuales puede prescindirse de la

persecución penal y en consecuencia de la pena, constituye una cuestión que debe

ser discutida y definida a nivel político, según nuestra tradición jurídica y social,

32

pero sobre todo de frente a los intereses de los ciudadanos, mas de los interés de

los grupos u organizaciones particulares.

Desde luego que el principio de oportunidad conlleva también la necesidad de

establecer adecuados y permanentes mecanismos de control sobre la escogencia

del Ministerio Público, estos mecanismos de control pueden ser de diverso tipo. En

primer lugar es claro que deben existir controles internos dentro de la estructura del

Ministerio Público, para establecer quién puede prescindir de la acusación. En

ciertos supuestos ello debe autorizarse al Agente Fiscal, pero en otros

necesariamente deberá requerirse previamente del jefe del Ministerio Público en

forma expresa, dependiendo de la gravedad del hecho y la naturaleza de las

circunstancias por las cuales se prescinde de la persecución.

En segundo lugar, los controles también tienen que ser externos, cuyo caso debe

exigirse la aprobación del Tribunal que debía conocer de la causa. El ministerio

Público debe realizar una gestión al tribunal, informando que prescindirá de la

acusación contra determinada persona, al estimar que se encuentra autorizado por

una causal previamente delimitada en la ley.

Otros límites genéricos también pueden establecerse recurriendo a la cuantía de las

penas, o a la naturaleza de los delitos. En estos casos la ley establecerá que se

puede prescindir de la acusación siempre que la pena por la presunción del delito

no supere de cierto monto, por ejemplo tres años; o bien, la ley puede excluir

ciertos delitos aunque su pena sea inferior, como la agresión a menores de edad,

abusos en el ejercicio de patria potestad y otros delitos según su naturaleza.

En algunos supuestos debe informarse a la víctima de que el Ministerio Público ha

decidido prescindir de la acusación, para que ésta manifieste su criterio, se oponga

y eventualmente sustituya al órgano acusador. En este sentido algunos autores

proponen la posibilidad de que ciertos delitos de acción pública, sobre todo los de

bagatela, se conviertan en delitos de acción privada cuando el Ministerio público

opte por prescindir de la acusación, para que la víctima si lo estima necesario

formule la acusación por estar en desacuerdo con la escogencia del ministerio

público.

Otras limitaciones pueden estar referidas al momento en que se puede prescindir

de la acusación. En algunos casos la causal autorizante puede surgir después de

33

iniciado el proceso penal, en cuyo supuesto deben autorizarse prescindir de la

continuidad del ejercicio de la acción penal, ya no de su ejercicio inicial.

Consecuentemente, debe establecerse con claridad hasta que momento puede

operar la escogencia del Ministerio Público así, por ejemplo, la ley deberá indicar el

proceso, o antes de que concluya la fase de instrucción, o incluso hasta antes de la

celebración del debate oral en la fase de juicio.

En algunos casos es de suma trascendencia exigir, como requisito previo que la

víctima haya sido indemnizada, o al menos que se hubiere pactado con ella la

fórmula para hacerlo, a su entera satisfacción, sobre todo en los delitos contra la

propiedad. El imputado debe así garantizar la forme en que se satisfará la

reparación civil.

Es importante también sujetar la escogencia a que el beneficiario se someta a una

serie de condiciones durante un determinado periodo de prueba, según el caso, las

circunstancias y los sujetos involucrados. En este sentido los funcionarios deben

ser imaginativos, y sin dejar abierta la posibilidad de exigir condiciones innecesarias

o arbitrarias, debe al menos dejarse algún margen de discrecionalidad para que

formulen algunas que ellos estimen indispensables.

Otro aspecto que también debe regularse con lo anterior es el relativo a los efectos.

Es necesario señalar en forma clara y específica las consecuencias de la medida

adoptada, indicándose si constituye cosa juzgada o no, si puede o no reiniciarse la

acción, si ello es posible en todo o en algunos supuestos.

Parece conveniente, frente algunos delitos, que se “privatice” el ejercicio de la

acción, dándole al ofendido la posibilidad de querellar ante la inactividad del

Ministerio Público por escogencia expresa. Pero esta posibilidad no debe

generalizarse más que aquellos casos en que se estime indispensable, según una

lista taxativa. En igual sentido, debe establecerse la caducidad de la acción penal,

de manera que no pueda ser reiniciada ni por el ofendido ni por el ministerio Público

cuando ya se optó por prescindir de la acusación, como por ejemplo de la pena

natural.

Desde luego, en otros casos, sobre todo cuando se ha prescindido de la acusación

bajo ciertas condiciones, debe esperarse el cumplimiento de estas para que opera

la caducidad, de tal manera que si las condiciones no se han producido o no se han

34

cumplido, siempre existirá la posibilidad de reiniciar la acusación, como en el caso

del arrepentido, que suministrará información para demostrar la culpabilidad de

otros en una banda organizada (terrorismo, mafia, drogas, etc.). En estos

supuestos debe esperarse prácticamente la conclusión del proceso seguido contra

otros para estimar que la acción penal contra el arrepentido caducó.

Existen cuestione básicas que definir, pero las anteriormente mencionadas

permiten tener una idea de las cuestiones esenciales que deben debatirse para

adoptar el principio de oportunidad.

