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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA SALUD POR PARTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y SU INFLUENCIA EN EL SISTEMA PÚBLICO DE SALUD EN COSTA RICA Trabajo final de investigación aplicada sometido a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Salud Pública para optar al grado y título de Maestría Profesional en Salud Pública con énfasis en Gerencia de la Salud KAREN VARGAS LÓPEZ Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica 2010
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO
EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA SALUD POR PARTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL
Y SU INFLUENCIA EN EL SISTEMA PÚBLICO
DE SALUD EN COSTA RICA
Trabajo final de investigación aplicada sometido a la
consideración de la Comisión del Programa de Estudios de
Posgrado en Salud Pública para optar al grado y título de Maestría
Profesional en Salud Pública con énfasis en Gerencia de la Salud
KAREN VARGAS LÓPEZ
Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica
2010
ii
DEDICATORIA
A Dios, por permitirme seguir creciendo y alcanzar mis sueños.
A mi maestro R.M.C., por ser mi amigo y ángel de la guarda.
A mi familia, que me ha motivado para continuar este camino.
Al hombre que amo, por su apoyo y comprensión.
A mis amigos y compañeros por ser parte de esta historia.
iii
AGRADECIMIENTOS
Al Dr. Mauricio Vargas, por sus enseñanzas, su apoyo y su confianza.
Al Dr. Jorge E. Romero y al Dr. Marco A. Zúñiga, por la amabilidad y disponibilidad que mostraron con ocasión de esta investigación.
A la Dra. Mayra Cartín y a la Dra. Ileana Vargas por su apoyo y motivación. Al Dr. Adolfo Ortiz por colaborar con esta tarea.
A todos los que en la Escuela de Salud Pública han confiado en mi propuesta de trabajo y me han dado la oportunidad de compartir mis inquietudes profesionales.
Para Ustedes
Mi sincera gratitud, K. Vargas
iv
HOJA DE APROBACION
v
INDICE GENERAL
DEDICATORIA ii
AGRADECIMIENTOS iii
HOLA DE APROBACIÓN
ÍNDICE GENERAL
iv
v
FICHA BILIOGRÁFICA
RESUMEN
viii
ix
LISTA DE CUADROS x
LISTA DE GRÁFICOS xii
INTRODUCCIÒN 1
CAPÍTULO I: Aspectos generales
4
1.1 Planteamiento del problema 4
1.2 Justificación
7
1.3 Objetivo general
1.4 Objetivos específicos
9
9
1.5 Cuadro de variables 10
CAPÍTULO II: Marco contextual
11
2.1 Indicadores de desarrollo y de salud de Costa Rica
11
2.2 El derecho a la salud en el Ordenamiento Jurídico interno
20
2.3 El rol del Estado en materia de salud 2.3.1 Competencias del Ministerio de Salud 2.3.2 Competencias de la Caja Costarricense de Seguro Social 2.3.3 Competencias del Instituto Costarricense de Acueductos
23 27 30 34
vi
y Alcantarillados
CAPÍTULO III: Marco teórico
37
3.1 Generalidades en materia de salud pública 40 3.2 La integración del enfoque de Derechos Humanos en el ámbito
de la salud
44
3.3 El recurso de amparo como instrumento para garantizar la tutela efectiva de los derechos humanos y la justicia constitucional
47
3.4 La salud como bien jurídico y el derecho a la salud como derecho
humano 3.4.1 Evolución del concepto de salud 3.4.2 El derecho a la salud
52
52 55
3.5 Aspectos generales en materia de medicamentos 62
3.6 Medicina basada en evidencia
66
3.7 La equidad 68 CAPÍTULO IV: Marco metodológico
78
4.1 Método de investigación 4.1.1 Enfoque cualitativo 4.1.2 Enfoque cuantitativo
79 79
80 4.2 Tipo de investigación 82 4.3 Espacio y tiempo 83 4.4 Alcance de las resoluciones a estudiar 83
4.5 Características de las resoluciones por analizar
84
4.6 Criterios de inclusión y de exclusión
85
4.7 Unidad de análisis 86 4.8 Técnicas 86
vii
4.9 Plan de análisis 91 4.10 Consideraciones éticas 92
4.11 Alcances y limitaciones 92
CAPÍTULO V: Hallazgos y resultados
94
5.1 Análisis cuantitativo: Principales variables encontradas
96
5.2 Análisis cualitativo: Líneas jurisprudenciales de la Sala Constitucional en materia de salud 5.2.1 El derecho a la salud deriva del derecho a la vida y la
obligación estatal de velar por la salud pública
5.2.2 Competencia de la Caja en la prestación de servicios médicos
5.2.3. Las listas de espera (eficiencia, eficacia, continuidad, regularidad y adaptación en los servicios públicos de salud que brinda la Caja)
5.2.4 Sobre la limitación de recursos económicos 5.2.5. La atención médica de privados de libertad 5.2.6 Derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado: presupuesto para garantizar la salud de la población 5.2.7 El derecho fundamental al agua potable 5.2.8 Desabastecimiento de medicamentos 5.2.9 Preferencia por el criterio del médico tratante 5.2.10 Medicamentos en fase experimental
117
118
119
121 127 130
132 133 136 138 145
CAPÍTULO VI: Discusión
153
CONCLUSIONES
169
BIBLIOGRAFÌA 173
viii
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Vargas López, Karen (2010). EL DESARROLLO DEL DERECHO A LA SALUD
POR PARTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y SU INFLUENCIA EN EL
SISTEMA PÚBLICO DE SALUD EN COSTA RICA. Trabajo final de
investigación aplicada sometido a la consideración de la Comisión del Programa
de Estudios de Posgrado en Salud Pública para optar al grado y título de
Maestría Profesional en Salud Pública con énfasis en Gerencia de la Salud.
Campus Rodrigo Facio. Universidad de Costa Rica.
DIRECTOR: Dr. Mauricio Vargas Fuentes.
PALABRAS CLAVES: salud, derechos humanos, derecho a la salud, salud
pública, sistema nacional de salud, equidad, recurso de amparo, Sala
Constitucional.
ix
RESUMEN:
En el caso de Costa Rica existe tota una estructura a nivel sanitario por medio de la cual se integran diversas acciones cuyo objetivo está orientado a garantizar las condiciones de vida requeridas para hacer efectivo el derecho a la salud. En este punto encontramos una serie de instituciones que juntas integran el Sector Salud, liderado por el Ministerio de Salud como ente rector. Dentro de este también se ubican Acueductos y Alcantarillados, el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, así como también la Caja Costarricense de Seguro Social, entre otros. A pesar de la experiencia que durante los años ha acumulado el sistema público de salud de nuestro país y de altos índices de salud que han sido alcanzados; existe un importante incremento de las demandas y denuncias que son interpuestas por los usuarios, ante la insatisfacción que encuentran de algunas de sus necesidades en este campo.
Dentro de dicho contexto se ha evidenciado una marcada tendencia en el crecimiento de un fenómeno denominado “judicialización en el acceso a los servicios de salud”, el cual consiste en la práctica reiterada a nivel social de exigir ante los tribunales de justicia una determinada acción por parte de autoridades estatales, que se requiera para proteger la salud de una persona o grupo. En el caso de Costa Rica tal situación tiene la particularidad de que el principal órgano judicial ante el cual acuden los ciudadanos para reclamar asuntos de dicha naturaleza es la Sala Constitucional, siendo que por la forma en que esta funciona y por cómo ha sido diseñada, resulta muy fácil para cualquier persona interponer un recurso de amparo que le permita obtener la acción que pretende, toda vez que, dicho proceso no requiere asistencia legal y se tramita de forma sumaria. Por tal motivo, el objeto de estudio se limita a jurisprudencia de la Sala Constitucional en un espacio y tiempo determinado, según se detallará más adelante, lo cual exige una revisión cuidadosa y analítica del contenido de cada sentencia, a efectos de extraer los principales elementos que definen las líneas jurisprudenciales (votos reiterados) que han sido definidas, y los criterios que ese órgano utiliza para resolver amparos e incluso tendencias dentro de la propia jurisprudencia.
Así las cosas, se propone brindar elementos que permitan generar un debate mayor por parte de especialistas en Derecho y en Salud Pública, autoridades estatales y aquellas personas que se interesen en el tema, sobre el rol de la Sala Constitucional en asuntos de índole sanitaria, dado el impacto que estas resoluciones pueden tener en el sistema de salud pública de nuestro país. Un asunto que sin lugar a dudas debe ser considerado desde el punto de vista gerencial, por parte de las autoridades del sector salud. De lo que se trata entonces es, evidenciar las principales líneas jurisprudenciales en materia de derecho a la salud, definidas por la Sala Constitucional, además de mostrar estadísticamente variables que pueden ser útiles a las autoridades sanitarias y jurisdiccionales, en torno a este tema.
x
LISTA DE CUADROS
No. CUADRO
1 Indicadores socioeconómicos de Costa Rica en el período 2007- 2008
2 Indicadores de salud de Costa Rica en el período 2007- 2008
3 Indicadores de recursos, acceso y cobertura Costa Rica, período 2007-2008
4 Tasas de fecundidad por 100, según edad, Costa Rica, 1970-2005, 2006, 2007
5 Nacimientos, tasa de natalidad y mortalidad infantil, Costa Rica 1980-2007
6 Principales indicadores de mortalidad, Costa Rica: 1995,2000,2005,2007
7 Cantidad de sentencias encontradas y población objeto de estudio
8 Cantidad de casos entrados a la Sala Constitucional según tipo de caso, del 2005 al 2008
9 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según objeto, años 2007- 2008-2009
10 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según institución recurrida, años 2007- 2008-2009
11 Recursos de amparo sobre derecho a la salud, según objeto y resultado obtenido, año 2007
12 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según objeto y resultado obtenido, año 2008
13 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según resultado obtenido, años 2007- 2008-2009
14 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según voto salvado, años
2007- 2008-2009
15 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según magistrado que salva voto, años 2007- 2008-2009
16 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según tipo de atención médica reclamada, años 2007- 2008-2009
17 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según tipo de medicamento reclamado, años 2007- 2008-2009
18 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según tipo de medicamento vs resultado obtenido, año 2007
xi
19 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según tipo de medicamento vs resultado obtenido, año 2008
20 Recursos de amparo sobre derecho a la salud según medicamento reclamado, años 2007- 2008
21 Centros médicos que generaron más recursos de amparo sobre derecho a la salud, año 2007
22 Centros médicos que generaron más recursos de amparo sobre derecho a la salud, año 2008
xii
LISTA DE GRÁFICOS
No. CUADRO
1 Pirámide poblacional, Costa Rica, años 1950, 2000, 2025 y 2050
2 Costa Rica: Transición demográfica 1950-2008
3 Recursos de amparo contra el Ministerio de Salud Según objeto, años 2007-2008
4 Recursos de amparo contra la CCSS según objeto, años 2007-2008
5 Recursos de amparo contra A y A según objeto, años 2007-2008
6 Número de recursos de amparo en medicamentos en el período 2001-2008
7 Representatividad porcentual de cada medicamento en el gasto erogado en recursos de amparo en la CCSS en 2008 (total = $1.560.114,00)
8 Centros médicos que generaron más recursos de amparo sobre derecho a la salud 2007-2008
1
INTRODUCCIÓN
El derecho a la salud es un derecho fundamental de toda persona y en
virtud de ello, ha sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales de
Derechos Humanos y en la mayoría de legislaciones. En el caso de Costa Rica no
encontramos referencia expresa a este derecho en la Constitución Política, una
omisión que se arrastra desde su promulgación en 1949, sin embargo, dicha
laguna jurídica ha sido solucionada por medio de la interpretación que ha
efectuado la Sala Constitucional, derivándolo del artículo 21 de nuestra Carta
Magna, que establece el derecho a la vida.
Para garantizar el derecho a la salud se requieren acciones positivas por
parte del Estado, tanto a nivel de promoción, prevención y curación; pero también
debe existir un compromiso de cada persona y de la sociedad en general por
cuidar su estado de salud. Ello debido a que, como bien sabemos existe una serie
de factores que actúan directa e indirectamente sobre la salud de los individuos,
se trata de determinantes biológicos, sociales, medioambientales, económicos,
entre otros, además de aquellos relacionados con la prestación de servicios
médicos.
En este punto, sobresalen las acciones de las diversas instituciones que
conforman el sector salud, mediante las cuales se procura garantizar que la
población cuente con los medios que se requieren en el ámbito sanitario para
proteger la salud. Desde la formulación de políticas de salud y la rectoría que
corresponde al Ministerio de Salud, pasando por la prestación de servicios médico
asistenciales que compete a la Caja Costarricense de Seguro Social; la dotación
de agua potable, alcantarillado y la gestión de recursos hídricos que ha sido
delegado en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; entre otras
entidades.
2
Dentro de dicho contexto, es claro que el análisis de cualquier tema de
salud resulta complejo, dada la necesidad de comprender la dinámica que se
presenta en este ámbito.
En tal sentido y en relación con la presente investigación, se encuentra que,
por un lado, mediante diversas resoluciones que han sido emitidas por la Sala
Constitucional en materia de salud, en determinados casos, se ha fortalecido el
citado derecho por medio de las órdenes que en sus resoluciones se dan a las
autoridades públicas recurridas, a efectos de que realice determinada acción que
resulte necesaria para garantizar la salud de una persona o grupo. Sin embargo,
en los últimos años desde distintos ámbitos han surgido importantes
cuestionamientos a las decisiones adoptadas, en especial cuando se trata de
temas técnicos en los que se plantea la falta de competencia de dicho órgano para
dirimir un conflicto de esa naturaleza. Ello sucede de forma reiterada en temas
médicos donde la Sala termina resolviendo la diferencia de criterios entre un solo
profesional en medicina y un grupo de especialistas de esa ciencia. Tanto a nivel
del Colegio de Médicos como del Colegio de Farmacéuticos ello ha sido
cuestionado, así como también por parte de autoridades sanitarias.
No obstante, dicha problemática se relaciona con resoluciones que de
forma directa inciden en la toma de decisiones en el ámbito de la salud; se ha
detectado que tal discusión ha sido poco sistematizada y documentada, así como
tampoco se encuentran estadísticas precisas que permitan dimensionar el
fenómeno descrito.
En razón de ello la presente investigación pretende entre otras cosas,
exponer diversas variables que surgen de la jurisprudencia constitucional sobre el
derecho a la salud, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, con el propósito de
que sirva de insumo a mayores discusiones que sobre este tema deban
plantearse. Lo que veremos será la discusión que se plantea entre quienes
visualizan el derecho a la salud como un derecho individual, frente aquellos que
más bien lo ven como un derecho colectivo; pero independientemente de ello, de
3
lo que se trata es de buscar alternativas de solución que permitan garantizar el
pleno goce de este derecho junto con la sostenibilidad del sistema de salud
pública que hemos creado.
4
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En virtud del derecho a la vida y del derecho a la salud que tiene toda
persona, es deber del Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar que la
población tenga acceso a aquellos servicios que permitan contar con buena salud , y
a la vez asegurar la sostenibilidad del sistema público de salud. Dentro de dicho
contexto especial cuidado se debe dar a las necesidades básicas que en esta
materia existan, según los requerimientos que el perfil epidemiológico de cada país,
procurando maximizar los recursos existentes.
En el caso de Costa Rica se ha venido dando un fenómeno muy particular en
cuanto a la judicialización del acceso a la salud, siendo cada vez más frecuentes los
recursos de amparo que se presentan ante la Sala Constitucional, a efectos de que
se ordene a alguna institución del sector salud, una determinada acción mediante la
cual se garantice el derecho a la salud de la población.
Tal situación ha empezado a originar desde diferentes ámbitos un debate
importante en cuanto al rol que en los últimos años ha ido teniendo dicho Tribunal
dentro del accionar de este sector, particularmente por tratarse de un órgano
externo que siendo ajeno al mismo adopta decisiones que en la mayoría de casos no
coinciden con los criterios dados por autoridades institucionales y órganos de estas
considerados como expertos en la materia objeto de amparo. Ello orienta la
discusión hacia las competencias que tiene la institución recurrida y las del propio
órgano contralor de constitucionalidad, en virtud de la influencia de este último tiene
dentro de las decisiones que deben adoptar las autoridades sanitarias.
Dicha temática ha generado importantes discusiones en diferentes actividades
académicas. Durante el año 2009 se realizó una mesa redonda en el Colegio de
Farmacéuticos y dos más en la Universidad de Costa Rica (una en la Escuela de
5
Filosofía y otra de la Vicerectoría de Investigación). En lo que va del 2010 se han
realizado otras tres actividades, dos organizadas por el Colegio de Abogados y
Abogadas, la primera realizada el 23 de marzo de 2010, donde se examinó un voto
de la Sala Constitucional en materia de investigaciones en seres humanos
(resolución No. 1668 del 27 de enero de 2010), la cual contó con la participación de
la Ministra de Salud y otras autoridades, además del Magistrado de la Sala Dr.
Fernando Cruz; la segunda se efectuó el 21 de octubre de 2010 en la que los
expositores invitados abordaron el tema de “las limitaciones y alcances del derecho
a la salud”; otra actividad fue organizada por la Escuela de Salud Pública de la
Universidad de Costa Rica, el 26 de agosto de 2010, con la participación de
autoridades del sector salud y el Magistrado de la Sala Constitucional Dr. Fernando
Castillo, donde el tema en discusión fue ”el derecho a la salud y salud pública: el
papel de la Sala Constitucional”. El hecho de que se hayan estado realizando
actividades de esta naturaleza evidencia el interés que genera la reiterada
jurisprudencia constitucional en materia de salud; se trata de un fenómeno que
debería ser examinado con mayor detalle.
Ahora bien, de la lectura de la jurisprudencia existente en relación con el
derecho a la salud, se observa que por parte de la Sala Constitucional existen líneas
claramente definidas, mediante votos reiterados sobre un mismo tema, que
sustentan las resoluciones adoptadas, siendo que estas, a fin de proteger el interés
individual de la persona a favor de quien se interpone el amparo, esto debido a que
el análisis de los asuntos puestos en su conocimiento se realiza de forma casuística
(cada caso de forma individual). Por su parte, las autoridades recurridas en procura
de proteger la salud de la población, orientan su accionar hacia el interés colectivo.
Ello evidencia que cuando se trata de amparos relacionados con salud, existe
un conflicto entre la protección del interés particular y a la protección del interés
público, siendo que desde la perspectiva de la salud pública, especial interés debe
ponerse a un asunto de esta naturaleza, toda vez que en dicha discusión pueden
6
estar inmersos aspectos relacionados con la sostenibilidad del sistema de salud que
tiene el país.
Por lo anterior, resulta necesario conocer los criterios utilizados por la Sala
Constitucional en tales casos, así como identificar claramente el concepto “derecho a
la salud” que ha sido establecido y las líneas jurisprudenciales ya definidas, a
efectos de comprender el razonamiento de dicho Tribunal cuando se trata de la
protección del derecho a la salud que debe ser garantizado por el Estado.
Adicionalmente, al no existir estadísticas oficiales que permitan conocer los
verdaderos alcances que tienen las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional
en el tema objeto de estudio, surge la necesidad de elaborar una base de datos que
integre la información requerida para la toma de decisiones que en determinados
momentos resulten necesarias y que permitan precisar qué ámbitos de acción
requieren atención especial por parte de las autoridades sanitarias, con el fin de
atender las crecientes demandas de la población que cada día surgen en materia de
salud.
Dentro de dicho contexto, cabe preguntarse en qué medida puede o no verse
afectada a futuro la sostenibilidad del sistema de salud; tomando en consideración
que por una orden judicial se ordena el suministro de una determinada prestación,
en muchos casos, en contraposición a lo que dispone la regulación vigente e incluso
el criterio técnico de las autoridades competentes en la materia.
Desde el punto de vista de la salud pública este es un tema de especial
importancia, dado que la gestión de los servicios de salud resulta un aspecto
sensible a nivel estatal, siendo obligación de toda la sociedad garantizar a las futuras
generaciones la existencia de un sistema sanitario equitativo y responsable.
Estas son algunas de las principales interrogantes que entorno a la temática
descrita se presentan, toda vez que los recursos deben ser distribuidos de forma tal
que, primero se satisfagan las necesidades de los grupos más necesitados y
posteriormente se vayan satisfaciendo aquellas de los demás grupos, a efectos de
lograr un mejor uso de los recursos que a nivel público siempre son escasos.
7
En relación con lo descrito, cabe hacer referencia a lo que en su oportunidad
Beveridge reseñó: “la seguridad social [que a su vez engloba la protección de la
salud] no puede darles todo a todos. No debe darles todo a algunos… Debe darles
algo a todos”; tal apreciación resulta lógica y razonable desde la perspectiva de la
salud pública, pero ¿es esta la línea de pensamiento que impera en la jurisprudencia
constitucional?, ¿se reconoce en esa sede que el Estado debe priorizar la
asignación de recursos que en materia de salud existan para satisfacer las
necesidades de la población y evitar favorecer a unos en perjuicio de otros?; ¿de
qué manera es considerado el principio de equidad por parte de la Sala
Constitucional?
Tales interrogantes requieren respuestas concretas. No cabe duda que de
ello puede surgir un amplio debate en torno al tema expuesto, mediante el cual se
logre en última instancia fortalecer el sistema de salud que a la fecha hemos creado.
1.2 JUSTIFICACIÓN
Para lograr la tutela efectiva del derecho a la salud surge la necesidad de
encontrar puntos de equilibrio mediante los cuales se pueda dar una solución
satisfactoria al conflicto que en muchas ocasiones se presenta entre la defensa del
interés individual frente a la defensa del interés público, siendo este último el que en
caso de existir algún tipo de controversia, ha de prevalecer. Una tarea como esta
representa todo un reto para cualquier sociedad. Por ello, resulta necesario
fomentar la discusión que genere nuevas ideas que nos permitan encontrar
soluciones prontas y oportunas que alrededor de la temática en estudio requiere la
población.
En tal sentido, debemos recordar que los recursos con que cuenta el Estado
para atender las necesidades en materia de salud son siempre limitados, mientras
que las demandas de la población son ilimitadas. Por tal motivo, las autoridades
sanitarias deben encontrar mecanismos los cuales permitan que las gestiones
8
relacionadas con la atención de las necesidades de salud de la población, se
realicen de forma eficiente, eficaz, efectiva y equitativa.
Ahora bien, en nuestro país se da la particularidad de que, en determinadas
circunstancias, autoridades estatales se ven obligadas a efectuar acciones en virtud
de una resolución de la Sala Constitucional, a pesar de que existan argumentos de
orden técnico, médico o administrativo que adviertan que ello no resulta procedente.
Es en este punto donde interesa conocer los criterios que utilizada dicho
Tribunal para resolver tales gestiones y las líneas jurisprudenciales establecidas al
respecto.
También es de interés establecer algunas variables que permitan comprender
el comportamiento de la jurisprudencia constitucional en materia de salud durante el
período en estudio, de manera que sea posible reconocer determinados criterios que
brinden insumos importantes para la discusión que necesariamente debe abrirse
sobre el rol que en los últimos años ha asumido la Sala Constitucional dentro del
accionar del sistema de salud público costarricense.
Interesa de forma particular examinar las resoluciones dictadas sobre el
derecho a la salud, por el citado órgano del Poder Judicial durante el período 2007 -
2009, a efectos de realizar un análisis cualitativo y cuantitativo.
Un estudio de esta naturaleza por medio del cual resulte posible conocer los
parámetros que utiliza la Sala Constitucional cuando le corresponde analizar casos
relacionados con el derecho a la salud, sería de gran utilidad para generar un debate
objetivo sobre aquellos aspectos que pueden influir o no en la sostenibilidad del
sistema de prestación de servicios médicos y la forma en que se gestionan los
recursos existentes, e incluso sobre el razonamiento que conlleva a la adopción de
una determinada resolución por parte del órgano contralor de constitucionalidad.
9
1.3 OBJETIVO GENERAL
Analizar de forma sistemática resoluciones de la Sala Constitucional en
materia de salud, a fin de determinar los criterios que dicho tribunal utiliza al
resolver amparos sobre este tema y establecer una estadística que permita
comprender algunos aspectos relacionados con jurisprudencia constitucional en
materia de Derecho a la Salud; todo lo cual podría servir de insumo para una
discusión mayor que al respecto pueda generarse, así como también para la toma
de decisiones por parte de las autoridades competentes.
1.4 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Establecer las líneas jurisprudenciales de la Sala Constitucional en materia
de salud y determinar los criterios que dicho Tribunal utiliza al respecto.
Identificar el concepto de derecho a la salud que es utilizado por la Sala
Constitucional, a partir del análisis de las resoluciones en materia de salud
emitidas por dicho Tribunal.
Realizar un análisis estadístico de las resoluciones objeto de estudio que
permita comprender algunos aspectos relacionados con la línea
jurisprudencial de la Sala Constitucional en materia de Derecho a la Salud.
Plantear las bases para una discusión mayor que pueda generarse por
parte de las autoridades estatales y con la participación de la sociedad en
general, sobre las implicaciones que podría tener para el sistema público de
salud, la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho a la
salud.
10
1.5 CUADRO DE VARIABLES DE ANÁLISIS
VARIABLES DE ANALISIS
CONCEPTO DIMENSIONES FUENTES
Jurisprudencia constitucional
Es una de las fuentes del Derecho constituida por las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hace la Sala Constitucional en sus resoluciones
Líneas jurisprudenciales en materia de salud Criterios que utiliza la Sala Constitucional para resolver amparos sobre el Derecho a la Salud
Resoluciones de la Sala Constitucional emitidas entre el año 2007 y el 2009 Revisión bibliográfica
Derecho a la salud
Es un derecho fundamental inherente al ser humano que debe ser tutelado e implica el deber del Estado de garantizar el acceso equitativo a las acciones de promoción, prevención y curación de la salud; así como la obligación de garantizar el acceso continuo e ininterrumpido a los servicios de salud que requiere la población y que estos se brinden de forma eficiente y efectiva.
Derecho fundamental Equidad
Instrumentos internacionales de Derechos Humanos Revisión bibliográfica Jurisprudencia constitucional
FUENTE: Elaboración propia
11
CAPÍTULO II
MARCO CONTEXTUAL
Para comprender el fenómeno que se pretende exponer, resulta necesario
conocer de previo el contexto en el cual se desarrolla el mismo. El presente
capítulo pretende acercar al lector a esa realidad.
2.1 INDICADORES DE DESARROLLO Y DE SALUD EN COSTA RICA
En la clasificación de países del Informe sobre Desarrollo Humano2 para el
2009, elaborada por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo; Costa
Rica se ubicaba en la posición No. 54, bajo la categoría de país con “desarrollo
humano alto”3. Según ha sido expuesto por las autoridades superiores de la
CCSS, en comparación con el resto de los países, para el año 2008 Costa Rica
figuraba entre los 36 países del mundo con mejores indicadores de salud.
A efectos de comprender la situación socioeconómica y de salud que
presenta este país, a continuación se detallan algunos de los principales
indicadores definidos en los años 2007 y 2008.
2 El IDH de 1990 definió el desarrollo humano como “un proceso para ampliar las oportunidades de
las personas”, lo que, a su vez, requiere que las personas tengan la libertad de tomar sus decisiones y existan esas oportunidades.. Todos ellos tienen la capacidad de facilitar o impedir el desarrollo humano. El concepto ha evolucionado y se ha adaptado a los cambios vividos por el mundo, pero su principio fundamental, a saber, lograr que las personas sean el centro del desarrollo, sigue tan vigente como el primer día. Tomado de sitio web: http://hdr.undp.org/es/centrodeprensa/que-es-dh/, visitado el 1º de julio de 2010.
3 Tomado de sitio web: http://hdr.undp.org/es/estadisticas, visitado el 1º de julio de 2010.
12
CUADRO No. 1 INDICADORES SOCIOECONÓMICOS DE COSTA RICA
EN EL PERIODO 2007- 2008
INDICADOR AÑO
2007 2008
Indice de Desarrollo Humano 0,834 0,847
Población 4.476.640 4.509.392
% de población con acceso a servicios de agua potable –cobertura nacional-
82,20 94,7
% de población con acceso a servicios de alcantarillado
94,3* 96,1*
% total de alfabetismo 10 años o más 95,2 95,2
Tasa de desempleo abierto 4,6 4,9 *Indicador incluye tanques sépticos
FUENTE: Elaboración propia con base en información recolectada por la Unidad de Información Estadística del Ministerio de Salud. Además de información del INEC.
Nótese el incremento que en la casi totalidad de variables se da para el
2008, siendo entre estas el porcentaje de población con acceso a agua potable,
quien reporta el principal incremento.
CUADRO No. 2
INDICADORES DE SALUD DE COSTA RICA EN EL PERIODO 2007- 2008
INDICADOR AÑO
2007 2008
Densidad poblacional hab x Km2 87,6 87,1
Tasa de natalidad por 1000 hab 16,3 16,9
Tasa de mortalidad infantil por 1000 nacidos vivos
10,1 8,95
Tasa de mortalidad materna x 10.000 nacidos vivos
1,9 3.3
Esperanza de vida al nacer general 78,31 79,2
Esperanza de vida al nacer en hombre 75,93 76,6
Esperanza de vida al nacer en mujeres 80,78 81,8
Tasa global de fecundidad 2,41 2,0
Población de 65 años y mas 266.502 277,749
Crecimiento demográfico (%) 1,7 1,3
Crecimiento poblacional debido a migraciones
0,4 0,4
Casos de dengue 26.109 8.212
13
Tasa de incidencia anual de SIDA x 100.000 hab
4,11 4,20
FUENTE: Elaboración propia con base en información emitida por la Unidad de Información Estadística del Ministerio de Salud. Además de información del INEC
En el cuadro anterior sobresale la información relacionada con la esperanza
de vida al nacer general, la cual alcanzó para el año 2008 los 79,2 años, una de
las mejor ubicadas a nivel internacional.
Otro tema que interesa se relaciona con el gasto público en salud, el cual es
el componente más importante del gasto nacional en salud. En el año 2000 el
gasto mundial en salud se calculó en US$3.2 billones, lo que representó un 7.5%
de la economía mundial; siendo que, en ese año, el gasto regional en salud
significó el 11.3% del PIB de la región de las Américas4 En el caso específico de
Costa Rica, el porcentaje del gasto en salud respecto del PIB disminuyó de 6,7%
en 1996 a 5,7% en el 2000 –dicho gasto incluye al Ministerio de Salud, la Caja, el
INS, A y A y los municipios-. Sin embargo, la composición del gasto en salud en el
2000 reflejó que el mayor porcentaje de este se destinó a la atención individual
que proporciona la Caja, es decir, aquel requerido para atender riesgos de
enfermedad y maternidad5 En el 2001, el gasto nacional en salud ascendió a
¢405.702 millones, cifra que representó un 7.4% del PIB6.
Según datos del Ministerio de Salud, el gasto en el sector salud en los
últimos años ha ido en ascenso, ante lo cual se afirma que el año 2003, con
respecto al 2002, tiene un incremento del 13.4% (¢57.228,5 millones). De los
¢426.229,1 millones que se utilizaron en el 2003, invariablemente el gasto más
4 Organización Panamericana de la Salud (Publicación Científica y Técnica). La Salud en las
Américas. Volumen I. Washington. D.C. 2002. Pág. 156 5 Organización Panamericana de la Salud (Publicación Científica y Técnica). La Salud en las
Américas. Volumen II. Washington. D.C. 2002. Pág. 199 6 Ministerio de Salud. Análisis Sectorial de la Salud. San José, CR. 2002. Pág. 263. Sobre este
punto, en el mismo estudio se indicó que un gasto en salud en el rango del 6%-7% del PIB como el costarricense, asociados con los altos resultados obtenidos, como por ejemplo, en la esperanza de vida al nacer y a la mortalidad infantil, es un gasto que debe considerarse relativamente bajo, siendo que en el caso de Costa Rica, el gasto en salud por habitante es más bajo del conjunto de países que tienen una esperanza de vida al nacer mayor o igual al de nuestro país.
14
relevante correspondió a la Caja Costarricense de Seguro Social con un 83.1%
(¢354.112,1 millones); el restante 16.9% correspondió a las demás instituciones
que brindan servicios de salud, a saber, Ministerio de Salud gasto 5.2% (¢62.121,2
millones); el Instituto de Acueductos y Alcantarillados un 4.7% (¢19.925,0
millones);las Municipalidades a nivel nacional con un 3.9% (¢16.456,3 millones), el
Instituto Nacional de Seguros un 2.4% (¢10.057,7 millones) y la Universidad de
Costa Rica un 1.3% (¢5.411.1 millones)7.
El siguiente cuadro muestra información relacionada con algunos
indicadores de interés dentro del tema objeto de estudio.
CUADRO No. 3 INDICADORES DE RECURSOS, ACCESO Y COBERTURA
COSTA RICA, PERIODO 2007-2008
INDICADOR AÑO
2007 2008
Gasto nacional en salud (total en millones)
801.203,83 988.186,84
Gasto Per-cápita en millones 185.226,31 225,510,19
% de PIB 5,91 7,7
Recurso humano x 10.000 hab
Médicos 17,27 18,2
Enfermeras 17,26 18,6
Odontólogos 7,78 7,8
Atenciones de urgencia por hab 1,07 1,08
Camas hospitalarias No. absoluto 5.647 5.518
Camas hospitalarias x 1000 hab 1,26 1,23
Egresos hospitalarios en el sector público (en miles)
329,540 330.360
% de ocupación 83,8 86,5
Giro cama 59,47 58,68
Estancia promedio 6,32 5,48 FUENTE: Elaboración propia con base en información emitida por la Unidad de Información Estadística del Ministerio de Salud.
En este punto debe considerarse que, el aumento en el gasto en salud no
necesariamente implica un aumento en la cantidad y calidad de servicios que se
7 Ministerio de Salud. Memoria Institucional 2004. Pág. 30
15
brinden, toda vez que en la mayoría de casos ello va más bien relacionado con un
aumento en la planilla, lo cual hace que los costos se incrementen.
Por otra parte, se encuentra que en relación con el porcentaje de población
cubierta por la CCSS en el 2008, se alcanzó un 88,80% del total de población.
Un aspecto que genera gran preocupación se relaciona con tres cambios
demográficos importantes que continúa experimentando el país, a saber, el
crecimiento demográfico, la urbanización y el envejecimiento de la población; todo
lo cual implica grandes para nuestro sistema de salud.
En cuanto a la variable del envejecimiento poblacional, en Costa Rica se ha
estado dando un proceso de transición demográfica. En tal sentido, al igual de lo
que ha sucedido en países desarrollados, hemos tenido un drástico descenso en
la cantidad de nacimientos, y con ello una notable tendencia hacia el
envejecimiento de la población. En relación con dicha situación, se ha
considerado que, en el año 2025 el porcentaje de la población adulta mayor de 65
años sea del 11,2%, tal y como se muestra en las siguientes pirámides
poblacionales.
GRÁFICO No. 1 PIRÁMIDE POBLACIONAL
COSTA RICA, AÑOS 1950, 2000, 2025 y 2050
16
Fuente: CCP. Elaboración a partir de Estimaciones y Proyecciones de Población, INEC y
CCP. 2008.
En relación con lo anterior, el siguiente gráfico permite comprender la
transición demográfica que ha experimentado el país desde la década de los años
50.
GRÁFICO No. 2
17
FUENTE: Centro Centroamericano de Población
En dicho gráfico se observa con claridad el descenso que ha existido
recientemente de 1985 al 2008 en la tasa de natalidad y en el crecimiento de la
población, además de cómo se ha logrado mantener la tasa de mortalidad.
En cuanto a la tasa de fecundidad en Costa Rica, el siguiente cuadro
muestra la variación que ha existido en los últimos años, siendo significativo el
descenso para el año 2007.
CUADRO No. 4
TASAS DE FECUNDIDAD POR 100 SEGÚN EDAD, COSTA RICA, 1970-2005, 2006, 2007
EDAD AÑO
70-75 80-85 90-95 00-05 06 07
15-19 10,60 9,8 9,20 7,06 6,31 6,52
20-24 22,30 19,40 18,00 11,71 10,68 10,85
25-29 19,90 17,50 16,0 10,50 9,38 9,36
30-34 15,60 12,60 11,4 7,65 6,78 6,78
35-39 11,80 7,60 6,7 3,95 3,48 3,38
40-44 5,60 2,70 2,4 1,11 0,90 0,91
45-49 1,00 0,40 0,30 0,10 0,06 0,07 1/Nacimientos registrados por cada 100 mujeres FUENTE: CCSS. Departamento de Estadísticas de Salud
Adicionalmente en el cuadro siguiente se muestra el descenso que ha
tenido la tasa de natalidad de 1980 a 2007, al pasar de 30,43 por 1000 habitantes
entre 1980-1981 a 16,26 por 1000 habitantes.
18
CUADRO No. 5 NACIMIENTOS, TASA DE NATALIDAD Y MORTALIDAD INFANTIL
COSTA RICA 1980-2007
BIENIOS NACIMIENTOS TASA DE NATALIDAD1
MORTALIDAD INFANTIL1
80-81 71.124 30,43 18,54
82-83 73.037 29,46 18,75
84-85 80.608 30,69 17,98
86-87 81.760 29,36 17,60
88-89 82.418 28,04 14,29
90-91 81.525 26,42 14,30
92-93 79.939 24,73 13,70
94-95 80.349 23,49 13,12
96-97 78.611 21,77 13,01
98-99 77.754 20,50 12,19
00-01 77.290 19,48 10,51
02-03 72.041 17,44 10,62
04-05 71.898 16,77 9,52
06-07 72.194 16,26 9,87 1/ POR 1000 FUENTE: INEC y CCSS, Departamento de Estadística de Salud
Tales circunstancias indican, según lo ha considerado la CCSS, que Costa
Rica ha mantenido una tendencia de mejoría de los indicadores de salud,
aumentando la expectativa de vida de su población. No obstante, ello lleva
consigo una mayor demanda de servicios en ciertos niveles de atención, y
consecuentemente para atender esta se requieren más recursos que permitan
atender las crecientes demandas que en materia de salud se van generando.
