TRABAJO FINAL DE MAESTRÍA. TESIS DE DERECHO APLICADO …
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1 TRABAJO FINAL DE MAESTRÍA. TESIS DE DERECHO APLICADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGÍSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO. FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD AUSTRAL. AUTORA: Zarina Eladia Ross TÍTULO DEL TRABAJO: La responsabilidad disciplinaria como herramienta útil contra la corrupción DIRECTOR: Dr. José R. Sappa Ushuaia, Tierra del Fuego, 2019
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TRABAJO FINAL DE MAESTRIacuteA TESIS DE DERECHO APLICADO PARA
OPTAR AL
TIacuteTULO DE MAGIacuteSTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD AUSTRAL
AUTORA
Zarina Eladia Ross
TIacuteTULO DEL TRABAJO
La responsabilidad disciplinaria como herramienta uacutetil contra la corrupcioacuten
DIRECTOR Dr Joseacute R Sappa
Ushuaia Tierra del Fuego 2019
2
INTRODUCCIOacuteN 4
a Introduccioacuten y planteamiento de la cuestioacuten 4
b Estructura del Trabajo 5
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO CONSTITUCIONAL (SOCIAL)
DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA
ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA 6
a Introduccioacuten 6
b El Estado moderno o Estado legal de derecho 6
c Estado de bienestar o Estado social de derecho 8
d El Estado constitucional (social) de derecho 8
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho 10
f Conclusiones 13
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA 14
a Introduccioacuten 14
b La corrupcioacuten 15
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave 15
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir 17
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales 20
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda 23
d Conclusiones 28
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN 30
a Introduccioacuten 30
b Eacutetica puacuteblica 30
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten 30
3
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa 32
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del Fuego 33
c Buena Administracioacuten 34
d Conclusiones 38
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU RESPONSABILIDAD LA
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
40
a Introduccioacuten 40
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual 40
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos 46
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos 48
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto 48
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la concepcioacuten claacutesica y
su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de derecho 49
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten 51
e Conclusiones 55
CONCLUSIONES FINALES 57
BIBLIOGRAFRIacuteA CITADA JURISPRUDENCIA CITADA Y ABREVIATURAS 61
a Bibliografiacutea citada 61
b Jurisprudencia citada 66
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos 66
b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten 66
b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires 67
c Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten 67
d Ministerio Puacuteblico Fiscal 67
4
INTRODUCCIOacuteN
a Introduccioacuten y planteamiento de la cuestioacuten
Hace ya varias deacutecadas se ha instaurado en la agenda de los Estados una problemaacutetica
difiacutecil de resolver esto es la corrupcioacuten En tiempos pasados eacutesta era entendida como
un delito que no teniacutea viacutectimas pero con el devenir los Estados advirtieron que los
hechos de corrupcioacuten teniacutean incidencia directa en su desarrollo y concretamente
afectaba a los sectores maacutes vulnerables generando grandes desigualdades sociales
motivo por el cual a partir de fines de la deacutecada de los setenta y principios de los
ochenta su estudio fue central
En la actualidad es una preocupacioacuten constante tanto de la comunidad internacional
como asiacute tambieacuten de diferentes actores (organizaciones no gubernamentales vinculadas
a la temaacutetica sobre todo) intentar conocer las causas que la generan a fin de poder darle
batalla en todos los terrenos
Se desarrollaron entonces diferentes estrategias para combatirla aprobaacutendose distintos
instrumentos que son el resultado de la voluntad de la comunidad internacional entre
ellas la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten y la Convencioacuten de Naciones
Unidas contra la Corrupcioacuten
Sin embargo en dichos tratados se ha dejado de lado un instituto que sumado a los que
alliacute se establecen podriacutea ser un elemento maacutes para la lucha contra la corrupcioacuten esto es
la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
En el presente trabajo se pretende demostrar que aquella puede resultar una
herramienta uacutetil de lucha contra la corrupcioacuten tanto en la instancia preventiva como
represiva y a su vez se convierte en un arma eficaz para la proteccioacuten y garantiacutea de los
derechos fundamentales de los habitantes del Estado y se redefiniraacute su concepto en el
marco de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho Asiacute se haraacute especial
referencia a la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
5
b Estructura del Trabajo
Teniendo en miras el objeto del trabajo en el capiacutetulo primero lugar se abordaraacute la
evolucioacuten hacia el Estado constitucional (social) de derecho sus principales
caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste se pone sobre la proteccioacuten y
garantiacutea de los derechos fundamentales y la dignidad humana
Culminada dicha labor en el capiacutetulo segundo se haraacute referencia al fenoacutemeno de la
corrupcioacuten se describiraacuten los momentos clave referentes a eacutesta y se pondraacute en evidencia
la problemaacutetica que trajo para la comunidad internacional establecer una definicioacuten de
corrupcioacuten asiacute como el intento de la doctrina para solucionar ello Se enumeraraacuten los
convenios internacionales suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez
contemplan los mecanismos de prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten Asimismo se
trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el fin uacuteltimo del
Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger los derechos
fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona humana En el
mismo capiacutetulo se desarrollaraacute el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten y coacutemo eacutesta se perfecciona a traveacutes del derecho de acceso a la informacioacuten
puacuteblica
Luego en el tercer capiacutetulo se haraacute referencia a la eacutetica puacutebica su definicioacuten su
recepcioacuten normativa tanto a nivel nacional como provincial se analizaraacute si la ausencia
de una norma especiacutefica sobre la materia en Tierra del Fuego es oacutebice para su exigencia
a los funcionarios puacuteblicos todo ello en el entendimiento que se encuentra
estrechamente relacionada a la buena administracioacuten como valor fundamental para
evitar actos de corrupcioacuten en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica
En el capiacutetulo cuarto se trabajaraacute sobre la definicioacuten de funcionario puacuteblico las
diferentes responsabilidades que recaen sobre estos y concretamente sobre la potestad
disciplinaria de la Administracioacuten Puacuteblica Se haraacute tambieacuten referencia al alcance de
dicha potestad y si aquella puede abarcar a los funcionarios puacuteblicos que no tienen
estabilidad Se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad del procedimiento sumarial como
herramienta de la lucha contra la corrupcioacuten Por uacuteltimo se redefiniraacute el concepto de
responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social) de derecho
Para finalizar se sinterizaraacuten las conclusiones obtenidas en cada capiacutetulo para brindar
una recapitulacioacuten precisa y concreta del resultado del presente trabajo
6
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (SOCIAL) DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA
a Introduccioacuten
En el presente capiacutetulo se haraacute referencia a la evolucioacuten hacia el Estado constitucional
(social) de derecho sus principales caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste
se pone sobre la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales y coacutemo la
corrupcioacuten tiene incidencia directa en su vulneracioacuten Para ello se describiraacute la
evolucioacuten de la construccioacuten del Estado entendido eacuteste en su sentido amplio como toda
asociacioacuten poliacutetica con intencioacuten de permanencia intentada por los hombres1 No se
pretende aquiacute realizar un desarrollo exhaustivo sobre el tema sino que el objeto de
hacer referencia a la forma en que fue evolucionando el Estado legal hacia el Estado
constitucional (social) de derecho y establecer cuaacuteles son sus caracteriacutestica tiene por
finalidad demostrar que el propoacutesito de la Administracioacuten Puacuteblica (intereacutes comuacuten o
intereacutes general) tiene estrecha vinculacioacuten con la dignidad humana
b El Estado moderno o Estado legal de derecho
El Estado moderno nace como una reaccioacuten de la burguesiacutea frente a la monarquiacutea
despoacutetica que se convertiacutea en un obstaacuteculo para la expansioacuten del capitalismo el cual
necesitaba de mayor seguridad juriacutedica Dos fueron las instituciones que adquirieron
mayor importancia en esta etapa por un lado la divisioacuten de poderes y por otro el
desarrollo de instituciones representativas y el movimiento de ampliacioacuten del sufragio2
Divisioacuten de poderes con la finalidad del limitar el poder del monarca y representacioacuten
de la ciudadaniacutea en los estamentos de toma de decisiones Sin embargo es necesario
sentildealar que en este periodo tanto la representacioacuten como el derecho al sufragio estuvo
limitado a ciertos sectores El contexto en el que se desarrolloacute este modelo de Estado fue
el de las revoluciones la inglesa en 1688 la americana en 1776 y la francesa en 1789
El Estado moderno adoptoacute un modelo de Estado liberal de derecho caracterizado
principalmente por el gobierno de las leyes La ley era producto de la razoacuten que
1 Cfr ROSATTI Horacio El origen del Estado Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2002 14
2 Cfr ABAL MEDINA Juan Manuel (h) y NEJAMKIS Facundo Patricio El Estado en PINTO Julio
(compilador) Introduccioacuten a la Ciencia Poliacutetica Eudeba 2009 195
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
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17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
2
INTRODUCCIOacuteN 4
a Introduccioacuten y planteamiento de la cuestioacuten 4
b Estructura del Trabajo 5
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO CONSTITUCIONAL (SOCIAL)
DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA
ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA 6
a Introduccioacuten 6
b El Estado moderno o Estado legal de derecho 6
c Estado de bienestar o Estado social de derecho 8
d El Estado constitucional (social) de derecho 8
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho 10
f Conclusiones 13
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA 14
a Introduccioacuten 14
b La corrupcioacuten 15
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave 15
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir 17
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales 20
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda 23
d Conclusiones 28
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN 30
a Introduccioacuten 30
b Eacutetica puacuteblica 30
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten 30
3
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa 32
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del Fuego 33
c Buena Administracioacuten 34
d Conclusiones 38
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU RESPONSABILIDAD LA
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
40
a Introduccioacuten 40
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual 40
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos 46
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos 48
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto 48
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la concepcioacuten claacutesica y
su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de derecho 49
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten 51
e Conclusiones 55
CONCLUSIONES FINALES 57
BIBLIOGRAFRIacuteA CITADA JURISPRUDENCIA CITADA Y ABREVIATURAS 61
a Bibliografiacutea citada 61
b Jurisprudencia citada 66
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos 66
b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten 66
b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires 67
c Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten 67
d Ministerio Puacuteblico Fiscal 67
4
INTRODUCCIOacuteN
a Introduccioacuten y planteamiento de la cuestioacuten
Hace ya varias deacutecadas se ha instaurado en la agenda de los Estados una problemaacutetica
difiacutecil de resolver esto es la corrupcioacuten En tiempos pasados eacutesta era entendida como
un delito que no teniacutea viacutectimas pero con el devenir los Estados advirtieron que los
hechos de corrupcioacuten teniacutean incidencia directa en su desarrollo y concretamente
afectaba a los sectores maacutes vulnerables generando grandes desigualdades sociales
motivo por el cual a partir de fines de la deacutecada de los setenta y principios de los
ochenta su estudio fue central
En la actualidad es una preocupacioacuten constante tanto de la comunidad internacional
como asiacute tambieacuten de diferentes actores (organizaciones no gubernamentales vinculadas
a la temaacutetica sobre todo) intentar conocer las causas que la generan a fin de poder darle
batalla en todos los terrenos
Se desarrollaron entonces diferentes estrategias para combatirla aprobaacutendose distintos
instrumentos que son el resultado de la voluntad de la comunidad internacional entre
ellas la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten y la Convencioacuten de Naciones
Unidas contra la Corrupcioacuten
Sin embargo en dichos tratados se ha dejado de lado un instituto que sumado a los que
alliacute se establecen podriacutea ser un elemento maacutes para la lucha contra la corrupcioacuten esto es
la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
En el presente trabajo se pretende demostrar que aquella puede resultar una
herramienta uacutetil de lucha contra la corrupcioacuten tanto en la instancia preventiva como
represiva y a su vez se convierte en un arma eficaz para la proteccioacuten y garantiacutea de los
derechos fundamentales de los habitantes del Estado y se redefiniraacute su concepto en el
marco de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho Asiacute se haraacute especial
referencia a la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
5
b Estructura del Trabajo
Teniendo en miras el objeto del trabajo en el capiacutetulo primero lugar se abordaraacute la
evolucioacuten hacia el Estado constitucional (social) de derecho sus principales
caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste se pone sobre la proteccioacuten y
garantiacutea de los derechos fundamentales y la dignidad humana
Culminada dicha labor en el capiacutetulo segundo se haraacute referencia al fenoacutemeno de la
corrupcioacuten se describiraacuten los momentos clave referentes a eacutesta y se pondraacute en evidencia
la problemaacutetica que trajo para la comunidad internacional establecer una definicioacuten de
corrupcioacuten asiacute como el intento de la doctrina para solucionar ello Se enumeraraacuten los
convenios internacionales suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez
contemplan los mecanismos de prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten Asimismo se
trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el fin uacuteltimo del
Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger los derechos
fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona humana En el
mismo capiacutetulo se desarrollaraacute el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten y coacutemo eacutesta se perfecciona a traveacutes del derecho de acceso a la informacioacuten
puacuteblica
Luego en el tercer capiacutetulo se haraacute referencia a la eacutetica puacutebica su definicioacuten su
recepcioacuten normativa tanto a nivel nacional como provincial se analizaraacute si la ausencia
de una norma especiacutefica sobre la materia en Tierra del Fuego es oacutebice para su exigencia
a los funcionarios puacuteblicos todo ello en el entendimiento que se encuentra
estrechamente relacionada a la buena administracioacuten como valor fundamental para
evitar actos de corrupcioacuten en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica
En el capiacutetulo cuarto se trabajaraacute sobre la definicioacuten de funcionario puacuteblico las
diferentes responsabilidades que recaen sobre estos y concretamente sobre la potestad
disciplinaria de la Administracioacuten Puacuteblica Se haraacute tambieacuten referencia al alcance de
dicha potestad y si aquella puede abarcar a los funcionarios puacuteblicos que no tienen
estabilidad Se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad del procedimiento sumarial como
herramienta de la lucha contra la corrupcioacuten Por uacuteltimo se redefiniraacute el concepto de
responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social) de derecho
Para finalizar se sinterizaraacuten las conclusiones obtenidas en cada capiacutetulo para brindar
una recapitulacioacuten precisa y concreta del resultado del presente trabajo
6
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (SOCIAL) DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA
a Introduccioacuten
En el presente capiacutetulo se haraacute referencia a la evolucioacuten hacia el Estado constitucional
(social) de derecho sus principales caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste
se pone sobre la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales y coacutemo la
corrupcioacuten tiene incidencia directa en su vulneracioacuten Para ello se describiraacute la
evolucioacuten de la construccioacuten del Estado entendido eacuteste en su sentido amplio como toda
asociacioacuten poliacutetica con intencioacuten de permanencia intentada por los hombres1 No se
pretende aquiacute realizar un desarrollo exhaustivo sobre el tema sino que el objeto de
hacer referencia a la forma en que fue evolucionando el Estado legal hacia el Estado
constitucional (social) de derecho y establecer cuaacuteles son sus caracteriacutestica tiene por
finalidad demostrar que el propoacutesito de la Administracioacuten Puacuteblica (intereacutes comuacuten o
intereacutes general) tiene estrecha vinculacioacuten con la dignidad humana
b El Estado moderno o Estado legal de derecho
El Estado moderno nace como una reaccioacuten de la burguesiacutea frente a la monarquiacutea
despoacutetica que se convertiacutea en un obstaacuteculo para la expansioacuten del capitalismo el cual
necesitaba de mayor seguridad juriacutedica Dos fueron las instituciones que adquirieron
mayor importancia en esta etapa por un lado la divisioacuten de poderes y por otro el
desarrollo de instituciones representativas y el movimiento de ampliacioacuten del sufragio2
Divisioacuten de poderes con la finalidad del limitar el poder del monarca y representacioacuten
de la ciudadaniacutea en los estamentos de toma de decisiones Sin embargo es necesario
sentildealar que en este periodo tanto la representacioacuten como el derecho al sufragio estuvo
limitado a ciertos sectores El contexto en el que se desarrolloacute este modelo de Estado fue
el de las revoluciones la inglesa en 1688 la americana en 1776 y la francesa en 1789
El Estado moderno adoptoacute un modelo de Estado liberal de derecho caracterizado
principalmente por el gobierno de las leyes La ley era producto de la razoacuten que
1 Cfr ROSATTI Horacio El origen del Estado Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2002 14
2 Cfr ABAL MEDINA Juan Manuel (h) y NEJAMKIS Facundo Patricio El Estado en PINTO Julio
(compilador) Introduccioacuten a la Ciencia Poliacutetica Eudeba 2009 195
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
56b63ampdocguid=i2599C6F6585FBCC871D69D17DEC7EBCEamphitguid=i2599C6F6585FBCC871D69D
17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
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D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
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PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
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3
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa 32
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del Fuego 33
c Buena Administracioacuten 34
d Conclusiones 38
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU RESPONSABILIDAD LA
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE
LUCHA CONTRA LA CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
40
a Introduccioacuten 40
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual 40
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos 46
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos 48
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto 48
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la concepcioacuten claacutesica y
su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de derecho 49
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten 51
e Conclusiones 55
CONCLUSIONES FINALES 57
BIBLIOGRAFRIacuteA CITADA JURISPRUDENCIA CITADA Y ABREVIATURAS 61
a Bibliografiacutea citada 61
b Jurisprudencia citada 66
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos 66
b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten 66
b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires 67
c Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten 67
d Ministerio Puacuteblico Fiscal 67
4
INTRODUCCIOacuteN
a Introduccioacuten y planteamiento de la cuestioacuten
Hace ya varias deacutecadas se ha instaurado en la agenda de los Estados una problemaacutetica
difiacutecil de resolver esto es la corrupcioacuten En tiempos pasados eacutesta era entendida como
un delito que no teniacutea viacutectimas pero con el devenir los Estados advirtieron que los
hechos de corrupcioacuten teniacutean incidencia directa en su desarrollo y concretamente
afectaba a los sectores maacutes vulnerables generando grandes desigualdades sociales
motivo por el cual a partir de fines de la deacutecada de los setenta y principios de los
ochenta su estudio fue central
En la actualidad es una preocupacioacuten constante tanto de la comunidad internacional
como asiacute tambieacuten de diferentes actores (organizaciones no gubernamentales vinculadas
a la temaacutetica sobre todo) intentar conocer las causas que la generan a fin de poder darle
batalla en todos los terrenos
Se desarrollaron entonces diferentes estrategias para combatirla aprobaacutendose distintos
instrumentos que son el resultado de la voluntad de la comunidad internacional entre
ellas la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten y la Convencioacuten de Naciones
Unidas contra la Corrupcioacuten
Sin embargo en dichos tratados se ha dejado de lado un instituto que sumado a los que
alliacute se establecen podriacutea ser un elemento maacutes para la lucha contra la corrupcioacuten esto es
la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
En el presente trabajo se pretende demostrar que aquella puede resultar una
herramienta uacutetil de lucha contra la corrupcioacuten tanto en la instancia preventiva como
represiva y a su vez se convierte en un arma eficaz para la proteccioacuten y garantiacutea de los
derechos fundamentales de los habitantes del Estado y se redefiniraacute su concepto en el
marco de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho Asiacute se haraacute especial
referencia a la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
5
b Estructura del Trabajo
Teniendo en miras el objeto del trabajo en el capiacutetulo primero lugar se abordaraacute la
evolucioacuten hacia el Estado constitucional (social) de derecho sus principales
caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste se pone sobre la proteccioacuten y
garantiacutea de los derechos fundamentales y la dignidad humana
Culminada dicha labor en el capiacutetulo segundo se haraacute referencia al fenoacutemeno de la
corrupcioacuten se describiraacuten los momentos clave referentes a eacutesta y se pondraacute en evidencia
la problemaacutetica que trajo para la comunidad internacional establecer una definicioacuten de
