1

http://www.nall.nl/tijdschrift/nall/2012/08/NALL-D-12-00005

Hukum dan kebijakan lembut aturan di

Belanda

Ph.D. Albertjan Tollenaar

10.5553/NALL/.000006

Toon volledige grootte

Auteursinformatie Statistiek Citeerwijze

1 Pendahuluan

Dalam minggu terakhir Mei 2011 lalu lintas udara di Eropa Barat terganggu lagi

karena untuk letusan gunung berapi di Islandia. Sekali lagi, karena itu hanya satu

tahun yang lalu bahwa karena gunung berapi lain di Islandia (the Eyjafjallajökull)

hampir semua lalu lintas udara di Eropa beralasan. Ini memiliki dampak besar

pada perekonomian negara-negara Eropa. Terutama penerbangan kehilangan

jutaan keuntungan mereka. 1 tahun 2011 konsekuensi tampak kurang dahsyat.

Hanya di Denmark dan sebagian dari wilayah udara Jerman ditutup. Di Jerman

perintah ini diterapkan untuk semua penerbangan masuk dan keluar dari Bremen,

Hamburg dan Berlin. Karena pengalaman tahun sebelumnya perkembangan yang

diawasi ketat oleh media dan criticasters, seperti CEO Ryanair, yang berpendapat

bahwa pemerintah terlalu berlebihan. 2

Dari sudut pandang hukum landasan pesawat dilakukan dengan perintah umum,

melarang penerbangan di daerah tertentu dari wilayah udara Jerman. Pesanan ini

didasarkan pada par 29 dari Aviation Kode Jerman (Luftverkehrgesetz), yang

memberikan otoritas (Luftfahrtbehörden dan Flugsicherungsorganisation)

kompetensi untuk mengeluarkan segala jenis rangka demi keselamatan publik dan

keamanan transportasi udara. Hal ini penting untuk melihat bahwa ketentuan

undang-undang ini memberikan kebijaksanaan pemerintah: itu adalah penilaian

mereka apa yang aman dan apa yang tidak aman dan itu adalah keputusan mereka

langkah-langkah apa yang harus diambil untuk memastikan keamanan.

Itu adalah Bundesminister Ramsauer yang mengeluarkan perintah untuk melarang

sebagian terbang di wilayah udara Jerman. Dia mendasarkan perintah ini pada apa

yang disebut NOTAM (pemberitahuan) dari kontrol lalu lintas udara Jerman

(Deutsche Flugsicherung) dan saran dari Jerman Meteorologi Service. Dalam

prosedur pengambilan keputusan ini adalah tugas dari Badan Meteorologi untuk

memberikan prediksi nilai kontaminasi dan untuk meneruskan rincian ini dengan

kontrol lalu lintas udara. Kontrol lalu lintas udara kemudian harus mengkompilasi

pemberitahuan pada dasar informasi ini. Keputusan akhir dari Bundesminister

kemudian hampir tak terelakkan: jika nilai melebihi maksimum tertentu, dia harus

menutup wilayah udara.

Dan ini adalah di mana hukum lunak datang ke dalam bermain. Nilai maksimum

yang berasal dari rekomendasi dari Badan Keselamatan Penerbangan Eropa. 3

maksimum ini adalah norma substantif yang lebih atau kurang kekuatan semua

aktor dalam prosedur pengambilan keputusan (layanan meteorologi, kontrol lalu

2

lintas udara dan Bundesminister) untuk membuat keputusan untuk menutup

wilayah udara. Orang bisa mengatakan bahwa kebijaksanaan dalam tindakan

hukum benar-benar penuh dengan norma ini dalam hukum lembut. Setelah fakta-

fakta telah ditetapkan (jadi: perkiraan konsentrasi abu), keputusan lebih atau

kurang tak terelakkan. Sikap Bundesminister karena itu 'Aku tidak memiliki

alternatif daripada membuat keputusan ini'. Sendiri merupakan pertahanan yang

sangat meyakinkan.

Contoh ini menunjukkan fungsi tertentu dari hukum lunak. Hukum lunak

menyediakan norma substantif dari sebuah organisasi profesional dengan

beberapa keahlian khusus dalam prosedur hukum administrasi. Dalam artikel ini

saya akan menjelajahi banyak fungsi hukum lunak memiliki dalam sistem hukum

kontinental. Pertanyaan yang akan dibahas dalam artikel ini adalah: apa

konsekuensi hukum lunak untuk administrasi pengambilan keputusan di Belanda

dan dalam sistem Eropa Kontinental lainnya?

Hal ini penting untuk melihat bahwa artikel ini berfokus khusus pada sistem

hukum Belanda, dengan bertamasya ke sistem hukum Eropa kontinental lainnya.

Meskipun sistem hukum Belanda berdiri dalam tradisi sistem hukum kontinental

seperti hukum administrasi Jerman, ada beberapa perbedaan. Dalam artikel ini

saya akan merefleksikan fungsi hukum lembut dari sudut pandang Eropa

kontinental pandang dan fokus terutama pada situasi di Belanda. 4

Pertama saya akan memberikan gambaran dari banyak fungsi hukum lunak dari

perspektif Eropa kontinental (par 2). Dari ini banyak fungsi Saya kemudian akan

memperoleh beberapa karakteristik umum hukum lembut yang berlaku dalam

sistem hukum dan yang berperan dalam kodifikasi hukum lunak dalam sistem

hukum Belanda (par 3).

Karena hukum lembut hampir menurut definisi ada pada hubungan antara hukum

dalam buku-buku dan hukum dalam tindakan, maka saya akan fokus pada

penerapan hukum lembut dan menyoroti beberapa karakteristik yang relevan dari

aspek itu juga, lagi pertama dari benua yang lebih umum sudut pandang dan maka

cara sistem Belanda menangani penerapan hukum lunak (par 4). Bagian terakhir

(par 5) berisi kesimpulan mereka berkenaan dengan nilai tambah dari hukum

lunak dalam administrasi pengambilan keputusan.

2 banyak fungsi hukum lunak dalam hukum administrasi

Dalam sistem hukum Eropa kontinental hukum lunak memiliki banyak fungsi.

Fungsi tergantung pada apakah seseorang memilih untuk titik hukum yang ketat

pandang, atau perspektif yang lebih luas dari administrasi publik.

2.1 Perspektif Hukum

Rechtsstaat dan asas legalitas

Sistem hukum Eropa kontinental, seperti Jerman dan sistem hukum Belanda,

adalah keturunan dari Rechtsstaat. Rechtsstaat ini sering diterjemahkan dengan

'rule of law'. Terjemahan yang tidak benar atau setidaknya tidak cukup tepat. The

'rule of law' adalah sebuah konsep Anglo-Amerika, sementara Rechtsstaat

didasarkan pada prinsip-prinsip birokrasi:. Penemuan benua yang khas 5

3

Rechtsstaat secara harfiah berarti 'berbasis hukum negara'. Dari akhir abad

kedelapan belas, di sebagian besar negara-negara Kontinental, tidak hanya di

kerajaan Jerman dan Austria - dua contoh yang luar biasa - tetapi di sebagian

besar benua negara berbasis hukum birokrasi menjadi inti dari administrasi

publik. The 'berbasis hukum negara dibatasi latihan sewenang-wenang kekuasaan

negara dan itu dibersihkan cara partikularistik berurusan dengan urusan publik.

Dengan demikian, sebuah badan hukum administrasi diciptakan yang membuat

keputusan pemerintah lebih mudah diprediksi dan adil.