3.4 Fundamento del Principio de Oportunidad

En lo que concierne a los fundamentos para la aplicación del principio de

oportunidad, Gimeno Sendra “Establece que el fundamento se encuentra en la

escasa entidad del daño social producido o en la personalidad del inculpado que no

podría justificarse mediante criterios discriminatorios de índole económico,

sociológico o político, ya que los principios constitucionales de igualdad y de

seguridad jurídica podrían ser cuestionados”19

En su opinión, éste principio también tiene un fundamento político; su innovación

legislativa obedece a la necesidad no de lucha contra la delincuencia, sino de

solucionar problemas de saturación de los procesos penales.

“Para Oré Guardia desde el punto de vista social el fundamento del principio de

oportunidad radica en la escasa relevancia social del ilícito penal. En tal caso existe

un interés colectivo en la persecución penal, de modo que el conflicto puede muy

bien resolverse entre los sujetos de la relación procesal, sin que intervenga el

órgano judicial”.20

Citando a Silvia Barona, “Considera que el principio de oportunidad contribuye a la

consecución de la justicia material por encima de la formal, favoreciendo el derecho

19

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Registro Oficial Suplemento No. 360. 13 de enero del 2000. Ley

Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y Código Penal. Registro Oficial Suplemento No. 555. Martes 24

de Marzo del 2009

20 . ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, 2da. Edic. Editorial Alternativas, Lima, 1999,

Pág.129

35

a un proceso sin dilaciones indebidas, constituyéndose así, en un instrumento que

permite llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre hechos punibles que deben

ser perseguidos, y otros con un mínimo de interés social y en los que la pena

carece de significación.”21

Sobre el particular debemos dejar claramente establecido que coincidimos con los

criterios antes glosados, pero especialmente con aquellos que ven en el principio

de oportunidad una alternativa a los problemas de saturación y acumulación de

procesos;

En primer término ningún sistema pena está capacitado para responder todos los

hechos delictivos que ocurren en su comunidad ni la policía sería suficiente, ni los

tribunales serían suficientes, ni las cárceles serían suficiente. Existe un margen

muy amplio de hechos delictivos a los cuales el sistema no da ninguna respuesta.

Me refiero aquellos que nunca se denuncian, además a los que habiéndose

denunciado, el mismo sistema es incapaz de descubrir y tratar. La verdad,

debemos reconocerlo, el sistema penal se aplica más enfáticamente sobre ciertos

grupos sociales y es más eficiente para la persecución de ciertos delitos, los

denominados comunes y convencionales, pero no tienen repuesta para la

delincuencia no convencional en cualquiera de sus dos formas abuso de poder

económico, y abuso de poder público o político.

Según Gonzales Albares “Este proceso selectivo escapa a los controles jurídicos y

políticos necesarios. Carece de transparencia porque generalmente no se admite,

se oculta y en algunos casos se ignora. De ahí entonces que sea indispensable

reglar ese terreno, comenzando por reconocer la verdad: que hay proceso de

selección, pero manteniendo como regla la obligatoriedad, para luego, por la vía de

la excepción, reglar los casos en los cuales se pueda dejar de acusar”.22

La gran mayoría de autores señalan que el principio de oportunidad se orienta

hacia una política de desprocesamiento, evitando que delitos de poca gravedad,

impacto social y de penalidad, sea objeto de proceso. En la doctrina se han

elaborado una serie de argumentos entre los cuales tenemos:

21 . BARONA VILAR, Silvia. La Conformidad en el Proceso Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1994, p. 238 22

Gonzales Albares Daniel. “el Principio de Oportunidad en el ejercicio de la acción penal Pág 66

36

1. Escasa relevancia de infracción lo que distorsiona la condición de “última ratio”

del derecho penal.

2. Evitar los efectos crimen o ajenos de las penas cortas privativas de libertad,

sobre todo para aquellas personas que nunca han delinquido y para evitar el

contagio criminal que la cárcel suele producir.

3. Atender a razones de economía procesal y a la falta de interés público en la

punición.

4. Obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario

a un procedimiento de readaptación, a cuyo cumplimiento efectivo queda

condicionado el sobreseimiento por razones de oportunidad.

5. Estimular la pronta reparación del daño. Constituye otro de los objetivos de la

transacción penal, si bien el criterio suele ir acompañado de otros, tales como

la renuncia del imputado al cuerpo del delito, el pago al Estado de los

beneficios obtenidos mediante la infracción, la edad avanzada o el estado de

enfermedad del inculpado.

6. Prevención especial, ya que el imputado se acoja a este principio, se entiende

que no volverá a incurrir en infracción penal, por esto quizá sea oportuno

incidir en la obligatoriedad de la inserción del delincuente como una forma de

reparar el daño causado, sobre todo cuando el agraviado sea el Estado.

7. Correctivo a la disfuncionalidad e ineficiencia del sistema penal, permitiendo

que el derecho penal de a sus destinatarios y que se trate con mayor justicia.

En este proceso de selección intervenimos todos, algunas veces hasta sin saberlo.

En efecto, hasta la víctima, no denuncia hechos delictivos ocurridos en su

perjuicio porque no tiene interés en hacerlo, porque no quiere para evitarse

problemas, porque desconoce sus derechos, porque su agresor se lo impide, entre

otras razones.

La policía también selecciona porque resulta imposible atender todas las

denuncias, o porque no tiene idea de quien pueda ser el autor del hecho que se le

denuncia. Es de pensar que puede hacer la policía frente a una denuncia de una

persona que señale haber sido víctima de sustracción de una cadena de oro,

37

cuando caminaba en la vía pública, donde pasó un sujeto desconocido a quien no

puede reconocer, y le arrebató la cadena del cuello Los delitos contra la

propiedad, cuando el perjuicio económico de la víctima es muy pequeño, o el caso

de venta de divisas, cuando tal hecho mera delictivo la policía actuaba como

agente provocador, y a raíz de unos fallos en los cuales se absolvió a unos

acusados, la policía dejó de perseguir ese tipo de delitos, aun cuando continuó

siendo delictivo por mucho tiempo.

