Sanchez - Falta de servicio en responsabilidad...

2/2012 documentos de trabajo

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Catalina Sánchez Bretón Supuestos de falta de servicio en la responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria

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Supuestos de falta de servicio en la responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria

Catalina Ascensión Sánchez Bretón*

I. PRESENTACIÓN

Este artículo se centrará en la determinación de los distintos supuestos de falta de servicio en materia sanitaria, en este sentido, el análisis se enfocara en el estudio detallado de la jurisprudencia administrativa sanitaria establecida en los últimos años. Se ha estimado que la falta de servicio puede agruparse genéricamente dentro de tres categorías -el servicio ha funcionado mal - el servicio no ha funcionado - el servicio ha funcionado tardíamente -, sin embargo, dicho concepto estipulado en términos tan amplios, sólo puede servir de base para el análisis que debe hacer el juez en virtud de la determinación de la responsabilidad. En consecuencia, se mostrará detenidamente cómo la jurisprudencia ha ido catalogando ciertos supuestos de falta de servicio en materia sanitaria y cuáles han sido los tipos de casos específicos en que dichos supuestos se han configurado, esto con el fin de establecer detalladamente los criterios fijados por el juez, respecto del estándar de diligencian exigido en cada caso concreto, comparando el servicio prestado con el que debió prestarse.

El estudio se concentrará en dos grandes supuestos de falta de servicio así catalogados por la jurisprudencia, para el efecto, se analizará distintos fallos en que se condena y se absuelve a los Servicios de salud y/o al Fisco de Chile.

* Alumna ayudante de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho, Universidad Alberto Hurtado.

Catalina Sánchez Bretón

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Dichos casos son los siguientes: 1) error médico e incumplimiento de protocolos y 2) falta de recursos físicos o humanos.

En los primeros casos suele ocurrir que la falta es generada por el personal dependiente o funcionario público y no por el mal funcionamiento del servicio en general, éstos casos además se subdividirán de un lado, en aquellos que logran comprometer una falta mediante un error médico que es provocado a su vez, generalmente por el incumplimiento de la Lex artis, sea por un error médico de diagnóstico, de intervención quirúrgica o de tratamiento, y de otro, en los casos donde la falta se provoca por el incumplimiento de un protocolo médico.

Dentro de los segundos supuestos de falta de servicio por carencia de recursos físicos o humanos, los cuales generalmente son provocados por el funcionamiento del servicio propiamente tal y ya no por un funcionario determinado, se ejemplificará con materias específicas donde se hace precedente dicho tema.

II. SUPUESTOS DE FALTA DE SERVICIO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA.

La determinación de la falta de servicio ha sido una difícil tarea para la doctrina y la jurisprudencia administrativa. Se ha estimado que aquel tipo de responsabilidad puede agruparse genéricamente dentro de tres categorías -el servicio ha funcionado mal - el servicio no ha funcionado - el servicio ha funcionado tardíamente -. Sin embargo, dicho concepto estipulado en términos tan amplios, sólo puede servir de base para establecer cuándo eventualmente podría configurarse la falta de servicio.

Pues, es tarea del juez determinar el estándar de diligencia administrativa-sanitaria y fijar los deberes de cuidado exigidos a los Servicios de salud en cada caso concreto, para así determinar en qué supuestos se configura efectivamente la falta de servicio en materia sanitaria. No obstante, ésta tarea, relativa a determinar la responsabilidad del Estado en su actividad sanitaria es altamente dificultosa, por todas las particularidades que dicha actividad conlleva. Es por eso, que el objetivo de este artículo será mostrar detenidamente cómo la jurisprudencia ha ido catalogando ciertos supuestos de falta de servicio en materia sanitaria y cuáles han sido los tipos de casos específicos en que dichos supuestos se han configurado, esto con el fin de establecer detalladamente los criterios fijados por el juez en cada tipo de supuestos de falta de servicio.

Falta de servicio en la Administración sanitaria

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La jurisprudencia en los últimos años ha catalogado de modo muy general, principalmente, dos tipos de casos en los que puede configurarse la falta de servicio. Estos son los siguientes:

I. Error médico e incumplimiento de protocolos médicos estipulados para el tratamiento de una determinada patología.

II. Falta de recursos físicos o humanos Sin embargo, dentro de los supuestos por falta de recursos físicos o

humanos ha surgido un tipo de casos que requerirá de un análisis un tanto más profundo, debido a la introducción de una controvertida cláusula de exoneración de responsabilidad por la Ley Auge, referida al estado de los conocimientos científicos y técnicos o a los llamados “riesgos del desarrollo”. I. Error médico e incumplimiento de protocolos

Este tipo de supuestos de falta de servicio se debe, por regla general, a la infracción de la Lex artis1 o bien al incumplimiento de protocolos médicos por parte de los funcionarios del establecimiento hospitalario, ya sea médicos, enfermeras, anestesistas, o cualquier auxiliar del servicio que preste funciones relacionadas directamente con la actividad sanitaria.

Se ha definido el concepto de Lex artis como -el conjunto de procedimientos, técnicas y reglas generales de su profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para fines de diagnóstico y a los medios terapéuticos en uso-2. Para el diccionario de la Real Academia Española se ha entendido como –toda alteración del estado del paciente producida por el médico-. En este sentido podemos agregar que la Lex artis se da en el marco del ejercicio profesional del médico, el cual abarca desde las primeras preguntas del estado de salud de una persona hasta su actividad quirúrgica y post operatoria.

Los protocolos médicos se entienden como una probable ordenación de los pasos a seguir frente a una determinada patología. Es decir, el cumplimiento de dichos protocolos se enmarca dentro del cumplimiento de la Lex artis propiamente tal, respecto de eso no hay duda alguna. La diferencia está en que los protocolos médicos se refieren al cumplimiento de ciertas normas especificas de la Lex artis para el tratamiento de una determinada patología y ello es así, porque la ciencia médica lo ha ido estableciendo a partir de la experiencia y los avances tecnológicos. En este sentido la jurisprudencia administrativa sanitaria ha estimado que claramente puede haber falta de

1 Cousiño (1962) p.122 2 Cousiño (1962) p.122



servicio por incumplimiento de la Lex artis en tres tipos de casos: 1) error médico de diagnóstico, 2) de intervención quirúrgica, y 3) de tratamiento.

Dentro de estos últimos supuestos de falta de servicio por error médico de tratamiento, la jurisprudencia ha profundizado en algunos casos vinculados al incumplimiento de protocolos médicos, que como recién señalamos, también dicen relación con el tratamiento de una enfermedad, sin embargo siempre son provocados por la omisión de un deber del Servicio.

En este sentido, en la actualidad los tribunales han catalogado dos típicos casos en que se puede comprometer la falta de servicio por incumplimiento de protocolos médicos, sin embargo, ello no quiere decir que son los únicos protocolos, respecto de los cuales puede configurarse la responsabilidad de la Administración sanitaria si se incumplen o que en el futuro puedan ir tipificándose otros. Estos dos típicos casos se refieren a: 1) omisión del deber de información en pacientes con el Virus de inmunodeficiencia humano y 2) omisión del deber de vigilancia en pacientes con enfermedades psiquiatritas.

1. Incumplimiento de la Lex Artis

Antes del análisis de cada uno de los supuestos de falta de servicio derivados de un error médico generado por el incumplimiento de la Lex artis es preciso aludir a algunos planteamientos, recogidos por la doctrina chilena, respecto del “error” en esta materia.

No todo error médico constituye falta de servicio. Barros sostiene que el error excusable no debe ser confundido con la negligencia. En este sentido el comportamiento culpable supone que el riesgo pueda ser evitado con el debido cuidado, por eso no da lugar a responsabilidad el error que se produce a pesar de haberse desplegado el cuidado y la destreza exigible a un buen profesional. A su vez no se justifica calificar, per se, de negligente a un médico por la lesión accidental de un nervio o el corte de una artería durante una intervención quirúrgica, si se asume que en un porcentaje de las operaciones difíciles ese daño se produce inevitablemente, aunque se emplee la diligencia debida. Por lo demás, la calificación del riesgo como inevitable se relaciona con el estándar de cuidado debido, porque puede ocurrir que la eliminación de todo riesgo sea técnicamente posible, pero que satisfacer esa meta imponga una carga inexigible para el médico o al hospital. El daño que se debe al error no imputable pertenece, a los riesgos generales del paciente, porque en definitiva el hospital o Servicio de Salud respectivo, no puede ser una asegurador




universal, de modo que la responsabilidad no puede ser un instrumento para desplazar hacia el Estado el riesgo propio del paciente3.

En síntesis, no es suficiente un error de diagnóstico o una decisión equivocada respecto del tratamiento para que se pueda dar por establecida su negligencia. Por eso, por regla general, debe probarse que el error no habría sido cometido por un médico que tuviera la destreza y diligencia exigible. Ahora bien, la regla tiende a ser diferente si el error es de tal modo evidente que justifique la procedencia de la responsabilidad, porque en esos casos la obviedad del error muestra que lo más razonable de acuerdo a la experiencia es atribuir ese resultado a una culpa del funcionario y en definitiva a una culpa o falta del servicio4.