Prinsip hukum yang menyatakan ini 'berbasis hukum negara adalah asas legalitas.

Prinsip ini menuntut bahwa badan-badan administratif yang melanggar hak dan

kewajiban masing-masing harus memiliki otoritas, dasar hukum untuk tindakan

mereka, dalam undang-undang. Legislasi kedua memberdayakan atau

memungkinkan dan membatasi ruang lingkup tindakan administrasi badan-badan

ini.

Asas legalitas memiliki fungsi tertentu dalam campur tangan negara negatif yang

menghasilkan suatu penderitaan kebebasan atau milik perorangan (dalam bahasa

Jerman: Eingriffsverwaltung). Sebagian besar campur tangan negara negatif oleh

alam: persyaratan untuk memiliki izin untuk melakukan hal-hal tertentu (untuk

memulai bisnis Anda misalnya), kewajiban untuk membayar pajak dan

sebagainya. Campur tangan negara negatif bertepatan dengan fungsi pemesanan

hukum administrasi: negara harus mengatur masyarakat, misalnya penggunaan

lingkungan fisik, dan karena itu harus melarang bangunan tanpa izin bangunan

dan untuk menjamin kepentingan umum seperti keselamatan atau estetika.

Tidak semua campur tangan negara adalah negatif. Kadang-kadang negara

menyediakan barang-barang tertentu dan memperbesar milik pribadi. Salah satu

bisa memikirkan jaminan sosial, kesehatan, perumahan atau pendidikan (hibah

siswa). Tugas distributif ini negara bertepatan dengan tindakan positif negara

(dalam bahasa Jerman: Leistungsverwaltung). Untuk tindakan positif ini asas

legalitas kurang pemilih. Karena warga negara tidak benar-benar korban

keputusan tersebut, asas legalitas tidak menuntut bahwa legislator sepakat untuk

gangguan ini dalam tindakan hukum. Tentu saja, dasar dalam peraturan

perundang-undangan adalah lebih baik tetapi dari perspektif asas legalitas dapat

dibayangkan bahwa sebuah badan administratif membuat keputusan tanpa dasar

seperti dalam undang-undang.

Demarkasi antara hukum keras dan hukum lunak

Dengan asas legalitas dalam pikiran, lebih mudah untuk membedakan hukum

keras dari hukum lunak. Dari sudut pandang Eropa kontinental pandang hukum

keras akan ada hukum yang memiliki dasar suara dalam undang-undang. Ini dapat

menjadi undang-undang hukum (tindakan parlemen), atau didelegasikan oleh

suatu badan publik, didasarkan pada kompetensi pembuatan aturan dalam

tindakan parlemen. Semua aturan lain yang diterapkan dan yang berperan dalam

pengambilan keputusan individu dianggap hukum lunak.

Hal ini penting untuk melihat bahwa hukum keras adalah definisi yang lebih

formal, sedangkan hukum lunak memiliki definisi yang lebih substantif. Legislasi

adalah undang-undang karena aturan tersebut diputuskan oleh seseorang yang

memiliki pembuatan aturan-kekuatan (baik yang berasal dari konstitusi atau dari

4

suatu tindakan), dengan menggunakan prosedur yang ditentukan dan

dipublikasikan dalam buletin publik. Hukum lunak adalah di sisi lain substantif

oleh alam: hukum lunak adalah hukum karena itu diterapkan oleh badan

administratif.

Undang-undang Modern: istilah yang samar-samar dan kebijaksanaan

Di Belanda juga di negara lain yang bisa mengamati perkembangan di mana

undang-undang tampaknya menjadi konsep kurang dan kurang menarik hukum.

Asas legalitas dianggap lebih banyak dan lebih sebagai hambatan untuk efektif,

efisien pengambilan keputusan yang melayani kepentingan umum. Beberapa

penulis menyatakan bahwa itu adalah saat ini, cepat mengubah masyarakat yang

menghambat daya standardisasi legislasi 6 Cara penalaran kemudian:. Masyarakat

berubah begitu cepat bahwa prosedur legislatif hanya terlalu lambat untuk

beradaptasi aturan dan peraturan untuk ini masyarakat baru situasi.

Hasilnya adalah undang-undang dengan syarat tak terbatas samar-samar, yang

meninggalkan kelonggaran bagi badan publik yang harus membuat keputusan

yang spesifik dalam kasus-kasus individual (seperti Bundesminister) dan

ketidakpastian bagi warga negara (dimaksudkan sebagai campuran dari semua

warga dari citoyens individu untuk perusahaan besar) dan peradilan. 7

Campur tangan negara negatif: kebutuhan untuk pembenaran keputusan individu

Mengingat kebijaksanaan ini dalam undang-undang, hukum lunak memiliki

fungsi untuk membakukan definisi terbuka di tindakan hukum dan peraturan yang

mengikat lainnya. Semakin banyak kelonggaran bentuk-bentuk 'hukum keras'

menyediakan, semakin banyak kebutuhan hukum lunak untuk memahami

keputusan individu dari badan publik. Hukum lunak membuatnya dimengerti atau

diprediksi apa badan administratif atau memutuskan akan memutuskan dalam

situasi tertentu. Contoh dari Bundesminister berfungsi sebagai contoh:

keputusannya dapat diverifikasi karena norma substantif dalam EASA-

rekomendasi. Dalam situasi ini Bundesminister hanya memiliki untuk menetapkan

fakta-fakta (apa kontaminasi pada saat tertentu) dan berdasarkan fakta-fakta

keputusan hampir tak terelakkan: baik menutup wilayah udara atau tidak.

Dalam hal ini hukum lunak merupakan suatu keharusan untuk melengkapi

standarisasi yang memungkinkan badan-badan publik untuk membuat keputusan

individual. Setelah semua: pada akhirnya peradilan memiliki untuk memberikan

pendapatnya: adalah keputusan ini benar atau salah? Apakah diperbolehkan atau

tidak? Jika jawaban untuk pertanyaan ini tidak dapat ditemukan dalam undang-

undang seperti itu, pengadilan serta badan publik itu sendiri, harus bergantung

pada aturan yang tidak memenuhi syarat bertindak sebagai undang-undang atau

peraturan yang mengikat didelegasikan, tetapi termasuk bidang samar hukum

lunak.

Dalam konteks ini fungsi hukum lunak untuk membenarkan penggunaan

kelonggaran atau kebijaksanaan yang diberikan oleh legislator dalam kasus

individu ini. Setiap badan publik harus memberikan alasan untuk keputusannya.

Semakin banyak kebijaksanaan badan publik, semakin banyak kebutuhan untuk

aturan umum yang dapat membenarkan keputusan.

Ketika datang ke kualitas dasar keputusan individu, kebutuhan hukum lunak juga

5

didasarkan pada prinsip-prinsip lain seperti perawatan karena, kesetaraan,

konsistensi dan kepastian hukum. The mengacu pada aturan umum

menggarisbawahi bahwa badan publik tidak melakukan sesuatu yang 'keluar dari

biru' (prinsip perawatan karena) dan bahwa hal itu akan menggunakan kompetensi

administratif dalam situasi yang sama dengan cara yang sama (prinsip kesetaraan,

konsistensi) . Prinsip-prinsip ini lebih spesifik dan mempengaruhi aspek substantif

keputusan individu. Setelah semua: alasan yang paling meyakinkan yang bisa

membenarkan keputusan individu adalah bahwa badan publik memang membuat

keputusan yang sama dalam kasus serupa. Oleh karena itu badan publik

membuatnya lebih mudah bagi dirinya sendiri jika ia bisa menerapkan beberapa

aturan umum dalam kekuasaan diskresi.