También el fiscal selecciona, como ejemplo tenemos aquellos casos en que se

denunció a todos los maestros del país por estar en huelga (abandono de

funciones públicas) se imaginan lo que hubiera significado acusar a todos los

maestros (miles) razón por la cual la fiscalía optó por perseguir solo a los

cabecillas.

Pero también seleccionan los tribunales, recientemente se han hecho estudios

comparativos sobre las motivaciones en la detención, y se han descubierto que los

jueces son más indulgentes con las mujeres que con los hombres. Así también hay

criterios selectivos distintos entre un despacho y otro, sobre las razones que

fundamentan seguir el proceso penal e ir a juicio.

Calderón Sumarriva Ana señala, “En Perú se optó este principio dentro del

contexto de una política legislativa destinada a:

- Obtener un tratamiento rápido y simplificado de las infracciones leves.

- Agilizar la justicia penal ante un grave congestionamiento de los asuntos

penales.

- La necesidad de que los órganos de persecución penal concentren su atención

a hechos punibles graves o completos”.23

El fundamento principal radica, como se pueden observar, en evitar que se ponga

en marcha todo el aparato judicial para procesar penalmente hechos delictuosos

que no tienen mayor trascendencia social. De ésta manera, se reduce la carga

procesal, eliminando las causas más numerosas que congestionan los juzgados y

tribunales penales, destinando el mayor esfuerzo de las operadores jurídicos al

jurídicos a la investigación y juzgamiento de las infracciones consideradas de

gravedad.

23 Calderón Sumarriva, Ana y Águila Grados, Guido. Derecho Procesal Didáctico, editorial san Marcos-Perú;

primera edición, septiembre del 2001.Pág.76

38

3.5 Justificación

La gran mayoría de autores coinciden que éste principio surge ante la imposibilidad

de perseguir todos los hechos delictivos, lo que provocaría un colapso de la

administración de justicia penal o en todo caso la imposibilidad de perseguir la gran

criminalidad, por lo que tiene una función supletoria de las deficiencias que se

observaron, la cual marcan los límites de su operatividad: la pequeña y mediana

criminalidad.

La justificación del principio de oportunidad según Torres Caro Carlos Alberto, lo

resume en 3 puntos:

1. La crisis del sistema judicial.

2. La sobrecarga y congestión procesal.

3. La sobrecarga y congestión penitenciaria.24

3.6 Objeto y finalidad

Como bien lo señala Peña Gonzáles cuya opinión compartimos, de manera

genérica podemos afirmar que son tres los objetivos principales para la aplicación

del Principio de Oportunidad:

a) Descriminalización, respecto a hechos punibles, evitando la aplicación del poder

sancionador de la norma penal, cuando otras formas de reacción frente al

comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte

innecesaria su aplicación.

b) Resarcimiento a la víctima, como segundo objetivo del principio de oportunidad

se señala el resarcimiento rápido y oportuno a la víctima por el daño ocasionado,

de tal manera que no haya necesidad de esperar los más de uno o más años que

dura un proceso, para que el afectado o víctima obtenga una reparación.

Esta rapidez y oportunidad en el resarcimiento a la víctima, tiene suma importancia,

en cuanto va a permitir a ésta contar con los medios económicos para tratar de

alguna manera sobrellevar o amenguar el dolor o perjuicio provocado, pues si éste

24 Torres Caro, Carlos Alberto: "el principio oportunidad: un criterio de justicia y de simplificación procesal”.

Administración de empresas librería editorial S.A. Pág. 16

39

resarcimiento no es oportuno no tendría mayor trascendencia.

c) Eficiencia del sistema penal, otro de los objetivos del principio de oportunidad

sería la búsqueda de la eficiencia del sistema penal en aquellas situaciones en las

que resulta indispensable su actuación como método de control social, procurando

el descongestionamiento de una justicia penal saturada de procesos, que no

permiten el tratamiento preferencial de aquellos delitos considerados graves o de

mayor lesividad social.25

El objeto principal del principio de oportunidad consiste en corregir la

disfuncionalidad del principio de legalidad procesal, dando y creando una mejor

calidad de justicia a las partes. Este principio faculta al titular de la acción penal,

independientemente de estar ante un hecho delictuoso como autor determinado,

concluyendo el acto distinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su

conclusión los criterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de

la misma.

La finalidad la encontraremos en la necesidad de solucionar, aunque no de manera

total, la crisis del sistema en los puntos graves como el problema de la sobrecarga

y congestión procesal y penitenciaria, y, así mismo promover bajo formas

novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio del derecho penal no solo

llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima. Además

promoviendo con ello las nuevas tendencias del derecho conciliatorio frente al

procesalismo.

3.7 Clases y formas

3.7.1 Clases

En relación con la aplicación del Principio de Oportunidad existen dos

concepciones distintas: la tasada o reglada y la libre o discrecional, la primera

corresponde al sistema alemán y la segunda al sistema inglés y de los Estados

Unidos.

