TEMA 14: APROPIACIÓN INDEBIDA

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GUIÓN:

I. Consideraciones generales.

II. Elementos típicos.

III. Supuestos específicos y agravados.

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I. CONSIDERACIONES GENERALES

A. CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES

El delito de apropiación indebida era la única forma de castigo de los casos de administración desleal

del patrimonio ajeno.

Con ello quedaban en el campo del ilícito civil atentados patrimoniales muy graves que deberían

estimarse merecedores de castigo. No obstante, con la introducción de los delitos societarios, y

especialmente con la figura de administración desleal o fraudulenta (art. 295), se ha corregido en cierto

grado este problema.

Por otra parte, y en sentido inverso, cabe decir que las actuales tipologías no efectúan una delimitación

adecuada entre el delito y el ilícito civil: el delito de apropiación indebida se transforma, a veces, en la

práctica, en instrumento de una inconstitucional prisión por deudas.

II. ANÁLISIS DEL TIPO

A. INTRODUCCIÓN

El concepto de apropiación indebida se encuentra recogido en el art. 252 que dice:

Artículo 252

Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se

apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que

hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de

entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de

cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o

miserable.

Consiste en apoderarse o distraer cualquier cosa mueble que el sujeto activo ha recibido por medio de

cualquier clase de título que le obligue a devolverla. En consecuencia se trata de una ilegítima atribución

del dominio (STS 20/Sept/2005).

B. BIEN JURÍDICO

La doctrina española admite, unánimemente, que el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa

es la propiedad.

Sin embargo, esto no deja de plantear problemas en el ámbito de la apropiación indebida de dinero o

de las demás cosas fungibles y no se compadece bien con las figuras de apropiación indebida surgidas

de las disposiciones de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento y de la Ley de

compraventa de bienes muebles a plazos.

Examinaremos aquí el problema planteado por la apropiación indebida de cosas fungibles en el caso

paradigmático del dinero:

En tanto el dinero se entrega como tal cosa fungible y no como objeto específico (como billetes o

monedas determinados e individualizados) el que lo recibe adquiere la propiedad del mismo, con la

obligación de devolver la cantidad de que se trate con cualesquiera signos monetarios, sean o no los

recibidos.

En consecuencia si la jurisprudencia admite la posibilidad de apropiación indebida del dinero

recibido como bien fungible, lo protegido en tales casos no puede ser ya la propiedad del dinero como

cosa, sino el derecho al valor que el mismo representa. El delito pasa así a proteger determinados

derechos de crédito y a consistir en una disposición abusiva de valores patrimoniales.

C. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del delito es el propietario de las cosas indebidamente apropiadas; pero, si se admite la

posibilidad de la apropiación indebida de dinero o cosas fungibles, habrá que extraer la conclusión de

que también puede serlo el titular de determinados derechos de crédito , nacidos de la entrega de las

cosas por alguno de los títulos a que se hace referencia en el precepto.

D. OBJETO MATERIAL

El objeto material de la apropiación indebida es el «dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa

mueble o activo patrimonial».

Activo patrimonial:

Valle Muñiz señala que la expresión «activo patrimonial» ha de interpretarse como equivalente a «activo

financiero». De modo que habrá que incluirse en esta categoría, a efectos penales, todo valor económico

incorporado al patrimonio.

Ejemplo: La STS 8/Julio/1998, castiga al administrador que dispone libremente de acciones de la sociedad

que no le pertenecen.

Se discute si esta alusión a “activos” da cabida a los inmuebles:

- Para la doctrina mayoritaria sólo pueden ser muebles por las limitaciones de la conducta típica.

- Para doctrina minoritaria, al aceptarse la modalidad de “infidelidad”, los inmuebles podrían ser

objeto material idóneo.

Efectos: Se pueden entender los créditos, como valores o derechos realizables contra otro.

Dinero y otras cosas fungibles:

Cuando se recibe dinero u otra cosa fungible, aunque por el título concreto se adquiera la propiedad, el

delito consiste en un acto de disposición de significado equivalente a la apropiación en cuanto separa

definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora

una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especie y calidad . En estos

casos el título contiene la precisión de un destino concreto para el dinero recibido, y si se incumple esa

obligación, se distrae o separa la cantidad recibida de su destino legítimo.

