UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR...2.2.7 LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR PROCESAL O...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES PAGINAS PRELIMINARES CARRERA DE DERECHO “Problemas de la valoración de riesgos y supervisión de la prisión preventiva en el procedimiento penal ecuatoriano” Tesis Previa a la Obtención del Título de: ABOGADO AUTOR. Montalvan Bowen Julio Cesar E-mail: junior-[email protected] TUTOR: Dr. MSc. Roman Marquez Ramiro Octubre, 2014 Quito
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PAGINAS PRELIMINARES CARRERA DE DERECHO
“Problemas de la valoración de riesgos y supervisión de la
prisión preventiva en el procedimiento penal ecuatoriano”
Tesis Previa a la Obtención del Título de:
ABOGADO
AUTOR. Montalvan Bowen Julio Cesar
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. MSc. Roman Marquez Ramiro
Octubre, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
Mi dedicatoria principalmente va hacia mi señora madre
MARIETA MILAGRO BOWEN PERLAZA, ya que con su
apoyo y esfuerzo me permitió poder cumplir con mi más
grande objetivo.
iii
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi esposa LORENA, por haberme apoyado en el desarrollo de mi
investigación, quien ha sido el puntal fundamental para realizar esta tesis.
A mis hermanos JUAN CARLOS, JORGE LUIS Y MARIA ESTEFANIA, quienes han
sido mi mayor inspiración y las personas que siempre me demostraron el amor que debe existir
entre familia.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 15 de Agosto de 2014
Yo, Montalvan Bowen Julio Cesar, autor de la investigación, con cédula de ciudadanía N°
0802142844, libre y voluntariamente declaro, que el trabajo de grado titulado: “Problemas de la
valoración de riesgos y supervisión de la prisión preventiva en el procedimiento penal
ecuatoriano”es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose
en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado
lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Montalvan Bowen Julio Cesar
C.C. 0802142844
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Montalvan Bowen Julio Cesar, en calidad de autor de la tesis realizada sobre: “Problemas de la
valoración de riesgos y supervisión de la prisión preventiva en el procedimiento penal
ecuatoriano” por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer
uso de todos los contenidos que me perteneces o parte de los que contienen esta obra, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán
vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y demás
pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 15 de Agosto de 2014
Firma:………………………………
C.C. 0802142844
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL JURADO
Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación “PROBLEMAS
DE LA VALORACIÓN DE RIESGOS Y SUPERVISIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN
EL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO”
Para constancia firman.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ............................................................................................................................... II
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ..................................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................................ vi
APROBACIÓN DEL JURADO ..................................................................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ......................................................................................................... viii
ÍNDICE DE TABLAS ...................................................................................................................... xi
ÍNDICE DE GRÁFICOS ................................................................................................................ xii
RESUMEN EJECUTIVO .............................................................................................................. xiv
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1
CAPÍTULO PRIMERO ................................................................................................................... 3
PROBLEMA 3
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................. 3
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ...................................................................... 4
1.3 PREGUNTAS DIRECTRICES ................................................................................. 4
1.4 OBJETIVOS ............................................................................................................... 4
1.4.1 OBJETIVO GENERAL ............................................................................................ 4
1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................... 4
1.5 JUSTIFICACIÓN ...................................................................................................... 5
2.1 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRISIÓN PREVENTIVA ............................. 7
2.1.1 APROXIMACIÓN HISTÓRICA ............................................................................. 7
2.1.2 DEFINICIONES DOCTRINARIAS ...................................................................... 13
2.1.3 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA DOCTRINA .................................... 14
2.1.4 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ............. 16
2.1.5 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO PRINCIPIO DEL DEBIDO
PROCESO .................................................................................................................................... 18
2.1.6 INDUBIO PRO REO ................................................................................................ 19
2.1.7 PRO HOMINE .......................................................................................................... 20
2.1.8 EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRISIÓN
PREVENTIVA ................................................................................................................................. 21
ix
2.1.9 REGULACIÓN SUPRANACIONAL DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA ................................................................................................................................... 24
2.2 LA PRISIÓN PREVENTIVA .................................................................................. 26
2.2.1 PROCESO PENAL Y LA PRISIÓN PREVENTIVA ............................................ 27
2.2.2 EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA PRISIÓN PREVENTIVA .................... 31
2.2.3 PRISIÓN PREVENTIVA, NEUTRALIZANDO ENEMIGOS ............................ 33
2.2.4 ASPECTOS VINCULADOS A LA REGULACIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA ................................................................................................................................. 34
2.2.5 CONCEPTOS DOCTRINALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ................... 38
2.2.6 NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS Y FINALIDAD DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA ................................................................................................................................. 39
2.2.7 LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR PROCESAL O
PENAL .................................................................................................................................... 46
2.3 RELEVAMIENTO NORMATIVO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ............... 48
2.3.1 VISIÓN GENERAL: LA REFORMA PROCESAL PENAL EN ECUADOR ... 48
2.3.2 PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRISIÓN PREVENTIVA ........................... 51
2.3.3 LA CONSTITUCIÓN Y TRATADOS INTERNACIONALES ............................ 57
2.3.4 PRESUPUESTOS CONTENIDOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL .................................................................................................................................... 65
2.3.5 PROCEDIMIENTO PARA ORDENAR LA PRISIÓN PREVENTIVA ............. 71
2.3.6 AUDIENCIA DE CONTROL DE FLAGRANCIA ............................................... 74
2.3.7 AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE CARGOS EN LOS DELITOS NO
FLAGRANTES ............................................................................................................................... 77
2.3.8 MOTIVACIÓN PARA DICTAR LA PRISIÓN PREVENTIVA .......................... 78
2.3.9 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ................. 80
2.3.10 REVOCATORIA Y SUSTITUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ............. 81
2.3.11 CADUCIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA .................................................. 82
2.3.12 SUSTITUTIVOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA ............................................. 84
2.3.13 CRITERIO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS
HUMANOS .................................................................................................................................... 87
CAPÍTULO TERCERO ................................................................................................................. 89
MARCO METODOLÓGICO ........................................................................................................ 89
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................... 89
3.2 POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................... 89
x
3.3 FÓRMULA DE LA MUESTRA ............................................................................. 90
3.4 CÁLCULO DE LA MUESTRA .............................................................................. 91
3.5 NIVEL DE CONFIANZA Y ERROR DE LA MUESTRA ................................... 91
CAPÍTULO CUARTO .................................................................................................................... 92
EXPOSICIÓN PRÁCTICA DE RESULTADOS .......................................................................... 92
4.1 TABLAS Y GRÁFICOS .......................................................................................... 92
4.2 ANEXOS ................................................................................................................. 100
ANEXO A: .................................................................................................................................. 100
ANEXO B: .................................................................................................................................. 101
CAPÍTULO QUINTO ....................................................................................................................112
PROPUESTA ..................................................................................................................................112
5.1 TEMA .......................................................................................................................112
5.2 ANTECEDENTES ..................................................................................................112
5.3 JUSTIFICACIÓN ...................................................................................................113
5.4 OBJETIVOS ............................................................................................................113
5.5 ANÁLISIS DE FACTIBILIDAD ...........................................................................114
5.6 METODOLOGÍA ...................................................................................................114
5.7 FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA ...................................................................115
5.8 ADMINISTRACIÓN DE LA PROPUESTA ........................................................117
5.9 PREVISIÓN DE LA EVALUACIÓN ....................................................................117
CONCLUSIONES ..........................................................................................................................118
RECOMENDACIONES ............................................................................................................... 120
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 122
xi
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla No. 1 .................................................................................................................................... 92
Tabla No. 2 .................................................................................................................................... 93
Tabla No. 3 .................................................................................................................................... 94
Tabla No. 4 .................................................................................................................................... 95
Tabla No. 5 .................................................................................................................................... 96
Tabla No. 6 .................................................................................................................................... 97
Tabla No. 7 .................................................................................................................................... 98
Tabla No. 8 .................................................................................................................................... 99
xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico No. 1 .................................................................................................................................... 92
Gráfico No. 2 .................................................................................................................................... 93
Gráfico No. 3 .................................................................................................................................... 94
Gráfico No. 4 .................................................................................................................................... 95
Gráfico No. 5 .................................................................................................................................... 96
Gráfico No. 6 .................................................................................................................................... 97
Gráfico No. 7 .................................................................................................................................... 98
Gráfico No. 8 .................................................................................................................................... 99
xiii
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo A: .................................................................................................................................. 100
a 1. Encuesta .................................................................................................................................. 100
Anexo B: .................................................................................................................................. 101
b 1. Servicios de Evaluación de Riesgos y Supervisión ................................................................. 101
xiv
RESUMEN EJECUTIVO
Problemas de la valoración de riesgos y supervisión de la prisión preventiva en el
procedimiento penal ecuatoriano.
La presente investigación analiza el contexto doctrinario, constitucional y legal que explica
la prisión preventiva, que es la institución más polémica del sistema penal, en la medida en que se
encuentra en el más alto campo de tensión entre el interés del Estado en garantizar la efectividad del
proceso penal y el deber de asegurar el derecho fundamental del ciudadano a la libertad. A pesar de
todo el peligro que representa la privación de libertad del individuo con anterioridad a una sentencia
firme de condena, la medida es indispensable para una administración eficiente de la justicia
criminal, razón por la cual es admitida por prácticamente todas las legislaciones procesales
contemporáneas. Sin embargo, no se puede ignorar que, tanto en nuestro país, proliferan los casos
en los que al proceso penal no sigue pena alguna, aunque haya sido el individuo privado de su
libertad durante la persecución criminal. En muchos de estos casos, también es preciso admitir que
la prisión preventiva acaba transformándose en un mecanismo de punición anticipada, en
instrumentos de culpabilidad preventiva y estigmatización pública, con la consecuente subversión
de los principios constitucionales.
PALABRAS CLAVES:
GARANTISMO PENAL
PROCESO PENAL
PRISIÓN PREVENTIVA
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
RÉGIMEN CAUTELAR
xv
ABSTRACT
Problems to assiess risks and super vision of preventive detention criminal trials
The current research is intended to analyze the doctrinarian, constitutional and legal setting to
explain preventive detention it is the most polemic insolation in the criminal system, because it is
in the highest pension point; by one side there is the state´s interest of warrantying effectiveness of
the criminal trial and on the other the duty to assure the citizens baseline right to liberty in spate of
the hazard implied in a detention of an individual before a conformed award the measure is
indispensable for an efficient administration of the criminal justice; bonce, it is admitted by
practically all contemporations legislations. However, it is not rare that in our country and in it hers,
there are many eases that after a criminal process no penalty has been awarded, even the individual
has been imprisoned during a criminal prosecution in many cases, preventive detention becomes an
anticipated punishing misecharistn, an instrument for guild promotion and public stigmatization,
with the consequent disregard of constitutional principles.
KEYWORDS:
CRIMINAL GUARANTY.
CRIMINAL TRIAL.
PREVENTIVE DETENTION.
PRESUMPTION OF INNOCENCE.
CAUTIONARY REGIME.
1
INTRODUCCIÓN
La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite
aplicarla en ciertas hipótesis generales. En consecuencia, la adopción de esta medida cautelar
requiere un juicio de proporcionalidad entre aquéllas, los elementos de convicción para dictarla y
los hechos que se investigan.
Desde un punto de vista restrictivo y netamente procesal, el instituto de la prisión
preventiva es un mecanismo por el cual, ante la existencia de peligros procesales, se limita la
libertad ambulatoria del procesado con el objetivo de lograr la efectiva realización del juicio. Sin
embargo, por aplicación de la presunción de inocencia, de los principios limitativos de las medidas
cautelares y del criterio o principio de interpretación pro homine, no se debe aceptar
fundamentaciones de la prisión preventiva basadas en fines no procesales. De esta forma nuestro
ordenamiento jurídico, contiene normas de diversa jerarquía que regulan la figura de la prisión
preventiva y claramente se pueden advertir de ciertos indicadores, para imponer al procesado
restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que
se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia.
Al punto que la presente tesis intitulada, “PROBLEMAS DE LA VALORACIÓN DE
RIESGOS Y SUPERVISIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PROCEDIMIENTO
PENAL ECUATORIANO”, intenta desarrollar una perspectiva de aplicación garantista de la
medida cautelar de la prisión preventiva, ya que no es posible aplicar una consecuencia de carácter
sancionadora a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco de una investigación
penal, al efecto:
En el capítulo primero, se realiza un análisis del principio de presunción de inocencia y su
relación con la prisión preventiva, en cuanto al principio de la presunción de inocencia, se
identifican las normas constitucionales e internacionales que lo consagran, presentándose su
contenido y detallando las fórmulas de su manifestación.
El capítulo segundo, entrevé el análisis doctrinario de la prisión preventiva, que a diferencia
de la pena privativa de la libertad, debe de tener una justificación distinta ya que su naturaleza
jurídica no es la de una sanción, sino la de una medida cautelar.
2
El capítulo tercero, da cuenta de las características principales de nuestra normativa penal,
que regula la prisión preventiva en el modelo histórico de proceso y la estructura del proceso penal,
para, a continuación, enfatizar la fuerza normativa de la Constitución, presupuestos legales, las
finalidades que se le asignan, límites temporales y el procedimiento para su adopción, etcétera.
El capítulo cuarto, muestra los análisis y gráficos estadísticos obtenidos, de los resultados
de las encuestas realizadas, así como los anexos relacionados al tema de investigación, para con esta
base, y con el marco teórico estudiado, poder formular una propuesta, sobre un modelo básico de
actuación que genere prácticas esenciales a la dinámica del sistema procesal garantista, previstos en
la Constitución de la República, y más allá de cualquier enunciado, se convierta en una realidad.
3
CAPÍTULO PRIMERO
PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema
El uso indiscriminado y no excepcional de la prisión preventiva desnaturaliza los
presupuestos procesales de esta medida cautelar. Con las reformas al Código Orgánico Integral
Penal, se han establecido los presupuestos y los requisitos para dictar esta medida cautelar. En esa
medida el problema gira en torno a la decisión justa y la consecuente valoración racional de la
prisión preventiva acorde con las cláusulas que permiten disponer una prisión preventiva. La
existencia de disposiciones normativas abiertas en los requisitos de estructuración de una prisión
preventiva, provocan un mayor margen de subjetividad en las y los administradores de justicia. Lo
presente, debido a que en escena, criterios penales e instrumentales pueden colisionar al tiempo de
estructurar los cimientos de aquella medida coercitiva personal.
Luego, en nuestro país no se ha hecho mayor análisis de tales parámetros de aplicabilidad,
haciéndose necesario su estudio y evaluación, pues su conocimiento nos permitirá verificar el
posicionamiento real de la prisión preventiva, y direccionar en mejor forma el control y valoración
de riesgos que conllevan. Por tanto, y como supuesto, si bien el contenido de los requisitos para
construir una prisión preventiva no son taxativos, aquello no implica que todo parámetro responda a
la existencia de un Estado garantista, ya que el hacerlo degenera en un control social irracional, por
el fondo, de quienes están bajo el régimen de prisión preventiva.
Lo anterior, permite que de manera real podamos encontrar en la presunción de inocencia
un principio informador del proceso penal, una regla de tratamiento para el procesado, una regla
probatoria y una importantísima regla de juicio que dé cuenta de manera sensata y objetiva del
estándar de prueba de la duda razonable en el proceso penal para que actúe a la vez como limite al
ejercicio del la potestad punitiva del Estado, restringiendo todo tipo de arbitrariedad y ataques en un
4
proceso que por esencia debe ser garantista.
1.2 Formulación del problema
¿Por qué no se respetan los derechos y garantías fundamentales, establecidas en la
Constitución de la República y la ley secundaria, al momento de dictar la medida cautelar de prisión
preventiva?
1.3 Preguntas directrices
¿Cuáles son los parámetros de valoración de riesgos y supervisión en la aplicación de la
prisión preventiva?
¿Por qué es deficiente la interpretación de la normativa penal al momento de dictar la
prisión preventiva?
¿Cómo se realiza el análisis lógico jurídico de los presupuestos al momento de dictar la
prisión preventiva?
¿Cuándo se vulneran los derechos fundamentales al momento de aplicar injustificadamente
la prisión preventiva?
¿Cómo las instituciones vinculadas al sistema penal pretenden a través de la disminución de
las garantías procesales generar un marco social más seguro?
1.4 Objetivos
1.4.1 Objetivo general
Determinar el cumplimiento efectivo de los presupuestos constitucionales y legales de la
valoración de riesgos y supervisión de la prisión preventiva en el procedimiento penal ecuatoriano.
1.4.2 Objetivos específicos
Analizar las regulaciones constitucionales y legales para la aplicación de la medida cautelar
de la prisión preventiva en nuestro sistema procesal penal.
Examinar las limitaciones de los contenidos jurídicos y procesales, para precisar si la
prisión preventiva es la regla o la excepción.
5
Evidenciar la incorrecta y las malas prácticas asumidas por parte del órgano jurisdiccional
en la aplicación de la prisión preventiva.
Establecer los efectos y consecuencias jurídicas ocasionadas al momento de aplicar
injustificadamente la prisión preventiva sobre el presunto sospechoso de haber cometido un delito.
Demostrar el abuso y dependencia excesiva de la prisión preventiva y como consecuencia la
violación de derechos fundamentales constitucionales.
1.5 Justificación
El tema ha sido escogido por cuanto desde la incorporación de la Constitución el
planteamiento nacional parece ser único en cuanto al direccionamiento de la política criminal del
garantismo, olvidando muchos factores sociales y reales, así como consecuencias de dicha visión.
Esto, ha vuelto necesario su estudio y evaluación, con el propósito de poder verificar si los criterios
de aplicación de la prisión preventiva responden al Estado Constitucional de derechos y justicia que
nuestro sistema consagra, o más bien enmascaran un uso irracional o arbitrario de los criterios por
los cuales se convierte a una persona en preso preventivo.
La razón que motiva en consecuencia el emprendimiento de este trabajo, es una aspiración
de aportar y complementar conocimientos sobre la valoración de riesgos y supervisión de la prisión
preventiva en nuestro procedimiento penal, que servirán de alguna manera para impulsar el cambio
cultural necesario a los fines de consolidar y hacer efectivo, ese derecho a presumirse inocente que
tiene toda persona a quien se le haya imputado la comisión de un hecho punible; en tanto y en
cuanto, el cambio de marras no se verificará si no se comienza por un proceso educativo o
informativo, al que se pretende coadyuvar con esta investigación; lo que al propio tiempo ayudará
indiscutiblemente al fortalecimiento y progreso de nuestra ciencia jurídica, y de la sociedad en
general; de allí su justificación e importancia.
Este trabajo, se dirige especialmente a los estudiantes de Derecho que deseen o se
propongan continuar en esta importante labor investigativa; así como también a todas cuantas
personas que, pudiendo tener acceso a la misma, deseen formarse un criterio sobre el tema. En
consecuencia esta investigación no se va a limitar a la transcripción de la normativa existente sobre
el tema planteado, sino buscar teorías jurídicas, tendencias modernas, etcétera, con lo cual se intenta
destacar que la presión preventiva es una institución jurídica, diversa y que por lo tanto merece la
caracterización y tratamiento específico a través de los cuales se afiance el Estado Constitucional de
6
derechos y justicia.
No obstante lo anterior, este aporte será de valorable connotación en la actualidad, la misma
que será soporte de consulta y una importante contribución a la sociedad; sin embargo requiere de
un constante estudio y análisis profundo que conlleve a la obtención de resultados y que se plasmen
en el interés social de las personas, con la factibilidad de recursos económicos, tecnológicos y
bibliográfico, necesarios e indispensables para la aplicación de una justicia más equitativa.
De esta manera, las implicaciones de la valoración de riesgos y supervisión de la prisión
preventiva en el procedimiento penal ecuatoriano se describen a continuación en el texto de esta
investigación, durante cuyo proceso investigativo y previo a la necesaria revisión de aspectos
fundamentales.
7
CAPÍTULO SEGUNDO
MARCO TEÓRICO
2.1 Presunción de inocencia y prisión preventiva
El principio de presunción de inocencia (también denominado simplemente principio de
inocencia) constituye una base de la sana convivencia social, fundamentada en la razón colectiva de
cualquier pueblo. Es tal vez por eso que ha tenido invariable presencia en las naciones que han
alcanzado un cierto desarrollo cultural y social. Es cierto que no en todas las épocas ni en todos los
pueblos ha tenido una vigencia positiva, sin embargo el olvido o manifiesta supresión de dicho
principio no ha sido, evidentemente, una expresión de la razón, y su carencia siempre ha tenido
consecuencias nefastas para el ser humano. La negación formal de la inocencia ha quedado en la
historia de los pueblos como un signo de barbarie, motivada por intereses absolutistas, de
dominación, de confusión o de conveniencias particulares.
2.1.1 Aproximación histórica
Siendo una idea inherente al ser humano considerado como un ser social, la importancia de
la inocencia se ha manifestado en diversas épocas de la humanidad.
Ferrajoli, asevera que el principio de presunción de inocencia proviene del Derecho
Romano, basándose en tres fuentes, a saber:
a. Los escritos de trajano: “Statius esse impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem
dammare” (Ulpianus, 10 de officio proconsulis, D. 48.19.5); (Es mejor dejar impune un delito, que
condenar a un inocente).
b. La máxima de Pablo (69 ad edictum): “ei incumbit probatio qui dicit non qui negat. D. 22.3.2)
(Le incumbe probar a quien afirma, no a quien niega); y,
8
c. Los brocárdicos medievales: “affirmanti non neganti incumbit probatio” y “actore non probante
reus absolvitur”. (Le incumbe probar a quien afirma, no a quien niega. Si el actor no prueba, el reo
debe ser absuelto) (Ferrajoli, 2004: 550 y 625).
Con objeto de comprender más acerca de las anteriores fuentes, es oportuno mencionar lo
consecuentemente (Martínez, 2008: 231 y ss):
El jurista romano Ulpiano (poco más o menos unos doscientos años antes de Cristo) dijo en
una de sus tantas recopilaciones: “Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un
inocente”. De alguna manera esa idea persistió no solo entre los romanos sino en las naciones
tocadas por la influencia de ese imperio; con el agregado de bondad y compresión incorporado por
el cristianismo.
En la Edad Media, el sistema de “justicia” se sustentaba en una represión solo explicada por
las ansias de poder absoluto de unos cuantos; eran normas precarias en cuanto a garantías del
acusado; la clase gobernante no tenía prejuicio alguno en admitir pruebas ilegales y en recurrir al
uso indiscriminado de la tortura como un medio válido para obtener la confesión. El acusado no era
considerado un simple sospechoso; antes bien, se le estimaba y se le trataba como culpable; por
tanto, a él le correspondía el deber de destruir las pruebas o las simples conjeturas de culpabilidad,
para demostrar su inocencia.
Al finalizar esa época emblemática de la inquisición (1670), en Francia se dictó una
ordenanza que incluía el siguiente párrafo: “Todos se presumen buenos mientras no se pruebe que son
malos”. Fue esa ordenanza la que posteriormente (segunda mitad del siglo XVIII) motivó severas
críticas de Voltaire, quien postuló -desde entonces- el juzgamiento por jurados en juicio oral y
público y se pronunció a favor de otras garantías para el acusado: asistencia de defensor, íntima
convicción en la valoración de la prueba, supresión de la tortura.
En la época de la Revolución Francesa, los pensamientos que sirvieron de sustento
ideológico al movimiento armado provienen principalmente de las mentes de Montesquieu, Voltaire
y Rousseau, y se sintetizaron en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. En ese texto no podía dejar de referirse a la presunción de inocencia, como una fórmula para
reivindicar la dignidad de la persona del gobernado frente al Estado. En su artículo 9 se establece:
“Tout homme étant présumé innocent jusqu â ce qu’il ait été déclaré cupable” (todo hombre se presume
inocente hasta que haya sido declarado culpable). En Inglaterra el que fuera niño genio del utilitarismo,
Bentham, expresó ideas que coincidían en lo sustancial con la máxima basada en la inocencia de la
9
persona; adujo que el acusado debía ser escuchado en juicio y darle la oportunidad de probar, “todo
ser humano es inocente por naturaleza”.
En el mismo siglo de la Revolución Francesa, en Italia Beccaria también consideró de un
rango predominante al mismo principio en su Tratado de los delitos y de las penas (1764), en una
parte de su capítulo XVI, señala que: “…no se debe atormentar a un inocente, porque tal es, según las
leyes, un hombre cuyos delitos no están probados”. Incluso este humanista italiano fue más allá en el
tema de considerar la inocencia como un principio básico del proceso penal, pues se opuso
abiertamente al encarcelamiento preventivo, al cual consideraba una pena anticipada, y que por
tanto sólo podía aplicarse cuando se actualizaran suficientes requisitos legales.
En la misma tónica se pronunció por la conveniencia de separar los recintos carcelarios
entre acusados y convictos, razonando que “un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia
del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los
pactos bajo los que le fue concedida”. La doctrina del Derecho Penal tiene otra cúspide importante en
el siglo XIX, con la denominada Escuela Clásica italiana, en la que destaca Carrara, quien respecto
al estado de inocencia expresó: “El postulado de que parte la ciencia en esta segunda serie de estudios es
la presunción de inocencia, y así la negación de la culpa […], aquí dice ella: Protejo a este hombre porque
es inocente, así lo proclamo hasta que no hayáis probado su culpabilidad […] con los modos y las forma que
yo prescribo, y que debéis respetar porque ellas proceden también de dogmas de absoluta razón”.
Sería mentira decir que en la historia moderna del Derecho Penal ha existido un total y
rotundo consenso en la voluntad de preservar la inocencia en el proceso criminal. Ejemplo claro de
oposición la encontramos sobre todo en la que se conoce como Escuela Positiva Italiana (finales del
siglo XIX), fundada principalmente por las ideas de Garofalo y Ferri. Garofalo sostenía que en la
tramitación del juicio debía prevalecer la tesis de la presunción de culpabilidad, y como
consecuencia de ello estaba a favor de la prisión preventiva para los delitos graves, aunque su tesis
admite que no conviene condenar al imputado anticipadamente, pues debe tener oportunidad de
demostrar la inocencia.
De igual manera, Ferri afirmaba que la presunción de inocencia en el proceso penal resulta
contraria a la lógica; para hacer patente esa aseveración puso como ejemplo los casos de delitos
cometidos en flagrancia o los casos cuando existe una confesión del procesado, confirmada por
otros datos, o en el supuesto de estar en presencia de un delincuente habitual, autor de una
criminalidad atávica. Por los mismos fueros la llamada Escuela Técnico-Jurídica, en voz de su
máximo exponente Manzini, niega la existencia de la presunción de inocencia a favor del imputado,
10
incluso puede decirse que niega la inocencia como un estado natural o normal del ser humano;
sintetiza sus ideas en el razonamiento siguiente: el establecimiento de la presunción de inocencia
sería una cuestión insensata, dado que la experiencia ha demostrado que la mayor parte de los
imputados resultan ser culpables y que el orden natural de las cosas hace presumible la procedencia
de la imputación.
En el caso ecuatoriano, como veremos a continuación, la presunción de inocencia no hace
su aparición con las primeras Constituciones dictadas en el Ecuador, lo cual no deja de extrañar,
teniendo en cuenta la influencia de las ideas iluministas en los movimientos independentistas
latinoamericanos (García; Ambos, 2011: 208 y ss):
Con la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se
recoge el derecho a ser presumido inocente en su artículo 9, pero en el Ecuador, es recién a partir de
la Constitución de 1845 que se incluye expresamente este derecho en el artículo 116 de la misma,
bajo la fórmula de que: “Todo ciudadano se presume inocente y tiene derecho a conservar su buena
reputación, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes”. Las Constituciones anteriores, de
1830, 1835 y 1843 no hacen referencia expresa a la presunción de inocencia, incorporando sin
embargo garantías de debido proceso en sus textos. En el caso de la Constitución de 1830, llama la
atención que en el artículo 59 se limita el tiempo de detención a doce horas, dentro de las cuales
debía ponerse a la persona a órdenes de juez competente, quien debía emitir una orden firmada en la
que se expresen los motivos. El juez que faltaba a esta disposición, y el alcaide que no la reclamaba,
eran castigados como reos de detención arbitraria.
Esta disposición no deja de llamarnos la atención, pues en lo normativo nuestra
Constitución actual establece en veinticuatro horas, esto es el doble de tiempo, el plazo máximo de
la detención provisional y en lo fáctico, la enorme impunidad con la que se actúa por parte de
policía y judicatura, la primera excediendo en muchos de los casos este plazo máximo y la segunda
cohonestando dicha práctica, a través de la emisión de órdenes de prisión preventiva que legitiman
detenciones, claramente ilegales por exceso de duración. Otro aspecto que llama la atención es el
tratamiento del mal llamado delito flagrante, pues en las Constituciones de 1830 (Art. 59) y la de
1835 (Art. 93) se señala que: “Nadie puede ser preso o arrestado sino por autoridad competente; a menos
que no sea sorprendido cometiendo un delito, en cuyo caso cualquiera puede conducirle a la presencia del
juez”. En la Constitución de 1843 se hace referencia en su artículo 92 al delito “in fraganti”, lo cual
conlleva una flexibilización de la garantía, tendencia que como se analizará posteriormente,
continúa hasta el día de hoy. Cabe añadir que el principio de legalidad se encuentra presente en
11
todas las Constituciones referidas, desde la inicial de 1830. La Constitución de 1845 es derogada
por otra de 1850, en la que se elimina la presunción de inocencia, a la que se remplaza por el
“derecho a la buena reputación”, así el artículo 120 de la misma señala que: “todo ecuatoriano tiene
derecho a conservar su buena reputación, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes”.
Evidentemente la diferencia en lo cualitativo, entre el derecho a ser presumido inocente como
principio que informa a todas las demás garantías procesales y el derecho a la buena reputación es
abismal. Esta posición se mantiene en la Constitución de 1851 que también habla del derecho a la
buena reputación del que gozan las personas, mientras no se les declare delincuentes conforme a las
leyes en su artículo 120.
La Constitución de 1852 por su parte, reinserta mediante su artículo 115, la presunción de
inocencia, pero referida únicamente a los ciudadanos, lo cual nos obliga a aclarar que se
consideraba como tales únicamente a quienes reunían los siguientes requisitos establecidos en el
artículo 9 de la misma: “1) Ser casado o mayor de veintiún años; 2) Tener propiedades raíces, valor libre
de doscientos pesos, o ejercer una profesión científica o industria útil de algún arte mecánico o liberal, sin
sujeción a otro, como sirviente doméstico o jornalero; 3) Saber leer y escribir. Esto implicaba ya en la
realidad, que más del setenta por ciento de la población quedaba excluida de la categoría de ciudadano y por
tanto del derecho a ser presumido inocente”. La Constitución de 1861 corrige este error, al sustituir en
su artículo 110 la palabra “ciudadano” por la de “individuo”, expresión que se mantiene en el
artículo 96 de la Constitución de 1869. Recién la Constitución de 1878 remplaza la palabra
“individuo” por la de “persona” en su artículo 17.6.g, aunque posteriormente las Constituciones de
1883 (Art. 15), 1884 (Art. 15), 1897 (Art. 29) vuelven a la fórmula de que: “Todo individuo tiene
derecho a que se le presuma inocente, y a conservar su buena reputación mientras no se le declare culpado
conforme a las leyes”.
Las Constituciones de 1906 (Art. 26.2) y 1907 (Art. 26.2) vuelven a restringir a la
presunción de inocencia, al limitarla a favor de los ecuatorianos, excluyendo de la protección de la
misma a los extranjeros que habitan en el Ecuador, corrigiéndose este error en la Constitución de
1929 (Art. 151.3) que garantiza el derecho a ser presumido inocente y de conservar el honor y
buena reputación, mientras no haya declaración de culpabilidad, conforme a las leyes, a favor de
todos los habitantes del Ecuador, fórmula que es mantenida posteriormente por la Constitución de
1946 (Art. 187.2). La Constitución de 1945 (Art. 141.3) abre aún más el concepto al consagrar que
el Estado garantiza “el ser presumido inocente y conservar la honra y la buena reputación, mientras no
haya declaración judicial de responsabilidad conforme a las leyes”, redacción que casi sin variaciones se
mantiene en las Constituciones de 1967 (Art. 28.18.j) y 1979 (Art. 19.16.g).