corrupcioacuten asiacute como el intento de la doctrina para solucionar ello Se enumeraraacuten los
convenios internacionales suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez
contemplan los mecanismos de prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten Asimismo se
trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el fin uacuteltimo del
Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger los derechos
fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona humana En el
mismo capiacutetulo se desarrollaraacute el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten y coacutemo eacutesta se perfecciona a traveacutes del derecho de acceso a la informacioacuten
puacuteblica
Luego en el tercer capiacutetulo se haraacute referencia a la eacutetica puacutebica su definicioacuten su
recepcioacuten normativa tanto a nivel nacional como provincial se analizaraacute si la ausencia
de una norma especiacutefica sobre la materia en Tierra del Fuego es oacutebice para su exigencia
a los funcionarios puacuteblicos todo ello en el entendimiento que se encuentra
estrechamente relacionada a la buena administracioacuten como valor fundamental para
evitar actos de corrupcioacuten en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica
En el capiacutetulo cuarto se trabajaraacute sobre la definicioacuten de funcionario puacuteblico las
diferentes responsabilidades que recaen sobre estos y concretamente sobre la potestad
disciplinaria de la Administracioacuten Puacuteblica Se haraacute tambieacuten referencia al alcance de
dicha potestad y si aquella puede abarcar a los funcionarios puacuteblicos que no tienen
estabilidad Se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad del procedimiento sumarial como
herramienta de la lucha contra la corrupcioacuten Por uacuteltimo se redefiniraacute el concepto de
responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social) de derecho
Para finalizar se sinterizaraacuten las conclusiones obtenidas en cada capiacutetulo para brindar
una recapitulacioacuten precisa y concreta del resultado del presente trabajo
6
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (SOCIAL) DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA
a Introduccioacuten
En el presente capiacutetulo se haraacute referencia a la evolucioacuten hacia el Estado constitucional
(social) de derecho sus principales caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste
se pone sobre la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales y coacutemo la
corrupcioacuten tiene incidencia directa en su vulneracioacuten Para ello se describiraacute la
evolucioacuten de la construccioacuten del Estado entendido eacuteste en su sentido amplio como toda
asociacioacuten poliacutetica con intencioacuten de permanencia intentada por los hombres1 No se
pretende aquiacute realizar un desarrollo exhaustivo sobre el tema sino que el objeto de
hacer referencia a la forma en que fue evolucionando el Estado legal hacia el Estado
constitucional (social) de derecho y establecer cuaacuteles son sus caracteriacutestica tiene por
finalidad demostrar que el propoacutesito de la Administracioacuten Puacuteblica (intereacutes comuacuten o
intereacutes general) tiene estrecha vinculacioacuten con la dignidad humana
b El Estado moderno o Estado legal de derecho
El Estado moderno nace como una reaccioacuten de la burguesiacutea frente a la monarquiacutea
despoacutetica que se convertiacutea en un obstaacuteculo para la expansioacuten del capitalismo el cual
necesitaba de mayor seguridad juriacutedica Dos fueron las instituciones que adquirieron
mayor importancia en esta etapa por un lado la divisioacuten de poderes y por otro el
desarrollo de instituciones representativas y el movimiento de ampliacioacuten del sufragio2
Divisioacuten de poderes con la finalidad del limitar el poder del monarca y representacioacuten
de la ciudadaniacutea en los estamentos de toma de decisiones Sin embargo es necesario
sentildealar que en este periodo tanto la representacioacuten como el derecho al sufragio estuvo
limitado a ciertos sectores El contexto en el que se desarrolloacute este modelo de Estado fue
el de las revoluciones la inglesa en 1688 la americana en 1776 y la francesa en 1789
El Estado moderno adoptoacute un modelo de Estado liberal de derecho caracterizado
principalmente por el gobierno de las leyes La ley era producto de la razoacuten que
1 Cfr ROSATTI Horacio El origen del Estado Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2002 14
2 Cfr ABAL MEDINA Juan Manuel (h) y NEJAMKIS Facundo Patricio El Estado en PINTO Julio
(compilador) Introduccioacuten a la Ciencia Poliacutetica Eudeba 2009 195
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
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searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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169aacc94d6ab156b63ampdocguid=i2599C6F6585FBCC871D69D17DEC7EBCEamphitgu
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o=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseamp
context=15ampcrumb-action=appendamp (Disponible el 23-3-2019)
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b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
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PTN Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de 2001
d Ministerio Puacuteblico Fiscal
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas en actuaciones identificadas bajo
el expediente nro 28953 interno Nordm 1084 del registro de la Fiscaliacutea Nordm 2 con fecha 08
de Enero de 2016
d Abreviaturas
BO Boletiacuten Oficial
BOP Boletiacuten Oficial Provincial
CICC Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CLAD Centro Latinoamericano de Administracioacuten para el Desarrollo
CN Constitucioacuten Nacional
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
ONU Organizacioacuten de Naciones Unidas
OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
4
INTRODUCCIOacuteN
a Introduccioacuten y planteamiento de la cuestioacuten
Hace ya varias deacutecadas se ha instaurado en la agenda de los Estados una problemaacutetica
difiacutecil de resolver esto es la corrupcioacuten En tiempos pasados eacutesta era entendida como
un delito que no teniacutea viacutectimas pero con el devenir los Estados advirtieron que los
hechos de corrupcioacuten teniacutean incidencia directa en su desarrollo y concretamente
afectaba a los sectores maacutes vulnerables generando grandes desigualdades sociales
motivo por el cual a partir de fines de la deacutecada de los setenta y principios de los
ochenta su estudio fue central
En la actualidad es una preocupacioacuten constante tanto de la comunidad internacional
como asiacute tambieacuten de diferentes actores (organizaciones no gubernamentales vinculadas
a la temaacutetica sobre todo) intentar conocer las causas que la generan a fin de poder darle
batalla en todos los terrenos
Se desarrollaron entonces diferentes estrategias para combatirla aprobaacutendose distintos
instrumentos que son el resultado de la voluntad de la comunidad internacional entre
ellas la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten y la Convencioacuten de Naciones
Unidas contra la Corrupcioacuten
Sin embargo en dichos tratados se ha dejado de lado un instituto que sumado a los que
alliacute se establecen podriacutea ser un elemento maacutes para la lucha contra la corrupcioacuten esto es
la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
En el presente trabajo se pretende demostrar que aquella puede resultar una
herramienta uacutetil de lucha contra la corrupcioacuten tanto en la instancia preventiva como
represiva y a su vez se convierte en un arma eficaz para la proteccioacuten y garantiacutea de los
derechos fundamentales de los habitantes del Estado y se redefiniraacute su concepto en el
marco de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho Asiacute se haraacute especial
referencia a la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
5
b Estructura del Trabajo
Teniendo en miras el objeto del trabajo en el capiacutetulo primero lugar se abordaraacute la
evolucioacuten hacia el Estado constitucional (social) de derecho sus principales
caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste se pone sobre la proteccioacuten y
garantiacutea de los derechos fundamentales y la dignidad humana
Culminada dicha labor en el capiacutetulo segundo se haraacute referencia al fenoacutemeno de la
corrupcioacuten se describiraacuten los momentos clave referentes a eacutesta y se pondraacute en evidencia
la problemaacutetica que trajo para la comunidad internacional establecer una definicioacuten de
corrupcioacuten asiacute como el intento de la doctrina para solucionar ello Se enumeraraacuten los
convenios internacionales suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez
contemplan los mecanismos de prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten Asimismo se
trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el fin uacuteltimo del
Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger los derechos
fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona humana En el
mismo capiacutetulo se desarrollaraacute el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten y coacutemo eacutesta se perfecciona a traveacutes del derecho de acceso a la informacioacuten
puacuteblica
Luego en el tercer capiacutetulo se haraacute referencia a la eacutetica puacutebica su definicioacuten su
recepcioacuten normativa tanto a nivel nacional como provincial se analizaraacute si la ausencia
de una norma especiacutefica sobre la materia en Tierra del Fuego es oacutebice para su exigencia
a los funcionarios puacuteblicos todo ello en el entendimiento que se encuentra
estrechamente relacionada a la buena administracioacuten como valor fundamental para
evitar actos de corrupcioacuten en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica
En el capiacutetulo cuarto se trabajaraacute sobre la definicioacuten de funcionario puacuteblico las
diferentes responsabilidades que recaen sobre estos y concretamente sobre la potestad
disciplinaria de la Administracioacuten Puacuteblica Se haraacute tambieacuten referencia al alcance de
dicha potestad y si aquella puede abarcar a los funcionarios puacuteblicos que no tienen
estabilidad Se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad del procedimiento sumarial como
herramienta de la lucha contra la corrupcioacuten Por uacuteltimo se redefiniraacute el concepto de
responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social) de derecho
Para finalizar se sinterizaraacuten las conclusiones obtenidas en cada capiacutetulo para brindar
una recapitulacioacuten precisa y concreta del resultado del presente trabajo
6
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (SOCIAL) DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA
a Introduccioacuten
En el presente capiacutetulo se haraacute referencia a la evolucioacuten hacia el Estado constitucional
(social) de derecho sus principales caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste
se pone sobre la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales y coacutemo la
corrupcioacuten tiene incidencia directa en su vulneracioacuten Para ello se describiraacute la
evolucioacuten de la construccioacuten del Estado entendido eacuteste en su sentido amplio como toda
asociacioacuten poliacutetica con intencioacuten de permanencia intentada por los hombres1 No se
pretende aquiacute realizar un desarrollo exhaustivo sobre el tema sino que el objeto de
hacer referencia a la forma en que fue evolucionando el Estado legal hacia el Estado
constitucional (social) de derecho y establecer cuaacuteles son sus caracteriacutestica tiene por
finalidad demostrar que el propoacutesito de la Administracioacuten Puacuteblica (intereacutes comuacuten o
intereacutes general) tiene estrecha vinculacioacuten con la dignidad humana
b El Estado moderno o Estado legal de derecho
El Estado moderno nace como una reaccioacuten de la burguesiacutea frente a la monarquiacutea
despoacutetica que se convertiacutea en un obstaacuteculo para la expansioacuten del capitalismo el cual
necesitaba de mayor seguridad juriacutedica Dos fueron las instituciones que adquirieron
mayor importancia en esta etapa por un lado la divisioacuten de poderes y por otro el
desarrollo de instituciones representativas y el movimiento de ampliacioacuten del sufragio2
Divisioacuten de poderes con la finalidad del limitar el poder del monarca y representacioacuten
de la ciudadaniacutea en los estamentos de toma de decisiones Sin embargo es necesario
sentildealar que en este periodo tanto la representacioacuten como el derecho al sufragio estuvo
limitado a ciertos sectores El contexto en el que se desarrolloacute este modelo de Estado fue
el de las revoluciones la inglesa en 1688 la americana en 1776 y la francesa en 1789
El Estado moderno adoptoacute un modelo de Estado liberal de derecho caracterizado
principalmente por el gobierno de las leyes La ley era producto de la razoacuten que
1 Cfr ROSATTI Horacio El origen del Estado Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2002 14
2 Cfr ABAL MEDINA Juan Manuel (h) y NEJAMKIS Facundo Patricio El Estado en PINTO Julio
(compilador) Introduccioacuten a la Ciencia Poliacutetica Eudeba 2009 195
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
56b63ampdocguid=i2599C6F6585FBCC871D69D17DEC7EBCEamphitguid=i2599C6F6585FBCC871D69D
17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
5
b Estructura del Trabajo
Teniendo en miras el objeto del trabajo en el capiacutetulo primero lugar se abordaraacute la
evolucioacuten hacia el Estado constitucional (social) de derecho sus principales
caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste se pone sobre la proteccioacuten y
garantiacutea de los derechos fundamentales y la dignidad humana
Culminada dicha labor en el capiacutetulo segundo se haraacute referencia al fenoacutemeno de la
corrupcioacuten se describiraacuten los momentos clave referentes a eacutesta y se pondraacute en evidencia
la problemaacutetica que trajo para la comunidad internacional establecer una definicioacuten de
corrupcioacuten asiacute como el intento de la doctrina para solucionar ello Se enumeraraacuten los
convenios internacionales suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez
contemplan los mecanismos de prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten Asimismo se
trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el fin uacuteltimo del
Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger los derechos
fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona humana En el
mismo capiacutetulo se desarrollaraacute el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten y coacutemo eacutesta se perfecciona a traveacutes del derecho de acceso a la informacioacuten
puacuteblica
Luego en el tercer capiacutetulo se haraacute referencia a la eacutetica puacutebica su definicioacuten su
recepcioacuten normativa tanto a nivel nacional como provincial se analizaraacute si la ausencia
de una norma especiacutefica sobre la materia en Tierra del Fuego es oacutebice para su exigencia
a los funcionarios puacuteblicos todo ello en el entendimiento que se encuentra
estrechamente relacionada a la buena administracioacuten como valor fundamental para
evitar actos de corrupcioacuten en el aacutembito de la Administracioacuten Puacuteblica
En el capiacutetulo cuarto se trabajaraacute sobre la definicioacuten de funcionario puacuteblico las
diferentes responsabilidades que recaen sobre estos y concretamente sobre la potestad
disciplinaria de la Administracioacuten Puacuteblica Se haraacute tambieacuten referencia al alcance de
dicha potestad y si aquella puede abarcar a los funcionarios puacuteblicos que no tienen
estabilidad Se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad del procedimiento sumarial como
herramienta de la lucha contra la corrupcioacuten Por uacuteltimo se redefiniraacute el concepto de
responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social) de derecho
Para finalizar se sinterizaraacuten las conclusiones obtenidas en cada capiacutetulo para brindar
una recapitulacioacuten precisa y concreta del resultado del presente trabajo
6
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (SOCIAL) DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA
a Introduccioacuten
En el presente capiacutetulo se haraacute referencia a la evolucioacuten hacia el Estado constitucional
(social) de derecho sus principales caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste
se pone sobre la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales y coacutemo la
corrupcioacuten tiene incidencia directa en su vulneracioacuten Para ello se describiraacute la
evolucioacuten de la construccioacuten del Estado entendido eacuteste en su sentido amplio como toda
asociacioacuten poliacutetica con intencioacuten de permanencia intentada por los hombres1 No se
pretende aquiacute realizar un desarrollo exhaustivo sobre el tema sino que el objeto de
hacer referencia a la forma en que fue evolucionando el Estado legal hacia el Estado
constitucional (social) de derecho y establecer cuaacuteles son sus caracteriacutestica tiene por
finalidad demostrar que el propoacutesito de la Administracioacuten Puacuteblica (intereacutes comuacuten o
intereacutes general) tiene estrecha vinculacioacuten con la dignidad humana
b El Estado moderno o Estado legal de derecho
El Estado moderno nace como una reaccioacuten de la burguesiacutea frente a la monarquiacutea
despoacutetica que se convertiacutea en un obstaacuteculo para la expansioacuten del capitalismo el cual
necesitaba de mayor seguridad juriacutedica Dos fueron las instituciones que adquirieron
mayor importancia en esta etapa por un lado la divisioacuten de poderes y por otro el
desarrollo de instituciones representativas y el movimiento de ampliacioacuten del sufragio2
Divisioacuten de poderes con la finalidad del limitar el poder del monarca y representacioacuten
de la ciudadaniacutea en los estamentos de toma de decisiones Sin embargo es necesario
sentildealar que en este periodo tanto la representacioacuten como el derecho al sufragio estuvo
limitado a ciertos sectores El contexto en el que se desarrolloacute este modelo de Estado fue
el de las revoluciones la inglesa en 1688 la americana en 1776 y la francesa en 1789
El Estado moderno adoptoacute un modelo de Estado liberal de derecho caracterizado
principalmente por el gobierno de las leyes La ley era producto de la razoacuten que
1 Cfr ROSATTI Horacio El origen del Estado Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2002 14
2 Cfr ABAL MEDINA Juan Manuel (h) y NEJAMKIS Facundo Patricio El Estado en PINTO Julio
(compilador) Introduccioacuten a la Ciencia Poliacutetica Eudeba 2009 195
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
56b63ampdocguid=i2599C6F6585FBCC871D69D17DEC7EBCEamphitguid=i2599C6F6585FBCC871D69D
17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
855bfampdocguid=i287B347831B9A01B1B99160D8ADE14C7amphitguid=i287B347831B9A01B1B99160
D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
855bfampdocguid=i287B347831B9A01B1B99160D8ADE14C7amphitguid=i287B347831B9A01B1B99160
D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
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246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
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VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la
jurisprudencia de la CSJN iquestAccioacuten popular en
httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-la-
informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez
accedido en fecha 02-04-2019
VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo
Suplemento La Ley constitucional (1122010)
b Jurisprudencia citada
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH ldquoClaude Reyes y otros c Chilerdquo sentencia del 19 de septiembre de 2006
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha
04-04-2019
b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
CSJN Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986
Fallos 3352393 (2012)
CSJN ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto 117203 samparo por mora ley
16986rdquo Fallos 337256 (2014)
CSJN ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108 (2014)
CSJN ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015)
CSJN ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258
(2015)
CSJN Garrido Carlos Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827
(2016)
CSJN ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s
amparo ley 16986rdquo (2019)
67
b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
TOCCABA Nordm 24 Fallo de la Causa Nordm 2517 (19 de agosto de 2009)
catedradelucacomarwp-contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc
Consultado el 30-03-2019
c Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PTN Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de 2001
d Ministerio Puacuteblico Fiscal
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas en actuaciones identificadas bajo
el expediente nro 28953 interno Nordm 1084 del registro de la Fiscaliacutea Nordm 2 con fecha 08
de Enero de 2016
d Abreviaturas
BO Boletiacuten Oficial
BOP Boletiacuten Oficial Provincial
CICC Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CLAD Centro Latinoamericano de Administracioacuten para el Desarrollo
CN Constitucioacuten Nacional
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
ONU Organizacioacuten de Naciones Unidas
OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
6
I CAPIacuteTULO PRIMERO- LA EVOLUCIOacuteN HACIA EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (SOCIAL) DE DERECHO LOS DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES Y EL ROL DE LA ADMINISTRACIOacuteN PUacuteBLICA
a Introduccioacuten
En el presente capiacutetulo se haraacute referencia a la evolucioacuten hacia el Estado constitucional
(social) de derecho sus principales caracteriacutestica la relevancia que en el marco de eacuteste
se pone sobre la proteccioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales y coacutemo la
corrupcioacuten tiene incidencia directa en su vulneracioacuten Para ello se describiraacute la
evolucioacuten de la construccioacuten del Estado entendido eacuteste en su sentido amplio como toda
asociacioacuten poliacutetica con intencioacuten de permanencia intentada por los hombres1 No se
pretende aquiacute realizar un desarrollo exhaustivo sobre el tema sino que el objeto de
hacer referencia a la forma en que fue evolucionando el Estado legal hacia el Estado
constitucional (social) de derecho y establecer cuaacuteles son sus caracteriacutestica tiene por
finalidad demostrar que el propoacutesito de la Administracioacuten Puacuteblica (intereacutes comuacuten o
intereacutes general) tiene estrecha vinculacioacuten con la dignidad humana
b El Estado moderno o Estado legal de derecho
El Estado moderno nace como una reaccioacuten de la burguesiacutea frente a la monarquiacutea
despoacutetica que se convertiacutea en un obstaacuteculo para la expansioacuten del capitalismo el cual
necesitaba de mayor seguridad juriacutedica Dos fueron las instituciones que adquirieron
mayor importancia en esta etapa por un lado la divisioacuten de poderes y por otro el
desarrollo de instituciones representativas y el movimiento de ampliacioacuten del sufragio2
Divisioacuten de poderes con la finalidad del limitar el poder del monarca y representacioacuten
de la ciudadaniacutea en los estamentos de toma de decisiones Sin embargo es necesario
sentildealar que en este periodo tanto la representacioacuten como el derecho al sufragio estuvo
limitado a ciertos sectores El contexto en el que se desarrolloacute este modelo de Estado fue
el de las revoluciones la inglesa en 1688 la americana en 1776 y la francesa en 1789
El Estado moderno adoptoacute un modelo de Estado liberal de derecho caracterizado
principalmente por el gobierno de las leyes La ley era producto de la razoacuten que
1 Cfr ROSATTI Horacio El origen del Estado Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2002 14
2 Cfr ABAL MEDINA Juan Manuel (h) y NEJAMKIS Facundo Patricio El Estado en PINTO Julio
(compilador) Introduccioacuten a la Ciencia Poliacutetica Eudeba 2009 195
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
56b63ampdocguid=i2599C6F6585FBCC871D69D17DEC7EBCEamphitguid=i2599C6F6585FBCC871D69D
17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
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Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
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context=15ampcrumb-action=appendamp (Disponible el 23-3-2019)
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16aa8702fd642a246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitgui
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d=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao
=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampc
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b Jurisprudencia citada
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos
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b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
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Fallos 3352393 (2012)
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b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
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PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas en actuaciones identificadas bajo
el expediente nro 28953 interno Nordm 1084 del registro de la Fiscaliacutea Nordm 2 con fecha 08
de Enero de 2016
d Abreviaturas
BO Boletiacuten Oficial
BOP Boletiacuten Oficial Provincial
CICC Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CLAD Centro Latinoamericano de Administracioacuten para el Desarrollo
CN Constitucioacuten Nacional
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
ONU Organizacioacuten de Naciones Unidas
OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
7
dominaba el universo que daba lugar a la existencia de una armoniacutea de un equilibro
coacutesmico que llevaba a considerar que el mundo caminaba por siacute mismo3 Maacutes en aquel
contexto el hombre era considerado como un ser aislado individualista preocupado por
su libertad concretamente la libertad individual y la propiedad privada circunstancia
que en definitiva generoacute grandes desigualdades sociales a fines del siglo XIX y
principios del siglo XX dando lugar al Estado de bienestar o Estado benefactor
A este modelo en historia juriacutedica y poliacutetica el Dr Vigo4 siguiendo a Luigi Ferrajoli
lo denomina Estado legal de derecho respecto del cual se destacan algunas de sus
principales caracteriacutesticas
1- antropologiacutea individualista y abstracta donde la visioacuten del hombre es la propia del
individualismo y se potencia la libertad donde el Estado se limita a miacutenimas funciones
2- sinonimia entre derecho y ley la atencioacuten se centra en la ley que rige
universalmente haciendo especial referencia a los Coacutedigos en tanto sistematizan a todo
el derecho que regiraacute para una rama especial del mismo La ley es ademaacutes el fruto de la
voluntad general realizada a traveacutes del Poder Legislativo Asimismo el derecho
conteniacutea normas claras se definiacutea un supuesto faacutectico al que se le atribuiacutea una
consecuencia juriacutedica Por otro lado en cuanto a las fuentes del derecho eacutestas son
definidas de forma jeraacuterquica miacutenima exhaustiva estatista y general
3- definicioacuten del Estado desde la Ley el Estado se define a partir de la ley creada por
el Poder Legislativo ejecutada por el Poder Ejecutivo y aplicada por el Poder Judicial
4- soberaniacutea estatal el Estado es soberano en tanto no hay sobre eacutel otro poder que
pueda imponerle una norma juriacutedica
5- seguridad juriacutedica se trata de un valor juriacutedico decisivo
6- derechos humanos estos son entendidos como una concesioacuten del Estado requieren
de una ley que habilite su ejercicio
3 Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoEl Estado de derecho liberal- burgueacutes al Estado constitucional de
derecho y su incidencia en el derecho administrativo Una visioacuten rioplatenserdquo Estudios de derecho
administrativo La ley (Uruguay) 15 (2017) 2778 4 Cfr VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo Suplemento
La Ley constitucional (1122010) 1-12
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
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17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
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CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
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OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
8
7- constitucioacuten como programa poliacutetico el programa poliacutetico contenido en la
Constitucioacuten estaba dirigido al Poder Legislativo quien era el encargado de traducirlo en
derechos por medio de las normas juriacutedicas
Sin embargo este modelo generoacute grandes desigualdades sociales y fue sustituido por
otro donde el Estado comenzoacute a intervenir y a regular la vida de los ciudadanos tanto
la privada como la puacuteblica A aquel se lo denominoacute Estado de bienestar o Estado social
de derecho5
c Estado de bienestar o Estado social de derecho
Este modelo se centraraacute en la idea de bienestar para lo cual el Estado deberaacute asumir
funciones que hasta ese momento no realizaba ampliaacutendose tambieacuten de manera
considerable el reconocimiento de derechos a los ciudadanos En palabras del Dr
Gordillo la diferencia entre el primer modelo y eacuteste es que mientras en el primero se
ponen vallas al Estado en el segundo sin olvidar aquellas se agregan finalidades y
tareas a las que antes no se sentiacutea obligado Otro aspecto que tambieacuten destaca el autor es
que el Estado de bienestar toma y mantiene del Estado de derecho el respeto a los
derechos individuales y sobre dicha base construye sus propios principios6
Para el Dr Coviello el Estado social de derecho es un Estado que reconoce y se somete
al Derecho y se encuentra comprometido con la realidad social Destaca el autor que lo
ocurrido posteriormente a la caiacuteda del nazismo y el fascismo dio forma al Estado social
de derecho lo mismo que habiacutea ocurrido a mediados del siglo XIX con el Estado legal
de derecho7
d El Estado constitucional (social) de derecho
Se puede hablar de un tercer estadio donde se define al Estado como un Estado
constitucional es decir aquel que gira en torno de la primaciacutea efectiva de la
Constitucioacuten y sus valores8 El Dr Vigo destaca que el impacto del totalitarismo nazi y
5 Aquiacute se comparte la postura del Dr Gordillo quien asimila los conceptos en GORDILLO Agustiacuten A
Tratado de Derecho Administrativo Parte General T1 Ediciones Machi Buenos Aires 1974 III-25 6 Cfr Iacutedem III-26
7 Cfr COVIELLO 44-45
8 Cfr SAMMARTINO Patricio Marcelo E ldquoLa nocioacuten de acto administrativo en el estado constitucionalrdquo
El Derecho (31102017) 6
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
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17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
9
su desenlace fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva
etapa a partir de ese momento9 Las atrocidades llevadas a cabo por gobiernos
totalitarios dieron lugar a la reaccioacuten de la comunidad internacional entendiendo que
los sucesos acontecidos que habiacutean estado legitimados por una filosofiacutea juriacutedica y un
modelo de Estado imperante hasta ese momento no podiacutean volver a suceder La historia
nos ensentildea que el Estado pensado para proteger a los ciudadanos puede volverse
contra ellos y avasallar sus derechos individuales o su propia existencia mediante el
terrorismo de Estado Una sociedad civilizada es un acuerdo para superar el estado de
naturaleza pero nadie celebrariacutea ese acuerdo si su dignidad y sus derechos no cuentan
con las garantiacuteas suficientes10
Por tal motivo luego de la segunda guerra mundial comenzoacute en Europa un proceso de
constitucionalizacioacuten donde se puso el eacutenfasis en los derechos humanos entendidos
eacutestos como valores El concepto de dignidad humana es incorporado en textos
constitucionales11
como asiacute tambieacuten en Tratados Internacionales12
Se sostiene
entonces que luego de la segunda guerra mundial se logra la legitimizacioacuten juriacutedica de
la dignidad humana13
y si bien se discute si eacutesta debe ser considerada como un derecho
o no se ha llegado a la conclusioacuten de que puede ser utilizada como un criterio de
interpretacioacuten como un principio rector que se proyecta sobre los derechos
individuales enriquecieacutendolos con nuevos significados que orientan la actividad
normativa y jurisprudencial14
Revive de esta forma la conexioacuten entre derecho y moral y
9 Cfr VIGO 1
10 Cfr LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal
Culzoni Editores Santa Fe 2008 413 11
Ley Fundamental de la Repuacuteblica Alemana de 1949 artiacuteculo 11 12
Carta de la Organizacioacuten de Naciones Unidas (1945) Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos
(1948) Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencioacuten Americana
sobre los Derechos Humanos (1969) y Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (1994) 13
Cfr BECCHI Paolo El principio de dignidad humana Editorial Fontamara Ciudad de Meacutexico 2016
21 14
Cfr PETRELLA Alejandra ldquoiquestNuevos Derechos Fundamentales o los mismos con distinto enfoque
iquestDecisioacuten legal o judicial Especial anaacutelisis con eje en el derecho a la dignidad humanardquo en ARIAS
Veroacutenica L y COMADIRA Julio Pablo (Compiladores) El Estado Constitucional de Derecho y el Derecho
Administrativo A 200 antildeos de la Declaracioacuten de la Independencia Ediciones Rap SA Buenos Aires
2017 420
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
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17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
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A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
10
las constituciones son percibidas como un conjunto de principios y valores que irradian
e impregnan todas las aacutereas del derecho15
Debe tenerse presente que tambieacuten son considerados como derechos fundamentales
aquellos denominados de segunda generacioacuten es decir los derechos sociales como el
derecho a la vivienda al trabajo a la educacioacuten que se vinculan al derecho a la salud de
los cuales a su vez se derivan otros derechos como lo de los inmigrantes y los
relacionados a la alimentacioacuten y al agua16
Sobre este uacuteltimo el Papa Francisco en la
Enciacuteclica Laudato si ha expresado que el acceso al agua potable y segura es un derecho
humano baacutesico fundamental y universal porque determina la sobrevivencia de las
personas y por lo tanto es condicioacuten para el ejercicio de los demaacutes derechos humanos17
Otros derechos que tambieacuten adquieren relevancia en esta etapa son los asociados al
medio ambiente como ser el derecho a la ciudad y a respirar aire puro que tienen
incidencia directa en la salud18
Sobre las graves consecuencias que el actuar de los
humanos provoca en el medio ambiente resulta de especial intereacutes la Enciacuteclica antes
mencionada donde el Papa Francisco destaca que el desafiacuteo ambiental que vivimos y
sus raiacuteces humanas nos interesan y nos impactan a todos19
pero especialmente afectan
a los sectores maacutes vulnerables20
e La Administracioacuten Puacuteblica y el Estado constitucional (social) de derecho
El desarrollo que se viene realizando hasta ahora adquiere relevancia cuando se
advierte que quien tiene el deber de implementar ciertas poliacuteticas puacuteblicas para hacer
efectivos los derechos fundamentales de las personas es la Administracioacuten Puacuteblica
Con la suscripcioacuten de los Tratados de Derechos Humanos los Estados han contraiacutedo
nuevas obligaciones frente a sus habitantes y frente a la comunidad internacional
respecto de la salvaguardia y garantiacutea de los derechos humanos fundamentales
15 Cfr LOacutePEZ SAacuteNCHEZ Rogelio Interpretacioacuten constitucional de los derechos fundamentales Nuevos
paradigmas hermeneacuteuticos y argumentativos Editorial Porruacutea Meacutexico 2013 15 16
Cfr PETRELLA 416 17
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO Carta Enciacuteclica Laudati Si sobre el cuidado de la casa comuacuten 24 de
mayo de 2015 30 httpw2vaticanvacontentfrancescoesencyclicalsdocumentspapa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-sihtml accedido en fecha 15012019 18
Cfr Ibid PETRELLA 19
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 14 20
Cfr SANTO PADRE FRANCISCO 48
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
56b63ampdocguid=i2599C6F6585FBCC871D69D17DEC7EBCEamphitguid=i2599C6F6585FBCC871D69D
17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
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archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CLAD Centro Latinoamericano de Administracioacuten para el Desarrollo
CN Constitucioacuten Nacional
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
ONU Organizacioacuten de Naciones Unidas
OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
11
debiendo respetar y proteger la dignidad de las personas humanas Dice el Dr
Sammartino que en esa misioacuten se afinca el intereacutes puacuteblico cuya tutela y satisfaccioacuten es
el deber primordial que compromete el desarrollo de la funcioacuten administrativa Sentildeala
que en Argentina los valores que el Estado y la funcioacuten administrativa deben
primordialmente garantizar y respetar son las relaciones de disponibilidad individuales
colectivas y comunes tuteladas por el sistema de derechos que integran el bloque de
constitucionalidad21
y agrega que la interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho interno
seguacuten la Constitucioacuten interconectada con los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la jurisprudencia interamericana debe ser realizada en sede administrativa22
En este punto tambieacuten el Dr Rodriacuteguez Arana Muntildeoz es muy preciso al sentildealar que el
traacutensito del Estado liberal de derecho al Estado social trajo consigo una nueva
dimensioacuten del papel y de la funcionalidad de los derechos fundamentales los que se
configuran como un conjunto de valores o fines directivos de la accioacuten positiva de los
poderes poliacuteticos y la Administracioacuten Puacuteblica del Estado social debe orientarse hacia su
realizacioacuten efectiva pues el Derecho Puacuteblico y la propia Administracioacuten en su conjunto
encuentran su razoacuten de ser constitucional en la promocioacuten de los derechos
fundamentales De esa forma el Estado constitucional (social) debe fomentar el pleno
desarrollo de los ciudadanos El intereacutes general es entendido como concepto
inmediatamente relacionado con la realizacioacuten de los derechos fundamentales y con
estos de la dignidad humana23
El mismo autor tambieacuten nos ensentildea que el intereacutes general en un Estado social y
democraacutetico de derecho se proyecta sobre la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos en lo que se refiere a las necesidades colectivas y es la Constitucioacuten el
lugar en el que se encuentran los valores y principios que han de presidir el desarrollo
del intereacutes general en el Estado social y democraacutetico de derecho entre ellos la dignidad
humana24
21 Cfr SAMMARTINO 11
22 Cfr SAMMARTINO Patricio ME ldquoPrecisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado
constitucional de derechordquo El Derecho (21032014) 6 23
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 47-62 24
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime ldquoSobre el concepto del intereacutes generalrdquo elDial suplemento
de derecho administrativo (5292014)
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
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16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
2200ampdocguid=iA56D55C4153360D20E05DC1A063A5C81amphitguid=iA56D55C4153360D20E05DC1
A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad82d9a0000016aa8702fd642a
246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4
D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
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Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
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16aa8702fd642a246a2ampdocguid=iC7EAFC069F7F75AC5B4D4D70FA946002amphitgui
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=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampc
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VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo
Suplemento La Ley constitucional (1122010)
b Jurisprudencia citada
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH ldquoClaude Reyes y otros c Chilerdquo sentencia del 19 de septiembre de 2006
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha
04-04-2019
b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
CSJN Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986
Fallos 3352393 (2012)
CSJN ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto 117203 samparo por mora ley
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(2015)
CSJN Garrido Carlos Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827
(2016)
CSJN ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s
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67
b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
TOCCABA Nordm 24 Fallo de la Causa Nordm 2517 (19 de agosto de 2009)
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Consultado el 30-03-2019
c Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PTN Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de 2001
d Ministerio Puacuteblico Fiscal
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas en actuaciones identificadas bajo
el expediente nro 28953 interno Nordm 1084 del registro de la Fiscaliacutea Nordm 2 con fecha 08
de Enero de 2016
d Abreviaturas
BO Boletiacuten Oficial
BOP Boletiacuten Oficial Provincial
CICC Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CLAD Centro Latinoamericano de Administracioacuten para el Desarrollo
CN Constitucioacuten Nacional
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
ONU Organizacioacuten de Naciones Unidas
OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
12
Entonces el contenido del intereacutes general en la actualidad es definido por la vigencia
del Estado constitucional (social) de derecho que debe velar por el desarrollo de la
persona humana eacuteste (el intereacutes general) debe tener como norte precisamente a la
dignidad humana y en aquella encuentra su liacutemite y su fundamento
Sin embargo para que la Administracioacuten Puacuteblica pueda implementar poliacuteticas puacuteblicas
que garanticen la efectiva satisfaccioacuten de los derechos fundamentales debe contar con
recursos que surgen del presupuesto puacuteblico En este contexto el presupuesto no deja de
ser una herramienta que tiene la Administracioacuten Puacuteblica para desplegar la funcioacuten
administrativa que se encuentra a su cargo a fin de satisfacer el intereacutes puacuteblico No
alcanza con el soacutelo reconocimiento de los derechos fundamentales en el texto
Constitucional sino que deben existir recursos presupuestarios para hacerlos
plenamente efectivos
El hombre tiene necesidades y cuando maacutes capaz es la sociedad de satisfacerlas tanto
maacutes se realiza en ella la dignidad humana De esa forma no soacutelo no existe dignidad
humana cuando falta la comida para nutrirse sino tambieacuten cuando el ejercicio praacutectico
de las propias capacidades viene frenado por condiciones sociales de explotacioacuten la
dignidad es algo que pertenece a todos los hombres pero es necesario esforzarse para
crear las condiciones en las cuales la misma pueda desplegarse efectivamente25
Sentildealando la misma idea se ha dicho que la defensa proteccioacuten y promocioacuten de los
derechos fundamentales de las personas que caracteriza la principal misioacuten estatal
conduce a la afirmacioacuten de asegurar los miacutenimos imprescindibles para que los
ciudadanos no queden reducidos a la cosificacioacuten o a la consideracioacuten puramente animal
y la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales estaacute vinculada a la existencia
de condiciones materiales que permitan su realizacioacuten a la existencia de presupuestos
que contemplen estas necesidades pues la escases de recursos no exime a los Estados
del cumplimiento de ciertas obligaciones miacutenimas esenciales26
25 Cfr BECCHI 35-36
26 Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoDerecho Presupuestario y derechos sociales fundamentalesrdquo
Revista Institucional de la defensa puacuteblica de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 7-11 (junio 2017)
35-42 Tambieacuten en Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales Coleccioacuten de cuadernos
universitarios de Derecho Administrativo (Bolsillo) Serie Roja Sevilla 2015
13
f Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede destacar entonces que el Estado
moderno o legal de derecho surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la
monarquiacutea absoluta en el siglo XVIII producieacutendose asiacute la divisioacuten de poderes eacuteste
modelo se caracteriza por una visioacuten antropoceacutentrica del mundo donde los derechos
fundamentales son de caraacutecter individual y el Estado se limita a miacutenimas funciones
Dicho modelo generoacute grandes desigualdades sociales siendo luego sustituido por el
Estado de bienestar o social de derecho el cual se centroacute en la idea de bienestar
debiendo asumir nuevas funciones y ampliando la base de reconocimiento de derechos
de los ciudadanos Se tratoacute de un modelo centrado en la realidad social
Por otro lado el Estado constitucional (social) de derecho es entendido como un modelo
superador del anterior donde adquiere primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores
Las violaciones a la dignidad de las personas durante la Segunda Guerra Mundial se
convirtieron en un punto clave comenzando un proceso de constitucionalizacioacuten cuyo
eje central fueron los derechos humanos y donde el concepto de dignidad humana
adquiere legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y
como principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales debiendo contar con recursos a fin de cumplir con el intereacutes general
que en el marco del Estado constitucional (social) de derecho vigente se va definiendo
a la luz del principio de dignidad humana
14
II- CAPIacuteTULO SEGUNDO- CORRUPCIOacuteN Y TRANSPARENCIA
a Introduccioacuten
La corrupcioacuten es un fenoacutemeno que se ha instalado en las agendas de los Estados desde
hace ya alguacuten tiempo desarrollaacutendose una serie de documentos internacionales a fin de
lograr su erradicacioacuten La experiencia diaria demuestra que auacuten queda un largo camino
por recorrer sin embargo es necesario que el tema no sea abandonado y siga estando
vigente en el intereacutes nacional e internacional
La materia adquiere relevancia pues este flagelo tiene afectacioacuten directa en el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ejemplo el dinero que es
desviado a pagar sobornos en una obra puacuteblica tiene como consecuencia que aquella
sea realizada con materiales de mala calidad pudiendo provocar accidentes que a su vez
podriacutean dar lugar a la muerte de personas eacuteste y otros ejemplos demuestran que la
corrupcioacuten pone en jaque la satisfaccioacuten efectiva de aquellos
Teniendo en cuenta lo expuesto en el presente capiacutetulo se describiraacuten los momentos
clave referentes a la corrupcioacuten y se enumeraraacuten los convenios internacionales
suscriptos por los Estados sobre la materia que a su vez contemplan los mecanismos de
prevencioacuten y sancioacuten de la corrupcioacuten
Luego se pondraacute en evidencia la problemaacutetica que trajo para la comunidad
internacional establecer una definicioacuten uniforme teniendo en cuenta que se trata de un
fenoacutemeno complejo y que los actos de corrupcioacuten pueden ser de diversa iacutendole
Asimismo se trataraacute de demostrar coacutemo el fenoacutemeno de la corrupcioacuten pone en jaque el
fin uacuteltimo del Estado constitucional (social) de derecho esto es garantizar y proteger
los derechos fundamentales directamente vinculados a la dignidad de la persona
humana
Por uacuteltimo se desarrollaraacute sobre el concepto de transparencia como contracara de la
corrupcioacuten
15
b La corrupcioacuten
b1 La corrupcioacuten y la lucha contra eacutesta momentos clave
Sabido es que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia
es casi de caraacutecter permanente en la historia de la humanidad sin embargo existen
ciertos momentos claves que hicieron alertar a las naciones sobre sus graves
consecuencias ello debido a un nuevo contexto internacional caracterizado por la
desregulacioacuten de los mercados la globalizacioacuten los procesos de privatizacioacuten las
operaciones financieras internacionales el aumento de inversiones extranjeras los
avances tecnoloacutegicos entre otros producieacutendose una internacionalizacioacuten de la
corrupcioacuten En un contexto como el descripto resulta imposible para un Estado
