FOJA: 299 .- .-

NOMENCLATURA : 1. [40]Sentencia

JUZGADO : 3º Juzgado Civil de Concepción

CAUSA ROL : C-5269-2010

CARATULADO : VALENZUELA FLORES Y OTROS CON FISCO DE

CHILE

Concepción, trece de Junio de dos mil doce

VISTOS.

A fojas 7, comparece doña María del Carmen Valenzuela Flores,

labores de casa, Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, Ingeniero Eléctrico;

Mario Esteban Ovando Valenzuela, Mecánico y Paulina Isabel Ovando

Valenzuela, vendedora, por sí y en representación de su hijo menor Álvaro

Andrés Muñoz Ovando, todos domiciliados en Avenidas 105, casa 1540,

Chiguayante y deduce demanda de indemnización de perjuicios

extracontractuales en contra del Fisco de Chile, persona jurídica de derecho

público representada por su Procurador Fiscal de Concepción, doña Ximena

Hassi Thumala, ambos domiciliados en Concepción, Diagonal Pedro Aguirre

Cerda N° 1129, cuarto piso, a fin de que se repare el daño moral causado a los

demandantes, como consecuencia del actuar negligente, irresponsable de

funcionarios del demandado de autos.

Los demandantes son cónyuge, hijo y nieto de don Mario Segundo

Ovando Garcés, fallecido el 2 de marzo de 2010 en el Hospital La Higueras de

Talcahuano a causa de una asfixia por inmersión que tuvo su origen el día 27

de febrero de 2010 en horas de la madrugada, frente al que era su domicilio

familiar ubicado en calle Manuel Bayón 275, Población Santa Clara, sector

Las Salinas, comuna de Talcahuano.

Indica que las circunstancias de la muerte se produjeron

inmediatamente después del terremoto del 27 de febrero, cuando todos los

comparecientes, junto con el fallecido, vivían en el domicilio señalado en la

población Santa Clara. Relatan que después de ocurrido el movimiento

sísmica y junto a otros vecinos salieron a la calle, donde el occiso sacó una

radio a pilas, escuchando por Radio Bio Bio que el señor Intendente regional

de la época don Jaime Tohá González explicaba que frente a lo sucedido

era mejor quedarse en los hogares, reiterando, atendidas unas explicaciones

que dio, que estaba absolutamente descartada la alerta de tsunami,

insistiéndose en la imposibilidad que el fenómeno se produjera.

Agrega que incluso, en horas de la madrugada, hubo un contacto radial

con la Sra. Presidenta de la República su Excelencia doña Michelle Bachelet

Jeria quien se dirigió a la ciudadanía desde la oficina nacional de Emergencia

y expresó que de acuerdo a la información que se le había proporcionado por

el Servicio Hidrográfico de la Armada, no existía posibilidad alguna de

producirse un tsunami,

Manifiestan que las constantes réplicas que se producían, se generó una

sensación de inseguridad que hizo que se quedaran frente a la puerta del hogar

en espera que aclarara el día para visualizar la magnitud del fenómeno natural;

sin embargo, las noticias seguían siendo tranquilizadoras respecto del

maremoto, hasta que, aproximadamente a las 6,00 de la madrigada ingresó

gran cantidad de agua por ambas bocas de calle Manuel bayón, en la cual

vivían, este volumen de agua no fue gradual, sino que se produjo una crecida

instantánea, alcanzando más de 2 metros y cubriéndolos por completo.

Indica que la compareciente María Valenzuela Flores, junto a su

marido, trataron de salvarse empujándose y levantándose para tomar aire, pero

sus fuerzas fueron insuficientes ya que el frio era paralizante; por su parte la

compareciente Paulina Ovando Valenzuela, junto a su hijo Álvaro Muñoz

Ovando trataron de flotar, pero con un miedo terrible frente a la sensación de

pérdida de sus vidas, unido al frio y la noche. Los comparecientes Roberto

Ovando y Mario Ovando trataron de nadar pero la fuerza del agua los

arrastraba así se acercaron a Paulina Ovando y a su sobrino, a quienes

reunieron junto a sus padres intentando flotar, hasta que de pronto el agua

arrastró el auto de un vecino que quedó encima de otro auto y allí, con todas

sus fuerzas comenzaron a subirse al techo de los autos, afirmando que el algún

momento se despidieron, ya que visualizaron la muerte inminente.

Continua relatando que estuvieron encima de los autos hasta alrededor

de las 8 de la mañana, siendo el más afectado físicamente su cónyuge, padre y

abuelo quien estaba con su abdomen tumefacto y vomitaba una mezcla espesa

de color negro que no era más que barro tragado, estaba pálido y casi no

respiraba. Así estuvieron hasta que, alrededor de las 9 de la mañana el agua

disminuyó, logrando subirse al techo de la casa donde pasaron un tiempo

indeterminado, experimentando hipotermia, vomitando barro y sintiendo

miedo, hasta que un vecino se acercó en un bote inflable logrando sacar a la

demandante María Valenzuela Flores y a su cónyuge para llevarlos al Hospital

Higueras.

Señalan que su cónyuge, padre y abuelo, don Mario Segundo Ovando

Garcés, agonizó durante 3 días y finalmente murió el 2 de marzo de 2010 a as

4,10, siendo la causa precisa de su muerte, asfixia por inmersión.

Sostiene que la causa necesaria y directa de su muerte y del daño

experimentado por los demandante se encuentra en la información dada por el

Intendente de la época Jaime Tohá González en orden a que debían

mantenerse en sus hogares posterior al terremoto, ya que el maremoto no se

produciría, puesto que si la autoridad no hubiera transmitido esa información o

hubiere alertado que el fenómeno se produciría habrían saldo de su población

a resguardarse en un lugar alejado de los efectos sísmicos en el mar.

En cuanto al Derecho, afirma que, conforme al artículo 1 inciso 4° de la

Constitución Política de la República el estado está al servicio de la persona

humana y aquél principio es la Base de la institucionalidad de nuestra nación;

asimismo, conforme al artículo 24 de la misma carta el gobierno y la

administración del Estado corresponden al Presidente de la República, lo que

esta de acuerdo al artículo 1° de la Ley 18.575.

Agrega que el artículo 3 de la Ley 18.575 establece que la

Administración del Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad

es promover el bien común atendiendo a las necesidades publicas en forma

continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del

ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley; la

Administración del Estado debe observar los principios de responsabilidad,

eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,

impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia

y publicidad administrativas y garantizará la debida autonomía de los grupos

intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos,

respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad

económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes.

Añade que el artículo 21 de la Ley 18.575 manda que la organización

básica de los Ministerios, Intendencias, las Gobernaciones y los servicios

públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa será la

establecida en este Título; así también el artículo 11 de la Constitución

Política de la República dispone que el gobierno de cada región reside en un

intendente que será de exclusiva confianza del Presidente de la República.

Luego invoca los artículos 38 inciso 2 de la Constitución Política de la

República y 42 de la Ley 18.575 que establecen la responsabilidad de los

órganos de la administración por falta de servicio, la cual se configura cando

ella no actúa del modo que prescribe la ley, en concordancia también con los

artículos 1, 6 y 7 de la Carta Fundamental y es así que existe falta de servicio

cuando el estado no somete su acción a la Constitución y a las normas legales

dictadas conforme a ella, vale decir, incumple los deberes que la ley le impone

para estar al servicio de la persona humana.