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El salto cualitativo importante se produce con la Constitución de 1998, que en su artículo
24.7, al desarrollar las normas de debido proceso, incluye entre estas la disposición que señalan que:
“Se presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia
ejecutoriada”. La inclusión de la expresión “sentencia ejecutoriada”, representa una ampliación
importante del principio de presunción de inocencia, al exigir que la sentencia en la que se
desvanezca el mismo, sea firme y ejecutoriada. Esta fórmula es mantenida al desarrollar las normas
de debido proceso, por la actual Constitución promulgada en 2008, en su artículo 76.2 que señala:
“Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 2. Se presumirá la inocencia de
toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada”.
Los avances en lo normativo, especialmente con la emisión de nuevas Constituciones, no se
han visto reflejados en la práctica judicial nacional, en la que la vulneración al principio de
inocencia, especialmente en lo que se refiere a la arbitrariedad de las medidas restrictivas de libertad
dentro del proceso, se han convertido en una constante. De igual forma, aspectos que no se discute
en sistemas como los anglosajones, como la carga de la prueba (burden ofproof), que como se ha
visto se deriva de la presunción de inocencia como principio, es continuamente soslayado en el
Ecuador por la emisión de leyes dirigidas supuestamente al combate del crimen organizado y de las
nuevas formas de criminalidad, en las cuales se obliga al procesado a demostrar su inocencia.
Adicionalmente, aspectos como la aplicación del mal llamado delito flagrante o el acudir de manera
recurrente a la prisión preventiva, mucho más allá de la excepcionalidad a la que nos obligan los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos y la propia Constitución, constituyen
también formas claras de violación de los derechos humanos, especialmente de los derechos
consagrados en los artículos 7.2 y 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Llama sin duda la atención, que la clase política ecuatoriana, pues al parecer desde las
izquierdas, hasta las derechas, han coincidido en la lucha contra la inseguridad, por la vía de menos
derechos constitucionales de debido proceso. Se llegó al punto en que desde la Asamblea Nacional
y por parte de los sectores políticos se proponga y se logró la prisión preventiva obligatoria para
toda persona llamada a juicio, bajo el rótulo de “detención en firme”, mecanismo proscrito
expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y declarada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional en 2007, mientras que por otro lado, o quizás por el mismo lado, se propuso
la eliminación de la Defensoría Pública, con lo cual los principios de inocencia, de igualdad de
armas y de defensa en todas las instancias del proceso, pasaron a convertirse de derechos
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fundamentales de todo procesado, a beneficios puestos al servicio de los delincuentes, de los cuales
por supuesto a criterio de los proponentes, podríamos prescindir. Afortunadamente todavía quedan
voces sensatas, que desde la academia han resaltado por una parte la excepcionalidad de la que debe
estar revestida la prisión preventiva y, por otro lado, la inocencia como principio y no simplemente
como presunción.
2.1.2 Definiciones doctrinarias
Diversas han sido las definiciones dadas por los doctrinarios sobre la presunción de
inocencia al respecto señalan:
Considerando las raíces de las dos palabras que conforman el axioma, “presunción” viene
del latín praesumptio-ónis, que se traduce como “idea anterior a toda experiencia; por su parte,
inocencia deriva de innocens-entis” que en latín significa virtuoso, calidad del alma de quien no ha
cometido pecado (Martínez, 2008: 228).
Sain, cataloga a la presunción de inocencia como un “…derecho humano primordial, (…)
producto del Estado de Derecho y del respeto a la dignidad humana…” (Sain 2003: 146).
Luzón, acogiendo la definición del Tribunal Constitucional de España, indica que: “…es un
derecho subjetivo público, que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las situaciones
extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en
hechos de carácter delictivos o análogos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente
en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba” (Luzón,1991: 13).
Paolini, prefiere referirse a la presunción de inocencia como “uno de los principios rectores
del proceso penal conforme al cual a la persona enjuiciada, en virtud de serle atribuida la comisión de un
hecho punible, no puede considerársele culpable sino hasta tanto se le haya dictado condena definitivamente
firme y ejecutoriada. Ello involucra que no se le presuma culpable y que se le trate como inocente” (Paolini,
1993: 34) .
Por otra parte hay autores que señala que la presunción de inocencia es una garantía, al
efecto, Sosa, afirma que: “…la presunción de inocencia es una de las garantías fundamentales que se
conforma en uno de los derechos del debido proceso…” (Sosa, 2002: 28).
Monagas, refiere que: “…la presunción de inocencia está concebida para surtir sus efectos en el
ámbito procesal y más específicamente en el seno del proceso penal” (Monagas :(2001: 75).
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Montero, la concibe como una garantía procesal, en los siguientes términos: “Se trata de una
garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como delictivos ni a la
responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar
probado que ha participado en los hechos” (Montero, 1997: 153).
Bustillos, resalta que la presunción de inocencia: “…funge como garantía neurálgica del
imputado e implica el respeto absoluto de su dignidad y demás derechos que le son inherentes…” (Bustillos,
2003: 69).
En consecuencia, la presunción de inocencia es el derecho que tienen todas las personas a
que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo a la recta razón
comportándose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico, mientras un
juez competente no adquiera la convicción, a través de los medios de prueba legal, de su
participación y responsabilidad en el hecho punible determinado por una sentencia firme y fundada,
obtenida, respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige
aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal y especialmente la prisión preventiva en
forma restrictiva, para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos
fundamentales.
2.1.3 La presunción de inocencia y la doctrina
Respecto a la presunción de inocencia, existen algunos autores que están a favor y otros que
están en contra del mismo. Entre los que están a favor de ella se puede hacer mención de Luncchini,
citado por Vélez, el que opina: “la presunción de inocencia constituye la primera y fundamental garantía
que la ley de procedimiento asegura al ciudadano, presunción iuris tantum, como suele decirse, o sea, válida
hasta la prueba en contrario, hasta que no se haya demostrado la verdad de la imputación mediante la
sentencia de condena” (Vélez, 1991: 32).
Según el citado autor el principio en mención produce dos efectos: a) Primero, tener
despierto y vigilante el interés represivo en torno al fin práctico a conseguir: la demostración real y
concreta de la culpabilidad; y, b) segundo, que cuando se presente el eventual conflicto entre los dos
supremos intereses procesales, en el curso del procedimiento o en su definición, no se abandone el
indubbio pro reo.
Entre los autores que critican la presunción de inocencia se puede citar a Manzini, aludido
por Vélez, quien niega radicalmente la existencia de la presunción de inocencia, quien afirma que:
“Si es erróneo el criterio de que las normas procesales penales son esencialmente dirigidas a la tutela de la
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inocencia, más inexacta es aún la opinión de que en el procedimiento penal valga (más aún: milite, como se
dice en jerga forense) a favor del imputado una presunción de inocencia, por la que ese mismo imputado
deberá ser considerado inocente mientras no haya mediado la sentencia irrevocable de condena” (Vélez,
1991: 40).
El principio constitucional de inocencia, es el límite que debe observarse durante el
desarrollo del proceso penal cuando en éste se trate o se restrinja la libertad individual del
imputado. Vélez, al hacer un análisis sustancial de la presunción de inocencia determina que éste se
proyecta en dos campos distintos, el legislativo y el procesal. Es importante conocer esa relación en
mención y en el campo legislativo explica:
Es donde se advierten las directivas que le impone el legislador, y cuya observancia permite ajustar
la ley procesad a la constitución”. “Con relación al imputado, el de inviolabilidad de la defensa
(…), mientras que ambos exigen que aquél sea tratado como sujeto de una relación jurídico
procesal, y no como mero objeto de persecución judicial, vale decir como una persona inocente que
es sometida a procedimiento por sospecharse su culpabilidad, y a quien, en consecuencia, se le
deben acordar los poderes necesarios para que se pueda oponer adecuadamente a la imputación. En
segundo término, el legislador encuentra en el postulado constitucional el verdadero fundamento de
toda restricción a la libertad del imputado: si éste es inocente hasta que una sentencia firme lo
declare culpable, su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela o como medida de
seguridad (el Estado no tiene otro título), cuando sea indispensable para asegurar el imperio del
derecho, es decir, la aplicación efectiva de la ley. Ahora bien, al referirse al campo procesal señala
que: “Cuando ilumina la actividad jurisdiccional o impone reglas al juzgador y a los otros órganos
judiciales, ellos deben aplicar la Constitución antes que la ley ordinaria (Vélez, 1991: 43).
Bettiol, citado por Cruz, se refiere a la presunción de inocencia argumentando que admitir
jurídicamente, que tal principio no tiene consistencia, pues no es una auténtica presunción, sólo es
una verdad interina o provisoria, que el juez admite hasta tanto no esté convencido de la verdad de
lo contrario. Desde el punto de vista político, como límite al poder punitivo del Estado durante el
proceso, aún como verdad interna, la presunción de inocencia tiene un gran valor. Su fundamento es
político y no jurídico (Cruz, 1991: 106).
Es una consecuencia del principio de favor rei, que es el principio fundamental que inspira
el proceso penal de un Estado cuyo ordenamiento y acción política reconoce primordialmente la
libertad y autonomía de la persona humana. Bajo esta concepción cuando se enfrenta el ius puniendi
del Estado y el ius libertatis del imputado, la preeminencia debe corresponderle a este último.
16
2.1.4 Naturaleza jurídica de la presunción de inocencia
Al respecto, consideramos pertinente lo referido por Echandía, etimológicamente por
presumir (praesumere) se entiende suponer una cosa cierta sin que esté probada o sin que nos
conste (Uribe, 2007: 55 y ss):
Originalmente se refería a un movimiento corporal (por ejemplo, presumir de emperador en
el sentido de asumir sin derecho ese cargo) y sólo en sentido figurado se le daba el significado de
suponer o admitir. El emperador Justiniano encargó a jurisconsultos clásicos romanos, la selección
de trabajos, en los que hay fragmentos de los clásicos anteriores, en los que la palabra praesumere
se usa en el sentido de opinión, suposición o creencia. Los compiladores adicionaron dichos
fragmentos, contraponiendo a la voz preasumere la de adprobare o probare, con lo cual se le da el
significado de una hipótesis que se tiene por cierta mientras no se destruya por una prueba en
contrario.
En el Derecho Romano se encuentra un sistema de presunciones, con efectos generales
sobre la carga de la prueba. Posteriormente, en el Derecho Canónico aparecen verdaderas
presunciones, algunas de ellas que no admiten prueba en contrario, es decir, iuris et de iure, tal
como actualmente se conciben. Al desarrollarse después la teoría legal de la prueba, se generalizó la
tendencia de sustituir por presunciones la prueba de indicios y vino luego la división tripartita por
los glosadores, de praesumptiones iuris et de jure, praesumptiones iuris tantum y praesumptiones
facti, que fue incorporada al Código de Napoleón y subsiste en el Derecho moderno.
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera
como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento
en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden
las cosas y los hechos. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones de hombre, son
principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una correcta valoración de
las pruebas. Cuando la presunción es creada por el legislador, sea iuris tantum o iuris et de iure, se
considera definitivamente cierto el hecho (en las últimas) o provisionalmente mientras no se
suministre prueba en contrario (en las primeras). Cuando es simple presunción judicial o de hombre,
se considera ese hecho como probable, a menos que por basarse en una ley física inmodificable o
por tratarse de varias deducidas de un conjunto de indicios graves, precisos y concordantes,
otorguen certeza sobre tal hecho; pero la prueba lo constituyen el indicio necesario o los varios
indicios contingentes o los demás medios de los cuales obtiene el juez los argumentos probatorios.
17
La función procesal de las presunciones de hombre, es decir, el servirle de guía al juez para
la valoración de las pruebas, es muy importante. Las presunciones legales tienen una función
sustancial y extraprocesal, además de la indirectamente probatoria. Las presunciones legales pueden
ser “iuris tantum” y “iuris et de iure”, no pueden existir sin norma legal expresa que las consagre,
no pueden ser obra de la costumbre o de la jurisprudencia. Las primeras permiten probar en
contrario del hecho presumido, no son definitivas y concluyentes. Las segundas, al presumir el
hecho lo dan como cierto e indiscutible y por ello algunos piensan que no son verdaderas
presunciones; se distinguen de la ficción, en que el hecho puede ser cierto. El hecho presumido por
la ley debe ser aceptado por el juez y por todo el mundo como cierto, sin necesidad de que esté
probado (mientras no se demuestre lo contrario en la iuris tantum; en cambio, el hecho del cual se
presume aquél y que le sirve de antecedente, sí necesita la prueba plena usual para que el juez lo
considere cierto y pueda aplicar esa presunción, ya que la presunción legal como la judicial suponen
los antecedentes y circunstancias.
Al efecto la naturaleza jurídica de la presunción, para algunos autores son medios de prueba
las presunciones simples, de hombre o judiciales, pero las identifican con los indicios, lo que es
consecuencia de tal confusión. Otros opinan que son pruebas las presunciones de ley iuris tantum y
otros les otorgan la calidad de pruebas a las presunciones iuris et de iure. La mayoría de los autores
modernos niega que las tres clases de presunciones sean pruebas y distingue las simples o judiciales
de los indicios. La presunción simple, de hombre o judicial, es diferente del indicio. Del conjunto de
indicios que aparecen probados en el expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten
presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se identifiquen, porque los primeros son la
fuente de donde se obtiene la segunda, aquellos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo.
Esto explica que los indicios sean un medio de prueba y las presunciones judiciales no, las
cuales tampoco son presunciones en sentido estricto. También puede el juez obtener presunciones
judiciales de otra clase de pruebas, cuando éstas aisladamente no demuestran el hecho, pero lo
hacen verosímil y probable, de tal modo que en conjunto permiten inferirlo con certeza, estas
presunciones simples son el resultado de los razonamientos probatorios del juez y no son un medio
de prueba. En otros casos el juez las utiliza simplemente como principios basados en máximas de la
experiencia, para la valoración de las pruebas y entonces es más claro que no son pruebas sino una
manera de razonar del juez para calificar su mérito o su eficacia. En ambas hipótesis estas
presunciones son ajenas al problema de la carga de la prueba, porque no determinan quién estaba
sujeto a ella o quién debía probar, sino que le sirven al juez para concluir si existe o no la prueba,
siendo indiferente quién la haya suministrado.
18
Las presunciones legales son reglas jurídicas sustanciales para la aplicación del Derecho
Objetivo a ciertos casos concretos, cuyos efectos sustanciales se producen fuera del proceso y son
reconocidos en éste, donde además influyen en la carga de la prueba. Pero una vez que el hecho
presumido se discute en un proceso, tales presunciones producen el efecto procesal de limitar el
presupuesto fáctico que la norma sustancial contempla para que se surtan sus efectos jurídicos,
sacando del mismo el hecho presumido, por lo cual el favorecido por ella no necesita demostrarlo,
bastándole con probar los otros hechos que le sirven de base a tal presunción. La parte que niegue el
hecho presumido, está sujeta a la carga de probar el hecho contrario. Ese doble efecto (sustancial y
procesal) de la presunción de origen legal, sea iuris tantum o iuris et de iure, es claro e indudable y
pone de manifiesto que no constituye un medio de prueba.
Algunos autores consideran que las presunciones iuris et de iure no son verdaderas
presunciones, sino preceptos o mandatos jurídicos imperativos, actos dispositivos del legislador,
debido a que no admiten prueba en contrario del hecho presumido y tal prueba debe ser siempre
posible en la presunción. Echandía, rechaza esta tesis porque se basa en el errado concepto de que la
presunción legal es una prueba, lo cual implica la posibilidad de probar en contrario. En la
aplicación de las presunciones legales es innecesaria la prueba, cuando es un hecho de sentido
común. La naturaleza del razonamiento en la presunción judicial es un silogismo: premisa menor,
premisa mayor y conclusión, el juez utiliza el principio de causalidad. En la presunción legal se
expresa solamente la conclusión con base en el hecho probado. La presunción judicial, como reglas
de experiencia para la valoración de las pruebas, es indudable que son reglas de prueba, pero no
medios de prueba. Si la regla de prueba es la que sirve para su valoración, las presunciones legales
no son reglas de prueba, sino reglas jurídicas sustanciales que operan fuera del proceso, son reglas
sustanciales con efectos procesales sobre la carga de la prueba, pero no reglas de prueba.
2.1.5 Presunción de inocencia como principio del debido proceso
En nuestra legislación (Art. 76 numeral 2 de la Constitución de la República), el debido
proceso en el que se incluye la presunción de inocencia, es el conjunto de actuaciones que deben
desarrollar los sujetos procesales, en donde es necesario, respetar al máximo las formas propias de
las ritualidades; y, esto es una garantía para el ciudadano en un Estado constitucional de derechos y
justicia, o sea es una garantía contra la posible arbitrariedad de las actuaciones jurisdiccionales;
debiendo destacar, que la garantía del debido proceso, es la más amplia de todas las consagradas en
nuestra Constitución, y es uno de los derechos fundamentales, además ésta garantía rige desde su
mismo inicio hasta la ejecución completa de la sentencia:
19
2.1.6 Indubio pro reo
Como consecuencia de la presunción de inocencia, el juez debe favorecer al procesado
cuando no pueda tener una interpretación univoca o certeza de culpabilidad. Si el juez no tiene
convicción de la culpabilidad del acusado, entonces debe absolverlo. Este principio está contenido
en la Constitución de la República artículo 76 numerales 5 y 6 respectivamente, y señalan que: “En
caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo
hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de
duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona
infractora” y el numeral 6 establece que “la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.
Esta norma consagra el principio universal del in dubio pro reo, que quiere decir que, “en
caso de duda los jueces deben resolver a favor del imputado”, (Guerrero, 2004: 125) precepto que se
fundamenta en los principios humanísticos de la Revolución Francesa, y que debe ser aplicado por
los jueces al momento de resolver las causas, cuando tengan duda o no cuenten con la certeza
necesaria para adoptar una resolución justa. Para analizar este principio hay que tener en cuenta que
la Constitución dispone que: “Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada”, lo que nos indica que la ley debe aplicarse en
función social y de respeto de los derechos humanos, por lo tanto, el juez que tiene a su cargo el
juzgamiento de una conducta humana, al momento de resolver debe por sobre todo, hacer
prevalecer la norma constitucional, los tratados y convenios internacionales suscritos por el
Ecuador, en cumplimiento de las reglas del debido proceso, entre las que se cuenta el principio del
in dubio pro reo, aplicable en los casos de que exista duda razonable, respecto de la norma que
contenga sanciones, en cuyo caso se resolverá de acuerdo a lo más favorable al encausado.
El debido proceso “implica que, al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad y que el
Estado sólo podrá privarlo del mismo, de manera excepcional”, cuando existan suficientes elementos
incriminatorios y luego de tramitado un proceso penal en su contra respetando las formalidades
esenciales del procedimiento, las garantías fundamentales de las personas, el derecho de actuar
pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, en base de las cuales el juez pronuncie
sentencia definitiva declarándolo culpable o inocente. Por otra parte, el principio acusatorio,
mediante el cual le corresponde a la Fiscalía la función persecutoria de los delitos y la obligación de
la prueba que acrediten la existencia de éstos, particularmente cuando se solicita la prisión
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preventiva del procesado deberá expresar “los datos que arroje la indagación previa, de los que se
desprendan indicios sobre la existencia del delito y la participación del procesado”; por lo tanto, la
investigación y persecución de los delitos le compete a la Fiscalía, así como, también le
corresponde “buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos” (Santos, 2009:
221 y 222).
El principio in dubio pro reo, establece que no se aplicará pena alguna hasta que exista
sentencia ejecutoriada, no obstante lo anterior, por disposición del artículo 534 del Código Orgánico
Integral Penal, se establece la prisión preventiva, en virtud de la cual, el justiciable estará en prisión
durante el proceso, a menos que se le conceda la libertad bajo caución. En este contexto, se
considera que los principios constitucionales del debido proceso, resguardan en forma implícita el
principio del in dubio pro reo, por lo que, en aplicación del mismo, el inculpado no está obligado a
probar la licitud de su conducta, cuando se le imputa la comisión de un delito, pues no tiene la carga
de probar su inocencia, por cuya razón el juez en caso de duda debe ratificar el derecho a la
inocencia del justiciable.
Este principio, se refiere también a la prohibición de retroactividad de la ley penal en
perjuicio del reo, según el cual, se prohíbe la aplicación de una ley posterior que vaya en perjuicio
del reo. La razón de este principio en derecho penal, radica en la seguridad jurídica y no en la teoría
de los derechos adquiridos como en las demás ramas del derecho, tomando en cuenta que el delito,
no puede ser considerado como un medio para adquirir un derecho a ser sancionado con arreglo a
las leyes vigentes, en el momento de su realización. El principio de irretroactividad de las leyes
penales, tiene como excepción, el de la aplicación retroactiva de las leyes penales que sean
favorables al reo. En este caso, la seguridad jurídica no se opone a la retroactividad de las leyes
penales favorables, toda vez que, van en beneficio del reo. En virtud de este principio, se debe
aplicar al reo la ley más benéfica vigente desde la comisión del delito, hasta la extinción de la pena.
2.1.7 Pro homine
La libertad es uno de los derechos fundamentales del ser humano, por lo que nuestro
ordenamiento jurídico la protege y le dota de garantías a fin de que no se la atente; sin embargo,
este derecho lo pierde la persona cuando ha efectuado conductas contrarias a la ley, pero para
limitarla hay que cumplir requisitos constitucionales y legales; pues el orden constitucional del
Estado, tiene como principio y fin, como su razón de ser la existencia del ser humano, esto es de las
personas que lo constituyen, de tal manera que el ser humano es el elemento fundamental del
21
Estado, de cualquier tipo de sociedad, puesto que incluso el territorio o espacio geográfico, cobra
importancia en función de las necesidades humanas.
El principio pro homine “se entiende como la característica propia de todo ser humano, que le
permita vivir, no sobrevivir, que le permita satisfacer todas sus necesidades y tener dignidad en su forma de
vivir; y que las normas constitucionales siempre se interpreten en caso de duda a favor del ser humano; pues
éste tiene una dimensión básica que es su dignidad, esta es la raíz de todos sus derechos fundamentales”;
(Garcia, 2009: 21 y 22) dicho de otro modo, todos los derechos se desprenden de la dignidad
inherentes a la persona humana, así por ejemplo en derechos tales como la integridad física y moral,
la libertad de transitar, la no discriminación, a la intimidad personal, etcétera.
El principio de dignidad humana recogido constitucionalmente en los artículos 11 numeral
7, 33, 45, 57 numeral 21, 58, 84, 329, 408 y además se recalca que el reconocimiento de los
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, no excluye los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. Los
operadores en la administración de justicia, tomarán en cuenta que el fin de la ley procesal es la
aplicación de la ley en concreto, pues hoy los jueces penales son de garantías constitucionales, de
tal modo que el juez en general, de cualquier clase que sea, o de cualquier nivel, ha de proteger y
defender las garantías individuales y sociales, pues el debido proceso exige que los procedimientos
judiciales sean justos y la noción de un proceso judicial justo, es central en nuestro sistema jurídico.
En resumen, el principio de la supremacía constitucional, entraña una eficaz protección de
la libertad y dignidad del ser humano, en tanto obliga a los poderes constituidos a que se sujeten en
sus actos y decisiones a lo dispuesto en la Constitución, en los tratados internacionales de derechos
humanos en cuya parte dogmática se encuentra por así decirlo el catálogo de los derechos
fundamentales de las personas; esto es de los derechos mínimos del ser humano, de las libertades e
intereses legítimos de los ciudadanos que exigen un tratamiento digno, justo y equitativo.
2.1.8 El principio de presunción de inocencia y la prisión preventiva
Debido a la problemática que implica que se pueda privar de libertad a una persona que se
presume inocente, algunos autores han combatido el reconocimiento de la presunción de inocencia
por considerarla incompatible con la prisión preventiva, Garofalo, Manzini, Llobet. Otros, Pastor,
Ferrajoli, Larrauri, Anitua, por el contrario, han criticado la posibilidad de que se dicte la prisión
preventiva, por estimarla un quebranto a la presunción de inocencia (Llobet, 2009: 124). Sin
22
embargo, ambas posiciones son minoritarias, sosteniéndose por la doctrina mayoritaria que la
presunción de inocencia no implica que no pueda disponerse la prisión preventiva. Así, cuando los
autores latinoamericanos y alemanes se ocupan de la relación de la presunción de inocencia con la
prisión preventiva, sostienen que la presunción de inocencia no podría significar que el imputado
debiera estar libre de toda medida coercitiva durante el proceso, ya que ello haría que ningún
proceso penal pudiera ser realizado. Sin embargo, se reconoce a su vez que la presunción de
inocencia influye la regulación de la prisión preventiva.
Prueba de la coexistencia de la presunción de inocencia y la prisión preventiva es que los
instrumentos internacionales de derechos humanos regulan no solamente la presunción de
inocencia, sino también la posibilidad de privar de libertad al imputado durante el proceso. Así, la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos establecen la presunción de inocencia como un principio fundamental, pero prevén
también la posibilidad de que el imputado sea detenido, al disponer que toda persona detenida tiene
derecho a ser juzgada en un plazo razonable (Art. 7 inciso 5) de la CADH; Art. 9 inciso 3) del
PIDCP además el Art. 9 inciso 3 del PIDCP. Sobre la temática de la prisión preventiva en los
instrumentos internacionales de derechos humanos).
Estos mismos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen la influencia de
la presunción de inocencia sobre la regulación de la prisión preventiva. Así tanto la Convención
Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establecen la necesidad de que los detenidos preventivamente estén separados de aquellos que
cumplen una pena privativa de libertad (Art. 5 inciso 4 de la CADH; Art. 10 inciso 2 a) del PIDCP).
Los dos tratados internacionales en dicha regulación enfatizan el trato diferente que debe darse a los
detenidos preventivamente, ello partiendo de su condición de personas no condenadas. Esto se
encuentra desarrollado en diversas recomendaciones, reglas mínimas y directrices de la ONU, en la
que se ha regulado la ejecución de la prisión preventiva, por ejemplo en las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, Art. 84 inciso 2), Arts. 16 y 18 de las reglas de la ONU para la
protección de los menores privados de libertad y principios 8 y 36 inciso 1) del catálogo de
principios para la protección de los sometidos a cualquier forma de encarcelamiento o prisión penal.
Se resalta en dichas normas que debe respetarse la presunción de inocencia de las personas en
prisión preventiva, estableciéndose un régimen especial para la ejecución de la privación de
libertad. Una interpretación histórica lleva a conclusiones similares. Debe tenerse en cuenta que la
regulación de la presunción de inocencia en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en
las diversas declaraciones y convenciones de derechos humanos tiene sus raíces en la Declaración
23
francesa de Derechos Humanos de 1789. El Art. 9 de la misma indica: “Todo hombre se presume
inocente mientras no haya sido declarado culpable; por ello, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor
que no fuera necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. (Llobet,
2009: 125).
En este artículo se contempló expresamente la presunción de inocencia, pero al mismo
tiempo se señaló que no excluía la posibilidad de que al imputado se le privase de la libertad
durante el transcurso del proceso. Sin embargo, dicha privación de libertad, como consecuencia de
la presunción de inocencia, estaría sometida a limitaciones. Una de las mayores preocupaciones de
los diversos autores que ejercieron una influencia sobre la regulación de la presunción de inocencia
en la Declaración francesa de Derechos Humanos. Así, se reconoció que la presunción de inocencia
traza límites a la regulación de la prisión preventiva. Ello hace posible determinar, como la versión
moderna de la presunción de inocencia, que surge de la Declaración francesa de Derechos
Humanos, está relacionada con la limitación al dictado de las medidas coercitivas.
La Constitución ecuatoriana proclama el principio de presunción de inocencia en el artículo
76 numeral 2, señalando que: “se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. Garantía
explicable, mediante la cual sólo habrá lugar a la imposición de la pena cuando se tenga absoluta
certeza sobre la responsabilidad del procesado, pues se parte de una presunción que debe ser
desvirtuada plenamente ya que en caso de duda se mantiene el efecto vinculante de la absolución, lo
cual es procedente, más aún cuando dentro de los “principios fundamentales” la Constitución en su
artículo 1, proclama que: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia”, resultaría
contradictorio que en un Estado de justicia se condene a un inocente. A partir de su regulación la
intencionalidad del texto constitucional es que el beneficio sea la regla general, salvo los casos
excepcionales que especifica, que de acuerdo a elementales principios de interpretación
constitucional, son restricciones o limitaciones de derechos que deben entenderse y aplicarse en
forma restrictiva.
El artículo 522 del Código Orgánico Integral Penal, determina las medidas cautelares
personales sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la
realización de los fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsiste la necesidad de su
aplicación”. Situación que es asumida con buena técnica legislativa por nuestro Código Orgánico
Integral Penal artículo 4 numeral 4 señala que: “toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y
debe ser tratada como tal, mientras no se ejecutoríe una sentencia que determine lo contrario”. De esta
24
norma se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del imputado o del acusado
(personas que de acuerdo a antecedentes disponibles se presume con participación en el hecho
punible), más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el
desarrollo adecuado de la investigación criminal y que no eludirá la acción de la justicia, debiendo
constituir siempre la prisión preventiva una medida cautelar y no una medida de carácter punitivo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que: “se incurriría en una
violación de la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los
principios generales del derecho universalmente reconocidos”.1
La tendencia es a fijar límites objetivos para encuadrar los plazos razonables de prisión
preventiva , estableciéndose criterios generales mas allá de los cuales la detención o la prisión
preventiva podría considerarse ilegítima prima facie, independientemente del delito que se impute o
de la complejidad del caso, sin perjuicio de evaluar la situación del caso particular. La prolongación
de la prisión preventiva, con su carga natural de sospecha indefinida y continua sobre una persona,
constituye una vulneración de la presunción de inocencia. Si se parte de la base que toda persona es
inocente hasta que exista una sentencia firme que lo declare culpable, toda restricción a su libertad
ambulatoria, solamente se puede basar a título de medida de seguridad o de cautela, “cuando sea
indispensable para asegurar el imperio de derecho, es decir la aplicación, efectiva y actual de la ley”.
La restricción a la libertad individual generalmente es ejercida por el órgano jurisdiccional,
mediante interpretación taxativa de la ley; siempre que se verifique concretamente dicha necesidad,
auscultando la naturaleza y gravedad del delito, las condiciones morales, sociales y económicas del
imputado y sus antecedentes. Por lo tanto durante el curso del procedimiento el imputado no puede
ser tratado como un sujeto culpable. Sin embargo tal afirmación no se puede sostener, dado que
durante la sustanciación del proceso no se elimina la coerción estatal. Así el reconocimiento de tal
garantía, no impide la aplicación y regulación de medidas de coerción, todo ello antes del dictado de
la sentencia firme de condena.
2.1.9 Regulación supranacional del principio de presunción de inocencia
Estos cuerpos legales internacionales han sido firmados y ratificados por Ecuador actuando
como miembros del concierto de naciones mismos que deber ser desarrollados por el ordenamiento
1 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004,
párrafo 180; Caso Suárez Rosero, párrafo 77
25
jurídico interno como ley positiva y vigente so pena de que su incumplimiento trae como
consecuencia una responsabilidad directa por parte del Estado. La reseña a los tratados
internacionales cobra una especial interés si se considera que en nuestro país la tendencia en la
creación y aplicación de las leyes, de asumir las disposiciones legales de índole universal; ello no
sólo en cumplimiento a un deber jurídico en caso de existir determinados tratados incorporados a
nuestro sistema legal, sino por motivos que convienen a la política exterior. Digamos que es un
efecto del movimiento globalizador de innegable e irreversible avance en todas las regiones del
mundo. Luego, la observancia de las normas internacionales reviste un grado considerable de
conveniencia de Estado; sin embargo, sean o no válidos los motivos, lo cierto es que en esencia,
desde una perspectiva netamente justa, los resultados son convenientes si consideramos que en los
tópicos que involucran acciones de vulneración a los derechos humanos, es mejor observador el
observador externo.
El antecedente histórico que sin duda ha servido como modelo para consagrar en las
distintas normas internacionales el estado de inocencia como un derecho fundamental es la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano adoptada por la Asamblea Nacional
Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789 y aceptada -iba su cabeza de por medio- por el rey
Luis XVI el 5 de octubre de 1789. En su artículo 9 establece: “Debiendo presumirse todo hombre
inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea
necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley”. En el siglo pasado, en el
año de 1948, todavía sensibles las heridas de la terrible segunda guerra mundial -y tal vez por eso-,
la Asamblea General de Naciones Unidas proclamó la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; en el numeral 11.1 señala: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Este cuerpo de normas funda la era moderna
del Derecho Internacional desde la perspectiva de los derechos humanos y a casi ochenta años de su
vigencia ha ido creciendo en importancia.