Cosa mueble:

Al analizar los elementos comunes al robo y al hurto se delimitó un concepto penal de cosa mueble

válido, también, para la apropiación indebida.

Señala Sainz Pardo que el artículo 252 no exige expresamente la ajenidad de la cosa, pero tal

exigencia se desprende de su contenido. Y puede asumirse tal afirmación, con la salvedad relativa a la

apropiación de cosas fungibles.

E. SUJETO ACTIVO

El sujeto activo sólo puede ser el que ha recibido la cosa en depósito, comisión o administración o por

otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla. La apropiación indebida es un delito

especial, del que sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza,

delimitada legalmente por un doble requisito:

La recepción de la cosa.

El título que produzca la obligación de entregarla o devolverla.

De modo que, el extraneus o persona ajena a esta relación, solo podrá responder en calidad de

partícipe.

El propietario no puede ser sujeto activo del delito. Por ello, se ha denegado su agresión en los casos de

disposiciones efectuadas por uno de los titulares de cuentas o libretas de ahorro indistintas, si no se halla

determinada la propiedad del dinero.

a) Recepción de la cosa

La recepción requiere la entrega efectiva de la cosa al deudor. Mediante la entrega, la cosa ha de pasar

materialmente a sus manos. No hay recepción, si la cosa estaba ya en poder del autor y permanece

en su patrimonio, pese a que se haya alterado la situación dominical.

Sin embargo, la jurisprudencia no opera con este criterio en los casos de:

- Cantidades retenidas para pago de la cuota obrera de la Seguridad Social.

- Cantidades retenidas para pago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tras la reforma de 1995, la situación ha cambiado radicalmente, al menos en cuanto a la «apropiación»

de la cuota obrera, con la creación de un delito específico en el artículo 307, que al exigir una cuantía de

defraudación superior a los 15 millones de pesetas, ha determinado la declaración de atipicidad a todas

las conductas anteriores que no lleguen a esta cifra (STS 18/Nov/1997).

b) Títulos relevantes

La expresión legal al respecto es de carácter abierto (depósito, comisión, administración o cualquier

otro título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa), la jurisprudencia y la doctrina

mayoritaria han efectuado la delimitación a partir de la idea de que, a los efectos del delito, los títulos

relevantes son los que transfieren la posesión de la cosa, siempre que, con ella, no transfieran el

dominio. Por consiguiente, en principio, el propietario no puede cometer este delito.

Son adecuados los siguientes contratos de:

-Depósito, depósito temporal (aunque es difícil delimitarlo con el hurto con abuso de confianza).

-Comisión, administración (/de hecho).

-Mandato.

-Aparcería.

-Transporte.

-Prenda.

- Comodato.

- Compraventa con pacto de reserva de dominio.

- Sociedad.

- Arrendamiento de cosas, servicios y obras.

- De agencia.

- Mediador de seguros (el mediador es depositario de las cantidades recibidas por cuenta de la

entidad aseguradora, siendo un supuesto de comisión mercantil, siendo de también de

aplicación la normativa reguladora del depósito).

- Contador-partidor, porque tiene la obligación de dar al dinero recibido el reparto entre

coherederos.

- Cualquier otro —nominado, innominado, típico, atípico— que genere obligación de entrega o

restitución. Es el caso de:

o Subarrendamiento.

o Sociedad de gananciales, que puede ser título idóneo de apropiación en su modalidad de

“distracción” por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la posible aplicación del art.

268 (ATS 25/Oct/2005).

o El no destino de anticipos cedidos para adquisición de vivienda por promotor o

constructor con infracción de las obligaciones civiles: es apropiación indebida pese a la

derogación del art. 6 Ley 57/1968.

Se han estimado inadecuados para cumplimentar el tipo, por ser traslativos de dominio:

- La compraventa (excepto que se haga con reserva de dominio).

- El préstamo mutuo.

- El contrato de cuenta corriente.

- El depósito irregular.

- La donación.