Por otra parte, las causas de muerte que podrían llamarse "tradicionales" en
un país centroamericano muestran gran reducción sobre todo las infecciosas y
parasitarias, las deficiencias de la nutrición, anemias, alcoholismo, meningitis,
enfermedad cardiopulmonar y arterioesclerosis, las respiratorias en general
excepto la obstrucción crónica de las vías respiratorias, así como las causas
relacionadas con el embarazo y el parto, las perinatales y la senilidad sin psicosis.
Para dar paso a los tumores malignos, las enfermedades del aparato circulatorio,
la cirrosis hepática, la obstrucción crónica de las vías respiratorias, las caídas
19
accidentales, el SIDA, suicidio y homicidio. Se mantienen estables la diabetes
mellitus y las causas externas de mortalidad en general.
Algunos de los cambios pueden ser resultado de mejores medios de diagnóstico y
mayor cuidado al establecer la causa de muerte, ya que se registra una reducción
considerable en la tasa de mortalidad por causas mal definidas y desconocidas,
que llegaba a 41,39 en 1972 y en 2001 es apenas de 3,74 por 100.000
habitantes8.
En general podría indicarse que las brechas y desigualdades en las
condiciones de salud a nivel del país, han disminuido, no obstante, se mantienen
diferencias en los indicadores sociales y económicos que inevitablemente se
traducen en diferencias en la salud de la población, aspecto sobre el cual
corresponde a las autoridades públicas competentes realizar las acciones
necesarias para enfrentar esta situación.
Otro tema de interés es el relacionado con los principales indicadores de
mortalidad en el país durante el período 1995 – 2007.
CUADRO NO. 6
PRINCIPALES INDICADORES DE MORTALIDAD COSTA RICA: 1995,2000,2005,2007
INDICADOR AÑO
1995 2000 2005 2007
Tasa mortalidad por diarrea (x 100.000 hab) 4,09 3,02 1,8 1,2
Tasa mortalidad por tumores malignos (x 10.000 hab)
8.02
Estómago 33,41 24,09 20,06 18,21
Hombres: Próstata 17,38 17,6 15,12 15,98
Pulmón 11,29 11,23 9,23 8,8
Estómago 16,65 12,16 9,98 8,3
Mujeres: Mama 12,7 10,76 10,8 11,8
Cérvix 11,21 7,88 5,89 4,72
Tasa mortalidad por diabetes mellitus 13.02 13,7 15,1 12,4
8 CCSS. Departamento de Estadística. (2010, julio 11). Tomado de sitio web:
http://www.ccss.sa.cr/html/organizacion/gestion/gerencias/medica/dis/dep_estadistica/des/publicaciones/otros/morbilidad/resultados04.html.
20
Tasa mortalidad por accidentes de tránsito - 17,6 13,6 14,4
Tasa mortalidad por homicidios -- 5,6 6,9 7,02 Fuente: INEC-Unidad de Información Estadística, Ministerio de Salud.
Del anterior cuadro se observa que en cuanto a la mortalidad por tumores
malignos, el cáncer el estómago ocupa el primer lugar en hombres y el cáncer de
mama dicha posición en mujeres. Además llama la atención el aumento en la tasa
de mortalidad por homicidios, 7,02 al 2007.
La información detallada en este apartado permite comprender las
principales características que tiene Costa Rica en desarrollo humano y
socioeconómico, además de acceso a condiciones que permiten garantizar la
salud de la población.
2.2 EL DERECHO A LA SALUD EN ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO
En el caso de Costa Rica, se tiene que a nivel constitucional no existe
referencia expresa al derecho a la salud, ni tampoco al derecho a la protección de
la salud, lo cual constituye una laguna jurídica dejada por el Constituyente de 1949
y cuyas repercusiones llegan a nuestros días.
Ello resulta bastante cuestionable y máxime si se considera que el
fortalecimiento del sistema de salud costarricense le ha permitido al país índices
de desarrollo humano semejantes e incluso mayores a los de algunos países
desarrollados, es decir, que “apostar en salud” sí resulta ser un “buen negocio”.
En relación con este punto cabe indicar que para el mes de noviembre de
2009, se observaba la existencia de dos proyectos de reforma constitucional que
se estaban tramitando en la Asamblea Legislativa, los cuales pretendían
incorporar el derecho a la salud en la Carta Magna; se trata de los contenidos en
los expedientes No. 15.212 y No. 16.357. Según información suministrada por la
Oficina de Iniciativa Popular de la Asamblea Legislativa el 17 de noviembre de
21
2009, el primer de ellos permaneció en Plenario desde el año 2004 pero fue
archivado el 26 de abril de 2007. En el caso del expediente No. 16.357, para la
misma fecha se registra que ha sido ubicado en el segundo lugar del Plenario para
tercera lectura dentro de las Reformas Constitucionales.
Ahora bien, la omisión apuntada ha sido remediada por medio de la
interpretación que sobre el derecho a la vida -establecido en el artículo 21 de la
Constitución Política- ha efectuado la Sala Constitucional, de manera que de
forma indirecta se logra tutelar el derecho a la salud. Además, el derecho a la
salud se hace efectivo por medio del derecho a la seguridad social9, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 constitucional, y se encuentra
garantizado mediante la obligación asignada por el Constituyente a la CCSS, a la
cual le corresponde el gobierno y la administración de los seguros sociales a favor
de la población, siendo que dentro de estos se han enmarcado las acciones de
prestación de servicios médicos a nivel público. Ello además de lo dispuesto en el
artículo 177 constitucional que estable la obligación del Estado en esta materia.
Cabe recordar que, el actual artículo 21 de la Constitución Política tiene su
génesis en la reforma efectuada a la Constitución de 1871, mediante Ley No. 7 del
26 de abril de 1882, en la que cual se incluyeron una serie de reformas tendientes
a proteger el derecho a la vida. De acuerdo con lo expuesto por VARGAS
BENAVIDES, “de la lectura de las actas de la Asamblea Constituyente, se deduce
que el numeral de cita fue incluido prácticamente sin reforma alguna a la
Constitución Política de 1949, y sin que si hiciera mayor alusión al mismo en las
discusiones. Dicha situación deja claro que para el constituyente resultaba
innecesario hacer alusión directa a la protección del derecho a la salud, lo cual
llama poderosamente la atención si se toma en cuenta la relación que existe entre
el mismo y el derecho a la vida. (…). No obstante, con el paso del tiempo el
numeral 21 de la Carta Fundamental ha tomado gran importancia para la
9 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. (1994). El Derecho de la Constitución. Volumen II. Editorial
Juricentro. San José, Pág. 371
22
protección del derecho a la salud, pues se ha convertido en el fundamento para la
tutela del mismo en la jurisdicción constitucional, por medio de la interpretación
que al efecto ha desarrollado la Sala Constitucional desde 1989. (…)10.
De una revisión integral de la Constitución Política, podemos señalar que el
derecho a la salud tiene fundamento en las siguientes normas; el artículo 21 que
dispone, la vida humana es inviolable; el artículo 46, último párrafo, que se refiere
al derecho del consumidor y usuarios a la protección de su salud; el artículo 50,
párrafo segundo, que señala el derecho a un ambiente sano; el artículo 73 el cual
establece que el gobierno y administración de los seguros sociales a cargo de la
CCSS, y el artículo 177 que dispone la obligación del Estado de brindar los
recursos necesarios para cubrir a la población no asegurada.
En el ámbito normativo encontramos variada legislación mediante la cual
se procura garantizar el derecho a la salud. Así, el numeral 1º de la Ley General
de Salud establece: “La salud de la población es un bien de interés público
tutelado por el Estado”, mientras que el artículo 3 del mismo cuerpo normativo
señala: “todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma en
que las leyes y reglamentos especiales determinen y el deber de proveer a la
conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de su familia
y de la comunidad”.
Aunado a ello se cuenta con la Ley de Derechos y Deberes de las personas
usuarias de los servicios de salud públicos y privados –Ley No. 823911-, mediante
la cual se crean las Contralorías de Servicios de Salud12 como una instancia que
10
VARGAS BENAVIDES, Adrian. (2009). El derecho a la salud en la Constitución Política de 1949. Artículo incluido en la obra colectiva “Constitución y Justicia Constitucional” producida por el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, la Escuela Judicial y la Sala Constitucional. Pág. 272. 11
Publicada en La Gaceta No. 75 del 19 de abril de 2002. 12
En España de manera análoga a lo que nuestro legislador denominó “Contraloría de Servicios de Salud”, se creó la figura del “Defensor del Paciente” a partir de la aprobación de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre de 2001, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (LOSCAM), que organiza y vertebra el sistema sanitario en la Comunidad de Madrid. Así, el Defensor del Paciente está encargado de gestionar las quejas, reclamaciones y sugerencias respecto a las cuestiones relativas a derechos y obligaciones de los pacientes en su relación con la
23
facilita el acceso del usuario al poder público que administra el servicio de salud, y
a la cual le compete –entre otras cosas-, informar y orientar al paciente sobre sus
derechos y obligaciones, tramitar quejas y denuncias presentadas por los
usuarios, efectuar las investigaciones preliminares que sobre las mismas se
requieran.
2.3 ROL DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD
En el caso de Costa Rica, a nivel estatal se ha reconocido que el centro de
las políticas públicas debe estar dispuesto a favor de personas concretas, antes
que de agregados sociales, de manera que se invierta en la construcción de
capacidades humanas que propicien su pleno uso, que permitan el
empoderamiento de las personas y de las comunidades para decidir su destino. A
partir de esas reflexiones por parte del MIDEPLAN se ha definido el desarrollo
social como “el proceso mediante el cual se procura alcanzar una sociedad más
igualitaria, participativa e inclusiva, que garantice una reducción de la brecha que
existe en los niveles de bienestar que presentan los diversos grupos sociales y
áreas geográficas, para lograr una integración de toda la población a la vida
económica, social, política y cultural del país, en un marco de respeto y promoción
de los derechos humanos”. Ello, parte de una concepción donde el papel del
Estado es fundamental para garantizar mecanismos de redistribución del ingreso,
que permitan canalizar los recursos disponibles hacia los sectores, áreas y grupos
sociales que tienen un acceso más limitado a los frutos del desarrollo. Por tal
motivo, se ha reconocido que, a partir del principio de la solidaridad nacional, el
Estado está llamado a impulsar políticas y programas que promuevan la igualdad
de oportunidades para todos los grupos poblacionales y áreas geográficas,
Administración Sanitaria de la Comunidad de Madrid, e intermediar en los conflictos que planteen los ciudadanos como usuarios del Sistema Sanitario madrileño. Tomado de “La protección constitucional de la salud y nuevos mecanismos de garantía”; sitio web: http://www.listadeesperamadrid.com/defensor/pdf/protecc_constitucional.pdf, visitado el 28 de febrero de 2007
24
basado en la premisa de que todas las personas tienen derecho al desarrollo
humano integral13.
Bajo este contexto surge la figura del Estado como la forma de organización
desarrollada para conciliar intereses y satisfacer necesidades que requiere la
población, siendo que mediante el uso legítimo del poder, este tiene la facultad de
dictar disposiciones normativas que regulan la actividad de las personas, a efectos
de garantizar al sujeto el disfrute y goce pleno de los derechos que le son
inherentes a su personalidad. Bajo tales presupuestos resulta fácil comprender
las razones por las cuales la salud es considerada un bien jurídico, derivado de la
vida humana y de la propia dignidad humana, el cual debe ser protegido por el
Estado y estar debidamente garantizado en todo Ordenamiento Jurídico.
En orden con lo anterior se reconoce que, la protección de la salud de la
población constituye una función esencial del Estado, debiendo ser este no sólo
regulador, sino también mediador, siendo que el grado de participación que
finalmente decida tener en materia de salud, dependerá del modelo de gobierno
que tenga un determinado país y de su propia su organización estatal.
En relación con el aspecto meramente normativo, debe tomarse en
consideración que en la medida en que se logren regular diferentes actividades
que de una u otra manera puedan afectar la salud de las personas, mejores
mecanismos de protección serán desarrollados para proteger dicho bien, lo cual
implica lograr un equilibrio entre los intereses de cada sector que integra la
sociedad y aunque ello constituya una tarea difícil, debe el Estado asumirla.
Así, como bien señala MÓNICA BOLIS, “(…) la legislación constituye el
mecanismo por medio del cual el Estado, en busca del bien común, sienta las
bases para el equilibrio entre intereses competitivos de la sociedad. En el marco
de la salud, esta función adquiere una importancia especial en razón del carácter
de bien común de la materia a regular y de la necesidad de crear mecanismos
13
Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Área de Análisis del Desarrollo. Indice
de desarrollo social 2007 . San José, Costa Rica. 2007
25
que, siendo capaces de garantizarla en condiciones de igualdad, contemplen la
necesidad de reconocer la diferencia de situación en la que se encuentran los
individuos para alcanzarla, y permitan actuar consecuentemente. La contribución
de la legislación a la equidad no depende de un factor único sino que debe
revisarse en contexto. En primer lugar, traduce las metas u objetivos que fije la
sociedad, que en el caso de la salud deben privilegiar el interés general frente al
particular y mantenerse como una constante. Debe existir asimismo una
coherencia normativa que permita a las distintas piezas del ordenamiento jurídico
traducir las características particulares de la salud como bien jurídico a proteger,
tanto en relación con las disposiciones constitucionales y los instrumentos
internacionales que se convierten en ley de la nación, como en cuanto a las
subsecuentes disposiciones que las hacen efectivas”14.
En el sector salud, el papel que compete al Estado consiste básicamente
en “la formulación de políticas y programas, la definición de marcos regulatorios y
de financiamiento, y en el establecimiento y manejo de espacios y relaciones entre
los diversos actores que intervienen en la provisión de servicios de salud. Esto
exige una renovación, tanto institucional como gerencial, de las políticas de
salud”15.
Por parte del Gobierno se ha considerado que en virtud del espíritu de la
legislación costarricense y en apego a la normativa internacional, la promoción de
la salud, y la prevención y tratamiento de la enfermedad han sido pilares de la
política nacional que históricamente ha sido desarrollada en materia de salud,
donde el rol del Estado ha sido determinante, y se concreta en la universalización
de los servicios de salud mediante el Régimen de Enfermedad y Maternidad y en
términos de cobertura se registra un 96% (CCSS,2007) de la población con
14
BOLIS, Mónica. (2010, marzo 20) Legislación y Equidad en Salud. Revista Panamericana de Salud Pública. Vol.11 No.5-6.Washington Mayo/Junio 2002; sitio web http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S1020-49892002000500022&script=sci_arttext. 15
CASAS, Juan Antonio. (1999). Gobernabilidad, Salud y Reforma: Hacia el Desarrollo Humano y la Salud con Equidad. OPS. Gobernabilidad y Salud: políticas públicas y participación social. Washington. D.C. Ibídem. Pág. 11.
26
acceso a servicios de atención primaria mediante los Equipos Básicos de Atención
Integral en Salud (EBAIS) Así, y ante los esfuerzos realizados en el ámbito
sanitario por parte del Estado, el país registra resultados muy positivos en los
principales indicadores de salud, comparables incluso con los que presentan
países desarrollados; sin embargo, el análisis por zonas geográficas muestra
diferencias en los resultados, donde prevalecen, inequidades en el acceso a los
servicios básicos de salud y saneamiento; por tanto, los indicadores evidencian
alertas que deben ser consideradas desde la perspectiva de la promoción de la
salud, así como de la prevención y atención de la enfermedad16.
Esto sin lugar a dudas constituye un gran reto para la salud pública como
ciencia y para el Estado como principal actor institucional, y aunque diversos
determinantes sociales, económicos y políticos expliquen la intervención del
Estado en el campo de la salud, su actividad más significativa está orientada hacia
la promulgación de normas que permitan concretizar acciones para atender las
necesidades que en materia de salud tenga la población, siendo la organización
de un sistema de salud equitativo, la clave para lograr una respuesta efectiva a
tales necesidades. Para ello se requiere también su participación en el
financiamiento a efectos de garantizar la sostenibilidad de sistema de salud y la
prestación efectiva de servicios.
Ahora bien, aunque son varias las instituciones estatales encargadas de
velar porque la población cuente con medios necesarios para proteger su estado
de salud; según se evidenciará en el capítulo de resultados, los recursos de
amparo que en esta materia son presentados ante la Sala Constitucional,
corresponde en mayor cantidad a tres entidades: la Caja Costarricense de Seguro
Social, el Ministerio de Salud y el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados. A continuación una breve reseña de cada una de estas
instituciones.
16
Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Área de Análisis del Desarrollo. Indice de desarrollo social 2007 . San José, Costa Rica. 2007
27
2.3.1. COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE SALUD
Una de las principales funciones del Estado se relaciona con la protección
de la salud de la población, por tal motivo este tiene la obligación de adoptar las
medidas necesarias para cumplir con dicho cometido, ante lo cual es un
imperativo constitucional que los servicios de salud sean prestados de forma
eficiente, eficaz, continua, regular y célere17.
Todo lo anterior implica que, la autoridad sanitaria que en el caso de Costa
Rica resulta ser el Ministerio de Salud, como ente rector del sector salud, debe
asumir un rol protagónico en cuanto a la dirección de las políticas de salud que
requiere el país, tendientes no sólo a definir prioridades, sino también acciones
estratégicas y consecución de recursos para lograr el impacto requerido.
La Ley General de Salud18 en el numeral señala que “es función esencial
del Estado velar por la salud de la población” y que “corresponde al Poder
Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, (…), la definición de la
política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las
actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de
aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para
dictar reglamentos autónomos en estas materias”. Nótese la amplia gama de
actividades que compete al Ministerio de Salud, siendo que de acuerdo con lo
establecido en el artículo 1º de su Ley Orgánica, “ la definición de la política
nacional de salud, y la organización, coordinación y suprema dirección de los
servicios de salud del país, corresponden al Poder Ejecutivo, el que ejercerá tales
funciones por medio del Ministerio de Salud”.
17 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 16047-2008. En igual
sentido ver las resoluciones No. 18850-2008, 18449-2008, 17656-2008, 18525-2008, 17918-2008, 17924-2008, 17940-2008, 17350-2008, 017267-2008, 17276-2008, 17112-2008.
18 Cabe señalar que la Ley General de Salud vigente desde el 30 de octubre de 1973, regula todo
lo relacionado con la salud pública, de manera general.
28
En virtud de ello y considerando que la competencia rectora debe orientarse
a la articulación, fortalecimiento y modernización de las políticas, la legislación, los
planes, programas y proyectos, así como la movilización y sinergia de las fuerzas
sociales, institucionales y comunitarias que impactan los determinantes de la salud
de la población, dicho Ministerio adoptó un nuevo Modelo Conceptual y
Estratégico de la Rectoría de la Producción Social de la Salud, lo cual implica un
cambio de paradigma orientado a avanzar de la atención de la enfermedad hacia
la promoción de la salud, posicionando la salud como valor social y dirigiendo y
conduciendo las intervenciones de los actores sociales hacia la vigilancia y el
control de los determinantes de la salud, con equidad y basados en evidencia19.
Para cumplir con dicho objetivo se consideró necesario y oportuno efectuar todo
un proceso de separación de funciones entre la rectoría de la producción social de
la salud y la provisión de servicios de salud de atención a las personas.
En tal sentido, se emitió el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud,
Nº 3451020 el cual, constituye la base legal de la nueva estructura organizacional y
funcional del Ministerio. Adicionalmente se tiene que, mediante Decreto Ejecutivo
No. 34582-MP-PLAN se emitió el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo21 y
específicamente en el inciso d) del artículo 24, se establecen los miembros del
sector salud, a saber, Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social
(CCSS), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), Instituto
sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA), Instituto Costarricense de
Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), y el Instituto
Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER). En el inciso d) del artículo 5
del mismo Decreto se dispone que el Sector Salud estará bajo la rectoría del
Ministro de Salud.
19
Considerandos del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial La Gaceta, No. 105 del 2 de junio de 2008.
20 Publicada en el periódico oficial La Gaceta No. 105 del 2 de junio de 2008.
21Publicada en La Gaceta No. 126 del 10 de julio de 2008.
29
Por su parte, el artículo 3 de la Ley General de Salud señala: “todo
habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma en que las leyes y
reglamentos especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su
salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de su familia y de la comunidad”.
Lo así dispuesto permite comprender que, la atención de las necesidades
que en salud que deben ser resueltas tiene una connotación especial, en virtud de
que lo que se trata es de proteger un derecho humano, para lo cual resulta
fundamental que tal cometido se realice, además, de conformidad con el principio
de equidad, de manera que la distribución de los recursos se efectúe de acuerdo
con las prioridades que en materia de salud existan debiéndose satisfacer bajo
este principio, primero las necesidades más apremiantes que favorezcan a los
sectores más desprotegidos y una vez satisfechas estas, atender los demás
requerimientos de otros grupos de la población, aspecto que resulta clave para la
toma de decisiones por parte de las autoridades competentes.
Aunado a ello, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 9º de la Ley General de Salud, “toda persona debe velar
por el mejoramiento, la conservación y la recuperación de su salud personal y la
salud de los miembros de su hogar, evitando acciones y omisiones perjudiciales y
cumpliendo las instrucciones técnicas y las normas obligatorias que dicten las
autoridades competentes”, lo cual evidencia la obligación que paralelamente tiene
todo sujeto de velar por su salud personal
Así las cosas, dentro de la discusión que genera el estudio de resoluciones
de la Sala Constitucional en materia de salud, el Ministerio de Salud debe ser un
actor de primera línea que, en virtud de su competencia y legitimación, logre
establecer algún tipo de acercamiento entre las autoridades de dicho Tribunal y las
de las instituciones recurridas en amparos por salud, a efectos de que en conjunto
analicen las posibles repercusiones que para el sistema público de salud puede
tener la línea jurisprudencial que se ha ido perfilando en relación con la temática
objeto de estudio.
30
2.3.2. COMPETENCIA DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL
EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS 22
De acuerdo con lo establecido en los artículos 73 de la Constitución Política y
1º de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, a esta entidad
le corresponde el gobierno y la administración de los seguros sociales, dentro de
los cuales encontramos lo relacionado con la prestación de servicios médicos
asistenciales para la población; en tal sentido la jurisprudencia constitucional ha
establecido:
“(…), el régimen de seguridad social es también un pilar fundamental
del sistema democrático nacional, al encontrar su sustento en el
artículo 73 de la Constitución Política. De conformidad con dicho
ordinal es la Caja Costarricense de Seguro Social la institución llamada
a brindar tal servicio público, debiendo instrumentar planes de salud,
crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a
pacientes entre otras cosas, para lo cual cuenta no solo con el apoyo
del Estado, sino además con el aporte económico que realiza una gran
parte de la población”23.
Una de las principales características que tiene el sistema y que lo convierten
en todo en referente a nivel internacional, es la universalización en materia de
atención médica, la cual tiene su base en lo dispuesto en el Ley de
Universalización del Seguro de Enfermedad y Maternidad del 24 de setiembre de
1973. En este punto se observa de según lo establecido en el artículo 177 de la
Constitución Política para lograr tal cometido el Estado deberá proveer los
recursos necesarios que permitan cubrir las necesidades que sobre el particular se
presenten.
22
VARGAS LÓPEZ. Ibídem. Pág. 85-103 23
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 798-2009. En igual sentido ver resoluciones No. 18855-2008, 18452-2008, 17250-2008.
31
La competencia de la CCSS en el ámbito de la salud, está referida a la
prestación de servicios médicos, por ello, su principal misión es brindar atención
integral en salud al individuo, la familia y la comunidad, además de otorgar
pensiones y otras prestaciones económicas y sociales, de acuerdo con la ley.
En razón de lo anterior, el ámbito de competencias de la Caja está distribuido
en tres diferentes regímenes, a saber, el régimen del Seguro de Salud, el de
Invalidez, Vejez y Muerte, y el del No Contributivo.
Debido a que como más adelante se verá, la mayor cantidad de recursos de
amparo en materia de salud, son interpuestos contra la Caja, resulta necesario
conocer en el caso particular de esta entidad, como se encuentra estructurada y
cuál es su organización, lo que permite comprender lo complejo que puede
resultar brindar servicios de salud públicos para toda la población.
A nivel de la Caja, se han definido tres Redes de Servicios de Salud a través
de las cuales proporcionan servicios de salud a la población24. Estas son: la Red
de Servicios de Salud Noroeste, la Red de Servicios de Salud Este y la Red de
Servicios de Salud Sur. En tal sentido se tiene que, la CCSS al 2009 contaba con
29 hospitales -Nacionales, Regionales y Periféricos 1, 2 y 3-, 103 Areas de Salud,
974 EBAIS y 859 puestos de visita periódica. Además de 72 Sucursales25. Por
otra parte se tiene que, su planilla es superior a 44.000 empleados. Todo lo cual
evidencia que se trata de una institución con características muy particulares, de
gran complejidad y difícil administración, para sí poder lograr los objetivos y metas
que le corresponde cumplir en beneficio de la población, se requiere de una
adecuada gestión gerencial.
Los principales servicios médicos que brinda la Caja están agrupados de la
siguiente manera:
24
CCSS. Memoria Institucional, 2009. 25
CCSS. Gerencia Médica. Dirección de Proyección de Servicios de Salud. Inventario de Áreas de
Salud, sectores, EBAIS, sedes y Puestos de visita periódica en el ámbito nacional con corte al 31 de diciembre de 2008.
32
Servicios hospitalarios: se encuentran agrupados en Hospitales Nacionales,
Hospitales Regionales y Hospitales Periféricos.
Servicios de consulta externa en clinicas: estas al igual que los hospitales,
se encuentran divididas en diferentes categorías según su región y
especialidad.
Servicios con vocación preventiva: por tales nos referimos específicamente
a los EBAIS y a las Áreas de Salud, cuya implementación se dio a partir de la
Reforma del Sector Salud, específicamente en cuanto al tema de la prevención
de enfermedades.
Modelos de atención mixto: ante los cuestionamientos que ha recibido el
tradicional modelo de atención, entre los que destacan: largas esperas, falta de
incentivos, aumento de la demanda, visión biologista del problema de salud,
recursos limitados y necesidad de una mayor participación ciudadana; han
surgido nuevos modelos de atención con los cuales se pretende cubrir las
necesidades de la población en materia de salud, de manera integral. Dentro
de estos modelos tenemos el sistema de médico de empresa, el sistema de
libre elección médica, sistema de medicina mixta, compra de servicios a
terceros y sistema de cooperativas (servicios integrales autogestionarios);
todos ellos agrupados bajo el denominado “sector mixto”, dado que se da una
conjunción de iniciativas donde participa el sector privado junto con el sector
público.
Otro datos de interés que permiten comprender la gestión de dicha entidad
son los siguientes: el porcentaje de cobertura contributiva del Seguro de Salud con
respecto a la población total para el año 2009 fue del 89.7%, En el año 2009 se
atendieron un total de 333.953 egresos hospitalarios, representando esto un
aumento de 3.593 egresos respecto al 2008, donde se atendieron 330.360
egresos; en la última década se observa un crecimiento sostenido de los egresos
hospitalarios a un ritmo de 2% anual; aunque en la razón de egresos por habitante
se observa una disminución. En términos de estancia media, pasó de 6,22 a 6,12
33
días del 2008 al 2009. En el 2009, se contó con un total de 5.546 camas, de las
cuales, el 32% están concentradas en la Red Noroeste, y por consiguiente, el 43%
de los egresos hospitalarios también se encuentran en esta red, con una estancia
promedio de 4,75 días. Los hospitales de tercer nivel, cabezas de red, concentran
la mayor cantidad de egresos hospitalarios, el Hospital Calderón Guardia con
31.084 (9,3%) egresos, el Hospital San Juan de Dios con 36.723 (11%) y el
Hospital México con 30.912 (9,3%). De igual manera en ellos se concentran los
porcentajes más altos de intervenciones quirúrgicas, los cuales oscilan entre 61%
y 64% respecto al total de los egresos. Los hospitales psiquiátricos y el geriátrico,
presentan una menor cantidad de egresos al año acompañado de estancias
medias más altas, precisamente debido a la naturaleza de los pacientes que se
atienden en estos centros. Estos hospitales tienen solamente el 1,8% del total de
los egresos, con estancias medias que van desde 20,43 días en el Hospital de
Geriatría y Gerontología Raúl Blanco Cervantes, 75,07 días en el Hospital Manuel
Antonio Chapuí y 99,41 días en el Hospital Chacón Paut26.
En el tema específico de los recursos de amparo interpuestos contra la
CCSS, en estudio realizado por el Dr. Carlos Zamora de la Dirección Actuarial de
dicha entidad, denominado “Análisis descriptivo de los recursos de amparo y de
inconstitucionalidad contra la CCS (de 1989 a 2005)”, elaborado en setiembre de
2007, se muestran resultados interesantes en este tema, y entre ellos destacan:
El primer recurso de amparo contra la CCSS fue presentado ante la Sala
Constitucional a finales de 1989, según expediente No. 251-89 y resuelto
mediante voto No. 58-90, siendo que su origen está referido a la falta de
respuesta por parte de un centro médico hospitalario a una constancia del
grado de minusvalía del recurrente. Dicho amparo fue declarado con lugar.
Durante el período de 1989 a 2005 la Sala Constitucional emitió un total de
143.689 resoluciones. En dicho período fueron encontradas y revisadas 9.046
sentencias, siendo que de estas 5.968 donde la CCSS figura como recurrida,
26
CCSS. Memoria Institucional, 2009
34
siendo que, durante los primeros 17 años de existencia del Tribunal citado,
4,2% de los asuntos que se conocieron, estuvieron directamente relacionados
con la CCSS.
De esos 5.968 recursos donde la CCSS figura como recurrida, el 19,0% (1.134
casos) se referían a temas de salud y de estos, un 31,7% (359 asuntos) de
forma precisa se relacionaban con medicamentos.
2.3.3. COMPETENCIAS DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS
El acceso a agua potable es uno de los Objetivos del Milenio, en razón de
ello el Estado tiene la obligación de implementar las medidas que resulten
necesarias para cumplir con dicho cometido.
En el caso de Costa Rica mediante la promulgación de la Ley de Aguas
No. 276, vigente desde 1942, se dispuso que todos los acueductos del país eran
patrimonio del Estado, siendo que en aquel momento, toda nueva obra
relacionada con esta materia resultaba ser competencia del Ministerio de
Salubridad Pública. Dicha Ley regula todo lo relacionada con las aguas de dominio
público y privado.
Aunado a ello, en 1953 se promulgó la Ley General de Agua Potable, la
cual estableció que determinadas reglas para los organismos que administraban el
recurso hídrico, a efectos de garantizar la potabilidad del agua como medida
necesaria para proteger la salud pública.
En 1961 se emitió la Ley Nº 2726, Ley Constitutiva del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante A y A), que creó el
Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, calificado por su gestor, el
Presidente en ejercicio en aquel entonces, Lic. Mario Echandi Jiménez, como "la
35
medida de mayor trascendencia nacional" en favor de la salud pública durante los
últimos cincuenta años”27.
El artículo 1º de dicho cuerpo normativo establece: “con el objeto de dirigir,
fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento,
financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de
agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales
líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado
pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del
Estado” (así reformado por el artículo 1 de la Ley No. 5915, del 12 de julio de
1976).
En esa misma Ley el artículo 2 define las competencias del A y A: a) Dirigir
y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un
servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos
industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas; b) Determinar la
prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan
para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados;
las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación; c) Promover la conservación
de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la
contaminación de las aguas; d) Asesorar a los demás organismos del Estado y
coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al
establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de
los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable
el cumplimiento de sus recomendaciones; e) Elaborar todos los planos de las
obras públicas relacionadas con los fines de esta ley, así como aprobar todos los
de las obras privadas que se relacionen con los sistemas de acueductos y
alcantarillados, según lo determinen los reglamentos respectivos; f) Aprovechar,
27
Tomado de sitio web: http://www.aya.go.cr/Articulos/frwArticulos.aspx?d=20, visitado el 10 de setiembre de 2010
36
utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público
indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en
ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número
276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano
sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y
municipalidades; g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos
y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo, al considerar la
conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están
administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a
cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente. Bajo ningún concepto
podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado
sanitario del Area Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los
sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta
corresponda directamente al Instituto. Queda facultada la institución para convenir
con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a
través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las
respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de
los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.
Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán
crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias
municipalidades; h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo
efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y
municipalidades indicados en dicha ley; i) Construir, ampliar y reformar los
sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario
y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales; y j)
Controlar la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para
obras de acueductos y alcantarillado sanitario. (Así reformado por el artículo 1º de
la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976).
37
CAPÍTULO III
MARCO TEÓRICO
La salud es un indicador básico de bienestar humano, el cual depende de
diversos factores, entre los cuales destacan, el medio ambiente, el sistema
político, las condiciones económicas, la organización social, la pobreza, el nivel de
escolaridad, el grado de nutrición. Estos determinan, en alguna medida y según
las condiciones de vida, el grado de acceso que cada persona tiene al sistema de
salud en sus diferentes modalidades (servicios médicos, alcantarillados sanitarios,
acceso a agua potable, de recolección de basura, entre otros).
Ahora bien, aunque el Estado no puede garantizar de forma total la buena
salud de todas las personas, ya que esta depende de múltiples determinantes que
en la mayoría de casos no pueden ser controlados, lo que sí debe garantizar es la
protección de la salud de la población, siendo esta una de sus funciones
esenciales, dada su obligación de brindar las condiciones necesarias para que
cada sujeto pueda disfrutar plenamente de los derechos que le son inherentes a
su personalidad, respetando en todo momento la dignidad de la persona. Por tal
motivo, esta función constituye uno de los ejes principales sobre el cual debe girar
la política social de todo Estado de Derecho.
Al analizar el tema del acceso a los servicios públicos por medio de los
cuales puede el Estado garantizar el derecho a la salud a toda persona, resulta
necesario tomar en consideración el reconocimiento que, en muchos países, se le
ha dado a la salud como un bien jurídico y como un derecho fundamental del ser
humano.
No obstante lo anterior cabe señalar que, tal y como ha sido reconocido, el
cuidado de la salud de la población no es sólo responsabilidad del aparato estatal,
sino también de la sociedad en general y de cada individuo en particular. Aunado
a ello, en la actualidad se sabe que el resguardo de la salud va más allá de la
aplicación de una determinada técnica médica, por lo que una vez evidenciado
que los determinantes que pueden afectar la salud humana son de diferente
38
naturaleza, su estudio y tratamiento se da desde diferentes disciplinas. De aquí
surge el reconocimiento de la salud pública como una ciencia de carácter
interdisciplinario, que requiere para su desarrollo de la pericia, el entendimiento y
la experiencia de profesionales de diferentes áreas, quienes desde su campo
tienen la posibilidad de conocer y analizar el objeto de estudio de la salud
pública, con el propósito de generar nuevos insumos de trabajo que permitan
mejorar la salud de las personas.
Según fue señalado en la justificación de la presente investigación, en la
actualidad existe, lo que podría considerarse un conflicto entre las tesis que
orientan la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el derecho a la salud y
las que por su parte sostienen autoridades sanitarias y particularmente, la CCSS,
como entidad encargada de brindar los servicios públicos de salud, sobre el
mismo tema. Ello se evidencia, por ejemplo, en cuanto al suministro de fármacos
de alto costo, algunos de ellos no incluidos en la Lista Oficial de Medicamentos,
los cuales son adquiridos para una sola persona por orden de dicho Tribunal, a
pesar de que existan otras opciones terapéuticas a nivel institucional. También
surgen conflictos cuando el medicamento que se reclama se encuentra en fase
experimental Otra situación que se ha cuestionado es cuando se ordena el
suministro de un fármaco con indicación específica de su marca comercial, a
pesar de que la OMS ha sido clara en señalar que la prescripción de
medicamentos debe darse por principio activo y no por marca. A lo anterior se
suman situaciones como las que se presentan en el tema de las listas de espera o
la exigencia para que se brinden determinados servicios aunque estos no estén
contemplados dentro del esquema público. Tales ejemplos deben ser examinados
también desde el ámbito de la salud pública, dado que se trata de cuestiones
relacionadas con la el accionar del Estado en materia de salud.
Ahora bien, dentro del análisis que se pretende efectuar, se incluirá un
componente cuantitativo, toda vez que se ha evidenciado que, aunque en
diferentes ámbitos se cuestiona el nivel de injerencia que ha venido teniendo la
39
Sala Constitucional dentro del ámbito del sector salud, con la gran cantidad de
resoluciones que de forma directa ordenan realizar determinadas acciones propias
de la gestión de una determinada entidad; no existe una base de datos a nivel del
Poder Judicial, de la Sala Constitucional, del Ministerio de Salud ni de la CCSS,
que permita conocer fehacientemente que asuntos son así tratados y bajo qué
características se dan los mismos, lo cual resulta clave para la toma de decisiones
que en uno u otro sentido deban adoptarse. También llama la atención que no se
cuenta con estadísticas que permitan conocer los subtemas que son conocidos
por dicho Tribunal en materia de salud, por ejemplo, cuántos amparos
corresponden a listas de espera o cuántos a medicamentos, siendo este dato de
suma importancia para quienes laboran en el sector salud con el propósito de
comprender sobre cuáles áreas se requiere acciones concretas para minimizar
reclamos en sede judicial.