Además, dicha Declaración recoge los principios de legalidad, publicidad y de un efectivo
acceso a la defensa, que extrañamente hasta ahora han sido puestos en la mesa de la discusión en
nuestro país con motivo de las propuestas de reforma. La Convención de Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, acordada en Roma a fines de 1950,
también contempla la presunción de inocencia en su artículo 6 apartado 2 y esta convención crea
una Comisión Europea de Derechos del Hombre, así como el Tribunal Europeo de Derechos del
Hombre, mecanismos que aseguran la eficacia de sus normas.
26
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deriva del consenso de la Asamblea
General de Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966, y entró en vigor internacionalmente hasta
el 23 de marzo de 1976. En su artículo 14 apartado 2 señala: “Toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”. En el
Derecho Internacional originado en nuestro continente, es de suma importancia la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá, Colombia, en 1948, por ser en
Latinoamérica la primera norma que expresamente se pronuncia sobre la presunción de inocencia;
en el apartado XXVI refiere: “Derecho a Proceso Regular. Se presume que todo acusado es inocente,
hasta que se pruebe que es culpable”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (ambos formalmente aceptados por el Estado
ecuatoriano), en sus artículos 14 apartado 2 y 8, apartado 2 respectivamente casi en términos
semejantes refieren: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
2.2 La prisión preventiva
En el proceso de reforma del sistema de justicia penal se encuentra el reto de establecer un
proceso penal que, por un lado, permita de forma eficiente el combate a la delincuencia y, al mismo
tiempo, garantice el pleno respeto a los derechos de las víctimas u ofendidos del delito y de los
procesados y de los imputados. Estas dos finalidades, que impulsan el diseño del proceso en
sentidos diferentes, deben ser equilibradas en un Estado constitucional.
En la regulación de las medidas cautelares establecer este equilibrio es más complicado,
quizá debido a que en su funcionamiento impactan claramente las insuficiencias institucionales, al
igual que las presiones sociales y es para compensar las primeras y paliar las segundas que
encontramos el abuso de la prisión preventiva en el sistema penal.
Ahora bien, la dificultad de la adecuada regulación de las medidas cautelares es que su uso
no se justifica de la misma forma en que la pena privativa de libertad: como una medida retributiva
o de prevención general.
De hecho la ratio del establecimiento de la prisión preventiva es muy distinta, sólo se
justifica en tanto se considera una medida cautelar, ya que no puede ser el adelanto de una pena. Así
pues, en un Estado constitucional, la prisión preventiva solo puede regularse adecuadamente desde
una correcta comprensión de su función de medida cautelar.
27
2.2.1 Proceso penal y la prisión preventiva
En el control de la delincuencia, el Estado utiliza una serie medidas de naturaleza represiva
y preventiva. Situado entre la norma penal y la contraprestación por la omisión o quebrantamiento
del mandato prohibitivo en ella contenido, el proceso penal ocupa en este contexto una posición
fundamental para el funcionamiento de todo el sistema penal, que consiste en el control social
punitivo institucionalizado que, como explica Zafaroni: “en la práctica abarca desde el momento en
que se detecta una sospecha de delito hasta la imposición y ejecución de la pena, presuponiendo una
actividad normativa que institucionaliza el procedimiento, regula la actuación de los diversos agentes y
delimita las condiciones para esta actuación” (Zafaroni; Pierangeli, 1999: 70 y 71).
Las relaciones que evidenciaron el surgimiento del Estado moderno son las mismas que
legitiman aquellas establecidas entre violencia y sistema penal, afirmación que se apoya en la
enseñanza tradicional de la ciencia política que explica la modernidad a partir de la concentración
de la violencia en las manos del Estado para mantener el orden social. En ningún tiempo podrá ser
desterrado del concepto de pena, posibilitada a través del proceso penal, “el sentido de brutalidad y
violencia que el mismo encierra” (Bergalli, 1996: 13).
Afrontando la cuestión de la legitimidad del poder punitivo, Muñoz y García ponderan:
“Inherente al poder estatal, el poder punitivo se justifica por su propia existencia, es decir, porque,
guste o no, es una realidad, una amarga necesidad con la que hay que contar para el mantenimiento
de una convivencia minimamente pacífica y organizada. Las perspectivas abolicionistas pertenecen,
hoy por hoy, al mundo de las utopías y, en todo caso, no pueden plantearse al margen de un
determinado modelo de sociedad y Estado; y los modelos de sociedad y Estado que conocemos en el
presente y en el pasado, y podemos prever en un futuro a corto o medio plazo no parece, desde
luego, que puedan prescindir de esta última instancia de control social formalizado para la
prevención y represión de los ataques más graves a los bienes más importantes de sus respectivos
sistemas de valores” (Muñoz; García, 2000: 75 y 76).
En tanto, la admisión de esta realidad, es decir, la creencia de la necesidad del sistema penal
como fundamental para la convivencia humana, no obliga a ignorar que también cumple finalidades
ajenas a aquellas que el discurso jurídico tradicional tiende a declarar, o, como advierte Muñoz, “tan
absurdo es aceptar globalmente de un modo acrítico el derecho penal, como rechazarlo también globalmente
calificándolo despectivamente de brazo armado de la clase dominante” (Muñoz; García, 2000: 37).
28
Por ello, en la base de una Política Criminal de fondo democrático se debe tener la
percepción de que es necesario que el control punitivo se realice de forma lo menos violenta
posible, como medio absolutamente necesario para posibilitar la convivencia, debiendo basarse
siempre “en argumentos tan fuertes (extrema ratio) que justifiquen tal servicio y, por eso mismo, por esencia
sujeto a critica y revisión constante” (Bustos, 1997: 324).
La propia historia del Derecho Penal es la historia de su progresivo control, “una protección
penal absoluta y generalizada seria propia del Estado policial y provocaría la angustia e inseguridad en los
ciudadanos. En un Estado de derecho no pueden quedar todas las actividades sociales bajo la espada de
Damocles, sino sólo algunas muy específicas” (García, 1996: 252).
Es importante reconocer que el Derecho Penal es sólo uno de entre los varios mecanismos
de prevención de delitos, y que solamente puede ser accionado ante el fracaso de los medios extra
penales, esto es, como extrema ratio, es decir, con el mínimo de intervención penal posible y, aún
así, respetuosa con los derechos fundamentales. Constituye el Derecho Penal la última ratio y no la
solución al problema del delito. El principio de la intervención mínima expresa un límite Político-
Criminal del ius puniendi, que se armoniza a la lógica del Estado social. Su accionamiento
solamente se justifica en los conflictos sociales en los que su presencia sea absolutamente necesaria
para proteger bienes jurídicos fundamentales contra ataques graves, y solamente cuando fracasa las
demás estrategias de naturaleza extrapenal, pues, “no se trata de proteger todos los bienes ni de hacerlo
utilizando los resortes más poderosos, sino de programar un control razonable de la criminalidad,
seleccionando los objetos, medios e instrumentos”. La vulneración de esta verdadera exigencia ética
“puede conducir a la hipertrofia penal y al terror. Y es cierto” (García, 1996: 250).
Por su naturaleza, el proceso penal constituye una actividad que se desarrolla durante un
espacio de tiempo y que exige la transposición secuencial de varias fases hasta que culmine con la
definitiva respuesta jurisdiccional. De esta realidad resulta la imperiosa necesidad de que el
ordenamiento jurídico disponga de mecanismos capaces de garantizar la utilidad de la decisión
final, evitando que los hechos acontecidos durante este período de tiempo puedan comprometer la
función instrumental del proceso, con la ansiada prestación jurisdiccional justa. En la técnica
procesal, dichas providencias son llamadas medidas cautelares, de entre las cuales seguramente la
más importante es la prisión preventiva. Sucede que la prisión que antecede a una decisión
condenatoria definitiva constituye una de las más drásticas intromisiones en la esfera de los
derechos fundamentales, pues justamente se encuentra ubicada en el “punto más crítico del difícil
equilibrio entre los dos intereses, aparentemente contrapuestos, sobre el que gira el proceso penal”, (De La
29
Oliva y otros, 2007: 392). Es decir, en el más alto punto de tensión, entre el deber estatal de
combatir la criminalidad y el de velar por la libertad del ciudadano. En la mayoría de los casos, el
sufrimiento más temido por el imputado no es la pena, generalmente leve, sino la execración
pública, las consecuencias indelebles en la vida del sujeto que tiene su honra ultrajada y las
perspectivas de vida y trabajo frustradas. Más intensa es la función infamante de la intervención
penal en las hipótesis de encarcelamiento preventivo, exponiéndose al imputado, aún presumido
inocente, al efecto infame de la prisión, no raramente acompañada de la exposición pública del
individuo en los medios de comunicación, sanción ésta tal vez más inicua que la propia pena
tradicional. Denunciando las miserias del proceso penal, ya sentenciaba Carnelutti que el proceso
penal “no tanto hace sufrir a los hombres porque son culpados cuanto para saber si son culpables o
inocentes” (Carnelutti, 1959: 34).
En la medida en que supone la constricción de la libertad de una persona antes de la
declaración definitiva de su culpabilidad, la prisión preventiva ha sido unánimemente considerada
de difícil justificación, propugnando un determinado sector doctrinal incluso su abolición.
Tratando de los conflictos de opiniones teóricas en torno a la prisión preventiva, enseña
Ferrajoli que ya los grandes pensadores denunciaban la injusticia de dicho instituto:
Para Hobbes, representaba un acto de hostilidad contra el ciudadano, siendo contraria a la ley de la
naturaleza, afirmando Becaria que, “siendo una especie de pena, la privación de la libertad no
puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga”. Según Voltaire, “la manera
como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se parece demasiado a un asalto de
bandidos”. En la misma línea, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Benthan, Constant, Lauzé Di
Peret y Carrara denunciaban la fuerza de la “atrocidad”, la “barbarie”, la “injusticia” y la
“inmoralidad” de la prisión preventiva, exigiendo su limitación, tanto en la duración como en los
presupuestos, a los casos de “estricta necesidad” del proceso. A pesar de su repulsa, el pensamiento
liberal clásico acabó reconociendo su necesidad (Ferrajoli, 2004: 551 y 552).
Sustentando seguramente la posición más radical en torno al tema, Ferrajoli propugna por
su total eliminación. Afirma que el instituto padece de ilegitimidad, pues provoca la eliminación de
todas las garantías penales y procesales, siendo completamente incompatible con un proceso penal
que pretenda ser respetuoso con los derechos fundamentales y, en especial, de la presunción de
inocencia, que acaba siendo reducida “a puro oropel inútil”. Aduciendo que la medida ofende al
sentimiento común de justicia, convirtiéndose en acto de fuerza y arbitrio, enfatiza que no existe
ninguna medida jurisdiccional o actuación de los poderes públicos que “suscite tanto miedo e
30
inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin
proceso”. Las tentativas de justificación de la medida bajo el argumento de que no se trata de pena,
sino de medida cautelar, son calificadas por el iusfilósofo italiano de mísero paralogismo o de
trampa formal. A pesar de que se pueda reconocer como ideal la situación de mantener siempre al
sujeto en libertad hasta la finalización del proceso, es preciso reconocer la total inviabilidad de esta
solución. De tal manera, el propio Ferrajoli, al propugnar por un proceso sin prisión preventiva,
reconoce su propuesta como una “quimera”, es decir, utópica e impracticable (Ferrajoli, 2004: 550,
551 y 560).
Crítico con la prisión provisional, que la considera el problema por excelencia del proceso
penal Ibañez, subraya que la consideración técnica del asunto tiene oculto un aspecto central de la
institución, puesto que, como en la generalidad de los países, la medida ha sido adoptada como un
recurso de primer orden en el engranaje del sistema penal, las finalidades que formalmente le son
asignadas acaban siendo transfiguradas, siendo convertida en medida de penalización inmediata.
Además apunta las contradicciones que encierra, en cuanto a que “del principio al fin, la prisión
provisional es siempre y ya definitivamente pena”, observando que se trata de un instituto contaminado
de ilegitimidad, que transforma su aplicación en “trabajo sucio”, ya ves que no hay prácticas
“definitivamente limpias” de la prisión provisional. Con todo, reconoce la imposibilidad de prescindir
de la medida y defiende la necesidad de “limitar, no ya dentro de lo posible, sino tendiendo siempre
reflexivamente hacia lo imposible el empleo del terrible instrumento” (Ibañez, 1997: 29).
De hecho, su identificación con la pena privativa de libertad ha sido puesta de manifiesto
por la doctrina. Como observa Rodríguez, “la prisión preventiva es materialmente una pena privativa de
libertad, lo que se puede deducir no sólo desde su fenomenología, ya que se cumple en la misma prisión y
tiene las mismas consecuencias, sino también, de igual manera, desde la propia legislación penal que,
aunque formalmente la repudia como pena, la admite como tal al permitir su consideración a efectos del
cómputo total de duración de la reprimenda” (Rodríguez, 1984: 1056).
Después de recordar la advertencia de Garçon que, ya a principios del siglo XX aseveraba
que los abusos que en su nombre se practican son “un escándalo cotidiano y un ultraje a la humanidad”,
Muñoz analiza el instituto en el ámbito del derecho penitenciario y, alertando de los peligros que
representa, concluye: “La prisión preventiva es, pues, una lacra del sistema penitenciario, con todos los
inconvenientes de la pena privativa de libertad y ninguna de sus ventajas” (Muñoz, 1999: 114).
Como lo ha indicado Carnelutti, la distinción entre pena y juicio es simplemente dialéctica,
una vez que constituyen dos manifestaciones del fenómeno punitivo y se encuentran
31
indisolublemente implicados, ya que no es posible castigar sin juzgar, ni, desgraciadamente, juzgar
sin castigar, puesto que no “hay acto del juicio que no ocasione un sufrimiento a quien es juzgado, ni hay
acto del castigo el cual no requiera un juicio a quien lo inflige” (Carnelutti, 1950: 72).
A pesar de todos los males que acarrea, teniendo en cuenta también la necesidad de tutela
de la colectividad y no sólo los derechos del responsable por la infracción penal, no hay que
prescindir de este drástico instrumento. El cumplimiento de la misión reservada al proceso penal,
que es el de establecer el equilibrio entre libertad y seguridad, indispensable para la preservación de
la dignidad humana, jamás podrá ser alcanzado, ni aún por aproximación, sin el recurso a la prisión
provisional. En efecto, no pasa de una utopía garantista pensar que un proceso penal, sin la
utilización de la prisión preventiva, pueda ser capaz de, a un mismo tiempo, garantizar la libertad
individual y la seguridad colectiva, cumpliendo así la misión que le fue confiada por el Estado.
No hay duda de que repugna a cualquier conciencia privar de la libertad a alguien que se
presume inocente. Por consiguiente, como destaca Pérez, “no resulta menos relevante el que si
fundamental es el derecho a la libertad personal, no lo es menos el derecho a la seguridad, ya se refiera ésta
al ciudadano o a la sociedad. Es, desde luego, difícil que el Estado pueda llegar a amparar al mismo tiempo
y con todas las garantías, con sus leyes unos derechos tan fundamentales como los contemplados, y de ahí la
normativa tan variable como contradictoria que nos encontramos, en cualquier tiempo y en cualquier país,
pese al esfuerzo de todos por conseguir una armonización coherente en la materia” (Pérez, 1984: 9).
Asencio, en sintonía con lo expuesto, anota que la prisión provisional es el resultado del
“conflicto de intereses individual en la libertad-social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de
la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la
consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección” (Asencio, 1987: 29).
En definitiva, en el modelo de Estado constitucional de derecho, la legitimidad del sistema
penal, del proceso penal y de la prisión provisional debe ser encontrada a partir de la
implementación de una Política Criminal de intervención penal respetuosa con los derechos
humanos inscritos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos.
2.2.2 El derecho a la libertad y la prisión preventiva
La libertad es un valor, es un principio que motiva la acción del Estado y es un derecho
porque el Estado diseñó un conjunto de medidas de protección a la libertad física de las personas,
convirtiéndose de este modo en garantías indispensables para su protección en casos de restricción,
32
por lo que es claro que la libertad, según la propia Constitución de la República y los instrumentos
internacionales de derechos humanos, son un presupuesto básico para la eficacia de otros derechos.
Ferrajoli, señala que son: “derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a -todos- los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar” (Ferrajoli, 2006: 550 y 625). El autor le otorga un
estatus a la persona con capacidad de actuar, diferente, que lo singulariza, lo hace especial, pero al
mismo tiempo, este estatus es otorgado sobre la base de los derechos subjetivos que corresponden a
los seres humanos, que no son más que esos derechos y libertades considerados fundamentales que
han sido reconocidos universalmente como: derecho a la vida e integridad física; derecho a la
libertad: de pensamiento, expresión, información, de religión, de reunión, de circulación, de
residencia; derechos económicos y sociales; derechos políticos; derecho de igualdad ante la ley;
derecho a la seguridad; y, respeto a la dignidad moral, etcétera. El debate en torno al tema, derecho
a la libertad contra prisión preventiva, descansa en torno a la objeción en que históricamente el
Derecho Penal ha oscilado: “el del estado de castigar los delitos, y el del justiciable en relación con los
derechos y garantías que le son debidos” (De Elía, 2011: 17).
Los argumentos de críticos y defensores se producen en dos planos diferentes, quienes
desean ampliarla invocan el deber de una administración de justicia eficiente de poner coto a la
criminalidad; es decir, convertir a la prisión preventiva en un instrumento efectivo de lucha en
contra de ésta. En tanto que, quienes la consideran excesiva, lo hacen desde la óptica de las
restricciones formales de un procedimiento penal acorde con un Estado de derecho, sin dudas estas
posiciones responden a la antinomia que subyace en la contraposición ideológica existente entre
valores políticos puntualmente reconocidos por el Estado: la aplicación eficaz de la persecución
penal versus los derechos fundamentales del procesado, o lo que es lo mismo, que el eventual
sospechoso de la comisión de un hecho delictivo no eluda la acción de la justicia prevaliéndose de
su presunción de inocencia. En torno a la dirección teórica deslegitimante, Ferrajoli señala:
...la perversión más grave del instituto (…), ha sido su transformación, de instrumento
exclusivamente procesal dirigido a ‘estrictas necesidades’ sumariales, en instrumento de prevención
y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Es claro que tal argumento, (…) equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a
la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva
de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida ‘procesal’, o
‘cautelar’, y, en consecuencia, ‘no penal’, en lugar de una ilegítima pena sin juicio...”. Así mismo,
se proclama que “...no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo
33
y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás
garantías penales y procesales... (Ferrajoli, 2006: 553 y 555).
En este entendimiento, “es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se
haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser
considerada inocente” (Hassemer, 1995: 105). Así este debate inagotado, pone en tela de duda la
legitimidad de su utilización en el proceso, provoca como efecto que se dé el primer paso a la
racionalización de su uso como medida cautelar durante el proceso penal.
2.2.3 Prisión preventiva, neutralizando enemigos
La prisión preventiva, normativa y doctrinariamente, es una institución del Derecho penal
del Enemigo. Un ciudadano por simple lógica, cuando delinque o sospecha que han delinquido,
puede estar libre y continuar con su vida mientras se ejecutan los actos investigativos, ya sea en la
fase de investigación previa o en el proceso penal en sí. El ciudadano, fiel a su naturaleza y a su rol,
colabora con las investigaciones y en el caso de ser declarado culpable, cumplirá con la pena
impuesta por el juez, en una aceptación tácita e incluso expresa de su voluntad de colaborara con la
justicia, sometiéndose a las consecuencias penales que forman parte del contrato social que respeta
y a la cual pertenece. Sin embargo, existen enemigos, quienes no reconocen el ordenamiento
jurídico y están dispuestos a utilizar todos los medios posibles, y hasta inadecuados, para eludir y/o
evadir a la justicia. A estos enemigos habrá que neutralizarlos, mediante la prisión preventiva, a
través de la cual se los encerrará mientras se los investiga y procesa.
Pese a lo expuesto, en preciso recalcar que lo expuesto necesariamente resulta ser bastante
utópico, cuando se trata de aseverar que existen ciudadanos dispuestos a someterse a la justicia y
cumplir sus penas con voluntad y satisfacción por respetar el contrato social al que pertenecen. El
ciudadano modelo entra en crisis cuando ve amenazada su libertad, aun cuando en posición de
ciudadano cometió un delito. En todo caso, los derechos humanos y sus impulsores de un Derecho
Penal Garantista, “viven un mundo de fantasía”, donde en todos los casos debemos ser tratados
únicamente como ciudadanos, sin tomar en cuenta que la realidad presenta más enemigos que
ciudadanos en materia penal, el Derecho Penal constituirían imposible, una simple catalogación de
buenos propósitos. Esto es el Derecho Penal del Enemigo: Derecho Penal desdoblado, fingiendo ser
garantista, pero cuando le conviene sometiendo como enemigos a quienes ficticiamente pretende
hacerse pasar por ciudadanos. Lo cual no siempre este mal siempre y cuando se mantenga un rígido
control de respeto a la dignidad humana (Rodríguez, 2014: 284).
34
Al efecto, nuestro ordenamiento jurídico, plasma normativamente a la prisión preventiva en
el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, señalado que la prisión preventiva sirve para
asegurar la presencia de quien no presta las garantías cognitivas al desarrollo del proceso o para que
el enemigo cumpla la pena. Cuando hablamos de elementos de convicción suficientes, admitimos
un adelantamiento de la punibilidad, la cual cabe anímicamente, en un Estado de Derecho, contra
enemigos. Evidentemente, la prisión preventiva es una medida cautelar extraordinaria, únicamente
utilizable contra enemigos.
2.2.4 Aspectos vinculados a la regulación de la prisión preventiva
Encarcelar a quien aún no fue declarado culpable es una violación al principio de inocencia,
de modo que la prisión preventiva carece de un fundamento legítimo. Por ese motivo, es que el
derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso sólo puede ceder en
situaciones excepcionales. De esta forma, la discusión gira en torno a qué se deberá tener en cuenta
para determinar si aquella procede o cuáles son las circunstancias que ameritan llegar al extremo de
utilizar la herramienta más violenta que tiene el Estado de derecho mientras se realiza la
investigación, se espera el juicio oral o se confirma una sentencia.
En relación a este punto, la doctrina clasificó los fundamentos y circunstancias que toman
los códigos procesales en dos criterios: los procesalistas y los sustancialistas. Como veremos más
adelante, no se trata de dos modelos que se encuentran al servicio del legislador y de los operadores
judiciales para ser regulados y aplicados. El criterio procesalista es el único que responde a una
reglamentación constitucional de la utilización de la prisión preventiva, mientras que el segundo es
contrario a aquella.2 A pesar de ello, el criterio procesalista en nuestro país es una excepción, lo que
demuestra que lejos de ser una medida cautelar, el encierro está siendo utilizado como una pena
anticipada. Por otro lado, en la mayoría de los códigos procesales observamos una combinación de
ambos, que permitiría encuadrarla en una tercera clasificación a la que denominaremos
“sustancialismo encubierto”. Los códigos que regulan este criterio construyen el supuesto de peligro
-propio del criterio procesalista- a través de parámetros sustancialistas. Es decir, que utilizan el
peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, pero los indicadores que miden ese riesgo
residen en el monto de pena en expectativa, el delito cometido o los antecedentes penales. De esta
manera, el “sustancialismo encubierto” parece tener una aparente diferencia con el criterio
sustancialista “puro”, que prevé abiertamente delitos “inexcarcelables” con la mera imputación de
2 La reglamentación constitucional surge en virtud del Art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y del art. 9.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
35
un tipo penal determinado, la expectativa de pena, la posible declaración de reincidencia, etcétera.
Sin embargo, esta distinción es sólo virtual pues en la práctica, cuando se presenta un determinado
supuesto (delito, pena o antecedentes), la prisión preventiva se aplica casi en forma sistemática
(García, 2012: 15).
En ese contexto, la proyección que presenta el postulado procesalista todavía no fue
desarrollado en toda su extensión.
a. Criterio sustancialista: La historia del procedimiento penal de nuestro país, signada
básicamente por la cultura inquisitiva, dejó entre otros resultados la corriente sustantivista. Esta
concepción de la prisión preventiva “ha encontrado una fuerte recepción legislativa, y aún no se ha
podido desterrar por completo” (Sergi, 2001: 15).
Su origen lo encontramos en la asimilación deliberada a la pena pues se le atribuyen las
mismas funciones, de forma tal que se la entiende como un fin en sí mismo. Así, se ponen en jaque
el juicio previo y los principios de libertad, excepcionalidad, inocencia, entre otros. De este modo,
se le imprime el carácter de sanción previa, infringiendo el bloque de constitucionalidad al tomar a
la imputación como un hecho probado y la mera acusación como una sentencia previa. En este
esquema, se la utiliza como justicia inmediata y se distorsiona la visión que la sociedad tiene del
instituto. Esto se advierte cuando al encierro cautelar se lo presenta como un éxito de la
investigación y se deja en un segundo plano al proceso penal en sí mismo. Así, la libertad durante el
proceso penal es una excepción y se la traduce como sinónimo de impunidad.
El criterio sustancialista se encuentra presente cuando la legislación regula tanto la
procedencia del instituto en estudio como la denegatoria de la excarcelación, a través del monto de
la pena en expectativa, el tipo de delito imputado, la extensión del daño causado, los medios
empleados, si el delito no prevé pena de ejecución condicional, las circunstancias o características
personales y la repercusión social del hecho. También lo son la posible declaración de reincidencia,
la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones
anteriores. Este criterio también asimila la prisión preventiva a una medida de seguridad. En este
supuesto, se establece que el encarcelamiento tiene como finalidad evitar que se persista en el delito
o su reiterancia, o bien satisfacer la necesidad de “defensa social” contra la peligrosidad del
sospechoso (Clariá, 1966: 329).
En otro orden de ideas, la adopción de este criterio genera la imposibilidad de ejercer el
principio de contradicción y el derecho de defensa en juicio. Los códigos procesales que siguen esta
36
tendencia establecen presunciones iure et de iure de la aplicación de la prisión cautelar para los
supuestos descriptos anteriormente. De esta manera, su aplicación automática no permite alegar
ninguna circunstancia para revertir la determinación legal. Esta situación, no sólo libera a la fiscalía
de la obligación de demostrar por qué el imputado debe estar privado de su libertad durante el
proceso, sino que la defensa, por más que alegue alguna circunstancia objetiva (arraigo), no tendrá
ningún efecto pues es muy probable que la respuesta sea una remisión a la restricción normativa. Lo
hasta aquí expuesto deja en evidencia la inconstitucionalidad de esta postura.
Sobre este tópico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Suárez Rosero
vs. Ecuador, indicó que si la prisión preventiva se decreta por el tipo de delito constituye una pena
anticipada y viola el principio de presunción de inocencia, previsto en el Artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en el informe 35/07, afirmó que:
…la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad, consagrada en la Convención
Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una
ponderación de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal
medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo (…). Por ello se
deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados,
por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa
delitos en el futuro o la repercusión social del hecho (…) porque se apoyan en criterios de derecho
penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva.
En conclusión, este criterio conlleva la aplicación sistemática del instituto que, al no admitir
prueba en contrario, impide resolver el caso conforme las particularidades que pueda presentar. Así,
al no existir justificación o motivación alguna sobre su dictado, también la revisión de la medida
(garantía prevista en nuestro bloque de constitucionalidad) se convierte en una hipocresía, en razón
de que no hay fundamento que quepa contra estas presunciones legales.
Cafferata, señala: “que aún en caso de admitir que la legislación consagre que frente a la
posibilidad de imponer una pena grave el imputado se fugará, esto siempre debe admitir prueba en
contrario” (Sergi, 2001: 16) aunque la misma ya de por sí constituya una injusticia manifiesta toda
vez que es el Estado quien debe acreditar la necesidad de la medida. Esta rutina judicial de aplicar
estas presunciones automáticas, tiene por consecuencia “el incumplimiento de fundar la medida en un
peligro y acarrea la ilegitimidad de poner en el imputado la obligación de probar que ciertas presunciones
legales se dan en el caso” (Bovino, 2007: 886).
37
b. Criterio procesalista: Frente a los abusos que se produjeron a la luz de los criterios
sustancialistas, la doctrina postuló una interpretación diferente para que el encarcelamiento procesal
sea excepcional. Así, se parte de la base de que es una medida cautelar cuyo fin no es sancionar al
imputado. Cafferata, afirma que: “la prisión preventiva tiene la finalidad cautelar de neutralizar los
graves peligros que se pueden cernir sobre el juicio y tiende únicamente a asegurar la comparecencia del
acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo” (Sergi, 2001: 17). Por eso, no constituye un fin en sí mismo, sino que es un
medio para asegurar otros fines, que son los del proceso.
Ahora bien, como se trata de una medida cautelar tenemos que determinar cuáles son los
requisitos o condiciones que se deben presentar para poder dictarla. Encontramos que, para que
proceda, se deben dar conjuntamente dos presupuestos: a) la verosimilitud en el derecho y b) el
peligro en la demora. En relación a la verosimilitud del derecho (fumus bonis iure) o exigencia de
mérito sustantivo, es necesario que concurran elementos de convicción suficientes que permitan
afirmar que existe una sospecha de que el imputado es el autor –o participe– del hecho investigado
(alto grado de probabilidad) y, en consecuencia, que se llevará adelante el juicio oral y público en
su contra. Se requiere, entonces, de una imputación válida y fundada en la prueba que aportó el
acusador. Respecto al segundo de los presupuestos habilitantes, el peligro en la demora, se deben
dar ciertas circunstancias o características que demuestren que existe un estado de probabilidad
prevaleciente de que el imputado atentará contra los fines del proceso.
Desde la doctrina, ya hace bastante tiempo se explica que existen sólo dos motivos: el
entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga. De tal forma, sólo en aquellos casos en los
que la libertad del imputado pueda obstruir la averiguación de la verdad, falseando o destruyendo
prueba o amedrentando testigos o existan elementos que pongan en peligro la aplicación de la ley
penal en el caso concreto (fuga), se autoriza la medida de coerción más gravosa. Por otro lado, este
criterio postula que, además de ser excepcional, deberá respetar los principios de interpretación
restrictiva, proporcionalidad, judicialidad, provisionalidad, favor libertatis, gradualidad y
subsidiaridad en la aplicación. De esta manera, la prisión preventiva debe ser la última de las
medidas de coerción y las restantes que se regulen deben poseer una intensidad diferente. Es así que
se podrá aplicar la que, resguardando la consecución del fin procesal propuesto, resulte menos
gravosa y sólo procederá el encierro, cuando no exista otra manera de asegurarlo. En esos
supuestos, el principio de proporcionalidad cumple una función importante pues, cuando la
injerencia deje de ser necesaria para los fines del proceso, ella se tornará inadmisible debido a que
ya no es indispensable.
38
En consecuencia, el encarcelamiento cautelar que no se dicte en estas condiciones
responderá en realidad a otros propósitos y, por lo tanto, se convertirá en inconstitucional. La
diferencia más importante entre este postulado y el sustancialista, es que en el criterio procesalista
el riesgo de fuga o entorpecimiento debe ser discutido en forma previa y alegado por la parte
interesada. Para ello, será necesario que se prueben los indicadores que permitan concluir que se
está en presencia de alguno de los dos supuestos habilitados. En definitiva, sólo cuando se acredite
esa sospecha vehemente y se encuentre probado que el imputado intentará eludir el accionar de la
justicia o entorpecerá la investigación (sin que exista otra medida cautelar menos gravosa que
permita resguardar los fines del proceso), el juez podrá dictar –a pedido del acusador– el
encarcelamiento procesal.
2.2.5 Conceptos doctrinales de la prisión preventiva
Tanto la doctrina como la legislación nacional e internacional han dado un amplio
tratamiento al tema de la prisión preventiva:
Viteri, citado por Fernández, sostiene que la prisión preventiva: “es un acto procesal de
carácter cautelar, provisional y preventivo, que emana del titular del órgano jurisdiccional penal y que surge
en razón de un proceso; y frente al proceso, cuando se cumplen los presupuestos de carácter subjetivo y
objetivo” (Fernández, 2004: 28).
Binder, al respecto, “nos dice que no sería admisible constitucionalmente la prisión preventiva si
no se dan otros requisitos (además de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él): los
llamados requisitos procesales. Agrega, que estos requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento
preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la
imposición de la pena”. (Binder, 1993: 198).
Sin embargo, la aplicación de la prisión preventiva es ampliamente cuestionada por estar en
contradicción con el principio constitucional de la presunción de inocencia.