También cabe distinguir el principio de oportunidad “puro” y el aplicado “bajo

condición” indica Gimeneo Sendra que la primera fórmula “puro” existe cuando las

25 PEÑA GONZALES, Oscar. Ob. Cit. pág. 194

40

partes son verdaderamente dueñas de provocar la finalización anormal del

procedimiento y la segunda fórmula “bajo condición” se produce si el

sobreseimiento permanece bajo la suspensiva condición de que el imputado

cumpla determinadas prestaciones 26

Entiende Conde Pumpido que en el caso de oportunidad reglada no existe una

autentica antítesis entre legalidad y oportunidad, en cuanto esta viene regulada por

aquella y se establece un control judicial para evitar que su uso pueda apartarse de

los limites señalados por la ley.27

Se distinguen dos modelos generales de aplicación del principio de oportunidad.

a) Sistema angloamericano: en este sistema, el principio de oportunidad es la

regla, dejando sede en segundo plano el principio de legalidad (se entiende

obligatoriedad de la acción penal).

b) Sistema centroeuropeo: vigente en países como España, Francia, Alemania e

Italia. La regla es el principio de legalidad y la sección el principio de

oportunidad.

3.7.2 Formas de manifestación

Principio de oportunidad extra proceso (antes del proceso), como nos indica Ore

Guardia, equivale a la extensión de la acción penal y se opone al principio de

inevitabilidad de la acción penal. Esto se verifica en etapa fiscal, requiriendo un

supuesto previsto en la ley, documentación sustento autor ya suficiente, causa

probable de diputación, consentimiento expreso del imputado y, en su caso, la

reparación del daño causado que ha de estar sustentada en un acuerdo o

disposición de la autoridad en este sentido, la extensión de ejercitar la acción penal

se resuelve por medio de un auto fiscal. Sin embargo uno de los requisitos para la

aplicación del principio de oportunidad es que se llegue a un acuerdo (transacción)

con el agraviado que puede ser deducida como excepción de transacción en un

eventual proceso por responsabilidad extra contractual.

Principio de oportunidad intra proceso (durante el proceso)

26 GIMENEO SENDRA, Vicente. “Fundamentos del Derecho Procesal Penal, Madrid, Pág. 55 27 Conde Pumpino Ferreiro “Legalidad versus oportunidad como criterio de actuación de los Ministerios Públicos

”Pág 721

41

Se verifica en la etapa judicial, requiriéndose de un supuesto previsto en la ley, el

expediente penal con realidad del delito y vinculación del autor, la solicitud del

imputado y/o el dictamen del fiscal proponiendo al juez la aplicación del referido

principio y, en su caso, la reparación del daño causado que al estar sustentada en

un acuerdo o disposición de la autoridad en este sentido. Como se señala el fiscal

podrá solicitar al juez de la causa, en cualquier estado del proceso, emita auto de

sobreseimiento, en aplicación al principio de oportunidad. La norma no prohíbe al

imputado solicitar la aplicación de dicho principio.28

El principio de legalidad enuncia por un lado, que la fiscalía debe realizar las

investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho

punible, y por otra parte, que está obligada a formular la acusación, cuando

después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente, su

antítesis teórica está constituida por el principio de oportunidad, que autoriza a la

fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del

procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana

en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible, el

procedimiento penal puede ser sobreseído pese a existir la existencia del hecho,

cuando:

a) Cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés en

la persecución penal.

b) Cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo.

c) Cuando a él le son opuestos intereses estatales prioritarios.

d) Cuando el ofendido puede llevar adelante por si mismo la persecución penal.

28

Oré Guardia, Arsenio: "manual del derecho procesal penal"; editorial alternativas SRL. Primer edición; Lima

Perú 1996 Pág. 34

42

CAPITULO IV

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL

43

4.1 Conceptualización del principio de mínima intervención penal

El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de control

social formal de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados para la

consecución de sus fines.

Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera

de aplicación del derecho penal el mínimo de conductas transgresoras. En la

evolución del ius puniendi podemos apreciar que no ha sido lineal, pacífica y que

por demás no apunta a límites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho

Penal camina hacia su propia tumba y será remplazado por un nuevo derecho

correccional constituida sobre bases positivas.29

Al respecto el Dr. Zambrano Pasquel nos dice “última ratio” abre la puerta incluso

que si la protección del conjunto de bienes jurídicos protegidos por el estado puede

darse en forma alejada de la sanción, es decir en forma distinta de lo que busca el

derecho penal, se tendrá que prescindir de la tutela penal y dar campo a otra

solución que sea menos gravosa y contundente”30

La definición de un Derecho penal mínimo como modelo ideal de derecho penal ha

vuelto a traer a la palestra la discusión acerca de los medios para limitar el poder de

sancionar con nuevos formulamientos, en esta línea, Silva Sanchez afirma que "El

Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de

asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia

punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos vías: sobre la base del

principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios

individuales"31.

El principio de mínima intervención para Carlos Blanco Lozano, quiere decir que “El

Derecho Penal no interviene de cara a la regulación de todos los comportamientos

del hombre en la sociedad, sino solo en orden de evitar los atentados más graves

que se dirijan contra importantes bienes jurídicos”32

29 Dorado Montero “ Del Derecho Penal Represivo al Prentivo” Pág 316 30 Zambrano Pasquel Alfonso, “ Estudio Intrductorio a las Reformas del Código de Procedimento Penal” Pág 22 31 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Aproximación Al Derecho Penal Contemporáneo”, Editorial Bosch, Barcelona – España, 1992, Pág. 24 32 BLANCO LOZANO, CARLOS (2003), Derecho Penal, Parte General. Editorial La Ley. Pág 122

44

El Derecho Penal no es el único medio de control social. Entonces porqué hacer un

uso extensivo de este. Los bienes jurídicos tienen en el Derecho Penal un

instrumento para su protección, pero no el único. Este derecho no interviene en las

primeras fases del delito sino una vez que este se ha manifestado.

