POTESTAD SANCIONATORIA

Por: Abg. Felix Aaron Lucena Carrasco

C.I.N° V- 18.039.032

INVENTARIO

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Leyes:

Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.610

del 7 de febrero de 2011.

Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos,

publicada en la Gaceta Oficial N° 39.610 del 07 de febrero de 2011

Reglamentos:

Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Comunitarias de

Servicio Público sin fines de lucro, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.359 del 8

de enero de 2002.

Reglamento de Interconexión, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5735,

Extraordinario 11 de noviembre de 2004, Decreto 3225, de fecha 08 de noviembre

de 2004.

Reglamento Sobre los Tributos Establecidos en la Ley Orgánica de

Telecomunicaciones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.609, de fecha 14 de

enero de 2003.

Providencias

Providencia Administrativa 027. “Norma Técnica sobre los Servicios de Producción

Nacional Audiovisual y otros Servicios de Producción Audiovisual”, publicada en

Gaceta Oficial No. 40.415 de fecha 20 de mayo de 2014.

Providencia Administrativa 028 “Condiciones para la Prestación de los Servicios

de Producción Nacional Audiovisual”, publicado en Gaceta Oficial N° 40.415 de

fecha 20 de mayo de 2014.

IDENTIFICACIÓN DE POTESTADES SANCIONADORAS

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 156:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.

Ley Orgánica de Telecomunicaciones

Artículo_37:Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:

(…)

13. Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a la ley y los reglamentos, así como aplicar las sanciones previstas en esta Ley e imponer los correctivos a que haya lugar

Artículo_44:Corresponde al Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:

(…)

4. Ordenar la apertura y sustanciación de procedimientos administrativos sancionatorios

Artículo_70:La administración, regulación, ordenación y control del espectro radioeléctrico, incluyen, entre otras facultades, la planificación, la determinación del cuadro nacional de atribución de bandas de frecuencias, la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado y la imposición de las sanciones a que haya lugar, de conformidad con la ley.

Artículo_158:Las sanciones que pueden imponerse a las infracciones y delitos tipificados en esta Ley son:

1. Amonestación pública.2. Multa.3. Revocatoria de la habilitación administrativa o concesión.4. Cesación de actividades clandestinas.5. Inhabilitación.6. Comiso de equipos y materiales utilizados para la realización de la actividad.7. Prisión.Las sanciones a las que se refiere el presente artículo se aplicarán en la forma y supuestos que se determinan en los artículos siguientes.

Artículo_161:Las infracciones a esta Ley en materia de protección y educación al consumidor y al usuario, así como las relativas a la promoción y protección de la libre competencia, serán sancionadas por las autoridades competentes en dichas áreas, de conformidad con las normas legales que rigen tales materias. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá comunicar a las referidas autoridades la existencia de hechos en el área de las telecomunicaciones, cuyo conocimiento pudiera incumbirles según su competencia.

Artículo_175:La Comisión Nacional de Telecomunicaciones ejercitará su potestad sancionatoria atendiendo a los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad.

Artículo_178:El acto de apertura del procedimiento sancionatorio será dictado por el Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, oída la opinión del Consultor Jurídico del organismo y en él establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que pudiesen desprenderse de la constatación de los mismos, emplazándose al presunto infractor para que en un lapso no mayor de quince días hábiles consigne los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.

Si en el curso de la investigación se determinase que los mismos hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas de las establecidas en el acto de apertura, tal circunstancia se notificará al presunto infractor, otorgándole un plazo no mayor de quince días hábiles para consignar alegatos y pruebas.

En caso de que apareciesen hechos no relacionados con el procedimiento en curso, pero que pudiesen ser constitutivos de infracciones a esta Ley, el Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento sancionatorio.

Artículo_179:Una vez ordenada la apertura del procedimiento corresponderá a la Consultoría Jurídica la realización de todas las actuaciones necesarias para la sustanciación del mismo, incluida las incidencias cautelares, sin perjuicio de la potestad del Director o Directora General de dictar actos de sustanciación complementarios en la etapa de decisión del procedimiento.La sustanciación del expediente deberá concluirse dentro de los treinta días hábiles siguientes al auto de apertura, pero podrá prorrogarse hasta por diez días hábiles cuando la complejidad del asunto así lo requiera.

Artículo_180:En la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tendrá las más amplias potestades de investigación, rigiéndose su actividad por el principio de libertad de prueba. Dentro de la actividad de sustanciación la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá realizar, entre otros, los siguientes actos:

1. Citar a declarar a cualquier persona en relación con la presunta infracción.

2. Requerir de las personas relacionadas con el procedimiento, documentos o información pertinente para el esclarecimiento de los hechos.

3. Emplazar, mediante la prensa nacional o regional, a cualquier persona interesada que pudiese suministrar información relacionada con la presunta infracción. En el curso de la investigación cualquier particular podrá consignar en el expediente administrativo, los documentos que estime pertinentes a los efectos del esclarecimiento de la situación.