Pavlovic sostiene que la forma en que los tribunales en Chile han estudiado el problema de la Lex artis resulta reveladora, pues en los hechos constituye el gran título de imputación5. Esto es así en la generalidad de los casos, sin embargo, no hay que olvidar que en realidad el criterio de imputación que está detrás, siempre será la culpa o falta de servicio y no el incumplimiento de la Lex artis o de los protocolos médicos sin más. En otras palabras se requerirá además que dicho incumplimiento haya sido cometido negligentemente.

Establecidas estas precisiones, es interesante mostrar, a modo de ejemplo, un caso donde se configura la falta de servicio por actuación deficiente y concurren además los tres tipos de error médico, anteriormente mencionados, es decir de diagnóstico, de tratamiento y de intervención quirúrgica.

El caso caratulado Zuñiga Reyes con Servicio de salud del Maule (2007)6 trata de un paciente que ingresa al hospital siendo intervenido como consecuencia de un cuadro de colecistitis que exigió la extirpación de su vesícula biliar. Días más tarde, el paciente volvió a ser intervenido por presentar, en esta ocasión, una sepsis de la herida quirúrgica con evisceración. Posteriormente es dado de alta por el médico tratante, sin embargo, debido al empeoramiento que experimentó el enfermo en su estado de salud, ese mismo día en la tarde ingresa nuevamente al Hospital de Cauquenes. Fue atendido en la sección de urgencia de ese establecimiento, donde se le diagnostica

3 Barros (2006) p. 674 4 Barros (2006) p. 675 5 Pavlovic, Sebastian y Martones, Andrea (2005). Responsabilidad del Estado por su actividad sanitaria [en línea]: documento electrónico con fuente en Internet [fecha de consulta: 20 de julio 2011]. Disponible en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2005/martones_a/html/index-frames.html 6 CATal, Zuñiga Reyes con SS del Maule [2007] LP 37975



indigestión por alimentos e hipo no tratado; seguidamente, se le devuelve al hogar particular, falleciendo a las pocas horas.

Así el tribunal entiende que “la falta de servicio surge de una serie de circunstancias negativas que acusan el desacierto y negligencia en la intervención que les cupo a los profesionales, como también en el hecho de que pudo evitarse la muerte del paciente mediante socorros médicos oportunos y eficaces. El tribunal lo resume en la falta a la prevención en el sentido en que no hubo un oportuno y eficiente tratamiento a las deficiencias que acusaba dicha persona, precisamente derivadas de la intervención quirúrgica y posterior tratamiento efectuado por los profesionales del Hospital de Cauquenes. Como se desprende de la sentencia, en el caso aludido existe error médico de intervención quirúrgica (cuando se le interviene en un principio), de diagnóstico (en la última consulta de urgencia), y también de tratamiento (al darse de alta erróneamente). Veamos en detalle cada uno de estos supuestos de falta de servicio. a) Error médico de diagnóstico. Los casos demandados específicamente por error médico de diagnóstico se refieren a situaciones en que se omite un diagnóstico siendo que la persona padece de algo, o se efectúa uno equivocado o tardío. En la mayoría de estos casos se absuelve a los Servicios de Salud.

El fallo Peña Contreras con Servicio de salud Concepción (2007)7 es un claro ejemplo de error médico de diagnóstico (también concurre “incumplimiento del deber de información”, supuesto que se analiza más adelante), donde la falta de servicio se tipifica por omisión y actuación tardía del servicio. Este trata de una paciente que se le detecta tardíamente una hemorragia cerebral, la que prontamente deviene en muerte neurológica, condición irreversible que conduce a su muerte.

Así la sentencia dispone que “el Servicio de Salud Concepción incurrió en una doble falta, ya que en primer lugar, no realizó actuaciones idóneas en la entidad suficiente que permitieran el oportuno diagnóstico de la paciente, circunstancia que se reveló como esencial dada el rápido deterioro que ésta sufrió y que la condujo a la muerte y, en segundo lugar, no informó de sus acciones a la persona que acompañaba y auxiliaba a la paciente, lo que provocó la incertidumbre y desesperación de ésta, quien en tal predicamento optó por trasladarla a otro centro asistencial de salud. En el presente caso el deber de

7 CAConce, Peña Contreras con SS Concepción [2007] LP 37335 En el mismo sentido: CARan, Morales Castillo y otra con SS VI Región [2008] LP 39346 CATal, Zuñiga Reyes con SS del Maule [2007] LP 37975




información al paciente o en su defecto a su familiar, formaba parte del deber de asistencia médica”.

Interesante es en este caso que la falta de servicio se tipifica no en el hecho de omitir la realización de actuaciones idóneas para conocer el diagnóstico, sino que el reproche está en que tales actuaciones no fueron las suficientes ni las oportunas para el conocimiento de aquel. Pues se entiende que, de haberlo hecho el servicio de forma oportuna, habría existido una posibilidad de evitar la muerte de la paciente.

En consecuencia y como se desprende de la sentencia citada, el error médico de diagnóstico puede configurar un supuesto de falta de servicio cuando no se realizan las actuaciones idóneas (el servicio no actúa debiendo hacerlo) o se realizan, pero no las suficientes por los facultativos del establecimiento público de salud, que permitieran el oportuno y efectivo diagnóstico de la paciente (el servicio actúa de forma deficiente o tardía). Es importante tener en cuenta que el hospital no siempre tiene el deber de actuar en el sentido de realizar exámenes y procedimientos para conocer o descartar un determinado diagnóstico, solo estará obligado a hacerlo si esos exámenes o procedimientos están indicados para el caso conforme a los síntomas que se presenten. Por tanto la omisión o realización de aquellos, por parte del personal del servicio, estará siempre determinado por las normas y conocimientos de la Lex artis. De no ser así, el Estado y por ende la comunidad toda tendría la carga de indemnizar todos los riesgos insalvables de la medicina. b) Error médico de intervención quirúrgica. Los casos de error médico de intervención quirúrgica corresponden por ejemplo, a situaciones en que se opera un lado del cuerpo distinto del que debía operarse; se provocan lesiones en tejidos al intervenir; se olvidan instrumentos o materiales para realizar una cirugía; entre otros. El resultado de este tipo de casos es equitativo, en el sentido que prácticamente en la mitad de ellos se condena a la Administración y la otra mitad se le absuelve.

Un ejemplo de este tipo de casos es Pincheira Gómez con Servicio de Salud Llanquihue Chiloé Palena (2006)8. A una paciente, luego de haberle practicado una cesaría le dejan en su interior una gasa olvidada. El tribunal de base condena al respectivo Servicio de Salud, sin embargo en segunda instancia se confirma el fallo en la mayoría de sus partes, salvo en lo relativo al monto de la 8 CS, Pincheira Gómez con SS Llanquihue Chiloe Palena [2006] LP 34454 En el mismo sentido: CAStago, Pérez Contreras con Fisco de Chile [2003] Rol 4637 CS, Montecinos Madrid con ss. VI región y Fisco de Chile [2005] LP 32423 CS, Beraud con Elgueta Parodi, otros y Fisco de Chile [2006] LP 33393



indemnización. Este es rebajado, ya que se desprende de los hechos probados que la paciente no quiso someterse a otra intervención quirúrgica, en un establecimiento público de salud, para que le retiraran la gasa, por lo que se atendió en una clínica privada. Por su parte la Corte Suprema rechaza el recurso de casación y confirma la sentencia de segunda instancia.

El tribunal de primera instancia señala “de los antecedentes que obran en la causa es evidente que el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, provocó con su falta de servicio, consistente en el actuar deficiente del equipo médico de la Unidad de Emergencia Maternal (…) la paciente al verse expuesta luego de ser intervenida quirúrgicamente, a una serie de dolencias que la obligaron necesariamente a ser sometida a exámenes médicos, debiendo ser intervenida quirúrgicamente en el sistema privado de salud, donde le fue extraído desde el interior de la cavidad abdominal una compresa, la cual no le fue retirada como correspondía hacerlo en la intervención quirúrgica y una vez detectada no realizó como correspondía, reparar el daño causado adoptando las acciones tendientes a la recuperación de su salud, lo que ocasionó en ésta, los padecimientos propios de quien se ve enfrentado a un diagnóstico médico como el de autos, con las consecuencias físicas y psíquicas que de ello deriva, más aun cuando acababa recientemente de dar a luz”.