En consecuencia, el derecho penal debe utilizarse solo en casos

extraordinariamente más graves y cuando no haya más remedio por haber

fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona.

45

4.2 Breve historia del principio de mínima intervención penal

En la segunda mitad del siglo XVIII, principalmente en Francia y el Reino Unido, a la

par del liberalismo —que es una doctrina política caracterizada por la reivindicación

de un importante espacio de libertad en el ámbito personal, religioso, literario,

económico, etc. surge el principio de intervención mínima del Estado.33

En esa etapa histórica, el poder se encontraba centrado en manos de un solo

hombre, el monarca. El Derecho penal era utilizado como forma de obligar a las

personas a que obedecieran al soberano; se distinguía por leyes penales rígidas,

caracterizadas por penas que tenían un carácter severo, consistentes en la pena de

muerte, corporales, destierros y penas pecuniarias, entre otras; en pocas palabras,

un Derecho penal que impera en un Estado absoluto.34

En ese escenario surgió el liberalismo, que fue iniciado con el movimiento realizado

por la clase burguesa, cuyo resultado fue una nueva concepción política y jurídica,

esencialmente basada en los fundamentos de la soberanía popular, del imperio de

la ley, del control y separación de los poderes y de la defensa de la libertad.35

El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha

ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención

de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las

más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para

unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un

período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo.

El principio de mínima intervención penal en el Ecuador se lo incorpora a partir del

20 de Octubre del 2008, fecha en la cual se publicó en el Registro Oficial el texto

que el pueblo ecuatoriano en referéndum aprobó la nueva constitución de la

República; en la norma suprema citada el principio en cuestión lo encontramos en

el Art. 195, el mismo que textualmente transcrito dice: “ La fiscalía dirigirá, de oficio

o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el

proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y de

33 Maurach, Reinhart, y Zipf, Heinz, Derecho penal: Parte general, tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1994, pp. 67 34 .Mir Puig, Santiago, op. cit., Pág. 104 35 Ibidem, pág. 115.

46

mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los

derechos de las víctimas.

El 24 de marzo del 2009, se dio un avance, pues el Código de Procedimiento Penal

se incorpora el siguiente Art. 5.4 “En la investigación penal, el Estado se sujetará al

principio de mínima intervención”. Esta disposición legal a mas de ratificar la

observación del principio de mínima intervención penal en el ejercicio de la acción

penal pública, lo cual por mandato constitucional tiene un direccionamiento claro a

la Fiscalía General del Estado, pero el artículo citado, como se observa amplia la

obligatoriedad de observar este principio, a todo el aparato Estatal.36

Es evidente que este principio no es nuevo al contrario surge hace muchos años

atrás, pero con los constantes cambios jurídicos se hace necesario implementarlo

en nuestro país para facilitar la administración de justicia en forma rápida y

concreta.

36 Aguirre Marcos “El Fiscal y su rol en el Sistema Acusatorio Oral” Pág. 43-48

47

4.3 Generalidades del principio de mínima intervención penal

El Derecho Penal en su acepción tradicional se identifica como una forma de

control social formal de reacción, acaso el más violento de los métodos utilizados

para la consecución de sus fines.

Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio

de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más

importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del

Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización

de la respuesta jurídica violenta frente al delito).

El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento

de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que llegaría de la mano de la

recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse

a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia

social a él atribuida.

Para Hassemer y Muños Conde, los sistemas penales no resuelven el problema

que genera el delito en la sociedad con la pena privativa de libertad. “Ningún

sistema sancionador garantiza su función protectora sobre la base de eliminar todas

las infracciones normativas”37

De ello se desprende que la intervención estatal ha de ser mínima y sometida a

límites eficaces: una intervención selectiva, subsidiaria, porque el derecho penal

significa ultima ratio, no la respuesta natural y primaria al delito. Buscando en la

persona del infractor una real resocialización, y no una persona que masculla sus

odios sobre un sistema que al sancionarlo lo estigmatiza.

37 Hassemer y Muñoz Conde.” Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”.España, Ed. Tirant lo Blanc,

1989

48

4.3.1 La pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la misma.

necesidad de una política criminal acorde con la concepción de

última ratio.

El fundamento de la justicia penal es la justicia social y no el estado de derecho

que se confunde con su legalidad y legitimidad, por ello se indica que la política

criminal y la organización del sistema penal de un país han de llevarse a cabo en

correlación con el desarrollo, teniendo en cuenta al respecto que la correlación

aludida descansa esencialmente en la preservación de los derechos humanos.

El costo social de la pena es alto. La comunidad paga por ella un precio elevado. Es

el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e invasiva, su

elevado costo no justifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su

capacidad como resolutiva de conflictos sociales.

Como solución propone la disminución de esa proyección ascendente a través de

un menor "protagonismo Penal". Así la ilegitimidad del poder ante la culpabilidad

pone de relieve que la responsabilidad no es del imputado, sino de la "agencia

judicial" dice que debe rendir cuentas personal y socialmente, desde que la

vulnerabilidad del sujeto "opera como límite máximo de la violencia tolerada. La

pena entonces pasa a ser un sufrimiento sin sentido.