- El arrendamiento de servicios, por no ser traslativo de la posesión, se halle o no sometido al

derecho laboral.

Hay dudas sobre su adecuidad, en los contratos de:

Cuentas bancarias de titularidad conjunta o indistinta, pudiendo existir apropiación

indebida, puesto que esa titularidad sólo atribuye facultad dispositiva frente al banco del saldo,

pero no determina la existencia de condominio por partes iguales.

La prenda genérica (con desplazamiento), la venta, por parte del acreedor, de los objetos

pignorados se ha estimado, por regla general, típica; si se vende exclusivamente con el fin de

hacerse pago, quedaría excluido el delito, por ausencia de ánimo de lucro.

El contrato atípico denominado «leasing» puede suscitar dudas, aunque, hasta el total pago, no

transmite la propiedad y, en consecuencia, parece apto para dar lugar al delito.

En conclusión, cabe afirmar que el círculo de posibles autores del delito queda delimitado por la

recepción material de la cosa y la obligación de entregarla o devolverla, dimanante del título en virtud

del cual se recibió.

El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de esta figura, en su

modalidad de distracción por uno de los cónyuges.

F. CONDUCTA TÍPICA

a) Modalidades

A tenor de la fórmula empleada por el artículo 252, la conducta típica consiste en:

Apropiarse o distraer las cosas muebles recibidas .

La apropiación indebida ha sufrido una interpretación jurisprudencial desde el año 1998, de forma

consolidada hasta la actualidad, con consecuencias en la forma de entender la propia estructura típica y el

alcance del bien jurídico penal.

La tesis tradicional, anterior a la STS 26/Feb/1998, entendía que este delito se concretaba en la

apropiación de cosa ajena entregada por el dueño por título no traslativo de dominio o para uso

determinado que se produce por el cambio de la naturaleza de la posesión de la que ya goza como titular

el sujeto activo que se transmuta en una situación de propiedad de hecho, ejerciendo el autor poderes

dominicales que no le corresponden e incorporando el objeto a su patrimonio.

Esta modalidad requiere un modus operandi que se concreta en dos momentos cronológicos:

Un momento inicial perfectamente válido y lícito, consistente en un negocio jurídico en cuya

virtud se produce la entrega de dinero, efectos o cualquier cosa mueble en virtud de un título

jurídico que genere obligación de entrega. La recepción viene presidida por la asistencia de una

convenida finalidad específica de devolución, o bien de empleo en un destino determinado para

cumplir la finalidad pactada. No es delictiva esta fase, pero es presupuesto necesario del delito.

Un momento subsiguiente en el que se origina el delito: Consistente en una indebida

apropiación de los mismos con perjuicio de otro a partir de la transmutación de la posesión

legítima en ilegítima, en la que, abusando de la tenencia material se produce frustración de

las obligaciones asumidas por realización de un acto de disposición de la cosa, de carácter

dominical, que supone no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la

posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al

patrimonio del detentador.

Para esta tesis, las distintas conductas típicas (apropiarse, disponer o negar la recepción) definen la

misma realidad: apropiación definitiva

Desde 1998 de forma generalizada, el TS y el resto de órganos judiciales consideran que en la

apropiación existen dos figuras delictivas diferenciadas:

a) La apropiación en sentido estricto, que se corresponde con “la tesis tradicional” expuesta, y se

representa en las conductas típicas “apropiarse” y “negar la recepción” y que tiene la propiedad

de los bienes muebles como bien jurídico-penal.

b) Gestión desleal de patrimonio ajeno (tipo de infidelidad) o la disposición de la cosa fungible

más allá de lo que le autoriza el título de recepción: “distraer”.

No es necesaria la prueba del enriquecimiento del sujeto activo, sino de la mala gestión (violando

deberes de fidelidad inherentes a su estatus) y del perjuicio. No es preciso acreditar animus rem

sibi habendi.

Ambas figuras tienen un fundamento común:

Apropiarse, significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la

obligación de entregarla o devolverla.

Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como

objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente

distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que

redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se

entienda cometido el delito.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación

indebida:

Que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero.

Que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado.

