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TUTTI I DIRITTI RISERVATI

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per conto della SIMONE S.r.l. - Via F. Russo, 33/D - Napoli

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PREMESSA

Il presente Manuale, giunto alla XXVIII edizione, si caratterizza, come le precedenti, per una esposizione chiara e completa della parte generale del diritto penale, alla luce dei più recenti e significativi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali nonché delle novità norma-tive in materia.Fra le novità disciplinari di cui si tiene conto nella presente edizione, si segnalano le di-sposizioni attuative del principio della riserva di codice nella materia penale, dovute al D.Lgs.1-3-2018, n. 21, l’introduzione di una inedita figura circostanziale comune, connes-sa alla riforma delle professioni sanitarie, di cui alla L. 11-1-2018, n. 3 ed i correttivi alla portata precettiva della causa di estinzione del reato per condotte riparatorie, dovuti alla L. 4-12-2017, n. 172, di conversione del c.d. decreto fiscale. Anche questa edizione si avvale di una serie di schemi relativi ai principali istituti di diritto penale, nonché di casi pratici riportati a mo’ di esemplificazioni. Per agevolare lo studio, inoltre, si è provveduto a caratterizzare il testo con ulteriori evidenziazioni grafiche (fondi-no grigio) relative a “approfondimenti”, di dottrina e giurisprudenza per chi vuole ampliare lo studio su determinate questioni, e differenze e analogie per cogliere, grazie al confronto, ratio e peculiarità dei principali istituti.Un dettagliato indice analitico-alfabetico completa il volume, consentendo un reperimento veloce degli istituti e degli argomenti trattati.

Capitolo 3Il principio della riserva di legge

Sommario1. La riserva di legge: funzione e natura. - 2. Le varie possibilità di integrazione della legge ad opera

della fonte secondaria: la norma penale in bianco. - 3. Segue: Gli elementi normativi. 4. Segue: Le altre ipotesi di integrazione della norma penale. - 5. Riserva di legge e potestà legislativa regionale.

6. Riserva di legge e consuetudine. - 7. Riserva di legge e normativa comunitaria. 8. La riserva di codice in materia penale (art. 3bis c.p.).

1.Lariservadilegge:funzioneenaturaIl principio di riserva di legge sta a significare che solo la legge, o altro atto normativo equiparato, può determinare e stabilire i reati e le pene; esso riserva la competenza norma-tiva esclusiva in materia penale al potere legislativo sottraendola al potere esecutivo e cir-coscrivendo in tal modo le fonti del diritto penale alla legge ed agli atti equiparati.Il principio ha il suo fondamento nella garanzia delle libertà individuali la cui limitazione può essere prevista solo attraverso il procedimento legislativo che è il più idoneo a tutelar-le consentendo un sindacato da parte delle minoranze sulle scelte della maggioranza. All’esi-genza di certezza provvede, invece, il principio di tassatività, in quanto la legge potrebbe essere anche di formulazione incerta e vaga.Il primo problema che si pone in tema di riserva di legge è se essa vada intesa come asso-luta o come relativa.Nel primo caso solo la legge può disciplinare la materia con esclusione dell’intervento di fonti secondarie anche in ordine ad aspetti marginali della disciplina; nel secondo caso in-vece il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali della disciplina potendo affidarne il completamento a norme di rango secondario emanate dal potere esecutivo.Questo problema, che si sostanzia nell’analisi dei rapporti tra legge penale e fonti seconda-rie in relazione alle varie possibilità di integrazione, è particolarmente sentito in quanto nel nostro ordinamento sono frequenti le ipotesi di fattispecie penali integrate da fonti norma-tive secondarie, che pongono il dubbio della loro compatibilità con la riserva di legge.a) Parte della dottrina (1) ed alcune sentenze della Corte Costituzionale, nella evidente

preoccupazione di salvare questa parte dell’ordinamento penale che presenta fenomeni di integrazione, hanno sostenuto che la riserva di legge vada intesa come relativa rite-nendo così legittimo l’intervento di fonti secondarie, quali i regolamenti, nella creazione delle fattispecie penali.

b) Tuttavia la dottrina dominante (FIANDACA-MUSCO, MANTOVANI), più sensibile alle esigenze garantistiche sottese al principio di legalità, che diversamente opinando risulte-

(1) Parodi-Giusino, Sulla legittimità costituzionale della legislazione penale in materia di stupefacenti, in Indice pen., 1978, pag. 382

Edizioni Simone - Vol. 3 Diritto penale (Parte generale)

20 ParteI:Il principio di legalità

rebbero eluse, ritiene che la riserva di legge debba essere intesa come assoluta, anche se sussistono divergenze in ordine al modo di intendere tale assolutezza e quindi in ordine alla portata della esclusività del potere normativo in capo al legislatore ordinario.

c) In ogni caso si è venuta affermando una concezione intermedia tra le tesi più rigorose e quelle più elastiche; secondo tale orientamento, soprattutto nel campo della legislazio-ne speciale, caratterizzata da complessità tecnica e dalla necessità di continui aggiorna-menti è opportuno lasciare al potere regolamentare uno spazio di intervento volto alle necessarie specificazioni tecniche nell’ambito di quanto stabilito dal legislatore.