Sostiene que la falta de servicio es la consecuencia del incumplimiento

del Intendente del principio de servicialidad y como este incumplimiento ha

lesionado uno de los derechos esenciales de los comparecientes, cual es su

integridad psíquica al experimentar la pérdida de un ser querido y sufrir las

consecuencias de los hechos expuestos, por lo que es meridiano que pueda

reclamar ante los Tribunales e Justicia para ser reparado del daño.

Reitera que la difusión pública por la autoridad, en este caso, el

intendente de la noticia falsa y errónea en orden a que el tsunami o maremoto

no se produciría en el momento en que la ciudadanía se encontraba más

vulnerable, desamparada y expuesta a las fuerzas de la naturaleza, es a todas

luces y desde cualquier ángulo que se lo mire una falta de servicio, que

incluso desde otras ramas de la sistemática jurídica podría estimarse como una

imprudencia temeraria, ello por cuanto se olvidaron todas las precauciones

que incluso la prudencia común aconsejaba.

Señala que existen numerosos testimonios en los medios de prensa y

reveladora resulta la entrevista que se le hiciere a don Jaime Tohá por CNN el

día 16 de marzo de 2010 donde el periodista Tomas Mocciati le pregunta

“Usted sabe de los casos en que justamente por haber dicho no hay Tsunami

haya gente que haya muerto por esa mala información?; el señor Toha

responde “¿En este caso? ¿en particular?; Sr. Mocciati pregunta: Si, ¿Qué en

la Región murió gente porque se le dijo no hay tsunami?; el Sr Tohá responde:

tengo plena conciencia de ello; Sr Mocciatti pregunta: ¿Qué murió gente?; Sr

Toha Responde: Si; Sr. Mocciatti pregunta: y por lo tanto ¿alguna

responsabilidad habrá de alguien, de los técnicos, de los expertos, de los que

tenían que dar la información, por estas muertes?; Sr. Tohá responde:

Claro…

En cuanto a los daños, los demandantes persiguen la reparación del

daño moral experimentado a consecuencia de los hechos expuestos en esta

demanda y tiene directa relación con los padecimientos psíquicos y físicos de

los comparecientes tanto por experimentar la muerte de su cónyuge, padre y

abuelo, como por verse expuestos ante terrible situación que todos juntos

compartieron y experimentaron, y siendo aquél sufrimiento dice relación con

el temor a la muerte y con la pérdida de las ganas de vivir, se traduce más

profundamente en la profunda aflicción y desconsuelo por el fallecimiento de

su cónyuge, padre y abuelo y por lo imborrable del terrible suceso a que

estuvieron expuestos o ruina persona, que teniendo al mando la región, la

abandonó y aún más, les indicó que debían quedarse en su s casas.

Sostienen, en lo conclusivo, que aun cuando el daño moral sufrido es

irreparable, estiman en justicia que ella debe ser de $100.000.000 para María

del Carmen Valenzuela Flores y de $50.000.000 para cada uno de los

comparecientes Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, Mario Esteban Ovando

Valenzuela, Paulina Isabel Ovando Valenzuela y su hijo menor Álvaro Andrés

Muñoz Ovando, o las sumas que este tribunal determine, con costas.

A fojas 33, doña Ximena Hassi Thumala, por la demandada, contestó la

acción enderezada en contra solicitando su total rechazo, con costas.

En primer término, el Fisco refiere que el 27 de febrero de 2010 nuestra

región se vio azotada por un terremoto calificado como el segundo más

intenso de nuestra historia, con una magnitud de 8.8 grados y significó un

cambio de rotación del planeta e inclinación del eje, provocando además

desplazamiento de varias ciudades, registrándose a continuación un sinnúmero

de réplicas, contabilizándose hasta el 3 de marzo más de 203 que superaban

los 4,9 grados de magnitud.

Agrega que durante las primeras horas, el número de víctimas fatales

subió rápidamente a medida que los organismos gubernamentales lograban

entablar comunicación con las diversas localidades afectadas, los servicios de

telefonía sufrieron graves problemas durante las primeras horas del terremoto,

debido a la gran y extraordinaria congestión y se provocó de inmediato la

destrucción de redes públicas de agua, electricidad, gas, telefonía celular,

incluyendo caída de puentes, destrucción de caminos y gran temor en la

población.

Indica que dicho escenario, evidentemente afectó al sistema general de

reacción de los órganos del Estado frente a catástrofes de la magnitud antes

anotada, siendo ello un hecho indiscutible por lo cual se deberá concluir que

en la especie no ha habido falta de servicio. Entre los organismos que

intervinieron se encuentra el Servicio Sismológico de la Universidad de Chile,

entidad de carácter académico que informa a la ONEMI del acaecimiento de

los sismos, su epicentro y magnitud y el Servicio Hidrográfico y

Oceanográfico de la Armada (SHOA) que en virtud del D.S. N° 26 de 11 de

enero de 1996, es el organismo técnico que actúa como representante oficial

de Chile ante el Sistema Internacional de Alarma de Maremoto (SNAM) cuya

finalidad es hacer llegar a las autoridades, la información relacionada con la

magnitud y hora estimada de arribo a las costas de un maremoto y

normalmente dicha información la obtiene del Pacific Tsunami Warning

Center (PTWC) o del United States Geological Survey (USGSNEIC) con un

retardo promedio de 9 a 15 minutos, adicionalmente, en oportunidades

también recibe esta información del Servicio de Sismología de la Universidad

de Chile, el cual sin embargo, no opera durante los fines de semana ni en los

horarios que van más allá de la jornada laboral normal y esa noche no

pudieron concurrir al lugar sino hasta las 5,35 AM.

Refiere que la ONEMI a través de su Centro de Alerta Temprana (CAT)

tiene como misión fundamental vigilar permanente y sistemáticamente los

distintos escenarios de riesgo en cualquier lugar del país o del exterior, para

recabar, evaluar y difundir tan pronto como sea posible, la información

disponible sobre una potencial o real ocurrencia de un evento destructivo

calificable como emergencia de impacto social o desastre; en esta virtud, la

ONEMI publicó en el año 2001 un manual denominado “Metodología Básica

para la elaboración de un plan comunal de prevención y respuesta ante

Tsunami”, en cuya pagina 9 precisa, en síntesis, que dado que las

características para que un sismo local provoque un tsunami son solo

verificables vía instrumentos y tras un análisis técnicos que requiere d un

tiempo adicional, deberá bastar la ocurrencia de un sismo local de gran

intensidad para declarar Alerta Roja, que de manera natural de verá activar un

sistema de protección civil y a la comunidad aplicar un Plan de Emergencia de

evacuación hacia zonas seguras.

Agrega que el epicentro del terremoto fue inicialmente localizado en

tierra por el PTWC y a una profundidad de 55 kms, pero se ubicó en definitiva

en el mar a una profundidad de 35 kms y con una magnitud de 8.8 escala de

Richter, generando un tsunami en las costas de Chile, que originaron una serie

de olas que describe en la demanda, dentro de ellas, en Talcahuano llegaron a

las 3:54; 5:30; 6:00 y 6:40.