En oposición al caso recién analizado, Andrade Vera con Servicio de salud Llanquihue Chiloé (2009)9 es un fallo donde se descarta la concurrencia de falta de servicio por error médico de intervención quirúrgica. Este caso surge respecto de una paciente que sufría de una dolencia en su cadera desde hace mucho tiempo y se dirige al consultorio para evaluar la posibilidad de un reemplazo total de su cadera. En el establecimiento el doctor diagnosticó que su problema era operable y que se le reemplazaría su cadera por una prótesis. Sin embargo resultó que no fue posible la instalación de tal prótesis, producto de algunas complicaciones en el momento de la intervención quirúrgica. Durante la intervención quirúrgica y al momento de abrirse la cápsula que protege la articulación de la cadera, se produjo una hemorragia profusa, realizándose diversas maniobras y solicitando ayuda a dos médicos que se encontraban en ese momento en el recinto asistencial, lográndose cohibir la hemorragia y estabilizar a la paciente.

Finalmente el fallo concluye sosteniendo que “la demandante fue atendida con el debido profesionalismo, efectuándose todos los exámenes de rigor necesarios para realizar una intervención quirúrgica (…) teniendo presente que para que exista negligencia culpable del médico es necesario que éste se aparte de la lex artis de su profesión, cosa que no ocurrió según ya se ha 9 CS, Andrade Vera con Ss Llanquihue [2009] LP 43326




señalado precedentemente, no quedará otra alternativa que negar lugar a la demanda”.

Una vez analizados estos casos cabe preguntarse ¿cuáles son, por regla general, los supuestos de falta de servicio por error médico de intervención quirúrgica?

Como se desprende de las sentencias invocadas, claro es que el olvido de tijeras, gasas o cualquier otro material necesario para la intervención quirúrgica puede constituir, aunque el tribunal no lo señala expresamente en el fallo citado, una actuación cometida con culpa imprudente, que finalmente es lo que genera la falta de servicio y el deber de indemnizar al administrado. La culpa imprudente, como vimos anteriormente se refiere al no obrar con las debidas precauciones que la ciencia médica hace aconsejables para evitar los riesgos a que pueden llevar los actos ejecutados sin mayor reflexión dependiendo de las circunstancias del medio en el cual desarrolla su misión, de los adelantos científicos y de la urgencia del caso. Ahora debemos preguntarnos ¿por qué decimos que estos casos pueden constituir falta de servicio y no decimos simplemente que constituyen falta de servicio? En el fallo citado, relativo al olvido de una compresa por parte del equipo médico, el tribunal decide indemnizar no por el error médico que se cometió, sino porque luego de haberse generado el daño, la paciente volvió al hospital con dolencias y no fue intervenida para la extracción de la compresa, acudiendo luego a un establecimiento privado de salud para que la atendieran. En síntesis, es muy probable, de acuerdo al razonamiento que hace el tribunal, que si se le hubiese retirado a la paciente el material olvidado en su interior cuando ella acudió al establecimiento hospitalario con el fin de saber que le ocurría, no se habría configurado la falta de servicio, puesto que el daño habría sido resarcido casi en su totalidad.

Por otra parte, de los demás casos citados se desprende que para que se configure un supuesto de falta de servicio cuando se interviene quirúrgicamente se requiere que el médico se aparte de la Lex artis de su profesión (actuando con culpa), la cual responde a una obligación de medios y no de resultados, pues éstos no pueden ser asegurados, por muy diligente y competente que haya sido el equipo médico. Por esto, de la sola circunstancia que el resultado de una cirugía haya sido desastroso, no se sigue, necesariamente, que ello tenga causa en una defectuosa praxis médica ni en una falta de servicio, toda vez que puede haberse debido a riesgos inherentes a la operación en cuestión o a una condición individual del paciente.

En Francia cuando aún estaba vigente la jurisprudencia que distinguía entre culpa grave (para actos médicos) y culpa simple (para los demás actos



que no eran propiamente médicos) para configurar la falta de servicio, éste tipo de casos dónde un médico o bien un auxiliar con el control directo de un médico intervenía quirúrgicamente era uno de aquellos en que la exigencia para comprometer la responsabilidad era una falta grave. Sin embargo, como vimos dicho criterio tan radical fue abandonado, ya que, a partir de los avances científicos la actividad médica propiamente tal no podía seguir amparándose en la idea de que la actividad médica es una actividad dificultosa. No obstante, dicha idea de la exigencia de una falta grave siguió permaneciendo de forma atenuada para casos relacionados con un mal funcionamiento del servicio e infecciones intrahospitalarias y con la exigencia de cinco requisitos copulativos: 1) que los daños estén relacionados con una actuación médica; 2) que éstos sean de extrema gravedad 3) excepcionales pero no desconocidos totalmente; 4) que no estén relacionadas con la situación anterior del paciente ni su evolución esperable y 5) que la situación de éste no hubiese dado razón para pensar que estaba particularmente expuesto al riesgo.

Si bien, dicha evolución se estableció, como recién señalamos, respecto de casos relacionados con un mal funcionamiento del servicio e infecciones intrahospitalarias y no para casos intervenciones quirúrgicas, creemos que los criterios allí exigidos también pueden servir para estos casos. En definitiva, compartimos dicha evolución de la jurisprudencia francesa, con la sola discrepancia de que en ese sistema los jueces han adoptado la presunción de la falta y liberan al administrado de probar la culpa del servicio. Pues, ello sería pensar que nuestro sistema de responsabilidad del Estado en materia sanitaria está basado en una responsabilidad de tipo objetiva, idea que no nos parece aceptable, como se expuso en el capítulo anterior.

En síntesis, en estos casos de intervención quirúrgica debería recogerse la idea de que el Estado sólo responde por una falta grave, cumpliéndose con los requisitos establecidos por la jurisprudencia francesa señalados anteriormente. Esto último, puesto que en este tipo específico de actividad médica los riesgos parecen ser aún más altos que en otros casos y la mayoría de las veces atienden a las condiciones individuales e inherentes del paciente, es decir, a la forma en que el éste, según su propio estado de salud, enfrenta la operación en cuestión. Desde éste punto de vista, obviamente el olvido de materiales en intervenciones operatorias, se consideraría una falta grave, siempre y cuando el administrado pruebe el hecho del “olvido” y la consecuente generación de un daño. c) Error médico de tratamiento. Los casos de error médico de tratamiento son los más frecuentes en relación a los otros tipos de error. Estos se refieren, en general, a situaciones en que se aplicó al paciente medicamentos distintos a




los que se debía o se les aplicó en una cantidad o por una vía errónea; la no solicitud de ciertos exámenes para descartar otros diagnósticos; la tardanza en la atención del paciente que ingresó de urgencia (no por falta de medios, sino porque se creyó que no era un caso de urgencia); curaciones deficientes, entre otros. Por lo general en estos casos se absuelve a los Servicios de Salud.

El caso Muñoz Gacitúa y otro Servicio de salud Viña del Mar (2009)10 es uno de los casos en que concurre error médico de tratamiento, donde la falta de servicio se tipifica en la actuación negligente y tardía del servicio.

El fallo recién citado es de plena relevancia, puesto que queda clarísimo cuales fueron los deberes infringidos por el Servicio de Salud y por ende en qué consiste la correspondiente culpa o falta del servicio.

Se trata de un paciente que se comenzó a desangrar en el hospital donde estaba siendo atendido por una supuesta anemia aguda, sin embargo y a pesar de que su hijo informó a las enfermeras de la hemorragia que sufría su padre, nadie hizo nada. Esto se debió a que el médico que lo atendía se encontraba dando una conferencia en el mismo establecimiento y las enfermeras enteradas de la situación no le dieron la urgencia que se requería. Luego el paciente comenzó a sufrir un paro respiratorio, producto del desangramiento, momento en que recién fue asistido, muriendo en unos minutos después.

El tribunal sostiene que “atendido los hechos hubo una deficiente atención médica, atendido el riesgo que presentaba el señor Suez (…) la atención médica fue demasiado contemplativa sin existir además una vigilancia adecuada del cumplimiento de las normas de tratamiento y manejo de una hemorragia digestiva alta, activa, responsabilidad que recae generalmente en los jefes del servicio y jefes de turno o residencia (…) que de haberse optado en forma oportuna por 1 o 2 o todas las medidas antes descritas, el afectado pudo haber tenido mayor probabilidad de sobrevivir”. El fallo también indica que “no se ponderó ni se apreció de la debida forma del estado de gravedad del señor Suez, no valorándose como se debían las circunstancias en que se encontraba el paciente, lo que determinó una insuficiente atención, la cual se evidencia de los propios hechos narrados existiendo en concreto por parte de los dependientes de la demandada una dilación injustificada en la asistencia profesional y en la ubicación y prestación de asistencia médica oportuna ante la situación de emergencia en que se encontraba el señor Suez”.

10 CS, Muñoz Gacitúa y otro SS Viña del Mar [2009] LP 41990 En el mismo sentido: CAConce, Toloza Ramírez y otro con SS Bío Bío [2009] LP 41638 CS, Cortés Cortés y otros con SS Quilpué [2008] MJ 1747



En otras palabras, aquí la falta de servicio se traduce en la actuación deficiente del servicio prestado, el cual puede resumirse en: a) incumplimiento de la Lex Artis respecto del tratamiento de una hemorragia digestiva, b) incorrecta valoración del estado de gravedad del paciente, c) ausencia de vigilancia debida y d) tardía asistencia del personal del establecimiento.