Blázquez Molina considera “ En cuanto a la función de la pena, es decir, el para

que se impone una pena, hay que tener en cuenta que no puede diferir de la

función del Derecho Penal y que por tanto su función es la protección de los bienes

jurídicos mas importantes de los ataques más intolerables”. En este sentido la

función de la pena es la prevención del delito y no la realización de una justicia

ideal. 38

En los últimos tiempos han cobrado fuerza las ideas que propugnan una reforma

del Derecho Penal. No se trata de uno más de los fenómenos asociados a la época

del postmodernismo, reformar los fines del Derecho Penal, las maneras en que se

manifiesta y sobre todo la necesidad de deslindar aquellas conductas que merecen

ser reprobadas a través de una ley penal son algunos de los pilares de dicha

38

Molina Blázquez, Ma Concepción.”La aplicación de la pena.”Estudio Práctico de las consecuencias jurídicas del

delito. Pág. 16. 2da Edición actualizada. Bosch, Casa Editorial, S.A. Barcelona. España

49

reforma penal. Al respecto un ilustre profesor ofrece su visión de la reforma penal

en cuanto a cuales han de ser sus principales postulados en relación con un

derecho penal de última ratio.

1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada,

ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación y ejecución al

desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta.

2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para permitir al

Tribunal una aplicación individualizada y diferenciada de la sanción, sin

vulnerar el principio de la igualdad real de todos ante la Ley.

3. El nivel de la conminación penal señalado en la Ley debe hallarse en relación

con las funciones de protección que incumben al Derecho Penal y a la sanción

penal.

4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los casos de

infracciones más graves y para aquellos sancionados a los que su medio de

vida social, laboral y familiar no sean favorables para su reeducación.

5. La sanción penal debe reservarse para la protección, en la esfera del Derecho

Penal, de aquellos comportamientos considerados intolerables por la sociedad,

por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales. 39

En este sentido encontramos algunas teorías o tesis sobre la pena que van desde

las prevencionistas hasta las retribucioncitas. En cuanto a la prevención van desde

un nivel general hasta uno particular. Parten de que la pena debe imponerse para

realizar la justicia, sin tomar en cuenta fines de utilidad social, estas últimas teorías

tienen o asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección

de determinados intereses sociales. Sin embargo las tesis retribucionistas caen

necesariamente bajo las críticas de un derecho penal de mínima intervención.

Para tener una idea mínima de las tesis retribucionistas pues no queremos abundar

en este sentido, hemos de decir que las mismas parten de que el mal no debe

quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en el su merecido. Como afirma la

doctora Magali Casell es” carente de objetividad el argumento de que la reclusión

protege a la población de los delincuentes, es solo una ilusión, dado que el volumen

de la delincuencia en cualquier sociedad es siempre un dato desconocido y solo

39 Dr. René Quiroz Pirez. “Las modificaciones del Código Penal”. Revista Cubana de Derecho, Año XVII. No.33

Abril-Junio 1988, Página 10

50

llega a conocimiento de la policía un 50% y de todas ellas un 20% pasa a los

tribunales y un 10 % termina en la cárcel.” 40

Es por ello que se puede, en consonancia con una política criminal consecuente

con el principio de mínima intervención, llevar determinados hechos a:

a) Conversión de ciertos hechos punibles que en infracciones administrativas son

sancionables con penas criminales.

b) La solución procesal por aplicación del principio de oportunidad que permite al

ministerio fiscal la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso antes

de formular la acusación.

c) Atribuirle al tribunal la posibilidad de aplazar la decisión sobre la imposición de

la pena tras haber declarado la existencia de la culpabilidad.

d) La sustitución de la pena privativa de libertad. Entre sus modalidades podemos

señalar:

Amonestación

Sometimiento a prueba el condenado a libertad vigilada

Suspensión provisional de la formación de la acusación

La probativa

La multa

Cumplimiento en los fines de semana

Inhabilitación de ejercer una profesión

Privación de derechos y facultades

Trabajo correccional con restricción de libertad

Trabajo correccional sin restricción de libertad

Trabajo no remunerado y útil para la comunidad durante el tiempo libre.

Encontramos asimismo como un instrumento importante la excarcelación y consiste

en que dentro del DP un número determinado de ofensas dejen de ser castigadas

mediante la prisión y sean a través de alternativas a la misma. En un análisis en el

derecho comparado encontramos alternativas como:

a) Derivación(los órganos encargados de la ejecución no proceden a denunciar o

acusar por el delito o lo subordinan a determinadas exigencias como pueden

ser la reparación)

b) Dispensa condicional (el juez no dicta condena, subordinándola a que la

persona no delinca durante determinado tiempo.

40 Casell Lopez, Dra. Magaly.” La Política Criminal”. Criminología. Pág. 282 .Colectivo de autores. Ed. Félix

Varela. La Habana. 2004

51

c) Amonestación(una reprobación oral realizada por el juez)

d) Caución de condena(obliga al ofensor a pagar una cantidad como garantía de

de que se comportara de determinada manera)

e) Reparación(consiste en la obligación del autor del delito de compensar a la

victima)

f) Multa( pagar una determinada cantidad de dinero)

g) Probation( la persona es asistida y supervisada durante determinado tiempo)

h) Probation intensiva( sufre de un control mayor, debe participar en el tratamiento

en un marco institucional)

i) Trabajo al servicio de la comunidad(trabajar a favor de la comunidad sin

retribución un numero establecido de horas fuera del horario de trabajo)

j) Inhabilitación(Consiste en la privación del ejercicio de algún derecho por algún

tiempo como puede ser conducir autos, ejercer cierta profesión)

k) Suspensión de la ejecución de la condena(la persona no continua ejecutando

condicionalmente pero que no delinca en un periodo determinado)

l) Toque de queda( permanecer ciertas horas del día en determinado lugar)

m) Arresto domiciliario(permanecer en el domicilio)

Como bién señala la doctora Casell Lopez Magali existen muchos medios para

reparar los bienes jurídicos lesionados y que el infractor gracias al principio de

mínima intervención penal pude acogerse, así mismo existe un número

determinado de ofensas que dejarían de ser castigadas mediante la prisión y sean

a través de medidas alternativas ser sancionadas.