Relata que en lo que concierne al SNAM, la sala de monitoreo se

encuentra cubierta en forma permanente por un especialista en oceanografía y,

en caso, de activarse una emergencia, la dotación se completa con un Oficial

Ingeniero Naval y otro especialista; el día de los hechos, debido a las naturales

dificultades de desplazamiento, la Oceanógrafa del servicio solo pudo

presentarse a las 5,00 horas, esto es, después que se hubiera promulgado y

cancelado la Alerta de Tsunami, lo que en la práctica significa que no tomó

parte del proceso de análisis el que fue realizado por el Jefe del departamento

de Oceanografía, y por dos técnicos de Nivel superior especialistas en

oceanografía.

Indica que como consecuencia de la catástrofe, resultaron no operativas

las Estaciones de Nivel del Mar de Juan Fernández, Talcahuano y San

Antonio, lo que es de normal ocurrencia después de un terremoto y tsunami de

las magnitudes experimentadas.

Añade que en el ámbito de las comunicaciones y pese a no ser

responsabilidad del SHOA, que emplea enlaces institucionales provistos por

Entel y Telmex, los cuales se vieron interrumpidos al igual que en el resto del

país, la principal falencia se produjo en la dificultad para llegar a cada uno de

los integrantes de las redes Naval y Marítima, con la información contenida en

el mensaje “Q” máxima prioridad, debido a ello, solo 8 de los 69 destinatarios

institucionales recibieron la alerta en el plazo adecuado y las fallas mayor e

los enlaces, impidieron que la información fuera recepcionada en las zonas

que finalmente fueron las más afectadas.

Continúa relatando que el oficial de Guardia del SHOA, Teniente 1° Sr.

Mario Andina Medina (Ingeniero Naval en Hidrografía y Oceanografía),

previo análisis de los antecedentes provenientes del PTWC, resolvió emitir

Alerta de Tsunami, lo que se comunicó inicialmente a la ONEMI a las 4.07 y,

en forma casi simultánea se envió el mensaje “O” de Alerta de Tsunami a las

unidades y reparticiones navales y marítimas que integran la red Genmercalli,

la mayoría de las cuales no la recibió por los problemas de comunicación que

ha relatado.

Señala que la Alerta fue cancelada por la ONEMI vía VHF a las 4:56 y

vía mensaje naval al Genmercalli a las 5:10, previamente , también por VHF

se informó a la ONEMI a las 4:49 que “No se genera tsunami destructivo”,

para adoptar tal determinación se tuvieron presente las siguientes

consideraciones:

- Análisis de las mareas reportadas por la Red de Estaciones del Nivel

del Mar, en los puertos de Valparaíso, Talcahuano, San Feliz y Juan

Fernández, puesto que si bien habían existido variaciones anormales, estas no

representaban riesgos. La próxima información respecto de las mareas solo se

obtendría 35 minutos más tarde de la cancelación, ya que el sistema solo

permite recibir información de los mareógrafos distribuidos en la costa de

chile a través del sistema satelital GOES en minutos predefinidos.

- Información relativa al epicentro del sismo, donde se ponderó que

dado el foco del epicentro se encontraba a 55 kms. de profundidad, es decir,

casi al límite de la necesaria para generar un tsunami que es de 60kms., por lo

que los eventos posteriores serían de menor intensidad.

- Ausencia de información de variaciones significativas de marea en el

litoral, puesto que no se había recibido ningún reporte indicando que algún

puerto o caleta hubiese experimentado variaciones significativas de marea, lo

que se explica por la falta de comunicaciones.

Manifiesta que un tsunami es un evento de muy difícil predictibilidad,

el comportamiento de la masa de agua no sigue un patrón definido, en la zona

de Concepción no se había producido un terremoto de estas características

desde el año 1751, además han existido numerosos terremotos de alta

intensidad en Chile que no han seguido tsunamis, por ello, los márgenes de

incerteza en los tiempos geológicos son enormes y no puede menos que

reconocerse que las autoridades ejecutivas y legislativas del país, durante os

siglos y medio, han debido ponderar y priorizar el gasto público en la forma

como lo han hecho, a través de las respectivas leyes de presupuesto , lo que no

cabe cuestionar en un procedimiento judicial, si el equipamiento con que

cuentan los órgano intervinientes aludidos no es de última generación o si

adolece de deficiencias, no puede ser enjuiciado por esta vía.

Expresa que en este contexto deben analizarse las conductas de los

funcionarios del Estado que tuvieron participación en los hechos y en las

labores de rescate, auxilio y reconstrucción posteriores y no considerar el

hecho de la muerte de la víctima motivo de la acción o la intervención radial

del Intendente, como un hecho aislado y fácilmente objetable.

Es así que, cuando el Intendente de la VIII Región concedió una

entrevista a la Radio Bio Bio a las 5,19 AM del día del terremoto y señaló que

no existía peligro de tsunami, no incurrió en una conducta caprichosa o

negligente, sino que lo hizo en base a la información que le proporcionaron los

técnicos en la materia y que estaba disponible en ese momento y bajo las

condiciones anotadas, a través del Comandante Machiavello, lo mismo cabe

decir cuando la Presienta de la República reiteró que no existía esa

posibilidad.

Frente a este sustento fáctico, el demandado alega que la respuesta

estatal frente a desastres naturales es siempre limitada, no siempre consideran

todos los factores o elementos en juego por la imposibilidad de abarcarlo, ya

sea porque parte de esos elementos no alcanzan a llegar o no pueden ser

recibidos con claridad o porque la celeridad con que deben adoptarse medidas

impide un análisis más reflexivo de las opciones en juego.

Estas limitaciones se pueden apreciar en situaciones como, ante la

necesidad de satisfacer necesidades públicas, se prefieren normalmente

aquellas más urgentes y cuyos requerimiento son permanentes por la prioridad

natural que debe dárseles; desastres naturales de gran escala son muy difíciles

de manejar principalmente en las primera horas de ocurrido el hecho y luego

de ello, dependiendo del grado de destrucción acontecido, en este aspecto,

naturalmente la actividad administrativa se ha visto fuertemente golpeada y

afectada por este desastre natural y su capacidad de respuesta se ha visto

naturalmente mermada e imposibilitada para resguardar todas las situaciones

producidas; el desastre natural en tanto evento de fuerza mayor o bien,

excluye la relación de causalidad o bien incide en la falta de servicio a través

de la alteración de las exigencias normales que resultan esperables de un

servicio público.

Agrega que la gestión de catástrofes genera tantos riesgos de concreción

de siniestros y muestran de la manera más clara posible las falencias de sus

países y este cúmulo de riesgos es el que hace que los Estados consideren

normas especiales que lo eximan de responsabilidad, mencionando algunos

ejemplos de Estados Unidos.