A diferencia del caso anteriormente analizado en San Martín Gajardo y otros con Servicio de salud Nuble (2008)11 se descarta la procedencia de falta del servicio por un error médico de tratamiento. El caso trata de un padre que demanda al Servicio de salud de Nuble por haber omitido la realización de una cesaría a su mujer, razón por la cual su hijo, luego del parto natural, habría nacido con una parálisis braquial. El padre alega que él había advertido por escrito que en el parto anterior su cónyuge tuvo dificultades por la estrechez de vientre, por lo que en este caso debía practicarse cesárea.

Así el tribunal resuelve que “no existen en los antecedentes anteriores de doña Margarita Fuentes Jeldres, indicios que hicieran aconsejable la intervención cesárea (...)”.

“Que no puede dejar de tomarse en consideración que la decisión de practicar un parto normal o por cesárea, es una decisión que tienen que adoptar los profesionales del área médica, en atención a los antecedentes clínicos existentes, pero ella no puede quedar entregada a la voluntad del cónyuge u otros parientes. Que, en consecuencia, no hay antecedentes como para estimar errónea la decisión de practicar un parto natural adoptada por los funcionarios del Hospital Herminda Martín”.

Por tanto como se desprende de las sentencias anteriormente citadas, los supuestos de falta de servicio por error médico de tratamiento pueden resumirse en a) incumplimiento de la Lex Artis respecto del tratamiento de una patología especifica, b) incorrecta valoración del estado de gravedad de un paciente, c) ausencia de vigilancia debida, d) tardía o inoportuna asistencia del personal del establecimiento y e) la no consideración por parte del personal del servicio de los antecedentes clínicos existentes de un paciente.

2. Incumplimiento de un protocolo

Anteriormente se abordaron algunas consideraciones básicas de los protocolos médicos, así por ejemplo, no todo protocolo está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico y no todo incumplimiento de estos

11 CACh, San Martín Gajardo y otros con SS Nuble; [2008] LP 39391 En el mismo sentido: CS, Franchini Pastén y otros con SS Valdivia [2008] LP 39575 CAStgo, Albarca Sánchez con SS Metropolitano Oriente [2007] LP 36526




generará falta de servicio. A continuación se analizaran cuáles son los casos más frecuentes en los cuales la jurisprudencia administrativa sanitaria concluye que se ha incumplido un protocolo médico que genera un supuesto de falta de servicio, sin embargo ello no quiere decir que puedan surgir nuevos supuestos de falta de servicio por el incumplimiento de otros protocolos médicos.

Cabe destacar que los fallos nunca hablan expresamente de “protocolos”, sin embargo y como se verá, finalmente se trata de incumplimiento de deberes que se desprenden, valga la redundancia, de protocolos médicos, los cuales siempre se provocan por una omisión del servicio, se trata del deber de informar a un paciente portador de SIDA y del deber de vigilar a un paciente que padece de enfermedades psiquiátricas.

a) Omisión del deber de informar al portador de VIH. Antes de entrar al análisis jurisprudencial de estos casos, preciso es aludir a la Ley N° 19.779 que establece “Normas Relativas al Virus de Inmunodeficiencia Humano y Crea Bonificación Fiscal para Enfermedades Catastróficas12”. Así el artículo 1 de la Ley 19.779 dispone: “La prevención, diagnóstico y control de la infección provocada por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), como la asistencia y el libre e igualitario ejercicio de sus derechos por parte de las personas portadoras y enfermas, sin discriminaciones de ninguna índole, constituyen un objetivo sanitario, cultural y social de interés nacional. Corresponde al Estado la elaboración de las políticas que propendan hacia dichos objetivos, procurando impedir y controlar la extensión de esta pandemia, así como disminuir su impacto psicológico, económico y social en la población.”

A su vez el artículo 3 inciso 1 de la Ley 19.779 señala: “El Estado arbitrará las acciones que sean necesarias para informar a la población acerca del virus de inmunodeficiencia humana, sus vías de transmisión, sus consecuencias, las medidas más eficaces para su prevención y tratamiento y los programas públicos existentes para dichos fines, poniendo especial énfasis en las campañas de prevención. Tales acciones se orientarán además a difundir y promover los derechos y responsabilidades de las personas portadoras y enfermas.”

En efecto, el inciso tercero y siguientes del artículo 5 de la Ley 19.779 disponen: El examen deberá practicarse siempre en los casos de transfusiones sanguíneas, (…). Sus resultados se entregarán en forma personal y reservada, a través de personal debidamente capacitado para ello, sin perjuicio de la

12 Publicada en el Diario Oficial el 14 de febrero de 2001. Ver además DS N°182, de 2005, del Ministerio de Salud, “Reglamento Sobre el Examen para la Detección del VIH”



información confidencial a la autoridad sanitaria respecto de los casos en que se detecte el virus, con el objeto de mantener un adecuado control estadístico y epidemiológico (...). El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales se realizará el examen, la entrega de sus resultados, las personas y situaciones que ameriten la pesquisa obligatoria y la forma en que se entregará la información de los casos de contagio a la autoridad sanitaria.

En este sentido, a la luz de los principios recogidos en los preceptos citados, la única interpretación que armoniza con ellos es aquella que reconoce la existencia de un deber, para la Administración sanitaria, en orden a notificar los resultados positivos de los exámenes VIH a sus portadores, sin importar la razón por la que se hayan procedido a ellos. Ello se ve muy bien reflejado cada vez que la Ley alude perentoriamente a la “entrega de los resultados”.

Además cuándo la Ley dispone en su artículo 6 que “el Estado deberá velar por la atención de las personas portadoras o enfermas con el virus de inmunodeficiencia humana (…)”, es justamente lo que deja de hacer, si no obstante conocer la calidad de tal de una persona (consignando incluso su nombre en los registros que lleva al efecto) no lo notifica, ya que así impediría a ésta iniciar oportunamente su tratamiento y a su vez asegurar mayores y mejores expectativas de vida13.

Llama la atención que respecto de todos los casos analizados, relativos al incumplimiento del deber de informar al paciente con diagnóstico VIH, ha concurrido la responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria, condenándose a los Servidos de salud a pagar una indemnización por el daño causado.

El fallo NN con Servicio de salud Llanquihue Chiloé y Palena Llanchipal (2009)14 es un ejemplo de este tipo de casos. Éste trata de una persona que concurrió a donar sangre y no le comunicaron del resultado de VIH positivo, aun cuando el establecimiento hospitalaria estaba en conocimiento de dicho diagnóstico.

La sentencia señala que “la demandada incurrió en falta de servicio, pues en la atención del actor se omitieron los actos que diligentemente debieron hacerse para agotar la comunicación del resultado de la muestra de sangre tomada cuando aquel concurrió a donar sangre, lo que habría permitido una atención e ingreso al programa de control del Sida con la anticipación

13 Román (2009) p. 334 14 CAPMontt, N.N con SS Llanquihue Chiloé y Palena Llanchipal [2009] LP 42449 Esta sentencia fue recurrida, sin embargo la Corte Suprema la confirmó. En el mismo sentido: CARan, Morales Castillo y otra con SS VI Región [2008] LP 39346 CS, Godoy Post y otros con SS Valdivia [2006] LP 35190




necesaria para evitar una mayor progresión del estado en que se inició el tratamiento y la afectación psicológica que se ha producido en el actor”.

Como ya hemos mencionado, la explicitud de una norma en el ordenamiento jurídico no será la condicionante para determinar si existió o no falta de servicio. A juicio de Román la respuesta no puede ser sino negativa. El autor, aludiendo Dunni, sostiene que en la duda el juez deberá considerar tres requisitos para apreciar la ocurrencia o no de un deber jurídico de actuación de la Administración: a) que exista un interés jurídicamente relevante, b) la necesidad de actuar en pro de dicho interés y c) la existencia de proporción entre el sacrificio que comportaría la actuación estatal y la utilidad que se obtendría con su actitud; requisitos que a todas luces, se verifican en su totalidad, en la especie, confirmando por tanto, más allá de la ley, la existencia y perentoriedad de dicho deber15. Compartidos son los criterios, recién aludidos, para determinar en caso de duda, si existe o no el deber impuesto a la Administración.

Como se desprende del fallo citado, éste es uno de los supuestos en que la falta o culpa del servicio, entendida como uno de los requisitos para que concurra la responsabilidad por falta de servicio es clarísima, ¿cuál es? la inactividad de la Administración sanitaria al omitir un protocolo médico, el de informar al portador de su diagnóstico VIH positivo estando en conocimiento de aquel. Ahora bien ¿qué consecuencia trae esto aparejado?, que el requisito de la causalidad se vuelve inevitablemente evidente y por lo mismo el ejercicio que hace el juez al valorar la prueba de la falta de servicio, no presenta mayores dificultades, no así como ocurre en la mayoría de los otros supuestos de falta de servicio.