Cuando se recibe dinero u otra cosa fungible, aunque por el título concreto se adquiera la propiedad, el

delito no consiste en una apropiación sino en un acto de disposición de significado equivalente a la

apropiación en cuanto separa definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega ,

en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma

especie y calidad. En estos casos el título contiene la precisión de un destino concreto para el dinero

recibido, y si se incumple esa obligación, se distrae o separa la cantidad recibida de su destino

legítimo.

La distracción se refiere a los casos en los que el autor ha recibido una cosa fungible y dispone más allá

de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto con vocación definitiva.

Concurso: Esta conducta plantea problemas concursales con el delito de administración desleal (art. 295), que la

jurisprudencia ha resuelto apreciando un concurso de leyes a favor de la apropiación indebida.

Negar haberlas recibido .

En orden al significado de «negar la recepción de la cosa», la doctrina mayoritaria parte de la idea de

que se trata de una presunción «iuris et de iure» de apropiación de la misma.

Bajo Fernández afirma que probado que:

- El perjudicado entregó la cosa al procesado.

- Éste no la devolvió incumpliendo dicha obligación.

- Niega haber recibido la cosa.

Tenemos todos los elementos precisos para entender cometido el comportamiento típico de la

apropiación indebida. Es innecesario presumir nada.

En efecto, si la negativa del autor obedece al deseo de apropiarse de la cosa (y no a un simple error o a

otros motivos lícitos) esa negativa constituye ya un acto de apropiación (así STS 3 de abril de 1998; 24

junio 2005).

En virtud de lo expuesto, cabe calificar unitariamente las tres modalidades formales de la conducta

(apropiar, distraer y negar) como actos de disposición, esto es, como actos de indebida atribución del

dominio.

b) Diferencias con la estafa

La conducta típica en la apropiación indebida se diferencia con la estafa:

La presencia o ausencia de engaño no es relevante para las diferencias.

Es relevante que el acto de disposición constituye:

o En la apropiación, la esencia de la acción del autor.

o En la estafa es sólo una consecuencia del comportamiento engañoso, que debe realizar,

justamente, la víctima del engaño.

El acto de disposición, en la apropiación indebida, puede encubrirse mediante un engaño, previo o

posterior, sin que ello transforme el delito en estafa.

Ejemplo: El depositario de unas alhajas puede, para evitar las preguntas del dueño, decirle que las va a

guardar en un lugar alejado por ser más seguro, y así apropiarse de ellas con mayor tranquilidad: su conducta

seguirá siendo de apropiación.

c) Apropiación omisiva

Genera problemática la posibilidad de la apropiación omisiva. Pudiera parecer que, mediante el simple

no entregar o devolver la cosa no puede llevarse a cabo el acto de disposición sobre la misma , pues la

apropiación indebida no consiste en un incumplimiento de la obligación de entregar o devolver, sino en la

ilegítima atribución del dominio.

Pero, en ocasiones, se otorga a la no entrega el significado de acto de atribución.

Ejemplo: Si el propietario efectúa un requerimiento al efecto y el tenedor de la cosa, con ánimo de hacerla

suya, lo desatiende.

Sin embargo, la posibilidad de realización omisiva del acto de atribución es más que discutible. En

cualquier caso, el injusto no reside en la conducta negativa de desatender el requerimiento, sino en la

positiva de apropiación.

No cumplimentar un requerimiento de entrega no es, todavía, haberse apropiado de la cosa.

No manifestar la existencia de un pacto de reserva de dominio, dando lugar al embargo de los

bienes, no puede considerarse acto dispositivo (ver no obstante la STS de 2 de abril de 1986).

G. ÁNIMO DE LUCRO

Para que concurra el tipo de apropiación indebida, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias,

la conducta ha de hallarse regida por la finalidad subjetiva de incrementar el propio patrimonio, esto es,

por el ánimo de lucro que, dado que se proyecta sobre un acto de disposición, definido como «animus

rem sibi habendi».