En virtud de lo anterior se examinarán resoluciones de la Sala
Constitucional emitidas durante el período 2007-2009 en relación con el derecho
a la salud. Ello con el propósito de conocer los criterios que dicho órgano utiliza
para resolver los amparos que son puestos en su conocimiento y que establecen
una línea jurisprudencial definida sobre la citada temática. Una vez seleccionadas
las resoluciones de interés, se procederá a su análisis cualitativo para lo cual se
contará con diversas herramientas de estudio en ámbitos como derechos
humanos, salud pública, equidad, entre otros. Adicionalmente se realizará un
estudio cuantitativo que permita determinar los subtemas que son analizados en
materia de salud y algunas características de los mismos y de la propia tendencia
de la jurisprudencia constitucional en materia de salud.
Dentro de dicho contexto, a continuación se expone el marco de referencia
a partir del cual se realiza la presente investigación, a efectos de que el lector
conozca los ámbitos de conocimiento que han servido de insumo para el estudio
que se efectuará.
40
3.1 GENERALIDADES SOBRE LA SALUD PÙBLICA
Se entiende por salud pública “todas las actividades que se realizan a favor
de la salud colectiva o de las poblaciones con la participación de toda la sociedad
y no sólo las actividades que realiza el Sector Salud como parte del Estado”28.
Para la Organización Mundial de la Salud29, la salud pública es la “ciencia y
arte de impedir la enfermedad, prolongar la vida y fomentar la salud y eficiencia
mediante el esfuerzo organizado de la comunidad para que el individuo en
particular y la comunidad en general se encuentren en condiciones de gozar de su
derecho natural a la salud y longevidad”.
Para Peman Gavin, la salud pública en un sentido amplio es aquella en la
que “cabe incluir tanto las acciones de protección de la salud colectiva como las
que tienen como punto de mira la salud individual de cada sujeto; y esta
organización y tutela de la salud pública se lleva a cabo a través de medidas
preventivas (entre las que cabe incluir tanto la actividad administrativa preventiva
tradicional de carácter policial como la prevención individual, vinculada a la
asistencia médico-sanitaria), así como a través de prestaciones y servicios30”
De manera general la salud pública puede entenderse como la ciencia que se
ocupa del mejoramiento de la salud de la población. Constituye una ciencia y a la
vez un arte, que se ocupa de brindar insumos necesarios para hacer efectiva la
protección de la salud de la población.
Se reconoce al doctor Hibbert Winslow Hill como el “padre” de lo que se ha
hecho denominar la “Nueva Salud Pública”. Tal apreciación surge a partir de sus
28
LEON VARGAS, Emilia María. Evolución de la Salud Pública en Costa Rica, Siglo XX. I Edición. Heredia, Costa Rica. 2002. Pág. 7.
29 El desarrollo del concepto de salud y salud pública ha sido posible gracias a la creación de la
Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, las cuales gozan de total legitimidad para dictar pautas, recomendaciones y políticas en esta materia. 30
PEMAN GAVIN, Juan. El derecho a la salud y la administración sanitaria. Citado por NAVARRO FALLAS, Román. Derecho a la salud. Un análisis a la luz del Derecho Internacional, el Ordenamiento Jurídico Costarricense y la Jurisprudencia Constitucional. I Edición. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. 2010
41
trabajos, pero especialmente debido a que en 1913, recopiló en un volumen, una
serie de conferencias que había impartido durante dos años sobre las
concepciones modernas de la salud, escrito dirigido no sólo a los profesionales en
medicina, sino también al público en general. Dicho obra se tituló “The New Public
Health” (La Nueva Salud Pública), siendo su contenido revisado y ampliado en
1920, lo cual dio origen a un libro bajo el mismo nombre. Para este autor el
cambio esencial en el paradigma de la salud pública se da en cuanto, la vieja
salud pública se ocupaba del ambiente y buscaba las fuentes de las
enfermedades infecciosas en el entorno del hombre, mientras que la nueva se
ocupa del individuo y encuentra tales enfermedades en el hombre mismo.
Décadas después, John Ashton y Howard Seymour publicaron en 1988, un libro
al que también se le denominó “The New Public Health”, donde sin referirse a su
antecesor, señalaban que la Nueva Salud Pública va más allá de la comprensión
de la biología humana y que reconocía la importancia de aquellos aspectos
sociales de los problemas de salud que son causados por los estilos de vida.
Reconocen entonces que gran parte de los problemas de salud que enfrenta la
población deben ser vistos como algo social y no sólo como problemas
individuales.
Para FRENK31, lo anterior evidencia los peligros de usar
indiscriminadamente el adjetivo "nuevo”, ante los diferentes usos que se le
pueden dar. A la vez reconoce que la salud pública como disciplina científica se
ha puesto a buscar su propia identidad, negando su pasado. Por ello afirma que,
lo que hace falta es una fórmula que permita integrar lo biológico y lo social, de tal
modo que las sucesivas concepciones sobre la salud pública evolucionen en
espiral ascendente. Esa fórmula consiste, según afirma dicho autor, en definir una
31
FRENK, Julio. (2008, marzo 25) La salud de la población. Hacia una nueva salud pública. Tomado de sitio web: http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/133/htm/poblacion.htm.
42
nueva esencia para la salud pública, que trascienda las cambiantes concepciones
de cada momento histórico.
De ello surge una visión más integral del concepto de salud pública, según
el cual, el adjetivo "pública" no significa un conjunto de servicios en particular, ni
una forma de propiedad, ni un tipo de problemas, sino un nivel de análisis
determinado, a saber, el nivel poblacional. Así, a diferencia de la medicina clínica
que se ocupa del nivel individual, la esencia de la salud pública consiste en que
esta adopta una perspectiva basada en grupos de gente o poblaciones. Es este
enfoque en los niveles de análisis el que permite legítimamente hablar de una
nueva salud pública, todo lo cual implica un plano superior de asimilación dentro
de una tradición intelectual. Según dicho autor, la perspectiva poblacional de la
salud pública inspira sus dos aplicaciones, como campo del conocimiento y como
ámbito para la acción.
Aunado a lo anterior es necesario recalcar que esta rama del saber se
revitaliza a través del enfoque multidisciplinario que paulatinamente se ha ido
desarrollando alrededor de su objeto de estudio. Todo lo anterior, permite
afirmar que la Nueva Salud Pública está referida al aspecto práctico que conlleva
la investigación en salud pública, reconociéndosele así como una ciencia teórica y
práctica, es decir, que no sólo produce conocimiento sino que además logra llevar
este a la acción.
Una vez superado el enfoque meramente individual que se tenía de la salud
pública dentro del modelo tradicional curativo de la atención médica, se ha dado
un verdadero resurgimiento de esta a través del estudio interdisciplinario que
permite una visión mucho más amplia de los problemas que se dan en materia de
salud y de la forma en que pueden ser estos solucionados.
Por tal motivo, hoy se reconoce que la salud pública está referida al
mejoramiento de la salud de la población y su objeto de estudio abarca los
siguientes ámbitos:
Investigación epidemiológica, referida al origen y desarrollo de la enfermedad.
43
▬ Por determinantes: factores de riesgo que condicionan el estado de salud.
Procesos de carácter biológico, psicológico y social que definen la situación
de salud en un individuo o una población.
▬ Por consecuencias: lo que produce la enfermedad. Así, se puede partir de
alguna condición específica enfermedad para indagar sus múltiples
determinantes.
Investigación en sistemas de salud.
Investigación en organización de sistemas de salud: se enfoca en los procesos
que ocurren dentro de las organizaciones de atención a la salud. En tal sentido
se encarga de estudiar la combinación de diversos aspectos que influyen en la
producción de servicios de salud, de manera que estos sean de calidad,
tomando en consideración además el aspecto tecnológico que influye en la
prestación del servicio. Constituye la respuesta social a las necesidades en
salud.
Investigación en políticas de salud: se orienta a estudiar la interrelación de
diversas organizaciones que forman parte del sistema de salud o influyen sobre
este, siendo que objetivo investigar los procesos sociales, políticos y
económicos que determinan las políticas que de forma específica han sido
adoptadas, abarcando para ello los determinantes, el diseño, la implantación y
las consecuencias de las políticas de salud.
Así las cosas, a la salud pública como disciplina científica, le compete la
construcción de conocimiento por medio de la investigación, pero también a través
de esta debe llevar a la práctica dicho conocimiento, materializándolo mediante
acciones. El lograr concretizar tal conocimiento en sí es un arte, por tal motivo se
afirma que la salud pública es la vez una ciencia y un arte, lo cual explica el grado
de dificultad que existe para su desarrollo.
44
3.2 LA INTEGRACIÓN DEL ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO DE LA SALUD
El término “Derechos Humanos” es sin lugar a dudas uno de los más
utilizados actualmente, no sólo dentro de la cultura jurídica y política sino también
en otros ámbitos del saber, y por parte de los ciudadanos en general, situación
que a la vez suscita determinados sentimientos entre sus destinatarios, lo que le
convierte en una expresión emotiva y respecto de la cual surge, en no pocas
ocasiones, la tentación de su manipulación según los intereses en juego32
. Por tal
razón, resulta de vital importancia tener claridad respecto del concepto de
Derechos Humanos, así como de su fundamentación y los diferentes aspectos que
convergen en la denominada “cultura de los Derechos Humanos”.
De forma reiterada se ha afirmado que los Derechos Humanos son derechos
inherentes a la persona, que corresponden a todo habitante de la tierra, es decir
que, todas las personas son titulares de Derechos Humanos y su existencia no
depende del reconocimiento por parte del Estado33. Para algunos, los Derechos
Humanos tienen una connotación más de índole axiológica que jurídica, dado que
están referidos a toda exigencia relacionada con necesidades propias de la vida
humana y que por diferentes circunstancias, no han sido incorporados a diversos
ordenamientos jurídicos de forma positiva34. Sin embargo, tal situación no impide
que los mismos gocen de especial protección jurídica, dado que se han ido
incorporando a diferentes sistemas normativos gracias al reconocimiento que ha
obtenido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos después del fin de la
Segunda Guerra Mundial35.
32
GREGORIO PECES-BARBA MARTÍNEZ. (1999). Curso de Derechos Fundamentales-Teoría General. Colección 3. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado. Madrid. Pág. 21.
33 NIKKEN, Pedro. (1994). El concepto de Derechos Humanos. Artículo publicado en: Estudios
Básicos de Derechos Humanos. IIDH. San José. 34
HERNÁNDEZ VALLE, Ibídem. Pág. 330. 35
En tal sentido CASTRO PADILLA afirma que, “la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado por el desenvolvimiento y fortalecimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
45
En la actualidad se considera que los Derechos Humanos tienen
características bien definidas36, a saber, son derechos innatos y congénitos -todos
los seres humanos nacen con ellos-; son derechos universales -se extienden a
todo el género humano en todo tiempo y lugar-; son derechos absolutos -su
respeto se puede reclamar indeterminadamente a cualquier persona o autoridad-;
son derechos necesarios -su existencia deriva de la propia naturaleza del ser
humano-; son derechos inalienables -pertenecen en forma indisoluble a la esencia
misma del ser humano-; son derechos inviolables -ninguna persona o autoridad
puede actuar legítimamente en contra de ellos, salvo las justas limitaciones que
pueden imponerse a su ejercicio, de acuerdo con las exigencias del bien común
de la sociedad-; son derechos imprescriptibles -forman un conjunto inseparable
de derechos-.
Para el abogado y salubrista CARLOS VALERIO, “(…) desde la perspectiva
de la Salud Pública, las intervenciones en salud deben estar establecidas
dependiendo de la determinación de necesidades y problemas en salud de la
población. El establecimiento de las prioridades sanitarias supone, entre otro tipo
de actividades, un complejo proceso de evaluación de la situación de salud de la
población para identificar los grupos más desfavorecidos y las intervenciones en
salud más apremiantes. Bajo este supuesto, la organización de la Salud Pública
tendría el deber de orientar el Estado hacia la atención de las poblaciones más
vulnerables y, en especial mejorar la asignación de los recursos destinados a los
como rama relativamente nueva del Derecho Internacional, cuyo propósito es reconocer y garantizar a todos ser humano un conjunto básico de derechos elementales, cuya promoción y tutela se estima como esencial o imprescindible, pues con éstos se pretende la protección o satisfacción de aquellas condiciones vitales mínimas necesarias para desarrollar una existencia que se estima como digna” ( CASTRO PADILLA. Ibídem. Pág. 119). En cuanto al momento histórico en que se concretan los instrumentos internacionales de derechos humanos se tiene como referente el surgimiento de la Organización de Naciones Unidas, siendo que el 2 de mayo de 1948 se adoptó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el 10 de diciembre del mismo año se proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
36 Tomado de sitio web http://www.derechos.org/koaga/viii/staff.html, (2008, marzo 10).
46
servicios de salud. Esta posición acepta que la salud y el acceso a los servicios
de salud entrañan un asunto de Derechos Humanos. Sin embargo, al reconocer
que los recursos son limitados, si éstos se administran adecuadamente, la
sociedad debería ser capaz de atender las principales necesidades de atención en
salud de toda la población” 37.
En cuanto a las relaciones entre salud y Derechos Humanos propiamente,
se ha indicado que estos mantienen vínculos complejos, toda vez que la violación
o desatención de los derechos humanos puede implicar graves daños a la salud
de una persona, además de que las políticas y los programas sanitarios pueden
promover los Derechos Humanos o violarlos, según la manera en que estos sean
formulados.
El denominado “enfoque de la salud basado en los Derechos Humanos”
implica utilizar los Derechos Humanos como marco para el desarrollo sanitario,
evaluar las consecuencias que tiene cualquier política, programa o legislación
sanitaria sobre los Derechos Humanos y adoptar medidas efectivas al respecto,
tener en cuenta los Derechos Humanos en la formulación de políticas y
programas relacionados con la salud. Para ello, debe en todo momento
respetarse la dignidad humana, brindar atención a los grupos identificados como
más vulnerables, garantizar el acceso a tales grupos, adoptar una perspectiva de
género, confrontar las consecuencias para los Derechos Humanos de cualquier
ley, política o programa sanitario con los objetivos de la salud pública, procurando
encontrar un equilibrio entre la práctica de la salud pública y la teoría de los
Derechos Humanos. Un punto de tal naturaleza no es fácil de encontrar, pero
como salubristas es nuestra obligación hacerlo posible, siendo un mecanismo de
gran utilidad el principio de equidad.
37
VALERIO MONGE, Carlos. (2002, diciembre- 2003, junio. Limitaciones a la libertad de prescripción de medicamentos: derechos humanos y salud pública. Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal.
47
De lo anterior queda claro que, si bien es cierto, el enfoque de Derechos
Humanos está dirigido al ámbito individual y el que el concepto de salud pública
está más bien referido al ámbito colectivo, es posible conciliar ambas posiciones
por medio de la equidad que necesariamente debe darse en la prestación de
servicios de salud, de forma tal que en la formulación de políticas de salud se
garantice el respecto de los Derechos Humanos de la persona, procurando el
acceso equitativo a los servicios que se requieren, lo cual obliga a priorizar las
necesidades existentes. Por ello, toda política estatal dirigida a garantizar la salud
de la población, debe tener como marco conceptual las normas internacionales de
Derechos Humanos, lo cual no legitima aún más el sistema sino que a la vez
permite analizar las desigualdades y las prácticas discriminatorias que atentan
contra la propia integridad de la persona, retomando así la concepción según la
cual el ser humano debe ser humano debe ser el centro de la organización.
3.3 EL RECURSO DE AMPARO COMO INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR LA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL38
Para los propósitos de la presente investigación, interesa de forma especial
el recurso de amparo como la principal medida procesal que a nivel judicial es
utilizada por los ciudadanos para garantizar su derecho a la salud39, toda vez que
este cumple una doble función: en favor del ciudadano, en cuanto a la protección
de sus garantías fundamentales, y en favor de la propia Constitución al garantizar
la inviolabilidad de sus propios mandatos. En tal sentido, interesa hacer referencia
38
VARGAS LÓPEZ, Karen. (2007). El derecho a la protección de la salud en el sistema de salud público costarricense –el caso del suministro de medicamentos-. Tesis de graduación para optar al grado de Licenciada en Derecho. Campus Rodrigo Facio. Universidad de Costa Rica. Pág. 25
39 Otros mecanismos que puede ser utilizados para gestionar que una determinada autoridad
realice acciones tendientes a proteger el derecho a la salud son: denuncias ante la Defensoría de los Habitantes, las Contralorías de Servicios, el Ministerio de Salud (por medio de las Areas Rectoras); el Servicio Nacional de Salud Animal y el Tribunal Ambiental Administrativo. A nivel judicial se pueden interponer denuncias ante la jurisdicción contencioso-administrativa y la penal, además de la Constitucional.
48
a la evolución que dicho instituto procesal ha tenido dentro del Ordenamiento
Jurídico costarricense.
En este punto cabe indicar que, luego de un profundo análisis suscitado a
nivel nacional en materia de justicia constitucional, nuestro sistema de fiscalización
de la constitucionalidad sufrió una gran transformación en el año 1989 al crearse
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia40. A partir del nuevo
modelo, el control de constitucionalidad se caracteriza por ser concentrado,
especializado y de competencia ampliada.
En el caso de Costa Rica, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la
Ley de Jurisdicción Constitucional, al Derecho de la Constitución se integran los
diferentes tratados de Derechos Humanos ratificados por el país, lo cual amplía de
forma casi instantánea el “parámetro de constitucionalidad”, permitiendo que
mediante los recursos procesales que la misma ley dispone, se puedan garantizar
no solo los derechos expresamente consagrados en la Carta Magna, sino que
también legitima todos aquellos tutelados por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Ello reviste particular importancia cuando del derecho a la
salud, toda vez que nuestra Constitución Política no lo consagra de forma
expresa, por lo que un razonamiento diferente podría dejar a este desprotegido41.
El recurso de amparo “(…) procede contra toda disposición, acuerdo o
resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material
no fundada en acto administrativo eficaz, de los servidores, y órganos públicos,
que haya violado, viole o amenace de violar cualquiera de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos
12
Mediante reforma de los artículos 10 y 48 de la Constitución Política, según Ley No. 7128 del 18 de agosto de 1989. Así como con la promulgación de la Ley de Jurisdicción Constitucional, No. 7135.
41
Claro está que, gracias a la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional del artículo 21 de la Constitución Política que regula el derecho a la vida, ha sido posible garantizar la tutela efectiva del derecho a la salud, ante la laguna que sobre este último registra el texto constitucional.
49
internacionales de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica”42. Este
mecanismo procesal “tiene la característica de ser “inicial”, para su interposición
no se requiere el agotamiento previo de las vías administrativas o judicial
correspondiente”43.
CASTILLO VÍQUEZ, lo define como “un proceso constitucional directo y
ordinario que se caracteriza por su sumariedad. Es un proceso sencillo, informal y
de fácil acceso, y en el cual se otorgan las debidas garantías a las partes
involucradas”44.
Aunado a ello se tiene que, según lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de
Jurisdicción Constitucional, el recurso debe interponerse contra el funcionario o
autoridad pública que dictó el acto que se cuestiona o que resulte responsable de
la inactividad que se reclama.
Se trata de un proceso informal, sumario y preferente, tendiente a dotar a
las personas de la posibilidad real de tutelar en forma directa sus derechos
fundamentales, por tal circunstancia, para su presentación ante la Sala
Constitucional, no se requiere que este redactado por un profesional en Derecho,
así como tampoco que esté autenticado, lo que permite que cualquier persona,
tenga la posibilidad de interponerlo.
Para la admisión del amparo por parte de la Sala Constitucional, se requiere
que la violación que se alega sea directa, nugatoria de su contenido esencial y de
carácter apremiante.
Ahora bien, el fenómeno de la judicialización en el acceso a los servicios
públicos resulta razonable desde la perspectiva de la “justiciabilidad”. Según
42
Artículo 29 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, comentado por HERNÁNDEZ VALLE. Ibídem. Pág. 686
43
NAVARRO FALLAS, Román. (2010). Derecho a la salud. Un análisis a la luz del Derecho Internacional, el Ordenamiento Jurídico Costarricense y la Jurisprudencia Constitucional. I Edición. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. Pág. 381.
44 CASTILLO VÍQUEZ, Fernando. (2008). La protección de los derechos fundamentales en la
jurisdicción constitucional y sus vicisitudes. I Edición. Editorial Juricentro. San José. Pág. 57.
50
Courtis46, se hace referencia a la “justiciabilidad o exigibilidad judicial del
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un determinado derecho, a la
posibilidad de demandar a los órganos jurisdiccionales determinadas
prestaciones”. En tal sentido, tal y como lo afirma ROJAS MORALES, “en nuestro
país, los asegurados diariamente exigen por la vía judicial, el derecho a recibir
concretas prestaciones de salud por parte de la CCSS”, siendo que a ello agrega
dicha autora que, “es indudable que, sin la garantía de la “justiciabilidad”, el
derecho a recibir prestaciones adecuadas por parte de los asegurados, quedaría
vaciada de contenido y traducido en un simple enunciado, sin ninguna eficacia
concreta”47.
Es decir, que cuando se trata del derecho a la salud, como sucede con
todo derecho reconocido en el ordenamiento jurídico, existe una especial
consideración que debemos tener: el binomio derecho-obligación. Al respecto,
como bien señala la citada autora, sin una garantía que permita exigir el goce del
derecho a la salud, este carece de contenido y en razón de ello, el recurso de
amparo se constituye en un instituto procesal que permite a toda persona, a nivel
judicial, exigir a las autoridades sanitarias el cumplimiento de las obligaciones que
le corresponden para que se logre materializar este derecho.
El efecto más importante que se obtiene mediante la resolución que
resuelve el amparo es la restitución o protección efectiva del derecho lesionado,
permitiendo –cuando sea posible- volver las cosas a la situación en la cual se
encontraban antes del intento de lesión o lesión como tal del derecho, siendo que
para ello usualmente la Sala Constitucional otorga un plazo perentorio para que la
autoridad recurrida cumpla con lo dispuesto en sentencia; además se le previene
de que se abstenga de efectuar cualquier actuación relacionada con el cuadro
46
COURTIS, Cristiam, citado por ROJAS MORALES, Iris Rocío. (2009, noviembre). La Caja
Costarricense de Seguro Social. Creación, desarrollo y propuesta de alcance de los servicios que brinda actualmente en materia de salud. Artículo incluido en la obra colectiva “Constitución y Justicia Constitucional” producida por el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, la Escuela Judicial y la Sala Constitucional. Pág. 224.
47 ROJAS MORALES, Ibídem Pág. 224
51
fáctico bajo el cual se declaró con lugar el recurso, bajo apercibimiento que lo
contrario implica desobediencia a la autoridad en los términos dispuestos en el
numeral 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Si durante el trámite del
amparo, el recurrido informa que ha dictado acto administrativo tendiente a
subsanar la situación recurrida, el amparo se declara con lugar pero sólo para
efectos indemnizatorios.
Cabe agregar que, los informes que son solicitados por la Sala
Constitucional a las autoridades recurridas y otras dependencias a quienes esta
les solicite información necesaria para resolver el amparo, son rendidos por
funcionarios públicos, bajo fe de juramento, lo que implica que, cualquier
inexactitud o falsedad en la información que se suministre a la Sala, puede hacer
incurrir a quien emitió la misma, en delitos de perjurio48 o de falso testimonio49,
además de que ello puede generar responsabilidad de tipo disciplinario.
Finalmente, en cuanto al rol que tiene la Sala Constitucional dentro de la
institucionalidad costarricense, resulta de interés algunas de las consecuencias
que destaca CASTILLO VIQUEZ de la jurisdicción constitucional que hemos
creado. Como positivas se hace referencia al grado de confianza que la
ciudadanía tiene en dicho Tribunal, que el país este a la vanguardia en la
protección de derechos fundamentales, que se ataque el uso abusivo del poder y
exista un control adicional de la actividad estatal. En tal sentido, este autor,
expresa que “con la SC se la modificado la forma y cultura de ejercer el poder en
nuestro país, al extremo de que hoy en día los detentadores del poder deben
tomar en cuenta los pronunciamientos de la SC en el momento de adoptar sus
decisiones, pues esta ha introducido al Estado en la vena del Estado
jurisdiccional”. Además de ello, CASTILLO VÍQUEZ señala algunas de las
consecuencias negativas del acceso a la justicia constitucional, a saber, la
sobrecarga de trabajo que sobrepasa la capacidad humana de quienes la integran
48
Código Penal. Art. 311 49
Código Penal. Art. 316
52
(en este punto dicho autor afirma que, el juez constitucional reflexiona sobre la
marcha, pues esta especie de “judicatura motorizada”, le deja pocos espacios para
meditar no solo sobre el impacto de sus fallos sobre el conglomerado social, la
gobernabilidad, el sistema democrático, etc sino sobre su trascendencia sobre el
devenir histórico de la sociedad costarricense), jurisprudencia cambiante y
contradictoria (consecuencia lógica de la sobrecarga de trabajo, según se afirma),
lesión del principio de seguridad jurídica, invasión de otras jurisdicciones, el
problema de la ejecución de sus sentencias50.
3.4 LA SALUD COMO BIEN JURÍDICO Y EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO HUMANO51
La salud es mucho más que una mera consideración médica; no sólo implica
la ausencia de enfermedad, sino que también se refiere a tener la capacidad de
desarrollarse como ser humano, utilizando el máximo de sus potencialidades
según la época y el contexto en el que se desenvuelva la persona. Bajo tales
presupuestos resulta fácil comprender las razones por las cuales la salud es
considerada un bien jurídico, derivado de la vida humana y de la propia dignidad
humana, el cual debiera estar expresamente garantizado en todo Ordenamiento
Jurídico.
3.4.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE SALUD
En este punto es necesario recordar algunos aspectos importantes en el
desarrollo histórico que ha tenido el concepto de salud, siendo que en sus inicios a
este se le daba una concepción negativa, referida a la ausencia de enfermedad.
Es a partir de este modelo de orden curativo, que se organizan los servicios de
salud en un primer momento, dedicándose todos los recursos disponibles a curar
las diversas enfermedades conocidas en aquel momento.
50
CASTILLO VÍQUEZ, Ibídem. Pág. 221 al 281. 51
VARGAS LÓPEZ. Ibídem. Pág. 28-37.
53
El cambio de paradigma se dio a partir de 1940 cuando se comprendió que la
salud podía tener también una concepción positiva, cuando se comienza a
evidenciar que existen factores que determinan las condiciones de salud de una
persona y de una población.
En esa época, la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS),
definió salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”52. No obstante, con los
años dicha definición ha recibido los más diversos cuestionamientos. En tal
sentido NAVARRO FALLAS, señala: “la crítica favorable a ese concepto, ha dicho
que considera a la salud desde una perspectiva holística y positiva, comprensivo
de todos los aspectos del ser humano tanto desde la perspectiva individual como
colectiva. La crítica negativa, le achaca que equipara bienestar y salud, aspectos
que rara vez están juntos, lo que convierte el concepto en una utopía. Además, se
le ha criticado por ser una definición estática y presentar dificultades para su
medición objetiva”53.
Dentro de la evolución que ha ido experimentando el concepto de salud, el
mismo autor reseña que en 1973, según acota PEIDROLA GIL, la salud era
considerada como “la capacidad del organismo que resistir sin reacción morbosa,
un estado habitual en el que se aúnan la normalidad y la posibilidad de un
rendimiento óptimo; o también es el conjunto y perfecto ajuste del hombre a su
medio ambiente, y a la enfermedad el continuo y perfecto ajuste del hombre a su
medio ambiente”54.
Para el año 2001 encontramos una de las definiciones más recientes y
completas que se da sobre la acepción “salud”; el mismo PEIDROLA GIL, la
conceptualiza en una visión de salud individual y salud colectiva, de la siguiente
forma:
52
OMS. Preámbulo del Convenio de su Constitución, adoptado el 7 de abril de 1948) 53
NAVARRO FALLAS. Ibídem.. Pág. 64. 54
NAVARRO FALLAS, Román. Ibídem. Pág. 65
54
“ (…) continuo salud-enfermedad (…). La salud y la enfermedad formarían un
continuo en que la enfermedad ocuparía el polo negativo, en cuyo extremo
estaría la muerte, y la salud ocuparía su polo positivo, en cuyos extremos se
situaría el óptimo de salud (según definición de la OMS). En el centro habría
una zona neutra donde sería imposible separar lo normal de lo patológico,
pues ambas situaciones coexisten. Tanto en el polo positivo (salud), como en
el polo negativo (enfermedad), podrían distinguirse diferentes gradaciones de
salud o enfermedad. Al aplicar el continuo salud-enfermedad a la comunidad
(…), dado que el óptimo de salud es difícilmente alcanzable y la muerte es
inevitable, estos términos se sustituyen por los de “elevado nivel de bienestar
y funcionamiento” y “muerte prematura”. Tanto la salud como la enfermedad
son altamente influenciables, por factores sociales, culturales, económicos y
ambientales. Todos estos factores actúan sobre la zona neutra del continuo,
provocando la evolución hacia la salud o hacia la enfermedad, positiva o
negativamente, de acuerdo con su buena o mala calidad”55.
La anterior definición aunque resulta amplia, también es muy completa dado
que abarca las diferentes perspectivas que se deben considerar cuando se trata
de la salud de la personas. Nótese que integra el aspecto individual y el colectivo
como principal eje, lo cual la enmarca dentro de la concepción de la producción
social de la salud, aspecto de en años recientes ha sido bien determinado por las
autoridades del Ministerio de Salud56, pero además hace referencia a los factores
determinantes de la salud humana que como sabemos están referidos a la
biología humana, los estilos de vida, el sistema sanitario y las condiciones del
medio ambiente, entre otros.
55
PEIDROLA GIL, Gonzalo. Medicina Preventiva y Salud Pública. Citado por NAVARRO FALLAS, Ibídem. Pág. 66.
56
En tal sentido puede consultarse GARCÍA GONZALEZ, Roxana y otros. (2007). .Modelo Conceptual y Estratégico de la Rectoría de la producción social de la salud. Marco Estratégico Institucional. Dirección General de Salud del Ministerio de Salud. Costa Rica.
55
3.4.2 EL DERECHO A LA SALUD
En cuanto al fundamento legal del derecho a la salud, es posible afirmar
que este tiene su génesis a partir de la constitución de la OMS en 1946.
Posteriormente el mismo fue reiterado en la declaración de Alma-Ata de 1978 y en
la Declaración Mundial de la Salud adoptada por la Asamblea Mundial de la Salud
en el año 1998. Además es reconocido en múltiples instrumentos internacionales,
entre los cuales destaca lo regulado en los artículos 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos60, 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales61 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos62.
De manera particular debe hacerse referencia también, al contenido de la
observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
la ONU63, órgano creado dentro del Pacto Internacional de Derechos
60
Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.
61
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12, párrafo 1ero: “
los Estados Partes reconocen (…) el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y el párrafo 2
do dispone diversas medidas que “deberán adoptar los
Estados Partes (...) a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”. En relación a esta norma es importante indicar que la misma constituye el artículo más completo que sobre el derecho a la salud se regula dentro de la legislación internacional referida a los derechos humanos.
62 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 10: “1.Toda
persona tiene derecho a la salud, entendida como disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2-Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c) la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e) la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud; f) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”
63 Aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su 22.º período de
sesiones, celebrado en mayo de 2000,
56
Económicos, Sociales y Culturales, para interpretar, supervisar y proteger la
aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la cual
constituye una observación general sobre el derecho a la salud, cuyo comprensión
resulta de particular interés para los objetivos de este estudio. Se trata de la
principal interpretación hecha en cuanto al derecho a la protección de la salud por
parte del organismo internacional de mayor jerarquía, como lo es la ONU, por
medio de su Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Entre las principales consideraciones que se incluyen en dicha
Observación, encontramos las siguientes:
“(…) 8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano. (…), entre los derechos figura el relativo a un sistema de
protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales
para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
9. El concepto del "más alto nivel posible de salud", a que se hace referencia
en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas
y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que
cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden abordarse
únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los
individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud
del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una
afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona.
Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud. (…)
57
12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación
dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado
Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y
centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza
precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos
factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos
servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y
demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y
profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones
que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el
Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y
marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los
motivos prohibidos. ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores
de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las
minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los
adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las
personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios
médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia
potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia
58
geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales.
Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para
las personas con discapacidades. iii) Accesibilidad económica
(asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud
deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares
más pobres no recaigan una carga desproporcionada, en lo que se refiere a
los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a
la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y
difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho
de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es
decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las
comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de
vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el
estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados
desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello
requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos
y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua
limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
17. "La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad" (apartado d) del párrafo 2 del
59
artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los
servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como
a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos;
tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y
discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el
suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención
apropiados de la salud mental. Otro aspecto importante es la mejora y el
fomento de la participación de la población en la prestación de servicios
médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de la salud,
el sistema de seguros y, en particular, la participación en las decisiones
políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y
nacional.
19. En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapié en la
igualdad de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud.
(…). Una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar
lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta” –lo resaltado no
corresponde al original-.
En orden con lo anterior, para Mary Robinson, Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “el derecho a la salud no significa
derecho a gozar de buena salud, ni tampoco que los gobiernos de países pobres
tengan que establecer servicios de salud costosos para quienes no disponen de
recursos. Significa que los gobiernos y las autoridades públicas han de
establecer políticas y planes de acción destinados a que todas las personas
tengan acceso a la atención de salud en el plazo más breve posible. Lograr
que eso ocurra es el reto al que tienen que hacer frente tanto la comunidad
encargada de proteger los derechos humanos como los profesionales de la salud
pública”64 –lo resaltado no corresponde al original-.
64
Texto consultando en sitio web http://www.who.int/hhr/activities/Q&AfinalversionSpanish.pdf, visitado el 28 de febrero de 2007. Ahora bien, para algunos expertos en la materia, la exigibilidad que puede darse en relación con el Estado, “esta condicionada a la existencia de recursos
60
Desde la perspectiva jurídica a nivel nacional, el derecho a la salud ha sido
considerado como el “(…) el conjunto de preceptos obligatorios que reconocen a
los individuos derechos concernientes a la salud y que reglan su conducta
respecto de todos aquellos asuntos en los que entre entra en juego la salud de la
persona y del grupo”65.
Por su parte, NAVARRO FALLAS define el derecho a la salud “como una
situación jurídica activa o favorable de todo ser humano, derivado de su intrínseca
dignidad, esencial para el desarrollo de su personalidad, que le otorga a su titular
un conjunto de facultades para la satisfacción de la salud, bien jurídico tutelado
por este derecho, y en virtud de las cuales, puede, por un lado, fijarle límite a la
intervención de las demás personas y del Estado en su esfera particular, y por
otra, exigir de los poderes públicos las acciones positivas de policía sanitaria o
asistenciales que hagan efectivo su derecho; esas prestaciones forman parte del
contenido del derecho y se constituyen en garantías para su pleno goce. Es un
derecho exigible frente a las demás personas y fundamentalmente frente al
Estado y sus instituciones y donde las obligaciones públicas deben cumplirse
independientemente de los recursos disponibles, dado que el derecho es supremo
y guarda relación directa con la existencia misma de la persona (la vida) y cuya
apropiados para su satisfacción, de modo que las obligaciones que asumen los estados respecto de ellos esta vez son de medio o de comportamiento”, por dicha razón, estos “son exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos para satisfacerlos”; en consecuencia, “para establecer que un gobierno ha violado tales derechos, no basta con demostrar que no ha sido satisfecho, sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los standards técnicos o políticos apropiados. Así, la violación del derecho a la salud o al empleo no dependen de la sola privación de tales bienes como sí ocurre con el derecho a la vida o a la integridad”. 65
SALAZAR CAMBRONERO citado por MENA GARCIA, Sergio (2000, julio). El derecho a la Salud en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional. Revista Jurídica de Seguridad Social No. 10. CCSS. San José, Costa Rica. Pág. 7
61
realización plena se logra necesariamente mediante el concurso de todos,
especialmente de su propio titular y del Estado”66.
La salud entonces es considerada un bien jurídico, derivado de la vida
humana y de la propia dignidad de la persona, el cual debe ser protegido por el
Estado y estar debidamente garantizado en todo ordenamiento jurídico67.
El derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de
obligaciones, a saber:
Respetar. Exige abstenerse de afectar el disfrute del derecho a la salud.
Proteger. Requiere adoptar medidas para impedir que terceros (actores que
no sean el Estado) interfieran en el disfrute del derecho a la salud.
Cumplir. Requiere adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al
derecho a la salud.
Por su parte, PEMAN GAVIN69 sostiene que el derecho a la salud se
proyecta en tres direcciones distintas:
1. Derecho a la salud como derecho de todo ser humano a las prestaciones
sanitarias del Estado, o en otros términos, a la atención médica
organizada y dispensada por los poderes públicos.
2. Derecho a la salud como posición subjetiva en relación con la actividad
desarrollada por los poderes públicos para proteger la salubridad pública
66
NAVARRO FALLAS. Ibídem. Pág. 423. 67
Un bien jurídico es aquel valor que dada su estrecha relación con la persona y los intereses tanto individuales como colectivos que esta requiere para autorealizarse, le ha significado especial protección por parte del Ordenamiento Jurídico. Así, la vida, la libertad, la integridad física se consideran bienes jurídicos, cuya naturaleza se asocia, a su vez, con la idea de bien común como uno de los principales objetivos sociales
69 PEMAN GAVIN, Juan. (1989). Derecho a la salud y administración sanitaria. Publicaciones del
Real Colegio de España. Zaragoza. Pág. 79-80.
62
(actividad relativa a aspectos como la sanidad ambiental, alimenticia,
veterinaria, farmacéutica, entre otras.).