Como ya ha sido analizado, el incumplimiento de un protocolo no genera por si solo un supuesto de falta de servicio, sin embargo creemos que respecto de este tipo de protocolo se generará inevitablemente la falta de servicio, salvo que se pruebe que el servicio hizo todo lo que pudo, según los recursos físicos y humanos de que disponía para comunicar el resultado positivo de un diagnóstico VIH. En otras palabras, conocido es que el VIH genera consecuencias gravísimas si no es tratado a tiempo, inclusive puede terminar con la muerte, es decir la oportunidad de recuperarse o de sobrevivir más tiempo se vuelve muchísimo más alta si se comunica al paciente que éste padece del virus y que puede optar a un tratamiento. Por otra parte, el costo de notificar a un paciente no puede ser inalcanzable para un servicio, o no por lo menos si se intenta notificar por medio de una llamada telefónica o el envío de una carta. En consecuencia, la exclusión de responsabilidad sólo podría darse 15 Román (2009) p. 342



en el caso de que se pruebe que la generación del daño no fue causa directa del servicio, esto es que el servicio haya intentado notificar al portador, por el medio que haya sido accesible según sus recursos, sin que éste haya recibido la noticia. En tal situación, no podría configurarse la causalidad y tampoco la culpa o falta del servicio, por haber sido diligente el servicio al cumplir con el deber de notificar, el cual no es más que un protocolo médico. b) Omisión del deber de vigilancia en pacientes con enfermedades psiquiatritas. Este tipo de casos, se configuran siempre por “el no actuar del servicio”, es por esa razón que son muy similares a los anteriormente analizados, sin embargo se trata de un protocolo que no está explicitado en el ordenamiento jurídico, sino que se ha establecido por la jurisprudencia respecto del deber de vigilancia sólo a pacientes con enfermedades psiquiatritas. En los dos fallos analizados también se condena al Estado. Esto se debe, como ya vimos, a que la falta de servicio o lo que es igual al criterio de imputación (entendido como uno de los requisitos más dificultosos para dar por acreditada la responsabilidad) se cumple probando por parte del personal del hospital, únicamente, la omisión del deber de vigilancia respecto de dichos pacientes.

En otras palabras, podemos adelantar que como la vigilancia de un paciente no involucra muchos recursos por parte del establecimiento hospitalario más que el personal disponible, la prueba de la culpa o falta de servicio será muy sencilla y por tanto la causalidad también será fácil de configurar.

Ebner Peña y otro Servicio de salud Aysén (2009)16 es un fallo que representa muy bien este tipo de supuestos. El caso trata de una paciente, que ingresa al hospital con graves antecedentes psiquiátricos. Hace unos meses se le había diagnosticado y tratado, en el mismo establecimiento, una esquizofrenia, y con anterioridad a ello, ya presentaba antecedentes vinculados a problemas de salud mental (trastornos de angustia). Luego de sufrir un nuevo episodio psicótico, asociado a la idea suicida, es internada nuevamente en el hospital, lugar del cual se fuga, para luego quitarse la vida.

Así el tribunal sostiene que “las instrucciones de vigilancia estricta que ameritaba el caso, para ser ejecutadas en una dependencia, por lo demás inadecuada, no fueron cumplidas a cabalidad, lo que resulta patente acorde con las veces en que la menor fue sorprendida vagando dentro del recinto hospitalario, antes de salir al exterior”. Continua la sentencia afirmando “que

16 CACoy, Ebner Peña y otro SS Aysén [2009] LP 43286 En el mismo sentido: CAValpo, Urra Reyes con Fisco de Chile [2007] LP 37480




es racional concluir, por ende, que el resultado de muerte fue claramente previsible, según la naturaleza de los antecedentes y la sintomatología del momento, y que éste se consumó de modo directo e inmediato con motivo de la falta de servicio, en circunstancias que el caso ameritaba que se protegiera eficientemente a la menor en su deambular, involuntario y altamente riesgoso en el estado de minusvalía mental que la afectaba; y no como producto único de la inobservancia de instrucciones farmacológicas, adosadas a un alta dispuesta en días anteriores (…) sin perjuicio de lo anterior, es posible concluir también que, aún cuando Valentina se hubiere encontrado con déficit medicamentoso, tal circunstancia no liberaba al Servicio de proporcionarle una conveniente y estricta atención acorde el estado de salud deteriorado que presentaba, el que era conocido”.

Finalmente el fallo estipula que “las acciones positivas y oportunas que el Servicio y los funcionarios debieron adoptar en pro de Valentina Villarroel Ebner constituían un imperativo legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º del D. F. L. Nº 1, de 2005, de Salud, que impone al Ministerio de Salud, y a los demás organismos que se contempla en su texto –entre los cuales se encuentra el Servicio de Salud de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, a virtud de lo previsto en el artículo 16 del mismo cuerpo legal indicado ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones, lo que el Estado debió ejecutar cabalmente a través del Hospital Regional de Coyhaique, sin que debidamente lo hiciera”.

Importante es destacar que en este tipo de supuestos, aunque el protocolo o deber de vigilancia no esté expresamente estipulado en el ordenamiento jurídico, ni tampoco lo está sólo respecto de pacientes con enfermedades psiquiatritas, su incumplimiento se considera por los jueces, muy fácilmente, apto para configurar falta de servicio, incluso aún cuando los medicamentos que se le hayan ingerido al paciente sean los indicados. Esto último porque, por una parte no hay duda de que por las circunstancias en que se encuentran dichos pacientes, débiles emocionalmente y con trastornos psicológicos, se hace muy previsible para el servicio, incluso más que con cualquier otro tipo de pacientes, que aquellos tengan la idea de fugarse del establecimiento o bien cometerse un suicidio y también porque por otro parte, la mera vigilancia no requiere de muchos recursos para el Servicio, más que la presencia de un funcionario.

En conclusión, si el Servicio asistencial cumple con los dos protocolos recién analizados, es decir -información y vigilancia- para pacientes con VIH y



enfermedades psiquiátricas, respectivamente (independiente de que se encuentren expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico) se hará evidente para los jueces la necesidad de descartar la falta de servicio, pues la realización de dichos protocolos, en la actualidad, se ha configurado por la jurisprudencia, como deberes de diligencia o cuidado exigidos a los Servicios de salud, los cuales además se consideran como los correctos para dichos casos en concreto, cosa que no siempre ocurre respecto de todo protocolo médico.

II. Ineficiencia del servicio por carencia de recursos

Antes de analizar los supuestos de falta de servicio catalogados por la jurisprudencia como de ineficiencia del servicio por carencia de recursos, o lo que es igual, por carencia de medios, será necesario recordar la norma del inciso 3° del artículo 18 del DFL N° 1/2005 del MINSAL, en la cual se establece que los establecimientos de atención primaria sean consultorios, dependientes de municipios, de Servicios de salud o tengan convenios con éstos: “con los recursos físicos y humanos que dispongan, prestarán atención de salud programada y de urgencia, además de las acciones de apoyo y docencia cuando correspondiere, pudiendo realizar determinadas actividades en postas, estaciones médicas u otros establecimientos autorizados, a fin de facilitar el acceso a la población”.

Dichos supuestos por carencia de recursos, se refieren por ejemplo: a la falta de personal humano; falta de equipamientos o maquinarias necesarios para la determinación de un diagnóstico la realización de un tratamiento, de una intervención quirúrgica o cualquier otra asistencia sanitaria que requiera un paciente, siempre y cuando el Servicio de salud tenga el deber jurídico de brindar tal prestación. Gracias a la norma recién citada sabemos que los establecimientos hospitalarios tienen el deber de actuar con los medios físicos y humanos de que dispongan, deber establecido expresamente mediante el imperativo “prestarán”. Dicha norma fue recogida del artículo 11 de la Ley N° 18.469 que Regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y Crea un Régimen de Prestaciones en Salud, el cual fue sustituido, luego de la reforma a la salud, por el actual artículo del DFL N° 1/2005. En este sentido, no es menor la intención del legislador de preservar dicha idea en el ordenamiento jurídico, ya que, dicha disposición ha sido muy controvertida y discutida por la doctrina administrativa, sobre todo por quienes defienden la tesis de la responsabilidad objetiva del Estado.

Así se ha sostenido, por el sector de la doctrina que apoya la responsabilidad objetiva, que los Servicios asistenciales no pueden ampararse en la carencia de medios para exonerarse de la responsabilidad, puesto que el




Estado tiene el deber constitucional de disponer de los medios necesarios para atender a las personas en el sistema público de salud. Éste deber, a su vez emanaría del deber preferente que tiene el Estado de garantizar a todas las personas la ejecución de las acciones de salud dispuesto en el artículo N° 19 nº 9 que dispone en su inciso 1° -la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud-. Sin embargo, ello también ha sido.