La solución del problema ha de partir de una diferenciación entre los dos momentos constitutivos del

llamado «ánimo de lucro» en la apropiación indebida:

El propósito de disponer: Parece que puede afirmarse que no hay acción de disponer sin

voluntad de disposición. En consecuencia, puesto que se trata de un momento definitorio de la

conducta típica, habrá de ser conceptuado como elemento subjetivo del injusto.

El propósito de enriquecimiento: Si se admite que la apropiación indebida requiere un

enriquecimiento como resultado, el propósito de obtenerlo (esto es, la voluntad de producir el

resultado típico) se integrará en el dolo (STS 20/Junio/1997).

La naturaleza de la conducta excluye la posibilidad de comisión imprudente, además ahora

expresamente prohibido por la ley con el sistema de numerus clausus de la imprudencia.

De las consideraciones efectuadas se desprende que excluyen el «ánimo de lucro» y el propio carácter

dispositivo de los actos realizados:

- El propósito de ejercitar un derecho de retención.

- El propósito de simple utilización de la cosa sin hacerla propia.

H. RESULTADO

La cuestión de si el delito de apropiación indebida requiere un resultado no es pacífica en la

jurisprudencia ni en la doctrina española.

Sainz Pardo y Bajo Fernández configuran la apropiación indebida como un delito de mera actividad ,

que se consuma por la sola realización del acto dispositivo y no admite las formas imperfectas.

La doctrina mayoritaria (Ferrer Sama, Quintano, Rodríguez Devesa, Muñoz Conde) exige, como

resultado del delito, un perjuicio correlativo a la apropiación.

La apropiación indebida se perfecciona:

Con la realización del acto dispositivo.

Exige un mínimo de efectividad de la disposición, esto es, no que se haya adquirido o transferido

el dominio, pero sí que se hayan perturbado los derechos del dueño.

Sin embargo la jurisprudencia presenta resoluciones discutibles como la STS 16/Dic/1998, donde se

afirma que la consumación se produce desde que se recibe el dinero con la obligación de darle un destino

determinado o en la STS 9/Marzo/2007 donde estima este delito en el que el premiado con un billete de

lotería que se niega a repartir el sustancioso premio con los compañeros de apuesta, entendiéndolo

consumado desde el momento de su ingreso en la entidad bancaria, antes pues de su conversión en

metálico.

El perjuicio típico consiste en la pérdida, por parte del dueño, del valor económico de la cosa y tiene,

como necesaria contrapartida, el enriquecimiento del autor por la incorporación a su patrimonio de

ese valor.

De aquí que deba excluirse la aplicación de este precepto:

De las conductas en las que concurre compensación de deudas o un derecho de retención, por

ausencia de tipicidad o por vía del art. 20.7 CP (STS 8/Marzo/2005).

A la entidad bancaria que condona:

o Parcialmente la deuda a un partido político (ATS 22/Feb/2006).

o El pago de elevadas cantidades de dinero por los responsables de una entidad

financiera, tras aprobarse la fusión, a otros altos directivos que habían desarrollado su

labor en una de ellas, al haber sido aprobado en el consejo de administración y en la

junta general y no existir parámetros legales o convencionales para poder medir la

posible desproporción del pago.

I. CONSUMACIÓN :

La consumación se cifra en el incumplimiento definitivo de la obligación de devolución, haciendo

propio el objeto, o teniendo la posibilidad de hacerlo. Se alude por la jurisprudencia mayoritaria que

se consuma el tipo:

Cuando a la apropiación le sigue una situación de expropiación, y aceptando que la

consumación se produce en el instante en que el acusado transforma ilícitamente la posesión que

hasta ese momento detentaba lícitamente, cuando se produce el ejercicio de facultades propias

del dominio, sea gozando, sea disponiendo del objeto material como dueño.

Cuando el autor rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que le fuera

entregado el dinero.

La consumación requiere el efectivo perjuicio patrimonial, afirmándose la tentativa en los casos en que

no exista incorporación definitiva al patrimonio del sujeto activo.

La doctrina jurisprudencial tradicional habla de los «usos ilícitos no dominicales» para distinguir

entre apropiación y usos temporales atípicos (STS 915/2005: es necesario que con la conducta del autor se

extraiga definitivamente la cosa del ámbito de disposición de su propietario o, cuando se trata de dinero o bienes

fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como

complemento inseparable del acto de entrega).