4. Solicitar a otros organismos públicos información relevante respecto a las personas involucradas, siempre que la información que ellos tuvieren, no hubiere sido declarada confidencial o secreta de conformidad con la ley.

5. Realizar las inspecciones que considere pertinentes, a los fines de la investigación.

6. Evacuar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto del procedimiento sancionatorio

Artículo 182:

Entre las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo anterior, se señalan las siguientes:

1. Ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras de esta Ley.

2. Ordenar la realización de actos o actuaciones en materia de Servicio Universal, interconexión, derecho de vía, restablecimiento de servicios, facturación de servicios, seguridad y defensa.

3. Proceder a la incautación de los equipos empleados y clausura de los recintos o establecimientos donde se opere, cuando se trate de actividades presuntamente clandestinas que impliquen el uso del espectro radioeléctrico.

Parágrafo Único: Las medidas cautelares que adopte la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, podrán ser dictadas con carácter provisionalísimo, en el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio sin cumplir con los extremos a que se refiere el artículo 181 de esta Ley, cuando razones de urgencia así lo ameriten. Ejecutada la medida provisionalísima, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones deberá pronunciarse sobre su carácter cautelar, confirmando, modificando o revocando la medida adoptada, en atención a lo dispuesto en los artículos 181 y siguientes de esta Ley.

Cuando se impute al infractor la explotación o prestación de un servicio sin la habilitación administrativa o concesión correspondiente, se podrán acordar las medidas provisionalísimas en el auto de apertura del procedimiento.

Artículo_185:En la decisión del Director o Directora General se determinará la existencia o no de infracciones y en caso afirmativo se establecerán las sanciones correspondientes, así como los correctivos a que hubiese lugar, salvo en los casos de revocatoria, cuya decisión corresponde al Consejo Directivo o al órgano rector de conformidad con esta Ley.

Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos

Artículo 19:

Son competencias del órgano rector con competencia en materia de telecomunicaciones por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:

(…)

11. Abrir de oficio o a instancia de parte, los procedimientos administrativos derivados de esta Ley, así como aplicar las sanciones y dictar los demás actos a que hubiere lugar de conformidad con lo previsto en esta Ley.

Artículo 20:

Se crea un Directorio de Responsabilidad Social, el cual estará integrado por el Director o Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, quien lo presidirá, y un representante por cada uno de los organismos siguientes: el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia para la comunicación y la información, el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia de cultura, el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia de educación y deporte, el Ministerio del Poder Popular u organismo con competencia en materia de pueblos indígenas, el ente u organismo con competencia en materia de protección al consumidor y al usuario, el Instituto Nacional de la Mujer,

el Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, un representante por las iglesias, dos representantes de las organizaciones de los usuarios y usuarias inscritas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, y un docente en representación de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales.

Los titulares de cada Ministerio del Poder Popular u organismo del Estado, designarán a su respectivo representante principal y su suplente. El representante principal y el suplente del Consejo Nacional de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, serán designados por sus integrantes. La representación de las iglesias, de los usuarios y usuarias y de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales, previstas en ese artículo, será decidida en asamblea de cada sector convocada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para tal fin, de conformidad con las normas respectivas para asegurar la representatividad de los miembros a ser elegidos. Los miembros suplentes del directorio llenarán las faltas temporales de sus respectivos principales. El Directorio de Responsabilidad Social sesionará válidamente con la presencia del o Presidente o Presidenta o su suplente y cinco de sus miembros. Las decisiones se tomarán por mayoría simple. El Presidente o Presidenta del Directorio designará a un funcionario o funcionaria de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para que ejerza las funciones de secretario o secretaria del Directorio de Responsabilidad Social, sin derecho a voto. Mediante reglamento interno se establecerán las demás normas de funcionamiento del directorio.

El Directorio de Responsabilidad Social tendrá las competencias siguientes:

1. Discutir y aprobar las normas técnicas derivadas de esta Ley.

2. Establecer e imponer las sanciones a que haya lugar de conformidad con esta Ley.

3. Discutir y aprobar las recomendaciones que se deban proponer a la persona titular del órgano de adscripción de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en cuanto a la revocatoria de habilitaciones o la no renovación de las concesiones.

4. Aprobar la erogación de recursos del Fondo de Responsabilidad Social.

5. Las demás que se deriven de la ley

Artículo 34:

A los efectos de determinar las sanciones aplicables, de conformidad con esta Ley, se tendrá en cuenta:

1. El reconocimiento de la infracción antes o durante el curso del procedimiento.

2. La iniciativa propia para subsanar la situación de infracción.

3. Que el mensaje infractor haya sido difundido a través de un servicio de radio o televisión con fines de lucro o sin fines de lucro.

4. Las reiteraciones y la reincidencia.

5. Las demás circunstancias atenuantes o agravantes que puedan derivarse del procedimiento.

El prestador de servicio de radio o televisión durante la difusión de mensajes en vivo y directo, sólo será responsable de las infracciones previstas en la presente Ley o de su continuación, cuando la administración demuestre en el procedimiento que aquél no actuó de forma diligente.

Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Comunitaria de Servicio Público sin fines de lucro

Artículo 50:

Las disposiciones en materia sancionatoria establecida en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones serán aplicables a los incumplimientos de las normas del presente Reglamento.

La prestación por parte de operadores comunitarios, de servicios de telecomunicaciones distintos a los establecidos en el presente Reglamento, será sancionada de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 166 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Reglamento de Interconexión

Artículo 46:

El acto que ordene la interconexión será de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, so pena de la aplicación de las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Reglamento sobre los Tributos Establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones

Artículo 27:

(…)

Cuando exista operación ilegal de un sistema de telecomunicaciones que implique la utilización del espectro radioeléctrico, el valor de "A" será aquél que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones compruebe que ha sido efectivamente irradiado, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Providencia Administrativa 027. Norma Técnica sobre los Servicios de Producción Nacional Audiovisual y otros Servicios de Producción Audiovisual

Artículo 15.

Los prestadores del servicio de difusión por suscripción deben garantizar a los usuarios y usuarias, al menos en el ámbito de su cobertura, el acceso gratuito a los servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual, en los que el Estado tenga participación o interés.

Los prestadores del servicio de difusión por suscripción deben incorporar sin dilaciones de ningún tipo, los servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual, en los que el Estado tenga participación o interés, en el lapso previsto en la notificación que para tal efecto realice la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el cual no podrá ser superior a sesenta días continuos, so pena de la aplicación de las sanciones previstas en la ley.

Los servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual referidos en el encabezado de este artículo que hayan sido incorporados por los prestadores de servicio de televisión por suscripción en sus respectivas redes, no serán considerados para efecto de cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 9 de la presente Norma Técnica.

El transporte de las señales, así como los cargos que se generen por la inclusión de las señales de los referidos servicios de producción nacional audiovisual y otros servicios de producción audiovisual en las redes de los prestadores del servicio de difusión por suscripción, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 10 y 11 de la presente Norma Técnica.

Disposición Final Primera.

La regulación aquí establecida es de obligatoria observancia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y su incumplimiento será sancionado de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos y demás normativa aplicable.

Providencia Administrativa 028 “Condiciones para la Prestación de los Servicios de Producción Nacional Audiovisual

Disposición Final Segunda:

La regulación aquí establecida es de obligatoria observancia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y su incumplimiento será sancionado de conformidad con lo dispuesto en la ley Orgánica de Telecomunicaciones y demás normativa aplicable.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS IDENTIFICADAS BAJO EL CRITERIO SI

CUMPLEN CON EL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL

En primer lugar, el artículo 156, numeral 28, de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, le otorga la potestad al poder público nacional, el

régimen del servicio de las telecomunicaciones, así como el régimen y la

administración del espectro electromagnético, que como recurso limitado, es

propiedad de la república, y por lo tanto, decidirá la modalidad de quienes puedan

tener acceso a esta, ya sea por habilitación administrativa para las frecuencias de

radio de amplitud modulada (AM) o frecuencia modulada (FM), y en el caso de

frecuencias para canales de televisión, por medio de concesiones. De este

numeral también se desprende, ya que tiene la potestad sobre el régimen de

telecomunicaciones, así como del espectro electromagnético, la posibilidad que el

poder público nacional pueda sancionar a aquellos que incumplan con alguna

obligación prevista en el desarrollo legal que veremos a continuación.

La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (En lo sucesivo LOTEL), establece en su

artículo 37, que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), como

ente administrativo del poder público nacional encargado de administrar y

reglamentar el uso del recurso limitado de telecomunicaciones, ya sea el espectro

radioeléctrico y la numeración para telefonía fija y celular, le otorga la competencia

expresa de abrir de oficio o a instancia de partes, sustanciar y decidir los

procedimientos administrativos relativos a la comisión de las infracciones a la ley o

reglamentos, así como la aplicación de las sanciones y medidas correctivas que

hubiere a lugar, a las personas naturales o jurídicas.

Por otro lado, el artículo 44 de la LOTEL establece la competencia expresa al

Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la apertura y

sustanciación de los procedimientos administrativos sancionatorios, lo que hace

presumir la centralización de esta potestad en un solo individuo.

El artículo 70 de la LOTEL, establece que la administración, regulación,

ordenación y control del espectro radioeléctrico incluye, entre otras actividades, la

de imponer las sanciones que existieran, de conformidad con la Ley.

El artículo 158 de la LOTEL establece cuales son las sanciones que podrían

imponerse a los infractores de la ley, entre ellas, la amonestación pública, multa,

revocatoria de la habilitación administrativa o concesión, cesación de actividades

clandestinas, inhabilitación, comiso de equipos y materiales utilizados para la

realización de la actividad y por último la prisión.

Sobre este artículo podemos comentar que la sanción de prisión, en efecto,

corresponde al Ministerio Público de la acción fiscal para imputar al presunto

infractor ante un juez penal, para que este decida sobre la procedencia o no de

este tipo penal, que como en muchas otras leyes, esparcen tipos penales en leyes

distintas al Código Penal.