desarrollar poliacuteticas de control de la corrupcioacuten en soledad siendo necesario desarrollar
aquellas a escala internacional
Cabe destacar como un puntapieacute inicial aquel llevado a cabo por los Estados Unidos
durante la deacutecada del 70 donde comenzoacute a advertir que empresas de esa nacioacuten
pagaban sobornos a funcionarios puacuteblicos de otros paiacuteses en donde pretendiacutean hacer
negocios El escaacutendalo fue de tal magnitud que provocoacute la renuncia del Presidente
Richard Nixon y el dictado de la ley Foreign Corrupt Practices Act (Ley de Praacutecticas
Corruptas en el Extranjero) en 1977 norma que prohibiacutea a las empresas
estadounidenses o que residiacutean en ese paiacutes sus representantes directivos y accionistas
que promuevan ofrecimientos pagos u otra clase de ventajas a funcionarios puacuteblicos
extranjeros partidos poliacuteticos dirigentes partidarios o candidatos a cargos poliacuteticos con
el objeto de obtener beneficio econoacutemico como consecuencia de sus acciones La
teacutecnica legislativa de dicha norma fue mejorada en 1988 con la Omnibus Trade and
Competitiveness Act (Acta Omnibus de Comercio Exterior y Competitividad)27
A partir de ese momento se empezaron a llevar a cabo diferentes encuentros
internacionales siendo el primero de ellos la Conferencia Internacional Anticorrupcioacuten
27 Cfr BUTELER Alfonso ldquoLa lucha anticorrupcioacuten y el derecho administrativordquo JA (2013-III)
31072013
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc500000169aacc94d6ab1
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17DEC7EBCEamptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199amp
searchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=15ampcrumb-action=appendamp Disponible el 2332019
16
en 1983 desarrollada en Washintong y durante la deacutecada del 90 se dictaron una serie
importante de normas
Asiacute en 1990 la Secretariacutea de Naciones Unidas preparoacute un manual denominado
Prevencioacuten del Delito y la Justicia Penal en el Contexto de Desarrollo Realidades y
Perspectivas de la Cooperacioacuten Internacional- Medidas Praacutecticas contra la Corrupcioacuten
Luego en 1992 la Asamblea General de Naciones Unidas aproboacute la Resolucioacuten de
Praacutecticas Corruptas en el Comercio Internacional En 1996 el Banco Mundial suscribioacute
una estrategia anticorrupcioacuten En 1997 los paiacuteses miembros de la Organizacioacuten para la
Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico (OCDE) suscribieron la Convencioacuten sobre la
Lucha contra el Soborno de Funcionarios Puacuteblicos Extranjeros en las Transacciones
Comerciales Internacionales En 1999 el Centro para la Prevencioacuten del Crimen
Internacional de la ONU lanzoacute el Programa Global contra la Corrupcioacuten En 1997 el
Consejo de Europa adoptoacute veinte principios para la lucha contra la corrupcioacuten y en
1999 creoacute el Grupo de Estados contra la Corrupcioacuten28
Luego tambieacuten adquieren
relevancia la Convencioacuten de la Unioacuten Africana para prevenir y combatir la corrupcioacuten
(2003) la Convencioacuten de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (2003) y sobre todo la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la
Corrupcioacuten (2006)29
Lo propio ocurrioacute en el aacutembito americano tanto en el marco de la Organizacioacuten de
Estados Americanos como en las Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno siendo
uno de los antecedentes maacutes importantes la Primera Cumbre de las Ameacutericas de
diciembre de 1994 y en el mismo antildeo la Declaracioacuten de Belem Do Paraacute En 1997 la
Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos adoptoacute el Programa
Interamericano de Cooperacioacuten para Combatir la Corrupcioacuten No obstante el hito maacutes
destacado es la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten de 1996 siendo
consecuencia de eacutesta la Primera Conferencia de los Estado Parte en la Convencioacuten
Interamericana contra la Corrupcioacuten en 2001 donde se redactoacute el Acta de Buenos Aires
28 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 30-33 29
Cfr BUTELER
17
establecieacutendose las bases para el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacioacuten de
la Convencioacuten30
b2 La corrupcioacuten una problemaacutetica compleja de definir
Uno de los puntos que llama la atencioacuten cuando nos adentramos en el estudio de la
temaacutetica estaacute vinculado a su definicioacuten pues no resulta tarea sencilla saber
concretamente queacute se entiende por corrupcioacuten tal es asiacute que la comunidad internacional
al momento de suscribir los diferentes tratados no ha podido lograr un acuerdo unaacutenime
al respecto Noacutetese en el caso de la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
que eacutesta establece definiciones en su artiacuteculo 1deg mientras que lo propio hace la
Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg maacutes del texto de
aquellas no surge el concepto de corrupcioacuten Por tal motivo es la doctrina elaborada
desde diferentes disciplinas la encargada de echar luz sobre este inconveniente
Para tener una primera aproximacioacuten siempre es aconsejable recurrir al diccionario de
nuestra lengua asiacute la Real Academia Espantildeola define a la corrupcioacuten como 1 Accioacuten
y efecto de corromper o corromperse 2 Alteracioacuten o vicio en un libro o escrito 3
Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales Corrupcioacuten de costumbres de
voces 4 En las organizaciones especialmente en las puacuteblicas praacutectica consistente en la
utilizacioacuten de las funciones y medios de aquellas en provecho econoacutemico o de otra
iacutendole de sus gestores31
Una voz autorizada que define el concepto bajo estudio es la organizacioacuten
Transparencia Internacional32
entendieacutendola como ldquoel abuso del poder encomendado
para beneficios particularesrdquo33
Se trata pues de un concepto amplio que abarca un gran
nuacutemero de hechos u omisiones En similar sentido pero limitaacutendose al aacutembito puacuteblico
es definida por Rodriacuteguez Arana- Muntildeoz en cuanto la entiende como la utilizacioacuten de
potestades puacuteblicas para la satisfaccioacuten de intereses puramente personales34
Por su
parte Peacuterez Hualde sostiene que la esencia de la corrupcioacuten se encuentra en la ruptura
30 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN 33
31 httpsdleraeesid=B0dY4l3 Uacuteltima vez consultado 23032019
32 Transparency International
33 httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptiondefine Uacuteltima vez consultado 23032019 ldquothe
abuse of entrusted power for private gainrdquo 34
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 87
18
de la legalidad pero tambieacuten estaacute en la actitud del sujeto y en el resultado praacutectico de
colocarse por encima de la ley y de las reglas que rigen a todos sus conciudadanos y es
esa ubicacioacuten la que le permite manipular ese orden normativo en su beneficio35
En la actualidad la definicioacuten maacutes utilizada por los cientiacuteficos sociales es la elaborada
por Joseph Nay para quien la corrupcioacuten es la conducta que se desviacutea de las
obligaciones de orden puacuteblico normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales Asiacute eacutesta abarca conductas como el
cohecho neopotismo y malversacioacuten de fondos36
Teniendo en cuenta las definiciones asiacute brindadas es posible advertir que se trata de un
asunto complejo pues los hechos que pueden ser considerados corruptos son de diversa
iacutendole Puede haber corrupcioacuten a gran escala es decir cuando se encuentran
involucrados funcionarios puacuteblicos que ostentan cargos de alto rango quienes tienen
como tarea principal tomar las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea por ejemplo al
momento de definir las poliacuteticas puacuteblicas a implementar Ese contexto permite que
quienes tienen dicha labor se puedan ver corrompidos al momento de desarrollarla
poniendo por sobre el intereacutes general su beneficio personal o el de su familia Los actos
de corrupcioacuten que generalmente se caracterizan como tales en este aspecto son la
evasioacuten de impuestos clientelismo conflictos de intereses extorsioacuten fraude lavado de
dinero lobby abuso de funciones enriquecimiento iliacutecito malversacioacuten o peculado
35 Cfr PEacuteREZ HUALDE Alejandro ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las
lealtades personalesrdquo Suplemento Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 36
Cfr BERALDI Carlos Alberto ldquoControl de la corrupcioacuten mediante la desregulacioacutenrdquo Corrupcioacuten de
funcionarios puacuteblicos Pena y Estado Editores del Puerto Buenos Aires (1995- I) 33-53 Para
desarrollar las diferentes definiciones del concepto tambieacuten se puede consultar GARCIacuteA MEXIacuteA Pablo
Los Conflictos de Intereses y la Corrupcioacuten Contemporaacutenea Aranzadi Editorial Navarra 2001 59-63
quien clasifica las diversas acepciones doctrinales sobre la corrupcioacuten elaboradas desde distintas
disciplinas dividieacutendolas en cinco grupos 1) sinteacutetica donde incluye la brindada por Nye 2)
policeacutentricas entendidas eacutestas como aquellas que se asientan sobre tres bases (legalidad intereacutes puacuteblico
y opinioacuten puacuteblica) 3) econoacutemicas donde la corrupcioacuten seriacutea la consecuencia inevitable de todo intento
estatal por controlar las fuerzas del mercado 4) gradualistas donde se ordenan las conductas corruptas en
funcioacuten de su mayor o menos gravedad y 5) analiacuteticas respecto de las cuales la nocioacuten de corrupcioacuten
exigiriacutea un desglose de sus diferentes elementos (el cargo o funcionario puacuteblico involucrado el favor
prestado por el mismo la retribucioacuten obtenida y el pagador de la retribucioacuten)
19
soborno por nombrar algunos Es necesario destacar que para que esta corrupcioacuten se
produzca no soacutelo participa el funcionario puacuteblico sino que es parte tambieacuten una
persona privada37
Tambieacuten existe corrupcioacuten a menor escala la que se produce a diario por funcionarios
puacuteblicos de nivel medio para abajo abusando de su posicioacuten respecto del ciudadano
comuacuten cuando estos tratan de acceder a diferentes servicios baacutesicos
A lo expuesto cabe agregar que la corrupcioacuten tambieacuten puede producirse por omisioacuten38
por citar un ejemplo conviene mencionar la tragedia del local bailable ldquoCromantildeonrdquo39
donde quedoacute comprobado que una de las causas de eacutesta estuvo vinculada a la falta de
realizacioacuten de inspecciones en virtud del pago de sobornos a la Policiacutea Federal quien no
desarrollaba su labor correctamente y dio lugar a la sentencia donde se condenoacute al
propietario del local y al jefe de la Policiacutea en la que se puede leer ldquoPoli nunca fue
hallado porque ldquopolirdquo no es otra cosa que el rubro que denota el pago de sobornos a la
policiacutea para omitir cumplir con sus funcionesrdquo40
En cuanto a las categoriacuteas en que puede clasificarse la corrupcioacuten resulta interesante el
trabajo realizado por Mario Coriolano41
asiacute dicho autor nos ensentildea que la corrupcioacuten
37 Como ser empresarios banqueros representantes de asociaciones civiles entre otros
38 Cfr CHINCHILLA MARTIacuteN Carmen ldquoLa desviacioacuten de poderrdquo 2da edicioacuten act y ampl con proacutelogo a
la 1ra edicioacuten de Jesuacutes Leguina Villa Madrid Civitas 1999 59 citado por PEacuteREZ HUALDE Alejandro
ldquoDesviacioacuten de poder como sistema y un instrumento necesario las lealtades personalesrdquo Suplemento
Administrativo La Ley 2013 (febrero) 1 - LA LEY2013-B 660
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa845b869e40
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D8ADE14C7amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=30ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado en
11052019 39
La tragedia de Cromantildeoacuten fue un incendio producido la noche del 30 de diciembre de 2004 en
Repuacuteblica Cromantildeoacuten establecimiento ubicado en el barrio de Once de la ciudad de Buenos Aires durante
un recital de la banda de rock Callejeros Este incendio provocoacute una de las mayores tragedias no naturales
en Argentina y dejoacute un saldo de 194 muertos y al menos 1432 heridos En
httpseswikipediaorgwikiTragedia_de_CromaC3B1C3B3ncite_note-cohecho-32 consultado
en fecha 30032019 40
Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires (19 de agosto de 2009) laquoXXIX El
cohecho Los hechos acreditadosraquo Fallo de la Causa Nordm 2517 catedradelucacomarwp-
contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc Consultado el 30032019 41
Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 109-132
20
puede ser estatal (la que se da en el sector puacuteblico) o privada (el sector no estatal)
nacional (la que se produce en el aacutembito local) o internacional (es la que tiene lugar en
organizaciones internacionales) y puede ser tambieacuten activa (refirieacutendose a la entrega de
dinero o de otros beneficios para lograr ventajas indebidas) o pasiva (aquella que
consiste en la recepcioacuten de dinero u otros beneficios como ventaja indebida)
Teniendo en cuenta lo expuesto si bien la corrupcioacuten es una cuestioacuten compleja difiacutecil
de definir siacute se puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un
poder encomendado que es desviado para fines personales apartaacutendose quien lo realiza
del ordenamiento normativo
b3 La corrupcioacuten y su incidencia sobre los derechos fundamentales
El Estado constitucional (social) de derecho pone el eacutenfasis en los derechos humanos
fundamentales pues respecto de estos asume un rol activo es decir que se convierte en
el encargado de satisfacerlos miacutenimamente
Como consecuencia natural entonces cuando se comenten actos (u omisiones) de
corrupcioacuten quienes maacutes se ven afectados son aquellos sectores que dependen del
accionar positivo del Estado para ver satisfechas sus necesidades los maacutes vulnerables o
en palabras del maestro Galeano podriacutean ser definidos como ldquolos nadierdquo42
La corrupcioacuten implica un poder encomendado que es desviado para fines personales
apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento normativo concretamente implica un
desviacuteo de poder y asiacute puede ser abordada y analizada como un instrumento que ayuda
a construir sostener y expandir un orden social basado en relaciones desiguales entre
distintos grupos sociales oprimidos como consecuencia del racismo del sexismo y la
homofobia entre otros criterios discriminatorios43
Cuando la corrupcioacuten se combina
con formas de opresioacuten tiende a beneficiar a aquellos grupos con poder econoacutemico y
poliacutetico y a afectar a los grupos sociales oprimidos volvieacutendose especialmente peligrosa
42 Asiacute denomina el autor a los maacutes vulnerables ldquoLos nadie los ningunos los ninguneados (hellip)rdquo en el
poema ldquoLos Nadierdquo de GALEANO Eduardo El libro de los abrazos Siglo veintiuno editores Buenos
Aires 2010 59 43
Cfr GRUENBERG Christian ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacuten iquestUna reforma en la
que todos gananrdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 21
21
para las mujeres cuando se combina con la violencia psicoloacutegica fiacutesica y sexual que
enfrentan a diario44
La corrupcioacuten se manifiesta con la influencia por parte de las empresas privadas sobre el
Estado en el disentildeo y aplicacioacuten de regulaciones leyes decretos y sentencias judiciales
y se extiende profundamente a traveacutes de redes clientelares que condicionan el acceso a
los servicios sociales a cambio de votos y tareas serviles45
En ese contexto el funcionario puacuteblico es decir quien define las poliacuteticas puacuteblicas y
toma las decisiones que afectan a la ciudadaniacutea debe rodearse de otros protagonistas
ldquofielesrdquo a eacutel creaacutendose un subsistema de lealtades incompatible con los objetivos de la
institucioacuten traicionada El decisor que necesita conformar ldquosurdquo equipo de personas que
le permita sostener el subsistema establecido de desviacioacuten permanente de los objetivos
puacuteblicos hacia los que eacutel entiende maacutes valiosos o maacutes beneficiosos para su posicioacuten
personal o de su grupo emplea como una herramienta necesaria ldquoel favor personalrdquo El
ldquofavorrdquo puede consistir en la designacioacuten sin concurso en la atribucioacuten de funciones
sin los antecedentes necesarios o en el premio inmerecido o en el ascenso injustificado
o en el evitarle consecuencias sancionatorias de alguacuten error cometido De esa forma el
ldquoagradecimientordquo del beneficiado es directamente proporcional en su tamantildeo a la
magnitud de la transgresioacuten o de la trampa con que el decisor lo beneficioacute y endeudoacute46
A este tipo de praacutectica se la denomina clientelismo pues se trata de una forma de
viacutenculo particularista producido a partir de criterios personalizados entre una persona
con mayor poder estatus o recursos (el patroacuten) quien aprovecha su influencia para dar
proteccioacuten servicios o favores a otras personas (clientes) que los reciben
intercambiando con el patroacuten asistencia servicios personales prestigio social o apoyo
poliacutetico Entre ambas personas (patrones y clientes) pueden aparecer los denominados
mediadores que desarrollan una especie de intermediacioacuten entre los servicios bienes
favores provenientes del patroacuten y la fidelidad asistencia servicios personales
otorgamiento de prestigio o apoyo poliacutetico- electoral que fluyen desde el cliente A ello
se puede agregar que las praacutecticas clientelares se dan con mayor intensidad en
condiciones institucionales caracterizadas por la desigualdad la discriminacioacuten y el
desempleo En contextos sociales con altos iacutendices de pobreza e indigencia las praacutecticas
44 Iacutedem 22
45 Ibid
46 Cfr PEREZ HUALDE 11
22
clientelares funcionan como verdaderas redes de resolucioacuten de problemas de
supervivencia material a traveacutes de la mediacioacuten poliacutetica personalizada en el acceso a
recursos puacuteblicos en general y a los programas sociales en particular Esta especie de
clientelismo poliacutetico se construye sobre la base de la extorsioacuten y de arreglos
particularistas que obstaculizan la implementacioacuten de cualquier poliacutetica social47
Si bien el clientelismo no es la uacutenica forma en que la corrupcioacuten se manifiesta siacute nos
brinda una claro ejemplo de coacutemo la corrupcioacuten impacta sobre los derechos humanos
alternando la regla de asignacioacuten la cual define los criterios de distribucioacuten de recursos
y servicios puacuteblicos modificando los criterios objetivos de seleccioacuten para acceder a los
recursos puacuteblicos del Estado impidiendo la realizacioacuten de los derechos econoacutemicos y
sociales maacutes vulnerables Cuando la corrupcioacuten se interpone entre los recursos con los
que el Estado cuenta para satisfacer las necesidades de la poblacioacuten se producen
nuacutemeros conflictos sociales48
Siendo ello asiacute se puede afirmar entonces que este fenoacutemeno tiene directa incidencia
sobre la plena satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas
concretamente los vinculados a la dignidad de la persona humana como salud
educacioacuten trabajo vivienda digna el acceso al agua y otros servicios puacuteblicos por
mencionar algunos
Las consecuencias de la corrupcioacuten sobre los derechos humanos se pueden clasificar
tambieacuten de la siguiente forma 1) consecuencias negativas individuales (cuando afecta
de forma directa a una persona concreta) 2) consecuencias negativas colectivas (cuando
la corrupcioacuten afecta a grupos especiacuteficos e identificables de personas por ejemplo
minoriacuteas eacutetnicas o pueblos originarios) y 3) consecuencias negativas generales (cuando
ademaacutes repercute negativamente en toda la sociedad en sentido nacional o
internacional asiacute la corrupcioacuten afecta los recursos econoacutemicos y financieros reduciendo
los recursos disponibles para la progresiva satisfaccioacuten de los derechos econoacutemicos
sociales y culturales y por otro lado afecta a la democracia pues si las autoridades de un
47 Cfr GRUENBERG Christian y PEREYRA IRAOLA Victoria ldquoEl clientelismo en la gestioacuten de programas
sociales contra la pobrezardquo Documento de Poliacuteticas PuacuteblicasAnaacutelisis Nordm 60 CIPPEC Buenos Aires
Enero 2009 Accedido en fecha 30032019 httpswwwcippecorgpublicacionel-clientelismo-en-la-
gestion-de-programas-sociales-contra-la-pobreza 48
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 32-34
23
Estado estaacuten dominadas por la corrupcioacuten se resquebraja la confianza de la poblacioacuten
en el gobierno y en el orden democraacutetico y el Estado de derecho)49
De esa forma cuando el instituto bajo anaacutelisis se manifiesta en las instituciones de un
Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que caracterizan al Estado
constitucional (social) de derecho por ello a la hora de pensar mecanismos que la
combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de los derechos humanos50
c Transparencia y corrupcioacuten las dos caras de una misma moneda
Corresponde en este punto indicar que la transparencia es un concepto que se entiende
como la contracara de la corrupcioacuten en tanto que eacutesta refiere a actos que se realizan en
la oscuridad o detraacutes de algo la transparencia lograriacutea sacarlos a la luz51
De esa forma
si nos encontraacutesemos con una moneda en el suelo podriacuteamos decir que la transparencia
es la cara hacia arriba mientras que la corrupcioacuten seriacutea la cara hacia abajo
Para la organizacioacuten Transparencia Internacional la transparencia trata sobre echar luz
respecto de reglas planes procesos y acciones Es conocer por queacute coacutemo queacute y
cuaacutento Eacutesta asegura que las acciones de los agentes puacuteblicos servidores civiles
managers y la gente de negocios sean visibles y entendibles y que sus actividades sean
reportadas Ello significa que el puacuteblico en general pueda conocerlas Es el camino
seguro contra la corrupcioacuten y colabora a incrementar la confianza en las personas y las
instituciones de las cuales depende nuestro futuro52
49 Cfr CORIOLANO 117-120
50 Cfr LAUZAN Silvia ldquoDerechos Humanos y concepciones del poder en las reformas anticorrupcioacuten de
loa antildeos 90rdquo ORSI Omar Gabriel y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Transparencia acceso a la
informacioacuten y tratamiento penal de la corrupcioacuten Editores del Puerto Ciudad Autoacutenoma de Buenos
Aires 2011 71-86 la define como ldquoaquella que reconoce la legitimidad normativa y poliacutetica de los
principios contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos como estaacutendares miacutenimos para
la consecucioacuten de una democracia robusta La perspectiva de los derechos incorpora los principios
internacionales de derechos humanos como pautas que requieren ser observadas por los Estados a los
fines de que el desarrollo de la vida democraacutetica y sus resultados sean los mejores posibles en beneficio
de todos y todas pero con especial consideracioacuten de aquellas personas o grupos desaventajados 51
Cfr ALBERTSEN Jorge El principio de transparencia en el procedimiento administrativo Jornadas de
derecho administrativo Universidad Austral del antildeo 2014 Ediciones Rap SA Buenos Aires 2015 52
La definicioacuten puede consultarse en httpswwwtransparencyorgwhat-is-corruptionwhat-is-
transparency uacuteltima vez consultado en fecha 01042019ldquoTransparency is about shedding light on rules
plans processes and actions It is knowing why how what and how much Transparency ensures that
public officials civil servants managers board members and businesspeople act visibly and
24
Pareciera entonces que la transparencia es el puntapieacute inicial para comenzar la lucha
contra la corrupcioacuten en tanto por medio de eacutesta los ciudadanos toman conocimiento de
las acciones que realizan aquellos que son los encargados de definir las poliacuteticas
puacuteblicas y ejecutarlas es decir los funcionarios puacuteblicos en sentido amplio y no soacutelo
respecto de ellos sino que la transparencia tambieacuten alcanza a aquellos que administran
fondos puacuteblicos como ser asociaciones sin fines de lucro e incluso a empresas
privadas Expuesto de esa forma se podriacutea afirmar que estamos frente a un derecho
humano bajo el sentido del derecho a la no corrupcioacuten53
En resumidas cuentas la transparencia supone publicidad informacioacuten participacioacuten
rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control aun cuando cada uno de ellos tiene
un alcance propio y se plasman en derechos que se ejercen con independencia54
Si bien el instituto en cuestioacuten no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos es un principio que surge impliacutecitamente del
sistema en tanto se lo vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica
El efectivo acceso a la informacioacuten puacuteblica funciona como una condicioacuten para la
realizacioacuten y exigibilidad de los derechos civiles poliacuteticos econoacutemicos sociales y
culturales como el derecho a la participacioacuten a la educacioacuten y la salud55
El ciudadano
informado es aquel que puede exigir con mayor eficiencia la satisfaccioacuten plena de sus
derechos cuando eacutestos son vulnerados pues conoce los recursos con los que cuenta la
Administracioacuten Puacuteblica para la definicioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas (en este
sentido es importante la Ley de Presupuesto) tambieacuten sabe quieacuten es el encargado de
ejecutarlas (siendo en este punto importante la Ley de Ministerios) y en todo caso puede
understandably and report on their activities And it means that the general public can hold them to
account It is the surest way of guarding against corruption and helps increase trust in the people and
institutions on which our futures dependrdquo 53
Cfr IVANEGA Miriam M ldquoLa administracioacuten puacuteblica del siglo XXI Entre la utopiacutea y la realidadrdquo LA
LEY 02032011 1 LA LEY 2011-B 676
httpsbdaustraleduar2060mafappdocumentampsrc=laley4ampsrguid=i0ad6adc50000016aa84f4c7e5e02
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A063A5C81amptocguid=ampspos=1ampepos=1amptd=1ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199ampse
archFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=50ampcrumb-action=appendamp Uacuteltima vez consultado
11052019 54
Cfr IVANEGA y tambieacuten en IVANEGA Miriam M y SAPPA Joseacute Roberto ldquoEl derecho disciplinario
instrumento de estabilidad social y poliacuteticardquo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario Meacutexico
2013 55
Cfr GRUENBERG ldquoLos derechos humanos como taacutectica anticorrupcioacutenhelliprdquo 23
25
exigir la rendicioacuten de cuentas de la ejecucioacuten de las mismas (siendo aquiacute relevante el rol
que se le asigna a los oacuterganos de control) pudiendo ademaacutes requerir se investigue la
responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos (ya sea que se encuentre comprometida la
responsabilidad civil patrimonial disciplinaria poliacutetica o penal)
El tratamiento del derecho en anaacutelisis ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten fallando con relacioacuten a eacuteste por primera vez en la
causa ldquoAsociacioacuten Derechos Civiles contra PAMIrdquo56
donde remitieacutendose al antecedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ldquoClaude Reyes y otros contra Chilerdquo57
fallado el 19 de septiembre de 2006 dijo la Corte estima que el artiacuteculo 13 de la
Convencioacuten al estipular expresamente los derechos a buscar y a recibir
informaciones protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacioacuten bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el reacutegimen de
restricciones de la Convencioacuten Consecuentemente dicho artiacuteculo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha informacioacuten y la obligacioacuten positiva del Estado de
suministrarla de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa informacioacuten
o reciba una respuesta fundamentada cuando por alguacuten motivo permitido por la
Convencioacuten el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto Dicha
informacioacuten debe ser entregada sin necesidad de acreditar un intereacutes directo para su
obtencioacuten o una afectacioacuten personal salvo en los casos en que se aplique una legiacutetima
restriccioacuten Su entrega a una persona puede permitir a su vez que eacutesta circule en la
sociedad de manera que pueda conocerla acceder a ella y valorarla De esta forma el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresioacuten contempla la proteccioacuten del
derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado el cual tambieacuten contiene
de manera clara las dos dimensiones individual y social del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresioacuten las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma
simultaacutenea (CIDH Caso Claude Reyes y otros vs Chile sentencia del 19 de
septiembre de 2006 Serie C 151 paacuterrafo 77)rdquo
Lo expuesto adquiere relevancia en cuanto a la legitimacioacuten procesal activa que se
reconoce a los ciudadanos a los fines de exigir judicialmente la obtencioacuten de
56 Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986 Fallos 3352393
(2012) 57
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha 04042019
26
informacioacuten puacuteblica pudieacutendose entender a la misma como una accioacuten popular ldquosin
necesidad de acreditar un intereacutes o afectacioacuten directardquo58
La Corte reconocioacute entonces una amplia legitimacioacuten procesal cuando se trata de
acceder a la informacioacuten puacuteblica59
y recientemente en la causa ldquoSavoia Claudio Martiacuten
c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnicardquo60
ratificoacute el criterio que veniacutea sosteniendo
sentildealando que ldquo(hellip) Se trata en definitiva de un derecho que pertenece al hombre
comuacuten y no es posible restringir tal pertenencia sin debilitar al sistema democraacutetico y al
principio republicano que sirven de sustento a esta prerrogativardquo (Considerando 14) y
ademaacutes establecioacute determinados estaacutendares sobre restricciones al derecho en cuestioacuten
Dicho de otra manera el cimero Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es
un derecho humano fundamental que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar
noticias y contempla la proteccioacuten del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el
control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la
manera en que sus gobernantes y funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose
asiacute una amplia legitimacioacuten procesal Si bien como todo derecho tiene sus limitaciones
el principio general es la publicidad de los actos puacuteblicos que deriva de la forma
republicana adoptada por nuestro Estado conforme lo establece el artiacuteculo 1deg de la
Constitucioacuten Nacional
Por otro lado tambieacuten se puede afirmar que el artiacuteculo 41 de la Constitucioacuten Nacional
pone en cabeza de las autoridades el deber de promover informacioacuten y proteccioacuten
respecto al derecho al ambiente sano equilibrado y apto para el desarrollo humano
Asimismo el artiacuteculo 42 hace expresa referencia al derecho a una informacioacuten adecuada
y veraz a favor de los consumidores y usuarios
58 Cfr VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la jurisprudencia de la
CSJN iquestAccioacuten popular en httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-
la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez accedido en fecha
02042019 59
Otros pronunciamientos que se pueden consultar son ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto
117203 samparo por mora ley 16986rdquo Fallos 337256 (2014) ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108
(2014) ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015) CSJN
ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258 (2015) Garrido Carlos
Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827 (2016) 60
ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s amparo ley 16986rdquo
(2019)
27
Por su parte el artiacuteculo 75 inciso 22 de la CN ha reconocido jerarquiacutea constitucional a
una serie de tratados internacionales que contienen normas especiacuteficas vinculadas al
derecho bajo anaacutelisis61
Lo anecdoacutetico en este punto fue que sin perjuicio de las disposiciones constitucionales
que garantizan el pleno ejercicio del derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica la
primera norma a nivel federal que lo hizo operativo no fue una Ley emitida por el
Congreso sino un decreto presidencial62
y como tal su aacutembito de aplicacioacuten se
encontraba restringido63
Debieron pasar unos antildeos para que el Congreso dictase
finalmente la Ley Nacional Ndeg 27275 ampliaacutendose asiacute el aacutembito de aplicacioacuten
considerablemente64
En Tierra del Fuego el derecho al acceso a la informacioacuten estaacute reconocido en el artiacuteculo
46 de la Constitucioacuten Provincial65
y si bien la Constitucioacuten data de 1991 la
61 Declaracioacuten Universal de los Derechos del Hombre (1948) artiacuteculo 19 Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos (1969) artiacuteculo 13 sobre libertad de pensamiento y expresioacuten Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos (1966) artiacuteculo 19 inciso 2deg libertad de expresioacuten libertad de buscar recibir
y difundir informacioacuten de toda iacutendole 62
Decreto Nacional Ndeg 11722013 de fecha diciembre de 2003 Accedido por uacuteltima vez 02042019
httpserviciosinfoleggobarinfolegInternetanexos90000-9499990763normahtm 63
Artiacuteculo 2deg del Anexo VII del Decreto Nacional Ndeg 11722013 ldquoEl presente Reglamento General es de
aplicacioacuten en el aacutembito de los organismos entidades empresas sociedades dependencias y todo otro
ente que funcione bajo la jurisdiccioacuten del Poder Ejecutivo Nacional Las disposiciones del presente son
aplicables asimismo a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes
provenientes del sector puacuteblico nacional asiacute como a las instituciones o fondos cuya administracioacuten
guarda o conservacioacuten esteacute a cargo del Estado Nacional a traveacutes de sus jurisdicciones o entidades y a las
empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso licencia concesioacuten o cualquier otra
forma contractual la prestacioacuten de un servicio puacuteblico o la explotacioacuten de un bien del dominio puacuteblicordquo 64
Ver el artiacuteculo 7degde la Ley 27275 donde se incluyen al Poder Legislativo y los oacuterganos que funcionan
en su aacutembito al Poder Judicial de la Nacioacuten al El Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten al Ministerio
Puacuteblico de la Defensa y al Consejo de la Magistratura entre otros 65
Artiacuteculo 46deg- El ejercicio de los derechos a la informacioacuten y a la libertad de expresioacuten no estaacuten sujetos
a censura previa sino soacutelo a responsabilidades ulteriores expresamente establecidas por ley y destinadas
exclusivamente a garantizar el respeto a los derechos la reputacioacuten de las personas la moral la
proteccioacuten de la seguridad y el orden puacuteblicos Los medios de comunicacioacuten social deben asegurar los
principios de pluralismo y de respeto a las culturas las creencias y las corrientes de pensamiento y de
opinioacuten Se prohiacutebe el monopolio y oligopolio puacuteblico o privado y cualquier otra forma similar sobre los
medios de comunicacioacuten en el aacutembito provincial La ley garantiza el libre acceso a las fuentes puacuteblicas de
informacioacuten y el secreto profesional periodiacutestico La Legislatura no dictaraacute leyes que restrinjan la libertad
de prensa Cuando se acuse a una publicacioacuten en que se censure en teacuterminos decorosos la conducta de un
individuo como magistrado o personalidad puacuteblica imputaacutendosele faltas o delitos cuya averiguacioacuten y
castigo interese a la sociedad debe admitirse prueba sobre los hechos denunciados La informacioacuten y la
comunicacioacuten constituyen un bien social
28
operatividad de eacuteste se dio en el antildeo 2004 con el dictado de la Ley Provincial Ndeg 65366
siendo luego reglamentado mediante el Decreto Provincial Ndeg 2150201767
En consecuencia la transparencia se convierte en una obligacioacuten en el accionar del
Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica
pues la existencia misma de eacutesta tiene su fundamento en la satisfaccioacuten de las
necesidades de la ciudadaniacutea que hoy diacutea exige mayor y mejor participacioacuten en los
diferentes procesos de toma de decisiones no a traveacutes de sus representantes sino en
muchas ocasiones de forma directa razoacuten por la cual el derecho de acceso a la
informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su legitimacioacuten no puede verse
restringida
d Conclusiones
A modo de colofoacuten del presente capiacutetulo se puede sentildealar que el fenoacutemeno de la
corrupcioacuten data de tiempos inmemoriales su presencia es casi de caraacutecter permanente
en la historia de la humanidad pero recieacuten a partir de la deacutecada del 70 y en virtud del
contexto internacional es que comenzoacute a plantearse a la lucha contra la corrupcioacuten como
un problema a resolver internacionalmente de modo que los Estados comenzaron a
suscribir convenios internacionales donde se contemplan los mecanismos para su
prevencioacuten y sancioacuten
Quedoacute corroborado que se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se
puede destacar como nota caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado
que es desviado para fines personales apartaacutendose quien la realiza del ordenamiento
normativo
Se pudo comprobar tambieacuten que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno
goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se
manifiesta en las instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los
principios que caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el
cual a la hora de pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la
perspectiva de los derechos humanos
66 Sancioacuten 02 de Diciembre de 2004 Promulgacioacuten 231204 (De Hecho) Publicacioacuten BOP
030105 67
Publicado en el BOP Ndeg 3940 de fecha 14 de agosto de 2017
29
Por su parte la transparencia es la contracara de la corrupcioacuten supone publicidad
informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad control y si
bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales
de derechos humanos eacuteste surge impliacutecitamente del sistema en tanto se lo vincula al
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Con relacioacuten a dicho derecho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacioacuten ha realizado un extenso tratamiento del tema
reconociendo una amplia legitimacioacuten procesal activa a los ciudadanos El cimero
Tribunal nos ensentildea que la libertad de informacioacuten es un derecho humano fundamental
que abarca el derecho a juntar trasmitir y publicar noticias y contempla la proteccioacuten
del derecho de acceso a la informacioacuten bajo el control del Estado que tiene por objeto
asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y
funcionarios puacuteblicos se desempentildean reconocieacutendose asiacute una amplia legitimacioacuten
procesal Se convierte en una obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje
central de aquel sobre todo para la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea hoy diacutea
exige mayor y mejor participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones
razoacuten por la cual el derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial
relevancia y su legitimacioacuten no puede verse restringida
30
III- CAPIacuteTULO TERCERO- EacuteTICA PUacuteBLICA Y BUENA ADMINISTRACIOacuteN
a Introduccioacuten
Hablar de eacutetica en el presente trabajo es casi una cuestioacuten imperativa en tanto se trata
de uno de los caminos posibles para erradicar la corrupcioacuten y a su vez cuando se hace
referencia a la eacutetica en el aacutembito de la administracioacuten puacuteblica se puede vincular a la
buena administracioacuten como estaacutendar para dar cumplimiento a los fines del Estado
constitucional (social) de derecho
En el presente capiacutetulo entonces se analizaraacute el concepto de eacutetica puacuteblica por un lado y
luego se mencionaraacuten las normas nacionales que la receptan
Luego se haraacute referencia al caso especiacutefico de las normas en la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico sur y se indagaraacute respecto a si la ausencia de una
ley que regule la Eacutetica Puacuteblica es oacutebice para su exigencia a los funcionarios puacuteblicos
Por uacuteltimo se desarrollaraacute la definicioacuten respecto del concepto de buena administracioacuten
y coacutemo eacutesta tuvo su recepcioacuten normativa a nivel internacional nacional y provincial
b Eacutetica puacuteblica
b1 Eacutetica puacuteblica su definicioacuten
Para tener una primera aproximacioacuten al concepto el Diccionario de la Real Academia
Espantildeola nos dice que la eacutetica es el conjunto de normas morales que rigen la conducta
de la persona en cualquier aacutembito de la vida eacutetica profesional ciacutevica deportiva y
tambieacuten puede ser definida como la parte de la filosofiacutea que trata del bien y del
fundamento de sus valores68
De esa forma la eacutetica presenta un aspecto descriptivo a partir del cual brinda
indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la calidad
de los sistemas morales estas prescripciones eacuteticas dan un sentido a la existencia y
68 httpsdleraeesid=H3y8Ijj|H3yay0R accedido en fecha 02042019
31
sirven de guiacutea en las acciones las elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten
de otros69
Por su parte la eacutetica puacuteblica es definida como el conjunto de normas morales que rigen
la conducta del hombre en cuanto integrante de un pueblo o ciudad ndashen cuanto
ciudadano sea o no funcionario- y en orden al bien comuacuten bien puacuteblico o bienestar
general70
En similar sentido se ha dicho que la eacutetica de la funcioacuten puacuteblica es la ciencia del
servicio puacuteblico pues tiene su eje en la idea de servicio La eacutetica puacuteblica estudia el
comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico que le
es inherente asiacute el objeto material de eacutesta seriacutean los actos humanos del funcionario
puacuteblico y su objeto formal seriacutea la moralidad de esos actos la rectitud moral de la
actuacioacuten del funcionario La eacutetica puacuteblica tiene como fuente baacutesica la razoacuten humana en
la medida en que ella encuentra y conoce los principios morales universales propios del
servicio puacuteblico71
Lo expuesto adquiere relevancia pues la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten
cuyo cometido principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general emparentado hoy con la
idea de la dignidad humana como faro que guiacutea las decisiones que eacutesta toma La persona
humana soacutelo puede desarrollar su personalidad dentro del Estado y es eacuteste el que debe
generar el ambiente para que ello ocurra Dicho cometido es realizado por los
funcionarios puacuteblicos y la sensibilidad de estos frente a los derechos fundamentales
tiene mucho que ver con la eacutetica puacuteblica72
de alliacute surge la necesidad de que conozcan
con certeza la razoacuten de su labor que no es otro que estar al servicio de la comunidad
Por tal motivo el actuar honesto de esos funcionarios puacuteblicos es una constante
preocupacioacuten de las naciones73
La honestidad la sobriedad la transparencia la
69 Cfr OFICINA ANTICORRUPCIOacuteN Eacutetica Transparencia y Lucha contra la Corrupcioacuten en la
Administracioacuten Puacuteblica Manual para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos Buenos Aires 2009 14 70
Cfr GONZAacuteLEZ PEacuteREZ Jesuacutes ldquoLa eacutetica en la Administracioacuten Puacuteblicardquo segunda edicioacuten Madrid
2000 p 27 citado por JEANNERET DE PEacuteREZ CORTEacuteS Mariacutea ldquoFuncioacuten Puacuteblica Eacutetica Puacuteblica y
Corrupcioacutenrdquo en Jornadas de Derecho Administrativo Universidad Austral del Antildeo 2004 Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2005 71
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio Editorial
Montecorvo Madrid 1993 9-11 24-26 72
Cfr Iacutedem 62 73
En este punto se aconseja la lectura de la Carta Iberoamericana de Eacutetica e Integridad en la Funcioacuten
Puacuteblica aprobada por la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administracioacuten
32
modestia la magnanimidad la generosidad la laboriosidad son virtudes que deben
caracterizar a los funcionarios puacuteblicos74
Los ciudadanos esperan de los funcionarios lealtad institucional eficacia sensibilidad
ante los derechos fundamentales y ante los otros valores que traducen la nocioacuten de
servicio soacutelo de esa forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional
(social) de derecho75
Existe una conexioacuten entre eacutetica puacuteblica y Estado de derecho pues
ella es la manifestacioacuten del comportamiento que deben ostentar quienes actuacutean dentro
del aparato estatal sometidos al orden de la legalidad y legitimidad puacuteblicas76
alliacute es
donde el derecho administrativo debe desempentildear un rol protagoacutenico pues eacuteste no es
maacutes que el derecho constitucional concretizado77
b2 La eacutetica puacuteblica y su recepcioacuten normativa
Tal fue la importancia que se tuvo sobre la recepcioacuten de los principios de la eacutetica
puacuteblica que el constituyente de 1994 incorporoacute al nuevo texto constitucional el artiacuteculo
34 que en su uacuteltima parte establece ldquoAtentaraacute asimismo contra el sistema
democraacutetico quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos puacuteblicos El Congreso sancionaraacute una ley sobre eacutetica puacuteblica
para el ejercicio de la funcioacutenrdquo
A aquella claacuteusula deben agregarse una serie de normas dictadas en consecuencia 1) la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (CICC) aprobada por la ley
2475914 2) la Ley 25188 referente a la Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica78
Puacuteblica y Reforma del Estado en Antigua Guatemala 26 y 27 de julio de 2018 donde se establecen una
serie de orientaciones a favor de un comportamiento guiado por la eacutetica puacuteblica y todos sus principios y
valores relevantes 74
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 31 75
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 10-11 76
Cfr COVIELLO Pedro Joseacute Jorge ldquoReflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblicardquo Suplemento Constitucional LA
LEY 2012 (mayo) Uacuteltima vez consultado el 11052019
httpsbdaustraleduar2060mafappsearchrunmulti 77
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA- MUNtildeOZ Jaime ldquoLa eacutetica puacuteblica constitucional y la buena administracioacutenrdquo
elDial DC1FFE 10092015 78
Modificada por el Decreto 86201 y la Ley Ndeg 26857 esta uacuteltima reglamentada por el Decreto 89513
Asimismo en los uacuteltimos antildeos se han emitido una serie de reglamentaciones vinculadas al tema a modo
de ejemplo se pueden citar el Decreto 2012017 (Integridad en juicios contra el Estado) el Decreto
2022017 (Integridad en contrataciones puacuteblicas) y el Decreto Reglamentario 11792016 (Reglamentacioacuten
del artiacuteculo 18 ldquoReacutegimen de obsequios a funcionarios puacuteblicosrdquo de la Ley 25188)
33
3) el Decreto 4199 (Coacutedigo de Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica) 4) el reacutegimen punitivo
especial establecido por la ley 25246 5) la Convencioacuten sobre la lucha contra el
cohecho de funcionarios puacuteblicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales aprobada por la ley 25319 6) las previsiones sobre eacutetica puacuteblica del
Marco de Regulacioacuten del Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por la ley 25164 y 7) la
Ley Nacional Ndeg 27275 de acceso a la informacioacuten puacuteblica
Es faacutecil entonces advertir que a nivel nacional existe un gran nuacutemero de normas
orientadoras de la conducta que deben desplegar los funcionarios puacuteblicos en la
satisfaccioacuten de intereses colectivos
b3 La recepcioacuten normativa de la eacutetica puacuteblica en la Provincia de Tierra del
Fuego
En Tierra del Fuego por otro lado la Constitucioacuten Provincial no hace expresa
referencia a la Eacutetica Puacuteblica y tampoco existe una norma provincial dictada al efecto
pero los principios surgen en primer lugar de la Constitucioacuten Nacional de la
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten (Ley 24759) que compromete
internacionalmente la responsabilidad del Estado Nacional y especiacuteficamente de la Ley
Nacional Ndeg 22140 aplicable a los agentes puacuteblicos provinciales ello en virtud de la
Ley Nacional Ndeg 23775 que dispuso la conformacioacuten de la Provincia de Tierra del
Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur de donde surge que las normas vigentes al