En relación a la falta de servicio, la demandada expresa que deben

analizarse las posibilidades reales de reacción de los órganos administrativos

en la situación en que se encontraban con los recursos económicos y humanos

disponibles, debiendo tomarse en consideración los siguientes elementos: 1)

Circunstancia de tiempo, puesto que se debe ser exigente con los servicios

públicos solo en períodos normales; 2) Circunstancia de lugar, puesto que las

soluciones deberán ser diversas para ciudades más cercanas a las capitales

donde los servicios públicos funcionen a un menor coste y donde existe mayor

capacidad de reacción; 3) Las cargas del servicio público y los recurso que el

servicio posee para hacer frente a sus obligaciones, debido analizarse cual era

concretamente la obligación de cuidado que era exigible a la administración;

4) la situación de la víctima en relación al servicio público y; 5) la naturaleza

del servicio público.

Tomando en consideración todos los antecedentes expuestos, el

demandado deduce las siguientes excepciones o defensas:

1.- Ausencia de culpa como causal eximente de responsabilidad, por

cuanto los hechos son constitutivos de causal eximente de responsabilidad, a

partid de la fuerza mayor que representa el terremoto y maremoto y los errores

en que pueden haber incurrido los funcionarios técnicos o los profesionales

del servicio sismológico de la Universidad de Chile, que generaron el error de

apreciación en el Intendente Regional, son factores que no interrumpen el

nexo causal entre el accidente de la naturaleza y los daños producidos.

Señala que la información disponible no permitía prever la ocurrencia

del tsunami con la anticipación debida y tanto es así que justamente en el

momento en que el Sr. Intendente señalaba que no había riesgo de tsunami,

esté ya se había producido o se estaba produciendo la mayoría de las olas de

gran magnitud en el litoral afectado.

Dichas circunstancias son reconocidas en la doctrina como un evento de

caso fortuito o fuerza mayor, concurriendo sus elementos integradores, a

saber, se produce la interferencia del acontecimiento en la relación de

causalidad que liga la conducta humana con el resultado dañoso, por otra

parte, concurre igualmente la imprevisibilidad del maremoto como del

terremoto, toda vez que dadas las condiciones imparantes, la magnitud del

cataclismo, se trataba de un evento que no era ususal ni de ordinaria

ocurrencia como que cualquier iondividuo pudiera razonablemente considerar;

por otra parte, la irrestibilidad del evento, no merece mayores comentarios,

toda vez que nadie podía aún empleando la mayor diligencia y cuidado, evitar

sus efectos dañinos; finalmente, tal evento no es imputable al estado en tanto

en su producción no ha intervenido ningún órgano o persona cuya conducta

sea atribuible al ente estatal.

Agrega que los hechos producidos revelan que lo informado por el Sr.

Intendente en definitiva fue un error, pero el mismo no es constitutivo de

culpa o negligencia, razón por la cual alegan la ausencia de culpa como causal

eximente de responsabilidad. En efecto, sostienen que la información dada por

el Intendente adoleció de error por cuanto ella se fundaba en la información

proporcionada por el órgano competente para entregarla, la cual sin embargo,

se había construido también sobre un supuesto errado, de modo tal que no

estaba dicho Intendente en condiciones de rebatir, rectificar o complementar

dicha información, cabe recordar que producto del terremoto el Gobierno

Regional perdió sus oficinas y el Intendente debiendo desarrollar sus

funciones en un recinto policial y corrobora lo anterior el hecho de que los

estamentos técnicos encargados de la operación de los sistemas de alerta ante

eventos de la naturaleza, son órganos que deben cumplir una función,

asumiendo a su respecto una obligación de medios y no de resultados, razón

por la cual su imperativo es el de aplicar su ciencia o arte con la debida

diligencia y cuidado y no el de garantizar un resultado cierto a todo evento.

Refiere que desde un punto de vista fáctico, la promulgación de la alerta

de tsunami fue acertada y fue promulgada radialmente en un tiempo adecuado

para los estándares de emergencia de esta naturaleza y, se puede concluir, que

la cancelación de la alerta se produjo radialmente a las 4:56 horas tras efectuar

un análisis técnico de las informaciones que se tuvieron a la vista las cuales

recomendaban proceder a la cancelación de la alerta de maremoto, así las

cosas, cuando el Intendente de la VIII región concede una entrevista a la radio

emisora Bio Bio a las 5,19 A.M. y señala que no existía peligro de tsunami, no

incurrió en una conducta caprichosa ni negligente, sino que lo hizo conforme

la base de la información disponible en ese momento y bajo las condiciones

anotadas, de absoluta buena fe, intentando cumplir con su obligación de

tranquilizar a la población, todo lo cual excluye una conducta culposa.

En consecuencia, la demandada opone las excepciones de fuerza mayor

y error excusable.

2.- Inexigibilidad de otra conducta. Alega en este acápite que así como

el error técnico no interrumpió el nexo de causalidad entre el daño y el

accidente de la naturaleza, al mismo tiempo determina que el mismo sea

excusable y que no haya podido exigirse una conducta diferente al Intendente

y autoridades del país puesto que cualquier persona diligente y prudente no

puede hacer otra cosa que la que hizo el Intendente, en las circunstancias

vividas y con la información que le proporcionó el comandante Machiavello,

proveniente del organismo técnico dependiente de la Armada; pero más aún, a

la Administración en general no le era exigible una conducta diferente, por la

impredictibilidad de los terremotos y tsunamis, así como por los largos

períodos de centenares de años en que se producen.

Señala que a escala mundial, ejemplos sobran para demostrar que

normalmente el Estado no es capaz de prever y preparar a la población frente a

cataclismos como el vivido por nuestro país, es así como se sostendrá que el

Estado debió disponer de mejores medios de alerta o estableciendo mecanismo

más eficiente de coordinación de evacuaciones; no obstante ello, seguimos

cada año presenciando en todo el mundo los efectos dañosos de esos hechos

tanto en países con altos presupuestos públicos como en aquellos menos ricos

y la razón de ello es que muchas de esas acciones requieren inversiones

públicas gigantescas ya sea en infraestructura pública como en la

concientización social, este tipo de inversiones debe lidiar con aquellas

necesidades permanentes de prestaciones de salud, educación o seguridad

social y la manera de gestionar la competencia por recursos públicos se

resuelve normalmente por la vía legal a favor de éstas últimas.

Manifiesta por otra parte que el tribunal deberá considerar que el Estado

ha generado con posterioridad a dicho evento, mecanismos de reparación

frente a los efectos del desastre, como la Ley de Donaciones 20.144 que crea

un Fondo Nacional de Reconstrucción.

El Fisco argumenta también en la inexistencia de un régimen especial

de responsabilidad del Estado en los términos expuestos por los demandantes

por cuanto el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado de Chile,

no es objetiva, ya que para que opere requiere “culpa del servicio”, es decir,

solo puede deberse a mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento

del mismo, todo lo cual, lo ratifica la jurisprudencia reiterada de la Corte

Suprema y Cortes de Apelaciones; asimismo, alega que el artículo 38 inciso

segundo no es una norma de responsabilidad del Estado sino tan solo una

norma de asignación de competencia.