La violación de las limitaciones de las facultades en cuya virtud se tiene la cosa son requisito necesario

pero no suficiente del delito; porque hay usos ilícitos (rebasan el contenido del título de recepción) que

no integran el delito si no impiden de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse . En

ocasiones se recurre al expediente de la ausencia de tipo subjetivo.

En materia de gestión desleal o fraudulenta, la jurisprudencia mayoritaria acepta la consumación

cuando a la deslealtad le siga el perjuicio patrimonial, sin necesidad de constatar el destino del dinero.

La última jurisprudencia, afirma que la disminución patrimonial no supone perjuicio, sino que éste es el

“quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación”.

III. SUPUESTOS ESPECIALES

A. DEPÓSITO MISERABLE O NECESARIO

La apropiación realizada en supuestos de depósito miserable o necesario se castiga con una pena

agravada: en su mitad superior.

En la determinación del concepto de depósito miserable o necesario, la doctrina suele remitir al concepto

de Derecho Civil de la institución. Sin embargo, entendiendo que el fundamento de la agravación radica

en la situación de necesidad, que impide la elección de depositario, Sainz Pardo y Bajo Fernández han

propuesto la restricción del concepto, a efectos penales, a las hipótesis contempladas en art. 1781.2 CC,

referido al depósito que tiene lugar con ocasión de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.

Tal entendimiento restrictivo no se compadece con el texto de la ley. El legislador penal, al castigar

más gravemente la conducta de quien se apropia del depósito miserable o necesario, ha otorgado a

ciertos deberes de custodia, surgidos en determinadas situaciones típicas, una especial relevancia. Su

decisión no puede ser sustituida por otra del intérprete.

B. VENTAS A PLAZOS

El artículo 12 Ley 50/1965 de Venta de Bienes Muebles a Plazos remitía a las penas de la apropiación

indebida para el caso de que el comprador antes del pago del precio «dolosamente, en perjuicio del

vendedor o de un tercero que haya financiado la operación, dispusiere de la cosa o la dañare».

Esta Ley fue derogada y en el nuevo texto ya no remisión al Código Penal. En efecto, al mediar un

título, cual es la compraventa, cuya virtualidad para transferir el dominio es indiscutible, el hecho no

puede caracterizarse como apropiación indebida.

Con razón señala Muñoz Conde que el bien jurídico protegido es «el derecho que tiene quien entrega

la cosa (o financia la operación) a que sea usada conforme al ámbito de disponibilidad que permita el

título por el que fue entregada», ámbito de disponibilidad que puede revestir la forma jurídica de una

propiedad con limitaciones.

El ámbito de aplicación abarca sólo las ventas a plazos de bienes muebles realizadas al amparo de la

Ley 50/1965.

C. CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA COMPRA DE VIVIENDAS

La Disposición Derogatoria única 1F) CP de 1995, deroga expresamente el artículo 6 de la Ley

27/Julio/1968. Esto sitúa a estas conductas en el lugar que les corresponde:

Existirá una estafa si se demuestra una actitud engañosa.

Existirá una auténtica apropiación indebida.

Se tratará simplemente de ilícitos civiles, esto es, de meros incumplimientos contractuales.

D. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

El artículo 59 Ley Dic/1954, de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, dispone que «el dueño

de los efectos pignorados, a todos los efectos legales, tendrá la consideración de depositario ».

Artículo 59

El dueño de los bienes pignorados, a todos los efectos legales, tendrá la consideración de depositario

de los mismos, con la consiguiente responsabilidad civil y criminal, no obstante su derecho a usar de

los mismos sin menoscabo de su valor.

El acreedor podrá exigir, a la muerte de dicho depositario legal, que los bienes pignorados se

entreguen materialmente en depósito a otra persona.

La jurisprudencia castigó en ocasiones como apropiación indebida la disposición ilegítima de los

mismos efectuada por el propietario. Pero, como se ha repetido en la doctrina, ni el propietario comete

apropiación, ni puede decirse que haya recibido la cosa.

