SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN CHILELibro homenaje a Edmundo Fuenzalida

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN CHILELibro homenaje a Edmundo Fuenzalida

© Salvador Millaleo, Juan Carlos Oyanedel, Daniel Palacios, Hugo Rojas (editores)© Ediciones Universidad Alberto Hurtado

Ediciones Universidad Alberto HurtadoAlameda 1869 - Santiago de Chilemgarciam@uahurtado.cl – 56-228897726www.uahurtado.cl

Impreso en Santiago de ChilePrimera edición de 300 ejemplares: diciembre de 2014

ISBN libro impreso : 978-956-357-014-4ISBN libro digital : 978-956-357-015-1

Registro de propiedad intelectual Nº 248.225

Impreso por Dimacofi

Director de la colecciónRodrigo Coloma

Dirección editorialAlejandra Stevenson Valdés

Editora ejecutivaBeatriz García-Huidobro

Diseño de la colección y portadaFrancisca Toral

Diagramación interiorGloria Barrios

Imagen de portadaLatinstock

Con las debidas licencias. Todos los derechos reservados. Bajo las sanciones establecidas en las leyes, queda rigurosamente prohibida, sin autorización escrita de los titulares del copyright, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, así como la distribución de ejemplares mediante alquiler o préstamos públicos.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO EN CHILELibro homenaje a Edmundo Fuenzalida

Salvador Millaleo

Juan CarloS oyanedel

daniel PalaCioS

Hugo roJaS

editoreS

AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PRIMERA PARTE: APORTES INTERNACIONALES

La economía de las prácticas jurídicas como mercado simbólico: el valor jurídico como un producto del capital social, el conocimiento universal y la autoridad estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Yves Dezalay y Bryant Garth

Cultura jurídica popular: jueces de televisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Lawrence M. Friedman y Ana Cristina Núñez

Las transformaciones de la producción y divulgación del conocimiento jurídico en la Venezuela de la segunda mitad del siglo XX . . . . . . . . . . . . 49 Rogelio Pérez Perdomo

SEGUNDA PARTE: CULTURA JURÍDICA

La dominación de la sociedad en el tránsito a la ultramodernidad: el derecho y los medios de comunicación social . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Edmundo Fuenzalida

La cultura de la cultura jurídica: aportes desde la teoría de sistemas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Hugo Cadenas

Cultura jurídica chilena y docencia: rememorando una hipótesis de trabajo enunciada en 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 María Francisca Elgueta y Eric Eduardo Palma

ÍNDICE

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TERCERA PARTE: CAMPO JURÍDICO

La dinámica del campo jurídico y la aparición de nuevos referenciales en la administración de justicia en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Daniel Palacios

Una sociología de los funcionarios del poder judicial chileno en el contexto de la reforma procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Jeanne Hersant

¿Hay discriminación en los tribunales del sur de Chile? Razones para una etnografía del campo jurídico en La Araucanía . . . . . . . . . . . . . 175 Fabien Le Bonniec

CUARTA PARTE: DERECHO Y SOCIEDAD

Una aproximación sociológica a la memoria de las violaciones a los derechos humanos en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 Hugo Rojas y Bernardo Mackenna

La mediación como justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Carlos Briceño, Gonzalo Frei, Jorge Larroucau, Rosa María Olave & Salomón Serrano

Regulando internet en Chile: entre normas locales y derechos globales . . . 239 Salvador Millaleo

Cultura criminal y conocimiento experto en ladrones de casas de Santiago de Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Juan Carlos Oyanedel

Vivienda social y segregación residencial: una aproximación desde la teoría institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Diego Gil

RESEÑAS DE LOS AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

AGRADECIMIENTOS

El apoyo institucional de las facultades de Derecho de las universida-des Alberto Hurtado y de Chile ha permitido la publicación de esta obra colectiva en la que rendimos homenaje al profesor Edmundo Fuenzalida. Las sugerencias de Pedro Irureta y Rodrigo Coloma, De-cano y Director de Investigación de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Alberto Hurtado, respectivamente, han permitido mejorar los contenidos de los distintos capítulos. También estamos agradeci-dos del “Fondo Interno de Apoyo a la Investigación” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, sin cuyo respaldo este proyecto no hubiera llegado a buen puerto. El patrocinio otorgado por F lac-so-Chile a esta iniciativa no es solo un reconocimiento a un ex alumno de posgrado y distinguido académico, sino que además contribuye a expandir los debates sociojurídicos que ocurren en Chile a otras lati-tudes de nuestra región.