Por otro lado, encontramos que el artículo 161 de la LOTEL hace una remisión

expresa a las leyes de promoción y protección de la libre competencia cuando se

verifiquen ilícitos que se encuentren en la Ley para Promover y Proteger el

Ejercicio de la Libre Competencia, hoy en día, Ley Antimonopolio, que tiene como

órgano constituido, la Superintendencia Antimonopolio.

Debemos prestar suficiente atención al contenido del artículo 175 de la LOTEL, ya

que establece los principios que regirán la potestad sancionatoria, a saber,

legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad.

Sobre el artículo 178 de la LOTEL, establece que el acto de apertura del

procedimiento sancionatorio corresponderá exclusivamente al Director General de

Telecomunicaciones, previa opinión del Consultor Jurídico del organismo, y se

establecerán con claridad los hechos imputados y las consecuencias que

pudiesen desprenderse de la verificación de los mismos. Ahora bien, sobre esta

parte, considero en mi criterio, que se viola el principio de presunción de

inocencia, ya que el artículo reza: “y en el se establecerán con claridad los hechos

imputados y las consecuencias que pudieran desprenderse de la constatación de

los mismos.”

Posteriormente establece que si en el curso de la investigación, se determinan que

los hechos imputados pudiesen dar lugar a sanciones distintas a las establecidas

en el acto de apertura, por la comisión de los hechos presuntamente cometidos

por el infractor, representa un abuso por parte de la administración al imputado, ya

que si bien así lo establece la Ley, es una potestad muy amplia que perjudica al

administrado, a pesar que se le otorga un lapso adicional de quince días hábiles

para consignar alegatos y pruebas distintos, a los presentados en primer lugar por

la comisión de los mismos hechos.

Finalmente, este artículo establece que en el caso que apareciesen hechos no

relacionados con el hecho en curso, pero que pudieran verse sancionados por la

aplicación de la LOTEL, el Director General de la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones ordenará la apertura de otro procedimiento administrativo

sancionatorio.

En mi criterio, el artículo 178 de la LOTEL no va acorde al principio de la reserva

legal por cuanto da amplias potestades a la administración que, violan el principio

de la inocencia y del debido proceso, y pudiera darse el caso, que la

administración establezca múltiples sanciones a su discreción, cuando se verifique

durante el procedimiento administrativo sancionatorio, la comisión de algún ilícito

establecido en la LOTEL.

En el artículo 179 de la LOTEL se establece que a los fines de sustanciar el

procedimiento, la Consultoría Jurídica podrá dictar medidas cautelares que

considere necesarias, de conformidad a los requisitos establecidos en el artículo

181, sin embargo, nada dice acerca de la posibilidad de la oportunidad ni el plazo

establecido para que el administrado pueda oponerse a estas medidas.

Posteriormente, el artículo 182 establece que medidas cautelares puede dictar la

Comisión Nacional de Telecomunicaciones, sin embargo, si bien es cierto que la

administración puede y debe tener la facultad de dictar estas medidas, en mi

criterio, constituyen una extralimitación del poder sancionatorio que posee la

administración.

Finalmente, el artículo 185 de la LOTEL, establece que determinada la existencia

de las infracciones objeto del procedimiento sancionatorio, el Director General de

la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, establecerá las sanciones

correspondientes, así como los correctivos que hubiese a lugar. Nuevamente, esto

representa una extralimitación al poder de la administración ya que de la redacción

de este artículo se puede intuir la posibilidad que se dicten sanciones diferentes o

adicionales a las establecidas durante el procedimiento, o a las establecidas en los

artículos que establecen las sanciones en la LOTEL. Nuevamente, el artículo 185

representa una extralimitación del poder de la administración, y en este caso

particular, una violación al principio de reserva legal.

La Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (en

lo sucesivo Ley RESORTE), establece en su artículo 19, que el órgano rector con

competencia en materia de telecomunicaciones por órgano de la Comisión

Nacional de Telecomunicaciones, abrir de oficio o a instancia de parte, los

procedimientos administrativos sancionatorios que hubiera a lugar, de conformidad

con la aplicación de la Ley. Posteriormente, en el artículo 20, se establece que

este órgano rector será el Directorio de Responsabilidad Social, y se establece

que será competencia del Directorio de Responsabilidad Social el de establecer e

imponer las sanciones que hubieren a lugar de conformidad con la Ley RESORTE.

El artículo 34 de la Ley RESORTE establece una serie de “principios” que rigen la

determinación de la posible sanción, sin embargo, norma que el prestador de

servicio de radio o televisión durante la difusión de mensajes en vivo y director

será responsable de las infracciones previstas en la Ley RESORTE o de su

continuación, cuando la administración pruebe en el procedimiento que aquel no

actuó en forma diligente. La prueba de la diligencia o no de la actuación de un

particular, en mi criterio, debería estar probada por el presunto infractor, no de la

administración. Por lo tanto, este artículo representa un exceso de poder de la

administración y una violación al principio de legalidad, ya que es una norma en

blanco, ya que la aplicación de la sanción corresponderá al criterio arbitrario y

unilateral de la administración acerca de la actuación diligente o no del presunto

infractor.