En subsidio, alega la exposición de la víctima imprudentemente al daño,

conforme al artículo 2330 del Código Civil, puesto que la víctima vivía en

calle Manuel Bayón 275 Población Santa Clara, sector Las Salinas,

Talcahuano el que se encuentra comprendido desde hace más de 30 años en un

sector inundable a causa de un maremoto dada su exposición directa al mar, la

distancia reducida que lo separa del océano y la inexistencia de barreras

naturales o artificiales que le puedan servir de resguardo; es por ello que la

Municipalidad de Talcahuano ha desarrollado actividades de prevención ante

una alerta de maremoto consistentes en charlas, entregas de cartillas, con la

finalidad de educar a la población, siendo la Población Sana Clara una de las

que ha recibido dicha actividad. Por ello agrega que la más simples de las

instrucciones allí contenida es que ante la imposibilidad de mantenerse de pie

en un terremoto, la probabilidad de un maremoto es evidente y en

consecuencia debe evacuarse el sector expuesto; por ello, de una población

estimada de cerca de 62.00 personas que podrían verse directamente afectadas

por el maremoto, solo se ha debido lamentar la muerte de 12 personas por

inmersión, entre ellas, indigentes que vivían en las calles, dos vigilantes de

embarcaciones menores que vivían en ella y un matrimonio de ancianos que

no pudo salir de su hogar.

Con ello, expresa que, casi el 100% de la población de Talcahuano, sin

esperar una advertencia de la autoridad o bien por la ocurrencia de tres olas

considerables con antelación a la que afectó a los demandantes y pese a la

información proporcionada por el Intendente y posteriormente por la

Presidenta de la República, adoptó una actitud prudente, razonada y

congruente con las instrucciones y formación recibida y que derivó que su

integridad física y su vida no corrieran peligro a causa del maremoto.

Sostiene que la calle Manuel Bayón es la segunda vía de la Población

santa Clara más cercana al mar, es decir, su habitantes sabían o al menos

debían saber que el riesgo de una inundación era patente, más aún cuando la

ola que afectó a dicha población estuvo precedida de tres subidas de mar que a

cualquier hombre diligente y prudente, le había persuadido de salir de su

vivienda y dirigirse a un lugar seguro como los utilizados por la población

como los cerros El Morro, David Fuentes y especialmente, el cerro la U que

era el más cercano al a vivienda de la víctima y al cual habrían llegado en

pocos minutos.

En consecuencia, concluye que la conducta de la víctima y de los

demandantes no fue compatible con las circunstancias experimentadas con

ocasión del terremoto y con las posteriores subidas de mar, alcanzando ribetes

temerarios, puesto que por el contrario, debieran haber actuado conforme al

criterio de preservación de la integridad como lo hicieron miles de personas en

las mismas condiciones.

En cuanto a los perjuicios alegados, su parte controvierte la existencia

de daño moral y además la cuantía de lo demandado no se compadece con los

criterios de justicia y prudencia, más aún, considerando que la víctima estaba

en el crepúsculo de su vida, que sus hijos son todos mayores de edad y que la

muerte de la víctima se produjo por un evento de fuerza mayor no

interrumpido en su calidad de tal por la actuación del Intendente y por

circunstancias concomitantes y preexistentes a los hechos como era su

condición de paciente crónico por una afección bronco pulmonar.

Expresa que no se puede considerar que el dolor o sufrimiento

constituyan por sí solos un daño moral, debiendo ir unidos a un detrimento

real y probado de algunos derechos o atributos propios del individuo, por ello,

no solo debe tratarse de un daño cierto y real, sino que además, el actor debe

probar la verdad de sus proporciones, obligándolo a acreditar el agravio, la

certeza y realidad del mismo, su entidad y magnitud como asimismo, las

consecuencias que de él se han derivado.

Finalmente estima que los reajustes e intereses se devengan solo cuando

la sentencia esté firme y ejecutoriada.

A fojas 73, se evacua la réplica reafirmando que el Fisco reconoce

hechos que indudablemente llevarán a concluir que en la especie existió falta

de servicio, puesto que reconoce que el Intendente Tohá difundió

públicamente una noticia falsa y errónea en orden a que el maremoto o

tsunami no se produciría en el momento en que la ciudadanía se encontraba

más vulnerable, desamparada y expuesta a las fuerzas de la naturaleza, lo que

a todas luces constituye una falta de servicio y, desde otras ramas de la

sistemática jurídica, es una imprudencia temeraria.

Respecto al error por caso fortuito que alega el Fisco para eximir su

culpa, alega que debe ser desestimado por cuanto los daños reclamados por su

parte son consecuencia del obrar personal de Intendente y no del fenómeno

natural, de esta manera, no es la ocurrencia del terremoto la fuente de error

que alegan excusable por parte del Intendente y cuando alegan la exposición

imprudente al daño, no hacen sino exigir a sus representados una conducta que

ni el propio Intendente mantuvo, sin considerar que ellos estaban en las más

absoluta oscuridad, sin más elementos que una linterna y la radio, argumento

que los lleva a rechazar la exposición imprudente al daño que alega la defensa

fiscal.

Expresa a su vez que no puede sostenerse tan livianamente como la

hace el Fisco, que los padecimientos psíquicos y físicos de los demandantes,

tanto por experimentar la muerte de un ser querido como por verse expuestos

a tan terrible situación, con correspondan a un interés legítimo y en este punto

es la Constitución Política de la República la que consagra el principio de

reparación integral de manera tal que la indemnización solicitada es la que

corresponde en derecho.

Por otra parte, argumenta que su parte no pretende convertir este

proceso en una tribuna de discusión de las políticas públicas del Gobierno de

Chile o analizar las realidades o reacciones de las autoridades de otros países,

puesto que aquí se discute el fallecimiento de un ser humano y el daño moral

causado a sus familiares más próximos en la forma expuesta en la demanda.

A fojas 81, el demandado evacua la dúplica reiterando los argumentos

expuestos en la contestación.

A fojas 94, se lleva a efecto el comparendo de conciliación, la que no se

produce por la inasistencia de la demandada.

A fojas 96 y 113, se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que consta

en autos.

A fojas 293, se citó a las partes a oír sentencia.

CONSIDERANDO.-

I.- En cuanto a las tachas:

PRIMERO: Que en la diligencia de fojas 240, el demandante deduce

tacha en contra de la testigo del demandante Ruth Alejandra Pérez Casanova,

por la causal del N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil por

cuanto la testigo tendría amistad íntima con la parte que la presenta doña

Paulina Ovando.

SEGUNDO: Que, para que proceda la causal de inhabilidad

contemplada en el N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, es

necesario que la amistad sea íntima y que se manifieste por “hechos graves”

que el tribunal calificará según las circunstancias, gravedad que, a juicio de

esta sentenciadora no se desprende de los hechos declarados por la testigo,

para permitir la calificación de íntima que exige la ley, lo que amerita su

rechazo.

II.- En cuanto al fondo:

TERCERO: Que comparece en autos doña MARIA DEL CARMEN

VALENZUELA FLORES, ROBERTO MAURICIO OVANDO

VALENZUELA, MARIO ESTEBAN OVANDO VALENZUELA y

PAULINA ISABEL OOVANDO VALENZUELA, este última comparece por

si y en representación de su hijo menor de edad ALVARO ANDRES MUÑOZ

OVANDO y deduce demanda de indemnización de perjuicios en contra del

FISCO DE CHILE, persona jurídica de derecho público, representada por el

Abogado Procurador Fiscal de Concepción del Consejo de Defensa del Estado

doña Ximena Hassi Thumala, en virtud de los argumentos de hecho y derecho

relatados en la parte expositiva y solicita que se condene a la demandada a

pagarle por concepto de daño moral la sumas que indica, que totalizan

$300.000.000 (trescientos millones de pesos), debidamente reajustadas

conforme el Índice de Precios al Consumidor, con intereses y costas.