3. Derecho a la salud como derecho de cada persona a que su propia salud
no se vea amenazada ni dañada por acciones externas realizadas por
cualquier sujeto público o privado.
3.5. ASPECTOS GENERALES EN MATERIA DE DE MEDICAMENTOS
Tal y como será expuesto en el capítulo de resultados, uno de los tres
temas que genera la mayor cantidad de recursos de amparo declarados con lugar,
está referido a medicamentos, y es respecto de dicho tópico que se dan las
principales diferencias de criterios respecto de la resolución final del amparo
presentado. Por tal motivo, se considera necesario dedicar este apartado a
exponer las principales consideraciones que en materia de fármacos deberían
tenerse para comprender la situación que en dicha campo se presenta en relación
con la jurisprudencia constitucional.
En el mercado farmacéutico existe gran variedad de productos para atender
las crecientes demandas farmacológicas que tiene la población. En tal sentido,
según la forma en que son producidos, encontramos medicamentos innovadores u
originales y medicamentos esenciales o genéricos.
Los medicamentos innovadores u originales, contienen una entidad química
(principio activo) de investigación original desarrollada por el laboratorio fabricante
o titular, razón por la cual su precio es mayor.
Por su parte, los medicamentos esenciales, también denominados
genéricos (nombre común a nivel internacional), son aquellos que contienen la
misma forma farmacéutica e igual composición cualitativa y cuantitativa en
sustancias medicinales que el medicamento innovador (original) de referencia,
cuyo perfil de eficacia y seguridad esté suficientemente establecido por su
continuado uso clínico. Estos medicamentos sirven para satisfacer las
63
necesidades de atención de la salud de la mayoría de la población y en virtud de
ello, según la OMS, los medicamentos esenciales “son aquellos que, se
consideran de máxima importancia, y por lo tanto, indispensables para las
necesidades sanitarias de la población. Deben estar disponibles en todo
momento, en las formas de dosificación apropiadas, para todos los segmentos de
la población”83.
Desde la década de los 70 la OMS planteó el concepto de Medicamentos
Esenciales, definiéndolo como los “medicamentos que satisfacen las necesidades
prioritarias de salud de la población”. Específicamente en 1976, dicho organismo
internacional preparó su primera Lista Modelo de Medicamentos Esenciales, en la
que aparecían 224 medicamentos y vacunas, siendo que en 1979, en la
Declaración de Alma Ata –conferencia sobre Atención Primaria de Salud
organizada por la OMS y el UNICEF-, se adoptó el concepto de medicamentos
esenciales como uno de sus instrumentos básicos84. En razón de ello, a nivel
internacional en cada país se comenzó a delinear una política nacional de
medicamentos sustentada en medicamentos esenciales, la cual procura, entre
otras cosas, apoyar la maximización de la accesibilidad, la competencia en
igualdad de condiciones, la inversión adecuada de recursos disponibles y la
eliminación de factores subjetivos.
La declaración de la OMS a la Comisión de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas en el año 2003, recomendó ampliar el acceso a los
medicamentos esenciales y otros productos básicos de salud pública como una
prioridad mundial dentro del contexto de la importancia del derecho a la salud para
todos. En marzo de 2004, el Subcomité de Planificación y Programación del
`Comité Ejecutivo de la OPS abordó el tema de acceso a medicamentos
esenciales y otros suministros paras alud pública y sugirió hacer énfasis en 3
áreas principales: 1) Desarrollo de políticas farmacéuticas en la región y
83
OMS y otros. La Gestión del Suministro de Medicamentos. Segunda Edición revisada y ampliada. Pp. 23.
84 Ibídem.
64
promoción de políticas de genéricos; 2) desarrollo de estrategias de contención
de costos para los suministros esenciales de salud pública, haciendo hincapié en
dos áreas: fijación de precios y propiedad intelectual y 3) Fortalecimiento de
sistemas de suministro y desarrollo de mecanismos regionales de adquisiciones85.
A nivel público, cuando se trata de adquirir un medicamento, se debe como
condición previa, garantizar que la eficacia y la calidad homogénea será igual para
todos los productos que compiten, independientemente de que se trate de
genéricos o innovadores.
Ahora bien, de acuerdo con recomendaciones de la OMS, la prescripción de
un determinado medicamento debe hacerse por principio activo, lo que equivale a
una fórmula según la cual el médico indica en la receta los datos del medicamento
sin especificar ninguna marca comercial, situación que en el caso del sector
público resulta apremiante a fin de evitar el favorecimiento ilícito de una casa
farmacéutica en particular.
Por otra parte, resulta útil hacer referencia a las denominadas
“importaciones paralelas”, las cuales consisten en la importación sin el
consentimiento del titular de la patente o con su autorización de un producto
patentado comercializado en otro país por el titular de la patente. La finalidad de
la importación paralela es fomentar y garantizar la competencia en precios de
productos patentados, además de que permite la importación de productos
patentados equivalentes comercializados a precios más bajos que en otros países
y favorece la accesibilidad a los medicamentos.
Además, es importante señalar que se entiende por acceso el hecho de
tener medicamentos disponibles de forma continua y a precios asequibles en
establecimientos sanitarios públicos o privados, o centros de venta de
medicamentos a menos de una hora a pie del domicilio. En razón de ello, la
Organización Mundial de la Salud (OMS) y otras muchas organizaciones de salud
85
Política de Medicamentos de Centroamérica y República Dominicana. (2010, agosto). Pp 4-5. Tomado de sitio web: http://www.ocamed.org/doctos/Politica%20Subregional%20de%20Medicamentos.pdf.
65
pública han señalado que, junto a las vacunas, el acceso a medicamentos
esenciales es un factor que incide directamente en la cobertura y calidad de
atención en salud86.
No obstante lo anterior, uno de los principales problemas que se presentan
cuando se trata de la adquisición de medicamentos se relaciona con los altos
costos que los productores y comercializadores de fármacos disponen para sus
productos, situación que repercute de forma directa en la capacidad que tiene el
sistema público de prestación de servicios médicos para adquirir medicamentos y
con ello, se afecta el acceso de la población a los mismos.
Por otra parte es necesario recordar que la prescripción de un medicamento
constituye un acto meramente médico que debe efectuarse de manera
responsable por parte del profesional competente, es decir, por un profesional en
medicina. Mediante dicho acto se pretende solucionar la patología que tenga el
paciente, atendiendo a determinadas circunstancias que se presentan en un
momento dado, siendo que de ello depende la dosis precisa que ante dicho
evento sea definida como idónea, así como la conveniencia o no de efectuar
combinaciones de fármacos.
Por tal motivo, a nivel médico se afirma que una prescripción puede variar
ante cambios en el cuadro clínico de un paciente, es decir, ante variaciones en las
condiciones orgánicas y funcionales de la persona que inicialmente orientaron
cierto diagnóstico y su consecuente tratamiento. Así, según diversos factores, lo
que en un momento dado se consideró como terapéutico o de ayuda para el
paciente, puede convertirse en otro momento en contraproducente y riesgoso para
la salud de este.
86
Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Indicadores para el Seguimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (Naciones Unidas, Nueva York, 2003).
66
3.6. MEDICINA BASADA EN EVIDENCIA
Uno de los aspectos que no se refleja en la jurisprudencia constitucional se
relaciona con la consideración de que la medicina es una ciencia basada en
evidencia, siendo ello una gran debilidad dentro del razonamiento que puede tener
la Sala Constitucional. En tal sentido a continuación se expone información que
puede ser útil en relación con dicho punto.
En la década del 80 aparecieron en el Canadian Medical Association
Journal las primeras publicaciones orientadas a revisar críticamente estudios
publicados en revistas médicas. En 1990, G. Guyatt acuñó el término “Medicina
Basada en Evidencia” (MBE) en un documento informal destinado a los residentes
de Medicina Interna de la Universidad de Mc Master, en Canadá. En 1992, el
JAMA (revista de la Asociación Médico Americana) inició la serie de artículos
«Users' Guides to the Medical Literature», iniciativa liderada por el Dr. Guyatt y
epidemiólogos clínicos de universidades norteamericanas y europeas.
Posteriormente, el término MBE fue ampliado para incluir otras especialidades
médicas y no médicas que inciden en el cuidado de pacientes, denominándose
«Evidence Based Health Care» (EBHC), que algunos traducen como «Cuidados
de Salud Basados en Evidencia» o «Atención de Salud Basada en Evidencia»;
estas traducciones no han logrado aceptación general, por lo que se sigue usando
el término MBE105.
Así, la Medicina Basada en Evidencia (MBE) surgió como una forma de
mejorar y evaluar la atención proporcionada a los pacientes. Implica combinar la
mejor evidencia de investigación con los valores del paciente para tomar
decisiones acerca de la atención médica; analizar todos los estudios médicos y
literatura disponibles relacionados con un paciente o un grupo de pacientes ayuda
105 LETELIER S, Luz María y MOORE, Philippa. (2003, agosto). La medicina basada en
evidcencia. Visión después de una década. Revista Médica de Chile. Volumen 131. No. 8,
Santiago. Tomado de sitio web: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0034-
98872003000800016&script=sci_arttext
67
a los médicos a diagnosticar correctamente las enfermedades, a elegir el mejor
plan de análisis y a seleccionar los mejores tratamientos y métodos para prevenir
enfermedades. Usando técnicas de medicina basadas en evidencia para grupos
grandes de pacientes con la misma enfermedad, los médicos pueden desarrollar
pautas de práctica para la evaluación y tratamiento de afecciones específicas.
Además de mejorar el tratamiento, dichas pautas pueden ayudar a los médicos y a
las instituciones a medir su desempeño y a identificar áreas para posterior estudio
y mejoría106.
Según afirman autoridades de la CCSS, el Comité Central de
Farmacoterapia de dicha entidad, para la selección de los fármacos que son
adquiridos por esta, se basa en los principios derivados de la (MBE), la cual se
define la utilización consciente, explícita y evaluada bajo la mejor certeza
científica disponible y que con ello se toman decisiones relacionadas con el
cuidado de la salud de las personas, en este caso en relación con medicamentos.
La práctica de la MBE significa brindar la mejor oportunidad documentada
científicamente, es decir, con la mejor evidencia externa disponible107.
La medicina basada en evidencia consiste en “la integración de la
experiencia clínica individual con la mejor evidencia proveniente de la
investigación científica, una vez asegurada la revisión crítica y exhaustiva de esta.
Sin la primera, la práctica clínica rápidamente se convertiría en una tiranía, pero
sin la última queda inmediatamente caduca. En esencia, pretende aportar más
ciencia al arte de la medicina, y su objetivo consiste en contar con la mejor
información científica posible –la evidencia- para aplicarla a la práctica clínica”108
En tal sentido, debe entenderse que este tipo de medicina conlleva
necesariamente la constatación científica. Para ello se tiene que en la toma de
decisiones clínicas, deben seguirse una serie de pasos que permitan brindar al
106
JAMA, Revista de la Asociación Médica Americana. ( 2009, marzo 10). Medicina Basada en
Evidencia. Tomado de sitio web http://jama.ama-assn.org/cgi/data/296/9/1192/DC1/1. 107
TINOCO MORA. Ibídem. Pp.37 108
Tomado de sitio web (2010, abril 10): https://trabajolibre.wordpress.com/2007/08/31/medicina-basada-en-la-evidencia-mbe-niveles-de-evidencia-y-grados-de-recomendacion/.
68
paciente el mejor tratamiento para la patología que presenta, en los cuales se
encuentra la siguiente secuencia:
- Valorar la situación física y clínica del paciente.
- Tener en cuenta la eficacia, efectividad y eficiencia de las opciones, valorando
los resultados de las investigaciones realizadas.
La evidencia científica en cuanto al uso de medicamentos es fundamental
para poder determinar la conveniencia o no de prescribir y autorizar el uso de un
medicamento, dado que en la ciencia médica no existe “certidumbre” alguna que
permita obtener en todos los casos el mismo resultado. Por tal razón, antes de
decidir la utilización de cierto tratamiento, es necesario analizar la complejidad
científica que existe a su alrededor, toda vez que ello es parte del cuadro fáctico
que debe ser analizado para garantizar la correcta aplicación del Derecho en cada
caso. Actuar de forma contraria podría eventualmente poner en riesgo la vida del
paciente, al no tomar en consideración todos los elementos que conforman la
situación real que se presenta.
Además, se ha entendido que la medicina llamada “de consenso” pretende
alcanzar la mayor objetividad posible, por medio de la valoración y análisis previo
de las fuentes consultables para el caso. A través de esta modalidad de la
ciencia médica, se logra contar con un criterio colegiado de expertos de
diferentes disciplinas, lo cual conlleva un importante enriquecimiento de la
discusión de cada asunto, en procura de brindar al paciente la mejor solución
posible para la enfermedad que lo afecta.
3.7 LA EQUIDAD
Para efectos de esta investigación la equidad se podrá entender como
aquella cualidad según la cual la distribución de los recursos se da de acuerdo con
las prioridades que en materia de salud existan, debiéndose atender bajo este
principio, primero las necesidades más apremiantes que favorezcan a los sectores
69
más necesitados y una vez satisfechas estas, atender los demás requerimientos
de otros grupos de la población.
Como referente a nivel internacional se tiene que, en 1978 la Declaración
de Alma Ata estableció que las crecientes desigualdades en salud entre y dentro
de los países del orbe son consideradas inaceptables. Aunado a ello, reconoció
las limitaciones del modelo médico occidental con su énfasis en la curación y
prevención individual para lograr cambios sostenidos en la salud de la población.
Todo ello obligaba a un cambio de paradigma en cuanto a la forma en que
históricamente había sido abordada la atención de la salud, de lo cual surge la
Atención Primaria en Salud como una estrategia para superar las debilidades
detectadas en la prestación de servicios de salud, teniendo como pilares de
equidad y la participación intersectorialidad, procurando integrar la atención
medica curativa, con la prevención colectiva y la promoción de la salud109.
El acceso a los servicios de salud según el principio de equidad, ha sido
una constante en los seguros sociales que fueron desarrollados por los países
industrializados en sus primeros momentos. Desde este punto de vista, se
procura beneficiar a ciertos grupos sociales que han sido identificados como
prioritarios por parte del Estado, y una vez reconocida dicha prioridad, se debe
garantizar el financiamiento de los servicios mediante la contribución obligatoria de
cada integrante de la sociedad110.
109
BARTEN, Françoise y PEREZ MONTIEL, René. (2003, enero. Una Propuesta para la Evaluación de la Participación y Promocion de la Salud en el marco de la Contratación de Servicios de Salud Privados por el Sector Público en el Primer Nivel de Atención en América Central. San Salvador. Taller Internacional. 110
En el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social como entidad estatal encargada de brindar servicios públicos de salud, las fuentes de financiamiento del Seguro de Salud se agrupan las siguientes categorías: 1) trabajadores -por medio de contribuciones sobre sus ingresos-, 2) patronos -a través de las contribuciones sobre los salarios que pagan- y 3) el Estado como subsidiario -aportes de acuerdo con las necesidades de la población indigente. Las contribuciones al Seguro de Salud están dispuestas de la siguiente manera: Sector asalariado: trabajadores 5.50%, patronos 9.25% y Estado 0.25%; sector pensionado: pensionados 5.00%, fondo 8.75% y Estado 0.25%; y trabajadores independientes: Ingresos 4.75% y Estado 0.25%.
70
Según FRENK, existen dos posibles definiciones de equidad. La primera
referida a un sistema de salud, implica que este es equitativo cuando los recursos
para la atención se distribuyen en forma proporcional a la contribución de cada
quien, esta es forma parte de la fundamentación que se le da a los seguros
sociales. La segunda es una noción más amplia pues considera la equidad como
la distribución de servicios en forma proporcional a las necesidades de salud,
independientemente de la contribución previa de la persona. En tal sentido, el
sistema de salud tiene como función principal corregir la distribución desigual de
los recursos, de manera que estos sean asignados de manera proporcional a las
necesidades claramente identificadas. En materia de salud la equidad es
entonces, la ausencia de diferencias injustas en el estado de salud de las
personas, en el acceso a la atención en salud y a los ambientes saludables y en el
propio trato que se recibe por parte del sistema. Me parece que esta última
acepción es la más correcta en cuanto de procura que los recursos existentes
sean distribuidos según las necesidades de los grupos más vulnerables, lo cual se
relaciona a su vez con la integración del enfoque de Derechos Humanos en el
ámbito de la salud.
En las últimas décadas, importantes autores han dedicado grandes
esfuerzos para estudiar, definir y lograr una mejor interpretación del concepto de
equidad y justicia social, y de la equidad en salud. Tres de los autores más
destacados en este tema son John Rawls (Una Teoría de la Justicia, 1971),
Margaret Whitehead (Los conceptos y principios de equidad y de la Salud, 1991) y
Amartya Sen (Desigualdad reexaminadas, 1992).
La Teoría de la Justica de JOHN RAWLS es la teoría más importante que
se ha desarrollado sobre la justicia como equidad. Dicho autor desarrolla dos
principios111:
111
RAWLS, John. (2002). La Justicia como Equidad. Una reformulación. Ediciones PAIDOS IBERICA S.A. Barcelona, España. Pág. 73.
71
1. Todas las personas tienen el mismo derecho irrevocable a un esquemana
plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible
con un esquema similar de libertades para todos; y
2. Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos
condiciones: en primer lugar, tienen que estar vinculadas a cargos y
posiciones abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de
oportunidades; y, en segundo lugar, las desigualdades deben redundar
en un mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la
sociedad (el principio de diferencia).
Otro recurso utilizado por RAWLS es la “situación original”. Se trata de una
situación hipotética de igualdad, en la cual las personas no conocen qué lugar
ocuparan a futuro en la sociedad y en tal circunstancia escogen principios que
pueden regir la sociedad. Según dicho autor, ello garantiza la equidad, dado que
la selección de principios se hace de forma imparcial. Además, se hace referencia
al principio de diferencia, de acuerdo con el cual es posible producir el mayor
beneficio para los menos favorecidos; este ha sido ampliamente utilizado en el
desarrollo económico y social de las naciones. No obstante, el propio RAWLS ha
aclarado que la esta teoría de la justicia debe entenderse como una concepción
política de la justicia.
WHITEHEAD112 define las inequidades en salud como aquellas diferencias
que en esta materia se presentan y que no sólo son innecesarias y evitables sino
que, además, se consideras desleales e injustas. Se trata de diferencias
sanitarias sistemáticas e importantes que afectan a distintos grupos dentro de una
sociedad dada y son a la vez potencialmente evitables (prevenibles) e
inaceptables (injustas). Aunque dicha autora incluye la definición de un acceso
adecuado a los servicios de salud como condición de la justicia, que se extiende
112
WHITEHEAD, Margaret (y otros). (2002). Gran Bretaña y Suecia: la influencia del contexto político en la falta de equidad en salud. En obra colectiva Desafío a la falta de equidad en salud, de la ética a la acción. Fundación Rockefeller y OPS. Washington. Pág. 262.
72
mucho más allá de las más relacionadas con el procedimiento estándar al acceso
a los servicios a un conjunto mucho más amplio de condiciones que pueden
afectar a la salud y establecer la salud de un grupo sobre otro. Es un sólido
concepto de equidad, que abarca un variedad de situaciones incluyendo los
resultados, las exposiciones, los riesgos, las condiciones de vida, y la movilidad
social.
Por su parte AMARTYA SEN, en relación con este tema señala que, la
igualdad entre las personas debe definirse tanto en términos de logros, como en
términos de carencias a partir de los valores máximos que cada persona puede
obtener, respectivamente113. Para este autor, la equidad en salud, como
cualquier otro tipo de equidad, no puede escapar a la necesidad de examinar las
desigualdades de las variables pertinentes, en este caso el estado de salud114
(aquí se hace referencia a que, además de la cuestión de los bienes primarios que
cada persona puede tener según RAWLS115, debe tomarse en consideración las
particulares circunstancias de cada persona –cuestiones de sexo, discapacidad
física, determinada condición biológica u otras - que le dificulten obtener los
valores que desea)116.
La mayoría de los debates que surgen en relación con el tema de la
equidad a nivel del sistema sanitario hacen referencia a las disparidades en el
113
SEN, Amartya. (2000). .Nuevo examen de la desigualdad. Alianza Editorial. Primera Reimpresión. Madrid, España. . Pp. 107-108. 114
SEN, Amartya. (2002. Equidad en Salud: perspectivas, mesurabilidad y criterios. En obra colectiva Desafío a la falta de equidad en salud, de la ética a la acción. Fundación Rockefeller y OPS. Washington. Pp. 75-81.
115 RAWLS se refiere a los bienes primarios como aquellos que todos los individuos prefieren tener más que menos, como por ejemplo, la riqueza, una posición social, oportunidades, habilidades, auto-respeto, entre otros.
116 Según SEN, las personas tienen capacidades básicas, las cuales implican la efectiva
oportunidad de consecución de bienestar para el individuo, e implican la transformación eventual de bienes y funciones necesarias par a la vida (como estar nutrido, tener buena salud, ser feliz) que tienen una serie de determinaciones. Para este autor, el principio primordial para obtener equidad es la compensación de las desigualdades en las capacidades básicas, pero garantizando la libertad de elección. Explicación dada por SPINELLI, Hugo y otros en Equidad y salud, teoría y praxis. Serie Seminarios Salud y Política Pública. Centro de Estudios de Estado y Sociedad . Seminario VIII. Noviembre 2002. Pág. 8
73
estado de salud de las personas y en el acceso que estas tienen para recibir
atención médica.
Se trata de la especificación del principio de justicia distributiva que se
utiliza para separar las desigualdades de las inequidades, lo cual constituye el
punto de partida de cualquier análisis que se pretenda efectuar de la equidad en
salud. En tal sentido se ha aceptado a nivel internacional que las inequidades en
salud se refieren al conjunto de desigualdades que se consideran injustas. Evaluar
las desigualdades como injustas, implica considerar tanto su evitabilidad como los
principios distributivos que se aplican, en relación con la asistencia sanitaria y con
los resultados de salud en la población y sus determinaciones.
La Declaración de Toronto sobre la Equidad en Salud está incluida como
enunciado clave de la Sociedad Internacional para la Equidad en Salud, que busca
promover la equidad, denunciar la inequidad en este campo y en el acceso a los
servicios de salud en el mundo entero, fomentar la diseminación de conocimientos
conceptuales y metodológicos sobre temas relacionados con la equidad en
materia de salud y la provisión de servicios, y promover la investigación sobre la
equidad en esta área. Cualquier acción encaminada a revelar los principales
factores determinantes de las desigualdades facilitará la adopción de cambios de
políticas y de intervenciones eficaces a manera de garantizar la equidad en la
provisión de los servicios de salud y en el acceso a ellos117.
Una definición operativa de la equidad en salud se centra en la necesidad
que requiere para su atención buscar mecanismos de distribución que permitan
garantizar la equidad en el acceso a servicios de atención médica. Para ADAY,
ello implica una distribución equitativa de los servicios de atención de salud como
117 CASTILLO. SALGADO C. (2002). Medición de las desigualdades de salud . Revista
Panamericana de Salud Pública.;12(6):371-372.
74
"una enfermedad en la que (como se define por el paciente y su familia o por
profesionales de la salud) es el principal determinante de la asignación de
recursos", siendo que el eje central de dicha definición se centra en considerar que
los recursos de salud son bienes especiales que no deben ser distribuidos
estrictamente normales en el mercado como productos básicos de acuerdo a los
recursos económicos, porque sus valor social es significativo.
Existen indicadores que nos permiten monitorear la equidad, algunos de ellos
son:
1. Determinantes de salud, prevalencia y nivel de pobreza, los niveles
educativos de la población, abastecimiento de agua potable y saneamiento
adecuado.
2. Estado de salud medido a través de las tasas de mortalidad perinatal,
mortalidad en menores de cuatro años, mortalidad materna, esperanza de
vida al nacer, incidencia y prevalencia de enfermedades infecciosas.
3. Distribución de recursos de atención a la salud: recursos humanos
calificados per cápita, servicios de atención por niveles, gastos en personal
y recursos materiales, físicos y otros.
4. Indicadores de utilización de recursos para la salud como cobertura de
vacunación, de atención prenatal, porcentaje de nacimientos atendidos por
personal calificado, y cobertura de mujeres en edad reproductiva con
métodos de planificación familiar.
5. Otro de los indicadores que se ha utilizado para la medición de la equidad es
el llamado índice de Gi, el cual analiza el número de años perdidos
innecesariamente por atención inadecuada o alguna otra condición referente
a los servicios. Para su construcción se requiere obtener información de la
enfermedad, fecha de mortalidad específica, días de estancia hospitalaria,
número de visitas por médico para cada enfermedad.
75
PÉREZ MAZA118 señala que, para que una desigualdad resulte equitativa,
debe existir una justificación ética y moral, siendo que la equidad es una condición
estratégica y necesaria, para el acceso a los servicios de salud según necesidad y
posibilidades.
En relación con el principio de equidad, JARAMILLO ANTILLÓN119 destaca
que, “en Costa Rica hemos considerado la equidad, como asegurar la igualdad de
oportunidad en el acceso a la atención integral de la salud, oportuna, eficiente y de
buena calidad, para iguales necesidades de los usuarios”. Agrega que para otros,
equidad “significa compartir los beneficios y responsabilidades de la sociedad en
relación con las necesidades de la población, brindando un trato igual a los que
tienen las mismas necesidades”. El mismo autor señala que, “una definición más
correcta sería: igualdad de oportunidad para conseguir el máximo desarrollo del
individuo. (…). Más bien significa dar los servicios en la mejor forma posible,
teniendo en cuenta los problemas del área geográfica donde reside la persona y los
recursos existentes ahí para la atención médica o la protección de la salud”.
Según reseña Piza Rocafort, “ligado al principio de razonabilidad, la Sala
Constitucional ha reconocido también, al amparo del Código Civil, como principio y
parámetro constitucional, el principio de equidad, aunque no ha podido distinguirlo
de otros principios, como el de razonabilidad, de la buena fe, de la igualdad”. A ello,
dicho autor agrega que, “en efecto, en algunos casos, su aplicación parece referirse,
más que la equidad misma, a la igualdad o a la razonabilidad. Por ejemplo, en
sentencia No. 478-94, dijo que, “lo razonable es lo equitativo, lo correcto, lo lógico,
en oposición a lo irracional, lo incorrecto, lo ilógico, lo arbitrario; -que- La equidad es
la recta razón congruente con la naturaleza de las cosas (Cicerón) – y que- es de
equidad aplicar criterio distintos ante situaciones de naturaleza distinta”. En otros
118
PEREZ MAZA, Benito. (2007, julio-setiembre). La equidad en los servicios de salud. Revista
Cubana de Salud Pública. Vol. 33. Número 003. 119
JARAMILLO ANTILLÓN, Juan. (1998). Principios de gerencia y administración de servicios médicos y hospitales. Editorial Nacional de Salud y Seguridad Social y Editorial de la Universidad de Costa Rica. Primera Edición. San José, Costa Rica. Pág. 66.
76
casos, la equidad se ha asociado al principio más general de “justicia” , al señalar la
Sala que “el sentido de justicia contenido en ella –la Constitución- la cual implica, a
su vez el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y
razonabilidad, entendidas estas como idoneidad para realizar los fines propuestos,
los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.
En otros casos la ha aplicado como equivalente del principio de dignidad o de
humanidad (ver sentencias No. 5130-94, No.5135-94 o la No. 3366-94 a propósito
de la entrega de medicamentos contra el dolor en enfermos terminales”120 .
Nótese que en tales precisiones no se da una definición de equidad y sólo en
un caso – la sentencia No. 3366-94- se hace referencia a que tenga relación con el
derecho a la salud por medio del acceso a medicamentos. Lo que sobresale es más
bien un juego de palabras entre equidad, justicia, razonabilidad, lógica, buena fe y lo
correcto. Tal situación podría llevar a considerar que a nivel de la jurisprudencia
constitucional no existe total claridad respecto de, sen qué consiste el principio de
equidad y qué parámetros ayudan a definirlo.
Aunado a tal situación, llama la atención lo indicado por el citado autor cuando
señala: “la Sala ha aplicado el principio de equidad especialmente en materia de
restricciones contractuales y con fundamento del equilibrio de contraprestaciones
necesario en materia de contratos (públicos y privados). (…). También ha aplicado
el principio de equidad para valorar si la reducción del plazo para revisar los
alquileres, era compatible con el mismo, lo que más bien ha considerado más
equitativo (…)”121. Nótese que no se hace referencia a la aplicación del principio de
equidad en asuntos relacionados con la protección del derecho a la salud, aspecto
que en las resoluciones objeto de estudio, también se hecha de menos.
En resumen, la equidad deriva de la concepción de derechos humanos. La
equidad no es igualdad. Toda desigualdad para que resulte equitativa debe estar
sustentada en una justificación que atienda a la ética y la moral. En materia de
120
PIZA ROCAFORT, Rodolfo y otros. (2008, julio). Principios Constitucionales. Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica. . Pág. 326.
121 PIZA ROCAFORT. Ibídem. Pág. 327-328.
77
derecho a la salud, una determinada acción será equitativa cuando se haya
realizado tomando en consideración las necesidades y posibilidades del caso.
78
CAPÍTULO IV
MARCO METODOLÓGICO
De acuerdo con el problema respecto del cual se origina la presente
investigación, y con base en los objetivos planteados anteriormente; el análisis de
la información recopilada se efectuará de manera exploratoria y descriptiva,
siendo que con ello lo que se pretende es recopilar información que permita
construir las bases de una discusión que a nivel del sector salud debería darse en
relación con la influencia que tienen en el ámbito sanitario, las resoluciones de la
Sala Constitucional en materia de salud.
Dentro de dicho contexto se pretende realizar una revisión retrospectiva de
las resoluciones emitidas por dicho Tribunal durante el período 2007-2009, bajo un
enfoque metodológico tanto de tipo cualitativo como cuantitativo, siendo que
además de exponer las líneas jurisprudenciales de la Sala Constitucional en
materia de salud, se pretende extraer de la revisión de jurisprudencia el concepto
que se utiliza de “derecho a la salud”; así como evidenciar estadísticamente
diversas variables de importancia dentro de la investigación.
En razón de ello, el objeto de estudio se limita a jurisprudencia de la Sala
Constitucional en un espacio y tiempo determinado según se detallará a
continuación, siendo necesario examinar las resoluciones que son emitidas por
dicho Tribunal, lo cual exige una revisión cuidadosa y analítica del contenido de
cada sentencia, a efectos de extraer los principales elementos que definen las
líneas jurisprudenciales (votos reiterados) que han sido definidas y los criterios
que ese órgano utiliza para resolver amparos.
Así las cosas, se propone brindar elementos que permitan generar un
debate mayor por parte de especialistas en Derecho y en Salud Pública,
autoridades estatales y aquellas personas que se interesen en el tema, sobre el
rol de la Sala Constitucional en asuntos de índole sanitaria, dado el impacto que
estas resoluciones pueden tener en el sistema de salud pública de nuestro país.
79
Un asunto que debe ser considerado desde el punto de vista gerencial, con el
propósito de buscar alternativas de solución que permitan disminuir la cantidad de
reclamos ante dicha sede judicial.
En el presente capítulo se expone el diseño y las técnicas de investigación
que serán utilizadas en los procesos de recolección de información y su respectivo
análisis.
4.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN
4.1.1. ENFOQUE CUALITATIVO
Cada vez es más frecuente que se realicen investigaciones cualitativas en
el campo de la salud, siendo que en el caso particular de la salud pública, ello es
resultado de la propia interdisciplinariedad que tiene esta rama del conocimiento.
La presente investigación comprende un enfoque cualitativo, mediante el
cual se examinará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud.
Este es entendido como aquel en el que se utilizan registros narrativos de los
fenómenos que son estudiados mediante técnicas como la revisión bibliográfica y
la observación participante, entre otras. En este caso la revisión se efectuará en
fuentes primarias (jurisprudencia) y fuentes secundarias (libros, revistas, sitios de
internet, u otras). La investigación cualitativa trata de identificar la naturaleza
profunda de las realidades, su sistema de relaciones, su estructura dinámica133.
En relación con la investigación cualitativa es preciso señalar que el
enfoque se basa en métodos de recolección de los datos no estandarizados. En
vez de ello, la recolección de los datos consiste en obtener las perspectivas y
puntos de vista de las fuentes que son estudiadas. Por tal motivo se ha
reconocido que, el proceso de indagación cualitativa es flexible y se mueve entre
los eventos y su interpretación, entre las respuestas y el desarrollo de la teoría.
133
Fernández, Pita y otros. Investigación cuantitativa y cualitativa. Tomado de sitio web: http://www.fisterra.com/mbe/investiga/cuanti_cuali/cuanti_cuali.asp
80
Su propósito consiste en “reconstruir” la realidad tal y como la observan los
actores de un sistema social previamente definido134.
Asumir una perspectiva de tipo cualitativo comporta un esfuerzo de
comprensión, entendido este como la captación a través de la interpretación y el
diálogo, del sentido de lo que el otro o los otros quieren decir con sus palabras o
sus silencios, con sus acciones o con sus inmovilidades135.
Lograr construir un conocimiento acerca del derecho a la salud, a partir de
la jurisprudencia relacionada a esta materia, así como de la revisión de doctrina y
de la regulación vigente, es parte de lo que se pretende en este trabajo, a efectos
de contar con mayores elementos que permitan comprender la dinámica que
alrededor de la línea jurisprudencial de la Sala Constitucional en esta materia.
Ello también permitirá establecer las bases de una discusión mayor que a
debe efectuarse a nivel nacional, dado que resoluciones de tal naturaleza incide
de forma directa sobre el sistema público de salud y a su vez puede contribuir
para la toma de decisiones por parte de las autoridades competentes.
Bajo un enfoque cualitativo es posible plantear una discusión acerca del
objeto de estudio desde la perspectiva del principal actor que genera las
resoluciones en cuestión, saber, la Sala Constitucional por medio de su
jurisprudencia.
4.1.2. ENFOQUE CUANTITATIVO
El enfoque cuantitativo de la presente investigación se centra en la
construcción de una base de datos donde se ingresará información específica de
las resoluciones de la Sala Constitucional objeto de estudio, a saber, las emitidas
durante el período 2007-2009, siendo que estas es posible extraer variables que
pueden ser cuantificadas, a partir de dicha información generar resultados que
134
Luz Figueroa, Sandra. Investigación cuantitativa y cualitativa. Tomado de sitio web: saludpublica1.files.wordpress.com/2009/02/semana-6.doc
135 Blanco Peck, Richard. Los enfoques metodológicos y la administración pública moderna. Tomado de sitio web: http://www.csociales.uchile.cl/publicaciones/moebio/27/blanco.html
81
permitan tener una visión mayor de cómo inciden tales sentencias dentro del
ámbito sanitario.
Ello resulta de interés debido a que a pesar de la cantidad de recursos de
amparo que son interpuestos todos los días contra entidades del sector salud, tal
información no está cuantificada. En efecto, dentro de las bases de datos que
mantiene la Caja y el Ministerio de Salud no se cuenta con estadísticas que
permitan establecer fehacientemente la totalidad que amparos que por diversos
subtemas son resueltos en materia de salud y las principales características de
estos. Lo mismo sucede a nivel del Poder Judicial.
En tal sentido es importante tomar en consideración que a nivel gerencial,
contar con información cuantitativa de determinados eventos resulta clave para la
toma de decisiones, lo cual también sucede cuando se trata de acciones
relacionadas con la salud.
De lo que se trata entonces es que mostrar estadísticamente variables que
pueden ser útiles a las autoridades sanitarias, para adoptar medidas que permitan
solucionar en la medida de lo posible, situaciones que generan determinados
reclamos en sede judicial y particularmente disminuir la cantidad de recurso de
amparo que son interpuestos.
En tal sentido se construyó una base de datos con las siguientes
variables: número de resolución, año, objeto del amparo, subjeto, institución
recurrida, centro médico recurrido, resultado, magistrado que redacta el voto de
mayoría, votos salvados (votos de minoría) y magistrados que salvan su voto. Del
cruce de estas variables se puede extraer información útil e interesante para la
discusión que posteriormente se efectuará cuando se integre la información
recopilada.
82
4.2 TIPO DE INVESTIGACIÒN
La investigación que se pretende realizar es de tipo exploratoria y
descriptiva. Según refiere BARRANTES ECHAVARRÍA137, la investigación es
exploratoria cuando sirve como antecedente o preparación a otras investigaciones,
siendo su objetivo examinar un tema poco estudiado, donde se busca determinar
tendencias y relaciones entre variables, entre otros; mientras tanto la investigación
descriptiva tiene como propósito describir situaciones y eventos, donde se busca
especificar las propiedades importantes de personas, grupos, comunidades o
cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis. Aunado a ello, dicho autor
señala que si los estudios exploratorios buscan descubrir, los descriptivos se
centran en medir con mayor precisión un determinado fenómeno, por lo que en
este último caso se requiere tener especiales conocimientos del área que se está
investigando.
Dentro de dicho contexto es posible afirmar que la investigación que se
realizará es exploratoria debido a que se examinará un tema poco estudiado a
nivel tanto legal como de salud pública, a saber, la jurisprudencia constitucional en
materia de salud, de la cual se tratará de determinar las líneas jurisprudenciales
que han sido definidas en temas como listas de espera, obligación del Estado de
garantizar la salud de la población, las competencias de las entidades del sector
salud encargadas de brindar servicios públicos que permitan la protección de
dicho bien jurídico, entre otros. Y es descriptiva debido a que se procurará
especificar las principales características de tales resoluciones, es decir, que se
tratará de describir los principales elementos que son planteados por la Sala
Constitucional en este tema y cuantificar las principales variables que es posible
extraer de tales sentencias.