Ferrajoli, considera que: “la prisión provisional antes de la condena es ilegítima e inadmisible, ya
que vulnera el principio de jurisdiccionalidad, en la medida que la presunción de inocencia asociada a la
regla de tratamiento del imputado, excluye o al menos restringe al mínimo la limitación de la libertad
personal; además, señala que no basta con poder ser detenido únicamente por orden de un juez, sino en
poder serlo solo sobre la base de un juicio. Así toda detención sin juicio ofende el sentimiento común de la
justicia” (Ferrajoli, 2004: 555).
39
Luego el autor, aboga por un proceso sin prisión preventiva, porque así no solamente se
asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también y sobre todo, por necesidades
procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusación. Acepta también que existe
la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas, pero contesta señalando que ningún valor o
principio puede satisfacerse sin costos, que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere
salvaguardar su razón de ser.
2.2.6 Naturaleza, características y finalidad de la prisión preventiva
El elemento relevante para calificar a una resolución como cautelar o atribuirle un
significado distinto depende, en definitiva, de las funciones que realice. Por tanto, naturaleza,
finalidad y características son notas que se complementan y dotan de sentido mutuamente:
a. Naturaleza de la prisión preventiva: Las medidas cautelares pueden modificarse a
petición de las partes, cuando las circunstancias que les dieron origen se modifiquen. De esta
posibilidad de modificarse por circunstancias sobrevenidas estando pendiente el juicio principal
(que es fenómeno común a todas las sentencias con la cláusula “rebus sic stantibus”,3 se debe
distinguir netamente otro fenómeno, que es exclusivo de las providencias cautelares, y que es una
consecuencia típica de su instrumentalidad: la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en
que se dicta, con eficacia de sentencia, la resolución principal.
Surgida para dar tiempo a nacer a la resolución principal a través de la larga gestación del
proceso ordinario, y para desempeñar provisoriamente sus veces dentro del limitado campo en el
que su retardo habría sido peligroso, la resolución que otorga la medida cautelar ve, con el
nacimiento de la resolución principal, agotada su función, cumplido su ciclo vital.
Al respecto Binder, sostiene:
Que toda prisión preventiva, es una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay
una prisión preventiva `buena`: siempre se trata de una resignación que se hace por razones
prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso
[…] si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia del poder penal, como una
resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho, se debe tomar en
cuenta que tal aplicación de la fuerza, en particular de la prisión preventiva, solo será legítima
desde el punto de vista de la Constitución si es una medida excepcional, si su aplicación es
3 Se refiere a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la
subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
40
restrictiva, si es proporcionada a la violencia propia de la condena, si respeta los requisitos
sustanciales –es decir si hay una mínima sospecha racionalmente fundada–, si se demuestra su
necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se
ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena (Binder, 1993: 203 y 205).
b. Características de la prisión preventiva: El trabajo de Calamandrei estableció las
bases a partir de las cuales se realiza en lo sucesivo el estudio de las medidas cautelares, sin
embargo, debe tenerse en cuenta que esta construcción dogmática se realiza en el ámbito del
Derecho Procesal Civil por lo que su traslado a la esfera del proceso penal es útil como punto de
partida, ya que aporta elementos sistemáticos para efectuar el análisis de las instituciones procesales
en este ámbito pero, al mismo tiempo debemos recordar que la situación de Cenicienta del proceso
que señaló Chiovenda justamente se refiere al traslado sin mayor reconsideración de estas
construcciones teóricas, por lo que su aplicación en el ámbito penal debe ser realizada con matices y
ajustes (Chacón, 2012: 35).
En efecto, dada la diversidad de intereses y principios que inspiran al proceso civil y al
proceso penal -para iniciar debe señalarse la prevalencia de un interés público en el ámbito penal-,
la distinta posición y naturaleza de los sujetos que intervienen en cada uno de ellos, y, en definitiva,
las particularidades propias de un proceso y otro, la teoría de las medidas cautelares no puede
aplicarse sin más al proceso penal sino que requiere de una necesaria adaptación. Por otra parte, es
evidente que el empleo de la teoría de las medidas cautelares siempre debe adaptarse al derecho
vigente en cada país o estado de la federación ya que la regulación puede variar en los diversos
ordenamientos jurídicos y eso impacta directamente en el alcance y contenido de las medidas
cautelares. De hecho, la regulación legal de las medidas cautelares debe partir de las finalidades
constitucionales del proceso, por lo que en estricto sentido en cada sistema jurídico tiene
peculiaridades propias. Por lo anterior todo estudio de las medidas cautelares debe partir del
ordenamiento jurídico concreto que resulta aplicable para considerar si las características
específicas que la doctrina señala son de aplicación. En este sentido puede señalarse un conjunto de
características que son comunes a las medidas cautelares (Chacón, 2012: 36):
a. Jurisdiccionalidad, las medidas cautelares sólo pueden ser adoptadas por el órgano
jurisdiccional competente, durante cualquier momento de la tramitación del procedimiento, pero
siempre a través de resolución motivada.
b. Instrumentalidad, las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar la aplicación
del iuspuniendi, y constituyen un medio para asegurar el normal desarrollo del proceso penal al que
41
están supeditadas en todo caso, no pudiendo nunca ser adoptadas como medida de seguridad o
como pena anticipada.
c. Provisionalidad, la duración máxima de las medidas cautelares coincide con la de la
tramitación del proceso al que están supeditadas, aunque si durante la tramitación del mismo se
produce una variación de los presupuestos en que se fundamentan las medidas, éstas podrán ser
modificadas o dejadas sin efecto, de oficio o a instancia de parte.
d. Proporcionalidad, como limitación a la libertad individual o a la disponibilidad de
ciertos bienes, las medidas cautelares pueden ser de intensidad diversa, que el órgano jurisdiccional
deberá modular para adecuarlas al fin que con ellas se pretende, y evitar así que se conviertan en
penas anticipadas incompatibles con la presunción de inocencia.
e. Homogeneidad, puesto que las medidas cautelares están destinadas a garantizar los
efectos futuros de la sentencia, participan en cierto modo (no existe un identidad perfecta sino mera
homogeneidad) de la naturaleza de las medidas ejecutivas que tienden a pre-ordenar.
f. Excepcionalidad, la necesaria compatibilización de la presunción de inocencia y la
inviolabilidad de la libertad personal con la adopción de medidas cautelares hace que éstas se hayan
de acordar necesariamente con carácter excepcional de forma que la libertad del imputado en el
proceso sea respetada salvo que se estime indispensable, por razones de cautela o de prevención
especial, la pérdida de libertad, y ello dentro de los límites legales establecidos al efecto.
Junto a este conjunto de características, debe tenerse en cuenta que las medidas cautelares
suponen una clara invasión del poder público en la esfera personal de los sujetos pasivos del
proceso penal sin que aún se haya dictado una sentencia firme que declare su responsabilidad penal
y su responsabilidad civil. Es decir, las medidas cautelares suponen: la limitación de la libertad
personal (o de otros derechos), sin que aún se haya declarado de manera irrevocable que el acusado
es merecedor de una sanción privativa de la libertad (o de otros derechos) e incluso la posibilidad de
la limitación de su derecho a la libre disposición sobre su patrimonio, sin que aún se haya declarado
de manera irrevocable que sea responsable de unos daños cuya reparación ha de afrontar con su
patrimonio.
c. Finalidad de la prisión preventiva: Resulta evidente que es necesario realizar una
descripción de las posiciones que establecen la finalidad procesal de las medidas cautelares como lo
es la prisión preventiva:
42
Los argumentos que establecen la finalidad procesal de las medidas cautelares: El
punto de partida de esta posición es señalar que no se puede otorgar la misma función procesal
material de la pena que a la que cumple la privación de la libertad por una medida cautelar. En
consecuencia, no se puede recurrir a la detención, para obtener algunas finalidades propias de la
pena. En otras palabras, la prisión preventiva, en tanto medida cautelar, sólo puede tener una
función procesal. El carácter procesal de la detención, por tanto, conlleva que la privación de la
libertad sólo pueda ser usada para garantizar “la correcta averiguación de la verdad y la actuación
de la ley penal”.
Desde esta perspectiva se señala que la característica principal de la coerción procesal es la
de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de los fines del proceso
(instrumento del instrumento, como correctamente advertía Calamandrei). Así pues, dado que las
medidas que lo integran no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sólo se conciben en
cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de
la verdad o la actuación de la ley sustantiva (Bovino, 1998: 121 y 167).
Lo anterior implica que resulte completamente ilegítimo detener preventivamente a una
persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del
Derecho Penal Material) o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la
repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el acusado cometa nuevos delitos. De
hecho, desde esta posición se señala que estas finalidades no están dirigidas a realizar la función
procesal del encarcelamiento preventivo, y por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir
acerca de la prisión preventiva.
Por tanto, la prisión anterior a la sentencia de condena, sólo resulta legítima en la medida en
que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del acusado al procedimiento penal
y, eventualmente, para asegurar la ejecución de la sentencia de condena. Esta exigencia impide, en
consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar. El Estado está obligado a no utilizar la
prisión preventiva como imposición anticipada de la sanción penal y, por ello evitar una
interpretación sustantiva de la prisión preventiva.
En consecuencia, las medidas cautelares solo tienden a proteger la realización de funciones
procesales, que pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: a) cuando el imputado
obstaculiza la averiguación de la verdad; y, b) cuando el imputado se fuga e impide la aplicación del
Derecho Penal Material (peligro de fuga).
43
Se debe destacar, también que las tendencias más recientes marchan en dirección contraria,
pues sólo admiten un único supuesto legítimo de peligro procesal. En este sentido cita Binder quien
considera: “Que el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el
encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual
acción del imputado” (Binder, 1993: 199).
En todo caso, estas posiciones se fundamentan en la presunción de inocencia. El principio
de presunción de inocencia corresponde al derecho fundamental de toda persona a no ser
considerado culpable de la comisión de un delito, hasta que no se haya demostrado su
responsabilidad en la comisión de un delito en un proceso ante un tribunal en el que haya tenido un
efectivo derecho de audiencia.
La presunción de inocencia es una derivación del principio del debido proceso y descansa
sobre tres premisas. Por un lado está relacionada con las bases axiomáticas del derecho procesal
penal, ya que presupone que el derecho penal va dirigido a personas con libre albedrío y capacidad
para evitar las conductas prohibidas. Por otra parte, la presunción de inocencia implica un valor
social: la convicción de que es peor condenar a un inocente que dejar impune a un culpable.
Finalmente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia representa un elemento de
compensación a favor del inculpado, que se ve enfrentado al poder del Estado.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la prisión preventiva
como regla de aplicación general en los procesos penales, es contraria a las normas de la
Convención Americana, ya que vulnera el derecho a la libertad personal y a la presunción de
inocencia.4En efecto, para la CIDH, la prisión preventiva debe restringirse a los casos particulares
donde así lo aconsejen las condiciones individualizadas, junto con la amenaza fundada contra la
sociedad y el orden público.
Los argumentos que amplían las finalidades de las medidas cautelares en materia penal:
Esta posición parte de señalar que existe una concepción que se califica clásica de lo cautelar en el
proceso penal, que deriva de la teoría general de las medidas cautelares en el proceso civil, y en
consecuencia restringe la consideración de medidas cautelares al grupo de medidas que tienen como
4 Informe N 2/97 de la CIDH, sobre Argentina. En dicho informe la CIDH señaló asimismo, que sólo por
razones legítimas se puede justificar la prisión preventiva de una persona durante un plazo prolongado. Sin
embargo, la Comisión indicó que tiene la convicción de que, en todos los casos, deben tomarse en
consideración los principios universales de presunción de inocencia y de respeto a la libertad individual. Las
justificaciones que mencionó la CIDH en dicho informe son: la presunción de que el acusado ha cometido un
delito, el peligro de fuga, el riesgo de comisión de nuevos delitos, la necesidad de investigar y la necesidad de
colusión, el riesgo de presión sobre los testigos, y la preservación del orden público.
44
finalidad asegurar la efectividad de la eventual sentencia de condena que se dictará (Cienfuegos,
2005: 237 y 274 ).
Adyacente a esta posición, se sostiene que es posible una concepción diversa de las
finalidades de las medidas cautelares en el proceso penal, sin someterse a rígidos paralelismos con
el proceso civil, dada la radical divergencia en los principios que inspiran uno y otro. Desde esta
concepción, se puede considerar que la función del proceso penal es más amplia que la del proceso
civil, en la medida en que está involucrado un interés público (Chacón, 2012: 48).
En consecuencia, se señala que es posible incorporar otras finalidades a la regulación de las
medidas cautelares con la condición que encuentren sustento constitucional y que también resulte
legítimo promover su realización desde el proceso penal. Así, en el caso de la prisión preventiva se
inicia por reconocer que no está concebida como una medida de prevención, ni general ni especial,
pues éstas son funciones de la pena, que se impone en la sentencia de condena, al término del
proceso. Y que tampoco puede concebirse la prisión preventiva como medida de seguridad, pues las
medidas de seguridad han de imponerse con las mismas garantías que una pena, es decir,
nuevamente en una sentencia al término del proceso. Sin embargo, se plantea que es posible
establecer en el proceso penal la procedencia de las medidas cautelares para evitar la reiteración
delictiva. Para ello se argumenta que debe considerarse la función del proceso penal, como
instrumento para la protección del interés público en la persecución penal. En este sentido, si se
acepta que el proceso penal existe para dar respuesta pública a una conducta gravemente
antijurídica por mayoría de razón, también se encuentra dentro de los fines del proceso el evitar la
reproducción delito.
En otros términos, al proceso penal, configurado como instrumento al servicio de la
realización del interés público, no le puede ser indiferente la posibilidad de que el imputado
aproveche su duración en el tiempo para seguir lesionando el interés público, esto es, no le puede
resultar ajeno el peligro de que el imputado pueda cometer nuevos hechos delictivos mientras se
espera a la celebración del juicio y a la eventual sentencia.
De esta forma, se señala que, en la medida en que el proceso no puede ser instantáneo, es
misión de sus protagonistas el evitar que la necesidad que el proceso penal tenga un conjunto de
etapas que en su desarrollo lleven un periodo de tiempo prolongado se torne en perjuicio del interés
público que a través del propio proceso pretende restablecerse. Esto es más claro en los supuestos
en que pretende evitarse el peligro concreto que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de
la víctima. Ya que entonces a lo ya señalado puede sumarse el argumento que el proceso penal
45
también ha de servir como instrumento para proteger a la víctima u ofendido del delito. Por lo que,
en estos supuestos, es admisible que se otorgue la prisión preventiva del imputado.
Debe señalarse que puede afirmarse que en tanto la decisión de otorgar o negar las medidas
cautelares no se fundamenta en la existencia del derecho, no juzgan el fondo, sino la existencia de
los presupuestos, requisitos y la finalidades a que va dirigida, en estricto sentido no afectan la
presunción de inocencia como parámetros probatorios mínimos para la condena, por lo que la
cuestión radica en definir la relación de estas medidas -y de la prisión preventiva en particular-
frente a la otra vertiente de este principio: entendido como regla de trato al inculpado.
En este sentido resulta conveniente plantear el uso del test de proporcionalidad -que
desarrollado por el Tribunal Federal Constitucional Alemán ha sido adoptado por múltiples
jurisdicciones- para la determinación de la procedencia de la medida cautelar. Así este Tribunal ha
señalado que la proporcionalidad en sentido amplio, implica que el medio previsto por el legislador
ha de ser adecuado y exigible para alcanzar el objetivo propuesto. Un medio es adecuado cuando
mediante él puede lograse el resultado deseado, y es exigible cuando el legislador no habría podido
optar por un medio distinto, igualmente eficaz, que no limitara, o que lo hiciera en menor grado, el
derecho fundamental (STC 108/1984, de 26 de noviembre). La doctrina alemana ha concretado el
principio general de proporcionalidad en tres principios: el de adecuación (Grundsatz der
Geeignetheit), el de indispensabilidad (Grundsatz der Erforderlichkeit), y el de proporcionalidad en
sentido estricto (Grundsatz der Verhältnismabigkeitimengeren Sinne).
Siguiendo a Vidal, puede señalarse que el primero exige la adecuación medio-fin en que
toda restricción de un derecho fundamental se estructura; no es suficiente invocar un determinado
bien o derecho fundamental protegido, sino que es necesario que la limitación que sufre el derecho
resulte apropiada para lograr el fin que lo justifica. Pero el límite también ha de someterse a las
exigencias del principio de indispensabilidad, esto es, no ha de existir “otra medida limitadora
igualmente efectiva pero de menor incidencia en el derecho fundamental de los afectados”. Por último, al
principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que implica que los medios elegidos deban mantenerse
en una relación razonable con el resultado perseguido”. Lo que para el Tribunal Constitucional alemán
supone la exigencia de armonizar el sacrificio, adecuado e indispensable, que supone para el
particular, con el beneficio que éste genera para la colectividad (Vidal, 2005: 428 a 447).
46
2.2.7 La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal
Siguiendo a Ibañez, Zambrano, señala que la prisión provisional recibe formalmente el
tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. Presentada así le correspondería un lugar
secundario en el proceso penal como una suerte de instituto de carácter instrumental, que busca
asegurar el normal desarrollo del proceso (que se puede paralizar en caso de fuga), y eventualmente
garantizar que en un momento posterior cumpla la pena privativa de libertad que pudiere
imponérsele (Zambrano, 2014: 37 y ss).
En efecto el autor nos advierte que Ibañez nos enseña el ocultamiento de al menos dos
aspectos centrales de la institución:
El primero es que en la práctica de la generalidad de los países y aunque varíen las magnitudes
estadísticas y la significación porcentual, la prisión provisional ocupa un lugar de primer orden en
la economía real del sistema penal.
Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas. Que desbordan funcionalmente los límites formalmente
asignados en esa primera caracterización-marcados en apariencia por las notas de excepcionalidad,
provisionalidad y subsidiariedad- por la normalidad de su uso y puesto que no solo cumple fines
procesales, sino que su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de
penalización inmediata. La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida
significativa sobre la utilización –en general bastante generosa– del instrumento que nos ocupa. En
efecto, el tópico, sin duda fundado, de que el proceso tienen una inevitable dimensión penalizadora,
ha debido ser revisado, a la luz de los datos de que se dispone, en el sentido sugerido por Nobili:
´hoy asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de
restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y
de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal (…). Es el proceso que se
convierte en pena, por retomar la recordada expresión carneluttiana´. Y en esta transfiguración la
prisión provisional desempeña un papel nuclear.
El segundo aspecto-que sin duda tiene que ver con el anterior– es que la prisión provisional, además
de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de decirse, es también un problema. Yo
diría que el problema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo del proceso penal de los
países que se han dotado de una disciplina constitucional el mismo que gira formalmente en torno al
principio de presunción de inocencia.
Resulta difícil conciliar el respeto al principio de presunción de inocencia que tiene el rango
de garantía constitucional, con la privación de la libertad de un ciudadano que es inocente. Siendo
47
cierto que la prisión provisional o preventiva no es una pena, dado que el presupuesto de
procedencia de esta es la existencia de un proceso penal en el que se haya dictado legalmente una
condena.
Después de algún tiempo de tratar de encontrar justificaciones a la prisión preventiva o
provisional, empiezo a reconocer que es verdad que tiene un carácter instrumental y simbólico, pues
en países periféricos como Ecuador ha venido funcionando como una suerte de pena anticipada,
cumpliendo el rol de ser medida cautelar y con una función especial preventiva, dirigida al propio
sujeto que está privado de la libertad, admitiendo por nuestra parte que no debe ser ni es esa su
finalidad. Pienso que además cumple una función general preventiva, dirigida a los demás
miembros de una comunidad que deben mirar con temor lo que les puede suceder ante la
eventualidad de la comisión de un delito.
Lo anterior nos lleva a pensar que la prisión preventiva llega a producir una asimilación de
la categoría del imputado con la del condenado, tanto más si la medida cautelar termina por cumplir
funciones específicas de la pena. Esto se da porque al justiciable se le imputa una calidad de
peligrosidad para legitimar la prisión con fines de prevención especial. Otro tanto ocurre cuando se
dispone la prisión preventiva con la finalidad de evitar la reiteración de otros actos delictivos de
gravedad similar al que motiva la Prisión. Recordemos que desde la política criminal se pretende
legitimar la prisión provisional o preventiva para asegurar el cumplimiento de la pena que a futuro
podría imponérsele.
Ferrajoli, es el autor que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la crítica de la prisión
provisional, como resultado de una profundización de la inconsistencia lógica y también técnico-
jurídica de los argumentos habitualmente empleados para su justificación y del análisis de la forma
en que un statu quo procesal consolidado de facto, en gran medida, al margen del derecho, se ofrece
racionalizado a posteriori a través de un proceso argumental que tiene como sustento una clara
petición de principio (Ferrajoli, 2004: 549 y ss).
Aunque suene como una quimera, el autor propone un proceso penal sin prisión provisional
convencido de que es un instituto ilegítimo que resulta idóneo para provocar el desvanecimiento de
todas las demás garantías penales y procesales. Por nuestra parte agregamos, que el abuso
institucionalizado con la prisión preventiva tratará de ser luego legitimado con una injusta condena.
En definitiva el procesado debe ser advertido, de que en la audiencia de intimación de
cargos o de formulación de cargos el fiscal va a solicitar medidas cautelares personales o reales a
48
efectos de que pueda preparar sus argumentos de defensa. Si no es advertido de que se va a discutir
la procedencia de una medida de aseguramiento se lo dejaría en situación de indefensión, en
flagrante violación del Art. 76 numeral 7 literales a) y b) de la Constitución que consagra la
inviolabilidad del derecho de defensa, que implica contar con el tiempo para prepararla; tal y como
lo señala igualmente el Art. 8 del Pacto de San José o Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969, que resultaría igualmente violada si no se previene al imputado de que se va a
solicitar la prisión preventiva en la audiencia de formulación de cargos. Esta violación
constitucional invalida la pretensión no advertida de la fiscalía, y torna improcedente un
requerimiento no puesto en conocimiento previo del imputado.
2.3 Relevamiento normativo de la prisión preventiva
La prisión preventiva ha sido uno de los problemas más serios de legitimidad que ha tenido
de manera tradicional el sistema procesal penal en el Ecuador. Ello llevó a que uno de los motivos
esgrimidos para sustentar el cambio normativo, fuese el relacionado con la consecución de una
variación importante en el funcionamiento de esta medida cautelar.
A pesar de no haber tenido este discurso una base empírica, basada en hitos fundamentales
tales como la línea de base y las metas prefijadas; se forjaron una serie de frase tipo que en base a
una repetición más o menos sistemática terminaron por permear al menos en buena parte de los
profesionales del derecho; por ejemplo: “con el sistema escrito se detenía para investigar, con el
modelo oral se investigará para detener”, “con el sistema oral se terminará este tráfico de boletas de
detención y excarcelación” y “se acabó la práctica de encarcelar como mecanismo para cobrar
deudas”.
Pero desde el punto de vista conceptual, el discurso careció de profundidad. Un ejemplo de
esta realidad, consistió en la poca discusión sobre las variaciones estructurales que conllevaba el
nuevo esquema funcional; de hecho en términos generales el avance consistió en destacar que se
privaba de iniciativa para que se adopte esta medida cautelar al acusador particular; sin negar que
este aspecto pueda tener interés, pero el debate fue ligero y no llegó a abarcar los cambios en
realidad profundos.
2.3.1 Visión general: la reforma procesal penal en Ecuador
Para los tratadistas Riego y Duce, en su obra “Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal
en América Latina” (Riego; Duce, 2009: 267 y ss): La aprobación del nuevo Código de
49
Procedimiento Penal en el Ecuador se realizó el 13 de enero del año 2000. Esta norma puso en
vigencia de forma inmediata algunos artículos que recogen en lo principal normas relativas al
debido proceso, en tanto que la totalidad del nuevo sistema entró a regir el 13 de julio de 2001. El
plazo de año seis meses que medió entre la aprobación y la aplicación del modelo acusatorio-oral
tuvo como objeto el otorgar la oportunidad a que las instituciones realizaran todo el trabajo de
adaptación necesario. Es importante destacar que Ecuador no optó por una entrada en vigencia
escalonada, el sistema procesal penal entró en vigencia en simultáneo en todo el país.
Cuando se propuso el cambio de modelo en la justicia penal, hubo ofertas de variaciones
profundos en materia de calidad del servicio, se hizo referencia a logros tales como: celeridad;
consecución de seguridad ciudadana; realización efectiva de ciertos principios como la
contradicción, concentración, inmediación, derecho a la defensa e igualdad de armas; mayor
participación de las víctimas y de los acusados; transparencia y auditoria social mediante la
publicidad; reestructuración administrativa y funcional de las instituciones; efectividad en la
persecución criminal; reparto más lógico de las funciones de investigar, acusar, defender y
administrar justicia; superar ciertos problemas endémicos como el abuso de la prisión preventiva,
violaciones a los derechos fundamentales, secretismo de los procesos, hermetismo en el
funcionamiento de las instituciones, olvido de las víctimas, divorcio con la sociedad y el ciudadano
común, formalismo, ritualismo e indiferencia por los resultados en materia de servicio al público y
finalmente una vieja aspiración de la justicia penal ecuatoriana, la creación de una institución
técnica que otorgue el servicio de defensa penal.
De manera lamentable, una de las características del período de impulso de la reforma fue el
instaurar un debate centrado en el aspecto discursivo, en general no existió un proceso de
producción estadística de la realidad, ni una proyección de las metas esperadas, en este sentido se
perdieron una serie de referentes válidos para evaluar sus consecuciones y otorgar criterios claros a
los actores para direccionar prácticas. En este sentido, los mismos propulsores colocaron una vara
alta con la cual medir a este proceso que estaba por nacer, debido a que hubo una relación directa
entres la oferta realizada y las expectativas generadas. La reforma procesal penal constituye un hito
para la justicia ecuatoriana, es el primer paso, tendiente a una transformación integral del sistema de
justicia, cuyo ideario se recogió de manera original en la Constitución del año 1998 y tenía por pilar
la plena vigencia de las normas del debido proceso y el modelo dispositivo-oral. Es importante
destacar que es la primera experiencia en el proceso reformista y a pesar de que en materia
legislativa y de implementación sufrió un sinnúmero de debilidades, ha sido en la rama jurídica
donde se ha verificado un real esfuerzo por conseguir cambios palpables. En las restantes áreas que
50
el proceso ha alcanzado, hasta la fecha los procesos de implementación han sido en extremo pobres
y es legítimo discutir si en realidad han existido.
Con el objeto de otorgar una idea más clara del proceso de reforma sufrido en Ecuador, es
útil diferenciar dos momentos distintos, el trabajo realizado para conseguir la aprobación normativa
y el efectuado para la implementación: en la primera etapa existió una importante movilización de
la sociedad civil, académica y del sector público, la misma que consiguió introducir en la mesa del
debate el sistema de justicia penal; proceso que llegó, incluso a permear a un cierto sector de la
ciudadanía, aspecto que no deja de ser destacable en una sociedad, donde la mayor parte de sus
integrantes suelen mantenerse ajenos a estos procesos.
Una vez aprobado el nuevo Código de Procedimiento Penal, se entra a una segunda etapa
marcada por una rápida pérdida de vigor en el proceso, de hecho el criterio que la define, es la
escasa planificación y casi nula implementación, en gran medida el proceso quedó confiado al sano
entender de los actores. La falta de una imagen clara del vuelco que significaba para el sector
justicia y la sociedad ecuatoriana, el introducir un nuevo modelo de justicia penal, produjo que la
reforma fuese tomada como si se tratarse de un simple cambio legislativo, por ese motivo, se pensó
que para enfrentarlo bastaba con difundir entre los actores los conocimientos de un cuerpo legal y se
dejó de lado temas claves como: el rediseño funcional de las instituciones, revisión integral de los
procesos y flujos internos, incorporación de nuevos perfiles profesionales, formación en habilidades
requeridas para los nuevos perfiles, etcétera.
La historia formal de nuestros códigos que regulan el sistema penal es la demostración de
que las reformas puntuales sólo alimentan la incongruencia del sistema y le hacen cada vez más
inconsistente y que, a la postre, no resuelve problema alguno. El proceso de deslegitimación que
desde sectores incluso auto denominados académicos, ha arremetido en contra de las reformas del
24 de marzo del 2009 y 29 de marzo del 2010 a los Códigos Penal y Procesal Penal ecuatorianos, ha
ido generando una suerte de presión en contra de los encargados de la reforma, que han ido
enfilando parte de las propuestas a un acercamiento evidente con postulados propios de un Derecho
Penal del Enemigo e inclusive con propuestas de un Derecho Procesal Penal del Enemigo
(Zambrano, 2005: 76). La Constitución de la República aprobada mediante referendum el año 2008,
publicada en el Registro Oficial Número 449 de 20 de octubre de 2008 y última modificación de 13
de julio de 2011, si la tomamos en serio, en especial aquella norma que ordena “adecuar, formal y
materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y tratados
internacionales”, nos obliga a mirar con los lentes del neo-constitucionalismo y de los derechos al
51
sistema penal ecuatoriano, razón por la cual el 10 de febrero del 2014, mediante Registro Oficial
Suplemento Número 180, se publica el Código Orgánico Integral Penal.
2.3.2 Principios que regulan la prisión preventiva
La nueva perspectiva propiciada con la modificación de la concepción de los principios
trajo consigo la necesidad de reconocimiento de una normatividad descompuesta en formal y en
material. De hecho, la hegemonía de los principios en lo alto de la pirámide normativa no indica
una supremacía de naturaleza únicamente formal, sino sobre todo material que solamente es posible
en la medida en que los principios son comprendidos y equiparados y hasta confundidos con los
valores, siendo, en el orden constitucional de los ordenamientos jurídicos, la expresión más alta de
la normatividad que fundamenta la organización del poder (Dalabrida, 2013: 93).
En esta línea, también la relación indisoluble en el inicio apuntada entre Constitución y
Proceso Penal no se limita a un aspecto puramente formal, derivado de la posición de que el texto
fundamental ocupa en la taxonomía de las normas. Como un instrumento al servicio del orden
constitucional, debe el proceso penal reflejar las bases del régimen democrático, de modo que el
vínculo que los une imponga que toda la actividad punitiva estatal este orientada a la consolidación
de los derechos fundamentales por ella consagrados.
Tratando la Constitución como la norma suprema del proceso penal, se asevera que:
En el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones liberales, europeas, la Constitución
adquiere una gran relevancia, no sólo atendiendo a un criterio formal, según el cual nuestra Ley
Fundamental ocupa en el ordenamiento jurídico una posición jerárquica de supremacía, sino
también desde un punto de vista material, desde el que se observa que, en el proceso penal, los
derechos en conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados, de un
lado, por el ‘derecho de penar’ que ejercitan las partes acusadoras, a través del derecho a la tutela,
y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa (Gimeno; Díaz,
1990: 61).
Reconocidos como autenticas normas constitucionales de aplicación directa, los principios
constitucionales poseen fuerza vinculante, que se proyecta sobre todas las reglas y principios del
ordenamiento jurídico. Esta vinculación formal y material, condiciona la validez de todas las
normas su capacidad de armonización con los diversos principios constitucionales. Cuando se trata
de la superación de la concepción normativa puramente formal en relación al texto fundamental, no
se puede olvidar la contribución suministrada por el modelo constitucional-garantista que,
52
proclamando una valorización sustancial de los contenidos constitucionales, cobra del jurista una
labor constante de investigación del contenido de las normas y principalmente de las prácticas
jurídicas y su capacidad de acomodación constitucional.
El sistema garantista gira en torno a una serie de principios que tienen la función de actuar
como criterios de validez jurídica y de legitimación de normas y prácticas judiciales. Representan
vínculos formales dirigidos a la limitación del poder estatal y la simultanea protección de los
ciudadanos. El principio de la legalidad se sitúa en el epicentro de todo este sistema de garantías. La
categoría legalidad, en cambio, es aquí rediseñada, ampliada, no representando la mera conformidad
de la norma con la forma, sino con el contenido de los derechos fundamentales constitucionalmente
asegurados. Destaca Ferrajoli, que el principio cognitivo de la “legalidad estricta” (Ferrajoli, 2004:
94 y 97) implica todas las demás garantías, constituyendo el presupuesto de la estricta
jurisdiccionalidad del sistema. Para la correspondencia de la práctica punitiva con los contenidos
constitucionales relacionados a los derechos fundamentales, preconiza el garantismo una
redefinición en los criterios de identificación de la validez, vigencia y eficacia de las normas.
a. Principio de inocencia: El Art. 76 de la Constitución numeral 2 establece que: “Se
presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.