4.3.2 Consideraciones sobre el bien jurídico y análisis del principio de

mínima intervención.

El bien jurídico surge a raíz de la función que cumple el derecho penal, esto brindar

seguridad jurídica a los integrantes de una sociedad organizada, de ello se puede

inferir que la función del derecho penal será el aseguramiento de la existencia

humana.

Según el maestro Zaffaroni “Esta función se cumple en la medida en que se

garantiza cada quien la disponibilidad, el uso de lo que fuere necesario para su

52

realización. Estas relaciones de disponibilidad, es decir estas posibilidades de usar

entes, son los bienes jurídicos”41

Para el profesor alemán Claus Roxin nos expresa “Los bienes jurídicos son

circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre

desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de la

concepción de los fines y para el funcionamiento del propio sistema”.42

Necesariamente ha de existir el derecho penal, pero no debemos de tenerlo

siempre a mano para la primera trasgresión del orden establecido por las leyes. El

derecho penal debe y tiene que ser la última de las respuestas, no debemos olvidar

que afecta bienes tan sagrados como la libertad, el patrimonio e incluso la vida.

Estas actitudes gubernativas y jurídicas abren paso en la doctrina jurídica

internacional diversas corrientes de pensamiento que tienden sobre todas las cosas

a colocar en el centro de la represión penal a aquellas conductas que entrañan un

mayor peligro para la sociedad. El Derecho penal mínimo es una de estas

tendencias modernas. Ahora bien, la aplicación en su mínima expresión del

derecho penal lleva a plantearse en primer lugar cuales conductas van a reprimirse

y qué criterios se han de tener en cuenta para hacer una selección de tal magnitud.

La figura del bien jurídico se alza como el elemento principal a tener en cuenta a la

hora de aplicar o no el derecho penal. Pero aparejado a esto hay que entrar a

valorar cual bien hemos de considerar como bien jurídico, y dentro de estos valorar

cuales merecen la tutela penal.

Las tesis abolicionistas, con su consideración del delito como un conflicto entre

intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual no sólo es

incapaz de evitar, sino igualmente de atender a las necesidades de la víctima o de

ayudar al delincuente, ni se postulan para la resolución de los conflictos ligados a la

criminalidad grave, ni suponen abandonar el ámbito del control social sino

41

Zaffaroni Eugenio Raul , Tratado de Derecho Penal Tomo I Pág 45

42 Claus Roxin , Dereccho Penal Parte General, Traducció de Luzón Peña y otros, civitas, Madrid 1999, Pág 56

53

simplemente trasladar la problemática a otro subsistema de éste en el que se

pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del Derecho

penal, singularmente el distanciamiento entre autor y víctima evitador de la

venganza privada y la igualdad de armas entre las partes neutralizadoras de sus

diferencias sociales y económicas. “La intervención del estado solo es posible y

necesaria cuando se trata de la protección de bienes jurídicos”43

El bien jurídico para algunos ha de verse en dos aspectos:

a) En el sentido político criminal: (de lege ferenda) Aquello que merece ser

protegido por el Derecho Penal.

b) En el sentido dogmático: (de lege data) De objeto efectivamente protegido por

la norma penal vulnerada de que se trate.

Es más difícil el problema de determinar "cuáles deben ser" los tipos de bienes

cuya tutela justifica la prohibición, como delitos, de los comportamientos que los

ofenden. Aquí el principio de utilidad, que responde al problema de si debe existir

cierto bien como objeto de tutela de las prohibiciones penales, no ayuda en nada,

en efecto, el problema es precisamente el de los criterios de utilidad con base en

los cuales reconocer un bien como merecedor de tutela penal.

“Podemos afirmar con certeza, puesto que las praxis están siempre en un escalón

más abajo que la legalidad formal, que la tutela efectiva de bienes jurídicos

asegurada por cualquier Derecho Penal es siempre inferior a la legal; mientras que

la suma de los costos efectivamente sufridos es siempre ampliamente superior

respecto a los costos penales legalmente previstos.”44

Por lo dicho en líneas anteriores el derecho penal como sistema de normas

penales protege bienes jurídicos y estos son aquellos presupuestos que la persona

requiere para su normal desarrollo de su personalidad en la vida social y a la vez

para auto-determinarse, el sistema penal le brinda aquella estructura de protección

(Ius Puniendi). Entre los presupuestos tenemos como primeros la vida, la salud, el

trabajo, etc,

43

Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal Español Parte General”. Pág. 50. Editorial Ariel S.A.