En este sentido, una vez más son jueces los que tienen la tarea de determinar cuándo hay falta de servicio en este tipo de casos, verificando primero, si efectivamente el servicio contaba con los recursos para funcionar como se debía y segundo, si la ausencia de dichos medios (necesarios para evitar un daño) se puede imputar a la culpa o falta del servicio. Debido a lo complejo del tema, antes de analizar los distintos supuestos de falta de servicio que ha catalogado la jurisprudencia dentro de estos casos, se expondrá un fallo, que ejemplifica muy bien los supuestos en que no puede condenarse al Servicio, por cuanto, en ciertas circunstancias carece de los recurso necesarios para prestar la debida asistencia sanitaria. En seguida de exponer dicho caso, pasaremos a analizar, muy a groso modo, algunos casos específicos en que habitualmente la jurisprudencia cataloga un supuesto de falta de servicio por carencia de recursos, sin embargo ello no significa que dichos casos sean los únicos que puedan darse. Dichos casos dicen relación con: 1) infecciones intrahospitalarias, 2) falta de equipamientos y 3) avances de la ciencia o la técnica.

Barros Salamanca con Servicio de Salud Bío Bío (2002)17 es un caso donde, por primera vez en la jurisprudencia administrativa sanitaria chilena, se reconoce la realidad del funcionamiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y la graduación del estándar exigible de acuerdo a los distintos niveles de complejidad de los establecimientos de salud que lo conforman. Tanto en primera como en segunda instancia se absolvió al Servicio puesto que se tuvo en cuenta el hecho que el hospital es tipo 4, es decir, se refiere a un centro asistencial que conforme a la complejidad de la atención de salud es de nivel secundario, o sea, hospitalización de pediatría, medicina interna y obstetricia, proporcionada por médicos generales y el esfuerzo que hicieron los médicos y funcionarios fue de acuerdo a la realidad de dicho servicio público.

El caso trata de un paciente con múltiples malformaciones que afectaban su sistema respiratorio, quien es atendido en el Hospital de Laja por crisis respiratoria, se le da tratamiento de oxigenación y el médico decide no trasladarlo aún, lo deja en observación para que en unas horas más tarde, el

17 CAConce, Barros Salamanca con Ss Bío Bío (2002)



médico del turno lo examine nuevamente, éste le receta salbutamol, pero en el hospital no hay dicho medicamento. Al cambio de turno, el auxiliar paramédico procede a nebulizarlo y llama a otro médico, el que dispone su traslado al Hospital de Los Ángeles, lo que sólo ocurre aproximadamente una hora después. La ambulancia iba con otros pacientes, sin asistencia médica ni oxígeno, pasó a buscar a dos pacientes antes de emprender rumbo a Los Ángeles, el menor llegó muerto al Hospital.

La sentencia sostiene que “para apreciar adecuadamente si existe o no responsabilidad del órgano público demandado, es de rigor tener en cuenta que se trata de un hospital tipo 4; o sea, de un centro asistencial que conforme a la complejidad de la atención de salud es de nivel secundario: hospitalización de pediatría, medicina interna y obstetricia, proporcionada por médicos generales (...)”. El Tribunal señala que distinto es el sistema de atención de urgencia del hospital el cual “se encuentra clasificado como sistema 3, lo cual implica que en estos establecimientos las urgencias internas y externas se atenderán con sistemas de llamada cuando éstas ocurren en horas distintas del horario habitual (se llama al médico que se encuentra fuera del hospital para que concurra a éste a atender la urgencia presentada)”. Finalmente así dispon el fallo “el menor fue atendido dentro de las posibilidades del hospital y el médico obró de acuerdo a su grado de experiencia, a la compleja sintomatología del paciente, a las condiciones materiales del hospital, teniendo en cuenta que el enfermo se encontraba hospitalizado (...) en fin, el médico obró conforme a la lex artis (...) nada pues, puede reprochársele al médico ni al hospital”.

Éste fallo muestra la cruda y difícil situación práctica que existe en Chile con respecto al sistema público de salud y la carencia de recursos, en relación a que no sólo existen instrumentos o falta de maquinarias suficientes, como luego veremos, sino que lo que ocurre es que los establecimientos hospitalarios en sí, no alcanzan a cubrir las necesidades de toda la población, más aún cuando se trata de regiones rurales.

1. Infecciones intrahospitalarias.

Las infecciones intrahospitalarias son aquellas adquiridas por el paciente en el establecimiento hospitalario con ocasión de una intervención médica sin que sean atribuibles al desarrollo del riesgo terapéutico que supone esa operación o tratamiento. Es por esta razón que la jurisprudencia ha catalogado éstos supuestos de falta de servicio como supuestos completamente distintos a los anteriormente analizados. Se caracterizan por la participación causal de una fuente externa que debiera estar bajo el control del establecimiento o lo que es igual al control del servicio propiamente tal, en otras palabras, muy rara vez




las infecciones intrahospitalarias se deberán directamente a la actuación de un médico o auxiliar funcionario del servicio, ello porque la causa principal de estos casos es la no esterilización debida de los instrumentos médicos.

La jurisprudencia francesa ha adoptado en los casos de infecciones intrahospitalarias el modelo de la presunción de la culpa o falta del servicio. Ello se aplica a un grupo similar de hipótesis que se refieren a aquellos casos no cometidos por un funcionario propiamente tal, sino por el mal funcionamiento del servicio. Así en Francia, se estableció el concepto de “alea terapéutico” o “riesgo terapéutico” para los casos de funcionamiento anormal del servicio (consecuencias anormales de tratamientos inofensivos e infecciones intrahospitalarias), el cual es definido como aquel riesgo en el que su producción es excepcional en función del riesgo habitual del tratamiento, sin que exista ninguna unión con el estado anterior de la víctima, y que tiene como resultado unas consecuencias que revisten tal gravedad que van más allá de lo común. Los requisitos para admitir la responsabilidad en estos casos serían: que los daños estén relacionados con una actuación médica; que éstos sean de extrema gravedad, excepcionales pero no desconocidos totalmente; que no estén relacionadas con la situación anterior del paciente ni su evolución esperable y que la situación de éste no hubiese dado razón para pensar que estaba particularmente expuesto al riesgo.

En la jurisprudencia chilena ha ocurrido algo parecido en los casos en que de un mal funcionamiento del servicio se contrae una enfermedad, durante la permanencia del paciente en el establecimiento, la cual no se presentaba antes de su ingreso. Cuando estamos en presencia de dichos casos se deriva prima facie de ellos la negligencia o falta de servicio por el incumplimiento de los deberes preventivos del servicio. Así también se ha presumido la culpa del servicio invocando la responsabilidad objetiva en estos casos, un ejemplo de ello se aprecia en el fallo Oviedo Pérez con Servicio de salud de Talcahuano (2002)18. El caso trata de una paciente que muere tras una operación a la vesícula por “colapso general”.

La sentencia de primera instancia se refiere a la causa de muerte de la paciente, así sostiene “que la existencia de infecciones intrahospitalarias constituye una contingencia que es posible superar siguiendo cabalmente las distintas instrucciones y reglamentos entregados por los organismos de salud a los establecimientos y funcionarios de salud”, y que “existe un riesgo de infecciones intrahospitalarias, ese riesgo es fuente de una responsabilidad que afecta al establecimiento hospitalario y a los funcionarios médicos que operan en él”. 18 CS Oviedo Pérez con Servicio de Salud de Talcahuano (2002)



Por su parte la sentencia de segunda instancia planteó que “la responsabilidad del Estado tiene su origen en la Constitución y que por lo tanto, es de carácter objetiva (...) que, en tales condiciones, el Servicio de Salud Talcahuano no podría eludir su responsabilidad en el acaecimiento del deceso de la señora Fierro, porque fue en su establecimiento hospitalario que ésta contrajo la mortal infección, no habiéndose controvertido, por otra parte, que a él ingresó en ese aspecto sana y sólo para obtener mejoría de un problema de vesícula que la aquejaba (…) no parece justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una determinada enfermedad, fallezca a consecuencia de otra distinta contraída en el mismo establecimiento, por mucho que alegue la demandada que no existe hospital en el mundo que tenga un índice de infecciones hospitalarias igual a cero, o que en el caso concreto del Hospital Las Higueras tenga tasas de infección intrahospitalaria por debajo de los indicadores nacionales (…)”

Finalmente la sentencia alude al tema de la falta de recursos, así dispone que “si las infecciones intrahospitalarias existen, es deber del servicio erradicarlas, y, si ello no es completamente posible, debe contar con el personal, equipamiento y los procedimientos adecuados para detectarlas cuando ocurren, a fin de impedir su nefasta acción, y cuando de todas maneras debido a una infección de esa naturaleza el paciente fallece, quiere decir, entonces, que ha habido una falla estructural del servicio, que no fue capaz de enfrentar cumplidamente la emergencia.

2. Falta de equipamientos

En los últimos años la jurisprudencia no ha catalogado ningún caso específico por carencia de equipamientos, sin embargo ello no quiere decir que en el futuro no puedan volver a producirse, es por esta razón que se ha tomado, a modo de ejemplo, una sentencia antigua donde se aplican sólo criterios civiles que trata de éste tipo de supuestos.