Queremos agradecer especialmente a cada uno de los académi-cos, investigadores y ayudantes que acogieron nuestra propuesta de participar en esta obra, y que con generosidad y rigurosidad elabo-raron los distintos capítulos que la componen. En esta oportunidad son veintidós los académicos que han compartido los resultados de catorce investigaciones socio-jurídicas. Estamos convencidos que los aportes que se puedan hacer desde la sociología del derecho son fun-damentales para que avancemos hacia sociedades cada vez más justas y equitativas. Alex Fernández, Presidente del Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Diego Portales, se desempeñó como ayu-dante de edición y gracias a su trabajo fue posible corregir los borrado-res preliminares. Por último, agradecemos a Beatriz García-Huidobro y Alejandra Stevenson de Ediciones Universidad Alberto Hurtado por acoger y alentar este proyecto en sus distintas fases.

Los editores

INTRODUCCIÓN

La Sociología del Derecho es una disciplina de la ciencia que se viene ocupando de las formas en que se organiza y simboliza la ex-periencia social a través y a propósito de las estructuras normativas jurídicas. Desde su célebre nacimiento –a fines del siglo XIX– en manos de juristas como Eugen Ehrlich, León Petrażycki, Roscoe Pound, o historiadores del Derecho como Henry Sumner Mai-ne y Johann Bachofen, o en las obras clásicas de la sociología de Herbert Spencer, Max Weber, Ferdinand Tönnies, Gabriel Tarde y Emilio Durkheim, entre otros, la Sociología del Derecho ha vivido los procesos de expansión, institucionalización, objetivación –en su lenguaje y sus paradigmas metodológicos–, pluralización y globa-lización, que han caracterizado el desarrollo de las ciencias sociales durante el siglo XX. En la actualidad, se trata de un área de ingente producción científica, anclada en cientos de universidades, centros de investigación, revistas científicas especializadas, asociaciones, fo-ros, seminarios, redes de investigación y congresos, y una densa tra-dición de múltiples teorías, métodos y problemas de investigación. Estas instituciones están encarnadas en el trabajo de una numerosa y sólida comunidad global de investigadores.

A lo anterior hay que adicionar la legitimidad que la Sociología del Derecho se ha ganado en la sociedad mediante la asesoría de políticas públicas en torno al Derecho, la evaluación de la eficacia de los programas y reglas jurídicas, y no menos, por su enfoque crítico de las políticas que han guiado la creación y aplicación del derecho en sus diversas formas. La crítica de las ideologías jurídicas, de las ilusiones normativas que procuran justificar ciertos arreglos institucionales que adolecen de encubrimiento, precariedad, con-tradicciones y efectos perversos –deseados o no– han hecho a la

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Sociología del Derecho un recurso precioso para la auto-observa-ción crítica de la sociedad, para sus movimientos sociales e iniciati-vas de cambio social.

Lo anterior contrasta con el desarrollo aún incipiente de la socio-logía jurídica en nuestro país. Hay muchos rasgos de ello: la ausencia de cátedras universitarias, ya sea en el ámbito de las ciencias jurídicas o en el de las ciencias sociales; la falta de centros de investigación especializados; la escasez de investigaciones que se enmarquen explí-citamente dentro del marco disciplinar de la sociología jurídica, así como la modesta producción de literatura científica respecto de los problemas de dicha tradición en relación a fenómenos locales.

Al parecer, hablar de la Sociología del Derecho resulta ser una novedad en Chile, pues sería un campo inexplorado y disponible para los primeros ocupantes que quieran ser pioneros en él. Sin em-bargo, esta no resulta ser una visión correcta. Hay que enfatizar que la Sociología del Derecho ya existe en Chile, y desde varias décadas, habiendo cruzado los esfuerzos de una generación de científicos sociales y juristas que desde fines de la década del 50 avizoraron que los problemas del desarrollo estaban ligados de diversas formas con las construcciones normativas de la sociedad chilena. La mo-tivación inicial de este libro ha sido destacar la presencia de dicha generación fundadora de la Sociología del Derecho, centrándonos en homenajear a una de sus figuras más inf luyentes, el profesor Edmundo Fuenzalida Faivovich, quien desde esa época ha venido desarrollando investigaciones en los temas a que se refiere este libro y ha mantenido de manera persistente la investigación socio-jurídi-ca como uno de los ejes centrales de su actividad académica, parti-cipando en múltiples investigaciones nacionales e internacionales, y haciéndonos parte de esa manera en las redes de producción y discusión científica que se han tendido en las décadas pasadas en el ámbito socio-legal.