El Reglamento de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Comunitaria de

Servicio Público sin fines de Lucro establece en su artículo 50, que las

disposiciones en materia sancionatoria establecidas en la LOTEL serán aplicables

a los incumplimientos de las normas del presente reglamento. En mi criterio, esta

norma representa una violación al principio de legalidad, ya que establece una

norma en blanco en el que cabe cualquier sanción que estime conveniente

CONATEL.

Ahora bien, el Reglamento de Interconexión establece en su artículo 46, que el

acto que ordene la interconexión será de obligatorio cumplimiento para sus

destinatarios, so pena de la aplicación de las sanciones establecidas en la LOTEL.

Este artículo representa un tipo sancionatorio en blanco, y por ende, violatorio al

principio de reserva legal, ya que no establece ni especifica la sanción

correspondiente a la negativa de acatar lo dispuesto por la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones.

Nuevamente, el Reglamento sobre los Tributos Establecidos en la Ley Orgánica

de Telecomunicaciones, en su artículo 27 establece otra norma en blanco, ya que

dicta que cuando exista operación ilegal de un sistema de telecomunicaciones que

implique la utilización del espectro radioeléctrico, y previa comprobación de un

requerimiento técnico determinado por CONATEL, se sancionará administrativa o

penalmente, de conformidad con las sanciones establecidas en la LOTEL, sin

especificar, cuales son las aplicables para el presente caso.

Luego, la Providencia 027 establece que los prestadores del servicio de difusión

por suscripción, (Televisión por cable o satelital), deberán incorporar los servicios

de producción nacional o audiovisual y otros servicios de producción audiovisual

en los que el estado tenga interés, en el lapso previsto en la notificación realizada

por CONATEL el cual no superará los sesenta días continuos, so pena de la

aplicación de las sanciones previstas en la Ley. Nuevamente, se establece otra

norma en blanco, ya que no especifica que sanción corresponde a este ilícito. Y

por otro lado, existe una clara violación al principio de reserva legal, ya que se

establece un ilícito con una sanción en principio que queda a criterio de la

administración, contenida en un acto de rango sublegal, en este caso, una

providencia administrativa, como acto discrecional por parte de la administración.

Por otro lado, la disposición final primera de esta providencia establece claramente

que la regulación establecida en esa providencia es de obligatoria observancia

desde su publicación en la Gaceta Oficial, y su incumplimiento será sancionado de

conformidad con la Ley de RESORTE y demás normativas aplicables, que este

caso, encuadraría la LOTEL, al ser la norma marco que rige el sector de las

telecomunicaciones. Nuevamente, se establece un elemento sancionador en

blanco, ya que norma que en el caso de incumplimiento se remitirá a las

sanciones establecidas en la Ley RESORTE y en la LOTEL, sin especificar cuáles

son los ilícitos y las sanciones aplicables para el caso en concreto, lo que

representa, en efecto, una trasgresión al principio de reserva legal.

Finalmente, la providencia administrativa 028, en su disposición final segunda, al

igual que la norma precedentemente expuesta, señala que la regulación

establecida será de obligatorio cumplimiento, y que su incumplimiento acarreará

las sanciones previstas en la Ley RESORTE y la LOTEL, sin especificar cuáles

son los ilícitos y las sanciones aplicables para los casos en concreto,

trasgrediendo nuevamente, el principio de reserva legal.

COMPILACIÓN DE DECISIONES DICTADAS POR LA ADMINISTRACIÓN Y

DECISIONES JUDICIALES DICTADAS POR LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Sobre este punto debo destacar que acudí el día martes 24 de marzo de 2015 en

horas de la mañana, dirigiéndome a la Consultoría Jurídica de la Comisión

Nacional de Telecomunicaciones, donde solicité acceso a expedientes

administrativos donde se hayan sancionado a personas naturales y jurídicas, con

fines académicos. Luego de realizada la solicitud, la misma me fue negada por el

personal que labora en la Consultoría Jurídica, exponiendo que no puedo tener

acceso a los expedientes que reposan en dicho organismo, por cuanto solo las

personas autorizadas, y las respectivas partes de dichos procedimientos

administrativos, pueden solicitar el acceso para su revisión.

Dicho hecho representa una violación al principio de publicidad de los actos

administrativos, ya que en principio, cualquier persona puede tener acceso a las

actuaciones de la administración, a menos que estas sean declaradas de carácter

reservado solo para los apoderados judiciales y a las partes que se ven

involucradas en el procedimiento en sí.

Sin embargo, en la Prensa Nacional, pude encontrar notas de prensa digitales que

hacían alusión a decisiones dictadas por la administración que procederé a

analizar a continuación.

http://www.avn.info.ve/contenido/tsj-admite-acci%C3%B3n-nulidad-contra-

providencia-administrativa-dictada-conatel

“Mediante sentencia N° 00661, de fecha 7 de julio de 2010, la Sala Político Administrativa aceptó la competencia para conocer la señalada acción de nulidad contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° PADSR-1.427, del 2 de julio de 2009, dictada por la directora general de Conatel.