momento de su dictado en el ex Territorio mantendriacutean aqueacutel caraacutecter mientras no
fueran derogadas o modificadas por la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa
misma ley o la Legislatura provincial asiacute y toda vez que a nivel provincial no se ha
dictado normal alguna sobre empleo puacuteblico sigue rigiendo la Ley Nacional Ndeg 22140
en el aacutembito local Tambieacuten la Ley Provincial Ndeg 101579
hace una breve referencia a la
aplicacioacuten de la Ley Nacional Ndeg 25188 en cuanto a las prohibiciones para contratar
con el Estado Provincial de aquellos agentes y funcionarios del sector puacuteblico nacional
provincial y municipal y las empresas en las cuales aquellos tengan una participacioacuten
suficiente para formar la voluntad social en tanto se verifique que pueda ejercer una
influencia directa o indirecta en los procedimientos de seleccioacuten establecidos en el
marco de la ley pero soacutelo respecto de las contrataciones puacuteblicas
79 Artiacuteculo 26
34
Dicha omisioacuten no puede perder de vista cuaacutel es la finalidad del Estado sobre todo
teniendo en cuenta las declaraciones derechos deberes garantiacuteas y poliacuteticas especiales
que se mencionan en la primera parte de la Constitucioacuten Provincial pues aquellos
manifiestan la plena vigencia del Estado constitucional (social) en la Provincia y como
tal la necesidad de considerar a la dignidad humana como estaacutendar a la hora de
satisfacer el intereacutes colectivo es necesario entonces que quienes desempentildean la funcioacuten
puacuteblica en el aacutembito provincial adviertan los efectos aniquiladores de la corrupcioacuten
sobre la concrecioacuten de la finalidad del Estado de derecho pues hoy se habla de una
Administracioacuten comprometida con los derechos fundamentales de las personas que
adquiere un rol activo y protagonista siendo entonces necesario que los principios
eacuteticos no sean ignorados y si bien la doctrina ha advertido sobre la conveniencia de
establecer normas escritas que orienten la accioacuten de los funcionarios puacuteblicos al servicio
puacuteblico80
en tanto eacutestas permiten conocer con objetividad los criterios de actuacioacuten de
los funcionarios y proporcionan un importante mecanismo de resolucioacuten de conflictos81
la ausencia de una ley de eacutetica puacuteblica provincial no es oacutebice para que los funcionarios
puacuteblicos obren conforme los principios eacuteticos puacuteblicos toda vez que la dignidad
humana es un principio rector que se proyecta sobre los derechos fundamentales de las
personas razoacuten por la cual necesariamente debe ser considerada como uno de los
principios eacuteticos puacuteblicos que delimitan el obrar de los funcionarios puacuteblicos
c Buena Administracioacuten
Se entiende por ldquobuena administracioacutenrdquo a la forma de ejercicio del poder que se
caracteriza por rasgos como la eficacia la eficiencia la transparencia la rendicioacuten de
cuentas la participacioacuten de la sociedad civil y el Estado de derecho y que releva la
determinacioacuten del gobierno de utilizar los recursos disponibles a favor del desarrollo
econoacutemico y social En resumidas la buena administracioacuten significa satisfacer
eficientemente y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos82
80 Consultar RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime Principios de Eacutetica Puacuteblica iquestCorrupcioacuten o Servicio
Editorial Montecorvo Madrid 1993 y COVIELLO Pedro Joseacute Jorge Reflexiones sobre la Eacutetica Puacuteblica
Suplemento Constitucional LA LEY 2012 (mayo) 81
Cfr RODRIacuteGUEZ ARANA-MUNtildeOZ Jaime 76 82
Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
35
La buena administracioacuten es considerada hoy en diacutea como un derecho humano en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea83
y tambieacuten ha sido
consagrada en algunas constituciones europeas como la espantildeola84
y la italiana85
Dicha visioacuten no escapa a estas latitudes del planisferio pues en el preaacutembulo de la
ldquoCarta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relacioacuten con la
Administracioacuten Puacuteblicardquo aprobada por el Consejo Directivo del CLAD en reunioacuten
presencial-virtual celebrada desde Caracas el 10 de octubre de 2013 se establece que la
ldquobuena Administracioacuten Puacuteblica es una obligacioacuten inherente a los Poderes Puacuteblicos en
cuya virtud el quehacer puacuteblico debe promover los derechos fundamentales de las
personas fomentando la dignidad humana de forma que las actuaciones administrativas
armonicen criterios de objetividad imparcialidad justicia y equidad y sean prestadas en
plazo razonablerdquo Y se agrega que ldquoLa buena Administracioacuten Puacuteblica adquiere una
triple funcionalidad En primer teacutermino es un principio general de aplicacioacuten a la
Administracioacuten Puacuteblica y al Derecho Administrativo En segundo lugar es una
obligacioacuten de toda Administracioacuten Puacuteblica que se deriva de la definicioacuten del Estado
Social y Democraacutetico de Derecho especialmente de la denominada tarea promocional
de los poderes puacuteblicos en la que consiste esencialmente la denominada claacuteusula del
Estado social crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstaacuteculos que
impidan su cumplimiento y facilitando la participacioacuten social En tercer lugar desde la
perspectiva de la persona se trata de un genuino y auteacutentico derecho fundamental a
una buena Administracioacuten Puacuteblica del que se derivan como reconoce la presente
Carta una serie de derechos concretos derechos componentes que definen el estatuto
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262 83
ldquoArtiacuteculo 41 Derecho a una buena administracioacuten 1 Toda persona tiene derecho a que las
instituciones oacuterganos y organismos de la Unioacuten traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro
de un plazo razonable 2 Este derecho incluye en particular a) el derecho de toda persona a ser oiacuteda antes
de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente b) el derecho de
toda persona a acceder al expediente que le concierna dentro del respeto de los intereses legiacutetimos de la
confidencialidad y del secreto profesional y comercial c) la obligacioacuten que incumbe a la administracioacuten
de motivar sus decisiones 3 Toda persona tiene derecho a la reparacioacuten por la Unioacuten de los dantildeos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los
principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros 4 Toda persona podraacute dirigirse a
las instituciones de la Unioacuten en una de las lenguas de los Tratados y deberaacute recibir una contestacioacuten en
esa misma lenguardquo 84
Artiacuteculo 103 85
Artiacuteculo 97
36
del ciudadano en su relacioacuten con las Administraciones Puacuteblicas y que estaacuten dirigidos a
subrayar la dignidad humanardquo
Es decir que la buena administracioacuten delimita el obrar administrativo poniendo en su
centro a los derechos fundamentales y puede ser entendida como un principio general de
interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e implementarlas como
una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe garantizar la plena
satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho de eacutestos del cual
derivan otros que se encuentran enunciados en el capiacutetulo segundo de la Carta
enumeraacutendose un total de veintiuacuten (21) derechos86
En el aacutembito nacional la buena administracioacuten no se encuentra consagrada como
derecho a nivel constitucional o por lo menos no aparece expresamente enunciada de
esa forma pero siacute puede inducirse de algunas claacuteusulas de nuestra carta magna asiacute a
criterio de la doctrina se encuentra impliacutecitamente formulada 1) cuando se hace
mencioacuten a la idoneidad en el empleo puacuteblico 2) en la prohibicioacuten de conceder al
Ejecutivo nacional la suma del poder puacuteblico 3) cuando se hace referencia al grave
86 1) Derecho a la motivacioacuten de las actuaciones administrativas 2) Derecho a la tutela administrativa
efectiva 3) Derecho a una resolucioacuten administrativa amparada en el ordenamiento juriacutedico equitativa y
justa de acuerdo con lo solicitado y dictada en los plazos y teacuterminos que el procedimiento sentildeale 4)
Derecho a presentar por escrito o de palabra peticiones de acuerdo con lo que se establezca en las
legislaciones administrativas de aplicacioacuten en los registros fiacutesicos o informaacuteticos 5) Derecho a no
presentar documentos que ya obren en poder de la Administracioacuten Puacuteblica abstenieacutendose de hacerlo
cuando esteacuten a disposicioacuten de otras Administraciones puacuteblicas del propio paiacutes 6) Derecho a ser oiacutedo
siempre antes de que se adopten medidas que les puedan afectar desfavorablemente 7) Derecho de
participacioacuten en las actuaciones administrativas en que tengan intereacutes especialmente a traveacutes de
audiencias y de informaciones puacuteblicas 8) Derecho a servicios puacuteblicos y de intereacutes general de calidad
9)Derecho a conocer y a opinar sobre el funcionamiento y la calidad de los servicios puacuteblicos y de
responsabilidad administrativa para lo cual la administracioacuten puacuteblica propiciaraacute el uso de las TICS 10)
Derecho a formular alegaciones en el marco del procedimiento administrativo 11) Derecho a presentar
quejas y reclamaciones ante la Administracioacuten Puacuteblica 12) Derecho a conocer las evaluaciones de
gestioacuten que hagan los entes puacuteblicos y a proponer medidas para su mejora permanente de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico correspondiente 13) Derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica y de intereacutes
general 14) Derecho a copia sellada de los documentos que presenten a la Administracioacuten Puacuteblica 15)
Derecho de ser informado y asesorado en asuntos de intereacutes general 16) Derecho a ser tratado con
cortesiacutea y cordialidad 17) Derecho a conocer el responsable de la tramitacioacuten del procedimiento
administrativo 18) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten
19) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y teacuterminos establecidos en las disposiciones
correspondientes y con las mayores garantiacuteas de las resoluciones que les afecten 20) Derecho a
participar en asociaciones o instituciones de usuarios de servicios puacuteblicos o de intereacutes general 21)
Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades de las personas al servicio de la
Administracioacuten Puacuteblica y de los particulares que cumplan funciones administrativas de acuerdo con el
ordenamiento juriacutedico respectivo
37
atentado contra el sistema democraacutetico para quien incurre en grave delito doloso contra
el Estado que conlleve enriquecimiento y la inhabilitacioacuten para ocupar cargos puacuteblicos
4) cuando se refiere al deber del Congreso a dictar la Ley de Eacutetica Puacuteblica 5) cuando
prohiacutebe la delegacioacuten de cierta materia legislativa en el Poder Ejecutivo 6) cuando
tambieacuten prohiacutebe al Ejecutivo emitir disposiciones de caraacutecter legislativo 7) cuando
pone en cabeza del Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano al progreso
econoacutemico con justicia social a la productividad de la economiacutea nacional a la
generacioacuten de empleo a la formacioacuten profesional de los trabajadores a la defensa del
valor de la moneda a la investigacioacuten y desarrollo cientiacutefico y tecnoloacutegico su difusioacuten
y aprovechamiento entre otras87
En el aacutembito de la Provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur el
derecho a una buena administracioacuten podriacutea derivarse de la primera parte tiacutetulo segundo
referente a las poliacuteticas especiales del Estado vinculadas a la salud ecologiacutea educacioacuten
y cultura el reacutegimen econoacutemico y a los recursos naturales
Asimismo al momento de referirse a las funciones de la Legislatura Provincial la
constitucioacuten establece en el inciso 37 del artiacuteculo 105 que es deber de eacutesta promover el
bien comuacuten mediante leyes sobre todo asunto de intereacutes general que no corresponda
privativamente al Gobierno Federal y dictar todas aqueacutellas que fueren necesarias o
convenientes para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas consagrados por esta
Constitucioacuten y poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
al Gobierno de la Provincia y con relacioacuten a las funciones del Poder Ejecutivo en el
artiacuteculo 135 inciso 19 se establece que corresponde al titular de eacuteste tomar todas las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos deberes y garantiacuteas previstos en
esta Constitucioacuten y el buen orden de la administracioacuten en cuanto no sean atribuciones
de otros poderes o autoridades creados por ella
Por otro lado tambieacuten el artiacuteculo 73 de la carta magna local establece que es deber de la
Administracioacuten Puacuteblica Provincial la ejecucioacuten de sus actos administrativos fundados en
principios de eficiencia celeridad economiacutea descentralizacioacuten e imparcialidad y al
mismo tiempo racionalizacioacuten del gasto puacuteblico
87 Cfr MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el
plano normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 262
38
Se puede concluir con facilidad que si bien el derecho humano al buen gobierno o a la
buena administracioacuten no se encuentra expresamente consagrado siacute puede inferirse de
diferentes claacuteusulas constitucionales tanto nacionales como provinciales
En resumidas cuentas los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se
encuentran estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la
otra y viceversa no puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos
que la desplieguen y la eacutetica puacuteblica no podriacutea ejecutarse sin una buena administracioacuten
d Conclusiones
Teniendo en cuenta lo previamente expuesto se puede concluir entonces que la eacutetica
brinda indicaciones y sugerencias para mejorar la convivencia entre los hombres y la
calidad de los sistemas morales estas prescripciones sirven de guiacutea en las acciones las
elecciones la ejecucioacuten de unos actos y la abstencioacuten de otros La eacutetica puacuteblica estudia
el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio puacuteblico
Por su parte la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido principal es
la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana Dicho cometido
es realizado por los funcionarios puacuteblicos por ello los ciudadanos esperan de estos
lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos fundamentales y ante los
otros valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa forma se puede
consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por tal motivo y si
bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que establezcan las
reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de eacutestas no es oacutebice
para exigir a aquellos una conducta eacutetica
De esa forma el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantiza el cumplimiento de
la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente y en orden al
derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como un principio
general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
39
Siendo asiacute los conceptos de eacutetica puacuteblica y buena administracioacuten se encuentran
estrictamente relacionados pues una no puede existir sin la presencia de la otra no
puede haber una buena administracioacuten sin funcionarios honestos que la desplieguen y la
eacutetica puacuteblica no podriacutea hacerse efectiva sin una buena administracioacuten
40
IV- CAPIacuteTULO CUARTO- LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS SU
RESPONSABILIDAD LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LA
ADMINISTRACIOacuteN COMO HERRAMIENTA DE LUCHA CONTRA LA
CORRUPCIOacuteN ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
a Introduccioacuten
Parece una obviedad expresarlo pero al ser la Administracioacuten Puacuteblica una organizacioacuten
su cometido soacutelo puede realizarlo por medio de personas fiacutesicas es decir que la
satisfaccioacuten del intereacutes general definido hoy a partir de la dignidad humana en el
marco del Estado constitucional (social) de derecho es concretizado por medio de los
funcionarios puacuteblicos motivo por el cual la responsabilidad por su accionar u omisioacuten
en la realizacioacuten de aqueacutel adquiere especial intereacutes
Uno de los ejes centrales del presente capiacutetulo seraacute entonces brindar una definicioacuten o
establecer paraacutemetros respecto de queacute corresponde entender por funcionario puacuteblico
Por otro lado se haraacute referencia a los diferentes tipos de responsabilidad que recaen
sobre los funcionarios puacuteblicos en su calidad de tal
Asimismo se pondraacute especial atencioacuten a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Puacuteblica se intentaraacute aquiacute demostrar la utilidad de aquella como herramienta para la
lucha contra la corrupcioacuten tratando de delimitar su alcance y analizando si la misma
abarca a los funcionarios puacuteblicos que no tienen estabilidad Por uacuteltimo se redefiniraacute el
concepto de responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
de derecho
b Los funcionarios puacuteblicos una aproximacioacuten conceptual
Uno de los inconvenientes con los que nos enfrentamos cuando intentamos comprender
queacute debe considerarse como funcionario puacuteblico es precisamente la falta de una
definicioacuten uniforme88
y ello suele ser un problema en tanto estos son los que deben
definir y llevar a cabo las poliacuteticas puacuteblicas que mejor satisfagan el intereacutes general y en
88 Tanto en las normas como en la doctrina
41
definitiva las acciones u omisiones que estos realicen con relacioacuten a dicho cometido
podriacutean ver involucrada la responsabilidad del Estado y tambieacuten la propia
De esa forma cabe entonces preguntarse queacute se entiende por funcionario puacuteblico y si
diferenciar dicho concepto del de empleado puacuteblico tiene alguacuten tipo de relevancia
En primer lugar los tratados internacionales brindan definiciones amplias al respecto
Tanto la Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg89
como
la Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg90
nos ensentildean queacute
debe entenderse por funcionario puacuteblico abarcando praacutecticamente a toda persona que
desarrolla actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de eacuteste
independientemente de la forma en que son designados o elegidos el tiempo que se
desempentildeen en el cargo o si su labor es remunerada o no
En el aacutembito nacional nuestra carta magna no contiene una definicioacuten sobre empleo
puacuteblico o funcionario puacuteblico pero siacute hace referencias en los artiacuteculos 14 bis91
1692
3693
75 inciso 2094
99 inciso 795
y 100 inciso 396
El Coacutedigo Penal en el artiacuteculo 77
define como ldquofuncionario puacuteblicordquo y ldquoempleado puacuteblicordquo a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones puacuteblicas sea por eleccioacuten
89 La Convencioacuten de Naciones Unidas contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 2deg inciso a) establece que por
funcionario puacuteblico se entenderaacute i) toda persona que ocupe un cargo legislativo ejecutivo administrativo
o judicial de un Estado Parte ya sea designado o elegido permanente o temporal remunerado u
honorario sea cual sea la antiguumledad de esa persona en el cargo ii) toda otra persona que desempentildee una
funcioacuten puacuteblica incluso para un organismo puacuteblico o una empresa puacuteblica o que preste un servicio
puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte iii) toda otra persona definida como ldquofuncionario puacuteblicordquo en
el derecho interno de un Estado Parte No obstante a los efectos de algunas medidas especiacuteficas incluidas
en el capiacutetulo II de la presente Convencioacuten podraacute entenderse por ldquofuncionario puacuteblicordquo toda persona que
desempentildee una funcioacuten puacuteblica o preste un servicio puacuteblico seguacuten se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento juriacutedico de ese Estado Parte 90
Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten en su artiacuteculo 1deg paacuterrafo segundo define como
Funcionario puacuteblico Oficial Gubernamental o Servidor puacuteblico a cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados designados o electos
para desempentildear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus
niveles jeraacuterquicos 91
Estabilidad 92
Idoneidad 93
Inhabilitacioacuten para ocupar cargos o empleos puacuteblicos para quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento siendo ello un atentado contra el sistema democraacutetico 94
Creacioacuten y supresioacuten de empleos como competencia del Congreso 95
Nombramiento del personal como facultad del poder Ejecutivo 96
Facultad del Jefe de Gabinete de Ministros para nombrar a los empleados de la Administracioacuten excepto
los que resulten de competencia del Presidente
42
popular o por nombramiento de autoridad competente El artiacuteculo 1deg de la Ley Nacional
Ndeg 25188 sobre Eacutetica en el Ejercicio de la Funcioacuten Puacuteblica demarca el objeto de la
norma indicando que la misma establece un conjunto de deberes prohibiciones e
incompatibilidades aplicables sin excepcioacuten a todas las personas que se desempentildeen en
la funcioacuten puacuteblica en todos sus niveles y jerarquiacuteas en forma permanente o transitoria
por eleccioacuten popular designacioacuten directa por concurso o por cualquier otro medio
legal extendieacutendose su aplicacioacuten a todos los magistrados funcionarios y empleados
del Estado
De esa forma se entiende por funcioacuten puacuteblica toda actividad temporal o permanente
remunerada u honoraria realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jeraacuterquicos Las normas asiacute
expuestas nos brindan conceptos amplios sobre queacute debe entenderse por empleado
puacuteblico o funcionario puacuteblico no distinguiendo entre uno y otro concepto
Tambieacuten se puede traer a colacioacuten la Ley Nacional Ndeg 25164 sobre los derechos y
deberes del personal que integra el Servicio Civil de la Nacioacuten aplicable a las personas
que habiendo sido designadas conforme lo previsto en dicha norma prestan servicios en
dependencias del Poder Ejecutivo inclusive entes juriacutedicamente descentralizados Es
decir que la misma soacutelo se aplicariacutea respecto de aquellas personas que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo pero su designacioacuten se debe haber llevado a cabo
en virtud de las disposiciones de dicha ley quedando excluidos entonces aquellos
funcionarios que acceden a cargos por viacutea de mandato popular
En el uacuteltimo tiempo ha adquirido especial importancia la definicioacuten otorgada por la
Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten en el Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de
2001 En aquella oportunidad se habiacutea consultado al oacutergano respecto del tratamiento
que se debiacutea asignar a los niveles gerenciales de las sociedades anoacutenimas con
participacioacuten estatal ya sea eacutesta mayoritaria o minoritaria en lo relativo al caraacutecter de
funcionarios puacuteblicos de quienes ocupan esas posiciones Resulta interesante el anaacutelisis
que alliacute se realiza para arribar al concepto que finalmente otorga pues para ello recurre
a las normas que previamente se mencionaron como asiacute tambieacuten a diferente
jurisprudencia y doctrina sobre aquellas Asiacute establecioacute ciertos paraacutemetros para
determinar la figura de funcionario puacuteblico a) La pertenencia a las filas del Estado
43
entendieacutendose el teacutermino Estado en su sentido amplio97
b) La irrelevancia de la
naturaleza juriacutedica de la relacioacuten que haya entre el Estado y quien cumple funciones
para eacutel y del reacutegimen juriacutedico que rija esa relacioacuten c) La prestacioacuten de servicios o el
ejercicio de funciones para el Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas)- que
conlleven o no participacioacuten en la formacioacuten o ejecucioacuten de la voluntad estatal- en
cualquier nivel o jerarquiacutea en forma permanente transitoria o accidental remunerada u
honoraria enderezada al cumplimiento de fines puacuteblicos sea cual fuere la forma o el
procedimiento de designacioacuten del funcionario
En cuanto a las normas vigentes en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas
del Atlaacutentico Sur resta mencionar que la Constitucioacuten Provincial hace diferentes
referencias utilizando la expresioacuten ldquofuncionario puacuteblicordquo98
como asiacute tambieacuten la de
ldquoempleo puacuteblicordquo99
pero sin realizar definiciones al respecto incluso pareciera utilizar
97 Comprensivo de la Administracioacuten central y la descentralizada las entidades autaacuterquicas las
Sociedades y Empresas del Estado las Sociedades de Economiacutea Mixta las Sociedades con Participacioacuten
Estatal Mayoritaria o Minoritaria y cualquier otro tipo de entidad de Derecho Puacuteblico o de Derecho
Privado de la que el Estado se valga para sus actividades cometidos u objetivos (v art 8deg inc b de la
Ley de Administracioacuten Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Puacuteblico Nacional Ndeg 24156
BO 291092) 98
La Constitucioacuten Provincial hace referencia a los funcionarios puacuteblicos electivos o designados
sentildealando que los mismos deben prestar juramento de cumplir la misma (conforme artiacuteculo 10deg) Por otro
lado en el artiacuteculo 135 destaca que es competencia del titular del Poder Ejecutivo 4- nombrar y remover
por siacute a los ministros y aceptar sus renuncias 5- nombrar y remover a todos los funcionarios y empleados
de la administracioacuten puacuteblica provincial para los cuales no se haya establecido otra forma de
nombramiento o remocioacuten y 6- nombrar con acuerdo o a propuesta de la Legislatura o del Consejo de la
Magistratura a todos aquellos funcionarios que por mandato de esta Constitucioacuten o de las leyes requieran
la anuencia o propuesta de dichos Cuerpos Asimismo en el artiacuteculo 188 establece que los funcionarios
de los tres poderes del Estado Provincial aun el Interventor Federal de los entes autaacuterquicos y
descentralizados y de las municipalidades y comunas son personalmente responsables por los dantildeos que
resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Constitucioacuten Nacional en
la presente y en las leyes y demaacutes normas juriacutedicas que en su consecuencia se dicten El Estado Provincial
seraacute responsable por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y
estaraacute obligado a promover accioacuten de repeticioacuten contra los que resultaren responsables Por su parte en el
artiacuteculo 189 determina que los funcionarios mencionados en el artiacuteculo precedente y todos aqueacutellos que
tuvieren la responsabilidad de manejo o administracioacuten de fondos puacuteblicos deberaacuten presentar las
correspondientes declaraciones juradas patrimoniales al asumir y al dejar sus cargos que comprenden
tambieacuten las de sus coacutenyuges y personas a sus cargos La omisioacuten del cumplimiento de esta obligacioacuten
importaraacute la suspensioacuten en la percepcioacuten de sus emolumentos o la privacioacuten de beneficios previsionales
durante el tiempo que dure aqueacutella 99
En cuanto al empleo puacuteblico la Constitucioacuten de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur
hace referencia en el artiacuteculo 9 donde se establece que ninguna persona podraacute acumular dos o maacutes
empleos puacuteblicos rentados ya sea de planta permanente o por contrato asiacute sean nacionales provinciales o
municipales con excepcioacuten del ejercicio de la docencia o la investigacioacuten cientiacutefica Y agrega que en
cuanto a los ad-honorem la ley u ordenanza determinaraacute los que sean incompatibles Asimismo en su
artiacuteculo 16 al momento de reconocer a los derechos laborales destaca en el inciso 12 el derecho a la
44
la expresioacuten ldquofuncionariordquo en sentido amplio por ejemplo en el caso del artiacuteculo 48
cuando da tratamiento al instituto del amparo por mora
Luego es necesario traer a mencioacuten la Ley Nacional Ndeg 22140 que resulta de
aplicacioacuten en la provincia de Tierra del Fuego Antaacutertida e Islas del Atlaacutentico Sur en
virtud de la Ley Nacional Ndeg 23775 sobre la provincializacioacuten del ex Territorio de
Tierra del Fuego mediante la cual se establecioacute que las normas vigentes al momento de
la provincializacioacuten seguiriacutean vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por
la Constitucioacuten de la nueva Provincia por esa misma ley o la Legislatura provincial y
siempre que resultasen compatibles con la autonomiacutea provincial100
Dicha norma aprueba el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica cuyo aacutembito
de aplicacioacuten se encuentra expresamente delimitado en el artiacuteculo 1deg de la misma al
sentildealar que comprende a las personas que en virtud de acto administrativo emanado de
autoridad competente presten servicios remunerados en dependencias del Poder
Ejecutivo Nacional inclusive entidades juriacutedicamente descentralizadas101
De esa
forma la norma establece diferentes categoriacuteas a saber el personal de caraacutecter
estabilidad en el empleo puacuteblico de carrera no pudiendo ser separado del cargo sin sumario previo que se
funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa Y agrega que toda cesantiacutea que contravenga
lo antes expresado seraacute nula con la reparacioacuten pertinente Por su parte en el inciso 13 reconoce el
derecho al escalafoacuten en la carrera administrativa Luego en el artiacuteculo 105 hace referencia al dictado de la
ley sobre carrera administrativa y el Estatuto del Empleado Puacuteblico 100
Artiacuteculo 14 de la Ley 23775 101
Exceptuando de ello a a) los Ministros y Secretarios de Estado del Poder Ejecutivo Nacional
Secretarios de la Presidencia de la Nacioacuten Subsecretarios y las personas que por disposicioacuten legal o
reglamentaria ejerzan funciones de jerarquiacutea equivalente a la de los cargos mencionados b) el personal
diplomaacutetico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacioacuten c) el personal militar
en actividad y el retirado que prestare servicios militares d) el personal de las Fuerzas de Seguridad y
Policiales en actividad y el retirado que prestare servicios por convocatoria e) el clero oficial f) el
personal docente comprendido en estatutos especiales g) los miembros integrantes de los cuerpos
colegiados las autoridades superiores de las entidades juriacutedicamente descentralizadas los funcionarios
designados en cargos fuera de nivel en los organismos centralizados y el personal comprendido en
convenciones colectivas de trabajo h) el personal que requiera un reacutegimen particular por las especiales
caracteriacutesticas de sus actividades cuando asiacute lo resolviera el Poder Ejecutivo Nacional
45
permanente y el personal no permanente que a su vez se divide en gabinete102
contratado103
y transitorio104
Por su parte el profesor Marienhoff nos brinda una aproximacioacuten sobre el tema
expresando que funcionario puacutebico y empleado puacuteblico es toda persona que realice o
contribuya a que se realicen funciones esenciales y especiacuteficas propias de la
Administracioacuten Puacuteblica 105
y aclara que la circunstancia de que determinado grupo de
servidores del Estado se halle excluido del estatuto del personal civil de la
Administracioacuten Puacuteblica no significa que no sean ldquofuncionarios o empleados puacuteblicosrdquo
sino que no estaacuten regidos por dicho estatuto y tal caraacutecter lo adquieren en virtud de la
funcioacuten que desarrollan106
Tampoco la calidad de funcionario dependeriacutea de la
duracioacuten107
ni de la gratuidad u onerosidad con que los servicios son prestados108
Sin embargo en cuanto a la diferenciacioacuten entre el concepto de empleado puacuteblico y
funcionario puacuteblico el mismo autor sentildeala que aun cuando en nuestro paiacutes no existe un
texto positivo que establezca la establezca aquella es real destacando que dentro de una
estructura organizacional coexisten personas que tienen mayor importancia que otras
las que pertenecen al primer grupo son las que definen el criterio de la Administracioacuten
(es decir las que definen las poliacuteticas puacuteblicas y en esta categoriacutea se incluye entonces a
los funcionarios puacuteblicos) mientras que las que pertenecen al segundo grupo son
aquellas que se limitan a cumplir las directivas que reciben (concretamente son los que
ejecutan las poliacuteticas puacuteblicas definidas por los que pertenecen al primer grupo son los
que pertenecen a la estructura burocraacutetica del Estado asiacute en esta categoriacutea se incluye a
102 Artiacuteculo 12- El personal de gabinete seraacute afectado a la realizacioacuten de estudios asesoramiento u otras
tareas especiacuteficas y no se le podraacute asignar funciones propias del personal permanente Este personal
cesaraacute automaacuteticamente al teacutermino de la gestioacuten de la autoridad en cuya jurisdiccioacuten se desempentildee 103
Artiacuteculo 13- El personal contratado seraacute afectado exclusivamente a la realizacioacuten de servicios que por
su naturaleza y transitoriedad no puedan ser cumplidos por personal permanente no debiendo
desempentildear funciones distintas de las establecidas en el contrato 104
Artiacuteculo 14- El personal transitorio seraacute destinado exclusivamente a la ejecucioacuten de servicios
explotaciones obras o tareas de caraacutecter temporario eventual o estacional que no puedan ser realizados
por personal permanente no debiendo cumplir tareas distintas de aqueacutellas para las que haya sido
designado 105
Cfr MARIENHOFF Miguel S Tratado de Derecho Administrativo Tomo III B Abeledo Perrot Buenos
Aires 1978 15 106
Cfr MARIENHOFF 21 107
Cfr MARIENHOFF 22-23 108
Cfr MARIENHOFF 26
46
los empleados puacuteblicos)109
Seriacutean los primeros lo que conocemos como funcionarios
puacuteblicos o poliacuteticos y los segundos los empleados puacuteblicos
Se puede advertir que las normas tanto internacionales como nacionales en principio
utilizan un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se
ha encargado de distinguir dentro de ese concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues precisamente esa diferencia se evidencia en los hechos
y se analizaraacute maacutes adelante si aquella distincioacuten es relevante en cuanto a la
responsabilidad que recae sobre estos especialmente en materia disciplinaria
c iquestQueacute tipos de responsabilidades recaen sobre los funcionarios puacuteblicos
Se dijo que la Administracioacuten Puacuteblica realiza su cometido por medio de los funcionarios
puacuteblicos y cuando estos ya sea por su accionar o por su omisioacuten incumplen las normas
que rigen su actuacioacuten sea por dolo por culpa o negligencia pueden ver comprometida
la responsabilidad del Estado y la suya propia la que a su vez puede tener diferente
naturaleza siendo el funcionario responsable en diferentes aacutembitos en tanto los bienes
juriacutedicos protegidos son distintos no afectaacutendose entonces el principio non bis in iacutedem
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se presenta como uno de los puntos
basilares del Estado constitucional (social) derecho pues precisamente se convierte en
una de las herramientas de combate contra la corrupcioacuten
Si bien la doctrina no ha desarrollado una clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay
ciertas categoriacuteas que coinciden y se pueden dividir en responsabilidad poliacutetica penal
civil patrimonial contable y disciplinaria
Asiacute la primera de ellas pertenece al Derecho Constitucional110
y alcanza a los
funcionarios poliacuteticos111
Su declaracioacuten ademaacutes es un requisito previo para promover
acciones penales contra los funcionarios que estaacuten sujetos a eacutesta112
Procede cuando se
109 Cfr MARIENHOFF 37-38
110 Cfr MARIENHOFF 377
111 Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS Fernando (Director) Reacutegimen de Empleo Puacuteblico en la Administracioacuten
Nacional Ley Marco de Regulacioacuten de Empleo Puacuteblico Nacional aprobado por ley 25164 y
reglamentacioacuten comentados y anotados con remisioacuten a los convenios colectivos de trabajo generales y
vigentes Abeledo Perrot Buenos Aires 2010 285 112
Siendo alcanzados el Presidente de la Nacioacuten el Vicepresidente el Jefe de Gabinete de Ministros y
los ministros En el caso de las provincias los sujetos alcanzados por este tipo de responsabilidad seriacutean
47
alegue mal desempentildeo o delito en el ejercicio de sus funciones o bien por criacutemenes
comunes y tiene por finalidad inmediata la eventual destitucioacuten del funcionario incurso
en alguna de dichas causales e incluso declararle incapaz de ocupar ninguacuten empleo de
honor de confianza o a sueldo de la Nacioacuten quedando la punicioacuten penal de los casos
encuadrados en las uacuteltimas dos causales reservada para los tribunales ordinarios113
Por su parte la responsabilidad penal se configura cuando los actos o comportamientos
del funcionario puacuteblico constituyen infracciones consideradas delitos por el Coacutedigo
Penal o leyes especiales114
En cuanto a la responsabilidad civil refiere al dantildeo que un funcionario puacuteblico pudiera
provocar respecto de terceros ajenos a la Administracioacuten por dolo culpa o negligencia
en ejercicio de sus funciones Se trata de una responsabilidad extracontractual y se rige
por el derecho privado115
La responsabilidad patrimonial presupone la existencia de ldquoperjuicio fiscalrdquo en este
caso el intereacutes juriacutedico protegido es el patrimonio estatal y se persigue el resarcimiento
de los dantildeos econoacutemicos producidos al Estado Se trata de una responsabilidad
contractual subjetiva y debe ser determinada en sede judicial116
La responsabilidad contable se caracteriza porque tutela el patrimonio estatal que surge
de la rendicioacuten de cuentas deriva de una relacioacuten juriacutedica de derecho puacuteblico que
vincula a la Administracioacuten Puacuteblica con una persona juriacutedica o fiacutesica existe una
presuncioacuten en contra del cuentadante en caso de faltantes de fondos o bienes y su
determinacioacuten se realiza mediante procedimientos especiales117
Por su parte la responsabilidad disciplinaria tambieacuten definida como administrativa118
se hace efectiva mediante el poder disciplinario de la Administracioacuten y aparece cuando
en principio los Gobernadores los Vicegobernadores y los Ministros el Fiscal de Estado los vocales del
Tribunal de Cuentas conforme el artiacuteculo 114 de la Constitucioacuten de Tierra del Fuego 113
Cfr LAGARDE Fernando ldquoLa responsabilidad del agente puacuteblico por violacioacuten de los deberes de
transparencia discrecioacuten y secretordquo Jornadas de derecho administrativo universidad Austral del 2007
Ediciones Rap SA Buenos Aires 2008 114
Cfr MARIENHOFF 380 115
Cfr LAGARDE 116
Cfr IVANEGA Miriam M Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa Ediciones Rap
SA Buenos Aires 2013 60-62 117
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestadhellip 65 118
Cfr MARIENHOFF 402
48
el agente comete una falta de servicio transgrediendo reglas propias de la funcioacuten
puacuteblica119
este tipo de responsabilidad se circunscribe en principio a los empleados
puacuteblicos pero con relacioacuten a eacutesta se haraacute referencia en el punto siguiente
d La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos
d1 Responsabilidad disciplinaria su concepto
Seguacuten el Dr Comadira la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios puacuteblicos se
puede definir como el sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica en ejercicio de poderes
inherentes120
el ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten de funcioacuten o
empleo puacuteblico a las conductas de agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes
o prohibiciones exigibles o impuestos respectivamente por las normas reguladoras de
aquella relacioacuten con el fin de asegurar con inmediatez el adecuado funcionamiento de
la Administracioacuten Puacuteblica121
Sin embargo esta posicioacuten que considera a la responsabilidad disciplinaria de la
Administracioacuten como una facultad inherente es fuertemente criticada122
catalogaacutendola
incluso como inconstitucional pues se sostiene que la organizacioacuten (Administracioacuten
Puacuteblica) no adquiere el poder disciplinario de su condicioacuten de tal sino del
otorgamiento de esa facultad por la ley123
El presente trabajo se enrola en esta uacuteltima
postura haciendo la salvedad de que la facultad disciplinaria de la Administracioacuten
deviene del ordenamiento juriacutedico en sentido amplio y no estrictamente de la ley formal
119 Cfr iacutedem 403
120 El Dr Marienhoff entiende que la procedencia de cierto tipo de sanciones estaacute autorizada por las
claacuteusulas exorbitantes ldquovirtualesrdquo del derecho privado en todo contrato administrativo Cfr MARIENHOFF
73 121
Cfr COMADIRA Julio Rodolfo ESCOLA Heacutector Jorge y COMADIRA Julio Pablo (coordinador
colaborador y actualizador) Curso de Derecho Administrativo Tomo II Abeledo Perrot Buenos Aires
2013 1048 122
El Dr Garciacutea Pulleacutes sostiene que este tipo de potestad no es inherente a la Administracioacuten por su
condicioacuten de integrante del Estado o como prerrogativa derivada de su condicioacuten de titular de un aspecto
o funcioacuten del poder estatal sino derivada del orden juriacutedico normativo que es quien otorga facultades de
actuacioacuten apodera y habilita a la Administracioacuten para su accioacuten Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 291 123
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 98
49
Se tratariacutea entonces de un sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatorio
represiva esto es el conjunto de penas que son las sanciones disciplinarias de las que
son susceptibles los funcionarios puacuteblicos y por otro lado dichas sanciones proceden
frente a conductas que violan los deberes o prohibiciones impuestas a aquellos
La responsabilidad de los funcionarios puacuteblicos se hace efectiva mediante la potestad
disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere importancia como herramienta de
lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho disciplinario tiene una doble finalidad de
prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes la responsabilidad es control de la
Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una herramienta de
garantiacutea para los ciudadanos quienes podriacutean reclamar la responsabilidad de aquel
funcionario que incumple con sus funciones
d2 El bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria (fundamento) en la
concepcioacuten claacutesica y su adaptacioacuten en el marco del Estado constitucional (social) de
derecho
Cabe preguntarse entonces cuaacutel es el bien juriacutedico resguardado por la responsabilidad
disciplinaria que se plasma en la potestad disciplinaria asiacute en una concepcioacuten claacutesica
los autores han sostenido que aquella radica en la necesidad de asegurar el adecuado
funcionamiento de la Administracioacuten Puacuteblica124
o bien que su fundamento se encuentra
en la preservacioacuten y autoproteccioacuten de la organizacioacuten administrativa en el correcto
funcionamiento de los servicios administrativos y es especiacutefica de la relacioacuten que
vincula a los agentes puacuteblicos con la Administracioacuten Puacuteblica Mediante ella la
Administracioacuten se protege a siacute misma y su orden interno con relacioacuten a las personas que
trabajan a su servicio125
Tambieacuten se ha dicho en similares palabras que su fundamento
y fin consiste en prevenir o evitar que el agente incumpla con sus deberes (o quebrante
las prohibiciones) y de ese modo asegurar y mantener el normal funcionamiento de la
Administracioacuten Puacuteblica pues sin orden no es posible concebir el eficaz desarrollo de la
actividad administrativa126
124 Cfr COMADIRA 1052
125 Cfr IVANEGA Miriam M Mecanismos de control puacuteblico y argumentaciones de responsabilidad
Editorial Aacutebaco de Rodolfo Depalma SRL Ciudad de Buenos Aires 2003 221 126
Cfr REPETTO Alfredo L Procedimiento administrativo disciplinario El sumario Ed Cathedra
Juriacutedica Buenos Aires 2008 5
50
No obstante y en atencioacuten a la vigencia del paradigma del Estado constitucional (social)
de derecho donde como se viene desarrollando hasta el momento la principal tarea es
la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas mediante los cuales eacutestas
se realizan y donde se pone como piedra basal a la dignidad humana es necesario que
la responsabilidad disciplinaria tenga como guiacutea aquel cometido pues en la mayoriacutea de
los casos cuando el funcionario puacuteblico incumple con sus deberes o bien infringe
algunas de las prohibiciones a las que estaacute sujeto sobre todo cuando se cometen actos
de corrupcioacuten se ponen en juego los derechos fundamentales y en uacuteltima instancia la
dignidad humana
No debe olvidarse tampoco que en el contexto del paradigma al que se estaacute refiriendo
la ldquobuena administracioacutenrdquo entendida como la forma de satisfacer eficientemente y en
orden al derecho las necesidades de los ciudadanos127
es considerada como un derecho
humano y como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica Dicho de esa
forma entonces en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria
no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo
Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un
funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la
potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos pues la
corrupcioacuten no deja de ser un desviacuteo del poder encomendado apartaacutendose quien la
realiza del ordenamiento juriacutedico Es decir la potestad disciplinaria se presenta como
una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten no la uacutenica ni exclusiva pero
siacute como un elemento maacutes para su combate
Ello implica brindarle al abordaje de la corrupcioacuten una perspectiva desde el paradigma
de los derechos fundamentales toda vez que se deberaacuten tener presente las
consecuencias negativas de eacutesta en los derechos fundamentales de las personas pues el
anaacutelisis de la relacioacuten entre la corrupcioacuten y el menoscabo del ejercicio de los derechos
humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de eacutesta y puede suponer un paso
127 Cfr GONZAacuteLEZ IGLESIAS Miguel Aacutengel ldquoBuen gobierno buena administracioacuten y desarrollo
econoacutemicordquo en Revista de Derecho Administrativo Buenos Aires Abeledo Perrot 2007 629 citado por
MAMBERTI Carlos Enrique ldquoContratacioacuten puacuteblico y corrupcioacuten Queacute tenemos y queacute falta en el plano
normativordquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y
corrupcioacuten Zavaliacutea 2017 261-262
51
para hacer de ella una cuestioacuten poliacutetica128
es decir que se pongan en praacutectica poliacuteticas
puacuteblicas para combatirla y precisamente por medio el procedimiento administrativo por
el cual se pone en praacutectica la potestad disciplinaria (sumario administrativo) se pueden
detectar fallas en los sistemas de gestioacuten y de los procedimientos y controles internos
coadyuvando a detectar las deficiencias de la organizacioacuten129
y asiacute poder satisfacer la
buena administracioacuten
d3 Los sujetos alcanzados por la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Se sentildealoacute previamente que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan
un concepto amplio para referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes es la doctrina quien
se encargoacute de distinguir dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos
de los empleados puacuteblicos pues ambas clasificaciones se plasman en los hechos
asumiendo diferentes roles en la concrecioacuten del intereacutes puacuteblico maacutes cabe interrogarse si
aquella diferencia adquiere alguacuten tipo de relevancia sobre todo teniendo en cuenta que
tanto unos como otros deberiacutean responder por los hechos u omisiones en el desempentildeo
de su labor la problemaacutetica surge entonces con relacioacuten al reacutegimen juriacutedico aplicable
Se dijo que la responsabilidad de cierto tipo de funcionarios deriva de la Constitucioacuten
(Nacional y Provincial) respondiendo entonces poliacuteticamente frente a la sociedad por el
desempentildeo de sus funciones (responsabilidad poliacutetica alcanzando al presidente
ministros jueces legisladores entre otros) Se dijo tambieacuten que luego existe otro grupo
de funcionarios a los que comuacutenmente se los denomina agentes puacuteblicos o empleados
puacuteblicos cuya relacioacuten con la Administracioacuten Puacuteblica es la de empleo puacuteblico motivo
por el cual estaacuten sujetos a la responsabilidad disciplinaria130
Luego existiriacutea un gran
nuacutemero de funcionarios que no encuadran en ninguna de las clasificaciones realizadas