137
BARRANTES ECHAVARRÍA, Rodrigo. (2002). Investigación un camino al conocimiento. Un enfoque cuantitativo y cualitativo. 6ta reimpresión de la 1era edición. EUNED. Pág. 131 .
83
4.3 ESPACIO Y TIEMPO
En la investigación se analizará la jurisprudencia de la Sala Constitucional
en materia salud, a efectos de determinar las líneas jurisprudenciales que sobre el
particular han sido definidas, es decir, los votos reiterados sobre un mismo
aspecto sanitario y conocer estadísticamente las variables que de estas se pueden
reconocer.
Ello por cuanto, dentro de la organización del Poder Judicial la Sala
Constitucional es el máximo tribunal de constitucionalidad, cuyas resoluciones
tienen dos características muy particulares: no son apelables (no se puede
solicitar a una instancia superior que revise las decisiones adoptadas) y su eficacia
es erga omnes (lo cual implica que las decisiones adoptadas al resolverse un
recurso de amparo, debe ser acatadas por toda persona).
Lo anterior equivale a decir, que lo resuelto por dicho Tribunal debe ser
acatado por las autoridades estatales recurridas, independientemente de si existe
o no alguna limitación material para cumplir con lo ordenado.
El estudio abarcará las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional en
los años 2007, 2008 y 2009, a efectos de poder contar con la jurisprudencia más
reciente sobre el tema objeto de estudio.
4.4 ALCANCES DE LAS RESOLUCIONES POR ESTUDIAR
La documentación objeto del estudio está definida por las resoluciones de la
Sala Constitucional que fueron emitidas en relación con el derecho a la salud en el
período comprendido entre enero de 2007 y diciembre de 2009, siendo
indispensable que al momento de efectuar la búsqueda de las mismas, en el
medio electrónico seleccionado, haya sido redactada la parte considerativa de la
sentencia. Esto se aclara en virtud de que, a nivel de la Sala Constitucional
también se da la problemática que enfrenta todo el sistema de administración de
justicia, a saber, la mora judicial; en razón de esta se evidencia que existen
retrasos importantes en el dictado final de las sentencias. En el caso de ese
84
Tribunal lo que sucede es que, cuando se trata de recursos de amparo
relacionados con el derecho a la salud, aunque se analiza el asunto de forma
pronta y oportuna, y se emite el resultado del caso, según voto de mayoría por
parte de los Magistrados que lo integran y se comunica el mismo a la autoridad
recurrida; la redacción de la parte considerativa que incluye toda la
fundamentación del voto, es emitida mucho tiempo después, siendo que sin ello
no es posible conocer los criterios que han servido de sustento para la resolución
final del asunto.
4.5 CARACTERÍSTICAS DE LAS RESOLUCIONES POR ANALIZAR
El recurso de amparo es un mecanismo procesal creado para garantizar la
tutela de los derechos fundamentales, el cual se interpone ante la Sala
Constitucional. Dado que para su presentación no se requiere ningún
requerimiento especial, puede ser interpuesto por cualquier persona. Dicha
circunstancia hace que se trate de una gestión judicial que puede ser
fácilmente utilizada por cualquier ciudadano, sin necesidad de agotar la vía
administrativa ni de haber realizado previamente alguna otra acción a nivel
judicial. En razón de ello se caracteriza por ser directo, autónomo, sumario y
busca la tutela efectiva e inmediata de los derechos fundamentales. Tal
circunstancia genera que en la práctica se presenten gran cantidad de
amparos de diversa naturaleza, dentro de los cuales se encuentran aquellos
relacionados con salud.
Las resoluciones que de forma reiterada son emitidas por la Sala
Constitucional al atender recursos de amparo constituyen jurisprudencia
constitucional, cuya eficacia es “erga omnes”, característica según la cual su
aplicación es obligatoria para todas las personas y autoridades.
Los recursos de amparo declarados con lugar obligan a la autoridad recurrida a
cumplir de forma inmediata la orden emitida, independientemente de las
85
consideraciones de orden técnico, económico o financiero que hayan sido
alegadas cuando se solicitó declarar sin lugar el amparo.
De las resoluciones emitidas por la Sala Constitucional en materia de salud
durante el período en estudio, se pueden extraer las líneas jurisprudenciales
que han sido definidas por dicho Tribunal, mismas que deben ser además de
acatadas, así como las diferentes variables de estas; siendo que, toda esta
información debe ser analizada por las autoridades del sector salud, dada la
obligación que desde el punto de vista legal existe en cumplirlas.
4.6 CRITERIOS DE INCLUSIÓN Y EXCLUSIÓN
CRITERIOS DE INCLUSIÓN
La población de interés está integrada por las sentencias emitidas por la
Sala Constitucional durante los años 2007, 2008 y 2009, según la búsqueda
realizada por medio del Sistema Costarricense de Información Jurídica al 1º de
julio de 2010, bajo el descriptor “derecho a la salud”, y que para esa fecha haya
sido redactada su parte considerativa e incluida en el citado sistema.
Posteriormente, y según el objeto de estudio de esta investigación, se
estableció un siguiente filtro con el propósito de seleccionar las resoluciones que
serían finalmente analizadas tanto a nivel cualitativo como cualitativo. En tal
sentido, se consideraron únicamente los recursos de amparo interpuestos contra
instituciones del sector salud y otras entidades estatales que realizan acciones
que de forma directa influyen en la salud de la población.
CRITERIOS DE EXCLUSIÓN
Se excluirán del estudio aquellas resoluciones de la Sala Constitucional que
aún tratándose de la materia sanitaria hayan sido emitidas fuera del tiempo
anteriormente descrito.
86
De igual forma no serán consideradas aquellas resoluciones que a pesar de
haber sido dictadas dentro del período de estudio se refieran a temas diferentes al
derecho a la salud, así como toda la jurisprudencia emitida por las otras Salas de
la Corte Suprema de Justicia.
Se excluirán además del estudio, las sentencias referidas a recursos de
amparo donde se reclame el derecho a la salud, emitidas entre el 2007 y el 2009,
cuando figuren como recurridas las Municipalidades, dado que su gestión no es de
interés dentro de los objetivos de esta investigación.
4.7 UNIDAD DE ANÁLISIS
La unidad de análisis de la presente investigación se limita a cada una de
las resoluciones que sobre determinado recurso de amparo ha adoptado la Sala
Constitucional en materia de salud, durante el período en estudio.
4.8 TÉCNICAS
En cuanto a las técnicas seleccionadas para recopilar, registrar y analizar la
información, se tienen las siguientes:
REVISIÓN DOCUMENTAL: consiste en el análisis de diversos documentos
relacionados con el tema que se investiga, los cuales pueden generar insumos
importantes para el análisis que se pretende realizar. Dentro de la
investigación por realizar existen tanto fuentes primarias como secundarias.
Como fuente primaria para obtener información tenemos la jurisprudencia con
las características antes anotadas. Como fuentes secundarias sobresalen,
doctrina (literatura autorizada en materia legal), artículos de revistas, notas
periodísticas, bibliografía médica y de salud pública, estadísticas de las
autoridades competentes en materia de salud y desarrollo social como el
Ministerio de Salud, la CCSS, el INEC, el CCP, entre otros; respecto de las
fuentes secundarias se efectuará la revisión documental. Información obtenida
87
de esta forma permitirá la construcción del marco teórico que sirve de sustento
a la investigación.
REVISION DE JURISPRUDENCIA: para obtener la información jurisprudencial
que debió ser analizada (cada sentencia), se procedió a accesar al Sistema
Costarricense de Información Jurídica (SCIJ)138; los siguientes son los pasos
seguidos para tales efectos:
1. Se ingresó a la página del Poder Judicial (www.poder-judicial.go.cr).
2. Se seleccionó el hipervínculo “jurisprudencia y legislación”.
3. Una vez en el sitio web del Sistema Costarricense de Información Jurídica
(SCIJ), se ingresó al hipervínculo “jurisprudencia judicial”, de la ventana
“Poder Judicial”.
4. Se seleccionó la opción “búsqueda por tema y subtema”.
5. En la ventana siguiente se especificó la búsqueda, seleccionando los
siguientes parámetros:
a. Buscar sentencias emitidas por: Sala Constitucional
b. Cuyo: tema , contenga
c. Las siguientes palabras: derecho a la salud
d. Año: 2007, 2008, 2009 (se examinará cada año por separado)
e. Como máximo: todos los resultados
f. Finalmente, se le daba la opción buscar
REGISTRO DE LOS CASOS: una vez identificados los casos de interés para
efectos de este estudio (sentencias que cumplían con los criterios de
inclusión), se procedió examinar cada una de forma cuidadosa y posterior a
ello se digitó la información requerida en una base de datos construida
138
Este sistema forma parte del Proyecto de Información Jurídica del Programa de Modernización
de la Administración de la Justicia. El SCIJ comprende y enlaza la información del Centro Electrónico de Información Jurisprudencial (CEIJ), llamado antiguamente Digesto, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; además del Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI) de la Procuraduría General de la República y del Digesto Tributario del Ministerio de Hacienda.
88
utilizando una hoja electrónica de Excel. Así las cosas y para facilitar la
tabulación de los datos, se agrupó la información en las siguientes variables:
1. Objeto: está integrado por aquellos temas que generaron la interposición
de recursos de amparo en materia de salud. Para efectos del análisis que
interesa realizar en esta investigación se agruparon todos los temas en 8
categorías, según las coincidencias detectadas en el cuadro fáctico
generador del recurso. Para efectos del objeto del amparo se establecieron
las siguientes categorías:
▬ Acceso a agua potable.
▬ Alcantarillado sanitario.
▬ Atención médica.
▬ Contaminación ambiental.
▬ Desabastecimiento de medicamentos.
▬ Lista de espera.
▬ Medicamentos.
▬ Problemas administrativos.
2. Subobjeto: bajo esta categoría se ordenaron las resoluciones que
presentaban aspectos particulares y a la vez comunes entre si, dentro de
un mismo objeto. Únicamente en tres de los objetos establecidos, resultó
necesario por los fines de esta investigación, plantear subcategorías
(subojetos), según se muestra a continuación:
OBJETO SUBOBJETO
ATENCIÓN MÉDICA
▬ Accidentes de tránsito. ▬ Básica. ▬ Especializada. ▬ Privados de libertad. ▬ Salud ocupacional. ▬ Solicitud de tratamiento/
procedimiento /examen.
89
▬ Solicitud de implemento/insumo médico.
MEDICAMENTOS ▬ LOM ▬ NO LOM
PROBLEMAS ADMINISTRATIVOS
▬ Aseguramiento. ▬ Condiciones insalubres. ▬ Cuestionamientos por centralización
del programa de trasplantes. ▬ En la gestión. ▬ Falta de equipo. ▬ Falta de insumos. ▬ Falta de recurso humano. ▬ Inadecuada infraestructura.
3. Medicamento: está integrado por los diversos fármacos que originaron la
interposición de recursos de amparo durante el período en estudio, siendo
de sumo interés esta variable dado que alrededor de la misma se presenta
una de los mayores discusiones entre la protección del interés individual y
el interés colectivo, según será expuesto en el capítulo de resultados.
4. Institución recurrida: interesa aquí mostrar cuales entidades del sector
público generan la mayor cantidad de amparos, toda vez que, cuando se
trata del derecho a la salud considerado en sentido amplio, no solo
corresponde a la CCSS garantizar el mismo, sino también a aquellas que
debido a su gestión, de una u otra forma generan acciones relacionadas
con la salud de las personas. Para efectos de esta investigación se
agruparon los amparos de esta categoría bajo los siguientes apartados:
A y A.
Acueducto rural.
Centro penitenciario.
90
INS.
Ministerio de Salud.
Caja Costarricense de Seguro Social.
Otras entidades.
Otros ministerios.
5. Centro recurrido: en el estudio efectuado se evidenció que dentro de una
misma institución, diferentes centros son los que generan recursos de
amparo en materia de salud, ante lo cual interesa destacar cuáles generan
la mayor cantidad de estos.
6. Resultado: en este punto se dividieron las sentencias en dos grandes
subgrupos, a saber, los recursos de amparo declarados con lugar y
aquellos declarados sin lugar. Además se extrajeron los rechazados por el
fondo y desistidos, aunque estos representan un porcentaje muy poco
significativo, según se evidenciará.
7. Magistrado que redacta: un aspecto de suma importancia dentro del
análisis efectuado, está referido al Magistrado encargado de redactar el
voto de mayoría que sustenta el resultado final del recurso de amparo
planteado, toda vez que ello puede evidenciar tendencias en la línea de
pensamiento de cada uno.
8. Voto salvado: otro aspecto que llama la atención está referido a los
recursos de amparo que presentan votos salvados, es decir, votos de
minoría, toda vez que el desarrollo histórico de la jurisprudencia
constitucional ha mostrado como votos de minoría en un momento dado
pueden constituirse en votos de mayoría y con ello darse cambios en las
líneas jurisprudenciales que en un determinado momento han prevalecido.
91
9. Magistrado que salva el voto (1)
10. Magistrado que salva el voto (2)
Estas dos últimas categorías (No. 10 y No. 11) obedecen a que tal y como
se indicó en el punto anterior, los votos de minoría pueden a futuro implicar
cambios en la jurisprudencia y en razón de ello, interesa destacar cuáles
magistrados con mayor frecuencia salvan su voto (dejan constancia del
razonamiento que origina el voto de minoría). Se aclara que se han dividido en 1 y
2 debido a que en ocasiones para un mismo amparo más de un magistrado salva
su voto.
4.9 PLAN DE ANÁLISIS
En el capítulo siguiente se expondrán los resultados obtenidos del análisis
efectuado de los datos que hayan sido recopilados.
Para la construcción de dicho apartado se analizará de forma exploratoria las
resoluciones que hayan sido filtradas utilizando los criterios de inclusión y
exclusión antes descritos.
Se procederá a examinar cada sentencia que integra la población en estudio.
Se extraerán de cada sentencia las principales consideraciones que ha tenido
la Sala Constitucional para adoptar el resultado final, y a partir de ello
determinar las líneas jurisprudenciales que en materia de salud están
definidas, a efectos de describirlas.
Una vez que se cuente con dicha información se procederá a alimentar la
base de datos creada, según las variables indicadas en el apartado anterior,
para poder elaborar las estadísticas que se desean construir. Para tales
efectos se utilizarán paquetes estadísticos aptos para tal fin, específicamente
Excel y SPSS (para el análisis respectivo).
92
4.10 CONSIDERACIONES ÉTICAS
En la presente investigación no se realizará experimentación en seres
humanos, ni se utilizará información confidencial que corresponda a algún sujeto
en particular.
Para garantizar la confidencialidad de las personas que interpusieron los
recursos de amparo de generaron las resoluciones que serán estudiadas, se
omitirán los nombres de estos y en lugar de ello se utilizarán solo las letras
iniciales de su nombre y apellidos.
4.11 ALCANCES Y LIMITACIONES
En cuanto a los alcances de la presente investigación se considera que de
los resultados de la misma pueden generarse insumos para una discusión mayor
que a nivel nacional necesariamente debe darse, no solo por parte de autoridades
sanitarias, sino la sociedad en general, de manera que se analice el rol que a nivel
gerencial y dentro del ámbito sanitario asume la Sala Constitucional por medio de
la jurisprudencia relacionada con el derecho a la salud, lo cual resulta de gran
interés dado el impacto que tales resoluciones tienen todos los días, dado que se
trata de un fenómeno muy particular donde por medio de una resolución judicial
emitida por un órgano ajeno al sector salud, autoridades de este último se ven
obligadas a adoptar acciones, lo que ha sido considerado por algunos como una
intromisión en la gestión de estas. También del presente trabajo puede extraerse
información útil para la toma de decisiones que por parte de las autoridades
competentes se requieren en relación con la protección del derecho a la salud.
Aunado a ello, de los resultados de este trabajo pueden surgir hipótesis que
permitan plantear nuevas investigaciones que examinen con mayor profundidad el
tema estudiado, incluso para dar seguimiento de la jurisprudencia de la Sala
Constitucional y determinar si se llegan a presentar cambios en la misma, y/o en el
comportamiento de las variables que serán examinadas.
93
Entre las limitaciones de la investigación destaca el hecho de que, al revisar
las sentencias del 2009, se detectó que a nivel del sistema de información jurídica
(SCIJ), al 1º de julio de 2010, del total de sentencias de ese año 2009 solo
estaban redactadas e incluidas en sistema 94 de ellas, pues que según fue
informado por el centro de información de la Sala Constitucional, existe un retraso
considerable en la redacción de la parte dispositiva de las resoluciones. Ello
implica una limitación por dos razones, primero por cuanto no ha sido posible
contar con toda la información sistematizada de las resoluciones del 2009 y
segundo, debido a que, para el análisis jurisprudencial, tanto a nivel cualitativo
como cuantitativo se requiere contar con la redacción completa del voto para
poder extraer la información de interés para el objeto de estudio de esta
investigación.
94
CAPÍTULO V
HALLAZGOS Y RESULTADOS
En este capítulo se describirán los principales hallazgos obtenidos durante la
investigación realizada, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo.
La cantidad de sentencias examinadas se describe en el cuadro siguiente,
según la búsqueda efectuada por medio del SCIJ, al 1º de julio de 2010.
CUADRO No. 7 CANTIDAD DE SENTENCIAS ENCONTRADAS
Y POBLACIÓN OBJETO DE ESTUDIO
Fuente: Elaboración propia
Cabe aclarar que, aunque el total de resoluciones encontradas en la
búsqueda efectuada por medio del SCIJ fueron 655, la población objeto de
estudio está compuesta por 582 resoluciones, dado que solo estas cumplían
los criterios de inclusión descritos en el punto 3.5.2. del capítulo anterior.
En este punto es necesario aclarar que entre los años 2007 a 2009, por
parte de la Sección de Estadísticas de Poder Judicial se registra un incremento en
la cantidad general de casos entrados en la Sala Constitucional (incluyendo
acciones de inconstitucionalidad, Hábeas Corpus y recursos de amparo). En tal
sentido se tiene que para el 2007 hubo un total de 16.952 casos entrados,
mientras que en el 2008, 17.972 casos, y en el 2009, 18.852 casos. Durante el
139
Se aclara que al 1º de julio de 2010, el total de sentencias encontradas a nivel del SINALEVI fue
de solo 94, siendo que ello obedece que en dicho sistema de información solo se encuentran aquellas resoluciones que para la fecha de la búsqueda que se está realizando, hayan sido redactadas, siendo que ello se enmarca dentro de la “mora judicial”, es decir el atraso en el dictado de sentencias que afecta al Poder Judicial en general, y de lo cual no escapa la propia Sala Constitucional.
AÑO SENTENCIAS ENCONTADAS
SENTENCIAS QUE CUMPLEN LOS CRITERIOS
DE INCLUSION
2007 280 240
2008 281 262
2009 94139
80
TOTAL 655 582
95
2008, los recursos de amparo perciben un crecimiento de 5.4% respecto del 2007.
Este tipo de caso entrado se constituye en el de mayor incidencia a través de los
años, tal y como se observa en el siguiente desglose de datos140.
CUADRO No. 8 CANTIDAD DE CASOS ENTRADOS A LA SALA CONSTITUCIONAL
SEGÚN TIPO DE CASO, DEL 2005 AL 2008
TIPO DE CASO
CASOS ENTRADOS PORCENTAJE
2005 2006 2007 2008 2005 2006 2007 2008
Hábeas Corpus
1887 1193 1147 1255 11.4 7.5 6.8 7.0
Recurso de Amparo
14305 14480 15511 16348 86.3 90.8 91.5 91.0
Acción Inconstitucional
303 240 256 292 1.8 1.5 1.5 1.6
Conflicto Constitucional
1 1 2 1 0.0 0.0 0.0 0.0
Consulta Constitucional
18 23 12 36 0.1 0.1 0.1 0.2
Consulta Judicial
60 21 24 40 0.4 0.1 0.1 0.2
-------- -------- -------- -------- -------- -------- -------- --------
TOTAL 16574 15958 16952 17972 100 100 100 100
Fuente: Anuario de Estadísticas Judiciales del 2008. Sección de Estadística. Departamento de Planificación. Poder Judicial.
Durante el 2007 la cantidad total de recursos de amparo que entraron a
conocimiento de la Sala Constitucional fue de 15.511 casos, en el 2008 entraron
16.348 casos y en el 2009, 17.150 casos. Sin embargo, a través de información
emitida por la Sección de Estadística del Poder Judicial se ha evidenciado que de
dicha cantidad, en el 2007 hubo 10.375 votos de fondo, mientras que en el 2008 se
encontraron 8.522 votos de fondo, y en el 2009, 8.494 votos de fondo. Por votos de
140
Anuario de Estadísticas Judiciales del 2008 y Anuario Judicial de 2009. Poder Judicial. Sección de Estadísticas. Información tomada del sitio web: www.poder_judicial.go.cr.
96
fondo se entiende los casos en los que hubo resolución que declaró un determinado
amparo con lugar, sin lugar, y con lugar parcialmente141.
Ahora bien, debe tomarse en consideración que dentro de las estadísticas
que se encuentran en el sitio web del Poder Judicial, no se encuentra información
relacionada con la distribución de la cantidad de recursos de amparo según tema
objeto de amparo. Por tal motivo se hizo el ejercicio de extraer dichos datos y
generar la base de satos que permite describir la información que a continuación se
detallan, siendo 582 se sentencias las examinadas, debido a que, como se aclaró en
el capítulo anterior, solo estas cumplían los criterios de inclusión establecidos en
esta investigación para ser parte de la población objeto de análisis.
5.1. ANÁLISIS CUANTITATIVO: PRINCIPALES VARIABLES ENCONTRADAS
A continuación se exponen los principales resultados obtenidos en el análisis
efectuado a nivel cuantitativo.
CUADRO No. 9 RECURSOS DE AMPARO
SOBRE DERECHO A LA SALUD SEGÚN OBJETO AÑOS 2007- 2008-2009
OBJETO
AÑO
2007 2008 2009
Fr Fi % Fr Fi % Fr Fi %
Acceso a agua potable 11 11 4.6 20 20 7.6 6 6 7.5
Alcantarillado sanitario 2 13 0.8 11 31 4.2 4 10 5.0
Atención médica 60 73 25.0 58 89 22.1 15 25 18.8
Contaminación ambiental 21 94 8.8 26 115 9.9 11 36 13.8
Desabastecimiento de medicamentos 36 130 15.0 20 135 7.6 2 38 2.5
Lista de espera 40 170 16.7 55 190 21.0 12 50 15.0
Medicamentos 47 217 19.6 51 241 19.5 20 70 25.0
Problemas administrativos 23 240 9.6 21 262 8.0 10 80 12.5
TOTAL 240 100 262 100 80 100
Fuente: Elaboración propia
141
Ibídem.
97
Del cuadro anterior se desprende que durante el año 2007, la mayor
cantidad de amparos presentados ante la Sala Constitucional fue en relación con
reclamos en la atención médica (25%), seguido de recursos en los cuales se
solicitaba algún medicamento (19,6%), y en un tercer lugar se ubican aquellos
referidos a listas de espera (16,7%).
Para el año 2008 se mantiene la tendencia, siendo que en un primer lugar,
con 22.1% se ubican aquellos amparos en los que se reclamaba alguna atención
médica; en segundo lugar, con un 21.0% amparos relacionados con listas de
espera, y en tercer lugar con 19.5% amparos donde lo que se solicitaba era un
medicamento porque la Caja se negara a su otorgamiento.
A pesar de no contar con toda la información correspondiente al año 2009,
según ha sido explicado en el apartado de “limitaciones de la investigación”, del
total de sentencias analizadas de ese año se observa que, un 25.0% corresponde
a recursos de amparo relacionados con medicamentos, un 18.8% está referido a
casos donde se reclama algún tipo de atención médica y el 15.0% a cuestiones en
relación con listas de espera.
De este cuadro se desprende que durante el período en estudio, el mayor
porcentaje de amparos resueltos tenía como objeto de interposición, el reclamo
por atención médica, seguido de las solicitudes por medicamentos (en estas se
observa una leve variación del 0.1% menos en el 2008 respecto del 2007), y
casos donde el punto central en discusión estaba referido a las listas de espera
(nótese el aumento que se produce de un 4.3% en el 2008).
Respecto a la distribución porcentual de los recursos de amparo que en
relación con el derecho a la salud han sido presentados, según la institución que
figura como recurrida, el siguiente cuadro permite visualizar este aspecto.
98
CUADRO No. 10
RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD SEGÚN INSTITUCIÓN RECURRIDA
AÑOS 2007- 2008-2009
INSTITUCIÓN RECURRIDA
AÑO
2007 2008 2009
Fr Fi % Fr Fi % Fr Fi %
A y A 10 10 4.2 16 16 6,1 6 6 7,5
Acueducto rural 1 11 0.4 5 21 1,9 - 6 0,0
CCSS 183 194 76.3 190 211 72,5 52 58 65,0
Centros penitenciarios 18 212 7.5 7 218 2,7 1 59 1,3
INS 1 213 0.4 3 221 1.1 1 60 1,3
Ministerio de Salud 27 240 11.3 31 252 11,8 16 76 20,0
Otras entidades - 240 - 3 255 1,1 4 80 5,0
Otros Ministerios - 240 - 7 262 2,7 - 80 0,0
TOTAL 240 100 262 100 80 100,0
Fuente: Elaboración propia
Del cuadro No. 10 resulta de interés destacar como el mayor porcentaje de
amparos en materia de salud son interpuestos contra la CCSS, lo cual resulta
lógico al considerar que esta entidad es la única entidad prestadora de servicios a
nivel público. En tal sentido se observa que durante el año 2007 dicha institución
fue recurrida en un 76,3% de los casos, en el 2008 en un 72,5% y durante el 2009
en un 65% de la muestra analizada.
En un segundo lugar se ubica el Ministerio de Salud, respecto al cual se
evidencia un tendencia al aumento de los casos en que dicha cartera figura como
recurrida. Nótese que para 2007 debió atender el 11,3% de los recursos
presentados en la materia objeto de estudio, en el 2008 tuvo un leve ascenso en
los casos al pasar de 27 a 31, para un 11,8% del total de asuntos conocidos en
materia de salud durante el 2008. En el 2009 para la muestra analizada de 80
sentencias, un 20% correspondían al Ministerio de Salud
99
En relación con la entidad pública que podría ubicarse el un tercer lugar
respecto de los recursos de amparo presentados en su contra, existen diferencias
entre lo evidenciado en los años 2007 y el 2008. Los centros penitenciarios con
un 7,5% ocupan dicha posición en el 2007, mientras que A y A se encuentra en
cuarto lugar con un 4,2% de los casos. Para el 2008, la situación varía siendo que
A y A es la entidad que ocupa el tercer puesto con 6,1% de los casos, en cuarto
lugar están los centros penitenciarios junto con otros Ministerios, ambos con un
2,7% de los asuntos tramitados.
Cabe aclarar que en ocasiones un mismo amparo se interpone contra más
de una entidad, siendo que para efectos de esta investigación se consideraron las
instituciones que de forma principal figuran como recurridas de cada caso, siendo
esta la información que se presenta en el cuadro anterior.
Otro aspecto importante de evidenciar está referido a los grandes temas
que generan la interposición de recursos de amparo a lo interno del Ministerio de
Salud como ente rector y de la CCSS como entidad prestadora de servicios
públicos en Costa Rica. Los siguientes cuadros permiten visualizar dicha situación.
100
GRÁFICO No. 3
RECURSOS DE AMPARO CONTRA EL MINISTERIO DE SALUD SEGÚN OBJETO, AÑOS 2007-2008
Fuente: Elaboración propia
Durante los años 2007 y 2008 los recursos de amparo presentados contra
el Ministerio de Salud, en materia de derecho a la salud, estaban relacionados
principalmente con la contaminación ambiental (recuérdese el binomio ambiente-
salud). En el 2007, asuntos por problemas administrativos ocupan el segundo
lugar con 11,11%, seguido de aquellos relacionados con acceso a agua potable,
7,40%. En el 2008, los amparos por alcantarillado sanitario ocupan el segundo
lugar, 25,80%; mientras que los referidos a problemas administrativos el tercer
lugar, con un 6,45%.
101
GRÁFICO No. 4 RECURSOS DE AMPARO CONTRA LA CCSS
SEGÚN OBJETO, AÑOS 2007-2008
Fuente: Elaboración propia
En relación con la CCSS se tiene que durante el 2007 y el 2008 existe una
tendencia constante en cuanto a los asuntos que generan la mayor cantidad de
recursos de amparo sobre derecho a la salud. En tal sentido, problemas con la
atención médica, las listas de espera y solicitudes de medicamentos denegados
por autoridades de la CCSS, generan la mayor cantidad de amparos. Además,
destacan los amparos referidos al desabastecimiento de medicamentos.
102
GRÁFICO No. 5 RECURSOS DE AMPARO CONTRA A Y A
SEGÚN OBJETO, AÑOS 2007-2008
Fuente: Elaboración propia
El gráfico refleja con precisión que cuando se trata de recursos de amparo
presentados contra el A y A, dentro de la población en estudio, la mayor cantidad
de estos se refieren a cuestionamientos por acceso a agua potable, ello debido a
las competencias que dicha institución tiene para garantizar que la población
cuente con tal servicio, el cual es indispensable para proteger la salud.
103
CUADRO No. 11
RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD SEGÚN OBJETO Y RESULTADO OBTENIDO
AÑO 2007
OBJETO TOTAL RESULTADO
CON LUGAR SIN LUGAR OTRO
Atención médica 60 43 17 0
Listas de espera 40 35 5 0
Medicamento 47 41 5 1
Desabastecimiento de medicamento 36 35 1 0
Problemas administrativos 23 15 1 7
Contaminación ambiental 21 19 2 0
Acceso a agua potable 11 11 0 0
Alcantarillado sanitario 2 2 0 0
TOTAL 240 201 31 8 Fuente: Elaboración propia
El cuadro anterior muestra como se distribuyen los recursos de amparo
según el objeto de interposición del mismo y el resultado obtenido para el año
2007. Se aclara que dentro de grupo “otro” se incluyen aquellos recursos
desistidos o rechazados por el fondo. Del mismo puede observarse la tendencia
que durante el 2007 existió en cuanto a las declaratorias con lugar, siendo que,
cuando lo que se reclamaba era el acceso a agua potable o alcantarillado
sanitario, temas donde figura en todos los casos A y A como recurrido, la totalidad
de los amparos interpuestos fueron declarados con lugar En cuanto a recursos
por atención médica, 71,7% de los casos obtuvieron un resultado positivo a favor
de los recurrentes, mientras que por listas de espera hubo un 87.5% con lugar del
total por este concepto y en medicamentos un 87,2% de los casos.
104
CUADRO No. 12 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN OBJETO Y RESULTADO OBTENIDO AÑO 2008
OBJETO TOTAL RESULTADO
CON LUGAR SIN LUGAR OTRO
Atención médica 58 55 3 0
Listas de espera 55 54 1 0
Medicamento 51 49 2 0
Desabastecimiento de medicamento 20 20 0 0
Problemas administrativos 21 19 1 1
Acceso a agua potable 20 14 6 0
Contaminación ambiental 26 23 3 0
Alcantarillado sanitario 11 11 0 0
TOTAL 262 245 16 1 Fuente: Elaboración propia
Durante el 2008, recursos de amparo relacionados con alcantarillado
sanitario y desabastecimiento de medicamentos fueron declarados con lugar en el
100% de los casos. En esa misma relación porcentual se tiene que por atención
médica un 94,8% se resolvieron a favor, mientras que cuando lo solicitado era un
medicamento NO LOM o LOM pero que había sido denegado por la autoridad
competente a nivel de la CCSS, un 96% de tales casos fue declarado con lugar;
por su parte, en el tema de las listas de espera en dicho período se observa que,
en un 98,18 % de los casos los recursos presentados fueron declarados con lugar.
105
CUADRO No.13 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN RESULTADO OBTENIDO AÑOS 2007- 2008-2009
RESULTADO DEL AMPARO
AÑO
2007 2008 2009
Fr % Fr % Fr %
Con lugar 201 83,8 245 93,5 76,0 95,0
Sin lugar 31 12,9 16 6,1 4 5,0
Otro 8 3,3 1 0,4 0 -
TOTAL 240 100 262 100 80 100
Fuente: Elaboración propia
En el cuadro anterior se observa la marcada tendencia que ha existido a
nivel de la Sala Constitucional de declarar con lugar la mayor cantidad de recursos
de amparo donde lo que se reclama es la garantía del derecho a la salud. En tal
sentido preocupa como en las muestras analizadas en los tres años que abarcó el
estudio, la diferencia entre los casos declarados con lugar es muy amplia respecto
de aquellos declarados sin lugar, situación que debe ser examinada con detalle
por las autoridades sanitarias.
En efecto, mientras que en el año 2007 un 83,8% de los amparos fueron
declarados con lugar, en el 2008 ello aumentó a un 93,5% y para la muestra del
2009 se da un incremento hacia un 95,0%. Tal información resulta útil como base
para una investigación mayor que permita revisar si la citada tendencia obedece
únicamente a problemas en la gestión de las entidades recurridas, y/o si ello
también puede ser producto del tipo de análisis que se hace a los casos por parte
de la Sala Constitucional, principalmente en esta última hipótesis debido a que
asuntos relacionados con salud requieren un examen particular de las diversas
circunstancias que se presentan en cada caso, dada la complejidad de factores
que pueden incidir.
106
CUADRO No. 14 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN VOTO SALVADO AÑOS 2007- 2008-2009
Fuente: Elaboración propia
El cuadro No. 14 refleja la cantidad de resoluciones que durante el período
en estudio y según la muestra seleccionada, han incluido votos salvados, siendo
que del total, solo un 10,8% de los casos del 2007 cuenta con voto de minoría así
razonado; un 9,5% en el 2008 y un 5,0% en el 2009.
CUADRO No.15 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN MAGISTRADO QUE SALVA VOTO AÑOS 2007- 2008-2009
MAGISTRADO QUE SALVA SU VOTO
AÑO
2007 2008 2009
Fr Fi % Fr Fi % Fr Fi %
Adrian Vargas Benavides 6 6 15,0 13 13 29,5 4 4 44
Ana Virginia Calzada Miranda 1 7 2,5 0 13 0 0 4 0
Ernesto Jinesta Lobo 4 11 10,0 1 14 2 0 4 0
Federico Sosto López 0 11 0,0 2 16 5 0 4 0
Fernando Cruz Castro 11 22 27,5 18 34 41 4 8 44
Gilbert Armijo Sancho 15 37 37,5 9 43 20 1 9 11
Luis Fernando Solano Carrera 3 40 7,5 0 43 0 0 9 0
Luis Paulino Mora Mora 0 40 0,0 1 44 2 0 9 0
TOTAL 40 100 44 100 9 100
Fuente: Elaboración propia
VOTO SALVADO
AÑO
2007 2008 2009
Fr % Fr % Fr %
NO 214 89,2 237 90,5 76 95,0
SI 26 10,8 25 9,5 4 5,0
TOTAL 240 100 262 100 80 100
107
El cuadro anterior refleja quienes son los Magistrados que de forma más
frecuente salvan su voto (voto de minoría) en materia de salud. En tal sentido se
observa como el Magistrado Armijo Solano durante el 2007 tuvo el mayor
porcentaje de votos salvados (37,5%), seguido de Cruz Castro (27,5%) y en un
tercer lugar se ubica a Vargas Benavides con un 15% de la muestra analizada.
En el año 2008 la situación se mantiene en cuanto a los Magistrados que en
mayor medida salvan su voto, a saber, Cruz Castro, Vargas Benavides y Armijo
Sancho; sin embargo se evidencia una diferencia respecto del 2007 en cuanto a
que el primero de estos presenta el mayor porcentaje 41%, el segundo un 29,5% y
de tercero. Es decir, que ha existido en el período en estudio una tendencia
creciente en el Magistrado Vargas Benavides a salvar su voto en temas
específicos, los cuales posteriormente serán señalados.
CUADRO No. 16 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN TIPO DE ATENCIÓN MÉDICA RECLAMADA AÑOS 2007- 2008-2009
ATENCION MÉDICA 2007 2008 2009
Fr % Fr % Fr %
Solicitud de tratamiento / procedimiento /examen 21 35,0 15 25,9 5 33,3
Privados de libertad 17 28,3 11 19,0 1 6,7
Especializada 9 15,0 1 1,7 1 6,7
Solicitud de implemento / insumo médico 4 6,6 17 29,3 4 26,7
Accidente de tránsito 1 1,7 0 0 0 0
Básica 2 3,3 11 19 0 0
Salud ocupacional 1 1,7 3 5,2 1 6,7
Otro 5 8,3 0 0 3 20,0
TOTAL 60 100 58 100 15 100
Fuente: Elaboración propia
El cuadro No. 16 permite conocer cuáles son los temas que en relación con
la atención médica generan más amparos en la población estudiada. En tal
108
sentido se observa que para el año 2007 casos relacionados la solicitud de
tratamientos, procedimientos y exámenes presentan el mayor porcentaje (35%),
seguido de atención para privados de libertad (28,3%) y de seguido reclamos por
atención especializada (15%). Diferente es la situación en el año 2008, donde
amparos mediante los cuales se solicitaba algún implemento o insumo médico
ocupa la primera posición con 29,3%, mientras que las solicitudes por tratamiento,
procedimiento o un examen se encuentra en un segundo lugar con un 25,9% y la
atención para privados de libertad se refleja en tercer lugar con un 19%.
Durante el período en estudio se observa un comportamiento constante en
cuanto a que los reclamos por solicitudes por tratamiento, procedimiento o un
examen, se ubican como una de las acciones que más son reclamadas ante el
órgano contralor de constitucionalidad, siendo que entre estos destacan aquellos
donde lo que se reclama es el tratamiento de radioterapia con acelerador lineal,
ante la negativa de las autoridades de la Caja de darlo en todos los casos, sin
embargo, este es un tema que será analizado más adelante en el apartado de
análisis cualitativo.