Caso Morales A. con Servicio de salud de Coquimbo19, donde la Corte consideró que la falta de equipo desfibrilador y la presencia de sólo un equipo electrocardiógrafo durante la realización de una intervención quirúrgica implicaron que el paciente, al sufrir un paro cardiorrespiratorio, sufriese daño cerebral severo por anoxia. Se condenó sobre la base de dos criterios. En primer lugar, la falta del equipamiento necesario aumenta el riesgo, razonando, el sentenciador así dispuso “en el entendido de que conforme al conocimiento actual de la ciencia médica, habitualmente no es posible determinar, como, en el caso de autos, con certeza, el grado en que una acción u omisión origina el 19 Sentencia comentada en Vásquez (1999) p. 107.




daño producido en la salud de la paciente, por lo que basta que se haya sobrepasado notablemente el riesgo permitido por las reglas del arte médico, para tener por este hecho, establecida la vinculación normativa entre el resultado lesivo y tal acción u omisión, esto es, basta que haya aumentado seriamente la posibilidad de resultado en comparación al riesgo permitido, para vincular a aquéllas el efecto producido”. En segundo lugar, se condenó en virtud de que ni siquiera se cumplía con las normas que se le exigen a los privados en el Reglamento de Clínicas y Hospitales. Las sentencias de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema ratificaron la condena sin entrar en el fondo del asunto.

En este sentido, concordamos con Vásquez respecto a la crítica que puede hacerse a dicha sentencia, en cuanto a que la relación de causalidad aquí fue analizada de modo incorrecto. El riesgo genera la incertidumbre respecto a la eventual generación de un perjuicio, en cambio cuando hablamos de la relación causal implica de suyo la existencia de un daño, o sea, la certidumbre de éste. Establecer la vinculación causal sobre la base del aumento considerable del riesgo permitido no constituye un argumento idóneo para establecer la existencia20.

Recursos de protección. A diferencia de lo que ocurre en los otros supuestos de falta de servicio por carencia de equipamientos, aquí suele encontrarse sentencias recaídas en Recursos de Protección, que de alguna manera reconocen la validez del argumento de la falta de recursos a la hora de evaluar el desempeño de los Servicios de Salud.

El caso que citaremos respecto de un Recurso de Protección, se trata de un recurso que fue interpuesto por el Colegio Médico de Chile, Regional de Valparaíso, a propósito de las listas de espera en el Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar (2001)21. Dicho recurso finalmente fue rechazado, a pesar de que la Corte de Apelaciones lo había acogido en principio. Así la Corte Suprema argumenta “que del mérito de los informes de los recurridos se desprende que existe un criterio para la atención de operaciones de los pacientes que se materializa en una política de Bases y estrategias de Salud Regional la que se encuentra bajo supervisión y que en dicho caso se ve limitada por la disponibilidad presupuestaria, lo que no depende de los recurridos (...) que si bien existe lo que se denomina “operaciones electivas” debe considerarse que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de dichas operaciones lo que conlleva deterioro económico para el Servicio de Salud, y ello deja en evidencia

20 Vásquez (1999) p. 107. 21 CS, Recurso de Protección Colegio Médico Regional Valparaíso en contra del Secretario Regional Ministerial de Salud y del Director del Ss Viña del Mar Quillota [05/03/2001]



limitaciones de presupuestos que no son de su responsabilidad, no habiéndose acreditado que los procedimientos en comento y contra los cuales se reclama sean arbitrarios o ilegales”

En definitiva cuando estamos en el ámbito público de salud, nos encontramos en un escenario considerablemente más complejo que en el ámbito privado, ya que implica una función pública particular, es decir, el movimiento de un sin fin de recursos materiales, económicos y tecnológicos, los cuales muchas veces superan el nivel presupuestario del Estado. Obviamente en este escenario no será fácil determinar a qué estará obligado un Servicio Público de salud y cuáles serán los deberes de cuidado que debe cumplir. Si bien hay ciertos deberes a que están obligados los Servicios de Salud, los cuales se desprenden fácilmente del ordenamiento jurídico (sea porque están estipulados en la Constitución, leyes, decretos, etcétera), hay otros por el contrario, que simplemente deberán ser determinados por los tribunales de justicia, considerando las circunstancias de cada caso concreto y los recursos físicos y humanos disponibles.

En este sentido en el derecho comparado, específicamente en Norteamerica se estableció por medio de la jurisprudencia una fórmula para determinar cuándo hay negligencia y cuando ésta es descartada en los casos en que el Estado no disponía de la totalidad de medios físicos o humanos para la atención de una prestación sanitaria. En definitiva se trata de medir la falta o negligencia, desde una perspectiva preventiva, o sea mientras más dinero se gaste en prevenir la generación de un daño, menor será la probabilidad de que ese daño finalmente se produzca. Así se estipuló que se entenderá que hay negligencia si el costo gastado por el establecimiento hospitalario es menor a la probabilidad de que se genere un daño multiplicada por el costo de éste. En otras palabras, no habrá falta de servicio, si el costo invertido en recursos para el sistema de atención en salud es mayor a la probabilidad (de generación del daño) multiplicada por el costo del daño provocado. Creemos que ésta debiera ser la línea a seguir para determinar si se cumplió o no con el estándar de diligencia administrativo sanitaria, por lo menos desde una aproximación de la teoría económica22.

3. Estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica

Con la llegada de la Ley 19.966 (Auge) se introdujo en nuestra legislación una importante cláusula de exoneración de responsabilidad por los

22 UNITED STATES CIRCUIT COURT OF APPEALS, SECOND CIRCUIT (9/ January/1947) 159 F.2d 169. Disponible en formato electrónico en: http://www.learnedhand.com/




llamados “riesgos del desarrollo”. Así el inciso segundo del artículo 41 de dicha Ley establece: “No serán indemnizables los daños que deriven de los hechos o circunstancias que no se hubieran podido preveer o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica existentes en el momento de producirse aquellos”.

En España este tipo de casos ha cobrado muchísima importancia en el ámbito de la responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria, sobre todo en los últimos treinta años. Esto se ha debido al surgimiento de enfermedades tales como el SIDA (Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) y VHC (la Hepatitis C, ambas transmisibles por transfusiones sanguíneas. Así, la doctrina y la jurisprudencia española han desarrollado un fuerte debate al respecto. En Chile, sin embargo, no existe suficiente jurisprudencia respecto de este tipo de casos por contagios de VIH/SIDA, no obstante comentaremos, más adelante uno que se resolvió por avenimiento.

Así también, en nuestro país han surgido, en los últimos años, casos donde se alude a aquella norma relacionada con los avances de la ciencia y la técnica, referidos a los casos de identificación de los restos de cuerpos (identificación de osamentas) o también conocidos vulgarmente como “casos del Patio 29”23. Ellos, dicen relación con los cuerpos de los detenidos desaparecidos que fueron encontrados en el Cementerio General. Dichos casos, han llegado a los tribunales muy recientemente y al igual que los casos de VIH y VHC, tampoco logran un alto desarrollo jurisprudencial, como para establecer precedente de cuándo hay falta de servicio o cuándo ésta es descartada respecto del estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica médica.

España ha sido pionera en la regulación que exime de responsabilidad a los Servicios de Salud cuando desconocieren la ciencia o la técnica médica en el momento de producirse el daño. En el año 1999, se estableció una reforma a la Ley española del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común24, donde se incorporó ésta norma25, sin embargo la inclusión de ella no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional recogida con anterioridad en el Derecho español26.

Lo relevante del Derecho español es cómo ha determinado aquella norma, principalmente a raíz de contagios de VIH (SIDA) y VCH (Hepatitis C)

23 CAStago, Contreras Alcaíno y otros con Fisco de Chile [2010] LP 43253 24 En adelante LRJPAC 25 Artículo 141.1 de la Ley 4/ 1999 LRJPAC 26 Mir (2008) pp. 629-652



por transfusión sanguínea y las fuertes consecuencias que ello ha provocado en los principios de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

La Constitución española en su artículo 106.2 recogió el principio general de responsabilidad de la Administración, esto es el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La LRJPAC en sus artículos 139 y siguientes27 establece un tipo de responsabilidad directa y objetiva28, si bien con algunas presiones y matices. La LRJPAC sostiene que la lesión resarcible puede ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Art. 139.1), es decir de cualquier actividad administrativa, sin necesidad de que la Administración incurra en un hecho ilícito o sus funcionarios y agentes en culpa o negligencia. Sin embargo, la calificación que en España le han dado a la responsabilidad, en la práctica no ha funcionado del todo así. Sánchez hace referencia al modelo de la responsabilidad objetiva sostenida en España, el cual viene siendo sometido a fuerte crítica doctrinal29 en los últimos años. Aunque la mayoría de los casos, los jueces y tribunales suelen hacer una interpretación prudente y una aplicación moderada de la Ley, el principio de responsabilidad sin culpa ha dado lugar a no pocas decisiones judiciales que acuerdan indemnizaciones millonarias por daños causados simplemente con ocasión de la prestación de un servicio público, aun en aquellos casos en que la Administración y sus agentes han desarrollado una actividad diligente y conforme a Derecho para evitar el daño30.