Un esempio chiarirà la questione: in tema di stupefacenti il D.P.R. 309/1990 incrimina, tra le altre, le condotte di vendita o cessione di stupefacenti; lo stabilire se una sostanza sia stupefacente comporta un accertamento tecnico che non può essere demandato al legislatore ordinario cosicché la stessa legge rimanda alle cd. tabelle che indicano quali sono le sostanze vietate, tabelle al cui aggiornamento provvede il Ministro della Salute con decreto come è avvenuto quando sono emerse nuove sostanze (si pensi ai nuovi componenti delle pasticche di exctasy). Ciò tuttavia non significa che sia la fonte secondaria a determinare il fatto costituente reato poiché lo stesso è già stabilito dal legislatore che vieta la vendita o cessione delle sostanze stupefacenti; tuttavia la fonte secondaria integra il precetto penale con un giudizio tecnico indicando, alla stregua di parametri legislativi e scientifici, quali sostanze vadano considerate appunto stupefacenti.

Quindi le scelte di fondo relative alla incriminazione rimangono di competenza esclusiva del legislatore mentre rimane affidata alla fonte normativa secondaria la possibilità di spe-cificare, da un punto di vista tecnico, il contenuto di alcuni elementi della fattispecie pre-viamente delineati in sede legislativa (FIANDANCA-MUSCO).Ciò posto occorre precisare che per legge si intende non solo il provvedimento normativo licenziato dal Parlamento ma anche il decreto legislativo, emanazione della potestà norma-tiva delegata al Governo, nonché il decreto legge, anche se in ordine a quest’ultimo sussi-stono riserve di opportunità in quanto i presupposti di urgenza che lo caratterizzano mal si conciliano con la necessaria ponderazione che deve presiedere alla scelta di criminalizza-zione delle condotte umane (2).

2.Levariepossibilitàdiintegrazionedellaleggeadoperadellafontese-condaria:lanormapenaleinbianco

Nel nostro ordinamento non sempre il precetto penale trova la sua compiuta enunciazione nella norma di legge in quanto può accadere che la stessa rinvii ad una fonte subordinata per la specificazione di taluni elementi della fattispecie.In proposito occorre chiedersi quale ampiezza può avere il suddetto rinvio senza entrare in contrasto con la riserva di legge vigente in materia.Per non far apparire astratto il discorso è opportuno analizzare proprio alcune delle norme del codice penale o della legislazione penale speciale ove si verifica un fenomeno di inte-grazione tra la fonte primaria e quella secondaria, che possono essere assunte a modello della problematica relativa, e che hanno indotto parte della dottrina a ritenere non assoluta la riserva di legge proprio per salvarle dalla conseguente censura di incostituzionalità.

(2) Con sentenza n. 360 del 24 ottobre 1996, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità della reiterazione dei decreti-legge di contenuto identico a quelli non convertiti entro 60 giorni, termine previsto dall’art. 77 della Costituzione e definito dalla Consulta invalicabile.

21Capitolo3:Il principio della riserva di legge

L’esempio classico di integrazione è costituito dall’art. 650 c.p. in base al quale «chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a 206 euro».Sicché va osservato che, se in linea generale il comportamento illecito consiste nel non osservare il provvedimento, in concreto sarà la pubblica autorità, emettendo il provvedi-mento, a determinare la condotta costituente reato che varierà a seconda del contenuto del provvedimento stesso: se il provvedimento vieta per esempio gli assembramenti il reato consisterà nel riunirsi; se impone di non scaricare le acque reflue nelle condotte pubbliche il reato consisterà proprio in questo scarico etc. In sostanza la legge qui affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte in concreto punibili per cui effettivamente si pone un problema di compatibilità di tali ipotesi con la riserva di legge.In relazione alle stesse la dottrina parla di norme penali in bianco con riferimento appun-to a quei casi in cui solo la sanzione è determinata avendo il precetto carattere generico e dovendo essere specificato da un atto di grado inferiore quale il regolamento o addirittura da un provvedimento amministrativo; le norme penali in bianco quindi fissano la sanzione per la violazione di precetti posti da fonti diverse dalla legge.Sulle stesse vi sono due teorie:a) per la prima il fatto penalmente rilevante sarebbe compiutamente posto dalla legge consistendo nel compor-

tamento di inosservanza del provvedimento; si ritiene quindi che il precetto sia completo dovendosi identi-ficare nel generico dovere di osservanza indicato dalla norma; con la conseguenza che non è l’atto secon-dario a porre il precetto, da individuarsi nel dovere di obbedienza, mentre il provvedimento costituisce solo il presupposto del fatto penalmente rilevante; è evidente che questa teoria tende a superare il problema sollevato in dottrina della compatibilità tra norma penale in bianco e riserva di legge;

b) per la seconda teoria invece il precetto della norma penale in bianco è generico, esaurendosi nella enuncia-zione di un obbligo di obbedienza, e per concretarsi ha bisogno dell’apporto di atti non dotati del valore di legge; si pone quindi il problema della compatibilità tra norme penali in bianco e riserva di legge.