Barcelona, 1984

44 Ferrajolli, Luigi” Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos fundamentales” Traducción del profesor Walter

Antillón M., de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

54

4.3.3 Reparación los bienes jurídicos según nuestro Código Civil

Ecuatoriano

El derecho penal con las actuales corrientes doctrinarias y con una constitución

como la nuestra eminentemente garantista debe ser un derecho penal de mínimos

o de última ratio, el derecho penal debe de intervenir allí donde no haya más

remedio o no exista potra solución o alternativa para reparar el bien jurídico

lesionado protegido, también cuando a falta de alternativas sancionatorias más

eficaces se revele como la única respuesta frente a conductas reprobables que

afectan a los bienes jurídicos, como por ejemplo se señala el Art. 2229 del Código

Civil Ecuatoriano que dice:

Art. 2229 CCE.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o

negligencia de otra persona debe ser reparado por esta.

Están especialmente obligados a esta reparación:

1. El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente.

2. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

3. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin

las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de

día o de noche.

4. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente

que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que

transitan por él; y,

5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que,

por defectos de elaboración o de construcción, causaren accidentes,

responderá de los respectivos daños y perjuicios.45

Como es evidente en el articulado del Código Civil señala casos en los cuales una

persona que realice acciones que lesionan bienes jurídicos, estará obligado a su

reparación, de modo que el derecho penal no es el único medio de control social,

existen otras alternativas como lo señala el mencionado artículo del Código Civil.

45 Código Civil Quito – Ecuador, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. 2009. Art. 2229

55

4.4 Fundamento

La definición de un derecho penal mínimo como modelo ideal ha vuelto a traer a la

realidad los debates sobre los medios para limitar el poder de sancionar, con

nuevos fundamentos. En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal

que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en

su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado.

Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista

de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos

individuales"46

En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos

extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio

por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la

persona (naturaleza subsidiaria.)

4.5 Objeto y finalidad

El objeto principal del principio de Mínima Intervención Penal, consiste en llevar a

la esfera de la aplicación del derecho penal el mínimo de conductas transgresoras,

es decir el derecho penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado

para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más

graves que pueda sufrir, la intervención del Derecho Penal, en la vida social debe

reducirse a lo mínimo posible.

La finalidad la encontraremos en la necesidad de solucionar, aunque no de manera

total, la crisis del sistema en los puntos graves como el problema de la sobrecarga

y congestión procesal y penitenciaria, y, así mismo promover bajo formas

novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio del derecho penal no solo

llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima. Además

promoviendo con ello las nuevas tendencias del derecho conciliatorio frente al

procesalismo.47

En resumen diremos que el principio de mínima intervención penal significa la

obligación jurídica que tiene el sistema de justicia penal por medio de sus

46 SILVA SANCHEZ, Jesus María Aproximación al Derecho Penal Contemporaneo Editorial Bosch - España

47Aguirre Torres Marcos Boris “El Fiscal y su rol en el Sistema Acusatorio Oral” Pág. 43

56

operadores de actuar moviendo el aparataje estatal punitivo, tan solo cuando se

hayan lesionado bienes jurídicos trascendentales de relevancia y protección

constitucional. La lesión de bienes jurídicos de menor quantum debe ser tratada

bien por el derecho civil vía reparación o bien por el derecho administrativo vía

sanciones, por ejemplo multas o trabajo comunitario. El Derecho penal debe ser

aplicado tan solo cuando otros medios de control social hayan fallado.

CONCLUSIONES

Luego de haber realizado un análisis previo del contenido del tema podemos

concluir lo siguiente:

1. La constitución incorpora al principio de Oportunidad y Mínima Intervención

Penal en el año 2008 para que sean aplicado de manera general cuando se

ejerza la acción penal pública.

2. El principio de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal constituyen una

valiosa herramienta con que cuenta la fiscalía para descongestionar el

saturado aparato de justicia.

3. El principio de Oportunidad atribuye a los Fiscales la facultad discrecional de

iniciar o no la acción penal.

4. El principio de Oportunidad, como su nombre lo indica pretende dar una

nueva oportunidad al infractor, teniendo en cuenta su no peligrosidad.

5. En el principio de intervención mínima, o última ratio, señala que el Derecho

penal debe utilizarse solo en casos extremadamente graves, es decir se debe

llevar a la esfera de la aplicación del Derecho Penal el mínimo de conductas

transgresoras.

6. El principio de Mínima Intervención penal significa la obligación jurídica que

tiene el sistema de justicia penal por medio de sus operadores de actuar

moviendo el aparataje estatal, tan solo cuando se hayan lesionado bienes

jurídicos trascendentales de relevancia y protección constitucional. La lesión

de bienes jurídicos de menor quantum debe ser tratada bien por el derecho

civil vía reparación o bien o bien por el derecho administrativo vía sanciones,

como por ejemplo multas o trabajo comunitario.

57

RECOMENDACIONES

1. Los Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y abogados en libre ejercicio

deben conocer y aplicar mencionados principios tipificados en nuestra

constitución Art. 195 a fin de descongestionar el saturado sistema de justicia.

2. Mediante una capacitación continua se debe capacitar no solo a los Fiscales

sino a todos los administradores de justicia a fin de aplicar en forma eficiente

los principios de Oportunidad y de Mínima Intervención Penal.

3. Incluir como requisito previo para aplicar estos principios el compromiso de

reparación de la víctima.

4. El Principio de Mínima Intervención Penal debe ser conceptualizado y

desarrollado en la legislación secundaria tanto en el Código Penal como en el

Código de Procedimiento Penal y en el de Ejecución de Penas.

5. En el nuevo Código Orgánico Integral Penal que se encuentra por entrar en

vigencia se debería tipificar el concepto de estos dos principios tanto el de

Oportunidad como el principio de Mínima Intervención Penal.

58

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