La conducta típica podría subsumirse en el art. 251.2.

IV. APROPIACIÓN DE LA COSA PERDIDA (ART. 253)

Contiene el artículo 253 la llamada apropiación de cosa perdida:

Artículo 253

Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren

de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda

de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de

prisión de seis meses a dos años.

La conducta típica no es:

De sustracción, por lo que no constituye un hurto.

Apropiación indebida, pues no comporta ninguna clase de abuso de confianza.

Es por ello que se ha calificado como un híbrido entre ambas figuras (denominado también hurto de

hallazgo), que sanciona penalmente el incumplimiento del deber impuesto por el art. 615 CC , por lo se

trata de una situación que genera responsabilidad civilmente exigible (posesión sin título que no permite

incorporación patrimonial y obliga a la restitución, bien al propietario, bien a la Autoridad pertinente).

Objeto material es un bien perdido o de dueño desconocido, es decir, un bien que tiene un dueño pero

que no ejerce en el concreto momento acto de posesión o detentación material . Hay que diferenciarla de

las:

- Cosas abandonadas: Una cosa abandonada o res derelictae es aquélla en la que el dueño deja

de ejercer de manera deliberada sus facultades posesorias.

- Cosa destruida: La cosa destruida carece de relevancia por inexistente.

- Tesoro oculto puede provocar la existencia de un delito de apropiación indebida en la medida

que apuntamos en el apartado siguiente

- Cosa de nadie o res nullius, las cosas que no han pertenecido a persona alguna, o sea, lo que no

ha sido propiedad de ninguna persona.

Una cosa perdida ha sido entendida como aquélla sobre la que el dueño o poseedor ha dejado, por

negligencia o descuido, fuera de su alcance. Es aquella que «teniendo dueño, sale de la esfera del derecho

de posesión y custodia, por acto involuntario del poseedor, puede ser objeto de hallazgo o de

reencuentro, no está perdida totalmente, y no permanece en el recuerdo de quien la perdió, el sitio donde

puede estar». Estas se caracterizan por tratarse de:

Cosas con dueño, porque en otro caso estaríamos en presencia de una «res nullius» susceptible

de ocupación.

Desposesión involuntaria, porque si no estaríamos en presencia de cosa abandonada susceptible

de ocupación.

Cosa susceptible de ser hallada porque si no estamos frente a:

o Una cosa destruida.

o Un animal salvaje que recuperada la libertad, convertido en «res nullius».

La jurisprudencia mayoritaria acepta como perdidas aquellas cosas que por su propia naturaleza

tengan un valor ostensible que haga increíble o impensable que hayan sido abandonadas por su

propietario. Se ha aceptado en casos de apoderamiento de:

Cheques, boletos de lotería primitiva premiados.

La cosa que ha salido —por sustracción— de la esfera de custodia del dueño, y ha sido luego

abandonada por los autores del robo o hurto.

Los animales originan cierta controversia judicial:

o No se considera bien perdido un animal que se deja atado fuera de un establecimiento.

o Se considera típico el apoderamiento de:

Dos tucanes que estaban en una bolsa.

Hallazgo en autopista de bulldog inglés sin identificación.

Hay que señalar que las cosas perdidas dentro del inmueble no se entienden como cosas perdidas, ya

que la posesión alcanza a todos los bienes muebles dentro del inmuebles, según el Código Civil.

Se acepta la atipicidad, generalmente y salvo supuestos excepcionales, cuando se encuentran objetos en la

basura.

El valor de la cosa sustraída tiene que ser superior a 400 € para que exista delito. Si es inferior:

La jurisprudencia minoritaria considera que es atípico porque art. 623.4 sólo es aplicable a la

modalidad básica de apropiación indebida.

La jurisprudencia mayoritaria acepta la aplicabilidad de la falta, sin cuestionar que

estructuralmente no es una apropiación indebida.

Por lo demás, las consideraciones sobre la apropiación indebida genérica le son enteramente de

aplicación: la exigencia expresa del ánimo de lucro no altera el criterio formulado en orden a la

naturaleza material de los momentos subjetivos que lo componen. De ahí las dificultades para estimar

error del autor.