La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul problema, con sentenza n. 168 del 1971 ha affermato in termini generali che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato, anche se diversa da quella incriminatrice, a indi-care i presupposti, il contenuto e i limiti del provvedimento della Autorità alla cui violazio-ne la legge riconnette una sanzione penale.La giurisprudenza dal canto suo sostiene la compatibilità delle norme penali in bianco con la riserva di legge affermando che la norma o il precetto cui la norma penale in bianco rin-via viene ad essere incorporata nella norma penale. In forza di tale integrazione la fonte immediata del precetto è sempre la legge mentre la norma di regolamento o l’atto ammini-strativo rivestono solo il ruolo di integrazioni al contenuto del precetto.Da ciò, sul piano della concreta disciplina, deriva che l’errore sulle fonti secondarie è erro-re sul precetto che, come tale, non scusa ai sensi dell’art. 5 c.p. (3).Più complesso è il problema dei rapporti della norma penale in bianco e successione di leggi nel tempo: si tratta cioè di vedere se qualsiasi modificazione della norma extrapenale o del precetto integratore (atto o regolamento amministrativo) comporti o meno modifica del precetto penale con conseguente applicazione dell’art. 2 c.p.

(3) Anche in questo campo tuttavia vanno tenute presenti le implicazioni della sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988.


Si pensi sempre alla fattispecie delittuosa dell’art. 650 c.p. consistente nella inottemperanza di un provvedimento legalmente dato; ebbene cosa accade se a seguito della dedotta inosser-vanza il provvedimento viene revocato? Si può parlare in proposito di abolitio criminis?Al riguardo la giurisprudenza in termini generali ha affermato che «la successione di norme giuridiche integrative di una norma penale in bianco o anche soltanto di un elemento nor-mativo della norma penale di per sè non dà luogo ad una successione di leggi penali e tanto meno determina una ipotesi di «abolitio criminis», occorrendo, invece, accertare se tale successione comporti o meno, rispetto al «fatto», quella effettiva «immutatio legis», che è la «ratio» giustificatrice del principio di retroattività della legge più favorevole sancito dall’art. 2 comma secondo c.p.» (4). In tal modo ha optato per una soluzione da ricercare caso per caso.Con riferimento tuttavia alla integrazione della norma penale a mezzo di atto amministrativo si è affermato che quando la legge punisce condotte contrarie a prescrizioni poste con atto amministrativo, che influisce su singo-li casi, l’emanazione di nuovi atti, o il mutamento del loro contenuto, non costituiscono novazione legislativa rilevante ex art. 2 comma secondo c.p. in quanto non si prospetta alcuna modificazione di regole generali di condotta. Il mutamento dell’atto amministrativo non comporta una differente valutazione della fattispecie lega-le astratta, bensì determina la modifica del precetto e l’instaurazione di una nuova fattispecie incriminatrice; sicché, regolando le due norme fatti storicamente diversi, non sorge problema di successioni di leggi (5).

In dottrina MANTOVANI ha sostenuto che se è vero, come ritiene la giurisprudenza, che in caso di successione, mutamento o revoca del precetto integrativo di norma penale in bianco occorre verificare se la successione comporti o meno rispetto al fatto l’immutatio legis che costituisce il presupposto dell’art. 2 c.p., tuttavia ciò accade proprio in caso di abolizione di una norma integrativa della norma penale in bianco poiché viene a cessare la tutela penale dell’interesse prima protetto; pertanto il fenomeno deve essere inquadrato nella successione delle leggi penali nel tempo con conseguente applicazione dell’art. 2 c.p.

Approfondimenti

Norma penale in bianco è contenuta nell’art. 9 della L. 376/2000, recante disposizioni penali in ma-teria di doping, laddove incrimina le condotte di procacciamento, somministrazione, assunzione e, comunque, l’utilizzo in generale delle cd. sostanze dopanti, per la cui definizione ed individuazione si fa rinvio a determinate classi di farmaci, di sostanze o di pratiche mediche, approvate con decreto ministeriale da emanare successivamente all’entrata in vigore della legge, anche nel rispetto delle disposizioni della Convenzione di Strasburgo del 16 novembre 1989, ratificata con L. 522/1995. Il D.M. 15 ottobre 2002, e ss. mm., ha allora provveduto all’approvazione della lista di farmaci, sostan-ze e pratiche mediche il cui impiego è considerato doping.Da ciò è emerso il problema se siano configurabili i reati di doping di cui all’art. 9 laddove le relative condotte siano state poste in essere prima dell’emanazione del D.M. del 2002.A fronte di un acceso contrasto giurisprudenziale in merito, nel 2005 la Suprema Corte, pronuncian-dosi a Sezioni Unite, ha definitivamente posto fine alla questione, ritenendo che, pur in assenza (fino all’ottobre 2002) del decreto ministeriale di ripartizione delle sostanze, le condotte di cui all’art. 9