CUADRO No. 17 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN TIPO DE MEDICAMENTO RECLAMADO AÑOS 2007- 2008-2009
TIPO DE MEDICAMENTO RECLAMADO
2007 2008 2009
Fr % Fr % Fr %
LOM 17 36,2 10 19,6 2 10,0
NO LOM 30 63,8 41 80,4 18 90,0
TOTAL 47 100 51 100 20 100 Fuente: Elaboración propia
Según se evidenció en el cuadro No. 8, los amparos relacionados con la
solicitud de algún medicamento se ubican en un segundo lugar en el 2007 y en
tercer lugar en el 2008, lo que permite comprender que se trata de un tema que
genera un porcentaje importante de recursos contra la CCSS.
109
Para comprender mejor este punto, se agruparon los casos en dos grupos,
aquellos donde lo que se reclamaba era un medicamento incluido en la lista oficial
de medicamentos (LOM) y que por algún momento había sido negado por la Caja
y otro grupo que incluye las solicitudes de medicamentos, los cuales no han sido
incluidos en la lista oficial (NO LOM).
De la información obtenida y que se muestra en el cuadro No. 17 destaca la
importante diferencia existente entre dichos casos, siendo que lo que mayormente
se reclama son medicamentos que no están en el catálogo oficial de la CCSS, un
63,8% en el 2007, un 80,4% en el 2008% y un 90% en el 2009.
En este punto es importante señalar que según información suministrada
por la Dirección de Farmacoepidemiología de la CCSS, existe un comportamiento
creciente en la cantidad de amparos donde lo que se reclama es la solicitud de
algún medicamento, lo cual se puede observar en el siguiente gráfico.
GRÁFICO No. 6 NÚMERO DE RECURSOS DE AMPARO EN MEDICAMENTOS
EN EL PERIODO 2001-2008
Recursos de Amparo 2001-2008
22 25
37
72
8491
83
103
0
20
40
60
80
100
120
1 2 3 4 5 6 7 8
Fuente: CCSS. Dirección de Farmacoepidemiología
110
Cabe aclarar que existen diferencias entre la información recopilada a nivel
de la citada Dirección y el estudio que aquí se presenta, en cuanto a la cantidad
de amparos que por dicho asunto son interpuestos. Ello se explica en el hecho
de que para efectos de la presente investigación, se establecieron dos categorías
diferentes que están referidas a medicamentos, a saber, “desabastecimiento de
medicamentos” y “medicamento”. En la primera se incluyen amparos donde el
punto central es el desabastecimiento que en un momento dado se haya
presentado de un determinado fármaco y por lo cual se presentó un recurso de
amparo; en la segunda categoría se agruparon las resoluciones que mostraban
como principal problema la negativa de las autoridades de la Caja en brindar un
cierto medicamento por considerarse que existían otras opciones farmacéuticas a
nivel de esa entidad, además de aquellos donde se tratara de la solicitud de
medicamentos NO LOM. Dicha diferenciación se efectuó en virtud de que interesa
destacar aspectos relacionados con la gestión de las autoridades sanitarias en los
principales temas que generan recursos de amparo, y en tal sentido son diferentes
los aspectos que convergen para que un medicamento, por problemas
administrativos se haya agotado y no pudiera ser entregado oportunamente al
paciente, aunque esté incluido en la LOM; y aquellos donde lo que media es la
solicitud de un fármaco denegado previamente por el órgano competente dentro
de la CCSS y/o que el medicamento no esté dentro del catálogo de esa
institución.
Diferente es la situación con el registro que a nivel de la Dirección de
Farmacoterapia se observa, toda vez que esta unidad registra bajo un solo mismo
grupo todos los recursos de amparo relacionados con medicamentos, lo cual
permite comprender la variación en los datos entre ambos estudios.
111
CUADRO No.18 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN TIPO DE MEDICAMENTO VS RESULTADO OBTENIDO AÑO 2007
TIPO DE MEDICAMENTO RECLAMADO
TOTAL RESULTADO
CON LUGAR SIN LUGAR DESISTIDO
LOM 17 15 2 0
NO LOM 30 26 3 1
TOTAL 47 41 5 1 Fuente: Elaboración propia
En dicho cuadro se observa que durante el 2007, del total de medicamentos
que fueron reclamados ante la Sala Constitucional (excluyendo aquellos asuntos
donde se alegaba que el medicamento estaba desabastecido, dado que estos
corresponden a una categoría aparte), el 87,23% de los casos fueron declarados
con lugar. En tanto, los medicamentos NO LOM que fueron reclamados a la
CCSS vía recurso de amparo, un 86,7% de los casos fue declarado con lugar
(porcentaje correspondiente a 26 casos detectados), siendo que respecto de estos
existen importantes cuestionamientos por parte de especialistas en salud en salud
y diferentes colegios profesionales que agrupan trabajadores de dicho sector, en
cuanto a la forma en que son analizados los casos por parte de la Sala
Constitucional. Sobre el particular se hará referencia más adelante en el apartado
de análisis cualitativo.
CUADRO No. 19 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN TIPO DE MEDICAMENTO VS RESULTADO OBTENIDO AÑO 2008
Fuente: Elaboración propia
TIPO DE MEDICAMENTO RECLAMADO TOTAL RESULTADO
CON LUGAR
SIN LUGAR
LOM 10 10 0
NO LOM 41 39 2
TOTAL 51 49 2
112
Durante el 2008 se mantiene la tendencia vista en el año 2007, en cuanto a
las declaratorias con lugar cuando se reclama un medicamento que ha sido
denegado por autoridades de la CCSS por no estar en el catálogo oficial o porque
aún estando, el órgano competente ha adoptado la decisión de no darlo, y es
respecto a esta última situación en que durante el 2008, se resolvieron a favor un
100% de los casos referidos a medicamentos LOM, mientras que de los
medicamentos NO LOM, el 95,12% de los asuntos se declararon con lugar. Ello
evidencia que, existe casi un 97,5 % de probabilidad de que, cuando una persona
presenta un recurso de amparo a efectos de que se ordene a la Caja un
medicamento que se le ha denegado por parte de la misma, el caso sea resuelto
a favor del recurrente.
CUADRO No. 20 RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD
SEGÚN MEDICAMENTO RECLAMADO AÑOS 2007- 2008
MEDICAMENTO RECLAMADO
2007 2008
Fr Fi % Fr Fi %
Trastuzumab 12 12 25,5 6 6 11,8
Sunitinib 7 19 14,9 9 15 17,6
Leflunomida 2 21 4,2 0 15 0
Irbesartán 2 23 4,2 0 15 0
Deferasirox 2 25 4,2 0 15 0
Carboplatino 2 27 4,2 2 17 3,9
Bevacizumab 2 29 4,2 6 23 11,8
Acido valproico 2 31 4,2 0 23 0
Interferon alfa 0 31 0 2 25 3,9
Risperidona 0 31 0 2 27 3,9
Otros 16 47 34,0 24 51 47,0
TOTAL 47 100 51 100
Fuente: Elaboración propia
113
Otro aspecto que resulta de interés está referido a los medicamentos que
generan la mayor cantidad de recursos de amparo. En el cuadro anterior se
evidencia que durante el 2007 y 2008 el Trastuzumab junto con el Bevacizumab
(este en el 2008) y el Sunitinib constituyen la mayor cantidad de casos, siendo
estos tratamientos oncológicos, cuyo costo es mayor que el de otros fármacos,
según información emitida por la Dirección de Farmacoepidemiología de la CCSS,
la cual se muestra a continuación.
GRÁFICO No. 7
REPRESENTATIVIDAD PORCENTUAL DE CADA MEDICAMENTO EN EL GASTO EROGADO EN RECURSOS DE AMPARO EN LA CCSS EN 2008
(TOTAL = $1.560.114,00)
Fuente: CCSS. Dirección de Farmacoepidemiología.
De este gráfico se desprende el gasto porcentual que implicó durante el
2008 la compra de los tres medicamentos que mayor cantidad de amparos
generaros. Nótese que el gasto total erogado para la compra de Trastuzumab, el
Bevacizumab y el Sunitinib, correspondió a un 73,24% del total del gasto de
11,63%
10,27%
6,44%
5,08% 2,03% 2,20% 2,51%
Trastuzumab; 51,34%
Trastuzumab Bevacizumab Sunitinib Iloprost Bortezomid Sorafenib Temozolamida Imatinib
114
fármacos que la Sala Constitucional ordenó a la CCSS dar, siendo estos
tratamientos oncológicos.
CUADRO No. 21 CENTROS MÉDICOS QUE GENERARON MÁS
RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD AÑO 2007
CENTRO MÉDICOS DE LA CCSS 2007
Fr Fi %
Hospital Dr. Rafael A. Calderón Guardia 17 17 9,3
Hospital México 21 38 11,5
Hospital San Juan de Dios 23 61 12,6
Hospital Max Peralta de Cartago 11 72 6,0
Hospital San Rafael de Alajuela 7 79 3,8
Hospital Nacional de Niños 6 85 3,7
Clínica Dr. Carlos Durán Cartín 4 89 2,2
Hospital San Vicente de Paul 4 93 2,2
Otros 90 183 56,8
TOTAL 183 100
Fuente: Elaboración propia
En este cuadro se muestran los centros médicos de la CCSS que
generaron la mayor cantidad de recursos de amparo durante el año 2007. En tal
sentido se evidencia que el Hospital San Juan de Dios en dicho período debió
enfrentar la mayor cantidad de casos (12,6%), seguido del Hospital México
(11,5%) y en tercer lugar el Hospital Dr. Rafael Calderón Guardia (9,3%).
A la vez llama la atención que dos hospitales regionales se ubican en los
puestos cuarto y quinto, a saber, el Hospital Max Peralta de Cartago (6,0%) y el
Hospital San Rafael de Alajuela (3,8%); así como también es importante recalcar
que la Clínica Carlos Durán Cartín se ubica en este grupo con un 2,2%, a pesar de
ser un centro médico del segundo nivel de atención.
115
CUADRO No. 22 CENTROS MÉDICOS QUE GENERARON MAS
RECURSOS DE AMPARO SOBRE DERECHO A LA SALUD AÑO 2008
CENTRO MÉDICO DE LA CCSS 2008
Fr Fi %
Hospital Dr. Rafael A. Calderón Guardia 39 39 20,5
Hospital México 26 65 13,7
Hospital San Juan de Dios 22 87 11,6
Hospital Max Peralta de Cartago 14 101 7,4
Hospital San Rafael de Alajuela 6 107 3,2
Hospital Nacional de Niños 4 111 2,1
Clínica Dr. Solón Núñez Frutos 3 114 1,6
Hospital Tony Facio de Limón 3 117 1,6
Otros 73 190 38,4
TOTAL 190 100
Fuente: Elaboración propia
En este cuadro se muestran los centros médicos de la CCSS que
generaron la mayor cantidad de recursos de amparo durante el año 2007. En tal
sentido se evidencia que el Hospital San Juan de Dios en dicho período debió
enfrentar la mayor cantidad de casos (12,6%), seguido del Hospital México
(11,5%) y en tercer lugar el Hospital Dr. Rafael Calderón Guardia (9,3%).
A la vez llama la atención que dos hospitales regionales se ubican en los
puestos cuarto y quinto, a saber, el Hospital Max Peralta de Cartago (6,0%) y el
Hospital San Rafael de Alajuela (3,8%); así como también es importante recalcar
que la Clínica Carlos Durán Cartín se ubica en este grupo con un 2,2%, a pesar de
ser un centro médico del segundo nivel de atención.
El siguiente gráfico permite observar la información anterior, comparando
los años descritos.
116
GRÁFICO No. 7 CENTROS MÉDICOS QUE GENERARON MAS RECURSOS DE AMPARO
SOBRE DERECHO A LA SALUD ENTRE EL 2007 Y EL 2008
Fuente: Elaboración propia
De este gráfico se desprende que mientras en el 2007 el Hospital San Juan
de Dios ocupó el primer lugar con un 12,6% del total de casos, en el 2008 es el
Hospital Dr. Rafael A. Calderón Guardia el que más recursos recibió en su contra,
un 20,5,% de los casos. Nótese además, el incremento de amparos en contra de
este hospital en el 2008 (un 11,2%).
También llama la atención la situación que se presenta con los hospitales
Max Peralta de Cartago y San Rafael de Alajuela, ambos hospitales regionales
que se ubican en la cuarta y quinta posición de los centros médicos de la CCSS
con más amparos en su contra.
En el grupo denominado “otros”, se incluyen centros asistenciales de todos
los niveles de atención de la Caja, siendo que según se evidenció, mediante la vía
117
del amparo se solicitan acciones por parte de Áreas de Salud y Clínicas, en
diferentes zonas del país.
Los datos expuestos permiten visualizar de forma precisa y sencilla el
comportamiento de algunas variables que se presentan de forma recurrente en las
resoluciones de la Sala Constitucional en materia de salud, información que puede
ser de utilidad para la toma de decisiones.
5.2. ANÁLISIS CUALITATIVO: LÍNEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SALUD
Desde su creación en 1989, la Sala Constitucional ha delimitado toda una
línea jurisprudencial en materia de derecho a la salud142, por medio de la cual se
logra garantizar este derecho, lo cual ha implicado un avance muy significativo en
cuanto a la protección de los derechos fundamentales, el cual debe examinarse
junto con las acciones concretas que las autoridades del sector salud realizan en
este sentido.
Por tal motivo y de acuerdo con los objetivos de la presente investigación,
a continuación se describen las principales líneas evidenciadas en cuanto al
derecho a la salud, siendo que estas constituyen un insumo de gran importancia
para quienes, dentro del sector salud, tienen dentro de su ámbito de competencias
la toma de decisiones; así como para los propios usuarios de los servicios de
salud, a efectos de que comprendan los derechos que en esta materia han sido
reconocidos.
142
Recuérdese que, una determinada consideración planteada en una sentencia judicial se constituye en jurisprudencia cuando se tienen tres o más votos emitidos en igual sentido. Las líneas jurisprudenciales están referidas a aquellos temas respecto de los cuales existe congruencia sobre un mismo aspecto y existe clara jurisprudencia al respecto.
118
5.2.1. EL DERECHO A LA SALUD DERIVA DEL DERECHO A LA VIDA Y LA OBLIGACIÓN ESTATAL DE VELAR POR LA SALUD PÚBLICA
Desde la creación de la Sala Constitucional, uno de los principales temas
que ha generado una importante carga de trabajo ha sido el tema del derecho a la
salud y debido a que este no se encuentra expresamente regulado en la
Constitución Política, el mismo se ha hecho derivar del derecho a la vida que
tiene toda persona, el cual está dispuesto en el artículo 21 de la Constitución. En
razón de ello, en la actualidad no cabe duda de que tal derecho debe ser
garantizado por parte del Estado y el siguiente extracto refleja dicho precepto:
“En reiteradas ocasiones esta Sala se ha pronunciado acerca del derecho a la
vida y a la salud. La Constitución Política en el artículo 21 establece que la
vida humana es inviolable, y es a partir de dicho enunciado que se ha
derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva
el Estado el encargado de velar por la salud pública. La preponderancia de la
vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y
señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución
Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el
país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”143. Lo resaltado no corresponde al original-.
Por medio de dicha interpretación se logra cerrar la laguna evidenciada
positivamente en cuanto al fundamento que a nivel constitucional tiene el derecho
a la salud y es a partir de dicha jurisprudencia que la población cuenta con un
insumo de orden constitucional para exigir su debida tutela, toda vez que bajo
dichas consideraciones se consagra el valor de la salud como un bien jurídico de
143
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 7484 del 29 de mayo de 2007. En igual sentido ver las resoluciones números 2007-009214, 18802-2008, 18803-2008, 18850-2008, 17950-2008, 16510-2008, 15750-2008, 14912-2008, 13980-2008, 1966-2009, 798-2009 y 916-2009.
119
primer orden junto con la vida; además del sustento jurídico que a nivel de
instrumentos internacionales de derechos humanos se tiene.
También resulta de interés lo dispuesto en cuanto a la obligación que
compete al Estado en cuanto tomar las medidas necesarias a nivel de salud
pública, para proteger de forma amplia el bien jurídico salud.
A pesar de ello, se considera que a nivel legislativo debe darse un consenso
político para incluir dentro del texto constitucional un artículo 21 bis que regule de
forma positiva el derecho a la salud, tal y como sucede en la mayoría de
constituciones modernas.
5.2.2 COMPETENCIA DE LA CAJA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS
Ta y como se evidenció en el análisis cuantitativo, la CCSS es la institución
contra la cual se presenta la mayor cantidad de recursos de amparo en relación con
el derecho a la Salud. Por tal motivo interesa exponer lo dicho a nivel de la Sala
Constitucional respecto del rol que compete a la Caja Costarricense de Seguro
Social como entidad prestadora de los servicios de salud a nivel público, de
conformidad con la interpretación hecha del numeral 73 de la Constitución Política,
según de seguido se observa:
“Sobre el derecho a la salud y el sistema costarricense de seguridad
social. (…), el régimen de seguridad social es también un pilar fundamental
del sistema democrático nacional, al encontrar su sustento en el artículo 73
de la Constitución Política. De conformidad con dicho ordinal es la Caja
Costarricense de Seguro Social la institución llamada a brindar tal
servicio público, debiendo instrumentar planes de salud, crear centros
asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre
otras cosas, para lo cual cuenta no solo con el apoyo del Estado, sino
además con el aporte económico que realiza una gran parte de la
población. (…).
120
El constituyente atribuyó la administración y gobierno de los seguros sociales
a la Caja Costarricense de Seguro Social, como institución autónoma creada
por la misma Constitución Política, con las especiales características que ella
misma le ha otorgado y compartiendo los principios generales derivados de su
condición de ente descentralizado. Según se indicó anteriormente, la Caja
Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el
artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades : a) el
sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema
de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los
trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja
Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los
seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y
superior al que se define en forma general en el artículo 188 de la
Constitución Política; c) los fondos y las reservas de los seguros
sociales no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades
distintas a su cometido. Esto exige reconocer, y afirmar, que la
prestación de efectivo auxilio médico a todos los ciudadanos, es un
deber del Estado costarricense, derivado de los conceptos de justicia y
solidaridad que impregnan al régimen de seguridad social contenido en
la Constitución Política, y de la misión que ésta le encomienda a la Caja
Costarricense de Seguro Social”144. –lo resaltado no corresponde al
original-
De dicho extracto se desprende con total claridad que del numeral 73 de la
Constitución Política surge la competencia de la CCSS en cuanto a la prestación
de servicios médicos dados a nivel público para la población, así como las
principales características que de dicho modelo se desprenden, a saber, el
sistema es solidario y su financiamiento se da mediante la contribución forzosa y
tripartita entre Estado-patronos-trabajadores; la CCSS cuenta con autonomía para
144
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 10562 del 25 de julio de 2007.
En igual sentido ver resoluciones No. 9312-2008, 18855-2008, 18452-2008, 17250-2008.
121
realizar las gestiones propias de su actividad, mismas que realiza de forma
exclusiva, y los fondos de dicha institución no pueden ser utilizados para
finalidades distintas a los que originaron su creación.
5.2.3. LAS LISTAS DE ESPERA (EFICIENCIA, EFICACIA, CONTINUIDAD, REGULARIDAD Y ADAPTACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE SALUD QUE BRINDA LA CCSS)
Este es un tema que resulta de suma importancia en cuanto a recursos de
amparo sobre el derecho a la salud, toda vez que de acuerdo a lo señalado en el
punto 4.1, ese asunto constituye uno de los tres que más recursos de amparo
genera contra la CCSS, así para el 2008 se evidenció que un 98,18 % de los casos
fueron declarados con lugar, situación que debería ser examinada con mayor detalle
a efectos de comprender la dinámica que se da a su alrededor. A ello debemos
agregar que también se debe considerar que nivel público los recursos con que
cuenta el Estado para atender sus obligaciones son siempre limitados, mientras que
las necesidades en salud son ilimitadas y cada vez mayores. Sin embargo, según lo
dispuesto por la Sala Constitucional ello no exime a la CCSS de la obligación que le
corresponde cumplir en la prestación de servicios médicos, debiendo para ello
realizar sus acciones de forma eficiente, eficaz, continua y regular, así como adaptar
su gestión a las necesidades de la población. A constitución el criterio del citado
Tribunal al respecto:
“PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS
PUBLICOS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones
públicas –incluidos los asistenciales o sociales- están regidos por una serie de
principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin
excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y
prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter
indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia
normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de
legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus
122
actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales
del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración
Pública). (…). Como veremos en el considerando subsiguiente nuestro texto
fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen
funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que
informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un
rango constitucional. El ordinal 4° de la Ley General de la Administración
Pública dispone claramente que “La actividad de los entes públicos deberá
estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público,
para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el
régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato
de los destinatarios o beneficiarios.
(…)DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS
SERVICIOS PUBLICOS. Nuestra constitución política recoge, implícitamente,
el derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente
funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con
elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la
obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua,
regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la
relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140,
inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen
funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso
4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191
en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración”.
Esa garantía individual atípica o innominada se acentúa en tratándose de
servicios públicos esenciales de carácter asistencial como los de la seguridad
social y, en especial, cuando tenemos pacientes que por la patología o
síndrome clínico presentado requieren de una atención inmediata sin ningún
123
tipo de dilación indebida para garantizarles sus derechos a la vida y a la
salud”145.
******
“Eficiencia, eficacia, continuidad, regularidad y adaptación en los
servicios públicos de salud. Los órganos y entes públicos que prestan
servicios de salud pública tienen la obligación imperativa e impostergable de
adaptarlos a las necesidades particulares y específicas de sus usuarios o
pacientes y, sobre todo, de aquellos que demandan una atención médica
inmediata y urgente, sin que la carencia de recursos humanos y materiales
sean argumentos jurídicamente válidos para eximirlos del cumplimiento de tal
obligación. Desde esta perspectiva, los servicios de las clínicas y hospitales de
la Caja Costarricense de Seguro Social están en el deber de adoptar e
implementar los cambios organizacionales, de contratar el personal médico o
auxiliar y de adquirir los materiales y equipo técnico que sean requeridos para
brindar prestaciones eficientes, eficaces y rápidas. Los jerarcas de las
Clínicas y Hospitales no pueden invocar, para justificar una atención
deficiente y precaria de los pacientes, el problema de las “listas de
espera” para las intervenciones quirúrgicas y aplicación de ciertos
exámenes especializados o de la carencia de recursos financieros,
humanos y técnicos, puesto que, es un imperativo constitucional que los
servicios de salud pública sean prestados de forma eficiente, eficaz,
continua, regular y célere. Los jerarcas de la Caja Costarricense de
Seguro Social y los Directores de Hospitales y Clínicas que les
pertenecen están en el deber y, por consiguiente son los personalmente
responsables -en los términos del artículo 199 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública-, de adoptar e implementar todas
las providencias y medidas administrativas y organizacionales para
poner coto definitivo a la prestación tardía –la cual, en ocasiones,
145
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 10361 del 24 de julio de
2007. En igual sentido ver resoluciones No. 11172-2007, 11575-2007, 11906-2007, 3125-2008, 5402-2008, 9744-2008.
124
deviene en omisa por sus consecuencias- de los servicios de salud,
situación que constituye, a todas luces, una inequívoca falta de servicio
que puede dar lugar a la responsabilidad administrativa patrimonial de
esa entidad por las lesiones antijurídicas provocadas a los
administrados o usuarios (artículos 190 y siguientes de la Ley General de
la Administración Pública)”146. . – resaltado no corresponde al original-
Así las cosas, queda claro que existe un derecho fundamental de las personas
al buen funcionamiento de los servicios públicos, lo cual exige que las entidades
encargadas de gestionar acciones relacionadas con la salud de la población,
realicen estas según los preceptos apuntados en la jurisprudencia descrita, siendo
que de lo contrario podrían ser atribuidas responsabilidades de diversa índole a los
funcionarios que omitan cumplir con sus obligaciones y a la propia institución que
incumpla.
La citada jurisprudencia ha sido desarrollada principalmente cuando se trata
de recursos de amparo relacionados con el tema de las listas de espera, siendo que
el criterio de mayoría ha sido el de declarar con lugar un muy alto porcentaje de
amparos por dicho concepto (98,18% de los casos en el 2008).
No obstante, de forma reciente este tipo de asuntos han presentado votos de
minoría, mediante los cuales algunos magistrados plantean su razonamiento
respecto de considerar tales amparos sin lugar; a continuación una muestra de ello:
146Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 7486 del 29 de mayo de
2007. En igual sentido ver las resoluciones No. 10361-2007, 16047-2008, 18850-2008, 18449-2008, 17656-2008, 18525-2008, 17918-2008, 17924-2008, 17940-2008, 17350-2008, 017267-2008, 17276-2008, 17112-2008.
125
“Voto salvado del Magistrado Vargas Benavides.
Me aparto del criterio de mayoría y declaro sin lugar el recurso interpuesto. En
asuntos referentes a servicios de salud, tales como práctica de exámenes,
consultas, tratamientos o intervenciones quirúrgicas, la Sala ha sostenido que
el Estado debe velar porque los mismos sean otorgados sin denegación a los
asegurados, por estar involucrado el derecho a la salud. Sin embargo, este
Tribunal también ha sido claro en afirmar que no le corresponde
determinar cuánto tiempo es el justo desde el punto de vista médico para
atender personas enfermas, pues ello es competencia exclusiva del
médico tratante, quien emite los criterios respectivos con respecto a
estos aspectos, los cuales deben ser respetados por la Caja
Costarricense de Seguro Social, tal y como lo ha sostenido la
jurisprudencia constitucional. En el caso concreto, estimo que no existe
violación alguna a los derechos de la amparada, pues el hecho de que ésta
fuera colocada en la lista de espera para cirugía, obedece al hecho de que el
padecimiento que sufre no es catalogado como una urgencia, por lo que
el hecho de que sea colocada en la lista de cita no constituye un riesgo
para su salud. Por lo anterior, considero improcedente que la Sala ordene
a los recurridos coordinar la programación de la cirugía de la recurrente,
pues al hacerlo permite a la interesada saltarse la lista de espera, por la
mera interposición de un recurso de amparo, vulnerando así el derecho a
la salud de las personas que se encuentran antes de la recurrente en la
lista de cita, y que han sido colocadas precisamente en ese sitio, en
razón de que sus padecimientos deben ser atendidos con prioridad al de
la accionante. Por otra parte, de la prueba aportada en autos, y de los
informes rendidos bajo juramento por los recurridos se deduce que la
amparada ha recibido en tratamiento médico que requiere en el Hospital
Escalante Pradilla, razón por la cual estimo que no se ha negado a la
interesada el acceso a los servicios de salud que otorga la Caja Costarricense
126
de Seguro Social. Así, por lo expuesto anteriormente, considero que el recurso
debe ser desestimado147. – lo resaltado no corresponde al original-.
Nótese como dicho voto salvado es claro en señalar que la determinación
del puesto que ocupa una persona en la lista de espera, es una consideración de
orden técnico-medico, respecto del cual carece de competencia la Sala, no
siendo procedente que se ordene a la CCSS dar prioridad a la recurrente para
que sea intervenida antes que las otras personas que también se encuentran en
lista de espera, dado que ello vulnera los derechos de estas últimas.
Además de ello, en algunos casos de forma reciente se han empezado a
evidenciar votos de mayoría donde la Sala reconoce no ser competente desde el
punto de vista técnico, para establecer qué tiempo ha de considerarse justo para
atender una determinada necesidad médica. Así puede observarse en el
siguiente extracto:
“Por otra parte, la Sala estima que no le corresponde determinar cuánto
tiempo es el justo desde el punto de vista médico para atender personas
enfermas, pues ello depende de la evaluación o criterio técnico-científico
preciso sobre la premura o no del tratamiento respectivo de cada
persona, o si las intervenciones quirúrgicas son necesarias o no, sobre
esa materia la Sala no puede entrar a especular”148. –lo resaltado no
corresponde al original-.
De lo anterior sobresale el reconocimiento que la propia Sala hace en
cuanto a no considerarse competente para determinar qué tiempo es idóneo para
que se brinde un tratamiento a un paciente o que se realice una cirugía. Nótese
147
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 11906-2007 del 22 de agosto de 2007. En igual sentido ver votos salvados planteados por el mismo Magistrado Vargas Benavides en resolución No. 13548-2007, por el Magistrado Cruz Castro en resolución No. 3681-2008 y por ambos en resoluciones No. 5188-2008, 11167-2008, 12108-2008 y 12198.2008 (en este también hay voto salvado del Magistrado Armijo.
148 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 12906-2008 del 22 de agosto de 2008.
127
que ello es contrario a la jurisprudencia reiterada sobre el tema de las listas de
espera. Podría tratarse entonces, de un posible cambio en la línea jurisprudencial
mantenida hasta la fecha, tendiente a reconocer la falta de competencia que dicho
órgano constitucional tiene para establecer qué posición debe ocupar un paciente
para ser operado y/o recibir un tratamiento. Cabe preguntarse entonces si ello no
resultaría también aplicable cuando se trata de un conflicto técnico-médico entre el
médico tratante y un comité especializado (el Comité de Farmacoterapia de la
Caja o la Comisión de Oncología de dicha institución, por ejemplo), un aspecto
que genera gran polémica entre los profesionales de la salud y al que especial
atención debe ponerse.
5.2.4 SOBRE LA LIMITACIÓN DE RECURSOS ECONÓMICOS
En ciertos temas que generan recursos de amparo, se ha visto como
algunas autoridades recurridas (particularmente la CCSS), en los informes que se
brindan a la Sala Constitucional, hacen referencia a la limitación financiera que
existe en algunos casos para atender determinadas demandas que son
planteadas por parte de los usuarios de los servicios de salud, siendo que en
relación con este punto, la jurisprudencia ha sido clara y congruente en señalar
que, ello no es motivo suficiente para que dicha entidad desatienda su obligación
con el fin de proteger el derecho a la salud. En tal sentido tenemos los siguientes
extractos:
“Cabe preguntar, puesto que ha sido planteado en el sub examine, si la
mayor o menor capacidad financiera del Estado (concretamente, de la CCSS)
puede ser argüida valederamente como un óbice que justifique que se
desatienda, o se atienda insuficientemente, la cumplida observancia de
aquello que constituye la razón misma de ser de la entidad. La respuesta es
importante, porque la representante de la accionada ha informado a la Sala que a
esa institución le resulta presupuestariamente imposible atender a lo que el actor le
solicita, alegando en su favor la máxima de que nadie está obligado a lo imposible
128
y advirtiendo que pretender lo contrario podría significar "el principio del fin del
sistema de seguridad social" de que se precia nuestro país. (…): ¿De qué sirven
todos los demás derechos y garantías, las instituciones y sus programas, las
ventajas y beneficios de nuestro sistema de libertades, si una sola persona
no puede contar con que tiene asegurado el derecho a la vida y a la salud?
De todos modos, si lo que precisa es poner el problema en la fría dimensión
financiera, estima la Sala que no sería menos atinado preguntarnos por los
muchos millones de colones que se pierden por el hecho de que los
enfermos no puedan tener la posibilidad de reincorporarse a la fuerza laboral
y producir su parte, por pequeña que sea, de la riqueza nacional. Si
contabilizamos este extremo, y todos aquellos que se le asocian, resulta razonable
postular que pierde más el país por los costos directos e indirectos del estado de
incapacidad de quien yace postrado por una enfermedad, que lo que de otro modo
se invertiría dándole el tratamiento que le permitiría regresar a la vida productiva.
Desde luego, los beneficios intangibles, sociales y morales, son –
incuestionablemente de mucho mayor cuantía.”149 –lo resaltado no corresponde al
original-.
*******
"... si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo
Estado de Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud,
cualquier criterio económico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio
de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indicó sin el
derecho a la vida los demás derechos resultarían inútiles." .150 –lo resaltado no
corresponde al original-
*****
149
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No.543-2008. En igual sentido ver las resoluciones No. 18423-2008, 17950-2008, 15750-2008, 12203-2008, 8771-2008, 5188-2008, 4387-2008, 1429-2008. 150
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 15750-2008, 18452-2008, 17950-2008, 13304-2008, 11934-2008, 11934-2008.
129
“En múltiples ocasiones se ha señalado que la salud y la vida deben prevalecer
como valores supremos de las personas (…), la Administración debe procurarse
los recursos presupuestarios que su funcionamiento requiere, e implementar
mecanismos y estrategias relativas a la maximización de la eficiencia en la
utilización de los recursos humanos y técnicos necesarios para brindar un servicio
público dentro de los cánones de eficiencia y celeridad que la salud pública exige.
Este problema no puede caer en el reduccionismo del argumento
presupuestario. Estamos ante un valor superior de la Constitución,
positivizado en los artículos 21 y 73 de la Carta Fundamental. Tanto el
derecho fundamental a la vida como la creación misma de la Caja
Costarricense de Seguro Social obligan a la institución recurrida a satisfacer
las necesidades de salud de la población, pero muy en particular debe ofrecer
una solución cuando la vida está en juego, entenderlo de otro modo significa
debilitar uno de los pilares de nuestra paz social”.151
De lo anterior queda claro que existe una obligación de índole constitucional
asignada a la CCSS en cuanto a la prestación de servicios médicos que se requieran
para atender las necesidades de salud de la población, siendo que para satisfacer
estas, dicha institución debe organizar, planificar y administrar sus actividades para
lograr el máximo beneficio con los recursos disponibles, toda vez que criterios de
índole económica deben ceder cuando se trata de garantizar el derecho a la salud
de las personas.
En este punto es importante señalar que, si bien es cierto, resulta lógico y
congruente el argumento de la Sala en cuanto a que los recursos dispuestos para
atender las demandas en materia de salud que tiene la CCSS, deben ser utilizados
de la mejor manera posible, procurando contar con estrategias que permitan la
maximización de la eficiencia en la utilización de los mismos; en diferentes instancias
tanto institucionales como académicas han surgido cuestionamientos, ante el
conflicto que en determinados casos deben enfrentar autoridades recurridas con el
151
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 15750-2008
130
uso de recursos públicos escasos para atender las cada vez más crecientes
demandas de la población, siendo que bajo la premisa de “darle todo a todos”,
podría comprometerse a futuro la sostenibilidad del sistema de salud pública que
actualmente tenemos, toda vez que ningún sistema público de salud tiene la
capacidad de atender todas las demandas que en materia de salud surgen; se trata
de la paradoja entre recursos limitados frente a necesidades ilimitadas, para lo cual
se requiere una solución lógica, oportuna y conveniente, a efectos de garantizar el
buen uso de los fondos públicos dispuestos para tal finalidad.
Este es un aspecto que, desde el punto de vista de la gerencia en salud no
puede pasar desapercibido, dado que, de lo que se trata entonces es de buscar
armonizar la garantía constitución que rige sobre el derecho a la salud, con la
realidad que enfrentan las instituciones del sector salud en cuanto a la limitación de
recursos públicos.
5.2.5 ATENCIÓN MÉDICA DE PRIVADOS DE LIBERTAD
Uno de los temas que genera un porcentaje importante de los recursos de
amparo planteados en relación con el derecho a la salud, es el de la atención
médica de privados de libertad, siendo que ante dicha situación la Sala
Constitucional ha delimitado también una línea jurisprudencial al respecto, según
se observa en las siguientes consideraciones:
“En reiteradas ocasiones este Tribunal ha hecho hincapié en la
obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud de las personas
que se encuentran privadas de libertad en los distintos centros
penitenciarios del país. En ese sentido, conviene destacar lo dicho en la
sentencia número 2003-9696 de las dieciséis horas con cuarenta y cinco
minutos del nueve de noviembre de dos mil tres, en la que se indicó en lo que
interesa, lo siguiente:
"El derecho a la salud de las personas privadas de libertad. Esta Sala ha
sentado una doctrina, reiterada en sus pronunciamientos, en la cual ha
131
reconocido que algunos de los derechos de las personas condenadas, o
detenidas preventivamente, son objeto de limitaciones propias de las
circunstancias, pero ha destacado también que el núcleo esencial de sus
derechos fundamentales permanece inalterable, particularmente aquellos
directamente relacionados con la dignidad, como lo es el derecho a la
salud. Resulta claro que el Estado tiene una grave responsabilidad en el
resguardo de los derechos de las personas a quienes tenga privadas de
libertad, cuyos otros derechos fundamentales no habrán de sufrir mengua, y
corresponde precisamente a la Administración Penitenciaria enfrentar esa
responsabilidad a nombre de aquel, desde el momento de su ingreso hasta el
instante mismo de su salida. Se parte así de que el Estado tiene el deber de no
exigir más de lo que la sentencia y la ley reclaman, y la persona condenada
tiene el derecho de no sufrir más restricciones o limitaciones que las
establecidas en ellas. De ahí que también es reiterada la jurisprudencia
constitucional en el sentido de que todo lo que se refiere a la salud de los
detenidos, sean condenados o presos cautelarmente, debe ser atendido
en forma expedita y eficaz por parte de la Administración Penitenciaria,
sin que sea de recibo la justificación que supedite la protección de dicho
derecho a la realización de trámites burocráticos o a la existencia de
recursos económicos, al igual que se exige para las personas que gozan
de libertad ambulatoria, en cuya tutela tampoco ha admitido este Tribunal
Constitucional semejante elenco de argumentaciones por parte del
Estado.(...)