Con esta sentencia se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio a las sociedades mercantiles Venevisión, Meridiano TV, Televen, Globovisión, Onda 107.9 FM y Fiesta 106.5 FM, Cedice y Asoesfuerzo para determinar si su conducta incurre en el supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

En la providencia administrativa dictada por Conatel se le ordenó a los mencionados canales y emisoras abstenerse de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña “En Defensa de la Propiedad1”, ofrecida por los anunciantes Cedice y Asoesfuerzo, en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión.

“Así como de cualquier otra propaganda que podría promover, hacer apología o incitar a la guerra; promover, hacer apología o incitar a alteraciones de orden público; promover, hacer apología o

1 https://www.youtube.com/watch?v=XY0AcOuOAX4&index=1&list=PLSuy7R9Ao9k03plKkcoRiYyJwR8qVX0L3

incitar al delito; ser discriminatorias, promover la intolerancia religiosa; ser contrarios a la seguridad de la Nación o ser anónimos…”, según señala la Providencia.”

De la nota de prensa parcialmente transcrita se puede deducir que las sociedades mercantiles de Venevisión, Meridiano TV, Televen, Globovisión, Onda 107.9 FM y Fiesta 106.5 FM, incurrieron en el supuesto del artículo 29 numeral 12. Sin embargo, de acuerdo al arqueo jurisprudencial y noticioso realizado, no indica con exactitud en que literal incurrieron las televisoras y las operadores de radio antes mencionadas.

De lo que pudimos observar en los spots de 30 segundos mediante el link provisto, en nuestro criterio, consideramos que la administración pudo encuadrar la transmisión de dichos spots televisivos y radiales bajo el literal “a” de dicho artículo, por cuanto dichos spots publicitarios mencionan las frases: “la defenderemos si alguien pretende arrebatárnosla”, “lo que me ha costado tanto trabajo me lo van a quitar, lo voy a defender”, “lo que hemos logrado con tanto esfuerzo, lo defenderemos”, de lo cual se puede deducir el patrón de la posible expropiación por parte del gobierno de la propiedad privada en manos de los ciudadanos.

Además, la providencia administrativa en cuestión señala: “Así como de cualquier otra propaganda que podría promover, hacer apología o incitar a la guerra; promover, hacer apología o incitar a alteraciones de orden público; promover, hacer apología o incitar al delito; ser discriminatorias, promover la intolerancia religiosa; ser contrarios a la seguridad de la Nación o ser anónimos…”.

Al respecto, es menester nuestro indicar que dicha providencia falto al extremo de no indicar el numeral exacto por el cual se pretendía sancionar a las televisoras y a las operadoras de radio. Si bien es cierto que puede ser cuestionable que dichos spots incurran en uno de los literales previstos en el artículo 29, numeral 1, la administración debió especificar el literal al momento de sancionar con la multa prevista en dicho artículo, al momento de dictar la medida cautelar por la administración prevista en el artículo 33 de la Ley RESORTE.

http://www.conatel.gob.ve/files/marco_legal/providencia_padrs.pdf

2 Artículo 29. Los sujetos de aplicación de esta Ley, serán sancionados:1. Con multa de hasta un diez por ciento (10%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior a aquél en el cual se cometió la infracción, y/o suspensión hasta por setenta y dos horas continuas de sus transmisiones, cuando difundan mensajes que: a) Promuevan, hagan apología o inciten a alteraciones del orden público;b) Promuevan, hagan apología o inciten al delito; c) Inciten o promuevan el odio o la intolerancia por razones religiosas, políticas, por diferencia de género, por racismo o xenofobia;d) Promuevan la discriminación; e) Que utilicen el anonimato;f) Constituyan propaganda de guerra; g) Fomenten la zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público; h) Desconozcan las autoridades legítimamente constituidas.

Providencia Administrativa Nº PADRS – 1.913 de fecha 18 de octubre de 2011

En este caso, Globovisión fue sancionada por: “el presunto incumplimiento del

contenido del último aparte del artículo 7; así como, la inobservancia de las

prohibiciones establecidas en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 27 de la Ley de

Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos3, en virtud que

durante la programación de los días 16, 17, 18 y 19 de junio de 2011, se

transmitieron mensajes presuntamente en forma continua y reiterada, los cuales

podrían constituir ilícitos administrativos previstos en la referida Ley.”4,

sancionándose de esta manera, con una multa pecuniaria por un monto del 7,5%

de los ingresos brutos del año fiscal 2010, por los hechos acaecidos durante los

hechos de violencia en el centro penitenciario Rodeo I.

Al respecto, debo comentar que dicha providencia administrativa incurre en un

exceso al aplicar la ley, ya que en nuestro criterio, hizo una valoración errónea de

los hechos, producto de las declaraciones de los ciudadanos entrevistados por la

televisora Globovisión.