Tindakan negara positif: kesetaraan, kepastian hukum, konsistensi

Kebutuhan hukum lunak bahkan lebih mendesak ketika datang ke tindakan negara

positif. Seperti yang dinyatakan sebelumnya: ketika negara menjalankan tugas

distributif yang asas legalitas tidak begitu ketat berkaitan dengan dasar yang kuat

dalam undang-undang. Terutama ketika pengambilan keputusan tidak didasarkan

pada undang-undang, hukum lunak tidak bisa dihindari. Hukum lunak harus

menyediakan kriteria yang digunakan pada saat penentuan klaim bagi siswa

hibah, atau untuk penggantian tagihan rumah sakit. Jika legislator sendiri tidak

menyatakan kriteria ini, kriteria harus ditetapkan oleh badan administratif yang

mendistribusikan barang-barang ini. Aturan yang diterapkan masih dianggap

hukum lunak, karena badan publik yang menggunakan aturan-aturan, tidak

memiliki kompetensi untuk membuat peraturan yang mengikat umum.

Sebuah contoh mungkin menggambarkan hal ini. Di Belanda ada tindakan khusus

yang memberikan dukungan sosial bagi orang yang membutuhkan. Tindakan ini

(UU Dukungan Sosial) menyatakan bahwa kota harus memberikan dukungan

yang mengkompensasi kebutuhan dan mensyaratkan bahwa dewan kota akan

meletakkan suatu peraturan dengan bentuk yang tepat dari dukungan ini. Tata

kota - hukum masih sulit, karena didasarkan pada kompetensi untuk meletakkan

mengikat peraturan - negara yang membutuhkan orang-orang, berdasarkan

penilaian medis yang menegaskan kebutuhan ini, dapat menerima bantuan

domestik (seseorang untuk membersihkan rumah, mencuci pakaian, dll ).

Peraturan tidak mengatur jumlah yang tepat dari pembantu rumah tangga ini.

Pertanyaan yang sebenarnya eksekutif kota, yang harus memutuskan klaim

dukungan sosial, adalah: berapa jam dari pembantu rumah tangga adalah orang ini

berhak?

Jawaban atas pertanyaan ini terletak pada protokol tambahan yang memberikan

estimasi waktu yang dibutuhkan untuk membersihkan rumah dan sebagainya.

Ketika memutuskan pada klaim eksekutif kota benar-benar berlaku protokol itu.

Ini adalah sebuah protokol yang dikembangkan oleh organisasi nasional dan oleh

karena itu mengacu pada beberapa pengetahuan khusus.

Hukum lunak yang mengacu pada keahlian tertentu

Dengan kedua kita menemukan sebuah prinsip terakhir yang membentuk dasar

hukum untuk hukum lunak. Itulah prinsip kehati-hatian. Ini tuntutan prinsip dari

badan administratif yang hati-hati menetapkan semua fakta yang relevan dan

6

bunga, dan membuat keputusan yang terinformasi dengan baik. Dilihat dari

perspektif perawatan karena badan administratif harus tahu apa yang

dilakukannya, apa konsekuensi dari keputusan tertentu. Istilah samar-samar dan

kebijaksanaan dalam undang-undang kadang-kadang tidak dapat dihindari karena

badan publik memiliki keahlian khusus, atau setidaknya seharusnya memiliki

keahlian khusus dari bidang substantif hukum. Itu setelah semua alasan mengapa

ada otoritas administratif seperti bank nasional untuk mengatur sektor keuangan,

atau lembaga pengangguran yang memiliki pengetahuan khusus dari pasar tenaga

kerja.

Tubuh administrasi tidak selalu memiliki keahlian khusus yang dibutuhkan untuk

pengambilan keputusan yang tepat. Kita tidak bisa berharap dari Bundesminister

misalnya bahwa ia akan tahu atau akan mampu menetapkan kriteria tertentu untuk

kontaminasi abu vulkanik. Dia sebaiknya mengandalkan standar yang ditetapkan

oleh para ahli, dalam hal ini EASA.

Hal yang sama berlaku untuk pengambilan keputusan di bidang misalnya hukum

lingkungan. Izin pada apakah atau tidak untuk mengeksploitasi sebuah pabrik

tertentu yang memiliki konsekuensi bagi lingkungan sering didasarkan pada

norma-norma dan aturan yang dikembangkan oleh organisasi ahli. Organisasi-

organisasi memiliki pengetahuan tentang 'teknik terbaik yang tersedia'. 8

2.2 argumen Kurang hukum

Hubungan antar pemerintah

Selain ini normatif, argumen hukum ada juga yang lain, alasan lebih praktis yang

dapat menjelaskan perlunya hukum lunak. Argumen pertama berasal dari

hubungan antar pemerintah. Semua badan-badan administratif berfungsi dalam

kerangka kelembagaan dengan badan-badan publik lainnya yang juga memiliki

kompetensi atau kewenangan tertentu. Cukup sering ada semacam saling

ketergantungan atau bahkan hirarki antara badan-badan administratif.

Menghasilkan hirarki ini dalam rekomendasi atau pedoman dari satu badan

administratif menangani lain. Kadang-kadang ini memiliki dasar hukum. Di

Jerman, misalnya, Kanselir diperbolehkan untuk meletakkan pedoman untuk

Menteri-nya. Ini lebih atau kurang logis sebagai Kanselir adalah 'inter pares

primus' dan berasal kekuatan peraturan ini langsung dari Konstitusi Jerman. 9

Dalam situasi lain rekomendasi tersebut tidak memiliki dasar hukum yang

eksplisit. Satu bisa berharap pedoman yang sama yang ditetapkan oleh pemerintah

pusat untuk pemerintah daerah. Setelah semua: pemerintah pusat seringkali

memiliki semacam kekuatan pengawasan untuk memperbaiki pengambilan

keputusan oleh pemerintah daerah. Dalam arti bahwa seseorang bisa menganggap

pedoman sebagai hasil dari penggunaan yang memikirkan bahwa kekuasaan

pengawasan.

Undang-undang Responsif: self-regulation

Argumen kedua yang meningkatkan kebutuhan akan hukum lunak adalah

penggunaan undang-undang responsif. Dengan alasan ini fokusnya bergeser dari

lingkungan kelembagaan kepada klien dari keputusan-keputusan administratif:

orang-orang yang ditangani dan kebutuhan untuk berperilaku dengan cara yang

memberikan kontribusi bagi kepentingan publik. Dalam undang-undang visi ini

7

bukan tubuh norma substantif, tetapi menyediakan prosedur, arah yang harus diisi

dengan norma-norma substantif oleh penerima sendiri. Beberapa versi dari proses

ini adalah dibayangkan. Seringkali anggota masyarakat ditugaskan duty of care,

atau pemberian izin dibuat tergantung pada memiliki sertifikat. Sertifikat ini

merupakan bagian dari sejumlah standar disetujui tanpa intervensi pemerintah,

ditetapkan misalnya dengan profesi yang bersangkutan. Sebuah lembaga

sertifikasi swasta memonitor kepatuhan terhadap standar-standar ini. Ini berarti

bahwa peran pemerintah menjadi sangat tidak langsung.