Conforme a lo anterior, resulta claro para esta Sala que cuando un privado
de libertad sufre o padece un quebranto en su salud, tiene derecho a
recibir el tratamiento que le haya sido prescrito. Además, si su
padecimiento es de tal magnitud que requiera asistencia o condiciones
especiales, la Administración Penitenciaria está ineludiblemente obligada a
brindárselos. En esta materia, las condiciones mínimas que el Estado debe
asegurar a los privados de libertad, siempre han de entenderse como las
132
absolutamente suficientes para asegurar su vida y su salud”152. –lo resaltado
no corresponde al original-.
Las anteriores consideraciones resultan de suma importancia por cuanto de
forma expresa se indica que el derecho a la salud está directamente relacionado
con la dignidad humana y desde esta perspectiva, toda persona incluyendo
quienes se encuentren privados de libertad, independientemente de la condición
que se encuentren dentro del sistema penitenciario, tienen derecho a que el
Estado garantice su salud, tanto por medio de los servicios mínimos necesarios
para satisfacer sus necesidades básicas (agua, alimentación, entre otras) como
también mediante acciones prontas y oportunas cuando estos requieran atención
médica.
5.2.6 DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÒGICAMENTE EQUILIBRADO: PRESUPUESTO PARA GARANTIZAR LA SALUD DE LA POBLACIÒN
Otro de los temas que ha generado un importante aporte para la protección
de la salud de la población es el relacionado con el resguardo del medio ambiente,
siendo que, en cuanto al binomio ambiente y salud, la Sala ha considerado:
“(…)EL DERECHO A LA SALUD Y A UN AMBIENTE SANO. La salud
pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se
encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de
la Carta Magna), así como a través de la normativa internacional. En este
sentido este Tribunal en sentencia No. 3705-93 de las 15 horas del 30 de julio
de 1993 indicó: "...La calidad ambiental es un parámetro de esa calidad de
vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación,
trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender
que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su
propio desarrollo, también tiene en deber de protegerlo y preservarlo para el
152
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 34 del 9 de enero de 2007. En igual sentido ver las resoluciones No. 42-2007, 760-2007, 793-2007, 2766-2008, 3124-2008, 7633-2008, 8190-2008 y 14514-2009.
133
uso de las generaciones presentes y futuras, (…)”. Asimismo, existe una
obligación del Estado de proteger el ambiente que se encuentra contemplada
expresamente en el segundo párrafo del artículo 50 de la Constitución Política,
(…). Por otra parte, la normativa infraconstitucional desarrolla este derecho, y
en este sentido la Ley General de Salud autoriza al Ministerio de Salud
para tomar las medidas sanitarias correspondientes e imponer las
sanciones con el fin de proteger el medio ambiente y el derecho a la salud
de las personas. Igualmente, las municipalidades están en la obligación,
constitucionalmente, impuesta de velar por los intereses locales en su
respectivo cantón (artículo 169 de la Constitución Política) y la normativa
legal dispone el deber a esas autoridades de procurar que el ejercicio de
cualquier actividad lucrativa cuente con la correspondiente licencia
municipal”153.
Desde el punto de vista de la salud pública se sabe que, la salud humana
depende de diversos determinantes, siendo uno de ellos el medio ambiente. La
jurisprudencia citada contiene dos aspectos a resaltar en tal sentido. Primero, el
reconocimiento a nivel jurídico de que un ambiente sano es presupuesto
necesario para garantizar la calidad de vida y consecuentemente, proteger la
salud de la población; y segundo, la facultad dada por Ley al Ministerio de Salud
de adoptar las medidas sanitarias que se requieran para lograr dichos cometidos,
incluyendo mediante un régimen sancionatorio especial.
5.2.7 DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE
El suministro de agua potable es un requisito indispensable para
salvaguardar la vida y evitar enfermedades. En el caso de Costa Rica, contamos
con importantes recursos hídricos, no obstante existen situaciones que dificultan
su gestión y generan a la vez la interposición de recursos de amparo mediante los
cuales se solicita a alguna autoridad medidas para contar con agua apta para
153
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 7281 del 25 de mayo de 2007. En igual sentido ver las resoluciones No. 2941-2007, 11500-2007, 5864-2008.
134
consumo humano; a continuación lo planteado sobre este tema a nivel de la Sala
Constitucional.
“(…) Este Tribunal ha reconocido en su jurisprudencia que el derecho a
la salud y a la vida, son derechos fundamentales del ser humano que
dependen del acceso al agua potable y que los órganos competentes
tienen la responsabilidad ineludible de velar para que la sociedad, como
un todo, no vea mermados éstos. En efecto, la Sala ha dispuesto,
anteriormente, que como parte del Derecho de la Constitución, existe un
derecho fundamental al suministro de agua potable, así en aquella
oportunidad se dispuso lo siguiente: “(…) V.- La Sala reconoce, como parte
del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable,
derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio
ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como
ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos aplicables en Costa Rica: (…). Del anterior marco normativo se
deriva una serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado
de brindar los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no
puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el
caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho
exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio
público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que,
en la forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de
derechos obligan a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el
artículo primero del mismo Protocolo: „Los Estados Partes en el presente
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno
como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y
tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo’.
135
De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los
servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando
razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del derecho
pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su caso,
los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas
carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para
justificar el incumplimiento de sus cometidos”154. –lo resaltado no
corresponde al original-.
De igual manera a lo que sucede con el tema ambiente-salud, el agua
potable es un determinante de la salud, siendo que, de la calidad del agua
depende que las personas cuenten con una vida saludable. En tal sentido, se trata
de un servicio público que debe ser garantizado por el Estado, toda vez que ha
sido reconocido como un derecho fundamental.
No obstante, la Sala reconoce que existen limitaciones para ello, y sobre el
particular señala que, no puede sostenerse que cualquier persona pueda exigir al
Estado el suministro a nivel público, en forma inmediata y dondequiera que sea.
En este punto además llama la atención que, de forma expresa se hace referencia
lo dispuesto en un instrumento internacional -Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos- que considera que las obligaciones del
Estado en esta materia, deben ser consideradas según “los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
Nótese que, tratándose de la dotación de agua potable, la Sala
Constitucional reconoce que ello depende de los recursos públicos disponibles,
aspecto que no es igualmente considerado por dicho tribunal cuando se trata de
los recursos públicos con que cuenta el sistema de salud para hacer frente a las
crecientes demandas de la población; un aspecto que necesariamente debe ser
154
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 8217 del 12 de junio de 2007. En igual sentido ver resoluciones No. 4654-2003, 14787-2009, 11273-2009, 1676-2009, 18120-2008, 16464-2008.
136
valorado cuando se trata de las obligaciones del Estado en materia de salud y
particularmente de la CCSS para garantizar la prestación de servicios médicos,
dado que los fondos de la seguridad social son limitados, siendo esta una de las
principales observaciones que en diversos foros (reseñados al final del apartado
4.1 que se refiere al análisis cuantitativo), son planteadas por especialistas y
profesionales de la salud, aspecto que debe ser examinado con mayor cuidado.
5.2.8 DESABASTECIMIENTO DE MEDICAMENTOS
En diversas oportunidades usuarios de los servicios que brinda la CCSS
han debido presentar recursos de amparo para exigir la entrega de medicamentos
que se encuentran desabastecidos en algún centro médico de dicha institución,
siendo muy alto el porcentaje de estos son declarados con lugar (100% de los
casos en el año 2008, según se detalló en el cuadro No. 11), siendo los siguientes
los argumentos dados por la Sala Constitucional en tan sentido:
“(…) Dado que está plenamente demostrado que pese a que el médico tratante
le prescribió a la amparada el tratamiento con omeprozal, en mayo, junio y
agosto, no se le suministró dicho medicamento, pese a requerirlo, porque se
había agotado en la Farmacia del Hospital de Heredia y se pasaba por un
período de desabastecimiento a nivel central de la Caja Costarricense de
Seguro Social. Considera la Sala que, en la especie, la falta de suministro
a la amparada del medicamento que requiere como tratamiento para sus
padecimientos, constituye una grave omisión en la atención médica de su
caso que quebranta flagrantemente su derecho a la salud. De igual forma,
estima este Tribunal que los centros de salud administrados por la Caja
Costarricense de Seguro Social, deben adoptar las medidas de urgencia y
coordinación necesarias para que cuenten con existencias suficientes y
permanentes de los tratamientos requeridos para atender las diversas
dolencias de los pacientes y usuarios, puesto que, de no ser así, se
interrumpe un servicio esencial comprometiéndose su continuidad y, lo
que es más grave, se amenazan los derechos a la salud y a la vida de las
137
personas. Bajo esta inteligencia, debe ordenarse a las autoridades accionadas
que atiendan de forma célere las recetas o solicitudes de suministro de
medicamentos y que tomen las respectivas medidas de urgencia, en
coordinación, con la Dirección de Recursos Materiales y el Departamento de
Almacenamiento y Distribución, todos de la Caja Costarricense de Seguro
Social, para adquirir suficientes existencias de omeprazol, atendiendo de
modo continuo e ininterrumpido los tratamientos de los usuarios del
servicio de salud. Al respecto, considera este Tribunal que
independientemente de donde corresponda ordenar la adquisición del
medicamento, si a nivel central o en los distintos Centros de Salud, en
vista de los principios que deben imperar en el funcionamiento de los
servicios de salud, se debió prever con anticipación el desabastecimiento
y eventual agotamiento de dicho fármaco.(…)”155.
En igual sentido se tiene:
“ADECUADA PLANIFICACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
PARA LA ADQUISICIÓN Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS . En autos
quedó plenamente acreditado que a la recurrente el 6 de abril del 2005 el
Servicio de Farmacia del Hospital no le despachó la receta No. 985247 P y, por
consiguiente, no le suministro el medicamento “Oxis” por estar agotadas las
existencias. Lo anterior pone de manifiesto una grave falta del servicio de
salud, puesto que, todo centro hospitalario, en asocio con la proveeduría
institucional, debe planificar adecuadamente los programas de
adquisición, compra y suministro de medicamentos para evitar la
interrupción del servicio frustrando indebidamente su continuidad. Ese
planeamiento de compras debe tomar en consideración el inventario de cada
medicamento en cada uno de los servicios de farmacia de los hospitales y
clínicas de la Caja Costarricense de Seguro Social y el período de su
caducidad, de modo que se evite que medie un lapso considerable entre el
agotamiento de las existencias y una nueva adquisición. Debe tomarse en
consideración que entratándose de los servicios de la seguridad social y,
155
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 11744 del 17 de agosto de 2007.
138
concretamente, de salud, un intervalo considerable entre el agotamiento
de los fármacos de la Lista Oficial que deben despacharse y dispensarse
a los usuarios del servicio y una nueva compra o suministro, por las
particularidades de la contratación administrativa, puede, eventualmente,
quebrantar los derechos a la vida y a la salud de aquellos. .(...)”156 -lo
resaltado no corresponde al original-.
De lo anterior queda claro que el desabastecimiento de un determinado
fármaco afecta de forma directa la continuidad del servicio médico que
requiere el usuario, y por ende, una omisión de tal naturaleza puede
comprometer su estado de salud. Desde esta perspectiva, las autoridades de
la CCSS deben tomar acciones, según lo establece la jurisprudencia indicada,
para evitar situaciones de esta índole, de manera que se coordinen aquellas
que resulten necesarias para que tal gestión se realice adecuadamente y no
se vea afectado el servicio público.
5.2.9 PREFERENCIA POR EL CRITERIO DEL MÉDICO TRATANTE
De forma reiterada la Sala ha señalado que la decisión adoptada por el médico
que trata al paciente (médico tratante) ha de prevalecer sobre cualquier otro criterio.
En este punto resulta necesario aclarar que de forma reiterada por parte de la
Dirección de Farmacoepidemiología de la CCSS se ha insistido en considerar que a
nivel de la CCSS no existe un médico tratante, y que en caso de medicamentos se
trata de médicos prescriptores, aspecto que a su vez ha sido desarrollado por parte
de la Dirección Jurídica de la CCSS157, así como en anterior investigación que sobre
el tema que aquí nos ocupa se efectuara anteriormente158. No obstante, según fue
evidenciado por la Magistrada Ana Virginia Calzada en la mesa redonda realizada en
156
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 7479 del 8 de mayo de 2009. En línea con dicha resolución ver los votos No. 11797-2007, 12391-2007, 13503-2007, 15585-2007
157 Caja Costarricense de Seguro Social. Dirección Jurídica. Oficio D.J. 6308-05 del 18 de
noviembre de 2005. 158
Vargas, Karen. Ibídem. Pág. 139.
139
el Colegio de Farmacéuticos el 3 de diciembre de 2010, donde junto con autoridades
del ámbito de la salud se examinó el tema de la jurisprudencia constitucional en
materia sanitaria; en múltiples casos, por parte de la CCSS se brindan informes,
particularmente a nivel de la Gerencia Médica, donde de forma expresa se hace
referencia al médico tratante y en razón de ello, la señora Magistrada llamó la
atención respecto de la falta de consistencia que existe entre las respuestas que se
brindan a la Sala Constitucional por parte de diferentes órganos que integran la
Administración Activa de la CCSS; es decir, que mientras la Dirección de
Farmacoepidemiología y la Dirección Jurídica han indicado que en relación con
medicamentos estamos frente a un médico prescriptor, entendido como aquel
profesional de la salud autorizado para prescribir fármacos; por parte de la Gerencia
Médica de dicha entidad se utiliza diferente terminología y diversos argumentos,
denominando a este médico tratante, ante lo cual se llamó la atención en dicha
actividad, toda vez que se evidenció la falta de coordinación entre diferentes niveles
organizativos de la CCSS, aspecto que necesariamente debe ser examinado con
mayor detalle por parte de las autoridades superiores de esa entidad, a efectos de
lograr unificar conceptos que sean compartidos y utilizados de forma congruente
cuando se deben brindar informes ante la Sala Constitucional, con el propósito de
que este órgano tenga claridad en el cuadro fáctico presente en determinado
amparo.
Además es necesario señalar que, en este tema sobresalen los conflictos
técnicos que se presentan cuando se trata de medicamentos (médico prescriptor vs
Comité Central de Farmacoterapia) y de tratamientos como radioterapia con
acelerador lineal (médico que atiende al paciente vs Comisión de Oncología de la
CCSS). En tales situaciones la posición reiterada de la Sala ha sido la de definir la
divergencia de criterios a favor del médico tratante, denominación utilizada por dicho
Tribunal, bajo el argumento de que este es quien mejor conoce lo que acontece al
paciente. A continuación una muestra de ello:
140
“esta Sala ha establecido y sostenido, que en caso de métodos
diagnósticos o de tratamientos prescritos por el médico tratante de los
pacientes y éste recomienda un medicamento específico, la Caja deberá
proveerlo. Tal tesis tiene sustento en el hecho de que el médico
especialista que trata a un paciente conoce mejor que ningún otro su
realidad y sus necesidades”159.-lo resaltado no corresponde al original-.
En igual sentido se tiene:
“En reiteradas sentencias de amparo esta Sala ha señalado a la Caja
Costarricense de Seguro Social que ha de prevalecer el criterio del médico
tratante en cuanto a la administración de medicamentos que no forman
parte de la Lista Oficial de Medicamentos considerando violatorio de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida, así como al derecho a la
seguridad social la negativa a brindarlo. Bajo esta inteligencia, al no
autorizarse el tratamiento dispuesto por el médico tratante aprobado incluso
por el Comité Local de Farmacoterapia del Hospital San Juan de Dios, se
produjo el quebranto a la salud que se acusa, lo que impone declarar con lugar
el recurso”. 160
-lo resaltado no corresponde al original-
En línea con lo anterior, también destacan las siguientes consideraciones:
«Libertad de prescripción médica. La opción tomada por la Sala en
punto a respetar el criterio del médico institucional tratante no significa
otra cosa más que dar respaldo a la libertad de prescripción médica,
entendida ésta no como una facultad del galeno de dar los
medicamentos que quiera, cuando se quiera y a quien se quiera, sino
159
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 7332 del 25 de mayo de 2007. En igual sentido ver las resoluciones No. 7485-2007, 11567-2008.
160Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución Nº 7581-2008, 3926-2008,
3069-2008, 1933-2007.
141
como la capacidad o posibilidad de brindar al enfermo lo mejor para él
en cuanto a pronóstico y calidad de vida. La importancia del tema exige
algunas precisiones, a saber: es claro para la Sala que el ejercicio liberal de la
medicina no reviste idénticas características que el ejercicio institucional,
como es el que realizan los profesionales contratados por la Caja
Costarricense de Seguro Social; sin embargo, también lo es que para
cualquier médico la prescripción, entendida como el tratamiento ordenado por
él para curar o aliviar una enfermedad, es el punto culminante del ejercicio
profesional y en tal virtud debe ejercerse con autonomía y con
responsabilidad.(...). El médico, cualquiera que sea la modalidad en que
ejerza la profesión -en el sector público o privado, por cuenta propia o
en arriendo de servicios- debe disfrutar de la necesaria independencia
para atender a los pacientes que se confían a sus cuidados (por libre
escogencia o no) y, en concreto para elaborar sus diagnósticos y
prescribir sus tratamientos, ya que el primer compromiso ético del
médico consiste en prestar a sus pacientes, con su consentimiento, el
mejor servicio de que sea capaz, tal como lo dictan la ética profesional y
el buen juicio. (…) Ahora bien, tan evidente como la existencia del derecho
es la posibilidad de limitarlo, pues -se repite- no se trata de una facultad del
médico de prescribir los medicamentos que quiera, cuando se quiera y a
quien se quiera, máxime cuando el profesional en medicina se encuentra
inmerso en una estructura organizativa, como lo es la Caja Costarricense de
Seguro Social, llamada a brindar la mejor asistencia posible a los asegurados
con recursos limitados. La libertad de prescripción puede entonces
válidamente limitarse para evitar el derroche en la prestación sanitaria y
en cumplimiento de la obligación médica de adecuar el mejor interés del
paciente con el de la comunidad; sin embargo, ello es así si y sólo si no
resulta antagónico con su criterio técnico en aquellos supuestos en los
que el enfermo precise algún medicamento específico, atendiendo a
alguna ventaja manifiesta que lo justifique y así lo razone
adecuadamente. En esta tesitura, siempre que el médico institucional actúe
dentro del marco descrito, aunque existan otras razones técnicas que lleven al
142
Comité Central de Farmacoterapia de la entidad recurrida a considerar
distintas alternativas terapéuticas, existentes en la guía oficial o no -sin
considerar las meramente económicas que resultarían inadmisibles para este
Tribunal-, deben atenderse las expuestas razonadamente por el médico
tratante, partiendo de la premisa de que por su inmediata relación con el
enfermo es quien posee superiores elementos para valorar lo mejor para
su situación clínica, con la pauta terapéutica más adecuada, durante el
tiempo que sea necesario y de forma que suponga el menor riesgo
posible para el paciente, del cual previamente se le debe haber
informado”161. – lo resaltado no corresponde al original-.
En relación con este último extracto resulta de interés destacar como la
propia Sala reconoce que la libertad de prescripción puede ser válidamente
limitada para evitar el derroche en la prestación sanitaria, lo cual resulta lógico y
razonable al considerar que en el caso de nuestro país las prestaciones sanitarias
son de orden público pues estas se financian con fondos públicos los cuales
siempre son limitados. Sin embargo, de inmediato se supedita esto, a que no
exista choque o conflicto con el respectivo criterio técnico. Ello conlleva a señalar
que, desde el punto de vista de la salud pública y de la gerencia en salud,
especiales medidas deben adoptarse para que la toma de decisiones que
pretendan garantizar la sostenibilidad del sistema de salud, resulten a la vez
beneficiosas para los usuarios del sistema y por ende, para proteger su salud.
Por otra parte, es necesario también señalar que del estudio efectuado se
han detectado situaciones donde, aunque el “médico tratante” no brinda el criterio
requerido por la Sala para conocer su posición respecto hecho que se reclama, se
declara con lugar el recurso, sin que exista explicación, al menos no indicada en la
propia resolución, de resolver a favor de la primera indicación dada por dicho
profesional, misma que a su vez es contraria a la del órgano colegiado respectivo.
161
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 9453 del 28 de junio de 2007. En igual sentido ver votos No. 3363-2004, 9925-2007.
143
Veamos este caso, se trata de la resolución No.7485-2007, donde en el resultando
de la sentencia claramente se indica, se indica:
“Según constancia del 28 de mayo del 2007, suscrita por el Secretario de esta
Sala, el Doctor J.J.U.J. del Hospital Monseñor Sanabria en Puntarenas, no
rindió el informe prevenido mediante resolución de las diez horas cuarenta y
seis minutos del 14 de mayo pasado. (folio 69).” – lo resaltado no corresponde
al original-.
No obstante, en la parte considerativa del mismo voto señala la Sala:
“No debe perderse de vista que en esta materia, la Sala Constitucional ha
considerado que en vista de que se está en una sede jurisdiccional-
constitucional y no técnico-médica, se ha respetado siempre el criterio del
médico tratante del recurrente, precisamente porque sus criterios
médicos no pueden ser discutidos por parte de este Tribunal, siempre
que sea un profesional de esa institución pública, pues para tener por obligada
a la Caja Costarricense de Seguro Social, debe ser uno de sus médicos quien
prescriba un determinado tratamiento. Si un médico de la institución receta
determinado tratamiento a un paciente, que se ha sometido a su diagnóstico y
a los procedimientos internos respectivos, en ese caso no puede la Caja
Costarricense de Seguro Social negarse a suministrárselo, salvo que razones
médicas no lo aconsejen, aún cuando ello implique un desembolso para la
institución, pues consideraciones de tipo económico no pueden ser puestas
por encima de los derechos fundamentales de las personas. Las
justificaciones ofrecidas por las autoridades recurridas no resultan de
recibo, toda vez que de la prueba que obra en autos y de los informes
rendidos bajo fe de juramento, no se desprende que exista criterio
técnico alguno en contradicción con lo dispuesto por el médico tratante,
sino que se trata meramente de aspectos administrativos.(…). Por tanto:
Se declara con lugar el recurso”. –lo resaltado no corresponde al original.
144
En este caso interesa evidenciar que aunque el propio “médico tratante” no
brindó el informe requerido por la Sala, mediante el cual se diera fundamento a la
prescripción efectuada, dicho Tribunal declara con lugar el recurso, ordenando el
suministro del fármaco solicitado, bajo el argumento de que fue prescrito por el
médico tratante y nadie mejor que este conoce la situación del paciente.
Aquí resulta necesario llamar la atención acerca de lo que podría
considerarse una falacia162 ad verecundiam también llamada "argumento de
autoridad, la cual consiste en “defender alguna opinión o idea apelando al
prestigio o a la autoridad de alguien, en vez de ofrecer argumentos lógicos ”163;
esta falacia se verifica cuando el argumentador proclama su tesis como verdadera
porque una persona experta en determinada materia (autoridad) la afirma
también”164
. siendo esta un error en el razonamiento o un argumento mal
conformado,. En el caso concreto de la resolución apuntada, nótese como,
aunque el médico prescriptor no rinde el informe requerido por la Sala, dicho
Tribunal declara con lugar el amparo, sin que existe evidencia científica que
apoye la posición de dicho profesional, apelándose únicamente a la “autoridad
del médico tratante”.
Por otra parte, un aspecto que acertadamente ha establecido la Sala
Constitucional en su jurisprudencia se refiere a que para que exista obligación
legal de la Caja en el suministro de un medicamento, este debe previamente
haber sido prescrito por un médico de dicha entidad. En tal sentido, dicho Tribunal
ha declarado sin lugar amparos en los cuales no se logra evidenciar que la
prescripción que se reclama fue hecha por un galeno de la Caja.
162
Una falacia es un razonamiento que no resulta válido o que es incorrecto, al cual se le da apariencia de razonamiento correcto.
163 Enciclopedia Filosófica SYMPLOQUE, tomado de sitio web: http://symploke.trujaman.org/index.php?title=Falacia, visitado el 28 de agosto de 2010.
164 BRINGAS VALDIVIA, José María. Los argumentos falaces en la investigación jurídica, un
comentario. Tomado de sitio web: http://www.juridicas.unam.mx/inst/becarios/eureka/1/art4.htm, visitado el 28 de agosto de 2010.
145
5.2.10 MEDICAMENTOS EN FASE EXPERIMENTAL
Uno de los temas que mayor debate genera entre los profesionales en
salud está referido a los recursos de amparo donde se ordena el suministro de
medicamentos en fase experimental porque que en estos también la Sala hace
uso del argumento del “médico tratante” y bajo la indicación de este, ordena a la
CCSS el suministro del fármaco requerido.
Según fue evidenciado en el cuadro No. 19, del apartado 4.2, cuando se
trata de amparos relacionados con el reclamo de medicamentos que han sido
denegados por autoridades de la CCSS, tanto en el 2007 como en el 2008, el
fármaco denominado “Tratuzumab” (marca comercial Herceptin), fue el
medicamento que generó la mayor cantidad de recursos de amparo declarados
con lugar; en razón de ello, interesa destacar la línea jurisprudencia establecida en
relación con este tema y el siguiente es un ejemplo de ello.
Los argumentos dados por parte del Comité Central de Farmacoterapia han
sido, entre otros:
“Informó bajo juramento Z.T.M., en su calidad de Coordinadora del Comité
Central de Farmacoterapia y Jefe del Departamento de Farmacoepidemiología
(folio 25), que a la Caja le corresponde tener los medicamentos necesarios para
el tratamiento de las enfermedades que atiende. Para el cáncer de mama, la
Caja mediante su lista oficial de medicamentos cuenta con tratamiento para su
atención, lo cual no podrá ser desmentido por funcionario especialista. Señala
que el uso de Trastuzumab es una opción de tratamiento, entre otras
disponibles para el manejo médico del cáncer de mama con determinadas
características. Sostiene que como la lista es un formulario abierto, la norma
Decreto N° 19343-S Formulario Terapéutico Nacional, permite dar respuesta a
casos excepcionales, en caso de necesidad urgente y la misma norma brinda
las facultades a un órgano colegiado asesor para autorizar tales tratamientos.
Refiere que la Institución tutela el derecho a la salud y el derecho a la vida, para
lo cual pone a disposición de los usuarios a profesionales en los distintos
146
campos de la atención a la salud, esto hace necesaria y pertinente la consulta
colegiada de los criterios personales emitidos por el médico evaluador del caso
y, para ello se cuenta con el Comité Central de Farmacoterapia. Aduce que ante
la gestión proveniente del Hospital, la solicitud de tratamiento excepcional para
la recurrente, fue analizada por el Comité Central de Farmacoterapia en la
sesión número 2007-10, en la cual no se le negó a la amparada tratamiento
alguno, sino que precisamente, recomendó valorar el caso ante la presencia de
metástasis linfáticas y las diversas modalidades de tratamiento disponibles en la
Caja. Agrega que a la fecha no se ha recibido aclaración o adición sobre el caso
proveniente del nivel local, todo ello confirma que esta instancia ha procedido
con la gestión del caso. Explica que luego en sesión 2007-18, el Comité
respondió una consulta que envió el mismo prescriptor sobre el uso institucional
de Trastuzumab (CCF-0472-03-07). Afirma que en relación con la prescripción
médica, en la Caja no existen “médicos tratantes”, ni la institución brinda esa
titularidad a los médicos que contrata, por lo que estima improcedente asignar
la responsabilidad en forma individual a un solo profesional, pensando que éste
es omnisapiente, infalible y dueño de la verdad absoluta, aún al margen de la
documentación formal. Solicita que se desestime el recurso planteado”165
Por su parte, a nivel local del hospital se informó a la Sala, entre otras
consideraciones:
“Informó bajo juramento N.M.Ch., en su calidad de Directora del Servicio de
Farmacia y de Presidente (Coordinadora) del Comité Local de Farmacoterapia
del Hospital San Juan de Dios, (…). Refiere que en la sesión número 09-2007
artículo 10 celebrada el 2 de marzo del 2007, el Comité Local de
Farmacoterapia, conoció la solicitud del Dr. Zenén Zeledón para brindar el
medicamento a la amparada, acordando remitirla al Comité Central de
Farmacoterapia. Mediante nota número CCF 0472- 03-07 del 21 de marzo del
2007, el Comité Central de Farmacoterapia, resolvió no autorizar la utilización
del Trastuzumab con cargo institucional, con fundamento en que con base en el
165
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No.9925 del 18 de julio de 2007.
147
análisis científico técnico realizado, el caso de la recurrente debía ser
revalorado”166
En la audiencia concedida al médico que prescribió el medicamento, en la
resolución objeto de estudio se indica:
“Dr. Z.Z.M., médico tratante de la amparada y Jefe de la Clínica de Oncología
Médica del Hospital San Juan de Dios, contestó la audiencia conferida mediante
resolución de curso y manifiesta que en su opinión, (…).Sostiene que la solicitud de
ese medicamento fue sometida a discusión en sesión Clínica de Oncología del
Hospital San Juan de Dios del 7 de febrero del 2007, en donde se aprobó, para
luego ser enviado al Comité local de Farmacoterapia. Dicho comité elevó la solicitud
con su aprobación, el 2 de marzo del 2007 al Comité Central de Farmacoterapia de
la Caja Costarricense de Seguro Social. Sin embargo, el Comité Central rechazó la
solicitud mediante oficio número CCF-0472-03-07 argumentando que en la
información de la paciente “…se reporta la existencia de ganglios linfáticos
metastáticos con carcinoma 8/12, además, se considera que su condición parece
corresponder a una enfermedad metastásica”, lo cual asegura que es algo
comparable a decir que por tener dolor de cabeza no debiera tomar analgésicos.
Asegura que con esa aseveración, se refleja un total desconocimiento de la
Oncología Médica por parte del Comité Central, por lo que se les solicitó una
reconsideración del caso, lo cual fue denegado, así como una copia de las
indicaciones vigentes de el uso del Trastuzumab en el manejo del cáncer de mama
avaladas por la Caja, lo cual a la fecha no ha recibido. Estima que el rechazo
demuestra desconocimiento de la Oncología Médica ya que por el cáncer de mama
HER-2 positivo con enfermedad ganglionar (+) deniegan el medicamento solicitado,
siendo que sin duda los pacientes con éstas características derivan un mayor
beneficio del uso del citado medicamento”167.
166
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No.9925 del 18 de julio de 2007
167 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No.9925 del 18 de julio de
2007
148
Nótese la divergencia de criterios entre, el Comité Central de
Farmacoterapia de la CCSS, el Comité Local de Farmacoterapia del Hospital San
Juan de Dios y el médico prescriptor, siendo que cada uno da razones diferentes
para sostener su posición. A esto se le ha considerado un “conflicto técnico-
médico” y por parte de autoridades sanitarias y profesionales en salud, el cual
debería ser resuelto por un órgano competente en la materia médica, que sea
tercero e imparcial dentro de asunto objeto de amparo. A pesar de ello, el Tribunal
Constitucional resuelve el asunto con fundamento en los mismos argumentos que
fueron expuestos en los apartados 4.2.1, 4.2.2 y 4.2.9 (el derecho a la salud deriva
del derecho a la vida, obligaciones que corresponden a la CCSS en cuanto a la
prestaciones de servicios médicos y la preferencia por el criterio del médico
tratante) y esto, agrega:
“Caso concreto (…). En el caso de la amparada C.S., su médico tratante o
prescriptor en el Hospital San Juan de Dios Dr. Z.Z.M.-, indica que la
neoplasia de la paciente es HER-2 (+) y por ende tiene la indicación clara de
aplicarle el medicamente trastuzumab, en su caso con intención curativa. De
tal manera, el médico prescriptor coincide en el beneficio del medicamento
denominado Trastuzumab tras la quimioterapia adyuvante, siendo que tal
proceder es inclusive promovido por la Oficina Europea del Medicamento
(European Agency for the Evaluation of Medical Products, EMEA por sus
siglas en inglés), la cual estableció como indicación oficial el uso de dicho
medicamento, como tratamiento adyuvante (para cáncer de mama temprano,
invasivo, no metastásico) con HER2. En virtud de lo anterior, se realizaron las
respectivas gestiones ante el Comité Local de Farmacoterapia; siendo la
última la consistente en una reconsideración de la decisión plasmada en el
oficio No. CCF-0472-03-07 en la cual rechazó la solicitud del citado
medicamento, sin embargo, dicho comité arribó a la misma conclusión, por lo
se coordinaron reuniones para discutir dicha situación siendo que la autoridad
recurrida respectiva a la actualidad no ha programado tal compromiso. Dado
que, en este asunto el médico prescriptor de la recurrente no duda de los
beneficios que ésta podría obtener del medicamento trastuzumab, lo
149
procedente es ordenar la estimación del amparo. No debe perderse de
vista que en esta materia, la Sala Constitucional ha considerado que en
vista de que se está en una sede jurisdiccional-constitucional y no
técnico-médica, se ha respetado siempre el criterio del médico tratante
del recurrente, precisamente porque sus criterios médicos no pueden ser
discutidos por parte de este Tribunal, siempre que sea un profesional de
esa institución pública, pues para tener por obligada a la Caja
Costarricense de Seguro Social, debe ser uno de sus médicos quien
prescriba un determinado tratamiento. (…). De esta manera, la Sala
considera que si existe un criterio del médico prescribiente, en el sentido de
que la amparada debe ser tratada con el medicamento denominado
Tratuzumab, no es posible que ante esa opinión médica se interponga un
criterio en perjuicio de la amparada; tal y como lo es el criterio de las
autoridades recurridas, ya que consta la necesidad de que la tutelada reciba el
medicamento, con lo cual, la omisión de los recurridos en suministrarlo,
provoca que se afecte más su salud y su calidad de vida. Por las razones
expuestas, el recurso resulta procedente, como en efecto se declara. (…). Se
declara con lugar el recurso”168.-lo resaltado no corresponde al original-.
En este caso es de interés señalar que aunque por voto de mayoría se
ordena a la CCSS a suministrar el fármaco trastuzumab, objeto del recurso, de
forma reciente se han planteado votos de minoría razonados que se oponen a que
deba brindarse el medicamento. En la misma resolución en estudio, se aprecia
dicha situación:
“Los Magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro salvan el voto y declaran
sin lugar el recurso: Discrepamos del criterio sostenido por la mayoría de la
Sala que declara con lugar este amparo, ordenándose a las autoridades de la
entidad recurrida efectuar la entrega inmediata del medicamento Trastuzumab
168
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No.9925 del 18 de julio de
2007. En igual sentido ver resoluciones No.7897-2007, 11590-2007, 483-2008, 1430-2008, 2010-2008, 8769-2008, 10834-2008.
150
bajo la responsabilidad de su médico tratante, como ya se ha sostenido en
anteriores ocasiones (v. expedientes 06-003473-0007-CO y 06-005836- 0007-
CO). Lo anterior por cuanto, si bien en otras oportunidades se ha considerado
–al igual que la mayoría– que es arbitraria la negativa del Comité Central de
Farmacoterapia de conferir al enfermo el medicamento recomendado por su
médico tratante, ello así se ha calificado únicamente en los supuestos en que
dicha decisión se sustenta en criterios de orden económico y burocrático –
sobre el particular, se puede consultar la sentencia #2005-05646 de las 14:36
horas del 11 de mayo del 2005–. Es distinta, sin embargo, la situación que se
analiza en el caso presente, en el cual el medicamento pretendido por la
amparada lo es bajo un protocolo experimental y con mayores riesgos que
beneficios, según se analizó en el expediente 06- 009309-0007-CO
mencionado. Así que nos apartamos del criterio de la mayoría, como lo hemos
hecho en relación con otros medicamentos que se encuentran todavía en fase
experimental y no han sido incorporados a la lista de fármacos que
normalmente expide la Caja Costarricense de Seguro Social, debido a que las
fases y protocolos que deben cumplirse en nuestro medio con ese propósito
procuran velar por la salud de los pacientes que atiende la institución. (…). No
creemos que el criterio individual del médico que atiende al paciente, ni
el consentimiento informado de este último pueda, por sí mismo, suplir
las necesidades de investigación científica y fiscalización que fija el
ordenamiento jurídico para aceptar un nuevo medicamento. (…). Es por lo
dicho hasta aquí que nos separamos de lo que decide en este caso la mayoría
de la Sala y, en cambio, declaramos sin lugar el amparo, fundamentándome
en el derecho a la salud de la tutelada”169.
De toda la discusión antes expuesta, interesa destacar dos puntos. Uno,
referido a la divergencia de criterios técnico-médicos que es finalmente resuelto
por la Sala Constitucional, siendo que al respecto se han planteado diversos
169
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto salvado incluido en resolución No.9925 del 18 de julio de 2007. En igual sentido ver votos salvados incluidos en las resoluciones No.7897-2007, 1150-2007, 483-2008, 8769-2008, 10834-2008.
151
cuestionamientos por considerarse que dicho Tribunal no es competente para
resolver un conflicto de tal naturaleza, el cual debería ser resuelto por un “tercero
imparcial”, siendo que de contar la Sala, en todos los casos donde se tenga esta
situación, con el criterio de un órgano técnico ajeno a las autoridades recurridas
pero conformado por profesionales en salud, mejores insumos podrían tenerse
para resolver amparos como el analizado. Además, describir que desde el año
2007 se observa una posición clara y definida por parte de los Magistrados Gilbert
Armijo y Fernando Cruz en cuanto a emitir voto de minoría que considera que le
recursos debe ser declarado sin lugar, en el tema concreto de medicamentos en
fase experimental.
En este apartado se han descrito las principales líneas jurisprudenciales
establecidas por la Sala Constitucional en materia de salud, las cuales permiten
visualizar los argumentos que en relación con dicha temática son reiteradamente
planteados. En tal sentido sobresalen los siguientes:
El derecho a la salud deriva del derecho a la vida dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política.
Al Estado le corresponde velar por la protección de la salud de la población.
La competencia de la CCSS en la prestación de servicios médicos deriva del
artículo 73 de la Constitución Política.