Además, debemos indicar que si bien es cierto, la administración posee la

competencia para sancionar a Globovisión por la comisión de estos presuntos

hechos, es claro indicar que la administración excedió su potestad al interpretar de

manera muy extensa y fuera de lo indicado en la Ley Resorte, ya que en nuestro

criterio, las declaraciones que dieron origen al procedimiento, difícilmente

encuadran en el supuesto de hecho citado por el Directorio de Responsabilidad

Social en Radio y Televisión.

http://globovision.com/tsj-declara-firme-sancion-dictada-por-conatel-contra-

movistar/

3 4 Artículo 27: En los servicios de radio, televisión, y medios electrónicos, no está permitida la difusión de mensajes que: 1. Inciten o promuevan el odio y la intolerancia por razones religiosas, políticas, por diferencia de género, por racismo o xenofobia. 2. Inciten o promuevan y/o hagan apología al delito. (…) 4. Fomenten zozobra en la ciudadanía o alteren el orden público. (…) 7. Inciten o promuevan el incumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.

La Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ)

declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil

Telcel, C.A., denominada comercialmente “Movistar”, contra la Providencia

Administrativa N° PADS-453 de fecha 2 de junio de 2004, dictada por el Director

General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Conatel), la cual se

mantiene firme.

El acto impugnado sancionó a la empresa de telefonía celular con multa de 25.000

Unidades Tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166, numeral

1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000; ordenó la eliminación

del concepto “larga distancia nacional” dentro de la instalación, operación,

prestación y explotación del servicio de telefonía móvil, y la prohibición de utilizar

entre los cargos facturados al usuario “algún servicio definido en la Resolución

Contentiva de los Atributos de las Habilitaciones Administrativas para lo cual no

esté expresamente habilitado por el Ente Regulador, que no sea prestado al

usuario y de cuya prestación éste no tenga la posibilidad de elección”.

Señala la sentencia del TSJ que, dada la naturaleza de la telefonía móvil, los

usuarios de este servicio tienen amplia libertad de movimiento y no están

asociados a una zona geográfica determinada, como sí ocurre con la telefonía fija,

por lo que la decisión de Conatel de velar por la protección de los derechos de los

usuarios, se encuentra ajustada a derecho.

La Sala del Máximo Tribunal agregó que tanto la libertad económica como el

derecho de propiedad de la sociedad mercantil Telcel, C.A., encuentran como

límite el derecho de los abonados y usuarios a que no se les cobre un “servicio”

de larga distancia nacional sobre el cual no tienen posibilidad de elección, por lo

que se desestimó la denuncia de violación de tales derechos constitucionales,

porque la decisión regulatoria de Conatel tiene suficiente cobertura jurídica en el

artículo 2, numeral 1 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000.

En esta decisión judicial, el centro de la controversia versó sobre la Providencia

Administrativa N° PADS-453 de fecha 2 de junio de 2004, en la cual se sancionó a

Movistar por cuanto: “ordenó la eliminación del concepto “larga distancia nacional”

dentro de la instalación, operación, prestación y explotación del servicio de

telefonía móvil, y la prohibición de utilizar entre los cargos facturados al usuario

“algún servicio definido en la Resolución Contentiva de los Atributos de las

Habilitaciones Administrativas para lo cual no esté expresamente habilitado por el

Ente Regulador, que no sea prestado al usuario y de cuya prestación éste no

tenga la posibilidad de elección”.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica de

Telecomunicaciones del año 20005, se multó a Movistar por un monto de 25.000

U.T., por la presunta comisión de la explotación del servicio de

telecomunicaciones de “larga distancia nacional”, sin autorización de la respectiva

habilitación administrativa.

En este sentido, debemos indicar que Conatel, como un INDEPABIS paralelo,

defendió los derechos de los usuarios de esta operadora de telefonía celular, por

cuanto este actuó de conformidad con el artículo 2, numeral 1 de la LOTEL6.

Debemos indicar que el término larga distancia nacional, en principio, parece ser

un atributo solicitado por Movistar, por ser la primera operadora de telefonía

celular en el país, sin embargo, este caso, por los términos planteados por la

sentencia, parece un caso de defensa a los consumidores, más que un caso de

telecomunicaciones en sí, ya que alude en efecto, a CONATEL, como un

5Será sancionada con multa por hasta cincuenta mil Unidades Tributarias (50.000 U.T.), de conformidad con lo que prevea el Reglamento de esta Ley:

1. La instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones o la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico que requieran la habilitación administrativa o concesión, sin contar con éstas;

6 Los objetivos generales de esta Ley son:1. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores de los servicios para la garantía de estos derechos.

INDEPABIS que actúa en defensa de los usuarios por cuanto telecomunicaciones

se refiere.

Por otro lado, la sentencia7, del expediente 2004-2881, Magistrado Ponente Hadel

Mostafá Paolini, de fecha 8 de noviembre de 2005, en su decisión expone que

niega el recurso de nulidad y desaplica el artículo 2058 de la Ley de

Telecomunicaciones, el cual ordena que la interposición del recurso de nulidad

suspende por solicitud del administrado los efectos del acto administrativo, que en

este caso, fue la imposición de la multa de 25.000 U.T.