Ketika standar yang ditetapkan oleh anggota masyarakat, mereka yang terlibat

dalam norma-pengaturan milik cukup didefinisikan dengan baik kelompok

profesional yang tindakannya mempengaruhi kepentingan umum; contoh adalah

sektor perawatan kesehatan. Nama siapapun yang memberi perawatan medis di

Belanda harus dimasukkan ke dalam register pusat. 10

A penyedia layanan harus

memberikan perawatan yang bertanggung jawab (Pasal 40, Individual Health

Professions Perawatan Act (Wet BIG)). Apa perawatan yang bertanggung jawab

'memerlukan yang ditetapkan dalam berbagai protokol yang disusun oleh profesi

itu sendiri, apalagi, protokol ini diberlakukan terutama oleh tindakan disipliner -

yaitu, dengan profesi itu sendiri 11

hukum publik maka mungkin ikut campur

dengan mencoret nama dari. register dalam kombinasi dengan penuntutan

berdasarkan hukum pidana. 12

Standarisasi dokter juga memiliki aspek publik. Di Jerman misalnya karyawan

berhak atas pembayaran lanjutan dari gaji dalam kasus penyakit jika mereka

memiliki pemberitahuan medis. Pemberitahuan medis harus dikeluarkan oleh

dokter. Dalam pemberitahuan ini dokter harus menyatakan bahwa karyawan yang

terlalu sakit untuk bekerja. Sekarang dalam melakukannya ia harus menerapkan

kriteria substantif tertentu. Setelah semua: Anda tidak ingin bahwa pendapat

tentang apa yang sakit dan apa yang tidak mengalihkan terlalu banyak. Kriteria

substantif pada apa yang menentukan apakah seseorang sakit dan karena itu tidak

dapat bekerja, dirumuskan oleh Gemeinsame Bundesausschuss, sebuah asosiasi

profesional dokter dan praktisi medis. Kewenangan untuk merumuskan pedoman

ini yang ditetapkan dalam § 92 buku 5 dari tindakan jaminan sosial. Pedoman

menentukan ketidakmampuan untuk bekerja sebagai situasi di mana penyakit ini

tidak memungkinkan bagi karyawan untuk melakukan pekerjaan, atau ketika

melakukan pekerjaan akan memperburuk penyakitnya. 13

Aturan menyatakan

bahwa dokter harus menanyakan tentang rincian pekerjaan , tuntutan pekerjaan

dan harus menilai apakah atau tidak ada hubungan sebab akibat antara penyakit

dan melakukan kegiatan kerja 14

Apakah atau tidak kita berhadapan dengan

hukum lunak di sini., masih bisa diperdebatkan. Orang bisa mengatakan bahwa

pedoman ini adalah hasil dari didelegasikan aturan keputusan. Itu tidak

mengambil fakta bahwa norma-norma substantif bersembunyi dari pandangan

legislator dan karena itu didasarkan pada legitimasi demokratis yang lemah.

Sebuah contoh dari bidang lain: di Belanda ada banyak norma substantif relevan

ketika membangun rumah. Norma-norma substantif menangani hampir semua

aspek dan ditujukan untuk keamanan dan kegunaan dari konstruksi bangunan itu

sendiri, keselamatan proses membangun (keselamatan di lokasi konstruksi) dan

lingkungan-keramahan dari bahan yang digunakan. Norma-norma bervariasi dari

8

misalnya jumlah anak tangga dan ketinggian langit-langit untuk misalnya standar

yang harus diperhitungkan dengan colokan listrik dan sebagainya. Norma-norma

ini dikembangkan oleh organisasi swasta, yang disebut Nen. Nen ini meletakkan

apa semua orang berpikir adalah 'normal' dan 'layak', juga berkaitan dengan

bangunan. Nen sebanding dengan organisasi lain seperti Komite Eropa untuk

standardisasi (CEN) atau Organisasi Internasional untuk Standardisasi (ISO).

Pelanggaran norma ini mungkin mengakibatkan prosedur administratif. Undang-

undang menyatakan bahwa siapa saja yang membangun bertanggung jawab untuk

mengambil langkah-langkah yang memadai untuk bangunan yang aman yang

tidak membahayakan kesehatan (begitu ramah lingkungan dan aman dalam kasus

kebakaran). Ini adalah norma umum yang dapat ditegakkan oleh badan

administratif. Ketika badan administratif memberlakukan kewajiban ini, ia akan

menggunakan Nen-norma, disebutkan sebelumnya. Jadi itu dianggap tidak aman

jika pembangun menggunakan bahan yang tidak sesuai dengan norma-norma

tersebut.

Mendisiplinkan birokrasi

Hal ini tidak hanya lingkungan kelembagaan atau warga negara ditujukan yang

dapat meningkatkan kebutuhan akan hukum lunak. Kebutuhan yang lebih empiris

hukum yang lembut juga dapat ditemukan dalam tubuh administratif. Ada

beberapa faktor yang berkontribusi terhadap kebutuhan hukum lunak: jumlah

keputusan yang harus dibuat atau klien yang harus ditangani dan ukuran badan

administratif baik dalam jumlah pegawai negeri dan dalam yurisdiksi (jumlah

departemen, daerah dll). Cukup sering faktor-faktor ini bertepatan: semakin

banyak klien atau lebih keputusan, semakin besar organisasi yang dibutuhkan

untuk melaksanakan tugas administratif.

Terutama di negara kesejahteraan, dengan kepentingan publik diperluas, kita

membayangkan peningkatan jumlah badan-badan publik eksekutif skala besar

diperlukan untuk mengalokasikan sarana publik dari anggota yang lebih kaya dari

masyarakat kepada warga miskin yang membutuhkan perlindungan atau

dukungan. Di Belanda agen asuransi karyawan bertanggung jawab untuk manfaat

ketidakmampuan dan tunjangan pengangguran, kementerian pendidikan untuk

hibah mahasiswa, kementerian perumahan untuk perumahan sosial dan subsidi

perumahan dan tentu saja kantor pajak untuk ketetapan pajak.

Badan-badan publik menjadi semakin penting setelah woii, munculnya negara

kesejahteraan. Sangat menarik untuk mengamati bahwa bentuk dan tugas badan-

badan ini berubah selama bertahun-tahun. Dari organisasi terdesentralisasi dengan

perbedaan regional untuk organisasi nasional yang menerapkan aturan yang sama

di tingkat nasional. Dengan perkembangan ini standarisasi organisasi diperlukan.

Sudah pada tahun delapan puluhan karena itu kita melihat meningkatnya

penggunaan komunikasi dan teknologi informasi (ICT). Jendela pegawai

digantikan oleh database dan saat ini bahkan oleh situs web. 15

Standardisasi elektronik ini sampai batas tertentu juga hukum lunak. ICT ini

menyediakan terjemahan hukum sulit untuk keputusan-situasi individu. Sangat

menarik untuk melihat bahwa cukup sering konten, keputusan substantif dalam

ICT-sistem yang dibuat di tempat lain, bukan di dalam birokrasi, tetapi pada

pemasok, perusahaan swasta yang program sistem 16

Selama sesi parlemen pada

9

proposal. untuk mengubah undang-undang Belanda pada hibah siswa menteri

yang bertanggung jawab harus mengakui bahwa tidak ada ruang untuk

beradaptasi proposalnya, karena ia sudah telah menyewa sebuah perusahaan

swasta untuk mengembangkan aplikasi komputer untuk memastikan kelancaran

implementasi dari undang-undang yang diharapkan. Berikut 17

kita melihat bahwa

prosedur legislatif dan bahkan birokrasi itu sendiri kadang-kadang - dalam

beberapa aspek - budak dari dunia komputerisasi.