En aplicación de este principio constitucional:
Los jueces y todas las personas en general, tienen que considerar al procesado como inocente hasta
que se ejecutoríe la sentencia condenatoria. Sin embargo, este precepto constitucional se enerva en
el instante en que el juez dicta auto de prisión preventiva en contra del procesado, con tanta
liberalidad que muchas veces el acusado permanece privado de su libertad a título de prisión
preventiva por más tiempo de la pena máxima que puede imponérsele en la sentencia definitiva.
Inclusive, en nuestro medio, ocurre que después de varios meses o años de que el procesado se
encuentra privado de su libertad en virtud de esta medida cautelar, el juez tiene que revocar el auto
de prisión preventiva o dictar auto de sobreseimiento, con lo cual queda al descubierto el error
judicial y la gravísima injusticia cometida, que debe ser indemnizada por el Estado (Guerrero,
2004: 129).
Carrara, aludido por Ferrajoli, refiriéndose a la presunción de inocencia considera que: “la
presunción de inocencia es como quien dice la negación de la culpa” (Ferrajoli, 2004: 549). En el plano
procesal, la presunción de inocencia hace que al procesado se le reconozca durante el proceso, la
situación jurídica de un inocente, constituyendo un principio de derecho natural, que indica que
53
nadie puede ser penado sin que exista un debido proceso en su contra seguido de acuerdo a los
principios de la Constitución y de la ley procesal penal vigente.
Para el Derecho Procesal Penal es necesario, para que esta presunción se desvanezca, que se
haya dictado una sentencia condenatoria, con la consecuente aplicación de una pena, la duda o
probabilidad le impide al juez condenar a una persona, en cuyo caso, según este principio, deberá
reconocerle su derecho a la inocencia. Es así como la duda y la certeza son dos caras de una misma
moneda, que se resuelven cuando el juez decide el caso dando una solución, la que debe estar
fundamentada en absoluta certeza y expresarlo motivadamente, ya sea para condenarlo o absolverlo.
b. Principio de proporcionalidad: El Art. 76 de la Constitución, numeral 6 señala que: “La
ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativa o de
otra naturaleza”. El principio de proporcionalidad está estrechamente relacionado con la finalidad
del Derecho Penal, ya que a través de la imposición de una sanción, se trata de “tutelar los bienes
jurídicos individuales y sociales previstos en las leyes penales sustantivas y sancionar a la personas que
adecúen su conducta a los diferentes tipos delictivos” (Guerrero, 2004: 52), es decir, la finalidad del
Derecho Penal, al igual que del Derecho Procesal Penal, no es otra que la de poner en práctica la
facultad punitiva del Estado; por lo tanto, a fin de evitar que sea un derecho puramente represivo,
deben las sanciones guardar proporción adecuada con las infracciones.
El Derecho Penal, debe adecuar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los ilícitos, según el grado de afectación al bien jurídico, este derecho “está
constituido por el conjunto de normas que determina el comportamiento delictivo, individualizan al
delincuente y señalan la sanción que corresponde”. El principio de proporcionalidad pretende garantizar
que el legislador, al momento de crear una norma jurídica de carácter penal, proceda con equidad,
midiendo la gravedad del daño causado con la infracción, así como la incidencia social por una
parte; y, por otra, la pena a aplicarse, dado que una sanción es la “medida del freno que se trate de
ponerles debe ser el perjuicio que causan al bien público y los motivos que inducen a cometerlos. Por
consiguiente debe haber proporción entre los delitos y las penas”, ya que hay que dar a la pena toda la
conformidad posible con la índole del delito (Santos, 2009: 228 y 229). En efecto no cabe que se
repriman los delitos más peligrosos y sobre todo aquellos que causan gran alarma y daño social.
c. Principio de excepcionalidad: El carácter excepcional de la detención procesal está
expresamente establecido el Art. 77 de la Constitución, numeral 1 y señala que: “La privación de la
libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al
proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar
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el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el
tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no
podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas”. El carácter
excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho
general a la libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia
condenatoria firme (principio de inocencia).
Ferrajoli, señala que es esta la opción sobre la que Montesquieu fundó el nexo entre libertad
y seguridad de los ciudadanos: “la libertad política consiste en la seguridad o al menos en la convicción
que se tiene de la propia seguridad (…) dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones
públicas o privadas (…) cuando la inocencia de los ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su
libertad” A la par, señala que el principio de jurisdiccionalidad exige en su sentido lato que no exista
culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusación sea sometida a prueba
y a refutación; postula la presunción de inocencia del imputado hasta que exista prueba en contrario
sancionada por la sentencia definitiva de condena. El mismo autor determina que la presunción de
inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que
son: “la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad
personal y la regla del juicio que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de
duda” (Ferrajoli, 2004: 549, 550, 551).
Solo en casos estrictamente necesarios y en la medida que sean imprescindibles para
garantizar los derechos de los demás o las exigencias del bien común, se debe dictar la prisión
preventiva, pues el ejercicio de la libertad como norma general, su restricción como una excepción
limitada, que es menester justificar, con la necesidad de proteger otros derechos o bienes relevantes,
constituye el sustrato ideológico sobre el que se asienta el principio de proporcionalidad, de tal
manera que los males que se evitan sean mayores de los que se causan con tales prohibiciones y
castigos.
d. Principio de inmediación: El Art. 75 del texto constitucional establece que: “Toda
persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Dentro de la
doctrina se conoce también como principio de “originalidad o de inmediatividad”, (Carrillo, 2012: 73
y 74) en la que ordena la existencia de contacto entre el juez y las partes procesales, ya que el titular
del órgano jurisdiccional, no ha de dirigir sólo los actos procesales de prueba principalmente; pues
el contacto directo con las partes o terceros que intervienen de una u otra manera en el proceso es lo
55
valedero. La inmediación en consecuencia significa la percepción directa por parte del juzgador, en
la que ve y oye a las partes en cuestión, con quienes se comunica oralmente y de manera directa
durante la respectiva audiencia; contrariamente a lo que sucedía en el sistema inquisitivo, en la que
el juzgador encargaba al secretario o amanuense para la recepción de pruebas, lo que constituía una
presa fácil para actos de corruptela.
e. Principio de provisionalidad: Calamandrei, parte de la distinción entre provisionalidad y
temporalidad. Subraya que temporal es lo que no dura siempre, lo cual, con independencia de que
sobrevenga otro evento, tendría por sí mismo duración limitada. Provisorio sería, en cambio,
justamente lo que está destinado a perdurar hasta que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en
espera del cual es estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. Con base en esta
distinción, asegura que la calidad de provisional de las medidas cautelares significa que sus efectos
jurídicos no sólo poseen duración temporal, sino que tienen duración limitada a aquel período de
tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la medida cautelar y la emanación de otra
actuación jurisdiccional. La provisionalidad sería, entonces, un aspecto y una consecuencia de una
relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la
providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de los efectos de la
primera (Calamandrei, 1945: 36 y 37).
En este sentido, se afirma que la providencia cautelar tiene efectos provisorios no porque (o
no necesariamente porque) la cognición sobre la cual se basa sea menos plena que la ordinaria y
deba, por consiguiente, estar acompañada de una menor estabilidad de efectos, sino porque la
relación que la providencia cautelar constituye está, por su naturaleza, destinada a agotarse, ya que
su finalidad habrá quedado lograda en el momento en que se produzca la providencia sobre el
mérito de la controversia.
En relación a la prisión preventiva, la provisionalidad significa que su vigencia está
inevitablemente condicionada por la pendencia de un proceso principal que, una vez finalizado,
implicará el cese definitivo de aquella medida, sea porque se reveló improcedente, o porque se
convirtió en una medida de ejecución. Pretendiendo asegurar la efectividad de la resolución final,
una vez terminado el proceso y dictada ésta, la medida deberá necesariamente desaparecer, sea por
revelarse improcedente o por su conversión en medida de ejecución, es decir, revocando la medida
y ordenando la inmediata puesta en libertad del inculpado, o, en cambio, transformándose en pena,
con las consiguientes consecuencias que ello comporta en el régimen penitenciario (modificando
con ello no sólo su naturaleza, sino sus características y régimen de cumplimiento).
56
Sin embargo, por su característica singular, la prisión preventiva no se encuentra solamente
condicionada por la duración del proceso principal. Debido a la temporalidad en que se envuelve, la
medida tiene su tiempo limitado en plazos máximos de duración que fueron previamente
establecidos por el legislador procesal, en atención al principio de proporcionalidad. El hecho de
que sólo puede durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal no significa, sin
embargo, que no pueda cesar antes de que este concluya o expirado el plazo máximo legalmente
establecido, lo que deberá ocurrir cuando se hubiere modificado los presupuestos o circunstancias
que justificaron su adopción. De ahí que se pueda predicar su carácter rebus sic stantibus, ya que
solamente actúan mientras subsisten los presupuestos que justificaron su adopción.
En efecto, constituyendo un instrumento del instrumento, un medio para la obtención de un
fin constitucionalmente legítimo, no tiene sentido que, desapareciendo los motivos que dieron
oportunidad a la adopción de la medida cautelar personal, continúe produciendo efecto. Así, sin
perjuicio de su limitación temporal, estas medidas también se caracterizan por su variabilidad o
modificabilidad, de modo que, una vez acordadas y llevadas a efecto, podrán ser modificadas en
cualquier tiempo y cuantas veces sea necesario, siempre que haya un cambio en las circunstancias
que justificaron su adopción.
Luego el Art. 535 del Código Orgánico Integral Penal, contiene diversas disposiciones
tendientes a lograr el respeto efectivo de la provisionalidad del encarcelamiento preventivo, en
consecuencia en el numeral 1, indica que cuando se hubieren desvanecido los indicios que la
motivaron, se puede revocar esta medida.
f. Principio de legalidad: Se puede aseverar de forma categórica que la ley y solo la ley, es
la única fuente en Derecho Penal. De esta manera la legalidad se ha constituido en la base del
ordenamiento jurídico penal. La expresión del principio de legalidad es el aforismo jurídico latino:
“nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, cuya castellanización es la siguiente: No hay delito
sin ley previa, no hay pena sin ley previa. El principio exige que el delito y la pena se encuentren
señalados en la ley penal escrita y que ésta no admita otra interpretación que la estricta, la norma
jurídico penal debe determinar en forma clara la descripción de la conducta reprochable para evitar
la interpretación analógica. El principio de legalidad constituye un límite al poder punitivo del
Estado, y lo hace merced a la aplicación de tres mecanismos: “a) Ley previa: no hay delito ni pena sin
una ley penal establecida con anterioridad; b) Ley estricta: el legislador debe de establecer con claridad y
exactitud al hecho delictivo, es decir, debe elaborar la norma jurídica con exhaustividad; y, c) Ley escrita:
este mecanismo establece que el texto legal es resultado de la labor que realiza la función legislativa”(
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Almeida, 2009: 194). Esta renombrada garantía de libertad y seguridad ha sido sacralizada en la
Constitución en su Art. 76 numeral 3 con el siguiente tenor: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado
por un acto u omisión que, al momento de cometerse no esté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley...”.
2.3.3 La constitución y tratados internacionales
Con el reconocimiento de su normatividad e incorporación por los textos constitucionales
contemporáneos, (Bonavides, 2003: 164) los principios constitucionales se convirtieron en
fundamento del orden jurídico, sirviendo de criterio para la evaluación de todos los contenidos
normativos.
Al efecto las garantías establecidas en la Constitución de la República, respecto a la prisión
preventiva, se encuentran en el Art. 77 y señalan:
1. “La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la
comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta,
oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza
o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley…”.
Desde este punto de vista, es importante destacar, que el Estado vela por dos aspectos
fundamentales. Primero, por el imperio de la libertad como esencial derecho de las personas; y,
segundo, restringe la mencionada libertad para restablecer el equilibrio social que ha sido
resquebrajado por la comisión de un delito. La garantía constitucional del debido proceso a que
hace mención este numeral, resguarda la libertad personal, y asegura de una mejor manera el
derecho de defensa, por regla general una persona solamente puede ser detenida cuando existe una
orden escrita del juez competente, entendiéndose que si no es el competente para conocer el caso, la
detención es ilegal. Solamente por excepción y en el caso de delito flagrante de conformidad con el
Art. 527 y siguientes del Código, se puede detener a una persona sin orden de la autoridad
competente; esta persona que ha sido detenida de esta forma, a más tardar en las 24 horas siguientes
será puesta a órdenes del juez competente, con el respectivo informe de las razones de su detención.
Al efecto los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen:
La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su preámbulo señala: “que la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. En el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 9 numeral 1 señala que: “Todo individuo tiene derecho a la
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libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias, Nadie podrá
ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
ésta”; y, en su numeral 3 establece que: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal
será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario, autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado o el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales; y, en su caso para la ejecución del fallo”. La Convención
Americana Sobre Derechos Humanos, en su Art. 7 determina el derecho a la libertad personal y en
sus numerales señala que: “1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2.-
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.- Nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.
2. “Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita
emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante…”.
Las personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad
permanecerán deberá ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y, con arreglo
a la legislación nacional, presentada sin demora ante una autoridad judicial luego de la aprehensión.
Para que proceda la prisión preventiva y a fin de evitar arbitrariedades, es necesario de una orden
emitida exclusivamente por un juez competente. No incluye la privación de la libertad inicial por la
policía o un funcionario encargado de hacer cumplir la ley. Asimismo la Constitución, en su Art. 77
numeral 12 advierte que solamente las personas declaradas culpables y sancionadas con penas de
privación de libertad por sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán en Centros de
Rehabilitación Social. Ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá la pena fuera de
los Centros de Rehabilitación Social del Estado, salvo los casos de penas alternativas y de libertad
condicionada, de acuerdo con la ley.
Por tanto, se aspira, que los diversos Centros de Detención Provisional, reúnan todas las
condiciones necesarias, a fin de que albergue a las personas en un estado de respeto a los derechos
humanos.
En atención a lo expuesto los instrumentos internacionales de derechos humanos señalan:
La Declaración Universal de Derechos Humanos el Art. 9 prescribe que: “Nadie podrá ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su Art. 10 numeral 1 señala que: “Toda persona privada de libertad será tratada
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humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Y en su numeral 2
literal a) señala que: “Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no
condenadas”. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su Art. 7 numeral 5
determina que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá ser
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
3. “Toda persona, en el momento de la detención, tendrá derecho a conocer en forma clara y en un
lenguaje sencillo las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la ordenó, la de
quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio”.
No se puede hablar de derecho a la defensa, si en primer término no se conoce quien acusa
y por qué se acusa. El derecho a ser informado de la acusación formulada, constituye el primer
elemento de u proceso con garantías, pues nadie puede defenderse sin conocer los hechos por los
que se le acusa, produciéndose, en tal caso, una clara indefensión; pero además tiene derecho a que
se le informe cuales son las razones de su detención, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que
la ordenó, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio, a
fin de que el acusado pueda ejercitar el inviolable derecho de defensa, efectuando alegaciones y
proponiendo pruebas para lograr alcanzar un equilibrio entre acusador y acusado.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos determinan: El Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos en el Art, 9 numeral 2 señala que: “Toda persona detenida será
informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella”. La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en su artículo
7 numeral 4 establece que: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”.
4. “En el momento de la detención, la agente o el agente informará a la persona detenida de su
derecho a permanecer en silencio, a solicitar la asistencia de una abogada o abogado, o de una defensora o
defensor público en caso de que no pudiera designarlo por sí mismo, y a comunicarse con un familiar o con
cualquier persona que indique”.
El contenido de la garantía constitucional comprende a toda forma de evitar sufrimiento
psicológico a la persona detenida, cualesquiera que fuere su causa, por falta de información sobre
las razones de su detención y todas las circunstancias relativas a ésta, o por falta de contacto con sus
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familiares o relacionados para evitar el sufrimiento por la falta del amparo y protección de la
familia; y, evitar toda forma de incomunicación o contacto con la autoridad competente que debe
conocer el caso o la imputación contra la persona detenida. Pues no cabe la menor duda que la
incomunicación y la desinformación a que son sometidas las personas que están detenidas, a más de
ser ilegal, son formas específicas de tortura psicológica de los detenidos y consecuentemente, es un
procedimiento inhumano y degradante.
Por medio de esta garantía del debido proceso, se protege la integridad personal del
detenido en todo ámbito de la actividad social y consecuentemente, se prohíbe toda forma de
tortura, sea física y psicológica, todo procedimiento inhumano o degradante, toda forma de
violencia, sea física o psicológica, moral o sexual. Esta garantía también se refiere al derecho del
detenido para ser informado de su derecho a permanecer en silencio y a solicitar la presencia de un
abogado para que lo defienda, y asesore, obviamente para que no se auto incrimine y se abstenga de
declarar si así lo quisiere. De la misma forma, instrumentos internacionales de derechos humanos
determinan, así la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 8 numeral 2 literal:
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f )
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; y, h) derecho de
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Los Principios Básicos sobre la función de los Abogados, relativo a las salvaguardias
especiales en asuntos penales, fija los estándares pertinentes para el ejercicio adecuado de la
defensa en estos casos, y su el numeral 8 establece que: “A toda persona arrestada, detenida, o presa,
se le facilitará oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado,
entrevistarse con él y consultarse, sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial.
Estas consultas podrán ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, pero
no se escuchará la conversación”.
5. “Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará
inmediatamente al representante consular de su país”.
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Conforme lo establece el Art. 8 del Pacto de San José que contiene las garantías normativas
se determina que, toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. Comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada; derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.
Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley; f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni
a declararse culpable; y, h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior…
En atención a la Convención Americana de Derechos Humanos, se debe comunicar
inmediatamente al representante consular del país de origen del detenido.
6. “Nadie podrá ser incomunicado”.
La incomunicación es, en este aspecto, una forma de apremio, está privando de la capacidad
de juicio crítico para declarar. El peligro que encierra ello propiciaría que en vez de hablar de un
debido proceso se debiera mejor decir un indebido proceso.
7. “El derecho de toda persona a la defensa”
Esta garantía constitucional del Debido Proceso, hace mención a que, el derecho a la
defensa incluye a ser informado de las acciones formuladas en su contra, de la autoridad
responsable, del derecho al silencio, del derecho a la no autoincriminación. Este numeral duplica en
si las garantías establecidas en los numerales 3, 4, 6 del Art. 77 de la Constitución y del numeral 7
del Art. 76 de la Constitución. En definitiva, todas y todos tenemos este derecho universal a la
defensa, no se nos puede privar de este derecho constitucional, en ningún estado procesal.
9. “Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá
exceder los seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos
sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto”.
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La garantía constitucional del debido proceso a que se hace mención en este numeral,
suspende por el ministerio de la ley, sin excepción alguna, los efectos de esta medida cautelar
personal, cuando se ha cumplido el plazo legal de su vigencia, sin que se requiera de una
declaración judicial del juez de la causa u otra autoridad, ya que al momento de cumplirse el plazo
de vigencia de la detención el imputado o acusado, debe ser puesto inmediatamente en libertad, por
el juez o tribunal que sustancia la causa, tomando en cuenta que una vez que se ha producido la
caducidad no se podrá volver a ordenar nuevamente.
Efectivamente, por el principio de la supremacía de la Constitución esta garantía deja sin
efecto o deroga tácitamente toda norma de procedimiento penal que se le oponga o contradiga y
consecuentemente, tiene una aplicación general en todo procedimiento penal en el que el acusado se
encuentra privado de su libertad como medida pre-cautelatoria de carácter personal. Es de observar
que, con la garantía de la caducidad de la prisión preventiva, lo que nuestro legislador se propone es
agilitar la administración de justicia y evitar frecuente los excesos que se derivan de una prolongada
prisión preventiva, ya que es frecuente en nuestra realidad que el acusado permanezca privado de su
libertad por un tiempo mayor que la pena prevista para el delito, o también sucede que después de
haber sido privado de su libertad por el lapso de algunos años, es sobreseído o absuelto.
Al efecto la normativa internacional en la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos en su Art. 7 numeral 5 señala que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad podrá estar acondicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
10. “Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, la persona
detenida recobrará inmediatamente su libertad, aún cuando estuviera pendiente cualquier consulta o
recurso”.
Esta garantía constitucional del debido proceso, comprende la cesación inmediata de la
privación de la libertad del procesado cuando el juez dicta auto de sobreseimiento o el tribunal de
garantías penales lo absuelve; de esta manera, termina la prisión preventiva ya sea por auto de
sobreseimiento o sentencia absolutoria dictadas en un proceso en que el acusado se encuentra
preso, sin consideración al fuero ni a si la jurisdicción es común o especial. Si tomamos en cuenta
que nuestra Constitución reconoce, garantiza y protege como derechos fundamental la seguridad
jurídica, el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones; derechos que por su gran
trascendencia en el ámbito de la administración de la justicia penal, alcanzan protección jurídica
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constitucional como garantías del debido proceso; justamente, mediante la caducidad de la prisión
preventiva y la cesación inmediata de la privación de la libertad del acusado cuando es sobreseído o
absuelto, se hace efectiva la protección de los derechos a la seguridad jurídica, al debido proceso y a
una justicia sin dilaciones, porque evidentemente que, no puede haber seguridad jurídica si se
prolonga la prisión del imputado o acusado sin que se resuelva su situación mediante la respectiva
sentencia; y tampoco la hay, cuando después de haber sido sobreseído o absuelto, continua privado
de su libertad el imputado o acusado.
11. “La jueza o juez aplicará en forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la
privación de la libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las
circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona
sentenciada”.
En esta garantía, se habla de sanciones, las mismas que son emitidas al final de un juicio, y
en la que indica que deben prevalecer las sanciones alternativas a la privación de la libertad; y
también menciona a las medidas cautelares, alternativas que se deben aplicar, siendo la privación de
libertad la última medida, como se ha manifestado en el numeral 1 del Art. 77 de la Constitución, en
la cual el juez puede ordenar una medida distinta a la prisión preventiva.
En la sección Octava, del Capítulo Tercera del Art. 51 de la Constitución, se encuentran los
derechos, que tienen las personas privadas de la libertad, y que son las siguientes:
1. “No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria”
La declaración Universal de los derechos Humanos, señala en el Art. 5 que: “Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Con estos derechos, se trata de
evitar, abusos de las autoridades, ya que no hay que olvidar, capítulos terribles que pasaron muchas
personas, en diversos países, épocas en donde las personas eran sometidas a aislamientos, a tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
2. “La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del derecho”
Implica las garantías advertidas precedentemente, esto es el derecho a la defensa, y a la
prohibición de ser incomunicado. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Art. 8
numeral 2 literal d) establece el: “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor a su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”; y el literal e) señala
el: “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no
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según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley”.
3. “Declarar ante una autoridad judicial sobre el trato que haya recibido durante la privación de
la libertad”
Es necesario, que las personas detenidas comuniquen a las autoridades como al juez, al
fiscal, a su defensor, respecto del trato que haya recibido en su permanencia de detenido, a fin de
denunciar cualquier forma de maltratos, tortura, inhumana o degradante, a fin investigar estos
hechos, y emprender las acciones legales pertinentes.
4. “Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral
en los centros de privación de libertad”
El Art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece
que: “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas
a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos”.
5. “La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y
recreativas”
Este derecho es innovador, ya que por lo general, las personas sentenciadas difícilmente
antes podían rehabilitarse, acudiendo a estudios a distancia, realizando trabajos internamente en los
centros, etcétera, por tanto, se espera que el Estado, ayude a una persona que se encuentre detenida,
a fin de que se le atienda en todas estas necesidades.
6. “Recibir un tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeres embarazadas y en
período de lactancia, adolescentes y las personas adultas mayores, enfermas o con discapacidad”
El Art. 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece
que: “toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene derecho a
protección cuidado y ayuda especiales”.
A ello, es necesario indicar, que una mujer embarazada puede acceder a la sustitución de la
prisión preventiva, por el arresto domiciliario, y si no se ha podido beneficiar con la sustitución de
la prisión preventiva, debe estar en lugares especialmente adecuados. Respecto a los adolescentes,
se tiene conocimiento de diversos lugares en el que les brindan las medidas socioeducativas, a fin
de que se rehabiliten y se puedan reinsertar en la sociedad. En relación a las personas adultas
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mayores, enfermas o con discapacidad, no se han logrado obtener datos o información respecto al
tratamiento preferente y especializado cuando han estado privadas de la libertad, pese a que la
Constitución, consagra derechos a las personas adultas mayores, y grupos de atención prioritaria.
7. “Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes, personas con
discapacidad y personas mayores que estén bajo su cuidado y dependencia”
No existe ningún informe o estudio oficial que permita conocer las medidas de protección
de esta población, y que en consecuencia permita evaluarla.
2.3.4 Presupuestos contenidos en el código orgánico integral penal
La medida cautelar de la prisión preventiva es la excepción, conforme lo señala el numeral
1 del Art. 77 de la Constitución, que textualmente señala:
“La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la
comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia
pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden
escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en
la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida
sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se
aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley”.
La doctrina penal, considera que para dictar el juez una orden de prisión preventiva, es
necesario que tenga en cuenta dos presupuestos básicos, que se denominan “fonus boni juris y
periculum in mora” (Chacón, 2012: 26 y ss):
a. Peligro en la demora (periculum in mora).- Uno de los presupuestos más importantes –y
más conocidos podemos agregar– de las medidas cautelares es el periculum in mora. Este es
definido como el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas
cautelares y que surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo
de una resolución jurisdiccional definitiva.
Calamandrei, señala que en este concepto del peligro en la demora está la clave para
alcanzar una definición de las providencias cautelares que agote el concepto. En este sentido, se
busca precisar el concepto partir de la diferencia con otros dos: prevención y urgencia. Así se señala
que la protección ordinaria que la justicia otorga puede tener un objeto preventivo, como en el caso
de algunos interdictos.
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Por otro lado, también las resoluciones definitivas, pueden, en ciertos casos, dictarse con
carácter de urgencia, consiguiendo de este modo que la tutela ordinaria llegue sin retardo. No
obstante, para que surja el interés específico en reclamar una medida cautelar, es necesario que a los
dos elementos señalados (prevención y urgencia) se añada un tercero, que surge del hecho de que
las resoluciones judiciales, si se busca que verdaderamente impartan justicia no pueden ser
instantáneas, su formación lleva un periodo de tiempo, en el que propiamente reside el contenido
característico del periculum in mora: es necesario evitar que la protección judicial a través del
proceso ordinario se manifieste como demasiada lenta y se concrete el daño que amenaza al
derecho. En este sentido las medidas cautelares encuentran su ratio en que, mientras a través del
proceso ordinario se establecen las condiciones para dictar una sentencia definitiva, se evita que el
daño que se prevé cercano se produzca o se agrave durante aquella espera.
Debe aclararse que el periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares
no es el peligro genérico de daño jurídico, frente al cual se recurre a la protección de la jurisdicción
ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del
retardo del proceso de dictar la sentencia definitiva. En otras palabras, el peligro en la demora es el
surgimiento de una afectación al derecho, o el agravamiento del daño ya existente en el momento de
interponer la demanda, que es inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.
b. Apariencia de buen derecho (fonus boni juris).- El segundo de los presupuestos para que
se conceda una medida cautelar fue definido igualmente con meridiana claridad por Calamandrei.
En este tema, señala que cuando se realiza el juicio para determinar la procedencia de una medida
cautelar el juez debe establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de
la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del
daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Así pues, como se ha señalado cuando se
definió la naturaleza de la relación, existe un juicio hipotético sobre la existencia del derecho.
Encontramos pues dos cuestiones sobre los cuales la resolución que otorga la medida
cautelar se fundamenta: la existencia de un derecho; y, el peligro en que este derecho se encuentra
de no ser satisfecho o vulnerado. A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en
vía cautelar. Ahora bien, ¿por qué se señala la necesidad de un juicio hipotético sobre la existencia
del derecho y no simplemente se establece que el juez debe determinar la existencia del mismo? En
efecto, la acción cautelar tiene como condición no la existencia del derecho, sino la apariencia del
derecho; y que, aun cuando el juicio sobre la acción cautelar se desarrolla con la garantía de un
conocimiento judicial pleno y a fondo, no va más allá, por lo que se refiere al derecho principal, de
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la simple hipotética apariencia.
Esto significa que, una vez considerada tal apariencia, la acción cautelar está, sin más, en
relación al peligro, plena definitivamente fundada; y si después, en el juicio principal, se
estableciera que la apariencia, antes tomada en consideración, del derecho no corresponde a la
existencia del mismo, esto serviría para demostrar que es infundada la acción principal (entre las
condiciones de la cual figura precisamente la de la existencia del derecho), pero no para demostrar
retroactivamente la falta de fundamento de la acción cautelar y la ilegitimidad de la medida
cautelar, la cual, como se ha dicho, tiene precisamente el oficio normal y fisiológico de proveer
interinamente mientras el derecho es todavía incierto (supuesto, pero incierto) y de permitir así que
el juicio principal, encaminado a eliminar tal falta de certeza, se desenvuelva sin precipitación. Si la
medida cautelar tiene como condición la falta de certeza del derecho (si el derecho fuese cierto, se
podría recurrir directamente a la ejecución ordinaria), esto es, una situación de duda, que puede
resolverse en dos diversos sentidos, sería una petición de principio considerarla a posteriori
ilegítima, sólo porque, en el juicio principal cuyo tranquilo desenvolvimiento, asegura para toda
eventualidad, la hipótesis llegue, después, a resolverse en sentido negativo.
También en las medidas cautelares existe, análogamente, un cierto riesgo, inherente
precisamente al estado de falta de certeza del derecho, que justifica la resolución de urgencia; y si
posteriormente aparece que el derecho principal no existe, y que, como consecuencia, la aplicación
de la medida cautelar ha sido inútil y acaso ha perjudicado injustamente al pretendido deudor, éste
tendrá derecho al resarcimiento de los daños no ya porque la resolución provisoria haya sido
emanada ilegítimamente a favor de quien estaba desprovisto de acción cautelar, sino porque toda
acción cautelar, que tiene entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho, lleva
consigo un cierto margen de error, que constituye por decirlo así el precio de la rapidez y que debe
naturalmente recaer sobre quien se favorezca con esta rapidez.
a. Presupuestos de fondo: Al efecto, el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal
Registro oficial Numero 180 establece que:
Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena,
la o el fiscal podrá solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión
preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la
acción.
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2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice de la
infracción.
3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son
insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el
cumplimiento de la pena.
4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año.
De ser el caso, la o el juzgador para resolver sobre la prisión preventiva deberá tener en
consideración si la o el procesado incumplió una medida alternativa a la prisión preventiva
otorgada con anterioridad.
En consecuencia son varios los requisitos constitucionales y legales, que el juez debe tener
en cuenta para dictar la prisión preventiva, es decir la obligación de su adopción mediante un auto
interlocutorio que deberá contener los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los
elementos de convicción que sustentan la adopción de la medida, así como los requisitos
sustanciales consistentes en los indicios graves de responsabilidad con base en elementos de
convicción legalmente producidos durante el proceso.
b. Presupuesto o elemento subjetivo: Este presupuesto lo podemos ubicar en el ámbito
personal e interior del juez de garantías penales, que procesalmente se lo exterioriza en la decisión
que éste asuma con respecto al requerimiento de prisión preventiva que haya efectuado el fiscal
titular de la acción penal; decisión que, de conformidad con el marco procedimental vigente y
sistema acusatorio que rige el mismo, debe tomar el juez de garantías como sujeto procesal ajeno a
la investigación, previa una audiencia pública contradictoria en la cual deberá atender los
argumentos a favor y en contra de la medida cautelar, es decir escuchar a los sujetos procesales.
En conclusión debemos anotar que este presupuesto es el resultado negativo o positivo que,
sustentado en el grado de certidumbre y convicción ha alcanzado en la autoridad el sujeto activo de
la acción penal, al momento que le corresponda establecer la existencia de los presupuestos
objetivos para la procedencia de la medida cautelar por él requerida:
1) “Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la
acción”
Este presupuesto constituye un requisito objetivo que supuestamente no brinda mayor
problema de análisis para el juzgador, en vista de que se trata simplemente de hacer un primer
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ejercicio de subsunción de los hechos concretos a un tipo de delito de acción penal pública
preestablecido legalmente, esto es a cualquier delito que no se halle mencionado en el Art. 415 del
Código Orgánico Integral Penal, pues en dicho artículo se registran los delitos de acción penal
privada. Así este presupuesto tiene vigencia en tanto en cuanto procesalmente se hayan establecido
de manera objetiva indicios de la comisión de un delito, aclarando con esto que no se requiere la
comprobación de su existencia, reitero únicamente indicios objetivos sobre su existencia y además
que dicho delito sea de acción pública, previamente tipificado en las normas sustantivas penales y
que su persecución deba estar a cargo del órgano punitivo del Estado. Ferrajoli, establece que:
“…sólo es posible verificar empíricamente que se ha cometido un delito si antes una convención legal
establece con exactitud qué hechos empíricos deben considerarse como delitos” (Ferrajoli, 2004: 105).