CUARTO: Que, contestando el traslado conferido, la demandada

solicitó el rechazo de la acción interpuesta, en virtud de los antecedentes de

hecho y derecho indicados en la parte expositiva de la sentencia, con costas.

QUINTO: Que en primer término es pertinente dejar establecido que

conforme a la copia del certificado de defunción, matrimonio y nacimiento de

fojas 1 a 6, la demandante doña María del Carmen Valenzuela Flores es

cónyuge de don Mario Segundo Ovando Garcés, fallecido el 2 de marzo de

2010 a las 4,10 por asfixia por inmersión. Por su parte, son hijos del occiso los

demandantes Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, Mario Esteban Ovando

Valenzuela y Paulina Isabel Ovando Valenzuela y es su nieto don Alvaro

Andres Muñoz Ovando.

SEXTO: Que, los demandantes afirman que ellos y su padre, don Mario

Ovando Garcés, fueron sorprendidos por el maremoto que afectó a

Talcahuano, el día 27 de febrero de 2010 en su domicilio ubicado en la

Población Santa Clara de dicha comuna, producto del cual se vieron envueltos

en este trágico suceso del cual su padre no logró sobrevivir, falleciendo días

después en el Hospital Higueras producto de la asfixia por inmersión que

sufrió tal día, imputando que tales hechos de debieron única y exclusivamente

a la errónea información dada la madrugada del 27 de febrero de 2010, por el

Intendente de la Región del Bio Bio don Jaime Tohá, quien a través de la

Radio Bio Bio aseguró la inexistencia de riesgo de maremoto.

SEPTIMO: Que el fundamento legal de la demanda se sitúa,

principalmente, en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de

la República y a través de ella se persigue la responsabilidad civil de un

órgano de la Administración del Estado por falta de servicio, pretensión que

dentro de nuestro ordenamiento jurídico también se cimenta en los artículos 4

y 42 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración

del Estado que prescribe que “Los órganos de la administración serán

responsables del daño que causen por falta de servicio.”.

La “falta de servicio” constituida por mandato legal en fuente

generadora directa de la responsabilidad del Estado tiene lugar, según lo ha

señalado la Jurisprudencia, cuando los órganos o agentes estatales no actúan,

debiendo hacerlo o cuando su accionar es tardío o defectuoso, provocando en

uno u otro caso, un daño a los usuarios del respectivo servicio público.

Obviamente, para que esa responsabilidad pueda ser reclamada, debe

existir y acreditarse en el juicio la falta de servicio en los términos señalados

en el párrafo anterior y un vínculo de causalidad entre la falta de servicio –

producida por vía de acción u omisión- y el resultado nocivo, en términos de

que aquella sea determinante en la generación del evento dañoso.

OCTAVO: Que, entonces, corresponde analizar si por parte del Fisco de

Chile, existió falta de servicio, entendiendo por tal, no sólo la inexistencia y

denegación de éste, sino también su inadecuada o insuficiente prestación, a lo

que se agrega, si este obrar causó daño a los demandantes y si existe relación

causal entre el actuar del demandado y su resultado dañoso.

NOVENO: Que, es menester dejar establecido en este fallo, desde ya,

que el demandado ha reconocido que el día 27 de febrero de 2010, a las 5,19

de la madrugada se dirigió a través de la Radio Bio Bio, el Intendente de la

VIII Región don Jaime Tohá, afirmando la inexistencia de riesgo de maremoto

y llamando a la población a mantenerse en sus casa.

En los mismos términos se dirigiría, luego, la propia Presidenta de la

República, lo que también fue difundido por el mismo medio radial.

De hecho, es menester consignar que todos quienes la madrugada del

día 27 de febrero de 2010 nos encontrábamos en la comuna de Concepción y

sus alrededores, escuchamos el llamado de la autoridad a volver a las casas y

mantener la calma, puesto que no había alerta de maremoto, circunstancia que

al día de hoy constituye un hecho público y notorio tal como lo reafirma el

propio demandado a través de su escrito de fojas 260.

DECIMO: Que reconociendo el error en la información dada por el

Intendente y por la propia Presidenta de la República, el demandado alega que

tal error encuentra su justificación en la magnitud del terremoto y posterior

maremoto, cuya gravedad y extensión no permitió una actuación oportuna,

completa y cabal de los órganos del Estado, no pudiendo calificarse la emisión

de la información errada por parte del Intendente del Bio Bio como una

conducta negligente y culposa, como tampoco constitutiva de falta de servicio

a la luz de las circunstancias imperantes a la hora que se emitió.

UNDECIMO: Que no existe discusión en autos que en la madrugada del

27 de febrero de 2010, la zona de la VIII Región –junto con la VI y VII

regiones- fue azotada por un gran terremoto, de magnitud 8.8 grados en Escala

Richter, el segundo más fuerte del que se tenga registro en nuestro país y, en

su momento, el 5to a nivel mundial.

Tampoco existe discusión, siendo un hecho público y notorio, que

acaecido el terremoto, se produjo una interrupción de las comunicaciones, las

que afectaron incluso los propios órganos del Estado encargados de resguardar

el orden público y la seguridad ciudadana, como la ONEMI, Carabineros,

Bomberos, Intendencia, etc.

Tampoco puede ser motivo de este juicio o imputación al Estado, la

ausencia de mecanismos de comunicación o tecnología de un mayor nivel al

que operaba la madrugada del cataclismo, puesto que ello depende de

decisiones propias de la autoridad, fundadas en nociones de presupuesto y

necesidad, las cuales no toca calificar al ente judicial.

DUODECIMO: Que, en cuanto a la alerta de tsunami, cabe señalar que

conforme lo refiere la misma parte demandada, por fax recibido en la ONEMI

a las 4,07 se informaba del sismo de magnitud suficiente para generar un

tsunami, desconociéndose si se había producido, agregando que “si se diera la

posibilidad de ocurrencia, situación que serían informada oportunamente, las

horas estimadas de arribo serían las siguientes: Talcahuano 3:45”.

Cabe destacar, como es de público conocimiento y también referido por

los testigos de la demandada funcionarios de Carabineros Cesar Alejandro

Cortes Mora, Marcelo Donato Aravena González, Ronal Rigoberto Neira

Gonzalez y Rodolfo Hernán Concha Ormeño, luego de ocurrido el terremoto,

la población que habitaba las zonas colindantes al mar, como lo fue Penco,

Lirquén y Hualpén, abandonaron sus hogares dirigiéndose a los cerros,

previendo la posibilidad cierta de la llegada de un maremoto, aún cuando no

existía información oficial que lo hubiera advertido.

Sin embargo y no obstante las propias medidas de seguridad que

instintivamente la población había adoptado, alentadas también por la

autoridad policial, la alerta de tsunami es cancelada por la ONEMI a las 4.56,

y comunicado vía mensaje naval a las 5:10, información que, pese a la

ausencia de comunicación a la que tanto ha hecho incapié el demandado, si

llegó a oídos de la autoridad, pues no pudo sino ser ella la que llevó al

Intendente de la Región del Bio Bio a transmitir a la población, mediante

mensaje directo a través de la Radio Bio Bio, que las personas podían volver a

sus casas, ya que no había alerta de maremoto.