(4) Ad esempio in tema di pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale (art. 684 c.p.) la Corte di Cassazione sulla base delle considerazioni in testo, ha annullato la sentenza di merito che aveva escluso la configurabilità del reato sul rilievo che l’art. 114 del nuovo c.p.p., a differenza dell’art. 164 c.p.p. del 1930, non contempla più tra gli atti protetti dal di-vieto di pubblicazione quello conclusivo della fase processuale antecedente al dibattimento, che sostituisce l’ordinanza di rinvio a giudizio del giudice istruttore (Cass. pen., sez. VI, 9-3-1994 in Riv. Pen., 1995, 917; Giust. Pen., 1995, II, 233).(5) Così Cass. 18-10-1996, n. 9163.


potevano avere rilevanza penale in virtù dell’immediata portata precettiva delle disposizioni dell’arti-colo medesimo, purché riferite alle sostanze già indicate dalla L. 552/1995 di ratifica della Conven-zione contro il doping stipulata a Strasburgo di cui l’art. 9 costituisce esso stesso integrazione. Proprio tale legge di ratifica aveva già provveduto ad individuare e catalogare, in allegato alla sua appendice, classi farmacologiche e metodi dopanti vietati dalle organizzazioni sportive internazionali. Del resto la stessa lista prevista dalla L. 552/1995 è stata utilizzata e richiamata da un serie di disposizioni normative e convenzioni internazionali, per cui assume natura di norma cardine nel sistema della prevenzione e repressione del fenomeno del doping.Peraltro, relativamente all’integrazione della legge penale per opera di una fonte di rango secondario e della relativa compatibilità con il principio di riserva di legge, le Sezioni Unite hanno evidenziato che «la legge 376/2000, tra i diversi modelli di integrazione possibili, appare avere scelto quello maggiormente in linea con i citati canoni costituzionali, in quanto demanda ad una fonte normativa secondaria la mera specificazione, sul piano tecnico, di elementi di fattispecie già essenzialmente delineati dalla legge».Ad avviso delle Sezioni Unite della Cassazione, il giudice allora ben potrà, nelle more di emanazione del decreto ministeriale citato, ritenere come integrati i reati previsti dall’art. 9, facendo riferimento a quanto descritto nell’allegato alla legge 552/1995; dunque pure i fatti commessi prima del D.M. 15-10-2002 se relativi alle sostanze elencante nell’allegato in appendice alla legge 552/1995 potranno integrare le ipotesi di cui all’art. 9 L. 376/2000 (Cass., Sez. Un. 29-5-2005, n. 3087).

3.Segue:GlielementinormativiDalle norme penali in bianco vanno tenuti distinti gli elementi normativi della fattispecie che, pur potendosi inquadrare nella complessa tematica della integrazione della norma pe-nale con riferimento ai profili della tassatività e della riserva di legge, costituiscono tuttavia un fenomeno completamente diverso. È da premettere che nella struttura oggettiva del rea-to possono individuarsi degli elementi descrittivi (quelli cioè che si concretizzano in una mera descrizione della realtà empirica) e degli elementi normativi. Questi ultimi ricorrono quando la norma penale è completa ma invece di descrivere tutti gli elementi del fatto in-criminato utilizza la formulazione sintetica rinviando ad un concetto posto da altra norma o tratto dal contesto sociale; in altri termini essi per la determinazione del loro contenuto rinviano ad una norma diversa da quella incriminatrice.Sono elementi normativi giuridici quelli per la cui definizione occorre far riferimento a norme giuridiche: si pensi all’art. 624 c.p. (furto) che parla di «cosa mobile altrui»; orbene con la parola «altrui» la norma fa riferimento al concetto di altruità della cosa tratto dal diritto civile; se invece si tratta di elementi normativi extragiuridici è più difficile indivi-duare il parametro di riferimento: si pensi alla nozione di «comune senso del pudore» che rinvia al sentire sociale mutevole nel tempo.Sulle modalità di redazione della norma penale vedi Cap. 4, §2.Anche in relazione agli elementi normativi della fattispecie si pone il problema della disciplina applicabile in caso di mutamento o abrogazione della norma integratrice cui fa riferimento la norma penale; due esempi chiariranno la questione:1) nel caso di responsabilità medica si fa riferimento alla imperizia come violazione delle norme proprie

dell’arte medica poste a tutela della salute del paziente per cui la violazione di tali norme integra il concet-to di colpa proprio della norma penale; si pensi ora alla introduzione di una nuova norma cautelare a fronte di una scoperta scientifica che impone un determinato accorgimento tecnico nel corso di un’operazione non adottato in precedenza; orbene la introduzione di tale norma che integra il concetto di imperizia e quindi di colpa non potrà essere applicata retroattivamente per cui non potrà essere condannato per omicidio colposo il medico che non l’abbia osservata in precedenza;


2) il delitto di calunnia consiste nell’incolpare taluno di aver commesso un reato pur sapendolo innocente e quindi il reato oggetto della incolpazione costituisce elemento normativo del delitto di calunnia. Cosa acca-de se tale reato viene abrogato? Si pensi al caso di colui che abbia accusato di plagio un terzo pur sapendo-lo innocente. Cosa accade dopo la dichiarazione di incostituzionalità della norma che prevedeva il delitto di plagio? Il delitto di calunnia sussiste ancora o deve ritenersi nel caso concreto venuto meno in forza dell’applicazione dell’art. 2 c.p.?