Por tanto, el irrespeto a la tipificación legal taxativa propicia la subjetividad del juzgador y
en consecuencia su posible control, pudiendo superarse en forma tramposa el presente presupuesto
por auspicio de la propia ley, por lo que resulta necesario una clarificación de los tipos penales, a fin
de evitar que la tendencia del expansionismo penal y la corriente sustantivista superen este
requisito. Por otra parte, debo puntualizar que los indicios a los que se refieren el presupuesto, no
corresponden a aquellos que obran del proceso materialmente hablando ni al requerimiento que
efectúe el fiscal, estos deben ser el resultado de la investigación levantada para establecer
materialmente los hechos, así el resultado de una pericia etcétera. A lo mencionado Zavala, enfatiza
en que los indicios no se encuentran ni en la denuncia, ni en la solicitud de prisión preventiva por parte del
fiscal, sino que se encuentran sólo en la investigación que se ha realizado sobre el caso (Zavala, 2005: 128).
2) “Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice de la
infracción”
Este requisito, también denominado “mérito sustantivo” o “supuesto material”, (Cabezón,
2013:132) exige la comprobación ineludible de la posible responsabilidad del procesado en el hecho
delictivo que se le atribuye. Presupone cierto nivel de desarrollo de la investigación, de la cual se
pueda inferir una probabilidad concreta de que el procesado haya cometido el hecho.
Maier sustenta que: “no existe incompatibilidad entre el principio de inocencia y la coerción
procesal, cuyo principio lo que básicamente procura es establecer límites, a fin de evitar penas anticipadas”
(Maier, 2004: 551). Bovino, manifiesta que el principio de inocencia “…no afirma que el imputado
sea, en verdad, inocente, es decir que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su significado
consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurídico que exige el trato de inocente…” (Bovino,
1998:438). Maier, sostiene que: “Todo (…) gira alrededor de la exigencia de que sólo un juicio previo -
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con la respectiva sentencia condenatoria ejecutoriada- permitirá infligir una pena al procesado” (Maier,
2004: 490).
En tanto en el primer presupuesto se buscaba simplemente subsumir los hechos que
modificaron el mundo real, sin importar la persona, a un tipo penal, pues ahora es momento de
atribuir una participación ocasional a determinada persona sobre los hechos que se estima
enmarcados dentro de un delito de acción penal pública. Por otro lado, cabe resaltar que la búsqueda
de esta participación ocasional sólo se enfoca en la autoría o complicidad del presunto infractor,
mas no en el encubrimiento, que de presentarse no podría superar este presupuesto para continuar
en el camino hacia una orden de prisión preventiva en contra del procesado.
3) “Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad
son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el
cumplimiento de la pena”
La finalidad de la prisión preventiva, como ya se ha indicado, es el aseguramiento del
procesado a juicio, es decir, evitar que evada la acción de justicia, fugue, se oculte, etcétera, y no
comparezca a la etapa de juicio, ante los tribunales, entonces, se necesita establecer claramente
estos riesgos, para solicitar la prisión preventiva.
Cafferata citado por Bovino, “la característica principal de la coerción procesal es la de no tener
un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines, los del proceso, las medidas
que la integran no tienen naturaleza sancionadora (no son penas) sino instrumental y cautelar, se conciben
en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la
verdad o la actuación de la ley sustantiva” (Bovino, 1998:443). La exigencia implica que sólo se
permite recurrir a la detención cautelar para garantizar la realización de los fines que persigue el
proceso penal, y no para perseguir una finalidad que puede ser atribuida a la coerción material o
sustantiva (la pena).
En consecuencia, puede autorizar la privación de la libertad de un procesado si se pretende
garantizar, con ella la realización de los fines del proceso (y nada más que ellos). “Por ende, resulta
completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o considerando
criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir
que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal del
encarcelamiento preventivo y, por ellos, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la
necesidad de la detención preventiva” (Bovino, 1998:444).
71
Esta única finalidad procesal que justifica la detención cautelar no solamente surge como
consecuencia necesaria del significado el principio de inocencia, sino también, y especialmente, del
contenido literal de algunas cláusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
4) “Se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”
De acuerdo con la regulación legal actual, las primeras circunstancias a ser valoradas son la
naturaleza de hecho y la gravedad de la pena que pudiera imponerse al procesado. Evidentemente,
la expectativa de condena incide en el riesgo de fuga, constituyendo un factor fundamental para
justificar la prisión preventiva. La referencia a la naturaleza del hecho se relaciona con el desvalor
de la acción delictiva y su resultado, independiente de la gravedad de la pena prevista para el delito,
de modo que estaría excluida la adopción de la medida para hechos de mínima lesividad, carentes
de desvalor. Este criterio permite tomar en cuenta todas aquellas circunstancias objetivas
relacionadas con la comisión del delito que se imputa, de las que pudiera inferirse una voluntad de
eludir la acción judicial, tales como el comportamiento durante el descubrimiento del hecho o
durante la detención, como si se emprendió o no la huída, si se empleó o no resistencia, etcétera,
No debemos olvidar que pese a que las precitadas circunstancias concurran, como es la
existencia de lo que en nuestra legislación está prescrito como indicios claros y precisos de que se
ha cometido un delito de acción pública, y que el procesado ha participado en él, si el delito
imputado no tiene una pena mayor a un año, el juez está vedado a otorgar prisión preventiva en
contra del procesado por mucho que existan abundantes antecedes probatorios en contra del
procesado, esto en aplicación del principio de proporcionalidad, anteriormente analizado, que rige
también en nuestra regulación de prisión preventiva. De igual manera existe la imposibilidad legal
si el imputado es procesado en calidad de encubridor. Para ello, es necesario observar la tipificación
y la sanción establecidas en el Código Orgánico Integral Penal. La gravedad de la pena conlleva la
idea de que la gravedad del delito puede depender de la escala penal.
2.3.5 Procedimiento para ordenar la prisión preventiva
En la actualidad se debate sobre la redefinición del proceso penal, lo que implica superar la
concepción tradicional de considerarlo meramente como una sucesión de actos y etapas procesales
tendientes a la aplicación de una sanción penal, para situarlo como un medio para la canalización de
los problemas sociales que ameriten realmente la intervención penal.
72
El mantenimiento de la conceptualización de que todo problema social debe encontrar
solución en el proceso penal, ha contribuido lamentablemente a generar en la ciudadanía muchas
veces insatisfacción, por cuanto no ha recibido del sistema judicial la respuesta que esperaba, sin
considerar si es que realmente ameritaba la intervención penal, que es rechazada precisamente por
cuanto no contaba con procedibilidad, de lo cual están conscientes profesionales incorrectos que
desde el ámbito de sus funciones han obtenido beneficios de la distorsión de los hechos que ha
llevado a su indebida judicialización en el ámbito penal.
Por lo tanto cabe la redefinición del proceso penal para conceptualizarlo como una opción
legítima y válida cuando es necesaria y procedente, en cuyo caso el sistema judicial constituye la
canalización jurídica y racional para la solución de esta problemática, lo cual coadyuva al
mejoramiento de las relaciones sociales y de la percepción ciudadana sobre el sistema judicial, pues
éste ha garantizado un proceso justo y oportuno que se ha instaurado cuando fue lo procedente.
En este contexto cabe mencionar la existencia de dos marcadas tendencias sobre la finalidad
y naturaleza del proceso penal, por una parte la del Derecho Penal Garantista que pretende
garantizar tanto al procesado como a la víctima un debido proceso que asegure sus derechos y
garantías que ha sido instaurado como última ratio y expresión del Derecho Penal Mínimo; y por
otra parte el Derecho Penal del Enemigo que se ha encaminado a aumentar el poder punitivo, al
considerar que la sociedad vive en constante peligro que debe combatirse mediante la represión a
los “enemigos” sociales (Maldonado: 2013: 126).
La Constitución en el artículo 75 determina: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a
la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios
de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión”; en el artículo 76, numeral 7 literal
h) consagra al debido proceso como un derecho fundamental de las personas, integrado por una
serie de garantías, entre ellas la defensa, la misma que faculta a las partes procesales a: “Presentar de
forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las
otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”; en el artículo 168,
numeral 6 dispone: “La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de
sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: 6. La sustanciación de los procesos en todas las
materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
principios de concentración, contradicción y dispositivo”; y en el artículo 169 de la Constirtucion
establece: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
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procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión
de formalidades”.
De ello se desprende que constitucionalmente, acorde al artículo 75 toda persona tiene el
derecho a hacer valer sus legítimos intereses a través de la tutela judicial efectiva sujeta a los
principios de inmediación, celeridad y proscripción de la indefensión, lo que significa que el
sistema judicial debe conducirse por canales o cauces que permitan la fluidez procesal; por ello el
artículo 76, numeral 7 literal h) determina que las partes para el ejercicio de su derecho a la defensa,
se encuentran facultados a presentar y replicar argumentos, razones y pruebas no sólo de forma
escrita, sino también verbalmente, con lo cual se incorpora a la oralidad como una primordial
herramienta o mecanismo procesal; y en este sentido el artículo 168, numeral 6 establece a la
oralidad como un principio de todo el sistema procesal para actuar diligencias mediante la
exposición ágil y directa de las razones de los sujetos procesales; puesto que de este modo conforme
el artículo 169, el sistema procesal se constituye en un verdadero sistema-medio para la
administración de justicia, para la protección de los derechos y garantías de las partes litigantes, a
las que no se les puede sacrificar la justicia por meras formalidades.
El Código Orgánico de la Función Judicial por su parte en el artículo 18 dispone: “El
sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía
procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión
de formalidades”.
Como se puede apreciar esta disposición legal optimiza el contenido del artículo 168,
numeral 6 y del artículo 169 de la Constitución, ratificando expresamente a la oralidad como un
principio del sistema procesal, de tal forma que la oralidad además de constituirse en un canal o
cauce, herramienta o mecanismo para la fluidez procesal, se erige también como un principio del
sistema-medio de la administración de justicia para la conjugación y el cumplimiento de otros
principios procesales. La oralidad se consagra como un principio constitucional, puesto que a
través de ella se procura alcanzar el máximo valor del derecho, la justicia, que debe ser impartida de
manera oportuna y plena, garantizada a través de las audiencias orales contradictorias en las que las
partes ejercen a plenitud el derecho de acción y contradicción y el juzgador se forma criterio a
través de la inmediación y resuelve con celeridad, es decir es un principio dado su valor jurídico y
no una mera regla que regula un trámite.
La doctrina autorizada concibe que un principio constitucional tiene un valor superior y
74
supedita a una regla normativa legal, así Ferrajoli expone: “...los principios constitucionales...limitan el
abanico de las posibles opciones interpretativas, obligando a los jueces a asociar a las leyes únicamente los
significados normativos compatibles con aquellos...”; Zagrebelsky indica que: “...las reglas jurídicas que
caen el ámbito de disponibilidad del legislador comenzarán a concebirse como una de las caras del derecho.
Se establecerá como normal exigencia la de hacerla concordar con la otra cara, la de los principios
contenidos en la Constitución...”; y Alexy sostiene que: “...los principios son mandatos de
optimización...las reglas son normas” (Maldonado: 2013: 119).
La oralidad es un principio mandatorio que debe cumplirse, pues no puede conceptualizarse
como una simple regla o trámite que podría ser cambiado, ya que la finalidad constitucional es que
los procesos en todas las materias se sustancien oralmente a fin de alcanzar el valor de una justicia
oportuna y plena. En definitiva la oralidad, se estatuye en un principio con un triple carácter,
facilitador de las actuaciones procesales, integrador de los otros principios procesales, y
optimizador de los postulados del sistema procesal garantista, que se correlacionan y reflejan en las
audiencias públicas orales y contradictorias.
2.3.6 Audiencia de control de flagrancia
La flagrancia del delito, es un concepto propio del Derecho Procesal Penal, el cual depende
de la norma sustantivo penal. Al mantener entonces, el delito flagrante esta clasificación, contiene
efectos procesales propios y únicos, los cuales han sido atribuidos por la ley.
Nuestra legislación autoriza el aprehendimiento físico y la conducción ante los jueces de
garantías penales de la persona sorprendida en flagrancia, captura que inclusive la puede hacer una
persona particular o por supuesto la policía, y éstos últimos pueden penetrar en el domicilio de
dicha persona sí al verse éste perseguido se refugiase en él, e incluso ingresar en su domicilio ajeno
si hasta allí penetra el perseguido, caso en el cual se debe proceder previo requerimiento del dueño
del domicilio. Esta audiencia de calificación de flagrancia, tiene como antecedente, y vienen
perfeccionándose a partir, de la publicación de la Resolución de la Corte Suprema de Justicia,
Registro Oficial No. 221 de 28 de noviembre de 2007, inspirada en los principios dispositivo, de
oralidad, de concentración e inmediación, esta resolución determina que en los casos de privaciones
de libertad por orden judicial, por delitos flagrantes o por detenciones arbitrarias el juez penal de
turno es el competente para resolver su situación jurídica. Revisemos los tres tipos de casos de
privaciones de libertad señalados en la Resolución (Yavar, 2008: 298 y ss):
75
1. Por orden judicial: en los casos en que se dictare la detención de una persona como
medida cautelar personal pre-procesal en aplicación del Art. 532 del Código Orgánico Integral
Penal, dentro de las 24 horas posteriores a su detención deberá ser puesto a orden del juez penal de
turno, en el que se plantean algunos escenarios posibles:
El fiscal pide la detención para tomarle la versión al sospechoso renuente a acudir a la
Fiscalía. Se la recepta y no encuentra mérito para iniciar instrucción fiscal en su contra. Deberá
acudir a la audiencia y expresar al juez competente su deseo de continuar con la indagación previa
abierta y que el detenido recupere su libertad.
El fiscal pide la detención para la práctica de una pericia que requiere necesariamente
la presencia del sospechoso renuente a acudir a la Fiscalía. Se la practica pero no cuenta con los
resultados de la misma dentro de las 24 horas y carece de elementos de convicción suficientes para
iniciar instrucción fiscal en su contra. Deberá acudir a la audiencia y expresar al juez competente su
deseo de continuar con la indagación previa abierta y que el detenido recupere su libertad, sin
perjuicio de posteriormente iniciar una instrucción fiscal.
El fiscal pide la detención para tomarle la versión al sospechoso renuente a acudir a la
Fiscalía o para la práctica de una pericia que requiere necesariamente de su presencia. Se la recepta
o se practica y encuentra mérito para iniciar instrucción fiscal en su contra. Deberá acudir a la
audiencia y dictar la instrucción fiscal, debiendo analizar si pide o no prisión preventiva en su
contra.
2. Por delitos flagrantes: hay que tener muy claro que el Art. 532 del Código Orgánico
Integral Penal define al delito flagrante como “Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia,
la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente
después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la
supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto
del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida”. Por ende, solo si nos
encontramos en algunos de estos dos casos podemos hablar de delito flagrante. En estos supuestos
no es necesaria orden judicial para privar de su libertad al presunto partícipe, pero no puede
permanecer sin formula de juicio por más de 24 horas. En los delitos flagrantes, la Fiscalía debe
trabajar rápidamente para que en las primeras horas pueda recopilar los principales elementos de
convicción, como lo son la versión del ofendido, del aprehensor y de uno o más testigos (si los
hubiere), el reconocimiento de las armas, instrumentos, huellas u objetos del delito,
reconocimientos médico-legales, etcétera, entre otras, dependiendo del tipo de delito. El éxito en la
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rápida recolección de las evidencias citadas será el factor primordial en dos decisiones de la fiscalía:
La de iniciar una instrucción fiscal o de continuar con la investigación pre-procesal; y, la de pedir
prisión preventiva, en caso de haber dictado la instrucción fiscal.
3. Por detenciones arbitrarias: es cualquier privación de libertad sin orden judicial y que
no se trate de un delito flagrante. Se trata de prácticas policiales divorciadas de la legalidad que los
jueces deben rechazar de plano; y si un fiscal pretende validar la actuación antijurídica de los
miembros de la fuerza pública del mismo modo el juez deberá hacer prevalecer el derecho.
Tomando en cuenta que existían imputados por otros delitos (los no flagrantes) y en otras áreas
penales cuyas libertades se encontraban siendo restringidas en contradicción a los mandatos
constitucionales y de los tratados internacionales vigentes en Ecuador en materia de debido proceso,
la Corte Suprema de Justicia determinó que no podían ser discriminados del avance que la anterior
resolución significó para el proceso penal en el país y emitió una segunda resolución en la que
configuró audiencias para toda petición pre-procesal (detención) y procesal (prisión preventiva,
internamiento preventivo) de privación de libertad, calificándola de complementaria a la emitida en
noviembre de 2007 y ampliando su campo de vigencia a las áreas de tránsito, aduanero/tributario y
adolescentes infractores.
Actualmente, conforme al Art. 76 numeral 7 literal c) de la Constitución de la República, se
indica el derecho de una persona a ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de
condiciones. Luego notoriamente se establece un procedimiento a seguir, en esta audiencia
denominada de calificación de flagrancia según el Art. 529 del Código Orgánico Integral Penal.
El juez considerado de garantías penales, es quien inicia la audiencia, señalando los
derechos y garantías a que hubiere lugar. Este aspecto, es muy importante, ya que la persona que se
halla detenida va a escuchar todos los derechos y garantías constitucionales que le asiste. El
representante de la fiscalía, es quien expone el caso, para lo cual, previamente, ya tendrá en sus
manos el parte de detención realizado por el agente de la policía, en el que se hallarán expuestos
todas las circunstancias de la detención, al igual que todas las evidencias encontradas en poder del
sospechoso, a fin de poder realizar una imputación que justifique el inicio de instrucción fiscal, de
conformidad con el Art. 590 del Código Orgánico Integral Penal. Así también, el fiscal es quien
debe solicitar al juez las medidas cautelares de manera motivada, que estime necesarias para la
investigación. En seguida, el juez procede a escuchar al ofendido si hubiera, al policía, si considera
necesario, para que relate las circunstancias de la detención, y al detenido directamente o través de
77
su abogado, concluyendo esta audiencia, con la imposición o no de las medidas cautelares, y la
notificación a los sujetos procesales en esta audiencia.
Otra innovación, que se encuentra en esta audiencia de control de flagrancia, es que el
fiscal, debe indicar que en treinta días, va a concluir su investigación, lo cual va a evitar que el
procesado, tenga demoras y dilataciones. Recordemos, que la expresión “proceso sin dilaciones
indebidas” es tributaria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que simplifica la exigencia
para los procesos penales. No obstante, la tendencia mundial extiende el concepto a todo tipo de
procedimientos donde se debe hacer realidad la noción de “tutela judicial efectiva” (Gozaíni, 2011: 547).
Se propicia que en el desarrollo de las etapas procesales no se provoquen acciones dilatorias
u obstruccionistas que paralicen o demoren inútilmente la solución final de la controversia. La
dilación se produce por el comportamiento intencionado de las partes, o mediante la no ejecución
por el órgano judicial de las obligaciones que están bajo su responsabilidad. Cuando las demoras
son producto de la acción de las partes, la dilación compromete el deber jurisdiccional de controlar
la regularidad de las actuaciones del proceso, mientras que si la lentitud se produce por la
injustificada reacción de la judicatura a los pedidos de los litigantes, la consecuencia es hacer
responsable al órgano judicial. Por tanto, y para evitar, este tipo de dilataciones y procurar celeridad
en el procedimiento, sin duda es eficaz el tiempo de treinta días que contenía el Código Orgánico
Integral Penal.
2.3.7 Audiencia de formulación de cargos en los delitos no flagrantes
Aun cuando los estándares internacionales permiten la prisión preventiva bajo condiciones
precisas y limitadas, el consenso global es el de desincentivar su uso y alentar en cambio medidas
alternas, en base al régimen internacional de derechos humanos: la presunción de inocencia de la
cual goza toda persona acusada de delito.
Al punto que el Código Orgánico Integral Penal en el Art. 534 establece las finalidades y
requisitos para dictar la prisión preventiva. En primer término, indica que desde el inicio de la
instrucción, la medida de la prisión preventiva, debe ser resuelta en audiencia oral, pública y
contradictoria, salvo las excepciones. Para ello, el juez de garantías, convoca a las partes procesales
en el término de hasta cinco días a audiencia. Luego, el juez escucha al fiscal, recordemos que es
este funcionario, quien debe motivar o fundamentar la pertinencia de la medida cautelar de la
prisión preventiva, luego, el juez concede la palabra al abogado de la defensa, quien también
expondrá sus argumentos solicitando una medida alternativa, sustitutiva o a la vez la no pertinencia
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de alguna medida cautelar, inmediatamente el juez, resuelve en esta misma audiencia, lo solicitado,
y debatido, de manera oral.
Sin duda, con este procedimiento, además de garantizar el derecho de defensa del
procesado, así como la igualdad de actuación, evidencias, elementos de cargo y de descargo, entre
fiscal y la defensa, se garantiza la imparcialidad del juzgador, así como la transparencia en la toma
de decisión de la medida coercitiva a imponer, al adoptarse públicamente, y no en el secreto, como
era anteriormente, por lo que es necesario que durante la indagación previa, se obtengan los
elementos de convicción necesarios, para poder establecer claramente si el denunciado es
responsable del delito que se le atribuye, es decir, debemos contar con el cien por ciento de
elementos o indicios necesarios, para poder solicitar la medida cautelar de la prisión preventiva al
juez, e iniciar la instrucción fiscal, pero lo que no se puede realizar es privarles de su libertad para
luego investigar, hechos o actos que debieron ser investigados en la indagación previa.
Es de recordar también que antes de estas reformas, una persona era privada de la libertad,
sin que hayan tenido la oportunidad de haber sido informado de las acciones penales iniciadas en su
contra, por ello, la instauración de estos procedimientos garantistas es que estos procedimientos son
constitucionales y sirven para evitar alguna nulidad procesal.
2.3.8 Motivación para dictar la prisión preventiva
Según la doctrina constitucional española, “la motivación de las resoluciones judiciales
encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente
aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación del
ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad” (Santos, 2009: 324).
En efecto, los derechos de seguridad jurídica y de la defensa en juicio, imponen al juzgador
la obligación de motivar sus resoluciones, no como un mero formalismo procesal, sino como un
instrumento que facilita a los justiciables los datos, explicaciones, razonamientos y conclusiones
necesarios, para que éstos puedan conocer el por qué de tales resoluciones, posibilitando de esta
manera una adecuada defensa. La motivación tiene como finalidad, explicar las razones jurídicas en
las que el juez sustenta su resolución, posibilitando el conocimiento de los justiciables acerca del
por qué de las mismas; la falta de motivación incide negativamente en la seguridad jurídica y la
defensa en el juicio, en tal sentido la falta de invocación de la norma jurídica en la que fundamenta
el juez su decisión, impide a los justiciables conocer el soporte legal de su resolución que le permita
79
el ejercicio de los medios de defensa, especialmente el control a posteriori a través de los medios
impugnativos.
Por lo tanto, es plausible que la norma constitucional determine como efecto de la falta de
motivación, la nulidad y, por otra parte que los servidores públicos en general y, de modo particular
los jueces, que no apliquen con absoluta seriedad y responsabilidad este principio constitucional,
sean sancionados, ya que el incumplimiento de este principio, afecta a la a seguridad jurídica
consagrada en el Art. 82 de la Constitución. Además, si los actos administrativos, resoluciones o
fallos, no cumplen con el principio de la motivación, por parte la autoridad pública, son ilegítimos,
lo que daría motivo para que quien se considere afectado, pueda promover acción de protección.
Al ser la motivación una de las garantías del debido proceso, implica que las decisiones
judiciales que afecten a las personas deben ser motivadas, y esta motivación debe ser con arreglo a
las pautas lógicas y de manera congruente; pues si las resoluciones no fueren motivadas se
lesionaría la posibilidad de defensa del procesado sujeto a esta medida cautelar personal, por
consiguiente la motivación consistirá en:
a) La existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa y respecto de tal
procesado; y, b) El respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de tal medida, pues sólo
de esa forma se logra individualizar las razones que motivaron la decisión y sólo así surge la
posibilidad de controlar en alzada esa disposición. Las consecuencias de la omisión de ésta
obligación constitucional yacerían en: a) La nulidad; b) La responsabilidad del juez o tribunal de
garantías penales, quien debe ser sancionado; y, c) La posibilidad de que el agraviado pueda
presentar su demanda de reparación en contra del Estado, luego de lo cual ejerce su derecho de
repetición en contra del funcionario judicial, toda vez que el procedimiento para ésta clase de
reclamos se encuentra debidamente regulado en el Código Orgánico de la Función Judicial
(García, 2009: 55 y 56).
La motivación de las providencias y sentencias en materia penal sirven también para que el
público en su conjunto vigile si los jueces y tribunales de garantías penales utilizan arbitrariamente
el poder que se les ha confiado. De tal manera que la falta de motivación afecta a los siguientes
derechos: a) La tutela efectiva, imparcial y expedita que señala el Art. 75 de la Constitución; b) Al
derecho a la Seguridad Jurídica que señala el Art. 82 de la Constitución; y, c) El derecho al debido
proceso y fundamentalmente a la defensa señalados en los Arts. 76 numeral 7 y 77 numeral 7 de la
Constitución.
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2.3.9 Consecuencias jurídicas de la prisión preventiva
Como consecuencias jurídicas que produce esta medida cautelar de carácter personal,
tenemos las siguientes (Benavides, 2013: 46):
a. Una de las consecuencias jurídicas que ha previsto el Estado es preservar el orden
público, por cuanto en casos excepcionales tratándose de delitos que produzcan alarma social, la
prisión preventiva de una determinada persona garantiza la amenaza de disturbios de orden público
que alteren la tranquilidad de la comunidad.
b. Tomando en cuenta que en un sistema acusatorio oral de juzgamiento, la prueba
testimonial debe presentarse en la audiencia del juicio ante el tribunal de garantías penales y que
esta prueba tiene mucha relevancia jurídica para comprobar la responsabilidad del presunto
responsable del cometimiento de un delito, con la prisión preventiva se está precautelando que ese
procesado o acusado ejerza amenazas que pongan en peligro la integridad personal y familiar del
testigo o perito, con lo que se está garantizando a la vez la comparecencia del testigo al juicio y la
fidelidad de su testimonio.
c. Como efecto jurídico tenemos que el hecho de encontrar a una persona detenida, la
investigación que realice el fiscal va a tener mayores y mejores resultados jurídicos, por cuanto va a
tener que realizar las diligencias investigativas que sean necesarias para esclarecer los hechos antes
de que esta medida cautelar de carácter personal caduque, de conformidad con lo que dispone en el
numeral 9 del Art. 77 de la Constitución de la República, y también por cuanto el proceso de
investigación no va a ser impedido por la liberación del procesado, ya que de alguna manera puede
poner en peligro el desvanecimiento de los elementos de convicción que servirán para que el juez
dicte el correspondiente auto de llamamiento a juicio.
d. Otra consecuencia jurídica, en la que tiene interés directo el Estado, el evitar que la
persona detenida cometa nuevos delitos, esto tomando en cuenta la gravedad del crimen, el historial
personal y la evaluación de la personalidad del procesado, además teniendo presente que es un
deber del Estado garantizar y tomar las medidas necesarias para garantizar la seguridad y el orden
público, es decir, la prisión preventiva va a facilitar el enjuiciamiento del infractor y la imposición
de la pena respectiva, con lo que se hará efectiva la realización de la administración de justicia.
e. Se considera que la prisión preventiva evita que el procesado o acusado se fugue y
evada la acción de la justicia, medida con la cual el Estado garantiza la correcta administración de la
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justicia y principalmente la de impedir que los infractores queden sin la sanción que contemplan
nuestras leyes penales.
2.3.10 Revocatoria y sustitución de la prisión preventiva
Consistentes con los principios de excepcionalidad y proporcionalidad de la prisión
preventiva, el Art. 535 del Código Orgánico Integral Penal, establece categóricamente, que la
prisión preventiva debe revocarse o suspenderse, en los siguientes casos (Castillo, 2009: 69):
1) Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la motivaron; 2)
Cuando la persona procesada ha sido sobreseída o ratificado su estado de inocencia; 3) Cuando se
produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente la prisión preventiva; y, 4) Por
declaratoria de nulidad que afecte dicha medida. En el primer caso, se deberá tomar en cuenta en la
respectiva audiencia que los indicios han sido desvanecidos, por elementos de descargo que se
hayan introducidos, tomando en cuenta que la fiscalía interviene para pronunciarse respecto de la
revocatoria. En el segundo caso, el juez puede considerar que no son suficientes los elementos en
los que el fiscal ha sustentado la presunción de existencia del delito, o la participación del
procesado, dictará sobreseimiento conforme al Art. 605 del Código Orgánico Integral Penal. En el
tercer caso, la caducidad de la prisión preventiva opera, a los seis meses en los delitos reprimidos
con prisión y un año en los delitos reprimidos con reclusión, vencido los plazos previstos en el Art.
541 del Código Orgánico Integral Penal, no se puede decretar nuevamente la orden de prisión
preventiva. Y en el cuarto caso, se faculta a la jueza o juez de garantías penales para que sustituya la
prisión preventiva con una medida alternativa que se concreta en aplicación del Art. 522 del Código
Orgánico Integral Penal, es decir son salvaguardias mínimas para las personas, a quienes se aplican
medidas sustitutivas de la prisión preventiva.
Asimismo la prisión preventiva es “revocable por naturaleza” (García, 2009: 44), tomando
en cuenta que la misma no es firme, de tal manera que el juez de garantías penales que al realizar el
juicio de valor encontró reunidos los presupuestos procesales para dictar la prisión preventiva en un
primer momento, debe dejarla sin efecto si han desaparecido o si se han desvanecido parcial o
totalmente los mismos, revocatoria que además valga la pena recalcar es de absoluta atribución y
por obvias razones de la instancia superior en los casos de impugnación vía apelación del auto
resolutorio que dispuso la prisión preventiva como medida cautelar personal.
Como consecuencia del principio general de la proporcionalidad de la prisión preventiva es
la existencia de medidas cautelares personales que representen un punto intermedio entre ésta y la
82
completa libertad del procesado, el juez de garantías penales conforme al Art. 536 del Código
Orgánico Integral Penal, podrá sustituir o derogar una medida cautelar personal de prisión
preventiva dispuesta con anterioridad o dictarla después de haberla negado anteriormente, siempre
que concurran hechos nuevos justificables o se obtengan evidencias nuevas que acrediten hechos
antes no justificados o desvanezcan los que motivaron la orden de prisión preventiva, en caso de
que concurran hechos nuevos; sin embargo se establece algunas salvedades a esta regla, las cuales
se refieren a los delitos contra la administración pública, de los que resulte la muerte de una o más
personas, de violación y de odio.
2.3.11 Caducidad de la prisión preventiva
La prisión preventiva no pudiendo jamás asumir el aspecto de pena, es imperativo que la
prisión decretada antes de la condena, por su carácter excepcional, limitador del fundamental
Derecho Constitucional, tenga su existencia limitada en el tiempo. Al final, el sacrificio de la
libertad personal no podrá jamás quedar a merced del Estado o a expensas de las contingencias
procesales. Así este particular de la prisión preventiva se encuentra establecida en el Art. 77
numeral 9 de la Constitución, que señala: “Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el
proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con
prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden
de prisión preventiva quedará sin efecto”.
La norma constitucional, al prescribir que la prisión preventiva no podrá exceder de seis
meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con
reclusión, está determinando la obligación de los jueces de tramitar las causas con agilidad,
presupuesto fundamental para que la justicia sea oportuna, cuya negligencia debe ser observada y
sancionada. Al extinguirse la medida cautelar de carácter personal, el acusado que se encuentre
privado de su libertad, debe ser inmediatamente excarcelado, sin más requisito, que no sea el
cumplimiento de los plazos antes indicados, sin perjuicio de que el proceso continúe su tramitación
normal. Se debe reconocer que, a través de esta regla del debido proceso se garantiza el derecho a la
libertad. La prisión preventiva, es una “medida cautelar de carácter personal, que afecta el derecho de
libertad durante un lapso de tiempo más o menos prolongado, la cual sólo procederá y de manera
excepcional, cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del
procedimiento penal” (Santos, 2009: 315).