El profesor Fuenzalida ha ejemplificado el desarrollo y creci-miento dentro de los márgenes de Chile de la sociología jurídica, en sus actividades dentro de la F lacso en los años 60, en el histórico Instituto de Docencia e Investigación Jurídicas de la Universidad

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de Chile, o en su colaboración y luego trabajo directo con los principales centros de investigación socio-legales del mundo, entre los cuales cabe destacar a la Universidad de Stanford y el Institu-to Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. A ello siempre ha sumado el estímulo para nuevas generaciones de investigadores que han ido retomando y dando continuidad a sus esfuerzos. Por sobre todas las cosas, el profesor Fuenzalida brindó y mantuvo la visibilidad de la Sociología del Derecho en entornos que han sido muy hostiles a esa empresa disciplinar, ya sea por la clásica resis-tencia de los abogados y juristas a dejarse objetivizar por la ref le-xión social –esta es una idea que se la debo a Daniel Palacios–, o bien por la interrupción dramática de las ciencias sociales durante el oscurantismo de la larga dictadura militar chilena, o porque, dentro de nuestra limitada y embustera transición a la democracia, otras formas de pensamiento sobre el Derecho eran tenidas por más atractivas, como es el caso del análisis económico del Derecho o la teoría liberal de la justicia.

Para ser justos, Edmundo Fuenzalida ha sido acompañado en estas empresas por numerosos investigadores, quienes de manera sistemática u ocasional contribuyeron a mantener viva la tradición socio-jurídica en Chile. Compañeros de esfuerzos o con rutas inde-pendientes hubo muchos: investigadores en el área, como Andrés Cuneo, Raúl Urzúa, Gonzalo Figueroa, Luis Ortiz, Hugo Madaria-ga, Juan Francisco Coloane, Rodrigo Baño, Norbert Lechner, entre tantos otros. A ellos hay que sumar generaciones posteriores, como en el caso de Manuel Jacques, Carlos Peña, Jorge Correa, Javier Couso, Julio Faúndez, Lorena Fries, Doris Cooper, Milka Castro, María Angélica Jiménez, etc.

Sin embargo, es evidente que falta construir una comunidad de investigación que sea permanente y que posibilite la comunicación y continuidad de esos esfuerzos de décadas pasadas con los proble-mas y debates de la actualidad, muy marcados por la emergencia de investigadores con formación en el exterior, con redes globales y sólidas bases teóricas y metodológicas, además de innovadores en las formas de aproximación o en los objetos de investigación.

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Existen muchos esfuerzos de investigación socio-jurídica, frag-mentados en diversas instituciones, dispersados entre asesorías a proyectos de ley, evaluaciones de prácticas jurídicas, ref lexiones en torno al género y la etnicidad en el Derecho, en la observación del desarrollo e implementación de los derechos humanos y de los sis-temas de administración de justicia civil, familiar y criminal, en la criminología y detrás de las políticas criminales y de seguridad. En fin, en muchos rincones se investiga sobre las normas jurídicas des-de una perspectiva social, pero dichos esfuerzos no son a menudo identificados o reunidos bajo la disciplina de la sociología jurídica, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la región, como Argentina, Brasil, Colombia o México.

A lo anterior hay que agregar que las ciencias sociales recons-truidas después del regreso a la democracia no han considerado los problemas socio-legales como objetos principales del desarrollo de sus disciplinas. Pese al desarrollo de la psicología y antropología jurídicas, y a numerosos sociólogos que tratan el tema, la sociología jurídica no tiene el mismo eco en las ciencias sociales del país, que ha alcanzado hace algún tiempo en otras partes del mundo, y en particular en América Latina. La tradicional fragmentación de las comunidades de investigación social entre escuelas de pensamiento social críticas y celosas entre sí, en lugar de promover la especiali-zación respecto de objetos de investigación, ha complotado contra una mayor visibilidad de la Sociología del Derecho.

Debido a lo anterior, a quienes hemos editado este libro, como a los que se han sumado con su contribución –todos quienes per-tenecen al marco de problemas, ideas, métodos y anhelos de la sociología jurídica– nos ha parecido que el mejor homenaje para Edmundo Fuenzalida y esa generación de fundadores de nuestra disciplina es continuar con su trabajo, buscando generar y consoli-dar esa comunidad de investigadores que aquella necesita y merece. Para ello, el reunir diversas miradas y esfuerzos en un libro titulado Sociología del Derecho en Chile –que por primera vez se denomina así en este país– constituye un primer paso en ese derrotero.