Esta sentencia, señala: “Finalmente, es de hacer notar que la jurisprudencia

constante y reiterada de esta Sala ha señalado que en la jurisdicción contencioso-

administrativa, no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el

juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de  la

Administración Pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo

cual, debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la

finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico

vigente, sino además para calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de

alguna manera en derechos, valores y principios de tal trascendencia e

importancia que ameriten, dentro de los poderes que  la Ley  le ha conferido, algún

pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los

mismos”.

Posteriormente indica: “Al respecto, esta Sala en reiteradas decisiones (entre

ellas: sentencia Nº 1064 de fecha 13 de agosto de 2002, caso: Almacenadora

Mercantil, C.A.), se ha pronunciado respecto a la potestad que ostentan los

7 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/noviembre/06161-091105-2004-2881.HTM8 La interposición de acciones contencioso administrativas contra las multas impuestas por  la Comisión Nacional de Telecomunicaciones suspenderán su ejecución, cuando así lo solicite expresamente el actor en su recurso.

Sin perjuicio de lo anterior  la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá hacer uso de las medidas cautelares a que se refiere el Código de Procedimiento Civil en materia de créditos fiscales.

jueces de  la República para desaplicar disposiciones legales que violen el

sistema de la constitucionalidad en casos concretos, en los siguientes términos:

“Por otra parte y respecto a la jurisdicción y competencia de los Tribunales

Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la

legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su

consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación

fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa pronunciarse sobre la

constitucionalidad o no de  la Resolución N° 32, a  la luz de lo previsto en el

artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se

indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de

velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través

del denominado control difuso de la constitucional, según el cual pueden

estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa

denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y

hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces

venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334

constitucionalidad (sic) y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería

hacer nugatoria la prevalencia de  la Constitución sobre cualquier otra norma que

atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo

7 del propio texto constitucional, ésta resulta: ‘... la norma suprema y el

fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que

ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución’. En consecuencia

debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal

según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo

contenido sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se

decide.”  (resaltado de  la Sala)

Ahora bien, en este contexto resulta forzoso para esta Sala desaplicar de oficio y

para el caso en concreto lo dispuesto en el artículo 205 de  la Ley Orgánica de

Telecomunicaciones. Por lo tanto, para el análisis de dicha medida se deben

cumplir los extremos examinados normalmente para acordar la suspensión de los

actos administrativos de efectos particulares (periculum in mora y fumus boni

iuris). Así se declara”

De la sentencia parcialmente transcrita se puede evidenciar que se acudió al de

control difuso constitucional para desaplicar el artículo 205 de la LOTEL para ese

caso en concreto, por cuanto existe, en criterio del tribunal, una colisión entre

dicha norma, y la contenida en el artículo 5 de la LOTEL, por cuanto se considera

una actividad de interés general, por lo que el juez ponderó la validez de la medida

de suspender los efectos del acto administrativo por parte de Movistar, contra la

actividad de interés general de telecomunicaciones, que en este caso concreto,

tenía que ver con los usuarios de la red Movistar por las llamadas de “larga

distancia nacional” que en criterio de la autoridad administrativa y por lo que se

desprende de la redacción del artículo, no era un atributo solicitado en la

habilitación administrativa acordada por CONATEL.

El acto administrativo dictado por CONATEL en mi criterio, no se encuentra

ajustado a la normativa prevista en la LOTEL, por cuanto CONATEL no expone la

razón exacta por la que se sanciona con la multa. Si bien es cierto que Movistar

cumplió diligentemente con lo previsto en el artículo 166 de la LOTEL, la

administración decidió conforme a que basados en el artículo 2 numeral 1, por ser

el protector de los derechos de los usuarios en materia de telecomunicaciones

ante las compañías que proveen de servicios de telecomunicaciones, de aplicar la

multa ya que la “larga distancia nacional” era un cargo que cobraba la operadora

de telecomunicaciones a sus clientes, que por la misma realidad del servicio de la

telefonía celular, era un gasto adicional en el que incurría el cliente del cual no

tenía opción de escoger o no al momento de efectuar una llamada. Razón por la

cual, en mi criterio, escapa del alcance del artículo 166 de la LOTEL, ya que

invoca razones de protección y defensa del usuario, cuando en realidad, la

administración sanciono aplicando una norma que no se ajustaba a la realidad.

Por otro lado, sobre la sentencia, la Sala Constitucional, como máximo intérprete

de la Constitución, incurre en el vicio de desaplicar el artículo 205 de la LOTEL,

cuando establece que la suspensión de los efectos del acto administrativo (la

multa) se desaplica por cuanto tuvo que haber probado, en mi criterio, los

requisitos para que se acordara la medida cautelar de suspensión de efectos,

cuando en realidad, la norma establece que se suspenderán los efectos del acto

cuando el accionante lo solicite.