2.3 Kesimpulan Interim

Hal ini tidak diragukan lagi bahwa dengan latar belakang prinsip hukum lunak

legalitas dan peningkatan ambiguitas dalam undang-undang, hukum lunak

memiliki peran tambahan dalam sistem Eropa kontinental seperti Jerman atau

Belanda. Hukum lunak standarisasi kebijaksanaan dalam undang-undang,

memberikan pembenaran atas keputusan individu, membuat keputusan ini

diverifikasi, dan dituntut dari perspektif prinsip-prinsip seperti kesetaraan dan

kepastian hukum. Kadang-kadang mencerminkan keahlian tertentu dan kemudian

berkontribusi terhadap prinsip kehati-hatian. Aturan hukum lunak juga memiliki

fungsi dari perspektif hubungan antar pemerintah, dalam hubungan antara

pemerintah (administrasi) dan warga negara dan dalam birokrasi.

Tapi di sisi lain hukum lunak juga menciptakan masalah dari perspektif asas

legalitas. Kriteria substantif yang memprediksi apakah atau tidak Anda diberi izin,

lisensi, subsidi atau manfaat, tidak didasarkan pada undang-undang, tetapi pada

sesuatu yang lain. Dilihat dari perspektif legalitas legislator memberikan

kewenangan tertentu kepada badan administratif, dengan harapan bahwa hal itu

akan berat kepentingan individu. Orang bisa berpendapat bahwa kewenangan itu

tidak berarti kekuatan regulasi, sebagai legislator menuntut bahwa badan-badan

administratif harus mempertimbangkan kepentingan individu dan tidak boleh

bersembunyi di balik aturan umum yang tidak memiliki dasar hukum. Hal ini

bahkan lebih buruk karena aturan umum ini bahkan bukan hasil dari keputusan

yang dibuat oleh legislator.

Oleh karena itu penting untuk mengidentifikasi beberapa variabel utama yang

memiliki hukum lunak. Variasi pada variabel tersebut menentukan apakah atau

tidak kita perlu khawatir tentang hukum lunak atau tidak.

3 Variasi hukum lunak dalam administrasi pengambilan keputusan

3.1 Karakteristik umum

Gambaran hukum lembut banyak fungsi telah, baik dari sudut pandang hukum

dan dari perspektif yang lebih empiris memberikan variasi dari segala macam

hukum lunak. Variasi ini bermuara pada variasi karakteristik atau variabel

tertentu. Variabel ini menentukan peran yang tepat dan efek mengikat - baik

dalam normatif dan rasa empiris kata.

Penulis hukum lunak

Hukum lunak dalam hukum administrasi bervariasi dari publik untuk asal swasta.

Contoh-contoh dari jenis pertama adalah aturan badan administratif itu sendiri

berkembang ketika menjalankan tugas administratif atau pedoman badan

10

administrasi yang lebih tinggi untuk mengatasi menerbitkan badan administratif

lain. Hukum lunak swasta adalah aturan yang dikembangkan oleh organisasi

keahlian swasta yang memberikan gambaran tentang 'teknik terbaik yang tersedia

dalam hukum lingkungan, atau protokol medis dalam hukum jaminan sosial atau

kesehatan. Meskipun aturan ini secara resmi tidak lebih dari rekomendasi, itu

sangat mustahil bagi tubuh administratif untuk mengalihkan. Setelah semua:

aturan ekspresi keahlian tertentu, dan bukan tidak mungkin badan administratif

memiliki pengetahuan yang sama pada bidang tertentu.

Keputusan hukum lunak: yang lembut hukum berlaku?

Terlepas dari asal-usul hukum yang lembut, badan administratif masih dapat

membuat keputusan eksplisit pada apakah atau tidak untuk menerapkan hukum

lunak. Keputusan dapat bersifat umum, dalam arti bahwa badan administratif

yang kompeten memutuskan bahwa aturan tertentu adalah interpretasi yang benar,

atau cara yang benar membangun fakta-fakta. Sebuah keputusan umum bahwa

aturan kelompok keahlian adalah benar dan akan diterapkan, menentukan

kebijaksanaan dalam situasi masa depan. Setelah semua: badan administratif lebih

atau kurang membuat janji umum yang harus ditegakkan.

Masalah tertentu mungkin terjadi ketika badan administratif 'meminjam' aturan

dari orang lain dan mengakui aturan itu sebagai interpretasi yang benar dari

kompetensi administrasi. Setelah semua itu adalah sangat mungkin bahwa aturan

perubahan setelah itu pengakuan formal. Pertanyaannya kemudian adalah apa

yang terjadi jika aturan perubahan? Apakah badan administratif harus

menerapkan baru, versi terbaru dari aturan atau versi yang diakui beberapa waktu

yang lalu? Dan bagaimana jika aturan baru ini bertabrakan dengan aturan badan

administratif itu sendiri? Mana yang berlaku dan lebih mengikat?

Akses ke hukum lunak

Karakteristik ketiga yang mungkin berbeda adalah sejauh mana aturan telah

dibuat publik. Ini menentukan jumlah yang mana warga negara memiliki akses ke

hukum lunak, diri dapat membangun harapan mereka pada keputusan badan

administratif kemungkinan akan membuat. Di satu sisi spektrum kita melihat

aturan hukum lunak yang diterbitkan dan yang dapat diakses untuk umum. Di sisi

lain kita melihat hukum publik lembut kurang dipublikasikan atau tidak. Tidak

semua hukum lunak ini diterbitkan dalam buletin resmi. Terutama aturan keahlian

organisasi swasta menderita ini. Aturan-aturan ini kadang-kadang bahkan

memiliki nilai ekonomi. Di Belanda misalnya Anda - sebagai warga negara -

harus membayar untuk mendapatkan salinan Anda sendiri dari NEN-standar 18

The NEN-organisasi tidak lebih dari sebuah organisasi komersial yang

memberikan gambaran tentang apa negara sektor sebagai 'normal'. . Fakta bahwa

NEN-standar merupakan gambaran dari norma-norma ini menciptakan nilai

ekonomi yang harus dikompensasi, misalnya dengan cara berlangganan.

Aturan lain yang menurut definisi tidak dipublikasikan karena cara mereka

dikembangkan. Orang bisa berpikir tentang hukum lunak yang berkembang dalam

organisasi administratif pada departemen, terlihat dari manajer dan pejabat yang

bertanggung jawab politik. Dalam praktek norma-norma yang berkembang dalam

birokrasi tingkat jalanan sangat penting dan menentukan apakah Anda akan

11

menerima izin atau manfaat. Tapi mereka aturan birokrasi, tidak secara resmi

ditetapkan atau diundangkan apalagi diterbitkan.

Justifikasi hukum lunak itu sendiri

Karakteristik keempat berkaitan dengan kualitas hukum lunak itu sendiri. Hukum

lunak berisi norma dan kriteria yang digunakan dalam pengambilan keputusan

substantif. Pembenaran keputusan ini mungkin bervariasi dari sekali tidak ada

(berpikir tentang sistem komputer: bukan tidak mungkin bahwa seseorang dapat

menemukan argumentasi yang membenarkan keputusan ini) untuk menyajikan

dan diperpanjang. Yang terakhir adalah - mungkin - aturan yang memiliki bentuk

'rekomendasi' (fe rekomendasi dari EASA). Hal ini hanya mungkin bahwa

seseorang bertindak sesuai dengan rekomendasi jika rekomendasi itu sendiri

berisi argumen yang meyakinkan mengapa rekomendasi yang merupakan

interpretasi yang benar dari kompetensi administrasi.