Cuando se dicta la prisión preventiva, el procesado o acusado de un ilícito es obligado a
ingresar en prisión, durante la investigación criminal, hasta la celebración del juicio. Esto se hace
83
cuando existe un riesgo de fuga, que pueda poner en peligro la comparecencia al juicio o el
cumplimiento de la pena, en el caso de que el juicio finalizase con una sentencia condenatoria y
eventualmente para responder por posibles daños y perjuicios, medida que debe adoptarse siempre y
cuando existan indicios respecto del cometimiento de un delito de acción pública, de la
participación de una persona como autor o cómplice y que el delito sea sancionado con pena
privativa de la libertad superior a un año, además deben justificarse los elementos objetivo y
subjetivo anteriormente analizados.
Zavala citado por Pardo, enseña que:
“Uno de los problemas sociales de atención ha sido y es el hecho cruel de la prisión preventiva
perpetua o indefinida. El que la sufre no es un condenado, es un hombre inocente, pero sufre la
prisión como pena, con todas las exigencias reglamentarias y las limitaciones impuestas por los
carceleros que no diferencian, ni les importa diferenciar, entre las personas inocentes que sufren la
limitación de su libertad y el interno que tiene ya una condena firme. Todos son 'presos', por tanto
todos son 'lo mismo' y, en consecuencia el 'tratamiento' debe ser el mismo. Y una de las razones por
las que el sistema penitenciario no se preocupa por diferenciar al preso sin sentencia condenatoria
ejecutoriada y el interno propiamente dicho, esto es, el condenado por sentencia firme, es la
comprendida en el artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, el cual proclama que una de las
finalidades de la prisión preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena” (Pardo, 2011: 360).
En consecuencia si el que aún no ha recibido sentencia condenatoria se encuentra preso para
asegurar su futura pena el sistema penitenciario le concede el mismo trato que el condenado en
firme: pre penado y penado es igual si partimos de la situación jurídica de inocencia del justiciable,
éste no puede ser víctima de una pena anticipada como es la prisión preventiva. En igual forma, el
proceso no puede ser el debido y la justicia sin dilaciones, cuando se prolonga la privación de la
libertad del acusado o imputado sin que se resuelva la causa mediante la respectiva sentencia.
Recordemos que la caducidad de la prisión preventiva, es un derecho fundamental que asiste a todo
ciudadano que se encuentre privado de su libertad por orden del juez de garantías penales, con la
medida cautelar de prisión preventiva, o sea a que no permanezca en prisión preventiva más allá de
un tiempo razonable, que guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas y a una tutela efectiva, conforme lo dispone el Art. 75 y el Art. 77 numeral 9 de la
Constitución.
La limitación temporal de la prisión preventiva viene proclamada en varios documentos
internacionales de protección a los derechos humanos, al efecto: La Convención Americana sobre
84
Derechos Humanos, en su Art. 7 numeral 5 expresamente señala que: “Toda persona detenida o
retenida debe ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad, sin
perjuicio de que continué el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 9
numeral 3 señala que: “Toda persona tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado
en el acto del juicio”.
Colorario de lo expuesto, se puede señalar, que todo proceso debe culminar en un plazo
razonable, dentro del cual han de practicarse los actos procesales necesarios, pues el retardo
injustificado en la administración de justicia, faculta para que el perjudicado presente su reclamo en
la legislación nacional e internacional. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el derecho a la
libertad de las personas, es un derecho humano fundamental y no se puede violentar mediante
actuaciones apresuradas del juzgador; no hay que olvidar que la medida cautelar de la prisión
preventiva, se debe ordenar únicamente de manera excepcional y siempre que se justifique la
necesidad para ordenarla, además de la concurrencia de los requisitos constitucionales y legales. En
fin, la institución de la prisión preventiva, para ser aplicada, debe ser profundamente analizado por
el juez, a fin de evitar la violación de los derechos fundamentales que le asisten al justiciable.
2.3.12 Sustitutivos de la prisión preventiva
Seguirá siendo un tema de discusión interminable, aceptar o negar que el contenido de la
segunda pregunta a que se refirió la consulta popular del 7 de mayo del 2011, referida a los
sustitutivos de la prisión preventiva, es inconstitucional, porque se traduce en una propuesta que
significa una regresión de los derechos humanos prevista en el segundo inciso del Art. 8, y que por
ello debe recurrirse a una Asamblea Constituyente conforme el Art. 444 de la Constitución.
Nuestra posición es de que, no es necesaria una reforma constitucional, porque lo que ha habido en
verdad es una mala utilización de los sustitutivos de la prisión preventiva y un uso irracional y
abusivo del derecho a que se refiere el Art. 77 numeral 11 de la Constitución, y que existían incluso
reformas al Código de Procedimiento Penal que se prevén en el Art. 160 (Zambrano, 2014: 26).
Para aplicar correctamente los sustitutivos de la prisión preventiva, y disponer las que
permiten la prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad, se
debe respetar el principio de proporcionalidad. La prisión preventiva –que llega a convertirse en
85
una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad–, no debe ser manifiestamente
violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma
preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la
personalidad, como la despersonalización, prisonización, etiquetamiento, etcétera, que funcionan
como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se
trata de la prisión preventiva (Zambrano, 2009: 127).
Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos
como: 1) su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio; 2) su
fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga o de
entorpecimiento en la búsqueda de la verdad; 3) evitar que la prisión preventiva produzca un mayor
daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de proporcionalidad; 4) la subsidiariedad,
vale decir que se evite en lo posible el encarcelamiento; y 5) su limitación temporal, de manera que
enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de
inmediato su revisión y la cancelación de la medida de aseguramiento preventivo.
No es necesario reformar la Constitución, para expresar que los delitos graves no deben
permitir la puesta en libertad, para que el justiciable vaya regularmente al juzgado a firmar un
registro, y a limitar su salida del país. Pues nos encontramos ante un riesgo cierto y razonable de
fuga, cuyo responsable es el juez de garantías penales. Los jueces de garantías penales deben hacer
un uso racional del derecho, traducido en la facultad de utilizar una medida menos gravosa como es
la prisión preventiva, pero jamás en delitos graves como tráfico de drogas, violación, asesinato,
tráfico de migrantes, pornografía infantil, prostitución de niños y adolescentes, delitos contra la
propiedad (robos, secuestro) agravados, sicariato, para mencionar los más graves, pues el Art. 519
numeral 2 señala: “Garantizar la presencia de la persona procesada en el proceso penal, el cumplimiento
de la pena y la reparación integral” (vale decir, para evitar que se fugue). Agreguemos a lo expresado
que en la Constitución, se señalan dos razones (que son de política criminal), para disponer la
medida de aseguramiento personal, en el Art. 77 numeral 1 establece que:
La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia
del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta,
oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita
de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley.
Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin
formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán
de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.
86
Los Fundamentos de Política Criminal que señala la Constitución para legitimar la
necesidad de la prisión preventiva, vale decir su utilización de última o de extrema ratio, son: 1)
garantizar La comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la
libertad en un caso grave; 2) asegurar el cumplimiento de la pena, misma que estaría asegurada si
sigue detenido. Si el juez asume el riesgo de que no comparezca al proceso (por ejemplo, en caso de
narcotraficantes, violadores, asesinos, sicarios, etcétera), beneficiando al detenido con un sustitutivo
en virtud del Art. 608 numeral 3, que significa ponerlo en libertad, el juez tiene que responder si no
comparece a la audiencia del juicio el presunto delincuente. Si ya está llamado a juicio lo más
lógico y racional es que se oculte o se dé a la fuga, si consigue que se lo ponga en libertad.
En los casos graves como los que se señalan, si el juez pone en libertad a un procesado, hay
un ejercicio doloso y abusivo del cargo por parte del juez de garantías penales, en perjuicio de la
causa pública, incumpliendo el juez con la obligación de prestar el auxilio que la causa pública
demanda y que es inherente al ejercicio del cargo. No se trata de echarle la culpa al Código
Orgánico Integral Penal, a la Constitución de la República, pues como dice un destacado jurista
argentino Maier, autor del Anteproyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, “el
mejor código del mundo fracasa si no tiene buenos operadores, que significa buenos policías (el primer filtro
de selectividad del sistema penal), buenos fiscales y buenos jueces” (Zambrano, 2014: 30).
En guarda del respeto a un Derecho Penal Mínimo y a un concepto justo de lo que debe ser
la mínima intervención penal, dejamos constancia de que el Derecho Penal Mínimo o el principio
de oportunidad o un uso racional del Derecho cuando se trata de utilizar la prisión preventiva como
último recurso (Art. 77 numeral 11 de la Constitución), se degenera cuando un mal juez pone en
libertad a un traficante de drogas o a un violador o asesino, etcétera, a pretexto de las garantías
constitucionales y procesales. El Derecho Penal Mínimo busca la utilización de la cárcel como
recurso extremo, vale decir en los casos más graves.
Lo que es para el primer mundo –incluyendo España– el flagelo del terrorismo, es para
nosotros el tráfico de drogas, ambas expresiones de la delincuencia organizada trasnacional o
trasfronteriza. Cuando defendemos un derecho penal de última o de extrema ratio no estamos
legitimando la impunidad, antes y por el contrario lo que pretendemos es llegar a la contracción al
máximo del Derecho Penal, para que el sistema penal funcione realmente sancionando los delitos
más graves, de la manera más pronta, y con la intensidad que reclama una sociedad azotada por la
delincuencia de mayor costo social, y de mayor contenido violento. Si un sujeto que estando preso
por delitos graves como los que se han mencionado, recupera la libertad por la decisión abusiva del
87
juez, y no comparece al proceso para la audiencia del juicio, de quien es la responsabilidad? sin
duda del juez de garantías penales que habría adecuado su conducta en la hipótesis típica del
prevaricato. Para incurrir en delito de prevaricato, es suficiente el actuar con dolo eventual, no se
requiere ni dolo directo o dolo de primer grado, ni un actuar con dolo indirecto, o de consecuencias
de necesarias. Un uso racional del derecho implica la no puesta en libertad, para que el sujeto
presunto delincuente se encuentre a disposición de la judicatura para la audiencia de juicio, y luego
para el cumplimiento de la pena, lo cual no va a ocurrir si ya está libre en un caso como el de
drogas, de asesinato, de violación, etcétera.
Nosotros afirmamos la necesidad de mantener la prisión preventiva en los casos de delitos
graves, como el relacionado con el tema de las drogas ilegales, violaciones, asesinatos, tráfico de
migrantes y otros. En lo personal podemos ser abolicionistas, o sugerir que la única respuesta
racional al tráfico de drogas ilegales es su legalización, pero otra cosa es nuestra posición frente al
crimen organizado y la delincuencia organizada trasnacional, –como el tráfico de drogas–, por lo
que no estamos de acuerdo con algunos jueces que a pretexto de garantías incurren en un ejercicio
abusivo de la función, y en un uso irracional del Derecho. Recordemos que no es que se sugiere que
los jueces por un acto mecánico dispongan de un auto de prisión preventiva por tratarse de delitos
sancionados con penas altas y delitos execrables, pues si no se cumplen los presupuestos objetivos
para que se dicte una medida cautelar de aseguramiento personal esta no debe dictarse, de lo
contrario nos encontraríamos con otra forma de abuso del Derecho (Zambrano, 2009: 85).
Por lo demás el auto de prisión preventiva puede ser revocado por el mimo juez, puede ser
susceptible de impugnación mediante recurso de apelación, y puede ser objeto de control de
constitucionalidad mediante acción de habeas corpus que es una garantía jurisdiccional prevista en
el Art 89 de la Constitución. De ahí que la propuesta debe es la de utilizar la prisión preventiva debe
respetar el carácter restrictivo de su utilización y siempre que fuese precedente.
2.3.13 Criterio de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
La Corte interamericana de derechos humanos, expresó en la Sentencia dictada en el caso
Suarez Rosero vs Ecuador del 12 de noviembre de 1997:
42. los incisos 2 y 3 del artículo de la Convención Americana establece que:
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y las condiciones
fijadas de antemano por la Constitución Política del Estado o por leyes dictadas con forme a ellas.
88
3. Nadie puede ser sancionado da detención o encarcelamientos arbitrarios.
43. La Corte ha dicho que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por causas,
casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero además, con
estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) (Caso
Gangaram Pandy, Sentencia de 21 de enero de 1994 Serie No. 16, parr. 47)
77. Esta Corte estima que el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de
las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta su culpabilidad sea
demostrada. De lo dispuesto en el Art. 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no
restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que
no impediría el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludiera la acción de la justicia,
pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto esta expresado en
múltiples instrumentos del Derecho Internacional del los Derechos Humanos y, entre otros, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla (Art. 9.3). En caso contrario se estaría
cometiendo una injusticia al privar de la libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena
que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de
principios generales del Derecho universalmente reconocido.
89
CAPÍTULO TERCERO
MARCO METODOLÓGICO
3.1 Modalidad de la investigación
La metodología que permitió abordar las fuentes que se requirieron en la elaboración de la
presente investigación, fueron de tipo bibliográfico–documental, las cuales permitieron abordar
conceptualizaciones, clasificaciones, criterios teóricos basándose en fuentes primarias (documentos)
o en fuentes secundarias libros, entre otros, además la modalidad de investigación de campo, con la
cual se realizó el estudio en el lugar donde se producen los acontecimientos.
Para la ejecución de la presente investigación se utilizó la fundamentación filosófica en
cuanto al campo crítico positivista:
a. De campo.- El presente trabajo de investigación se desarrolla en la Unidad de
Flagrancia de la ciudad de Quito, lo que permitió obtenerla información veraz y directa.
b. Investigación bibliográfica-documental.- La modalidad de investigación bibliográfica-
documental debido a que el soporte teórico será el ordenamiento jurídico previsto en nuestro país.
c. Instrumentos y técnicas de investigación.- Se aplica la técnica de la encuesta, con el
propósito de obtener información real y acorde al ámbito social actual y relacionarlo con el
problema y de esta manera preparar la propuesta acorde a sus necesidades.
3.2 Población y muestra
En estadística el tamaño de la muestra es el número de cosas, objetos o sujetos que
componen la muestra extraída de un universo, necesarios para que los datos obtenidos sean
representativos de dicho universo o global. Instituye el número mínimo de sujetos que se analizan a
fin de obtener una respuesta a una interrogante.
90
La recopilación de la información se la efectuó mediante la técnica de la encuesta. La
muestra se la realizo tomando pruebas paramétricas de porcentajes, en una población de cincuenta
profesionales en libre ejercicio (abogados/as).
La muestra tomada para la investigación tiene como punto de partida: en el tiempo y
periodo correspondiente al año 2014; en el espacio: de la Unidad de Flagrancia de la ciudad de
Quito existentes en dicho periodo.
3.3 Fórmula de la muestra
Para un mejor entendimiento e interpretación de la fórmula es necesario contar inicialmente
con algunos conceptos, así presentamos una tabla en la cual existe una constante matemática que
nos servirá para determinar qué nivel de confianza de la muestra queremos asignar a nuestra
investigación:
n z2pqN
E2(N 1) z2 pq
El tamaño de la muestra, se la calculó en base a la aplicación de la siguiente fórmula:
z: Nivel de confianza al 95% de confianza aproximadamente igual a 2
p: tanto por ciento estimado de la característica que se estudie
q: equivalente a (100 – p) %
E: error de estimación
N: Población
n: Muestra
z = 2
p = 50%
q = 100 – p = 100 – 50 = 50%
E = 2%
91
N = 50
3.4 Cálculo de la muestra
n 2
2 (50 1) 2
n
4
n
196 10000
n
10196
n
3.5 Nivel de confianza y error de la muestra
El nivel de confianza indica la probabilidad de que los resultados de nuestra investigación
sean ciertos, siendo que la diferencia restante constituirá la probabilidad de equivocación o el error
muestral entendido como la medida que nos da la noción clara de hasta dónde y con qué
probabilidad una estimación basada en una muestra se aleja del valor que se hubiese obtenido por
medio de un censo completo. Con el tamaño de muestra de 50 encuestados se obtiene un nivel de
confianza del 98%, y un margen de error de estimación de + - 2%.
92
CAPÍTULO CUARTO
EXPOSICIÓN PRÁCTICA DE RESULTADOS
4.1 Tablas y gráficos
Tabla No. 1
Número de profesionales del Derecho encuestados.
Profesionales No. Encuestados/as Porcentajes
Abogadas 25 50
Abogados 25 50
Total 50 100
Gráfico No. 1
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: El total de la muestra seleccionada corresponde al 100% de profesionales del Derecho abogados
y abogadas en libre ejercicio.
50%
50%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
93
Tabla No. 2
Número de profesionales en libre ejercicio abogados y abogadas encuestados con relación al género:
Género No. Encuestados/as Porcentajes
Masculino 25 50
Femenino 25 50
Total 50 100
Gráfico No. 2
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que de los 50 profesionales encuestados en libre ejercicio, el 50%
corresponden al género masculino. Frente al otro 50% que corresponden al género femenino.
50%
50%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
94
Tabla No. 3
Actividad laboral por el tiempo o años del libre ejercicio de la profesión de abogados y abogadas en la ciudad
de Quito:
Actividad laboral Libre ejercicio No. Encuestados/as Porcentajes
Abogados/as 10 años 25 50
Abogados/as 5 años 25 50
Total 50 100
Gráfico No. 3
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que de los 50 profesionales encuestados en libre ejercicio de la
profesión de abogados y abogadas en la ciudad de Quito, el 50% han formalizado la actividad laboral de abogados/as
durante el tiempo de 10 años. Frente al 42% que han formalizado la actividad laboral de abogados/as durante el tiempo de
5 años.
50%
50%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
95
Tabla No. 4
¿La naturaleza del delito constituye un parámetro para requerir la medida cautelar de la prisión preventiva?
Alternativas No. Encuestados/as Porcentajes
No 22 44
Sí 28 56
TOTAL 50 100
Gráfico No. 4
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que el 44% de profesionales en libre ejercicio (abogados/as),
consideran que, la naturaleza del delito no constituye un parámetro para requerir la medida cautelar de la prisión
preventiva. Frente al 56% de profesionales en libre ejercicio (abogados/as), que consideran, que la naturaleza del delito sí
constituye un parámetro para requerir la medida cautelar de la prisión preventiva.
44%
56%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
96
TABLA No. 5
¿Existe una regulación con parámetros de criterios procesalistas (peligro de fuga, entorpecimiento de la
investigación, etcétera) con escasa referencia a indicadores sustancialistas (como adelanto de pena)?
Alternativas No. Encuestados/as Porcentajes
No 27 54
Sí 23 46
TOTAL 50 100
Gráfico No. 5
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que el 46% de profesionales en libre ejercicio (abogados/as),
consideran que, no existe una regulación con parámetros de criterios procesalistas (peligro de fuga, entorpecimiento de la
investigación, etcétera) con escasa referencia a indicadores sustancialistas (como adelanto de pena). Frente al 54% de
profesionales en libre ejercicio (abogados/as), que consideran, que sí existe una regulación con parámetros de criterios
procesalistas (peligro de fuga, entorpecimiento de la investigación, etcétera) con escasa referencia a indicadores
sustancialistas (como adelanto de pena).
54%
46%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
97
Tabla No. 6
¿El tipo de regulación con criterios procesalistas genera en los operadores del sistema una concepción más clara
de cuál es la finalidad de la prisión preventiva?
Alternativas No. Encuestados/as Porcentajes
No 26 52
Sí 24 48
TOTAL 50 100
Gráfico No. 6
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que el 52% de profesionales en libre ejercicio (abogados/as),
consideran que, el tipo de regulación con criterios procesalistas no genera que los operadores del sistema tengan una
concepción más clara de cuál es la finalidad de la prisión preventiva. Frente al 48% de profesionales en libre ejercicio
(abogados/as), que consideran, que el tipo de regulación con criterios procesalistas sí genera que los operadores del
sistema tengan una concepción más clara de cuál es la finalidad de la prisión preventiva.
52%
48%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
98
Tabla No. 7
¿La prisión preventiva que debe ser ordenada de forma excepcional, de última o extrema ratio, de la lógica
restrictiva ha pasado a una aplicación mecánica de la ley?
Alternativas No. Encuestados/as Porcentajes
No 23 46
Sí 27 54
TOTAL 50 100
Gráfico No. 7
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que el 46% de profesionales en libre ejercicio (abogados/as),
consideran que, la prisión preventiva no debe ser ordenada de forma excepcional, de última o extrema ratio, y de la lógica
restrictiva no se ha pasado a una aplicación mecánica de la ley. Frente al 56% de profesionales en libre ejercicio
(abogados/as), que consideran, que la prisión preventiva sí debe ser ordenada de forma excepcional, de última o extrema
ratio, de la lógica restrictiva sí se ha pasado a una aplicación mecánica de la ley.
46%
54%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
99
Tabla No. 8
¿Se debe crear un organismo para el control y supervisión sobre la toma de medidas cautelares o de coerción y
alternativos y sustitutivos de la prisión preventiva?
Alternativas No. Encuestados/as Porcentajes
No 22 44
Sí 28 56
TOTAL 50 100
Gráfico No. 8
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
Interpretación: Los resultados demuestran, que el 44% de profesionales en libre ejercicio (abogados/as),
consideran que, no se debe crear un organismo para el control y supervisión sobre la toma de medidas cautelares o de
coerción y alternativos y sustitutivos de la prisión preventiva. Frente al 56% de profesionales en libre ejercicio
(abogados/as), que consideran, que si se debe crear un organismo para el control y supervisión sobre la toma de medidas
cautelares o de coerción y alternativos y sustitutivos de la prisión preventiva.
44%
56%
0%
0%
0%
Fuente: abogados/as libre ejercicio
No Sí
100
4.2 Anexos
Anexo A:
a 1. Encuesta
No.
PREGUNTAS Alternativa
SÍ NO
1 Número de profesionales del Derecho abogados y abogadas. T.
2 Número de profesionales en libre ejercicio abogados y
abogadas encuestados con relación al género. G.
3 Actividad laboral por el tiempo o años del libre ejercicio de la
profesión de abogados y abogadas en la ciudad de Quito. T.
4 ¿La naturaleza del delito constituye un parámetro para requerir
la medida cautelar de la prisión preventiva?
5
¿Existe una regulación con parámetros de criterios procesalistas
(peligro de fuga, entorpecimiento de la investigación, etcétera)
con escasa referencia a indicadores sustancialistas (como
adelanto de pena)?
6
¿El tipo de regulación con criterios procesalistas genera en los
operadores del sistema una concepción más clara de cuál es la
finalidad de la prisión preventiva?
7
¿La prisión preventiva que debe ser ordenada de forma
excepcional, de última o extrema ratio, de la lógica restrictiva
ha pasado a una aplicación mecánica de la ley?
8
¿Se debe crear un organismo para el control y supervisión sobre
la toma de medidas cautelares o de coerción y alternativos y
sustitutivos de la prisión preventiva?
Elaboración: Julio Montalván Año: 2014
101
Anexo B:
b 1. Servicios de Evaluación de Riesgos y Supervisión: mecanismos para el manejo de las medidas cautelares
JAVIER CARRASCO SOLÍS*5
RESUMEN EJECUTIVO:
El sistema de justicia penal acusatorio incluye un nuevo régimen de medidas cautelares partiendo desde la
presunción de inocencia y, por ende, la libertad como regla, dejando al uso de la prisión preventiva como la excepción.
El nuevo sistema requiere de la creación de políticas públicas, entre ellas programas especiales para aplicar
adecuada mente las nuevas medidas cautelares.
Dichos programas son una serie de servicios que se ofrecen en la etapa previa a juicio para manejar los riesgos
de cada imputado y supervisar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el juez.
Ambas funciones permiten la racionalización de la decisión sobre la imposición de las medidas cautelares,
aportan información confiable al debate, contribuyen a que el imputado comparezca en su proceso, protegen la seguridad
de la comunidad y de la víctima y aportan a la reducción del uso innecesario de la prisión preventiva.
I. Contexto
“El derecho penal es un instrumento que se debe utilizar para el avance del bienestar social y no para el
detrimento de ese bienestar”.*6
Precisamente, lo fundamental para la debida implementación de la reforma penal que resulte en un sistema
respetuoso de los Derechos Humanos, que permita el desarrollo democrático del sistema y el acceso a la justicia es
concientizarnos y comprometernos como autoridades, actores del sistema, académicos y sociedad en general con el
concepto antes citado.
El derecho penal se debe utilizar para el desarrollo de la sociedad y no como un mecanismo de represalia, abuso
y arbitrariedad.
Por lo consiguiente, para utilizar el nuevo sistema como instrumento de bienestar social, la implementación de
los diferentes aspectos de la reforma requiere un cambio normativo, cambio cultural, preparación, rendición de cuentas y
creación de políticas públicas que permitan aplicar los conceptos legislativos.
En esta intervención me enfocaré en la creación de políticas públicas enfocadas en establecer programas para el
manejo de las medidas cautelares.
* CRISTIÁN, Riego; BINDER, Alberto. (eds.). Sistemas Judiciales. pp. 12 y ss
* Norval Morris cita las palabras del analista en derecho penal, Glanville Williams, en su presentación “Crime, the Media,
our Public Discourse” el 13 de mayo de 1997 en Washington. D.C.
102
Dichos programas son servicios diseñados para la evaluación de riesgos y supervisión, que se realizan en la
etapa previa a juicio, para asegurar que los imputados continúan con su proceso, que se imponga la medida cautelar más
adecuada de acuerdo a las circunstancias de cada caso, proteger a la seguridad de la víctima y sociedad y reducir el uso
indiscriminado de la prisión preventiva.
Sin el uso de estos mecanismos es difícil supervisar a las personas que siguen su proceso en libertad mediante
una medida cautelar y reducir el uso de la prisión preventiva.
Por esta razón, es importante establecer mecanismos efectivos para manejar la prisión preventiva y las nuevas
medidas cautelares para solidificar el sistema de justicia penal acusatorio en la región o, de lo contrario, veremos una
tendencia de contrarreforma en este tema específico.
Las buenas prácticas de los mecanismos de evaluación de riesgos y supervisión que se utilizan a nivel
internacional consisten de dos intervenciones.
Primero, la evaluación de riesgos es para generar información sobre las condiciones de cada detenido para
determinar el nivel de riesgo y recomendar a las partes la medida más apropiada para cada caso.
Segunda, una vez que el juez haya tomado la decisión sobre la imposición de las medidas cautelares, los
servicios de supervisión se encargan de darles seguimiento a las personas en libertad para asegurar que cumplan con las
condiciones judiciales impuestas.
Antes de explicar el funcionamiento de los ser- vicios de evaluación de riesgos y supervisión, presentaré la
problemática del abuso de la prisión preventiva y la necesidad de asegurar que se utilicen las medidas cautelares diversas
a la detención.
La descripción de los servicios de evaluación de riesgos y supervisión (servicios previos a juicio, el concepto
conocido en los países angloparlantes es pretrial services) nos permitirá ver la forma de interacción de las actividades
dentro del sistema de justicia penal para maximizar el cumplimiento de los imputados en libertad y minimizar el riesgo a
la sociedad, a la víctima y al proceso.
II. Problemática de la aplicación de las medidas cautelares
Como lo he señalado, una de las tensiones del sistema de justicia penal es el uso de la prisión preventiva. Por un
lado, el sistema tiene que preservar la presunción de inocencia y por el otro asegurar que las personas a las que se les está
procesando por un delito comparecen y no ponen en riesgo a la seguridad social.
En el sistema tradicional, para resguardar esa “seguridad”, las legislaciones establecen el uso indiscriminado de
la prisión preventiva, el cual se aplica por categorías de delitos inexcarcelables. La medida cautelar, casi única en su uso,
diversa a la prisión preventiva es la libertad bajo caución elegible para los personas que estén siendo procesadas por un
delito no grave.
Al permitir únicamente la libertad bajo caución durante el proceso, el marco jurídico discrimina a las personas
de escasos recursos y penaliza la pobreza.
103
Tomando en consideración el sistema tradicional podemos concluir que “el diseño de los sistemas inquisitivos
en la región favorecía un amplio uso de esta medida cautelar (prisión preventiva), en la práctica, como una regla general
de seguirse un proceso en contra de una persona.
En efecto, los sistemas inquisitivos operaban sobre la idea de que el proceso penal era un instrumento para
presionar al imputado para que éste confesara;… esta era la reina de las pruebas”.*7
Por estos motivos, el nuevo sistema de justicia penal establece una serie de diversas medidas cautelares para que
el imputado pueda seguir su proceso en libertad. Algunas alternativas incluyen desde la libertad bajo promesa,
dispositivos electrónicos, caución, suspensión de derechos, separación de domicilio, limitación de movilidad geográfica,
cuidado bajo una institución, servicio a favor a la comunidad, arresto domiciliario hasta la prohibición de salir del país en
esta categoría.
La discreción judicial es limitada en este tipo de sistemas. Ahora que los códigos procesales establecen un
catálogo las medidas cautelares señaladas, la tensión es en asegurar que se apliquen de una manera efectiva.
Actualmente, el reto es lograr que las medidas cautelares funcionen de acuerdo a sus fines procesales para evitar
que la prisión preventiva sea el mecanismo utilizado como regla.
Para este fin, los ordenamientos jurídicos deben incluir cambios estructurales mediante la creación de programas
que permitan la debida implementación de las disposiciones legales. En este caso en concreto, el cómo asegurar que las
personas en libertad bajo una medida cautelar cumplan con las condiciones impuestas por el juez.
Por el aumento de la tasa de criminalidad y percepción de impunidad, la reforma ha recibido cuestionamientos
sobre su capacidad de responder a estas condiciones sociales. La desinformación genera un sentido de impunidad al ver a
una persona en libertad mientras está sujeta a un proceso penal –esto es un resultado de que como sociedad estábamos
acostumbrados a que las personas estuvieran en prisión desde el inicio-.
Estas tensiones han “originado una alta expectativa por parte de la opinión pública general de que los imputados
de delitos queden bajo el régimen de la prisión preventiva y en aquellos casos que no ha sido así, esto ha provocado la
insatisfacción general”.*8Como respuesta a la presión mediática y social, la contrarreforma ha surgido en diversas formas.
Primero, en la práctica de algunas regiones donde los fiscales solicitan la prisión preventiva de manera
generalizada, argumento por la gravedad del delito, los jueces, por temor a al escarnio mediático y social, ceden a las
peticiones.
Esta realidad nos regresa al sistema tradicional donde únicamente se contemplaba la gravedad del delito para
imponer la prisión preventiva dejando las otras medidas cautelares prácticamente en desuso.
* Cristián Riego y Mauricio Duce (eds.), Prisión Preventiva y Reforma Procesal penal en América Latina: Evaluación y
Perspectivas, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago, Chile, 2009, pp. 17
* Cristián Riego y Mauricio Duce (eds.), Op. Cit., pp. 55
104
La segunda forma es normativa, donde el legislador sutilmente introduce cambios al Código Procesal limitando
la libertad provisional. Por ejemplo, eliminando la posibilidad de salir en libertad bajo protesta o bajo la supervisión de
alguna institución.
De 2001 a 2006 varios países de la región han modificado las medidas cautelares.*9México está comenzando a
experimentar la contrarreforma en este tema en los Estados en donde ya se está aplicando el nuevo sistema de justicia por
las mismas razones que el resto de los países de la región: una mala percepción sobre el funcionamiento del sistema.
Existe una mala percepción al ver que en el nuevo sistema las personas pueden obtener su libertad más
rápidamente. Algunos policías opinan que “más tardan en detener a las personas que en que los dejen en libertad”.
Por esta realidad presente en todos los países, es necesario establecer mecanismos para asegurar la debida
implementación de las medidas cautelares concientizando a la sociedad que las personas en libertad están sujetas a
condiciones y un régimen de vigilancia y control.
El proceso de reforma es complejo, pero para crear un sistema de justicia penal como un verdadero instrumento
de desarrollo del bienestar social debemos analizar qué formas son las idóneas para asegurar el éxito de la reforma y
legitimar las medidas cautelares como verdaderas alternativas a la prisión preventiva.
III. Soluciones: mecanismos de evaluación de riesgos y supervisión
Una solución que ha legitimado las alternativas a la prisión preventiva en varios países angloparlantes es lo que
me he estado refiriendo en este ensayo como los servicios de evaluación de riesgos y supervisión.