In dottrina (MANTOVANI) si è affermato in proposito che non è possibile dare una soluzione in termini gene-rali ma occorre distinguere caso per caso a seconda che l’abolizione della norma integrativa dell’elemento normativo della fattispecie abbia fatto venir meno o no il disvalore penale del fatto anteriormente commesso; nell’esempio sopra riportato si ritiene quindi che non si possa applicare l’art. 2 comma secondo c.p. (con con-seguente assoluzione del reo con la formula perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato) in quanto il calunniatore, quando il plagio era ancora previsto come reato, si servì di un mezzo del tutto idoneo a creare il pericolo di condanna e quindi ad offendere i beni della giustizia e della libertà personale che continuano tuttora ad essere tutelati; la circostanza, quindi, che il mezzo sia divenuto successivamente inidoneo non toglie che il fatto commesso conservi tutta la sua riprovevolezza. Diverso è, invece, il caso in cui l’abrogazione della norma integrativa dell’elemento normativo abbia fatto venir meno lo stesso disvalore del fatto: si pensi al caso della associazione a delinquere allorché i fatti delittuosi oggetto del programma associativo siano divenuti leciti.

Controversa è, infine, anche la riconducibilità alla successione di leggi penali dei mutamen-ti delle norme integrative extragiuridiche (es. delle norme culturali relative ai concetti di pudore, osceno) quando l’atto offensivo di tali beni al momento della commissione non viene successivamente più sentito come tale dalla mutata coscienza sociale: si pensi alla diversa considerazione della esibizione del seno femminile nudo nelle località balneari che prima veniva avvertito come osceno e successivamente non più.

4.Segue:LealtreipotesidiintegrazionedellanormapenaleNella legislazione positiva sono frequenti i casi in cui la norma penale, invece di rimettere alla fonte secondaria la determinazione del precetto come accade nelle norme penali in bianco, si limiti a rinviare alla fonte subordi-nata al fine di specificare taluni elementi che concorrano alla descrizione dell’illecito penale. Mentre nel caso di norma penale in bianco quindi la fonte secondaria pone essa stessa la regola di comportamento da tenere in concreto e la cui inosservanza costituisce reato, nel caso in esame la fonte secondaria si limita a specificare gli elementi del precetto posto dalla legge penale.Si pensi alla contravvenzione di cui all’art. 659 c.p. che ricorre quando un soggetto eserciti un mestiere rumo-roso contro le prescrizioni della Autorità locale; è chiaro che tali prescrizioni contribuiscono a determinare in concreto il fatto costituente reato.Con riferimento a tale ipotesi parte della dottrina (FIANDACA-MUSCO) (6) ha espresso dubbi sulla loro com-patibilità con la ratio della riserva di legge.

5.RiservadileggeepotestàlegislativaregionaleVa sicuramente esclusa dall’ambito delle possibili fonti del diritto penale la legge regiona-le essendo la potestà normativa in materia penale riservata esclusivamente allo Stato.Tale principio si ricava dal combinato disposto degli artt. 3, 25, 117 e 120 commi secondo e terzo.La dottrina e la giurisprudenza, interpretando infatti la riserva come riserva di «legge stata-le», escludono anche le leggi regionali perché sarebbe altrimenti violato il principio di

(6) Op. cit. pag. 63.


eguaglianza previsto dall’art. 3 Cost., con il rischio di un trattamento sanzionatorio penale differenziato da Regione a Regione.Ne deriva che le Regioni, siano esse a statuto speciale o ordinario, non possono comminare sanzioni penali né prevedere ipotesi di reato; non possono variare o modificare l’ordinamen-to penale vigente né possono rimuovere norme penali statali.Tuttavia deve ritenersi che, nell’ambito delle materie proprie in cui è ammessa la legisla-zione regionale, tale legge potrebbe avere una efficacia scriminante riconoscendo un diritto ai cittadini; si pensi ad una legge regionale che elevi i limiti di tollerabilità delle sostanze nocive disperse nell’ambiente da un impianto industriale (7).