3.2 Kodifikasi hukum lembut di Belanda: aturan kebijakan

Di Belanda legislator dikodifikasikan hukum lunak dalam situasi administratif,

didasarkan pada empat karakteristik. Alasan utama adalah untuk membuat

mengakhiri realitas administrasi agak kacau dengan kebanyakan aturan dan

memaksa badan-badan administratif untuk menggunakan kekuasaan diskresi

mereka dengan cara yang baik-pikir.

Hasilnya adalah kodifikasi aturan kebijakan sebagai jenis tertentu hukum lunak di

Umum Administrasi Hukum Undang-Undang ( AWB ). Tindakan ini

mendefinisikan aturan kebijakan sebagai 'aturan umum, tidak menjadi peraturan

yang mengikat secara umum, ditetapkan oleh keputusan, mengenai keseimbangan

kepentingan, pembentukan fakta atau interpretasi undang-undang dalam

menjalankan kekuatan otoritas administratif' (pasal 1 : 3 (4) AWB ). Definisi

aturan kebijakan sebagai 'keputusan' di AWB berarti bahwa penerapan aturan

kebijakan memerlukan apa yang disebut 'hukum publik tindakan yuridis'. Hal ini

dapat diturunkan dari definisi perintah dalam seni. 01:03 (1) AWB :. 'keputusan

berarti keputusan tertulis dari otoritas administrasi merupakan hukum publik

tindakan yuridis'

Persyaratan yang paling penting aturan kebijakan harus memenuhi adalah bahwa

hal itu harus diadopsi oleh badan administratif yang kompeten. Tubuh

administrasi yang kompeten adalah badan administratif yang kompeten untuk

membuat keputusan individual. Jadi eksekutif kota yang kompeten untuk

mengeluarkan izin bangunan juga memiliki kompetensi untuk menyebarluaskan

aturan kebijakan yang berkaitan dengan ijin-ijin tersebut.

Hanya jika legislator secara eksplisit memberikan suatu badan administratif untuk

melakukannya, badan publik yang lain, yang tidak memiliki kompetensi

administratif untuk pengambilan keputusan individu, dapat menyebarluaskan

aturan kebijakan. Dalam undang-undang Belanda legislator misalnya memberikan

Menteri untuk urusan Ekonomi kompetensi untuk menyebarluaskan aturan

kebijakan yang harus diterapkan oleh Kompetisi Otoritas Nasional, sebuah badan

publik yang independen yang dapat mengenakan denda pada perusahaan yang

membentuk kartel atau menyalahgunakan kekuasaan pasar mereka. Dalam situasi

ini, di mana legislator memberikan kewenangan khusus untuk menyebarluaskan

12

aturan kebijakan, masalah baru muncul. Setelah semua: sekarang dua badan

publik yang berwenang untuk meletakkan aturan kebijakan yang berkaitan dengan

kompetensi administrasi yang sama. Dalam contoh kita: kedua Kompetisi Otoritas

Nasional dan Menteri Urusan Ekonomi bisa berbaring aturan kebijakan, misalnya,

tingkat denda atau prioritas pada perusahaan yang harus diinvestigasi. Dalam

situasi yang satu bisa berharap bahwa aturan kebijakan Menteri akan didahulukan

dari aturan kebijakan Kompetensi Otoritas Nasional. Alasannya adalah bahwa

legislator tidak mendistribusikan kompetensi pembuatan aturan dengan alasan -

setidaknya:. Itulah yang satu bisa berharap

Karakteristik lain dari aturan kebijakan Belanda adalah bahwa itu harus

diumumkan secara resmi dalam sebuah keputusan . Keputusan menandai saat

kebijakan baru berlaku. Hal ini untuk menghindari masalah yang berkaitan

dengan masalah sementara. Efek dari aturan kebijakan karena itu segera jelas.

Untuk memiliki efek hukum dari aturan kebijakan, aturan harus dibuat publik

menggunakan buletin resmi. Selain itu, aturan kebijakan harus dibuat publik dan

harus berisi pembenaran keputusan. Jika tidak, aturan kebijakan tidak memiliki

konsekuensi hukum dari aturan kebijakan sebagaimana tercantum dalam Umum

Administrasi Hukum Undang-Undang. Konsekuensi yang paling penting adalah

bahwa pembenaran dari keputusan individu memerlukan lebih dari hanya

mengacu pada dokumen kebijakan ini. Jika aturan kebijakan akan memenuhi

persyaratan yang disebutkan sebelumnya, mengacu pada program yang konsisten

tindakan akan merupakan akal sehat untuk itu keputusan individu (pasal 4:82

AWB )

Sebagai konsekuensi dari definisi yang agak ketat aturan kebijakan, hukum lunak

jatuh terpisah dalam dua subkategori. Di satu sisi hukum lembut sebagaimana

dimaksud dalam Undang-Undang Hukum Umum Administrasi dan di sisi lain

semua aturan umum sisa yang masih ada dan yang tidak memenuhi persyaratan

aturan kebijakan. Kategori yang terakhir terdiri dari misalnya aturan yang

dirumuskan oleh organisasi keahlian pribadi (seperti NEN) kepada badan-badan

publik yang memiliki posisi hierarkis tetapi kurangnya bahwa otoritas resmi untuk

menyebarluaskan aturan kebijakan. 19

Aturan-aturan ini masih ada dan masih

relevan dalam tinjauan prosedur administrasi. Mereka disebut pedoman, atau 'saja

perilaku'. Efek hukum mereka hanya berbeda sedikit dari yang aturan kebijakan

(lihat di bawah).

3.3 Kesimpulan Interim

Hukum lunak memiliki banyak bentuk. Pengaruh hukum lunak terkait dengan

karakteristik tertentu. Penulis hukum lunak yang relevan, serta keputusan resmi

yang berlaku hukum lunak. Selain kualitas substantif aturan kebijakan, untuk

lebih tepatnya: kualitas pembenaran keputusan dalam bahwa aturan kebijakan,

menentukan cara tubuh administrasi dapat menggunakannya untuk pengambilan

keputusan.

Dalam hukum administrasi Belanda legislator memilih untuk mengkodifikasikan

beberapa aturan khusus sebagai 'aturan kebijakan'. Hukum lunak hanya aturan

kebijakan jika badan administratif yang kompeten Mengumumkan aturan sebagai

aturan kebijakan. Kodifikasi ini tidak tentu tidak berakhir relevansi praktek

hukum yang lembut, yang berarti bahwa selain aturan kebijakan jenis-jenis

13

hukum lunak masih ada. Relevansi perbedaan terletak tetap dalam efek hukum

hukum lunak dalam aturan umum dan kebijakan pada khususnya.

4 Penerapan hukum lunak

4.1 Efek Binding

Langkah berikutnya dalam analisis konsekuensi hukum yang lembut adalah cara

hukum lunak mengikat badan-badan administratif dalam pengambilan keputusan

administratif mereka. Secara umum hukum lunak yang digunakan oleh badan-

badan administratif menyebabkan tabrakan prinsip. Di satu sisi ada prinsip-prinsip

dasar kesetaraan hukum dan kepastian hukum yang memerlukan keteraturan

tertentu dalam perilaku administrasi. Prinsip-prinsip ini memuji perkembangan

aturan kebijakan dan penerapannya dalam administrasi pengambilan keputusan.