En esta empresa hemos reunidos catorce artículos de diversos investigadores. Tres de ellos provienen de señeras figuras del campo

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global de la Sociología Del derecho, demasiado conocidos entre los cultivadores de la disciplina: Yves Dezalay, Bryant Garth, Lawrence Friedman (junto a Ana Cristina Núñez), y Rogelio Pérez Perdomo. El sentido de estas contribuciones –todas de autores que han tra-bajado junto a Edmundo Fuenzalida e investigado en Chile– es hacer presente los enfoques que circulan en el debate internacional y cómo ellos pueden seguir dialogando con investigaciones locales.

Los otros once artículos pertenecen a investigadores, nacionales y extranjeros –incluyendo al mismo profesor Fuenzalida–, que en la actualidad están desarrollando programas de investigación socio- legal respecto a problemas en Chile. La característica de estos apor-tes es su pluralidad teórica y metodológica, que busca representar la diversidad de los paradigmas de la sociología jurídica que se hace en el país, y evitar en lo posible las exclusiones en base a las disputas epistémicas que son habituales en las ciencias sociales. De allí que aparecen enfoques diversos, basados en conceptos divergentes, como “cultura jurídica” (Fuenzalida, Elgueta & Palma), “campo jurídico” (Palacios, Le Bonniec, Hersant), “sistemas funcionales” (Cadenas, Millaleo), etc. También hay una pluralidad de enfoques metodoló-gicos, cualitativos (Fuenzalida, Hersant, etc.) y cuantitativos (Pérez Perdomo, Rojas & Mackenna, Oyanedel, Elgueta & Palma, etc.), así como de objetos de investigación. Estos aportes fueron agrupa-dos en las tres secciones siguientes:

Cultura jurídica, la cual reúne a aquellas contribuciones que parten de dicho concepto o lo critican, donde están los aportes de Edmundo Fuenzalida, que trata de la relación entre derecho y do-minación; de María Francisca Elgueta y Eric Eduardo Palma, refe-rida a las relaciones entre cultura jurídica y enseñanza del Derecho; y de Hugo Cadenas, que hace un análisis del concepto de cultura jurídica desde la teoría de sistemas sociales.

Campo jurídico, la cual agrupa los aportes que se basan en los conceptos teóricos de Pierre Bourdieu, quien construyó una teoría muy importante en la actualidad para el análisis socio-jurídico. En esta sección están presentes el artículo de Daniel Palacios, que ana-liza la construcción social de la reforma procesal penal; el artículo

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de Jeanne Hersant, que plantea un programa de investigación de las prácticas de los funcionarios del poder judicial en el desarrollo e implementación de la reforma procesal penal; y el artículo de Fabien Le Bonniec, que se refiere a la aplicación judicial discrimi-natoria de las leyes respecto al pueblo mapuche.

Derecho y sociedad, que agrupa al conjunto restante de artículos, los cuales, sin partir de un enfoque conceptual convergente, abor-dan diversos objetos de investigación socio-jurídica, incluyendo los aportes de Carlos Briceño, Gonzalo Frei, Jorge Larroucau, Rosa María Olave y Salomón Serrano sobre la mediación y la resolución alternativa de conf lictos; de Hugo Rojas y Bernardo Mackenna so-bre la memoria respecto de las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura; de Salvador Millaleo sobre la evolu-ción de la regulación de internet en Chile; de Juan Carlos Oyanedel respecto a la cultura criminal de los ladrones de casas; y de Diego Gil respecto de las viviendas sociales y la segregación urbana.

Pese a esta variedad, es evidente que hay muchas investigaciones e investigadores que deberían estar presentes pero que no aparecen en este libro. En particular, sentimos la ausencia de investigaciones sobre temas tan relevantes para el país como el género y la infancia y adolescencia. Dichas ausencias solo se deben a las dificultades de comunicación e inevitable limitación de los esfuerzos de los que han llevado adelante esta empresa. En cualquier caso, esperamos que los investigadores ausentes, así como los estudiantes y profe-sionales de las Ciencias Sociales y del Derecho, y el público lector en general, puedan valorar este proyecto como un primer intento de hacer visible de manera amplia un área de ref lexión sobre el Derecho que es indispensable para su evolución y para la ref lexión crítica de la sociedad.

Salvador MillaleoSantiago, junio de 2014