Dicho maremoto, en su ola más destructiva, llegó a la zona de

Talcahuano alrededor de las 5,50 a 6.00 de la mañana, hora en que se

perdieron las comunicaciones con la zona naval y se perdió la transmisión

satelital de la Estación a Nivel del Mar ubicada en Talcahuano, tal como lo

informa el oficio de fojas 294.

DECIMO TERCERO: Que si bien, la ocurrencia de un terremoto y un

maremoto, son por definición propia y no discutida, un hecho imprevisto que

reúne las condiciones propias para estimarse caso fortuito; es menester

preguntarse y determinar en autos, si la información que da la autoridad en

cuanto que tal riesgo de maremoto “no existe”, llamando incluso a la

población refugiada en los cerros a volver a sus casas, comparte tales

características, para poder llegar a afirmar que en su entrega, no existe

negligencia ni menos falta de servicio.

DECIMO CUARTO: Que, sobre el particular, cabe detenerse en los

mismos hechos graves y catastróficos que la propia demandada esgrime para

justificar el error, que por lo demás, este tribunal no discute como ciertos; a

saber, la carencia o déficit en las comunicaciones con las zonas afectadas, la

ausencia de información fidedigna por la tardanza en la llegada de

profesionales que interpretaran correctamente los datos, la inicial información

recibida sobre el epicentro del terremoto que lo ubicaba en tierra y la ausencia

de reportes significativos en las Estaciones del Nivel del Mar.

Dichas dificultades, evidentemente impedían a la autoridad dar cuenta

del riesgo cierto de tsunami y si aquel se produjo provocando muertes en la

población, aquello no pude ser sino consecuencia del caso fortuito

imprevisible para los órganos del Estado, llamados a resguardar a la

población.

Ahora bien, semejante análisis no puede justificar la conducta contraria,

esto es, asegurar la población la inexistencia de tsunami o de riesgo de

ocurrencia, información resguardada en las mismas condiciones deficitarias de

información y comunicación. En efecto, un llamado a la población que por si

misma había tomado los resguardos procedentes frente al riesgo de maremoto,

a abandonar su propia actividad de seguridad y volver a sus casas por la

inexistencia de tal riesgo, no puede llevar a calificar que las muertes

producidas respecto de quienes acataron el llamado de la autoridad, sea

consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor.

En efecto, si el propio demandado justifica el error en la información

otorgada en sus propias deficiencias técnicas y comunicacionales advertidas

post terremoto, la prudencia, el criterio objetivo y el cuidado de los habitantes

del país que estaban llamados a resguardar, les impedía decidir realizar un

llamado a una inexistente sensación de calma o de ausencia de riesgo, de la

cual tampoco contaban con antecedentes ciertos para determinarla.

Bajo estos parámetros no cabe duda que la prudencia, el buen criterio y

la responsabilidad que como autoridad se tiene en relación a salvaguardar la

seguridad de la población, hacía preferible que la autoridad omitiera un

llamado a la calma y a mantenerse en sus casas como el que se hiciera por el

señor Intendente de la época.

Sobre el particular, resulta cierto el análisis lógico que hace el

demandante en base a la misma defensa del demandado, en el sentido que, no

pueden exigir a la población decidir alejarse a las zonas altas por cuanto el

terremoto impedía mantenerse en pie, si las mismas circunstancias también

percibidas por la autoridad no lo llevaron a concluir de la misma manera.

DECIMO QUINTO: Que, bajo estos parámetros concretos, es que

corresponde establecer en autos la existencia de falta de servicio por parte del

órgano estatal llamado a tomar decisiones frente a un estado de catástrofe,

cuya comunicación fue personificada en el Intendente de la región del Bio

Bio, quien sin contar con antecedentes fidedignos, comunicaciones idóneas,

profesionales técnicos competentes, informó la inexistencia de una alerta de

tsunami, conminando a la población a mantenerse en sus casas.

Antes de tal comunicación, la ocurrencia del maremoto era un evento

incierto, luego de la misma, la propia autoridad le dio certeza de su

inexistencia. Ello constituye un deficiente obrar del ente estatal que no

encuentra su justificación en las complicaciones comunicacionales y de

información acontecidas con posterioridad al terremoto, al contrario, en ellas

mismas encuentra su carencia absoluta de fundamento.

DECIMO SEXTO: Que es menester recalcar en este fallo que la

deficiente actividad del órgano estatal que se establece, no viene determinada

por la carencia de medios tecnológicos para prever el acontecimiento del

tsunami y realizar el oportuno llamado a la población a salvaguardar su vida;

sino que viene dada por el hecho contrario, esto decir, que ante la evidente y

consciente carencia de tales mecanismos, unido a la ineficaz comunicación

con las zonas afectadas o con la correcta determinación del epicentro e

intensidad del mismo, se hubiere comunicado la imposibilidad de un

maremoto, decisión que no guarda coherencia alguna con los datos ciertos que

manejaban, apareciendo, de la propia contestación de la demanda, que sin

contar con aquellos, se tomó la decisión de levantar una alerta de tsunami a

una hora en que incluso, en algunas localidades aquel ya había acontecido y,

en otras, se estaba produciendo.

En este sentido, no puede sino determinarse la existencia de culpa en el

obrar de los entes estatales encargados de decidir las instrucciones que se

impartirían a la población para superar la catástrofe.

DECIMO SEPTIMO: Que excluidas las defensas de inexistencia de

falta de servicio, caso fortuito o fuerza mayor y culpa referidas por la

demandada, queda por determinar si la prueba rendida en autos permite

sostener que don Mario Segundo Ovando Garcés falleció por causa del

maremoto y que los demandantes, fueron atrapados por la misma ola, el día 27

de febrero de 2010, en la Población Santa Clara de Talcahuano alrededor de

las 6,00 de la mañana.

Luego de ello, habrá que determinar si los estos hechos son

consecuencia de la falta de servicio del demandado que ha sido determinada

precedentemente, constituida por el llamado hecho por la autoridad a través de

la radio Bio Bio afirmando la inexistencia de riesgo de maremoto, es decir, si

los actores y don Mario Ovando Garcés se quedaron en su casa en razón del

aviso dado por la autoridad de proceder de esa forma, lugar donde los había

atrapado la ola del maremoto

DECIMO OCTAVO: Que sobre el particular, la demandante agregó a

los autos los certificados de fojas 118 y 119 que dan cuenta que la demandante

María Valenzuela Flores es damnificada por el maremoto y terremoto, estando

su casa ubicada en calle Manuel Bayón 275 sector Santa Clara de Talcahuano,

lugar donde es hoy día de público conocimiento, entró la ola del maremoto,

causando la destrucción de la población.

También obra en autos la declaración de los testigos Yuri Ulises

Melgarejo Varela, Ruth Alejandra Pérez Casanova, Cristian César Valdivia

Cáceres y Guido Alfonso Gómez Opazo, Jeannette Viana Valdivia Cáceres y

Nancy Violeta Cáceres Muñoz quienes son presentados únicamente a los

puntos 2 y 6 del auto de prueba de fojas 113.