Hal ini terutama terjadi jika hukum lunak menunjukkan keahlian khusus -. Seperti

rekomendasi dari Badan Keselamatan Penerbangan Eropa dalam pendahuluan

Di sisi lain ada prinsip proporsional pengambilan keputusan yang membutuhkan

berat dari kepentingan individu. Hal ini sebenarnya pekerjaan badan-badan

administratif untuk membuat keputusan individu berdasarkan penilaian terhadap

kekhususan suatu kasus. Dalam pemisahan kekuasaan legislator memberdayakan

badan administratif untuk membuat keputusan individual, dengan

mempertimbangkan semua kepentingan yang relevan yang terlibat. Dengan

kekuatan ini tanggung jawab muncul: badan administratif harus

memperhitungkan semua faktor yang relevan. 20

Ini akan bertentangan dengan

prinsip ini jika refrain badan administratif dari berat kepentingan dan hanya

berlaku aturan umum. 21

Mengapa tidak Jerman Bundesminister dapat membuat

keputusan yang bertentangan dengan rekomendasi yang berbeda dan tidak

menutup wilayah udara? Setelah semua: itu adalah kompetensinya administrasi

dan tanggung jawabnya dan bukan dari Badan Keselamatan Penerbangan Eropa.

Keputusan yang tidak sesuai dengan hukum lunak sepenuhnya diterima dari segi

normatif. Padahal, jelas bahwa pengalihan panggilan untuk penjelasan tambahan

dan karena itu beberapa pembenaran lagi. Jerman Bundesminister yang tidak akan

menutup wilayah udara harus memiliki argumen yang kuat untuk melakukannya.

Dari sudut pandang empiris pandang pengalihan hukum lunak tidak mungkin

terjadi. Tidak hanya dalam pengambilan keputusan yang memiliki dampak politik

yang tinggi (seperti penutupan wilayah udara), tetapi juga dalam keputusan yang

lebih rutin dalam birokrasi. PNS bertindak dalam lingkungan birokrasi. Salah satu

karakteristik utama dari birokrasi adalah pembagian tugas dan perintah yang kuat

dan kontrol. Hal ini tidak mungkin bahwa PNS akan mencoba untuk menyimpang

dari aturan, mengetahui bahwa upaya untuk melakukannya membutuhkan

justifikasi yang kuat. Tidak hanya untuk meyakinkan warga, tetapi juga untuk

meyakinkan atasan. Para pelayan publik yang mengusulkan untuk membuat

keputusan lain dibandingkan dengan apa aturan umum mengatur harus tertentu,

harus mampu menjelaskan keputusannya diusulkan kepada atasannya.

4.2 Menerapkan hukum lunak di Belanda

14

Kodifikasi aturan kebijakan di AWB daun lebih sedikit peluang untuk

menyimpang dari aturan kebijakan dibandingkan dengan hukum lunak lainnya.

Menurut pasal 4:84 AWB otoritas administratif harus bertindak sesuai dengan

aturan kebijakan kecuali, karena keadaan khusus, ini akan mempengaruhi satu

atau pihak lebih tertarik proporsional dalam kaitannya dengan tujuan dari aturan

kebijakan.

Bertolak dari aturan kebijakan dibatasi dengan kondisi 'keadaan khusus'. Ini

keadaan khusus dapat merupakan kepentingan, fakta atau konsekuensi yang

berada di luar pertimbangan ketika aturan kebijakan diadopsi. Hanya ketika

otoritas administratif menetapkan 'keadaan khusus', mungkin mempertimbangkan

kepentingan yang terlibat dan untuk sampai pada kesimpulan bahwa aturan tidak

harus diterapkan. Jika keadaan khusus tidak ada, AWB membutuhkan penerapan

aturan kebijakan, meskipun ada konsekuensi yang tidak diinginkan mungkin.

Oleh karena itu efek pengikatan aturan kebijakan dapat dianggap ketat daripada

efek pengikatan hukum lunak lainnya.

Sangat menarik untuk melihat bahwa kodifikasi ini mengakibatkan aplikasi

bahkan lebih ketat dari aturan kebijakan. Untuk membuat kasus bahwa ada

'keadaan khusus' tampaknya menjadi beban bagi badan-badan administratif - lebih

spesifik: untuk pegawai negeri yang harus mempersiapkan keputusan. Dalam

manfaat menimbang kepentingan individu dan mengalihkan dari aturan umum

dalam situasi tertentu, pegawai negeri lebih ditujukan untuk menerapkan aturan-

aturan umum, mengetahui bahwa dalam prosedur hukum tidak mudah untuk

menjelaskan mengapa mereka dialihkan dari aturan. Hanya dalam aksi 'positif'

negara, di mana kemungkinan prosedur hukum rendah, pengalihan dapat

diharapkan, karena pengalihan tersebut tidak menyebabkan kerugian bagi warga

negara.

5 Penutup

Hukum lunak adalah perisai yang diperlukan antara hukum keras dalam undang-

undang dan individu pengambilan keputusan oleh badan-badan publik. Hal ini

selalu terjadi, tetapi di zaman sekarang, di mana masyarakat menjadi lebih

kompleks dan pengambilan keputusan bergantung bahkan lebih pada keahlian

tertentu, pengaruh hukum lunak tampaknya bahkan lebih besar dari sebelumnya.

Pada akhirnya itu adalah soft-hukum yang menentukan apakah atau tidak izin atau

subsidi akan diberikan dan itu adalah soft-hukum yang mengarah ke pembatasan

khusus yang melekat pada keputusan ini.

Banyaknya aturan yang dapat dianggap sebagai 'hukum yang lunak 'menimbulkan

pertanyaan-pertanyaan baru. Apa sebenarnya status hukum lunak ini? Apa yang

menentukan 'efek mengikat' hukum lunak? Dalam artikel ini saya membedakan

empat variabel yang menentukan kualitas dan akibat hukum dari hukum lunak.

Pertama-tama, penulis: ini mungkin badan swasta atau badan publik. Jika penulis

adalah entitas publik menjadi relevan untuk menilai kompetensi spesifik entitas

publik ini. Apakah badan administratif ini memiliki kompetensi administratif

tertentu yang lebih atau kurang memaksa tubuh administrasi ditujukan untuk

mematuhi aturan? Variabel kedua adalah pertanyaan apakah hukum lunak secara

15

resmi diadopsi oleh badan administratif yang menerapkan hukum lunak. Dengan

keputusan seperti itu orang bisa mengatakan bahwa badan administratif berjanji

untuk menerapkan aturan ini dalam pengambilan keputusan individu. Variabel

ketiga mengacu pada publikasi atau aksesibilitas hukum lunak: jika hukum lunak

dibuat publik, dan dapat diakses, secara umum mungkin menciptakan harapan

yang sah. Setidaknya: badan administratif memiliki sesuatu untuk menjelaskan

jika menyimpang dari janji sendiri. Variabel keempat berkaitan dengan kualitas

hukum lunak itu sendiri. Aturan mungkin memiliki akal sehat yang dapat

membentuk suatu alasan suara untuk keputusan individu. Di sisi lain dari

spektrum adalah aturan hukum lunak yang hanya keputusan umum dengan tidak

ada pembenaran yang memadai seperti itu. Ini membutuhkan usaha yang lebih

tambahan untuk memastikan bahwa keputusan individu di mana aturan ini

diterapkan dapat bertahan dalam ujian kritik.

Dengan empat variabel ini orang bisa menilai efek hukum. Di Belanda legislator

menciptakan perbedaan antara 'hukum yang lunak biasa' dan aturan kebijakan

berdasarkan empat karakteristik. Aturan kebijakan ini adalah 'aturan hukum lunak'

yang diputuskan oleh badan administratif yang kompeten. Umum Administrasi

Hukum Undang-Undang selanjutnya berisi beberapa persyaratan khusus berkaitan

dengan penyusunan aturan kebijakan, pembenaran mereka dan cara mereka dibuat

publik. Pada kekuatan atau karakteristik khusus mereka orang dapat

berargumentasi bahwa hukum lunak dalam bentuk hukum dari aturan kebijakan

yang lebih baik untuk jenis lain dari hukum lunak. Terutama karena efek hukum

dari aturan kebijakan yang lebih eksplisit daripada yang berkaitan dengan bentuk-

bentuk hukum lunak.