6.RiservadileggeeconsuetudineLa consuetudine è la ripetizione generale, uniforme e costante di comportamenti (cd. diu-turnitas, elemento oggettivo), accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico (cd. opinio iuris ac necessitatis, elemento soggettivo).La consuetudine potrebbe esplicare diversi effetti nel diritto penale che corrispondono ad altrettanti tipi della stessa:— la consuetudine incriminatrice che è quella che crea nuove fattispecie criminose o

aggrava il trattamento sanzionatorio: chiaramente questa non è ammessa nel nostro or-dinamento stante il principio di legalità;

— la consuetudine abrogatrice o desuetudine che dovrebbe avere come effetto il venir meno di una norma penale a causa della sua mancata applicazione per un determinato periodo di tempo; anche questa non è ammessa nel nostro ordinamento stante l’art. 15 delle preleggi che disciplina l’abrogazione delle norme giuridiche;

— la consuetudine integrativa che da taluni autori (ANTOLISEI) è ammessa ove si risol-va a favore del reo, cioè qualora dia vita a nuove cause di giustificazione o di non puni-bilità, mentre altri (MANTOVANI, FIANDACA-MUSCO) ne escludono la rilevanza in quanto ritenuta in contrasto con la riserva di legge.

7.RiservadileggeenormativacomunitariaProblematica più recente è quella relativa ai rapporti tra la legge penale e le disposizioni emanate dalla Comunità Europea.In forza dell’art. 189 del Trattato di Roma l’ambito di intervento della legislazione comunitaria, il suo possibile oggetto, è limitato «ai rapporti economici e ad alcuni diritti fondamentali».Ne deriva che la normazione comunitaria non può costituire legittima fonte di leggi penali sia per la riserva di legge statale in materia, stabilita dall’art. 25 comma 2 Cost., sia per la stessa disposizione citata del Trattato di Roma.Non può però escludersi che la normativa comunitaria possa comunque condizionare, in virtù del principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno, l’ambito di applicazione di una fattispecie incriminatrice. Ciò può accadere per l’influenza che il dirit-to comunitario può avere sia sulla parte generale sia sulla parte speciale del codice.

(7) Esempio tratto da Fiandaca-Musco, Diritto penale, cit.


Così a livello di parte generale la norma comunitaria, prevedendo ad esempio un determi-nato standard di diligenza relativo a talune attività specialistiche, potrà costituire il parame-tro oggettivo di riferimento cui ancorare il giudizio di colpa per violazione di leggi, regola-menti, ordini e discipline: cd. colpa specifica; oppure l’esercizio di un diritto riconosciuto da una norma comunitaria potrebbe costituire una nuova ipotesi applicativa della causa di giustificazione di cui all’art. 51 c.p. restringendo in tal modo l’ambito di applicazione della norma penale.A livello di parte speciale, data la diretta applicabilità dei regolamenti comunitari, idonei a creare direttamente rapporti giuridici tra i cittadini, può accadere che, ove una norma incri-minatrice che preveda un determinato reato sia in contrasto con un regolamento comunita-rio, il giudice italiano dovrà disapplicarla per cui rimarrà paralizzata l’efficacia incrimina-trice della fattispecie.In linea generale, invece, non possono determinare la riferita efficacia le direttive comuni-tarie poiché devono poi essere attuate dai singoli Stati membri mediante norme di diritto interno; diverso discorso è invece da farsi quando la direttiva contenga di per sé disposizio-ni analitiche, che contengono cioè precetti concreti e specifici, che potrebbero sortire lo stesso effetto dei regolamenti comunitari.Per quanto riguarda infine le norme contenute nei Trattati, sono pienamente e direttamente applicabili le norme che hanno pieno contenuto dispositivo; l’applicabilità e l’efficacia può essere fatta valere sia nei confronti degli Stati membri sia nei confronti dei singoli cittadini.

8.Lariservadicodiceinmateriapenale(art.3bisc.p.)A) NozioneAi sensi dell’art. 3bis del codice penale, rubricato «Principio della riserva di codice», ne-ointrodotto dal D.lgs.1°marzo 2018, n. 21, «nuove disposizioni che prevedono reati pos-sono essere introdotte nell’ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia».

B) Fondamentonormativodell’istituto:la«riformaOrlando»edisuoiprecedentiIl decreto legislativo che (fra gli altri correttivi) introduce tale disposizione rientra nel novero di quelli finalizzati ad attuare le deleghe contenute nella c.d. riforma Orlando (nello specifico, quella contenuta nel comma 85, lettera q), dell’articolo 1 della L. 23 luglio 2017, n. 103). In particolare, il Governo — proprio secondo i princìpi e criteri direttivi previsti dal citato com-ma 85 — è delegato alla riforma dell’ordinamento penitenziario. Orbene, in tale ambito, tra i criteri direttivi, la lettera q) del comma 85 contempla l’attuazione, sia pure tendenziale, del principio della riserva di codice nella materia penale, al fine di una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni e quindi dell’effettività della funzione rieducativa della pena. L’intro-duzione di un analogo principio, più appropriatamente in Costituzione, era stata prevista già dal «naufragato» progetto di riforma costituzionale della c.d. Bicamerale D’Alema della XIII legislatura. Il testo approvato dalla Commissione parlamentare per le riforme istituzionali prevedeva infatti, fra l’altro, all’art. 129 della Costituzione che nuove norme penali fossero ammesse «… solo se modificano il codice penale ovvero se contenute in leggi disciplinanti organicamente l’intera materia cui si riferiscono». Analogo precedente è riscontrabile nel