El tipo se consuma con un acto de disposición o de creación de nuevo estado posesorio, equiparándose

la negativa a haberlo encontrado a la no devolución cuando se conoce propietario.

V. APROPIACIÓN POR ERROR DEL TRANSMITENTE (ART. 254)

El artículo 254 señala:

Artículo 254

Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por

error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el

error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

La peculiaridad de esta conducta se encuentra en los que «habiendo recibido indebidamente, por error

del transmitente» dinero o una cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, se niegue

a devolverla.

Se castiga penalmente la tenencia sin título legítimo. Civilmente es un supuesto de cobro de lo indebido

(cuasicontrato), que no justifica lesividad puesto que, por vía del art. 1899 CC no habría obligación civil

de restitución. También es difícil afirmar la creación de riesgo típico, cuando la puesta en peligro del

patrimonio del sujeto pasivo se realiza precisamente por una conducta negligente suya, teniendo medios

para verificar su propio error, y considerando la doctrina de los deberes de autoprotección de la

víctima.

La jurisprudencia minoritaria emplea criterios interpretativos restrictivos:

a) El delito requiere (implícitamente) la defraudación de la confianza y si el dinero o cosa mueble se

ha entregado por error es evidente que no se ha fundado esa entrega en un nivel de confianza

especialmente elevado, por lo que no se justifica que ese error sea protegido más allá de facultar

para el ejercicio de una acción civil que permita la recuperación de lo indebidamente pagado.

b) Algunas resoluciones niegan la tipicidad si el sujeto activo reconoce la deuda y se aviene a su

pago futuro, bastando para otras con que nunca se negase la recepción.

c) No se castiga penalmente si con el dinero se han cubierto ciertas necesidades.

Naturaleza jurídica:

- No se trata de una auténtica apropiación indebida, pues el sujeto activo no la recibe

debidamente, esto es, bajo uno de los títulos allí configurados y que le obligan a devolverla.

- Tampoco puede calificarse de apropiación de cosa perdida, pues no lo está, ya que el dueño

sabe a quién se la entrega.

- No se puede calificar de estafa, porque el agente no engaña a la víctima, o al menos no utiliza un

engaño bastante.

Las notas que caracterizan a este delito, se hallan en:

Haber recibido indebidamente el dinero o cosa.

A causa de un error del transmitente.

Es característica la conducta de ingresos erróneos en una cuenta corriente, con la posterior negación del

beneficiario a devolverlos, o cuando advertido el error, no procede a su devolución.

Las dos modalidades de conducta típica son paralelas a las de la apropiación indebida:

Negar haber recibido la cosa.

Negarse a devolverla una vez comprobado el error.

La pena a imponer será de multa de tres a seis meses si el valor de lo apropiado excede de 400 euros.

VI. PENALIDAD

El artículo 252 remite al régimen penológico de la estafa (arts. 249 y 250). Ello da lugar a que, junto a

las circunstancias de agravación de este delito, operen las específicas de la apropiación indebida, que

resultará así, en muchas ocasiones, más gravemente penada que la estafa equivalente, supuesto que se

produce en los casos de “ depósito miserable ” .

No obstante, mientras que la aplicación de algunos no presenta mayores dificultades, en otros su

aplicación a la apropiación indebida es complejo, como ocurre con el abuso de cheque u otros supuestos

vinculados al genérico abuso de confianza, en donde la jurisprudencia distingue:

Una relación genérica de confianza.

Una relación específica de confianza, que otorga un plus de gravedad.

En relación al subtipo agravado por la especial gravedad por la cuantía se aplican idénticos parámetros

a los de la estafa.

Se admite la posibilidad de aplicar el delito continuado, si bien, al igual que ocurre con la estafa, ello no

es posible cuando se aprecia el subtipo agravado del art. 250.1.6, relativo al perjuicio total causado.

También aquí se exige que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 euros. En caso contrario, se

aplicará la falta contenida en el artículo 623.4 CP . Por otra parte, la devolución parcial de las cantidades

apropiadas suele considerarse como una atenuante genérica.