Sifat spesifik aturan kebijakan, dengan efek mengikat eksplisit, berakhir masalah

yang berkaitan dengan aturan hukum bertabrakan lembut. Setelah semua:

khususnya yang berkaitan dengan hukum lunak yang diharapkan berbagai macam

hukum lunak, dari sumber yang berbeda dan kualitas yang berbeda. Hanya jika

hukum lunak memenuhi kriteria dari aturan kebijakan, jelas bahwa aturan ini

harus diterapkan individu pengambilan keputusan. Kenyataan bahwa aturan

kebijakan mungkin tidak sesuai dengan jenis lain dari hukum lunak, tidak

mengubah itu.

Hal ini berkaitan dengan efek hukum yang lembut dan karena itu penerapannya

dalam situasi pengambilan keputusan tertentu. Meskipun hukum lunak didasarkan

pada prinsip-prinsip seperti kesetaraan, dan kepastian hukum yang konsisten

pengambilan keputusan badan administratif masih harus membuat keputusan

individual dan berat keadaan individu. Yang terakhir ini membutuhkan setidaknya

pertimbangan bahwa aturan tersebut tidak harus diterapkan dalam segala situasi.

Ada situasi di mana penerapan aturan tersebut tidak memenuhi tujuan dan

kepentingan legislator yang ada dalam pikiran ketika merumuskan kompetensi

administrasi umum. Menerapkan hukum lunak sehingga membutuhkan badan

administratif yang sangat penting pada hasil dari prosedur pengambilan keputusan

dan mampu menanggapi semua sinyal yang tampaknya menunjuk pada tidak

proporsional pengambilan keputusan.

The kodifikasi dari aturan kebijakan di Belanda membuat aplikasi ini hukum

lembut dalam individu yang kompleks pengambilan keputusan. Karena legislator

16

Belanda didefinisikan aturan kebijakan, juga mendefinisikan konsekuensi hukum

dan oleh karena itu tugas untuk badan-badan administratif untuk bertindak sesuai

dengan aturan kebijakan. Deviasi hanya diperbolehkan dalam 'keadaan khusus'.

Ini adalah keadaan yang badan administratif tidak ada dalam pikiran ketika

memutuskan pada aturan kebijakan. Dalam prakteknya tidak mudah untuk

memberikan bukti pertimbangan yang benar dari aturan kebijakan. Terutama

dalam situasi ketika isi dari aturan kebijakan berasal dari organisasi eksternal

(seperti asosiasi keahlian).

Satu karena itu bisa disimpulkan bahwa kodifikasi hukum lembut sebagai aturan

kebijakan di Belanda drive jenis aturan yang lebih dan lebih ke arah hukum keras.

Kodifikasi aturan kebijakan karena itu mengaburkan perbedaan antara hukum

keras dan lembut.

Noten

1 'Skotlandia, Irlandia Utara dan Irlandia bandara ditutup oleh abu', BBC News 5

Mei 2010; 'Ash cloud biaya penerbangan £ 130m hari', The Guardian 16 April

2010.

2 'Abu Vulkanik Cloud Kontroversi: Ryanair' s CEO Panggilan Untuk Membuka

Skotlandia Air Angkasa ', CNN International 24 Mei 2011.

3 Informasi Keselamatan Bulletin 2010-17R2.

4 Pengetahuan tentang sistem Jerman hukum administrasi didasarkan pada

penelitian komparatif dalam bidang hukum jaminan sosial dan ditambah dengan

literatur umum, seperti H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht , M ü nchen:

Beck 2009. Pengetahuan tentang sistem hukum lainnya berasal dari RJGH

Seerden (ed.), Administrasi hukum Uni Eropa, negara-negara anggota dan

Amerika Serikat, Antwerpen-Oxford: Intersentia 2007.

5 A. Tollenaar & J. de Ridder, 'keadilan administratif dari perspektif Eropa

kontinental', dalam: M. Adler (ed.), Keadilan Administratif dalam konteks ,

Oxford: Hart 2010, p. 301-320.

6 M. Scheltema, Het starre gelijkheidsbeginsel, Staatscourant 26 februari 2004

7 Inilah sebabnya mengapa Scheltema, misalnya, mempertanyakan asas legalitas:

M. Scheltema, 'Van rechtsbescherming naar een volwaardig bestuursrecht', NJB

1996, hal. 1355-1361.

8 Bruce Ackerman, Reformasi Hukum Lingkungan , Seri Beasiswa Fakultas,

Paper 144, Yale Law School 1985; Roger Dijkmans, 'Metodologi untuk pemilihan

bestavailabletechniques (BAT) di tingkat sektor', Jurnal Produksi Bersih, 8 (1)

Februari 2000 p 11-21.

9 § 65 Grundgesetz.

17

10 Pasal 3 dan Pasal 4 dari Individu Perawatan Kesehatan Profesi Act.

11 peraturan disiplin medis diatur hingga batas tertentu oleh hukum publik karena

organisasi dan prosedur pengadilan disiplin diatur secara rinci dalam Keputusan

Peraturan Disiplin Perawatan Profesi Kesehatan.

12 Pasal 7 dan 6, Individual Health Care Profesi Act.

13 H. Vogelsang, Entgeltfortzahlung, Munchen: CH Beck 2003.

14 Lihat: §, 2 par. 5 Richtlinien ü ber mati Beurteilung der Arbeitsunf ä higkeit

und die Ma ß nahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung, dari Gemeinsame

Bundesausschuss 2003/12/01 Banz. Nr. 61 (S. 6501) vom, 2004/03/27.

15 Mark Bovens & Stavros Zouridis, 'Dari jalan-Level System-Level Birokrasi:

Bagaimana Teknologi Komunikasi Informasi dan Transformasi Kebijaksanaan

Administrasi dan Pengendalian Konstitusi', Administrasi Publik 62 (2) Maret /

April 2002, p 174-184.

16 JW Oordt & A. Tollenaar, 'Effecten van informatisering op de kwaliteit van

beschikkingverlening', Bestuurswetenschappen 2010, p. 28-46.

17 S. Zouridis, Digitale disciplinering, Selama ICT, Organisatie, wetgeving en

het automatiseren van beschikkingen , Delft: Eburon 2000, hal. 180 ff.

18 Hal ini dimungkinkan untuk membaca dokumen ini secara gratis selama jam

kerja di kantor pusat Nen di Den Haag, meskipun ini adalah terutama akses

teoritis bagi seseorang yang hidup di di bagian lain negara itu.

19 Tubuh administrasi kompeten tentu saja bebas untuk menerima aturan yang

ditulis oleh organisasi lain dari badan publik lain dan menyebarluaskan sebagai

aturan kebijakan sendiri, asalkan keputusan bahwa aturan ini akan digunakan

dalam pengambilan keputusan dibuat oleh badan administratif yang kompeten.

20 Prinsip ini sangat relevan di misalnya Jerman, di mana prinsip ini disebut

Individualgerechtigkeit: kebutuhan untuk beradaptasi dengan kepentingan

tertentu.

21 Dalam hukum Jerman ini disebut Ermessensunterschreitung.