progetto di riforma del codice penale elaborato dalla Commissione Grosso (in particolare all’art. 3, comma 2). I redattori del progetto erano ben consapevoli che la previsione espressa della riserva di codice contenuta, a differenza della proposta della Bicamerale, in una legge ordinaria avrebbe rappresentato un vincolo debole per il legislatore, ma auspicavano che po-tesse «servire ad indirizzare verso una progressiva modificazione di una situazione che vede una parte consistente della legislazione penale affidata alla casualità e disorganicità delle leggi speciali, all’impiego di tecniche incriminatrici poco confacenti con l’esigenza di una corretta tipizzazione dei reati, ed estesa sovente ad abbracciare fatti di scarsa rilevanza». Pe-raltro, come osservano i compilatori della riforma del 2017, appare certamente vero che una disposizione sulla riserva di codice inserita nel codice penale e non nella Costituzione costi-tuisca un argine alquanto labile all’espansione poco meditata del diritto penale, trattandosi di norma ordinaria e non di rango costituzionale; ma è pur vero che, inserita nella parte genera-le del codice penale, si eleva a principio generale di cui il futuro legislatore dovrà necessaria-mente tenere conto, spiegando le ragioni del suo eventuale mancato rispetto.

C) Segue:l’obiettivopolitico-criminaleperseguitodallariformaL’obiettivo tendenziale perseguito dalla delega del 2017 si traduce nell’inserimento nel codice penale di tutte le fattispecie criminose previste da disposizioni di legge in vigore, che abbiano a diretto oggetto di tutela beni di rilevanza costituzionale, in particolare i valo-ri della persona umana, e tra questi il princìpio di uguaglianza, di non discriminazione e di divieto assoluto di ogni forma di sfruttamento a fini di profitto della persona medesima, e i beni della salute, individuale e collettiva, della sicurezza pubblica e dell’ordine pubblico, della salubrità e integrità ambientale, dell’integrità del territorio, della correttezza e traspa-renza del sistema economico di mercato.Il decreto legislativo si avvale dei risultati del lavoro della Commissione, presieduta dal dott. Gennaro Marasca, istituita con decreto del Ministro della giustizia del 3 maggio 2016, e composta da magistrati e professori universitari, espressamente per l’elaborazione di una proposta attuativa della delega anzidetta, diretta a recepire il principio della cd. «tendenzia-le riserva di codice in materia penale». Il progetto prevede un «riordino» della materia penale, «ferme restando le scelte incriminatrici già operate dal Legislatore». In questo senso deve essere letta la delega nella parte in cui discorre di «inserimento nel codice pe-nale di tutte le fattispecie criminose previste da disposizioni di legge in vigore»: tale di-zione sembra, pertanto, escludere che l’attività delegata possa consistere in modifiche alle fattispecie criminose vigenti, contenute in contesti diversi dal codice penale. L’intento del legislatore delegante risulta essere, infatti, quello di razionalizzare e rendere, quindi, mag-giormente conoscibile e comprensibile la normativa penale e di porre un freno alla eccessi-va, caotica e non sempre facilmente intellegibile produzione legislativa di settore.Da qui l’enunciazione di una norma di principio che riserva al codice un ruolo propulsivo di un processo virtuoso (quello auspicato dai redattori della Commissione Grosso, di cui si è detto in precedenza) che ponga freno alla proliferazione della legislazione penale, rimet-tendo al centro del sistema il codice penale e ponendo le basi per una futura riduzione dell’area dell’intervento punitivo, secondo un ragionevole rapporto fra rilievo del bene tu-telato e sanzione penale. Si è, dunque, creata una norma di indirizzo, di sicuro rilievo, in grado di incidere sulla produzione legislativa futura in materia penale.


D)Segue:lasuaconcretaattuazioneDalla lettera dell’inedito art. 3bis emerge come la riserva di codice penale per i reati trovi una eccezione esplicita per il caso in cui i reati medesimi siano inseriti «in leggi che disci-plinano in modo organico la materia». Spostandosi, dunque, dal piano del principio «de jure condendo» a quello dei suoi risvolti sulla legislazione vigente, si è, dunque, previsto, correttamente, che non debba essere operata una trasposizione dalla legge speciale al codi-ce penale della relativa fattispecie incriminatrice, nei casi in cui sussista una forte interre-lazione dei singoli precetti penali con la disciplina di base che già li contiene. È infatti sconsigliabile esportare precetti penali dal corpo originario che li disciplina, quando tratta-si di corpus normativo già «organico» o di tipo anch’esso codicistico.È il caso delle disposizioni penali in materia di sicurezza nella circolazione stradale, anche se comunque prepo-ste alla tutela della vita e dell’incolumità personale, come anche in materia di infortuni sul lavoro, dove la specificità della materia è sottolineata dalla presenza, nel testo unico n. 81/2008, di disposizioni di parte gene-rale, come quelle sulla delega di funzioni o sui meccanismi estintivi del reato. Altro settore disciplinare difficil-mente «codificabile» è quello delle armi (come anche rilevato dalla Commissione Marasca, l’inserimento nel codice penale di norme in materia di armi, per quanto tecnicamente possibile in astratto, si scontrerebbe, per un verso, con la varietà e disomogeneità delle definizioni disseminate nelle varie norme, e, per altro verso, col fatto che, nella quasi integralità, trattasi di norme meramente sanzionatorie che rinviano, per l’identificazione del precetto, ad assai complesse e articolate disposizioni amministrative, talché il loro «trasferimento» compor-terebbe o l’estrapolazione delle sole norme formalmente incriminatrici, con la necessità di elaborare una serie di rinvii alla normativa speciale che contrasta con gli intenti di semplificazione della legge delega e comunque poco coerenti con la struttura tradizionale delle norme codicistiche, o l’inglobamento nel codice di interi e prolissi testi normativi).