cuya labor no es menor y quienes en muchas ocasiones son los que definen y ejecutan
poliacuteticas puacuteblicas estatales a estos se los denomina funcionarios poliacuteticos o de gabinete
128 Cfr CORIOLANO Mario ldquoEl impacto negativo de la corrupcioacuten en el goce de los derechos humanos
Perspectivas desde el informe final del Comiteacute Asesor del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidasrdquo en LAMOGLIA Marcelo y RODRIacuteGUEZ GARCIacuteA Nicolaacutes Administracioacuten puacuteblica y corrupcioacuten
Zavaliacutea 2017 125 129
Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 99 130
En el aacutembito nacional dicha relacioacuten encuentra regulacioacuten con la Ley Nacional Ndeg 25164 que aproboacute
el marco regulatorio del empleo puacuteblico nacional y sus normas reglamentarias y en el aacutembito de la
Provincia de Tierra del Fuego en la Ley Nacional Ndeg 22140 como se sentildealara previamente
52
los que se encuentran excluidos tanto del reacutegimen nacional como provincial y tampoco
la Constitucioacuten establece un mecanismo de control y revisioacuten de su responsabilidad
Respecto de estos uacuteltimos cabe preguntarse si auacuten ante la ausencia de un reacutegimen
especiacutefico pueden aplicarse de todas formas los principios que derivan de la
responsabilidad disciplinaria
Las posiciones en doctrina claramente no son uniformes en el tema Hay quienes
sustentan que ello no es posible sosteniendo que soacutelo son pasibles de remocioacuten pues
ante la ausencia o inexistencia de una norma previa que establezca una sancioacuten
disciplinaria especiacutefica cualquier sancioacuten que se les impusiera resultariacutea violatoria del
principio de legalidad consagrado en el artiacuteculo 18 de la Constitucioacuten Nacional131
Sin embargo gran parte de la doctrina se enrola una postura contraria a la expuesta El
Dr Comadira por ejemplo entiende que las sanciones disciplinarias que determinen la
extincioacuten del viacutenculo laboral o pueden conducir a ella deben resultar de la ley formal
pues este tipo de sanciones comprometen la garantiacutea de la estabilidad asegurada a los
agentes estatales por el artiacuteculo 14 bis CN maacutes fuera de esos casos no habriacutea oacutebice para
que auacuten en ausencia de ley formal la Administracioacuten imponga en ejercicio de poderes
inherentes sanciones disciplinarias que respeten los principios generales del derecho132
Desde otra perspectiva pero llegando a la misma conclusioacuten el Dr Garciacutea Pulleacutes
sostiene que la aplicacioacuten de los principios del derecho sancionador a ldquorajatablardquo se
transformariacutea en un perjuicio del destinatario pues impediriacutea la reduccioacuten de la sancioacuten
y agrega que la medida expulsiva no resulta necesariamente una sancioacuten pues la
circunstancia de carecer estos funcionarios de derecho a la estabilidad hace que su
separacioacuten del servicio no suponga la peacuterdida del derecho a la estabilidad133
A ello
agrega que el artiacuteculo 1deg del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado
por el decreto nacional Ndeg 46799 previoacute su aplicacioacuten a todo aquel que carezca de un
reacutegimen especial en materia de investigaciones y en todas las dependencias de la
131 Cfr REPETTO 10 En la misma postura se enrola la Dra Ivanega quien rechaza la posibilidad de
relativizar el principio nulla poena sine lege en el aacutembito disciplinario y que se acuda a la analogiacutea o a los
principios generales del derecho Cfr IVANEGA Cuestiones de potestad hellip 100 132
Cfr COMADIRA 1052 En similares palabras concluye el Dr Marienhoff al indicar que hay un tipo o
grupo de sanciones disciplinarias que puede ser aplicado aun sin norma anterior que las contenga o
autorice expresamente pues su admisioacuten estaacute impliacutecitamente contenida en todo contrato administrativo
entre los cuales se cuenta la relacioacuten de funcioacuten o empleo puacuteblico De manera que esas sanciones se
pueden aplicar a cualquier funcionario o empleado Cfr Cfr MARIENHOFF 406 133
Cfr GARCIacuteA PULLEacuteS 308
53
Administracioacuten Puacuteblica nacional en aquellas investigaciones y sumarios que fueren
ordenados por el Poder Ejecutivo nacional134
Por otro lado en este punto es necesario traer a colacioacuten la redaccioacuten del actual artiacuteculo
28 de la Ley 27148135
que faculta a la Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
para requerir la apertura de sumario administrativo Dicho oacutergano dictaminoacute pocos
antildeos atraacutes que todo agente puacuteblico ndashindependientemente de su viacutenculo con el Estadondash
es pasible de ser sometido a un procedimiento disciplinario dado que el uacutenico
mecanismo de asegurar el respeto a la garantiacutea constitucional de debido proceso136
Asiacute se puede concluir que gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de
Investigaciones Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario
puacuteblico con la Administracioacuten puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la
Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado incluso en el aacutembito local137
en primer
lugar porque el personal al que nos estamos refiriendo carece de estabilidad motivo por
134 Iacutedem 309 Por su parte la Dra Galli Basualdo realiza un anaacutelisis similar entendiendo que resulta de
aplicacioacuten el reacutegimen contemplado en el decreto nacional Ndeg 46799 al indicar ldquoEllo en tanto este
reacutegimen juriacutedico rige geneacutericamente para todo aquel (funcionario) que carezca de un reacutegimen especial
en materia de investigaciones en todas las dependencias de la Administracioacuten Puacuteblica nacional en
aquellas investigaciones y sumarios que fueren ordenados por el Poder Ejecutivo y al personal
comprendido en convenciones colectivas de trabajordquo GALLI BASUALDO Mariana ldquoUn pedido de
aplicacioacuten de responsabilidad disciplinaria a un secretario del Estado desestimado por la PTNrdquo RDA
2014-92 04042014 464 Uacuteltima vez consultado en fecha 11052019
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D70FA946002amptocguid=ampspos=2ampepos=2amptd=13ampao=i0ADFAB8AC74B1D1F81C755DFD042D199
ampsearchFrom=ampsavedSearch=falseampcontext=43ampcrumb-action=appendamp 135
Esta ley promulgada el 17 de junio de 2015 reglamenta al Ministerio Puacuteblico Fiscal de la Nacioacuten
determinando que es el oacutergano encargado de promover la actuacioacuten de la justicia en defensa de la
legalidad y los intereses generales de la sociedad En especial tiene por misioacuten velar por la efectiva
vigencia de la Constitucioacuten Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos en los que
la Repuacuteblica sea parte y procurar el acceso a la justicia de todos los habitantes conforme su artiacuteculo 1deg 136
SALGAacuteN RUIacuteZ Leandro ldquoDimensiones constitucionales y convencionales del control puacuteblico en la
responsabilidad del funcionario puacuteblico Nuevos desafiacuteos de los organismos en el desarrollo eficaz de los
sumarios disciplinariosrdquo en ALONSO REGUEIRA Enrique R (director) El control de la actividad estatal II
Asociacioacuten de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires 2016 487 Accedido por uacuteltima vez en fecha 11052019
httpwwwderechoubaardocenteslibro-el-control-de-la-actividad-estatal-iiphp 137
El decreto nacional Ndeg 179880 en su artiacuteculo 2deg establece que el reglamento se aplica al personal
comprendido en el Reacutegimen Juriacutedico Baacutesico de la Funcioacuten Puacuteblica al docente comprendido en estatutos
especiales asiacute como a todo aqueacutel que carezca de un reacutegimen especial en materia de investigaciones en
similar redaccioacuten que el decreto nacional Ndeg 46799
54
el cual la sola remocioacuten del funcionario sin que se le brinde el derecho de defensa
parece a simple vista ser maacutes perjudicial que si se lo somete al procedimiento del
sumario administrativo en este sentido se comparte la postura del Dr Garciacutea Pulleacutes y
ello no vulnerariacutea el principio de legalidad toda vez que aquel es una derivacioacuten del
principio de juridicidad el que contempla a todo el ordenamiento juriacutedico
Por otro lado en ausencia de una norma expresa se puede recurrir a los regiacutemenes
regulados en los decretos nacionales Ndeg 46799 y 179880 sobre todo en los casos en
que la conducta a investigar estaacute vinculada a actos de corrupcioacuten y para arribar a dicha
conclusioacuten es necesario tener en cuenta la ubicacioacuten que el convencional constituyente
hubo de darle a la disposicioacuten contemplada en el artiacuteculo 36 pues aquella deja traslucir
que fue pensada para formar parte de la claacuteusula de defensa democraacutetica y se desprende
de ella el derecho o garantiacutea de los ciudadanos a un comportamiento eacutetico de sus
gobernantes138
Dicho dato no es menor pues la buena administracioacuten que deriva como principio pero
tambieacuten como derecho de nuestra constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes
puacuteblico concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica no puede ser oacutebice para que respondan por
sus acciones y omisiones que lo ofendan ello seriacutea incumplir con la Constitucioacuten y
quebrantariacutea el sistema democraacutetico
Teniendo en cuenta las ideas expuestas se puede reformular entonces el concepto de
responsabilidad disciplinaria como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole
sancionatoria represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la
propia Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano
de la relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos
violatorias de deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y
normas reguladores de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten
en pos de la satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad
humana
138 GALLI BASUALDO 6-7
55
e Conclusiones
De acuerdo con el desarrollo hasta aquiacute realizado se puede concluir entonces que las
normas tanto internacionales como nacionales utilizan un concepto amplio para
referirse a los funcionarios puacuteblicos maacutes la doctrina se ha encargado de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
Asiacute sobre los funcionarios puacuteblicos recaen responsabilidades de diferente naturaleza y
en tanto los bienes juriacutedicos protegidos son distintos no se afecta el principio non bis in
iacutedem La responsabilidad se presenta entonces como uno de los puntos basilares del
Estado constitucional (social) derecho y si bien la doctrina no ha desarrollado una
clasificacioacuten uniforme al respecto siacute hay ciertas categoriacuteas que se repiten y se pueden
dividir en responsabilidad poliacutetica penal civil patrimonial contable y disciplinaria
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se puede sentildealar que la misma se
hace efectiva mediante la potestad disciplinaria y es aquiacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten ademaacutes
la responsabilidad es control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero
tambieacuten es una herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Por su parte la ldquobuena administracioacutenrdquo es considerada como un derecho humano y
como una obligacioacuten que recae sobre la Administracioacuten Puacuteblica asiacute en la actualidad el
bien juriacutedico protegido por la potestad disciplinaria no es otro que la ldquobuena
administracioacutenrdquo Por ello cuando la corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten)
de un funcionario puacuteblico aquella puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de
la potestad disciplinaria que ejerce la Administracioacuten respecto de aquellos Siendo ello
asiacute la potestad disciplinaria se presenta entonces como una herramienta eficiente en la
lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la responsabilidad
disciplinaria gran parte de la doctrina e incluso la Procuraduriacutea de Investigaciones
Administrativas entienden que cualquiera sea el viacutenculo del funcionario puacuteblico con la
Administracioacuten eacuteste puede ser sometido a la potestad disciplinaria de la Administracioacuten
Dicho razonamiento parece ser el maacutes acertado porque aquel personal carece de
estabilidad
56
Ahora bien la buena administracioacuten que deriva como principio pero tambieacuten como
derecho de nuestra Constitucioacuten se encuentra vinculada con el intereacutes puacuteblico
concretamente con la dignidad de las personas motivo por el cual la ausencia de un
reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten sometidos
por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que respondan
por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir con la
Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico
De esa forma se puede reformular entonces el concepto de responsabilidad disciplinaria
como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria represiva (con
una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia Administracioacuten Puacuteblica
en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la relacioacuten entre el
funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de deberes o
prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores de aquella
relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la satisfaccioacuten de los
derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
57
CONCLUSIONES FINALES
Como corolario de lo hasta aquiacute expuesto y sin perjuicio de las conclusiones parciales
volcadas en los distintos capiacutetulos que lo conforman en el presente trabajo se demostroacute
coacutemo la responsabilidad disciplinaria en el marco del Estado constitucional (social)
vigente se constituye como una herramienta maacutes de combate contra la corrupcioacuten no
coacutemo la uacutenica pero siacute como un instrumento maacutes
En el primer capiacutetulo entonces se realizoacute un recorrido histoacuterico hacia el Estado
constitucional (social) de derecho destacaacutendose en primer lugar el Estado moderno o
legal de derecho el que surge como una reaccioacuten de la burguesiacutea contra la monarquiacutea
absoluta en el siglo XVIII y en virtud de las grandes desigualdades que generoacute fue
luego sustituido por el Estado de bienestar o social de derecho el cual se concentroacute en
la idea de bienestar vinculado a la realidad social
Con relacioacuten al Estado constitucional (social) de derecho se dijo que es entendido como
un modelo superador donde alcanza primaciacutea efectiva la Constitucioacuten y sus valores El
eje central son los derechos humanos y el concepto de dignidad humana adquiere
legitimacioacuten juriacutedica siendo considerada como un criterio de interpretacioacuten y como
principio rector recayendo entonces sobre la Administracioacuten Puacuteblica el deber de
implementar poliacuteticas puacuteblicas destinadas a la efectiva satisfaccioacuten de los derechos
fundamentales a fin de cumplir con el intereacutes general que en el marco de eacuteste modelo
de Estado se va definiendo a la luz de la dignidad humana
Por otro lado en el segundo capiacutetulo se destacoacute que el fenoacutemeno de la corrupcioacuten data
de tiempos inmemoriales y que soacutelo a partir de la deacutecada del 70 se comenzoacute a plantear
como un problema a resolver internacionalmente
Se trata de una cuestioacuten compleja difiacutecil de definir maacutes se puede destacar como nota
caracteriacutestica de eacutesta la existencia de un poder encomendado que es desviado para fines
personales apartaacutendose quien lo realiza del ordenamiento normativo
Se destacoacute que la corrupcioacuten tiene incidencia negativa sobre el pleno goce de los
derechos fundamentales de los ciudadanos por ello cuando eacutesta se manifiesta en las
instituciones de un Estado se pone en jaque la vigencia de los principios que
caracterizan al Estado constitucional (social) de derecho motivo por el cual a la hora de
58
pensar mecanismos que la combatan es necesario plantearlos desde la perspectiva de
los derechos humanos
Se concluyoacute tambieacuten que no se puede hablar de corrupcioacuten sin necesariamente hacer
referencia a la transparencia entendida como la contracara de aquella la que supone
publicidad informacioacuten participacioacuten rendicioacuten de cuentas eacutetica responsabilidad
control y si bien es un instituto que no se encuentra consagrado en los instrumentos
internacionales de derechos humanos surge impliacutecitamente del sistema en tanto se la
vincula al derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica Eacutesta se convierte en una
obligacioacuten en el accionar del Estado y debe ser el eje central de aquel sobre todo para
la Administracioacuten Puacuteblica pues la ciudadaniacutea de hoy en diacutea exige mayor y mejor
participacioacuten en los diferentes procesos de toma de decisiones razoacuten por la cual el
derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica adquiere una especial relevancia y su
legitimacioacuten no puede verse restringida
En el capiacutetulo tercero se hizo referencia a la eacutetica puacuteblica y a la buena administracioacuten
indicaacutendose en primer lugar que la eacutetica brinda indicaciones y sugerencias para mejorar
la convivencia entre los hombres y la calidad de los sistemas morales y que
concretamente la eacutetica puacuteblica estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a
la finalidad del servicio puacuteblico
Asiacute toda vez que la Administracioacuten Puacuteblica es una organizacioacuten cuyo cometido
principal es la satisfaccioacuten del intereacutes general hoy definido por la dignidad humana el
que es realizado por los funcionarios puacuteblicos es razonable entonces que los ciudadanos
esperen de estos lealtad institucional eficacia sensibilidad ante los derechos
fundamentales y ante los valores que traducen la nocioacuten de servicio pues soacutelo de esa
forma se puede consolidar un auteacutentico Estado constitucional (social) de derecho por
tal motivo y si bien se ha sentildealado la conveniencia de contar con normas escritas que
establezcan las reglas eacuteticas de conducta de los funcionarios puacuteblicos la ausencia de
eacutestas no es oacutebice para exigir a aquellos una conducta eacutetica
Se concluyoacute que el respeto a los principios de la eacutetica puacuteblica garantizariacutea el
cumplimiento de la buena administracioacuten pues eacutesta significa satisfacer eficientemente
y en orden al derecho las necesidades de los ciudadanos pudiendo ser entendida como
un principio general de interpretacioacuten al momento de seleccionar las poliacuteticas puacuteblicas e
implementarlas como una obligacioacuten de la Administracioacuten en tanto es eacutesta la que debe
59
garantizar la plena satisfaccioacuten de los derechos de los ciudadanos y como un derecho
del cual derivan otros
Por uacuteltimo en el cuarto capiacutetulo donde se analizoacute la responsabilidad de los funcionarios
puacuteblicos se destacoacute que las normas tanto internacionales como nacionales utilizan un
concepto amplio para referirse a estos maacutes la doctrina fue la encargada de distinguir
dentro de dicho concepto a los funcionarios puacuteblicos o poliacuteticos de los empleados
puacuteblicos
En lo que respecta a la responsabilidad disciplinaria se sentildealoacute que la misma se hace
efectiva mediante la potestad disciplinaria y es alliacute donde el derecho adquiere
importancia como herramienta de lucha contra la corrupcioacuten pues el derecho
disciplinario tiene una doble finalidad de prevencioacuten (disuasiva) y de represioacuten y es
control de la Administracioacuten respecto de sus dependientes pero tambieacuten es una
herramienta de garantiacutea para los ciudadanos
Se destacoacute tambieacuten que en la actualidad el bien juriacutedico protegido por la potestad
disciplinaria no es otro que la ldquobuena administracioacutenrdquo y siendo ello asiacute cuando la
corrupcioacuten se hace presente en el obrar (u omisioacuten) de un funcionario puacuteblico aquella
puede y deberiacutea ser tambieacuten perseguida por medio de la potestad disciplinaria que ejerce
la Administracioacuten respecto de aquellos La potestad disciplinaria se presenta entonces
como una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupcioacuten
Por otro lado se concluyoacute con relacioacuten al alcance que se le debe asignar a la
responsabilidad disciplinaria que siendo la buena administracioacuten el bien juriacutedico
protegido por la responsabilidad disciplinaria y toda vez que eacutesta se encuentra vinculada
a la satisfaccioacuten del intereacutes puacuteblico definido por la dignidad de las personas la ausencia
de un reacutegimen especiacutefico respecto de aquellos funcionarios poliacuteticos que no estaacuten
sometidos por la responsabilidad poliacutetica o disciplinaria no puede ser oacutebice para que
respondan por sus acciones que atenten contra dicho intereacutes puacuteblico ello seriacutea incumplir
con la Constitucioacuten y se quebrantariacutea el sistema democraacutetico sobre todo en los casos de
corrupcioacuten pues como se dijera en el desarrollo del presente trabajo quienes en
definitiva se ven postergados en la satisfaccioacuten de sus derechos fundamentales son los
grupos maacutes vulnerables
En consecuencia y a la luz de la vigencia del Estado constitucional (social) de derecho
el concepto de responsabilidad disciplinaria debe ser redefinido entendieacutendola en la
60
actualidad como aquel sistema de consecuencias juriacutedicas de iacutendole sancionatoria
represiva (con una finalidad tambieacuten disuasiva) que aplicable por la propia
Administracioacuten Puacuteblica en virtud del ordenamiento juriacutedico imputa en el plano de la
relacioacuten entre el funcionario puacuteblico y eacutesta a las conductas de aquellos violatorias de
deberes o prohibiciones exigibles o impuestos por los principios y normas reguladores
de aquella relacioacuten con el fin de asegurar la buena administracioacuten en pos de la
satisfaccioacuten de los derechos fundamentales de las personas y su dignidad humana
61
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VERBIC Francisco Legitimacioacuten para el acceso a informacioacuten puacuteblica en la
jurisprudencia de la CSJN iquestAccioacuten popular en
httpsclassactionsargentinacom20141014legitimacion-para-el-acceso-a-la-
informacion-publica-en-la-jurisprudencia-de-la-csjn-accion-popular uacuteltima vez
accedido en fecha 02-04-2019
VIGO Rodolfo Luis ldquoDel Estado de derecho legal al Estado de derecho constitucionalrdquo
Suplemento La Ley constitucional (1122010)
b Jurisprudencia citada
b1 Corte Interamericana de Derechos Humanos
CIDH ldquoClaude Reyes y otros c Chilerdquo sentencia del 19 de septiembre de 2006
httpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriec_151_esppdf accedido en fecha
04-04-2019
b2 Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
CSJN Asociacioacuten Derechos Civiles cEN- PAMI- (dto 117203) samparo ley 16986
Fallos 3352393 (2012)
CSJN ldquoCIPPEC cEN- Mdeg de Desarrollo social- dto 117203 samparo por mora ley
16986rdquo Fallos 337256 (2014)
CSJN ldquoOehler Carlos Ardquo Fallos 3371108 (2014)
CSJN ldquoStolbizer Margarita c EN ndash MO Justicia DDHH s amparo ley 16986rdquo (2015)
CSJN ldquoGiustiniani Rubeacuten Heacutector c YPF SA- samparo por morardquo Fallos 3381258
(2015)
CSJN Garrido Carlos Manuel c EN ndash AFIP s amparo ley 16986rdquo Fallos 339827
(2016)
CSJN ldquoSavoia Claudio Martiacuten c EN ndash Secretariacutea Legal y Teacutecnica (dto 117203) s
amparo ley 16986rdquo (2019)
67
b3 Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
TOCCABA Nordm 24 Fallo de la Causa Nordm 2517 (19 de agosto de 2009)
catedradelucacomarwp-contentuploads201501sentencia-cromanon-tocdoc
Consultado el 30-03-2019
c Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PTN Dictamen 236477 de fecha 05 de marzo de 2001
d Ministerio Puacuteblico Fiscal
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas en actuaciones identificadas bajo
el expediente nro 28953 interno Nordm 1084 del registro de la Fiscaliacutea Nordm 2 con fecha 08
de Enero de 2016
d Abreviaturas
BO Boletiacuten Oficial
BOP Boletiacuten Oficial Provincial
CICC Convencioacuten Interamericana contra la Corrupcioacuten
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CLAD Centro Latinoamericano de Administracioacuten para el Desarrollo
CN Constitucioacuten Nacional
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten
ONU Organizacioacuten de Naciones Unidas
OCDE Organizacioacuten para la Cooperacioacuten y el Desarrollo Econoacutemico
PTN Procuracioacuten del Tesoro de la Nacioacuten
PIA Procuraduriacutea de Investigaciones Administrativas
TOCCABA Tribunal Oral en lo Criminal Nordm 24 de la Ciudad de Buenos Aires