Cabe consignar que el punto N°2 del auto de prueba refiere “Efectividad

que, luego de producido el terremoto del 27 de febrero de 2010, autoridades

de gobierno a través de emisoras de radio informaron a la población la

inexistencia de alerta de tsunami”. Tal hecho es hoy día un hecho no

controvertido, reconocido por el demandado, quien a fojas 260 refiere que se

trata de un hecho público y notorio, por lo demás en la propia contestación de

la demanda se sitúa las 5,19 AM como la hora en que se realizar la

transmisión de la entrevista del Intendente Jaime Tohá por Radio Bio Bio,

reconociendo a su vez, la misma contestación, la ocurrencia de dos olas del

maremoto que llegaron a las costas de Talcahuano, luego de emitida tal

información, esto es, a las 6,00 AM y 6:40 AM; en consecuencia, la

testimonial a ese punto no tiene injerencia en los hechos que han sido

establecidos, esto es, que el llamado de a autoridad existió y fue emitido antes

que se produjera la ola más devastadora que lo fue cercano a las 6 de la

mañana.

Ahora bien, el punto 6 del auto de prueba se refería a “Si los

demandantes sufrieron daño moral producto del obrar de funcionarios

públicos de la demandada, Hechos y circunstancias que lo constituyen”.

Como se aprecia, es un punto relativo exclusivamente a la existencia del

perjuicio y la relación causal con el obrar de funcionarios del demandado,

sobre el cual se explayan refiriéndose al profundo dolor que ha debido

soportar la familia por la pérdida del jefe de hogar y los trastornos

psicológicos por la situación vivida por causa del maremoto y por haberle

hecho caso a la información dada por la autoridad.

DECIMO NOVENO: Que, como se aprecia, no se ha rendido ninguna

prueba al punto N°1 del auto de fojas relativo a los hechos y circunstancias en

las que se produjo la muerte de don Mario Segundo Ovado Garcés.

En efecto, no existe en los autos prueba suficiente e idónea que permita

sostener que los demandantes y don Mario Ovando Garcés se encontraban el

día 27 de febrero de 2010 alrededor a las 6 de la mañana en el domicilio de

calle Manuel Bayón en la Población Santa Clara, lugar donde habrían sido

alcanzado por la ola del maremoto producido en Talcahuano.

No cumple con tal objetivo la sola mención que hace el certificado de

defunción de fojas 1 del hecho que don Mario Ovando Garcés haya fallecido

por “asfixia por inmersión”, dado que la muerte se produjo días después del

evento sísmico, y no hay antecedentes que la relacionen con una efectiva

atención médica el día de los hechos en el Hospital Higueras. Tampoco

cumple con la carga de prueba necesaria, la circunstancia de haber sido

declarada inhabitable por causa del maremoto, la casa de propiedad de doña

Maria del Carmen Valenzuela Flores ubicada en la Población Santa Clara.

Es menester destacar que ninguno de los testigos presentados por el

demandante puede situar a los actores y a su padre el día de los hechos en la

población Santa Clara, siendo atrapados por el maremoto, puesto que si bien al

deponer al punto 6 del auto de prueba, han afirmado los mismos hechos que

los demandantes relatan en su libelo, lo cierto es que los refieren de esa

manera por haberlo conocido de los mismos dichos y comentarios de los

demandantes y no por haberlos visto ese día, en tal caso, ni siquiera puede

dárseles el valor propio de los testigos de oídas por cuanto no es testigo de

oídas el que ha escuchado lo que afirma por el relato de los mismos

demandantes.

Es menester recalcar en todo caso, que estos relatos han sido realizados

por los testigos al ser presentados a un punto de prueba que no tiene relación

con aquel que debió satisfacer a prueba del demandante, que corresponde al

punto N°1 de prueba, por lo que, también este tribunal está limitado a utilizar

sus relatos para sostener hechos relativos a puntos de prueba al cual no han

sido presentados, más aún si con ello, se vulnera el principio de bilateralidad

de la audiencia y el correcto ejercicio del derecho de defensa de la parte

demandada.

VIGESIMO: Que, en consecuencia, si bien a juicio de esta

sentenciadora existió falta de servicio en la comunicación dada por el

Intendente Tohá en día 27 de febrero de 2010 conminando a la población a

quedarse en sus casas afirmando la inexistencia de una alerta de maremoto, el

que efectivamente se produjo con posterioridad a este llamado radial, lo cierto

es que no ha podido acreditarse la necesaria relación causal entre esta falta de

servicio y la muerte de don Mario Ovando Garcés y el padecimiento personal

que relatan los demandantes, puesto que la prueba rendida no satisface la

exigencia procesal de acreditar que ellos y el occiso se encontraban el día 27

de febrero de 2010 en la casa ubicada en la Población Santa Clara de

Talcahuano, y que en dicho lugar los atrapó el tsunami acaecido a las 6 de la

mañana, razón por la cual corresponde rechazar la demanda.

VIGESIMO PRIMERO: Que los restantes antecedentes agregados a la

causa por el demandado a través del escrito de fojas 140 y siguientes, como

son las versiones de prensa del terremoto de Japón, la entrevista a la

Presidenta Michelle Bachelet, comunicaciones de prensa sobre la magnitud y

características del terremoto, en nada contradicen las afirmaciones hechas en

este fallo, más aún si se considera que ha sido reconocido la magnitud del

terremoto y tsunami, como las consecuencias propias que aquél ocasionó, y

las dificultades que luego de producido se ocasionaron en las comunicaciones

y en los organismos de emergencia.

Asimismo, la absolución de posiciones del demandante doña María del

Carmen Valenzuela Flores de fojas 288, no aporta el reconocimiento de

hechos propios que sustenten alguna de las defensas del demandado.

Finalmente los oficios agregados como medidas para ejor resolver, en

nada alteran las conclusiones del fallo.

VIGESIMO SEGUNDO: Que tampoco pueden ser analizados los

antecedentes de fojas 248ª 252 relativos al perjuicio psicológico, si no ha sido

establecido un presupuesto previo para que surja la responsabilidad

demandada, como lo es, la relación causal entre el obrar de funcionarios del

demandado y el daño referido en la acción deducida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1437, 1698,

1702, 1712, 2314 y 2329 del Código Civil; 160, 170, 254, 342, 346, 383 y 426

del Código de Procedimiento Civil, artículo 38 inciso segundo de la

Constitución Política de la República, 4 y 42 de la Ley 18.575 Orgánica

Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

SE RESUELVE:

I.- Que se rechaza la tachas en contra de la testigo Ruth Alejandra Pérez

Casanova.

II.- Que se rechaza, en todas sus partes, la demanda deducida en lo

principal del escrito de fojas 7.

III.- Que no se condena en costas a los demandantes, por haber tenido

motivo plausible para litigar.

Regístrese y notifíquese.

Dictada por doña CAROLA PAZ RIVAS VARGAS, Juez Titular.

Autoriza don Marcos Toloza Molinet, Secretario Subrogante.

Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del

C.P.C. en Concepción, trece de Junio de dos mil doce