Nel dare, dunque, attuazione ai suddetti precetti delegati, il decreto del 2018 ha, in primis, provveduto ad introdurre la disposizione di principio anzidetta. Il legislatore delegato ha, altresì, principiato l’opera di «codificazione» delle fattispecie di reato previste da leggi speciali, servendosi, nella sua selezione, di un criterio di principio (fattispecie poste a tutela dei beni giuridici di rilievo costituzionale anzidetti) e di un crite-rio tecnico (fattispecie a struttura «chiusa», tali, cioè, da comprendere in modo puntuale precetto e sanzione, che, dunque, non richiedano complesse etero-integrazioni con la legge di provenienza). A titolo esemplificativo, ad essere introdotti nel corpus codiciscistico sono stati i delitti di interruzione colposa di gravidanza, ex art. 17, L. 22 maggio 1978, n. 194 (divenuto art. 593bis c.p.), interruzione di gravidanza non consensuale, ex art. 18 della L. 194/78 anzi-detta (divenuto art. 593ter c.p.), e trasferimento fraudolento di valori, ex art. 12quinquies, comma l, del D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertivo in L.7 agosto 1992, n. 356 (divenuto art. 512bis c.p.). Si segnalano, inoltre, i reati in materia di doping nelle attività sportive, previsti dall’art. 9 della L. 14 dicembre 2000, n. 376 (incorporati nel neointrodotto art. 586bis c.p.), nonché rilevanti fattispecie di reato contro la discriminazione razziale, etnica e reli-giosa, previste dall’art. 3 della L. 13 ottobre 1975, n. 654 e trasfuse nell’art. 604bis c.p.).

E) Primeosservazionisull’istitutoCiò detto in merito agli obiettivi perseguiti dal legislatore delegante (ed in tal modo tenden-zialmente e parzialmente attuati da quello delegato), in sede di commento alla portata pre-cettiva della delega del 2017, si è, in primis, censurata l’assenza di una delega alla revisio-


ne delle fattispecie «codificate per traslazione», col conseguente rischio che si presentino nel codice come testi ancor meno comprensibili e decifrabili di quando invece si trovavano nel loro ambiente originario, col quale verosimilmente manterranno legami indissolubili dovuti, ad esempio, ai probabili rinvii alle disposizioni extrapenali della legge complemen-tare. Inoltre, l’ampiezza dell’elenco delle materie le cui fattispecie incriminatrici dovrebbe-ro traslocare nel codice lascia intravedere il pericolo che quest’ultimo assuma proporzioni enormi, la qual cosa, abbinata, come detto, agli insopprimibili collegamenti delle novelle fattispecie codicistiche con la disciplina di provenienza, finirà per rendere il codice di dif-ficile consultazione, costringendo il «lettore» a faticose ricerche e ad acrobatici salti tra codice e legislazione (così PALAZZO).In analogo senso, si è, altresì, osservato che il criterio direttivo è in parte contraddittorio, perché richiede l’attuazione seppure tendenziale della riserva di codice, ma al contempo prevede l’inserimento di tutte le fattispecie previste dalla legislazione complementare in vigore. Non si tocca dunque la formulazione delle norme incriminatrici (si fa riferimento alle leggi «in vigore»), ma si prevede la loro ricollocazione all’interno del codice. Si cen-sura, altresì, l’ampiezza del criterio selettivo, solo apparentemente tale, in quanto l’elenca-zione dei beni la cui tutela andrebbe «codificata» è così ampia ed alcuni beni sono così generici da includere di fatto tutta la legislazione complementare. In conclusione, si è osservato come un progetto di attuazione della riserva di codice, fina-lizzato a garantire la conoscibilità delle norme penali, è plausibile solo se connesso alla revisione della parte speciale e della legislazione complementare anche in termini di revi-sione delle fattispecie incriminatrici, valutando attentamente ciò che è ragionevole inserire all’interno del codice penale e ciò che va collocato fuori in ragione della stretta connessio-ne tra norma penale e disciplina amministrativa di riferimento (magari sistematizzando tal parte extracodicistica della legislazione attraverso la redazione di testi unici per materie omogenee).

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