Estos mecanismos han permitido que el sistema genere información confiable para tomar la decisión más
apropiada sobre la libertad y lograr la comparecencia de las personas a sus procesos.
De hecho, en los Estados Unidos existen más de 200 programas que ofrecen ambos servicios, los cuales se han
ganado un lugar como componentes esenciales de los sistemas de justicia locales a tal grado que muchos brindan atención
a poblaciones especiales como enfermos mentales y adictos.*10
Actualmente, el Proyecto Presunción de Inocencia en México de Open Society Justice Initiative ha estado
estudiando el funcionamiento, los beneficios y los resultados de estos servicios para proponer su implementación en el
nuevo sistema de justicia penal mexicano como mecanismos de solución para el manejo de las medidas cautelares.
A continuación describiré el funcionamiento de estos servicios para entender cómo benefician al sistema y
legitiman las medidas cautelares como alternativas efectivas a la prisión preventiva.
* Ídem, p. 58. Los países que han reformado son Argentina (provincia de Buenos Aires), Bolivia, Chile, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay y Venezuela
* Timothy Murray, “Herramientas para el Manejo de las Medidas Cautelares”, en Gabriel Cavazos, Martín Carlos
Sánchez, Denise Tomasini-Joshi y Javier Carrasco (eds.), Retos de la Reforma Penal. Equilibrando la Presunción de
Inocencia y la Seguridad Pública, Escuela de Graduados de Administración Pública y Política Pública del Tecnológico de
Monterrey, Monterrey, 2009, pp. 91-98
105
A. Terminología
Antes de cubrir una breve reseña de la historia de estos servicios, señalo que utilizo la frase “servicios de
evaluación de riesgos y supervisión” para referirme al concepto conocido en Estados Unidos y otros países de habla
inglesa como pretrial services. Una traducción literal sería “servicios previos a juicio” o “servicios con antelación a
juicio”.
No obstante, considero que los términos, refiriéndose a las funciones centrales de los servicios, “evaluación de
riesgos y supervisión”, son más puntuales para el concepto que estoy desarrollando, ya que servicios previos a juicio
pueden incluir hasta aspectos de defensa, asesorías y etcétera.
El nombre del concepto varía de país a país así como existe una variación en dónde están ubicados, en los
indicadores de riesgos y en otros pormenores del funcionamiento. Por ejemplo en el Reino Unido se llaman
“bail*11supervision and information related services” (servicios relativos a la información y supervisión de la libertad
provisional); en Australia “bail assessment programs” (programas para la evaluación de la libertad provisional) y en
Sudáfrica “pretrial services” (servicios previos al juicio).*12
Sin embargo, todos mantienen los elementos centrales de la evaluación de riesgos para recomendar la libertad y
la supervisión para asegurar el cumplimento de las condiciones.
B. Historia
De acuerdo a la información documentada del centro de investigación sobre el tema, Pretrial Justice Institute,
de Washington D.C., los primeros esfuerzos para reformar el régimen de la prisión preventiva y la libertad provisional en
los Estados Unidos surgió hace ya casi 50 años en Nueva York.
En aquel entonces, la única forma para que las personas pudieran seguir su proceso en libertad era depositando
una fianza ante el juzgado (similar a la única alternativa en el sistema inquisitivo de nuestra región).
En 1961 el filántropo Louis Schweitzer y Herb Sturz, del Instituto de Justicia Vera, reconocieron la injusticia del
sistema al permitir la libertad basada únicamente en cuestiones económicas, ya que un gran número de personas
permanecían en prisión preventiva por la imposibilidad de pagar la cantidad de la caución.
En conjunto con líderes y expertos desarrollaron una solución creando un piloto como el Proyecto de Libertad
Provisional Manhattan, el cual asistía a los jueces para que tomaran decisiones más razonables al otorgarles información
considerando el arraigo comunitario de los detenidos, historial laboral, educación y antecedentes penales.
El personal del proyecto obtenía la información entrevistando a los detenidos y verificando su veracidad
llamando a referencias proporcionadas.
* El término “bail” en el sistema de justicia penal de los USA equivale al concepto amplio de la libertad provisional, ya
que para referirse a la fianza, que en nuestros sistemas nos referirnos estrictamente a la garantía económica, en inglés se
utiliza el término “bail bond”. Por este motivo utilizaré “libertad provisional” para traducir el concepto de “bail”
* Ver, Martin Schönteich y Denise Tomasini-Joshi, Manejo de la Libertad Provisional: Intervenciones Prácticas, Open
Society Justice Initiative, por publicarse en 2010, New York, nota de pie número 10
106
En 1963 el Procurador General de los Estados Unidos formó un comité para analizar este tema, el cual concluyó
que existían problemas asociados con la detención por condiciones económicas.
Este esfuerzo resultó en una conferencia nacional para debatir la reforma de este asunto y subsecuentemente el
Congreso Federal aprobó el National Bail Reform Act (La Ley Federal de Reforma a la Libertad Provisional) en 1964.*13
Para 1965, existían 56 localidades operando proyectos para asistir con la libertad provisional y en 1968 la
Agencia de Libertad Provisional de Washington D.C., desarrolló el primer programa de servicios previos a juicio
entrevistando a los detenidos, recopilando y verificando información, elaborando reportes y recomendaciones y
supervisando a los imputados.*14
La Asociación de la Barra Americana (ABA) ha jugado un papel importante en este proceso al publicar en 1968
los estándares sobre las decisiones de la libertad provisional. Subsecuentemente, nació la Asociación Nacional de
Agencias de Servicios Previos a Juicio (National Association of Pretrial Services Agencies, NAPSA) en 1973 y en 1977 el
antecesor del Pretrial Justice Institute. Ambos organismos has sido instrumentales para el avance del desarrollo de estos
programas.
En el transcurso de estos casi 50 años, los servicios han evolucionado y mejorado transformándose en algunas
localidades en programas encargados de manejar todo el sistema de libertad provisional.
Los resultados de los servicios han contribuido a la credibilidad y confianza social en que una persona puede
estar en libertad mientras está siendo procesada.
No obstante el éxito de estos programas, la mayoría de las localidades no los han implementado (en Estados
Unidos estos servicios se establecen a nivel de condado, que viene siendo una subdivisión política de los Estados).
De acuerdo al Pretrial Justice Institute, en la década de los 90s se dio el mayor crecimiento de este tipo de
programas en la historia; pero en los lugares donde aún existen, las prisiones están hacinadas por personas en prisión
preventiva que no pueden cubrir el monto económico de la fianza.
Esto indica el desuso de alternativas diversas a la fianza y a la prisión preventiva. Tomemos esto como lección
para nuestros países de lo que puede pasar en ausencia de programas especializados para el manejo de las medidas
cautelares.
C. Elementos centrales del funcionamiento: evaluación de riesgos y supervisión
Partiendo desde la premisa de una debida implementación, los servicios son los primeros que intervienen en el
sistema de justicia penal después de la detención para evaluar los riesgos y necesidades de cada detenido así como los
promotores de las alternativas a la prisión preventiva más apropiadas.
* Timothy Murray, “Herramientas para el Manejo de las Medidas Cautelares”, en Gabriel Cavazos, Martín Carlos
Sánchez, Denise Tomasini-Joshi y Javier Carrasco (eds.), Op. Cit., pp. 91-98
* Ver, http://www.pretrial.org/PretrialServices/HistoryOfPretrialRelease/Pages/default.aspx
107
Los programas pueden jugar un papel crítico en la administración de justicia si se utiliza todo su
potencial.*15Aunque existe variación entre los programas, como he señalado, las funciones centrales son la evaluación de
riesgos y supervisión.
Ambas son esenciales para el manejo de las medidas cautelares, que contribuyen con la racionalización de las
decisiones judiciales permitiendo la libertad y asegurando el cumplimiento con la comparecencia y condiciones impuestas
para resguardar la integridad del proceso y la seguridad ciudadana.
1. Evaluación de riesgos
El objetivo de la primera función de los servicios que competen a la evaluación de riesgos es para recabar
información sobre las condiciones de cada detenido (arraigo comunitario, historial laboral y educativo, antecedentes
penales, procesos abiertos y adiciones), realizar una evaluación de riesgos para determinar la probabilidad de
cumplimiento, ponderar dichos datos con las medidas cautelares para recomendar la más apropiada.
Es importante señalar que la evaluación de riesgos se realiza inmediatamente después de la detención para poder
proporcionar la recomendación al fiscal y defensa (y al juez si la legislación lo permite) antes de la primera audiencia ante
el juez de garantías.
La coordinación con otras instituciones es crucial para poder obtener la información rápidamente –se
recomienda que existan convenios de colaboración estableciendo protocolos de procedimiento para evitar el retraso por
requisitos burocráticos-.
Las respuestas inmediatas son la clave para el debido funcionamiento de los servicios. Se utiliza un instrumento
objetivo que contenga los factores de riesgos específicos para cada comunidad.
El diseño del instrumento debe incluir la asignación de valores positivos y negativos para que al integrar la
información resulte en un puntaje, el cual se pondera en una escala de riesgos.
La escala indicará el riesgo en rangos de alto, medio, bajo y nulo para determinar la medida o combinación de
medidas más apropiadas para el manejo de dichos riesgos. El instrumento también debe contemplar algún componente
subjetivo.
El resultado se utiliza para elaborar la recomendación, la cual no es vinculante, para que las partes utilicen lo
que estimen necesario en la audiencia al presentar sus peticiones basadas en información de calidad y veraz.
Para asegurar que los factores de riesgos efectivamente miden lo que se pretende, es necesario que las
instituciones establezcan mecanismos de registro de datos para evaluar el funcionamiento y validar el instrumento.
La legislación y la práctica deben evitar que la información que se genere para este fin no sea utilizada para
otros propósitos del proceso, mucho menos para sentenciar.
* Barry Mahoney, Bruce Beaudin, John Carver, Daniel Ryan y Richard Hoffman, Pretrial Services Programs:
Responsibilities and Potential, National Institute of Justice, U.S. Department of State, Washington, D.C., 2001, pp. 3
108
Las actividades de la función de evaluación de riesgos consisten en las siguientes: i) entrevista, ii) recopilación
de información, iii) verificación, iv) análisis de la evaluación de riesgos, v) elaboración de la opinión, vi) entrega de la
opinión, y vii) comparecencia a la audiencia, en caso de ser requerido.
a. Entrevista
El equipo responsable de realizar la evaluación de riesgos debe tener acceso al lugar donde están las personas
detenidas para realizar una entrevista en estricta confidencialidad.
Para este fin, el programa debe obtener un permiso permanente para poder acudir al centro de detención. El
equipo debe de utilizar un formato específico de entrevista que contiene los factores de riesgos sin poder vulnerar los
derechos del detenido.
La entrevista jamás incluirá aspectos sobre el delito para preservar el derecho de no autoincriminación. La
entrevista será para recabar información general de cada detenido y su participación es estrictamente voluntaria.
b. Recopilación de información
Una vez terminada la entrevista, el personal solicita información adicional de autoridades correspondientes
sobre procesos, antecedentes, y de otras fuentes para terminar de llenar el formato de la entrevista.
Esta actividad requiere de una comunicación muy estrecha entre la unidad de los servicios que solicita la
información y la institución solicitada –la respuesta debe ser rápida–.
c. Verificación
Una vez con la información recabada (todos los rubros del formato de la entrevista), se coteja utilizando varias
fuentes y mecanismos (la víctima nunca será fuente de información para este propósito) para verificar su autenticidad.
Durante la entrevista se le solicitará al detenido nombres de personas que puedan servir de referencia.
El proceso de verificación incluye la revisión del nombre del detenido, edad, estado civil, residencia, historial
laboral y escolar.
El encontrar que el detenido intencionalmente proporcionó información falsa, se le otorga un valor negativo.
d. Evaluación de riesgos
El ABA y NAPSA recomiendan que las agencias utilicen instrumentos de evaluación de riesgos con criterios
objetivos para determinar el riesgo de fuga, para la víctima al proceso o la sociedad.
La recomendación es el uso de los criterios objetivos para evitar que el personal utilice prejuicios en sus
decisiones.
109
Los sistemas de informática son esenciales para evaluar al instrumento, ya que los factores pueden cambiar de
localidad en localidad y a través del tiempo.
La evaluación de riesgos se realiza asignando los valores positivos o negativos para cada rubro en el instrumento
y calculándolos para obtener un número como resultado.
En la escala de riesgos se coloca el resultado para identificar el nivel de riesgo y la medida más apropiada para
manejarlo.
e. Elaboración de la opinión
Una vez habiendo identificado el nivel de riesgo y la medida o combinación de medidas más apropiadas para
cada caso en concreto, el personal elabora una síntesis como opinión o recomendación.
En caso de que no se pueda manejar el riesgo en libertad, la opinión será no recomendado, que para efectos
prácticos equivale a la prisión preventiva.
f. Entrega de opinión
La unidad debe entregar la opinión al fiscal y defensor para que les sirva como material para la preparación de
sus posturas y poder solicitar una medida cautelar o contradecir en caso que sea necesario a la contraparte.
En algunos países, la opinión se elabora primordialmente para el juez entregando copias a las partes. En México,
la legislación prohíbe que el juez tenga información sobre el caso previo a la audiencia. Por esta razón la recomendación
sólo se le entrega a las partes.
g. Comparecencia a la audiencia
La unidad de evaluación de riesgos debe asignar a un miembro de su equipo a estar disponible en caso de que
las partes requieran que acuda a la audiencia a explicar la recomendación.
No es necesario que comparezcan todas las audiencias –esto sería costoso– sino únicamente en los casos donde
no estén muy claras información y recomendación.
2. Supervisión
El objetivo de la segunda función de los servicios es la supervisión de los imputados que el juez ha dejado en
libertad bajo una medida cautelar para asegurar el cumplimiento de las condiciones y que comparezcan a las audiencias
correspondientes a su proceso.
Los servicios de supervisión tienen la obligación de proporcionar reportes al juez, fiscal y defensa especificando
el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones estipuladas en la orden judicial.
La unida de supervisión puede coordinar las actividades utilizando recursos gubernamentales y no
gubernamentales; lo importante aquí es mantener una comunicación abierta para obtener la información sobre el
110
cumplimiento e incumplimiento de cada imputado. Los programas en Estados Unidos reportan que el 97%, en 2008,
brinda servicios de supervisión comparados con el 81% en 1989.*16
La supervisión depende de la condición impuesta por el juez de acuerdo a los riesgos que determinaron en la
audiencia pero puede variar desde coordinar firmas, realizar recordatorios para que las personas no olviden sus audiencias,
referir a que las personas reciban tratamiento en instituciones privadas o públicas, monitoreo electrónico, aplicación de
exámenes para detectar el abuso de substancias o alcohol, dar seguimiento en caso de un incumplimiento, entre otras.
Las agencias también colaboran entre ellas en la supervisión de personas que están siendo procesadas en
entidades fuera de su territorio.
Las actividades de supervisión incluyen una entrevista inicial para la recepción del caso, el diseño de la
supervisión, seguimiento y la elaboración u entrega de reportes.
a. Entrevista inicial
Inmediatamente después de que el juez haya impuesto la medida cautelar, el imputado debe reportarse con los
representantes del equipo de supervisión para que lo orienten en sus obligaciones.
Es recomendable que la unidad de supervisión pueda tener un módulo dentro, o próximo, del complejo donde se
realizan las audiencias para que el imputado se reporte.
Durante la entrevista, el personal revisa la decisión judicial y le explica al imputado sus obligaciones procesales
y consecuencias en caso de incumplimiento.
b. Supervisión
Dependiendo de la medida impuesta, el diseño de la supervisión se puede realizar durante la entrevista inicial o
posteriormente.
Si la condición requiere que otra institución supervise al imputado, por ejemplo alguna clínica, el equipo
canalizará a la persona al lugar apropiado asegurándose de que reciba los reportes de seguimiento oportunamente.
Las instituciones que estén brindando la supervisión no podrán agregar o cambiar las condiciones y
responsabilidades impuestas por el juez.
c. Elaboración y entrega de reportes
Los servicios de supervisión están obligados a elaborar y entregar reportes sobre el cumplimiento o
incumplimiento al juez, al fiscal y a la defensa.
Dichos reportes incluirán las violaciones a las condiciones o los esfuerzos que el imputado haya hecho para
cumplir con la orden judicial.
* Ver, http://www.pretrial.org/PretrialServices/OrganizationalStructure/Pages/default.aspx
111
En caso de una a la otra, el fiscal o el defensor pueden solicitar la revocación, modificación o apelación de las
medidas cautelaras.
IV. Conclusión:
Estudios a nivel internacional muestran que la libertad provisional es preferible a la prisión preventiva por varias
razones. Por lo tanto, los programas que ofrecen incentivos para liberar a los imputados limitando el uso de la prisión
preventiva representan importantes beneficios para la sociedad y para la solidificación del sistema acusatorio en la región.
Los beneficios de las medidas cautelares alternas a la prisión preventiva normalmente se pueden agrupar en tres
categorías interrelacionadas: procesal, social e institucional.*17
Procesal porque contribuye a que la persona comparezca a juicio sin fugarse; social porque asegura que el
imputado no pone a riesgo a la víctima o la sociedad, le permite mantener vínculos con su familia y a participar en
programas de tratamiento; por ultimo institucional porque contribuye a la reducción del hacinamiento carcelario.
Como he presentado, la debida implementación del sistema de justicia penal requeriré de la creatividad del
diseño de políticas públicas para el manejo de aspectos específicos dentro del proceso penal.
En este caso en concreto, para que la libertad se convierta en la regla a través del uso de las medidas cautelares y
que la sociedad las legitime, no basta en la modificación normativa si no está acompañada con la creación de los
mecanismos de evaluación de riesgos y supervisión. El uso de dichos servicios asegura el avance del bienestar social.
* Ver, Martin Schönteich y Denise Tomasini-Joshi, Open Society Justice Initiative, por publicarse en 2010, New York.
112
CAPÍTULO QUINTO
PROPUESTA
Todo individuo procesado de un delito tiene derecho a permanecer en libertad hasta que una
sentencia condenatoria firme determine su responsabilidad penal y lo sancione a una pena privativa
de la libertad de efectivo cumplimiento, más el uso de la prisión preventiva ha sido totalmente
desmedido, por lo cual, más allá de los desarrollos dogmáticos que se puedan realizar, hay que
generar prácticas o mecanismos que permitan reducir la utilización de las medidas de coerción, en
especial, la prisión preventiva a lo estrictamente necesario y justificado.
5.1 Tema
“PROBLEMAS DE LA VALORACIÓN DE RIESGOS Y SUPERVISIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO”
5.2 Antecedentes
La naturaleza excepcional de la aplicación de la prisión preventiva, de acuerdo con criterios
de necesidad y proporcionalidad, es un elemento que necesariamente debe estar presente en toda
Política Criminal que tome en consideración los estándares constitucionales y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Así, la Convención Americana, establece un orden jurídico
según el cual “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario” (artículo 7.3); y, toda
persona “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio” (artículo 7.5). Igualmente, la Declaración Americana dispone que “… todo individuo que
haya sido privado de su libertad tiene derecho a (…) ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario,
a ser puesto en libertad” (Art. XXV). Es decir, el estar en libertad mientras dure el proceso penal, es un
derecho del procesado, y como tal sólo puede ser restringido de manera excepcional y con estricto
apego a las normas constitucionales, instrumentos internacionales y legales que la establecen. No
113
se trata pues de una prerrogativa o un beneficio, sino de un derecho establecido para proteger bienes
jurídicos tan fundamentales como la libertad, e incluso, la integridad personal.
5.3 Justificación
Las actuales tendencias constitucionales de protección y garantía de los derechos humanos,
en el marco del denominado nuevo constitucionalismo, determina que la administración de justicia
propenda a adoptar nuevos roles, cuyos actores deben asumir la responsabilidad de abandonar
aquellos criterios de aplicadores mecánicos de la ley por el de aplicación razonada, además de las
normas de principios y valores para efectivizar los derechos.
Así el sistema penal acusatorio de corte garantista, a través de las audiencias públicas,
orales y contradictorias, se erige en garante de las normas y los derechos de las partes, tanto del
procesado cuanto de la víctima, puesto que sobre la base de la argumentación que efectúa cada
sujeto procesal en las audiencias se asegura la igualdad de armas y el juzgador se inteligencia de
modo directo de las fundamentaciones y la teoría del caso.
De ello se desprende que las audiencias orales, públicas y contradictorias del sistema penal
acusatorio permitan concretar los postulados del garantismo penal que consagran los principios de
respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido, lesividad y mínima intervención, en garantía de los
derechos del procesado a un juicio justo y de la víctima a una justicia oportuna y plena, con apego a
la estricta legalidad y la juridicidad.
5.4 Objetivos
Objetivo general
Relevar y corroborar información de alta calidad para que las partes puedan debatir en
audiencia la procedencia o no de medidas de coerción y el juez resolver sobre la base de la prueba y
las consideraciones jurídicas introducidas por las partes.
Objetivos específico
Generar un organismo que se encargue de producir la información necesaria al momento de
la detención, para que las partes puedan alegar en forma adecuada qué medida resulta más
conveniente y, a su vez, supervisarlas.
114
Generar un verdadero cambio en el sistema cautelar, al momento de decidir sobre la
producción de elementos probatorios que se discute en este tipo de audiencias.
Trabajar con una lógica diferente y pasar a controlar todas aquellas cuestiones que
implicaron una salida diferente al proceso penal o al encierro cautelar.
5.5 Análisis de factibilidad
El Ecuador, ante el requerimiento de cambio en la administración de justicia penal,
expresado mayoritariamente por el pueblo, mediante Consulta Popular de mayo de 2011, emprendió
una transformación radical y fundamental, precisamente para recuperar la confianza ciudadana;
iniciando la nueva era de la justicia, cuya misión primordial es recobrar la paz social, para ello se
expidió el Código Orgánico Integral Penal, que aglutina en un solo cuerpo legal, toda la normativa
penal, que por muchísimos años estuvo dispersa.
En efecto, la prisión preventiva se encuentra regulada por la Constitución de la República,
los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos, así como en el Código Orgánico
Integral Penal, normas jurídicas que garantizan que las autoridades que gozan de jurisdicción y
competencia, tienen la obligación de respetar y hacer respetar los derechos fundamentales de las
personas que se encuentren involucradas en actos delictivos, que por su gravedad e incidencia se
hace indispensable ordenar la prisión preventiva, con la exclusiva finalidad de asegurar el imperio
de la ley penal.
Toda esta normativa legal vigente en nuestra sociedad como cambio de un Estado de
Derecho a un Estado Constitucional garantiza el derecho al debido proceso, haciendo efectivos los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución.
5.6 Metodología
La modalidad de la presente investigación es de tipo cualitativa, por cuanto estudia
conceptos de documentos y de conceptos jurídicos, que parten de análisis de la Constitución de la
Republica, del Código Orgánico Integral Penal, y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
El tipo de investigación jurídica concierne al campo jurídico descriptivo y propositivo. Es
un tipo de investigación jurídico–descriptivo porque aplica el método analítico a un tema específico.
Es un tipo de investigación jurídico–propositivo porque sugiere cierta reforma para regular la
115
medida cautelar como lo es la prisión preventiva.
Las etapas de planificación, organización, ejecución y evaluación de la presente
investigación jurídica en referencia, se realizaron sobre las bases de las orientaciones y principios
del método científico, expresado mediante los procesos de análisis y síntesis, de lo abstracto y
concreto, del ascenso y descenso de la construcción del conocimiento científico.
Los métodos específicos, de apoyo a la presente investigación se integraron por los métodos
teóricos, cualitativos para la interpretación de textos y leyes, utilizando el método exegético,
consistente en la interpretación y explicación literal de la norma; el método analítico, para
descomponer y desintegrar el hecho que se investiga en sus diferentes elementos, sin perder de
visión que la hace parte del todo, integrados desde la visión del método histórico que responde al
carácter general y universal del método científico, en último lugar, se utilizo el modelo estadístico
para verificar la información cualitativa a través del análisis e interpretación de la información,
análisis cualitativos, interpretación global de la información.
El plan de gestión para el desarrollo de esta investigación, que permitió estudiar, explicar y
proponer reformas de las normas legales, se la llevo a cabo en las siguientes fases:
a. Estudio teórico conceptual y metodológico,
b. Análisis y selección de la materia de investigación;
c. Construcción del marco referencial de la tesis,
d. Elaboración del marco teórico,
e. Formulación de la metodología de la tesis; y,
f. Elaboración del informe.
5.7 Fundamentación científica
Dentro del método crítico propositivo, se establece que la reforma a plantearse debe pasar
por un proceso legal de análisis, que dará como resultado la creación de una nueva norma legal,
basado en la necesidad real del justiciable, beneficiando a la sociedad en general. La prisión
preventiva se encuentra regulado por el Código Orgánico Integral Penal, por lo tanto la reforma de
esta medida cautelar tiene su base en el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la
116
Constitución de la República y en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos
como son la presunción de inocencia y la libertad.
La creación de la presente propuesta de igual forma está fundamentada en el marco teórico
recopilado y el trabajo de campo realizado:
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
Considerando:
Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento
jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional de derechos y justicia y que
es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la
Constitución;
Que la Constitución, de conformidad con el artículo 75, reconoce a las personas el derecho
al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,
con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, y que en ningún caso quedarán en
indefensión;
Que el artículo 76 de la Constitución ordena que en todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, como en el caso de los penales, se asegurará las
garantías que integran el debido proceso, garantías de la defensa para la persona procesada y
garantías para las víctimas, que deben ser canalizadas a través de la ley penal;
Que la Constitución reconoce a las personas privadas de libertad, de conformidad con el
artículo 51, el derecho a no ser aisladas, a comunicarse, a recibir visitas, a declarar sobre el trato
recibido, a contar con recursos humanos y necesarios para gozar de salud integral, a la atención de
sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y recreativas;
Que en la consulta popular de 7 de mayo de 2011, el pueblo se pronunció sobre temas
relativos al procedimiento penal: la caducidad de la prisión preventiva y medidas sustitutivas a la
privación de libertad; y,
117
Que la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la
obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;
En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 126 de la Constitución de la
República del Ecuador, expide la siguiente reforma:
Agréguese al Libro Segundo, Procedimiento, Capitulo Segundo, Medidas Cautelares,
Parágrafo Tercero, Prisión Preventiva, luego del artículo 534 un artículo innumerado considerado
en la siguiente forma:
Unidad de servicios de evaluación de riesgos procesales.- La unidad de servicios de
evaluación de riesgos procesales tiene por objeto establecer y gestionar los mecanismos y
metodologías para el procesamiento de información sobre las circunstancias sociales de las personas
procesadas, la protección de las presuntas víctimas y análisis previos al uso de las medidas
cautelares, además de proveer mecanismos de supervisión de medidas cautelares alternativas.
5.8 Administración de la propuesta
La reforma realizada al Código Orgánico Integral Penal, estará bajo la dirección del
investigador, la creación del proyecto de ley será planteada por la Comisión Legisladora y de
Fiscalización de la Asamblea Nacional, una vez atendida la propuesta, dado el trámite legal
correspondiente.
5.9 Previsión de la evaluación
La evaluación tendrá como objetivo verificar los resultados obtenidos con la puesta en
práctica de la ley reformada del sistema de justicia, en un periodo de un año posterior a la
publicación de la reforma, la misma que será continuada y permanente.
118
CONCLUSIONES
La Constitución de la República en materia de seguridad y justicia penal, contiene un
cambio de paradigma, que como se ha dicho impacta substancialmente en el proceso penal en
general y de manera particular en el ámbito de las medidas cautelares, transformando radicalmente
los parámetros que justifican la procedencia de su aplicación y comprensión.
En virtud de la fuerza normativa de la Constitución, no puramente formal, sino sobre
todo material, la validez de las normas y prácticas procesales se encuentra condicionada a su
capacidad de adecuación a los contenidos constitucionales y, de modo especial, a los derechos
fundamentales, que ahora son considerados como requisitos de validez de toda la actividad
persecutoria estatal.
A pesar de representar una drástica intromisión en el derecho fundamental a la libertad,
la prisión preventiva constituye un instrumento imprescindible de la eficacia del proceso penal,
cuya falta imposibilitaría su misión de proteger simultanea y equilibradamente la libertad y la
seguridad, valores sobre los cuales se asienta un Estado Constitucional de de derecho y justicia.
Como criterio informador y orientador del proceso penal, el derecho a la presunción de
inocencia exige que se considere y trate al procesado como inocente hasta que su culpabilidad sea
definitivamente declarada, aunque no afecte a la validez de la prisión preventiva, el derecho a la
presunción de inocencia ejerce un influjo decisivo sobre el régimen de aquélla, dirigiéndola hacia el
cumplimiento de finalidades que no podrán jamás poseer contenido punitivo.
Del contenido de las normas constitucionales y legales vigentes, en la práctica hay temor
de aplicar la prisión preventiva como una medida de aseguramiento o precautoria personal que debe
ser ordenada de forma excepcional, en especial, al ser de última o extrema ratio, por lo que de la
lógica restrictiva se ha pasado a una aplicación mecánica de la ley donde el juez, pese a sus
119
facultades, no aplica las medidas sustitutivas a la privación de la libertad contempladas en el Código
Orgánico Integral Penal.
El peligro en el retraso o en la demora procesal constituye el presupuesto que debe ser
observado para la adopción de la prisión preventiva, es a través del periculun in mora como se
puede identificar las finalidades de la prisión preventiva y, por tanto, evaluar su legitimidad
constitucional, a través de la comparación del ordenamiento jurídico se llega a la conclusión de que
son fines que constitucionalmente pueden ser anhelados con la prisión preventiva en los siguientes:
a) conjurar un riesgo de fuga, b) impedir la práctica de maniobras ilegales por el procesado, que
afectan a la obtención e práctica de las pruebas, asegurando que el enjuiciamiento penal se
desarrolla con normalidad; c) impedir la reiteración delictiva.
El derecho a la indemnización del Estado por una ilegítima prisión preventiva, puede
derivar de un error judicial o del anormal funcionamiento de la administración de justicia, en
concreto, la responsabilidad del Estado por los daños derivados de una prisión preventiva injusta, no
garantiza los derechos individuales de los ciudadanos, en particular la libertad personal y el
principio de presunción de inocencia.
120
RECOMENDACIONES
El modelo normativo, plasmado en nuestra legislación reciente, no se ha traducido en
un cambio efectivo de sus prácticas, y en consecuencia, se sigue operando del modo tradicional, es
decir, la prisión preventiva se decreta a partir de una aplicación bastante automática de criterios
legales o generados a partir de la práctica de largo tiempo, al punto que el reto es el de plasmar en la
legislación los principio de excepcionalidad de la privación de libertad y el uso prioritario de
medidas alternativas al juicio oral.
Adecuación de los criterios de evaluación del desempeño de los funcionarios
judiciales, de tal forma que éstos tengan en cuenta los resultados sustanciales de los procesos a
largo plazo, y la protección de las garantías procesales y que de esa manera sirvan para contrarrestar
los incentivos que tienen los funcionarios para usar la prisión preventiva como método de
investigación.
Urge fomentar la aplicación de los estándares internacionales sobre independencia
judicial interna y externa, que conforme la Constitución prevalecen sobre las normas internas, para
que así la administración de justicia no tenga nexos indebidos que puedan empañar su recto
accionar.
Es preciso iniciar un proceso de difusión de las sentencias que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha dictado en contra de Ecuador precisamente por el abuso
institucionalizado del encarcelamiento preventivo, la duración excesiva del proceso penal y el
irrespeto de los derechos humanos de los reclusos en las cárceles locales.
Es necesario determinar la función real de un juez de garantías penales en la protección
de los derechos de los procesados, aunque también se debe insistir en el análisis del modelo
procesal penal imperante para estudiar si realmente brinda las facilidades del caso para que la tesis
garantista constitucional sea una realidad o sencillamente una ficción normativa.
121
Sería prioritario un traspaso de metodologías, como las de servicios previos al juicio,
por ello el introducir esquemas técnicos sería un tema de interés, de la misma forma metodologías
para el seguimiento del cumplimiento de las vías alternativas al juicio oral, para hacer sustentable el
proceso, es imprescindible conseguir que su aplicación deje de ser sinónimo de impunidad.
Diseñar y expedir protocolos institucionales que establezcan las maneras y condiciones
en las que deben interactuar los funcionarios y los medios de comunicación, estos protocolos deben
contener como mínimo indicaciones acerca de los espacios, los momentos y condiciones de
intercambio con los medios de comunicación.
122
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