Debe garantizarse la eficiencia, eficacia, continuidad, regularidad y adaptación
en los servicios públicos de salud, toda vez que existe un derecho fundamental
de toda persona al buen funcionamiento de los servicios públicos.
No resultan válidos los argumentos de índole financiera cuando se trata de
atender las necesidades de salud de la población.
Existe una obligación del Estado de garantizar la protección de la salud de
personas privadas de libertad, independientemente de la calidad en que en
encuentren dentro del sistema penitenciario.
152
Reconocimiento de que un ambiente sano es presupuesto básico para
garantizar la salud de la población.
El acceso a agua potable debe garantizarse por parte del Estado, tomando en
consideración los recursos disponibles.
La falta de suministro de un medicamento por mero desabastecimiento
constituye una violación del derecho a la salud, por lo que debe existir una
adecuada planificación en la adquisición y suministro de fármacos a nivel de la
CCSS.
Cuando se trata de métodos de diagnóstico, solicitudes de tratamiento o de
medicamentos, el criterio de la Sala Constitucional ha sido el de dar
preferencia al dictamen del médico tratante, bajo la premisa de que este es
quien mejor conoce la condición real del paciente, debido a su inmediata
relación con el paciente, lo que según dicho Tribunal le hace poseer mejores
elementos para valorar el caso y adoptar una decisión.
Se ha evidenciado al existencia de votos de minoría en dos grandes temas:
listas de espera (votos salvado de los Magistrados Adrián Vargas y Fernando
Cruz) y medicamentos en fase experimental (votos salvados de los
Magistrados Gilbert Armijo y Fernando Cruz), siendo que en ambos casos
estos se orientan a considerar la falta de competencia técnica de la Sala
Constitucional en la ciencia médica.
.
153
CAPÍTULO VI
DISCUSIÓN
Desde el ámbito de la Salud Pública y en virtud de su constitución como
disciplina científica, debe fortalecerse la construcción de conocimiento por medio
de la investigación, y a la vez, debe concientizarse a quienes se dedican a estas
tareas, para que comprendan la necesidad de llevar dicho conocimiento a la
práctica, a efectos de que sirva de insumo para la adopción de medidas que
permitan brindar soluciones a los problemas de salud que cada día van surgiendo.
El lograr concretizar tal conocimiento en sí es un arte, por tal motivo se afirma que
la salud pública es la vez una ciencia y un arte, lo cual explica el grado de
dificultad que existe para su desarrollo y por lo cual requiere un enfoque
interdisciplinario.
Dentro de este contexto, el Derecho se constituye en una herramienta de
gran utilidad en el ámbito de la Salud Pública, dado que por medio de dicho
conocimiento es posible brindar insumos para el análisis de las implicaciones que
en el campo jurídico puede tener una determinada acción, así como definir el
marco legal de las actividades que de una u otra forma se relacionen o afecten la
salud humana; todo ello, con el propósito de garantizar el derecho a la salud de la
población.
En el caso de Costa Rica existe toda una estructura a nivel sanitario por
medio de la cual se integran diversas acciones cuyo objetivo está orientado a
garantizar las condiciones de vida requeridas para hacer efectivo el derecho a la
salud. En este punto encontramos una serie de instituciones que en conjunto
integran el Sector Salud, liderado por el Ministerio de Salud como ente rector.
Dentro de este también se ubican A y A, el Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia, así como también la Caja Costarricense de Seguro Social,
entre otros
154
A pesar de la experiencia que durante los años ha acumulado el sistema
público de salud de nuestro país y de altos índices de salud que han sido
alcanzados; existe un importante incremento de las demandas y denuncias que
son interpuestas por los usuarios, ante la insatisfacción que encuentran de
algunas de sus necesidades en este campo.
Dentro de dicho contexto se ha evidenciado una marcada tendencia en el
crecimiento de un fenómeno denominado “judicialización en el acceso a los
servicios de salud”, el cual consiste en la práctica reiterada a nivel social de exigir
ante los tribunales de justicia una determinada acción por parte de autoridades
estatales, que se requiera para proteger la salud de una persona o grupo.
En el caso de Costa Rica tal situación tiene la particularidad de que el
principal órgano judicial ante el cual acuden los ciudadanos para reclamar asuntos
de dicha naturaleza es la Sala Constitucional, siendo que por la forma en que esta
funciona y por cómo ha sido diseñada, resulta muy fácil para cualquier persona
interponer un recurso de amparo que le permita obtener la acción que pretende,
toda vez que dicho proceso no requiere asistencia legal y se tramita de forma
sumaria.
Ahora bien, en Costa Rica desde la creación de la Sala Constitucional en
1989, se han definido líneas jurisprudenciales tendientes a ordenar al Estado, en
múltiples ocasiones, adoptar las medidas que resulten necesarias para dotar a la
persona a favor de quien se presenta un determinado recurso de amparo, de lo que
esta reclama para proteger su salud y aunque ello ha resultado ser positivo en
múltiples ocasiones, en los últimos años se ha venido cuestionando la forma en que
son resueltos dichos recursos de amparo, por la falta de razonamiento técnico-
médico y por la injerencia que ha venido teniendo dicho Tribunal en las decisiones
que corresponde de forma exclusiva adoptar a las instituciones del sector salud.
De la lectura de las diferentes discusiones que se han dado en diversos
foros organizados para discutir sobre la jurisprudencia constitucional en materia de
salud, se evidencia que, por un lado, existe gran confianza entre la ciudadanía en
155
cuanto a la protección que por parte de la Sala Constitucional se puede recibir
para garantizar el derecho a la salud, siendo que por medio de su intervención,
Costa Rica muestra un progreso muy significativo en cuanto a la protección de los
derechos humanos, debido a que se ha logrado limitar el poder estatal y minimizar
ataques abusivos de parte de este, así como un debido control de la actividad de
los entes y órganos públicos. Sin embargo, según ha sido descrito en esta
investigación, por parte de algunos especialistas en el tema170 también se
evidencian consecuencias negativas del acceso a la justicia constitucional, entre lo
que destaca la sobrecarga de trabajo que supera la capacidad del recurso humano
que integra dicho Tribunal, la jurisprudencia cambiante y contradictoria
(consecuencia lógica de la sobrecarga de trabajo, según se afirma), lesión del
principio de seguridad jurídica, invasión de otras jurisdicciones, el problema de la
ejecución de sus sentencias.
Ello nos lleva como sociedad a plantearnos varias interrogantes; ¿cuál será
el grado de análisis que puede realizarse en cada caso concreto si existe dicha
sobrecarga de trabajo?, y además, ¿cómo incide la mora judicial (retraso en el
dictado de sentencias) en este punto y dónde quedan los preceptos de eficiencia y
eficacia que de forma reiterada señala la Sala que deben ser cumplidas por las
autoridades que son recurridas? Pues ello se convierte en el común denominador
dentro del Poder Judicial, lo cual trae como consecuencia, resoluciones donde no
se observa un amplio análisis hecho para el caso concreto ni una comprensión
clara del cuadro fáctico presente, sino más bien la simple repetición de lo dicho en
sentencias anteriores, como si se tratara únicamente de repetir los criterios ya
establecidos sin que se considere que la jurisprudencia también debe ser
innovadora y brindar nuevos elementos que permitan comprender el análisis que
en cada amparo se realiza.
170
Ver además consideraciones de CASTILLO VÍQUEZ en su obra “La protección de los derechos
fundamentales en la jurisdicción constitucional y sus vicisitudes”.
156
Nótese que, según fue expuesto en el apartado de análisis cuantitativo, del
total de resoluciones del 2009, al 1º de julio de 2010, únicamente habían sido
redactadas en su parte considerativa 92 sentencias, cuando por el
comportamiento histórico de los recursos de amparo en materia de salud, se
reconoce que el número podría ni siquiera representar la tercera parte del total
que sobre dicha temática fueron analizados.
Esta situación fue incluso ampliamente debatida en una actividad
académica organizada por la Escuela de Salud Pública de la Universidad de Costa
Rica el 26 de agosto de 2010. Se trató de un panel integrado denominado
“Derecho a la Salud y Salud Pública: el papel de la Sala Constitucional”, el cual
contó con la participación del Dr. Albin Chaves (Director de Farmacoepidemiología
de la CCSS), la Msc. Ofelia Taittelbaum (Defensora de los Habitantes), el Dr.
Mauricio Vargas (Viceministro de Salud) y el Dr. Fernando Castillo (Magistrado de
la Sala Constitucional). En dicha actividad, la cual contó con una importante
asistencia de estudiantes, profesionales de la salud, abogados, autoridades
académicas y otras; se evidenció la divergencia de criterios entre el razonamiento
que autoridades del sector salud expusieron, frente a la posición asumida por el
representante de la Sala Constitucional, así como la preocupación que existe en
cuanto a la sostenibilidad del sistema de salud.
Por parte de los primeros se detalló información relacionada con el impacto
que tienen los amparos declarados con lugar para la CSS y para el sistema
sanitario costarricense, así como el rol que corresponde al Estado y de forma
concreta al Ministerio de Salud como ente rector, en cuanto a definir las acciones
que en materia sanitaria deben adoptarse. Durante la exposición del Magistrado
Castillo, este al explicar la forma en que razona la Sala Constitucional cuando se
trata de amparos sobre salud, de forma clara señaló que dicho Tribunal no razona
en términos cuantitativos, refiriéndose a la no aceptación de argumentos de índole
económica y que únicamente se aborda el asunto desde el punto de vista
cualitativo por tratarse en el fondo de la salud y la vida de una persona. Esta
157
consideración debe ser examinada, toda vez que como bien sabemos y ha sido
demostrado en esta investigación, la cuantificación de información no se limita a
datos de orden económico, sino que va más allá. Se trata de la exposición de
variables que permitan comprender numéricamente diversos aspectos que
confluyen dentro de las resoluciones que emite la Sala Constitucional, siendo
información que podría resultar útil para quienes dirigen políticas públicas en
materia de salud, así como para quienes integran la Sala Constitucional, a efectos
de conocer los alcances que tienen las resoluciones adoptadas.
Además de ello, el citado profesional en la misma actividad señaló un
aspecto que llamó la atención de los asistentes, al indicar que debido al propio
diseño de la Sala Constitucional (dado por Ley), dicho Tribunal goza de “amplio
poder”, de este modo afirmó que en el mundo solo dos Tribunales tienen tan
amplias facultades como Sala Constitucional: la Corte Suprema de Justicia de
Estados Unidos y el Tribunal Constitucional Alemán.
Cuestionamientos similares surgieron en otra actividad académica realizada
en el Colegio de Abogados el 21 de octubre de 2010, donde los expositores fueron
el Lic. Román Navarro Fallas y el Dr. Rodolfo Piza Rocafort, dos profesionales
liberales expertos en la materia; el primero autor del libro “Derecho a la Salud”
recientemente publicado y el segundo además de constitucionalista, exPresidente
Ejecutivo de la CCSS y Magistrado Suplente de la Sala Constitucional. Ambos
explicaron con detalles aspectos positivos del accionar de la Sala en materia de
salud, pero también fueron claros y precisos en exponer aspectos que no son
considerados por dicho Tribunal al resolver determinados amparos, siendo un
punto común en sus consideraciones el hecho de que por el camino que lleva la
jurisprudencia constitucional podría a futuro comprometerse la sostenibilidad del
sistema de salud y de forma concreta de la CCSS como entidad encargada de
brindar los servicios públicos de salud a toda la población.
Dentro de dicho contexto, interesa resaltar lo discutido en las citadas
actividades debido a que no es la primera vez que se organizan reuniones de tal
158
naturaleza. Durante el año 2009 en tres diferentes oportunidades también se
organizaron mesas redondas donde se discutió el tema de la Sala Constitucional y
las resoluciones que esta emite en materia de salud; las mismas fueron
organizadas por la Escuela de Filosofía de la Universidad de Costa Rica (8 de
diciembre de 2009), la Vicerectoría de Investigación también de la Universidad de
Costa Rica y el Colegio de Farmaceúticos (3 de diciembre de 2010), siendo que
en todas ellas el común denominador fue la exposición de autoridades sanitarias
respecto de la preocupación que existe con ciertas resoluciones de la Sala en
materia de Salud y la posición mantenida por dicho Tribunal en la forma que debe
resolver tales asuntos.
Se trata entonces de un tema que genera polémica y discusión, el cual
debe ser examinado cuidadosamente por autoridades sanitarias y por la sociedad
costarricense, a efectos de encontrar soluciones a aquellos asuntos que generan
la mayor cantidad de amparos declarados con lugar, así como para analizar de
forma detallada las tendencias de algunas de las variables expuestas en este
apartado, con el propósito de comprender los alcances de la jurisprudencia
constitucional.
Ahora bien, de la lectura de la jurisprudencia constitucional objeto de
estudio no se desprende una definición clara de lo que es el derecho a la salud, lo
que más bien se observa es un detalle de las normas que lo fundamentan, así
como las funciones asignadas a los diferentes entes estatales encargados de velar
por la salud de la población, junto con algunas otras referencias.
No obstante, a efectos de sistematizar una definición del derecho a la salud,
tomando en consideración las diferentes líneas jurisprudenciales que han sido
evidenciadas en esta investigación, podríamos señalar que el derecho a la salud
es desde la perspectiva constitucional:
159
Un derecho humano que debe ser tutelado por el Estado e implica la
obligación del poder estatal de garantizar el acceso continuo e
ininterrumpido a los servicios básicos que se requieren para proteger la
salud de las personas, los cuales deben brindarse de forma eficiente,
eficaz y efectiva.
Ahora bien, tomando en consideración lo anterior junto con algunos insumos
de la salud pública, me permito plantear mi propia definición de derecho a la salud,
partiendo de la comprensión del bien jurídico que se pretende proteger.
La salud es un bien jurídico derivado de la vida humana, y puede ser
entendida como un estado de equilibrio entre las condiciones de
vida de una persona y el estado de bienestar físico, mental y social
que esta pueda tener, de manera que cuente con posibilidades de
desarrollarse, tanto a nivel individual como colectivo. En razón de
ello, debe ser protegida por el Estado y estar debidamente
garantizado en todo ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva,
el derecho a la salud, como derecho subjetivo, es un derecho
fundamental inherente al ser humano que debe ser tutelado por el
Estado, debiendo este garantizar el acceso equitativo a las acciones
de promoción, prevención, curación y rehabilitación de la salud,
tomando en cuenta los diferentes determinantes del proceso salud-
enfermedad. En tal sentido, existe obligación del poder estatal de
adoptar medidas para que la población tenga acceso, con calidad, a
los servicios básicos que se requieren para proteger la salud de las
personas, los cuales deben brindarse de forma eficiente, eficaz y
efectiva.
Por otra parte es necesario señalar que de la lectura de la jurisprudencia
constitucional no se evidencia que el tema de la equidad en cuestiones de salud
160
sea valorado, a pesar de que se trata de una consideración que necesariamente
debe hacerse cuando los recursos para satisfacer las necesidades de la población
son cada vez más limitados y las necesidades en salud siempre son ilimitadas; lo
que amerita que la adopción de decisiones en este ámbito tome en consideración
la distribución de recursos en forma proporcional a las necesidades de salud,
independientemente de la contribución previa de la persona, de forma tal que
primero se satisfagan las necesidades de los grupos más vulnerables y
posteriormente las de aquellas personas que se encuentran en una mejor
posición. la equidad deriva de la concepción de derechos humanos. La equidad no
es igualdad. Toda desigualdad para que resulte equitativa debe estar sustentada
en una justificación que atienda a la ética y la moral. En materia de derecho a la
salud, una determinada acción será equitativa cuando se haya realizado tomando
en consideración las necesidades y posibilidades del caso. Lo que más bien se
encuentra en la jurisprudencia estudiada es un juego de palabras entre equidad,
justicia, razonabilidad, lógica, buena fe y lo correcto.
Por otra parte, de las sentencias examinadas, la mayor cantidad de
recursos de amparo sobre derecho a la salud fueron presentados contra la Caja
Costarricense de Seguro Social, segundo lugar, contra el Ministerio de Salud, y en
tercer lugar contra A y A..
Ahora bien, en el caso concreto del derecho a la salud y su análisis por
parte de la Sala Constitucional, se tiene que según lo expuesto en el apartado
correspondiente al análisis cuantitativo, en la población analizada, los tres
grandes temas que generan la mayor cantidad de recursos de amparo están
referidos a solicitudes por atención médica, listas de espera y medicamentos,
siendo que, en el caso de los dos últimos, por parte de profesionales de la salud
se ha venido cuestionado la competencia de la Sala Constitucional para resolver
un conflicto técnico-médico entre un “médico tratante” (cómo lo denomina la Sala)
y un comité especializado (Comité Central de Farmacoterapia y Comisión de
Oncología de la Gerencia Médica de la CCSS, por ejemplo), en casos como
161
solicitudes de tratamiento de radioterapia con acelerador lineal o medicamentos
NO LOM y fármacos en fase experimental.
En relación con este punto resulta necesario hacer énfasis en la falta de
competencia técnica que tiene la Sala Constitucional para resolver conflictos de tal
naturaleza. No es dicho órgano el llamado a resolver tal cuestión, dado que
dentro de la misma no se cuenta con profesionales expertos en materia de salud
que comprendan de forma amplia esta compleja temática. Por tal motivo, lo propio
sería que cuando se evidencia algún tipo de conflicto técnico –como los descritos-,
la Sala se encuentre obligada a solicitar criterio a un órgano especializado,
conformado por especialistas en campo de la salud, que no tenga ningún tipo de
relación jerárquica con las autoridades que son recurridas.
Según ha sido evidenciado en la lectura de la jurisprudencia estudiada,
desde el año 2008 en algunos casos la Sala ha empezado a comprender tal
situación y han surgido las primeras resoluciones donde de previo a la decisión
final, este Tribunal solicita criterio a la Medicatura Forense y en otros casos
convoca una vista con profesionales conocedores del tema en discusión para a
viva voz escuchar los criterios técnicos de estos.
Si bien es cierto, ello implica un avance significativo respecto de los
cuestionamientos hechos por la falta de competencia técnico-médico que incluso
ha sido reconocido en votos de minoría por esa Sala, es necesario examinar este
punto con mayor detalle y valorar la posibilidad de una reforma a la Ley de
Jurisdicción Constitucional, de manera que la Sala en todos estos casos tenga la
obligación de solicitar criterio a un órgano técnico especializado, tercero e
imparcial, como se ha descrito.
Ello se fundamenta además en que, como se explicó en el marco teórico, la
medicina es una ciencia que se basa en la evidencia y en el consenso, por lo que
resulta lógico considerar que asuntos de esta naturaleza deben ser resueltos bajo
dichos preceptos, algo que se echa de menos en la jurisprudencia constitucional.
162
En cuanto al Ministerio de Salud, la mayor cantidad de amparos en relación
con el derecho a la salud se refieren a asuntos de contaminación ambiental, donde
se ve comprometida la salud de las personas. Y respecto del A y A, el acceso a
agua potable es el tema que mayormente genera la interposición de tales
gestiones judiciales contra esa entidad.
Respecto a los principales datos del análisis cuantitativo efectuado, se
observa la marcada tendencia que ha existido a nivel de la Sala Constitucional de
declarar con lugar la mayor cantidad de recursos de amparo donde lo que se
reclama es la garantía del derecho a la salud. En tal sentido preocupa como en la
población analizada, en los tres años que abarcó el estudio, la diferencia entre los
casos declarados con lugar es muy amplia respecto de aquellos declarados sin
lugar, situación que debe ser examinada con detalle por las autoridades sanitarias.
De manera global, se encuentra que, en materia de medicamentos los
fármacos oncológicos son los que causan la mayor cantidad de amparos
declarados con lugar contra la CCSS y de estos el denominado trastuzumab
ocupa el primer lugar.
Además, llama la atención la relación porcentual entre los amparos
declarados con lugar vs los declarados sin lugar. Nótese que, de los
medicamentos NO LOM que fueron reclamados a la CCSS vía recurso de amparo,
un 86,7% de los casos fue declarado con lugar en el 2007; mientras que, durante
el 2008, se resolvieron a favor un 100% de los casos referidos a medicamentos
LOM, mientras que de los medicamentos NO LOM, el 95,12% de los asuntos se
declararon con lugar; situación que nos lleva a considerar que podría existir casi
97,5 % de probabilidad de que, cuando una persona presenta un recurso de
amparo a efectos de que se ordene a la Caja un medicamento que se le ha
denegado por parte de la misma, el caso sea resuelto a favor del recurrente.
Aunado a ello, en el año 2007 un 83,8% de los amparos fueron declarados
con lugar, en el 2008 ello aumentó a un 93,5% y para la muestra del 2009 se da
un incremento hacia un 95,0%. Tal información resulta útil como base para una
163
investigación mayor que permita revisar si la citada tendencia obedece
únicamente a problemas en la gestión de las entidades recurridas, y/o si ello
también puede ser producto del tipo de análisis que se hace a los casos por parte
de la Sala Constitucional, principalmente en esta última hipótesis debido a que
asuntos relacionados con salud requieren un examen particular de las diversas
circunstancias que se presentan en cada caso, dada la complejidad de factores
que pueden incidir y como se ha expuesto existen importantes debilidades en el
razonamiento utilizado por la Sala en temas de salud.
Para el 2007, de los recursos de amparo examinados donde el tema era
solicitudes de atención médica, 71,7% de los casos obtuvieron un resultado
positivo a favor de los recurrentes, mientras que por listas de espera hubo un
87.5% con lugar del total por este concepto y en medicamentos un 87,2% de los
casos. Durante el 2008, recursos de amparo relacionados con alcantarillado
sanitario y desabastecimiento de medicamentos fueron declarados con lugar en el
100% de los casos. Por atención médica un 94,8% se resolvieron a favor,
mientras que cuando lo solicitado era un medicamento NO LOM o LOM pero que
había sido denegado por la autoridad competente a nivel de la CCSS, un 96% de
tales casos fue declarado con lugar
Durante el 2008 se mantiene la tendencia vista en el año 2007, en cuanto a
las declaratorias con lugar cuando se reclama un medicamento que ha sido
denegado por autoridades de la CCSS por no estar en el catálogo oficial o porque
aún estando, el órgano competente ha adoptado la decisión de no darlo, y es
respecto de esta última situación en que durante el 2008, se resolvieron a favor un
100% de los casos referidos a medicamentos LOM, mientras que de los
medicamentos NO LOM, el 95,12% de los asuntos se declararon con lugar. Ello
evidencia que, existe casi un 97,5 % de probabilidad de que, cuando una persona
presenta un recurso de amparo a efectos de que se ordene a la Caja un
medicamento que se le ha denegado por parte de la misma, el caso sea resuelto
a favor del recurrente.
164
En cuanto a los centros médicos que generaron la mayor cantidad de
recursos de amparo durante el año 2007, se evidencia que el Hospital San Juan
de Dios en dicho período debió enfrentar la mayor cantidad de casos (12,6%),
seguido del Hospital México (11,5%) y en tercer lugar el Hospital Dr. Rafael
Calderón Guardia (9,3%). A la vez llama la atención que dos hospitales regionales
se ubican en los puestos cuarto y quinto, a saber, el Hospital Max Peralta de
Cartago (6,0%) y el Hospital San Rafael de Alajuela (3,8%); así como también es
importante recalcar que la Clínica Carlos Durán Cartín se ubica en este grupo con
un 2,2%, a pesar de ser un centro médico del segundo nivel de atención.
Un dato interesante de destacar está referido a los temas en que de forma
recurrente se observan votos salvados. En el caso de los amparos relacionados
con listas de espera, durante el 2008, el 98,18% de estos fueron declarados con
lugar por parte de la Sala Constitucional, sin embargo a partir de ese año se
observa que dos de los Magistrados que integraban dicho Tribunal, a saber, Adrián
Vargas (pensionado a partir del 1º de febrero de 2010) y Fernando Cruz,
comenzaron a salvar su voto, argumentando que, a dicho Tribunal no le
correspondía determinar cuánto tiempo resultaba justo desde el punto de vista
médico para determinar qué posición debía ocupar una persona en una lista de
espera, siendo que ello era competencia exclusiva del médico y que si el
padecimiento de la persona no había sido catalogado como una urgencia, el
hecho que de fuera ubicado en una lista de esa naturaleza, no constituía un riesgo
a su salud. Además de ello, sobresale un voto de mayoría redactado en la
resolución No. 12906-2008 del 22 de agosto de 2008-, en igual sentido, considerando
que la Sala no tiene competencia en este tema, haciéndose uso de los mismos
argumentos de los votos salvados indicados.
Ello resulta de interés debido a que, es a nivel de la propia Sala
Constitucional que se hace referencia expresa a la falta de competencia que tiene
dicho Tribunal para definir un aspecto de orden médica, como lo es, el puesto que
ocupa una persona en una lista de espera para recibir un determinado tratamiento
165
o ser intervenido quirúrgicamente; lo cual coincide con la posición de profesionales
del ámbito de la salud y del Derecho que en diversas oportunidades se ha referido
a este punto. Podría tratarse de un cambio de jurisprudencia que considere y
reconozca la falta de competencia técnica para resolver amparos sobre salud, o
quizás se trate simplemente de un asunto aislado. Independientemente de ello,
resulta importante que el tema sea examinado, toda vez que, estas últimas
consideraciones resultan contrarias a la jurisprudencia reiterada sobre el tema de
las listas de espera.
En relación con este punto también es oportuno señalar el otro gran tema
en el cual se presentan de forma reiterada votos salvados, a saber, medicamentos
en fase experimental, siendo que desde el año 2007 se observa una posición clara
y definida por parte de los Magistrados Gilbert Armijo y Fernando Cruz en cuanto a
emitir voto de minoría, el cual considera que en tales casos el recurso debe ser
declarado sin lugar.
Ante dicha situación, resulta necesario que se valore, por seguridad jurídica
y afectos de garantizar la adopción de resoluciones que respondan a criterios
mejor sustentados desde el punto de vista científico y médico, si se debería, en
todos los casos relacionados con salud donde se presente un conflicto técnico-
médico, donde exista obligación de la Sala Constitucional, de solicitar criterio a un
“tercero imparcial” que brinde los insumos necesarios para resolver el conflicto,
siendo que de contar la Sala, en todos los casos donde se tenga esta situación,
con el criterio de un órgano técnico ajeno a las autoridades recurridas, pero
conformado por profesionales en salud, mejores y más sólidos argumentos se
podrían tener para resolver amparos como los examinados.
Otro aspecto que resulta de interés, está referido al tema del “acceso a
agua potable”, en el cual la Sala Constitucional, en una marcada línea
jurisprudencial, hace referencia lo dispuesto en el artículo 1º del Protocolo
166
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que considera
que las obligaciones del Estado en esta materia, deben ser consideradas según
“los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de
lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”, es decir,
que la Sala reconoce que la limitación de recursos es un factor a considerar
cuando se trata de las acciones debe adoptar para que el goce de derechos
fundamentales sea efectivo. No obstante, esta consideración no es observada por
dicho Tribunal cuando se analiza amparos relacionados con el derecho a la salud,
a pesar de que el este se encuentra regulado en el artículo 10 del mismo
Protocolo, no evidenciándose de la revisión efectuada a qué obedece tal
diferenciación. Es decir, que por parte de la jurisprudencia constitucional, asuntos
relacionados con el acceso a agua potable sí deben ser considerados según los
recursos disponibles, tomando en cuenta el grado de desarrollo del país, no así
aquellos relacionados con la protección de la salud de la población, a pesar de que
una y otra prestación (agua y condiciones necesarias para la salud) se financian
con recursos públicos, los cuales son siempre escasos.
Así las cosas, ante la cantidad de cuestionamientos que han surgido en los
últimos años en relación con la jurisprudencia constitucional en materia de salud,
bien podría valorarse la posibilidad de que por parte de la autoridad sanitaria se
planteen gestiones en relación con el proyecto de Ley tendiente a reformar la Ley
de Jurisdicción Constitucional, de manera que dicho Tribunal en asuntos de orden
técnico, deba siempre solicitar criterio a un tercero imparcial, siendo que, una
reforma de esta naturaleza vendría a limitar ese “poder” que por Ley se le ha
otorgado a la Sala, el cual deja a la sola consideración de los señores Magistrados
la resolución de los casos y a su discrecionalidad la decisión de cuándo solicitar
criterios técnicos adicionales a los de las autoridades recurridas. Ello
precisamente es lo que más genera algunas interrogantes en cuanto al análisis de
los casos, toda vez que resulta difícil considerar que dichos profesionales poseen
167
conocimientos técnicos en todas las ramas del saber, siendo entonces lógico,
oportuno y conveniente que para asuntos de orden técnica acudan a expertos en
la materia.
Ante los constantes cuestionamientos que han surgido en otros ámbitos del
accionar público, debido a los excesos que ha tenido la Sala Constitucional, según
unos porque esta ha venido a coadministrar y según otros, porque hasta legisla;
para el mes de octubre de 2010, en la corriente legislativa se discute un proyecto
de Ley que pretende reformar la Ley de Jurisdicción Constitucional y limitar el
accionar de la Sala Constitucional. Dicho proyecto debe ser también examinado
por las autoridades sanitarias, a efectos de que brinden elementos objetivos que
permitan al legislador adoptar la decisión más conveniente a los intereses que
como país se tiene.
De todo lo expuesto queda claro que, cuando se trata de la protección del
derecho a la salud, junto con las acciones que competen a las autoridades del
sector salud, dentro del desarrollo que ha tenido este derecho en nuestro país, la
Sala Constitucional ha tenido gran influencia en la toma de decisiones, dada la
obligatoriedad que existe para las autoridades recurridas de acatar la resolución
adoptada por dicho Tribunal. En tal sentido aunque se muestran significativos
avances desde el punto de vista de los derechos humanos por la protección
efectiva que la población encuentra por parte de la Sala Constitucional, es lo cierto
que junto con ello, son cada vez más crecientes los cuestionamientos que se dan
contra las resoluciones que a nivel sanitario son adoptadas, evidenciándose no
sólo exceso de poder, según ha sido claramente definido por propios integrantes
de ese Tribunal, sino también falta de razonamientos lógicos y congruentes en
cuanto de los aspectos que confluyen en la temática estudiada, sin que se
considere la evidencia científica ni el consenso entre profesionales expertos en la
materia.
168
Finalmente es necesario reflexionar acerca de lo que en algunas
oportunidades ya ha sido planteado por diversos especialistas en salud: el éxito
de nuestro sistema de salud puede llevarnos a su propio fracaso.
Pretender que el sistema público le brinde “todo para todos en todo
momento y condición en materia de salud” (tesis expuesta por el Magistrado de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Ernesto Jinesta Lobo en un
medio de comunicación masiva), resulta una completa aberración y refleja gran
desconocimiento de la gestión pública que deben todos los días enfrentar las
autoridades estatales con recursos limitados, así como la falta de comprensión
respecto de que las necesidades en salud siempre son mayores. Ningún sistema
está en capacidad de ello. Ningún sistema de salud brinda a todos los habitantes
todas las prestaciones que estos reclaman y desean, ni siquiera en países
desarrollados, dado que, ello resulta materialmente imposible.
Desde la perspectiva de la salud pública no debemos dejar de insistir en
que “la seguridad social [que a su vez engloba la protección de la salud en el caso
de Costa Rica] no puede darle a todo a todos, no debe darles todo a algunos…
debe darle algo a todos”, según lo ha enseñado William H. Beveridge.
En resumen, la discusión gira alrededor de la siguiente consideración:
resulta indispensable garantizar la sostenibilidad del sistema de salud pública sin
lesionar el derecho a la protección de la salud de la población, dado que debe
asegurarse a las futuras generaciones el disfrute de los mismos e incluso mejores
índices de calidad de vida de los que hasta ahora nosotros en Costa Rica hemos
disfrutado.
169
CONCLUSIONES
La Salud Pública está referida a todas las acciones que se realizan para
proteger la salud de la población, tomando en consideración sus diferentes
determinantes. Cuando hablamos de investigación en esta rama del saber, es
necesario hacer referencia al enfoque de la Nueva Salud Pública, toda vez que el
mismo está orientado al aspecto práctico, lo que permite comprender en la
actualidad que la Salud Pública es teoría y práctica, de manera tal que además de
que se produzca un determinado conocimiento, se logre llevar este a la acción
El fundamento jurídico del derecho a la salud tiene su génesis a partir de la
constitución de la OMS en 1946, posteriormente el mismo fue reiterado en la
Declaración de Alma-Ata de 1978 y en la Declaración Mundial de la Salud
adoptada por la Asamblea Mundial de la Salud en el año 1998. Además es
reconocido en múltiples instrumentos internacionales, entre los cuales destaca lo
regulado en los artículos 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 10
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A nivel interno, de una interpretación integral del texto constitucional,
podemos señalar que el derecho a la salud tiene fundamento en las siguientes
normas de la Constitución Política: el artículo 21 que dispone, la vida humana es
inviolable; el artículo 46, último párrafo, que se refiere al derecho del consumidor y
usuarios a la protección de su salud; el artículo 50, párrafo segundo, que señala
el derecho a un ambiente sano; el artículo 73 el cual establece que el gobierno y
administración de los seguros sociales a cargo de la CCSS; y el artículo 177
referido a la universalización del seguro de salud y la obligación del Estado de
contribuir económicamente en este punto. De forma concreta, la Ley General de
Salud en su artículo 1º establece que la salud es un bien de interés público,
mientras que el numeral 2 de dicho cuerpo normativo dispone que es función
esencial del Estado velar por la salud de la población, correspondiendo al
Ministerio de Salud la definición de la política nacional de salud, la formación,
170
planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a
salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a
la ley.
Ahora bien, de acuerdo con el diseño de justicia constitucional de nuestro
país, el recurso de amparo se constituye un mecanismo procesal creado para
garantizar la tutela de los derechos fundamentales, el cual se interpone ante la
Sala Constitucional y dado que para su presentación no se requiere ningún
requerimiento especial, puede ser interpuesto por cualquier persona, sin
necesidad de representación legal. Dicha circunstancia hace que se trate de una
gestión judicial que puede ser fácilmente utilizada, sin necesidad de agotar la vía
administrativa ni de haber realizado previamente alguna otra acción a nivel judicial.
En razón de ello se caracteriza por ser directo, autónomo, sumario y busca la
tutela efectiva e inmediata de los derechos fundamentales. Tal circunstancia
genera que en la práctica se presenten gran cantidad de amparos de diversa
naturaleza, dentro de los cuales se encuentran aquellos relacionados con salud.
Al realizar esta investigación se pretendía describir el fenómeno que se ha
venido presentando, en relación con la jurisprudencia constitucional en asuntos
relacionados con la salud de las personas y a partir de ello sentar las bases para
una discusión mayor que como sociedad debe iniciarse alrededor de dicha
temática, así como brindar insumos que faciliten la toma de decisiones; todo ello
con el propósito de encontrar soluciones razonables a los grandes asuntos que
generan la mayor cantidad de amparos sobre el derecho a la salud, mejorar la
gestión de las autoridades sanitarias y sobre todo, adoptar acciones que permitan
garantizar la sostenibilidad del sistema de salud que hemos creado, siendo
nuestra obligación que las futuras generaciones tengan la posibilidad de gozar
también de este y así lograr mantener los índices de salud que posicionan a Costa
Rica como un país donde el respeto de los derechos humanos es real y efectivo y
va ligado a acciones razonadamente adoptadas por parte del Estado.
171
En razón de todo lo anterior se han descrito las líneas jurisprudenciales de
la Sala Constitucional en materia de salud, y a la vez se ha logrado determinar los
criterios que dicho Tribunal utiliza al respecto. En relación con las primeras han
quedado claro las consideraciones que definen el razonar de la Sala, todo lo cual
se evidenció en el apartado 5.2 correspondiente al análisis cualitativo.
Aunado a ello, se ha logrado evidenciar que la Sala Constitucional no define
de forma concreta el “derecho a la salud”, sino que este lo deriva de como esta
normado en instrumentos internacionales de derechos humanos y de lo dispuesto
en el artículo 21 de la Constitución Política. De igual forma se expuso la omisión
en cuanto a considerar un elemento indispensable en esta temática: la equidad.
A pesar de ello, en el Capítulo VI denominado “Discusión” de esta
investigación se expuso una definición concreta sobre el Derecho a la Salud,
construida a partir de la síntesis de la propia interpretación jurisprudencial
Por otra parte, en esta investigación se realizó un análisis estadístico en el
apartado 5.1., de las resoluciones objeto de estudio y de este se encontraron
diversas variables que permiten comprender de mejor manera algunos aspectos
relacionados con la línea jurisprudencial de la Sala Constitucional en materia de
derecho a la salud, así como los temas, que generan la mayor cantidad de
recursos de amparo, cuáles de estos implican más declaratorias con lugar, que
entidades y centros médicos son recurridos y cuál es el comportamiento de los
votos salvados, tanto por magistrado como por tema; entre otras variables.
Así las cosas, es posible señalar que de los resultados de esta
investigación pueden plantearse las bases para una discusión mayor que pueda
generarse por parte de las autoridades estatales y con la participación de la
sociedad en general, sobre las implicaciones que podría tener para el sistema
público de salud, la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho a la
salud, y particularmente su relación con la sostenibilidad del sistema de salud que
como país hemos creado. Además, se han brindado insumos que podrían facilitar
172
a las autoridades competentes la adopción de determinadas decisiones para
garantizar la salud de la población.
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NORMATIVA:
Constitución Política
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.
Ley de la Jurisdicción Constitucional
Ley de Modernización del Sistema de Salud
Ley General de Salud
Ley de la Contratación Administrativa y su Reglamento
Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud
Reglamento del Formulario Terapéutico Nacional - Decreto No. 19343-S-
Reglamento para Compra de Medicamentos, Materias Primas, Empaques, Envases y Reactivos.