Cueto ha sostenido la misma idea “el ordenamiento jurídico español fue considerado como el mas avanzado y pro administrado del Derecho Comparado en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, sin embargo en la actualidad lo que fue alabado y reconocido en su día ha pasado ha ser frontalmente cuestionado, hasta el punto de que podemos hablar de una vuelta atrás (…) si en un primer momento la doctrina aplaudió unánimemente el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, el transcurso de los años ha planteado bastantes dudas sobre la conveniencia de mantener un sistema de responsabilidad tan amplio” (Cueto, 2009 p. 848).

De ésta forma hay quienes defienden que el reconocimiento de la responsabilidad de la Administración se ha desbordado por parte de los 27 Ley 30/92 26 de noviembre, de RJAPAC

28 Sobre la doctrina crítica y favorable del sistema de responsabilidad objetiva global en la responsabilidad patrimonial de la Administración en España: Mir (2002) p. 29 29 Por primera vez en Pantaleón (1994) pp. 237-238. 30 Sánchez (2006) p. 899




tribunales, que aplican de una manera muy flexible la regulación vigente, facilitando el logro de indemnizaciones a favor de los particulares, con el consiguiente menoscabo para las aras del Estado31.

En consecuencia, como se mencionó anteriormente y como tan bien explica el autor nacional Román, el Derecho Comparado ha demostrado que poco o nada importa la calificación externa de la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA) objetiva vs. subjetiva, si ello no se acompaña de un estudio acabado de sus presupuestos, que comprenda dos supuestos complementarios y sucesivos: en primer lugar determinar la matriz horizontal del sistema de RPA, esto es la enumeración de todos y cada uno de sus supuestos y posteriormente, la matriz vertical, esto es la precisa delimitación conceptual de cada uno de ellos. En efecto para la tesis objetiva los presupuestos de la RPA son actuación de la Administración –normal o anormal- lesión y relación de causalidad, mientras que para la tesis subjetiva son actuación de la Administración, daño indemnizable, relación de causalidad y falta de servicio32.

Tanto es así que, incluso hay quienes sostienen que a pesar de que la mayoría de la doctrina española califica de objetiva la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, ésta constituiría en la práctica, al igual que en nuestro ordenamiento jurídico un supuesto de falta de servicio o también llamada culpa del servicio33. Lo anterior queda claramente reflejado, como se verá a continuación y en mayor detalle, con la ambigua posición de la Sala 3ª del Tribunal Supremo español (TS) sobre la cuestión fundamental de si la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es objetiva o surge sólo –o al menos como regla general- en el caso de funcionamiento anormal del servicio o mala praxis médica (partiendo de una interpretación en clave culpabilística a propósito del artículo 141.1 LRJPAC)34.

Casos de SIDA y Hepatitis C. En Chile poco registro tenemos de casos ocurridos por contagio de SIDA y Hepatitis C35, a través de transfusiones de sangre. No obstante, Uribe contra Fisco de Chile (1995)36 es uno de ellos, aunque terminó por avenimiento antes de la vista de la causa en segunda instancia, donde se condenó al Fisco a pagar. Así, la sentencia de primer grado sostuvo:

31 Cueto (2009) p. 848 32 Román (2005) pp. 402-423 33 Letelier (2001) p. 34 Mir (2008) pp. 629-652 35 Existen demandas de este tipo de casos en contra de los Servicios de Salud, sin embargo ninguna constituye aún precedente jurisprudencial hasta la fecha. Un ejemplo de ello es el caso “Silava Ramirez, Pablo con Fisco de Chile, actualmente en tramitación (1° Juzgado Civil de Santiago, Rol 9668/2010). 36 3er Juzgado Civil de Valparaiso, Uribe y otros con Fisco de Chile y otro [1995].



“respecto del demandado principal, que lo es el Fisco de Chile existen antecedentes, instrumentos y testimonios que prueban que, al 7 de Julio de 1987, el SIDA era una enfermedad conocida en nuestro país; que su detección era posible mediante la práctica del test Elisa, y que correspondía al Ministerio de Salud adquirir los implementos y reactivos para detectar la enfermedad, poner esos elementos a disposición de los Servicios de Salud Regionales y dar las instrucciones para su uso (…) que el derecho a la salud de doña Alicia Silva Mena y de su hijo Jean Pierre –infectados con el virus del sida- fue conculcado por el Estado en razón de la falta de servicio en que incurrió el Ministerio de Salud al no dotar oportuna y adecuadamente a los servicios respectivos de los implementos y reactivos necesarios para detectar el virus VIH”.

Pues, como sólo contamos en Chile con ese fallo de primera instancia abordaremos éste tema con mayor profundidad respecto de lo que se ha dicho en España. Es preciso destacar algunos casos relevantes surgidos en ese país.

No hay duda que los casos de pacientes contagiados con anterioridad al período en que los avances técnicos y científicos pudieran conocer las vías de transmisión de dichas enfermedades quedan absolutamente comprendidos dentro de la cláusula de exoneración de los llamados “riesgos del desarrollo” y por ende quedan excluidos para hacer efectiva la responsabilidad por de la Administración sanitaria. Esto último, por la simple razón de que era imposible para el servicio sanitario prever o evitar un contagio sin conocer las vías de transmisión.

Casos complejos. El problema de la responsabilidad de la Administración sanitaria comienza a partir de los casos ocurridos con anterioridad a 1983, por contagios de VIH y de 1979, por contagios de VHC. Esto último, cuando ya se conocía el riesgo de que dichas enfermedades se contagiaran a través de la sangre. Un primer tipo de casos relevantes podríamos situarlos en el período en que se conocía que el VIH y VHC eran enfermedades que podían contagiarse a través de la sangre, no obstante aún no existían las técnicas (test) necesarias para detectar el virus o la presencia de anticuerpos de dichas enfermedades en la sangre.

Múrtula sostiene que después del conocimiento de la existencia de dichas enfermedades y de sus vías de transmisión, la Administración del Estado no queda exonerada de responsabilidad, como bien se indica en la sentencia del Tribunal Supremo español (TS) Sala 1ª de 28 de diciembre de 1998, pues, en la medida que desde principios de 1983 cuando ya se conocía que la trasmisión del virus SIDA se producía a través de la sangre y que existían determinados grupos de riesgo debieron extremarse las precauciones a través de una anamnesis detallada del donante (técnica basada en la selección de los donantes




a través de un profundo análisis sobre su historial médico mediante un adecuado interrogatorio médico, incluyendo cuestiones tales como si presentaba síntomas o signos de padecer o haber padecido la enfermedad del SIDA o pertenece a alguno de los grupos de riesgo). El hecho de que no existan test adecuados para detectar la presencia del virus contaminante en la época en que se generó la transmisión (septiembre de 1984) no exonera de responsabilidad a la Administración, en cuanto encargada del servicio público de obtención y suministro de sangre a través de los Bancos de Sangre o simplemente de la prestación de un servicio sanitario que conlleva como tratamiento la transfusión.

Interesante además es la sentencia del TS (Sala 3ª del 6 de febrero de 1996), ésta trata de una intervención practicada en 1984 en la cual al paciente se le practicó una transfusión de hemofactor, sin embargo resultó transmitido con el virus SIDA. En dicho caso, el TS no acogió el recurso interpuesto contra la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía que condenaba a un Servicio de salud al pago de una indemnización importante, porque consideró que “para que la responsabilidad del Estado pueda hacerse efectiva se exige tan solo la prueba de la causa concreta que determinó el daño, es decir la conexión entre la actuación administrativa (transfusión realizada en un hospital público) y el daño real ocasionado (transfusión del virus VIH)”37

De los casos expuestos hasta aquí lo que ocurre es que se condena a la Administración sanitarias, sin embargo en adelante comienza a gestarse una nueva doctrina por los tribunales en España.

Interesante es el análisis que establece González38, pues sostiene que la jurisprudencia existente es contradictoria, tanto en la Sala de lo Civil y Sala Contencioso-administrativo, como de la Sala de lo Social del TS. Así por ejemplo, la Sala 3ª del TS trató de encuadrar el tema en si tales daños podían tratarse de caso fortuito o fuerza mayor. En la jurisprudencia social referida a la época en que era desconocida la hepatitis C y el Sida la calificación de la fuerza mayor se establecía para excluir la responsabilidad de la Administración. Así mismo, la Sala 4ª en la sentencia de 3 de septiembre de 1999 reiterando la doctrina anterior establece que debe considerarse como causa de fuerza mayor el hecho de que en aquel entonces desconociera la ciencia el virus en cuestión. Sin embargo, González sostiene que parece evidente que el supuesto en estos casos no puede catalogarse entre los de fuerza mayor, como claramente puso de manifiesto la Sala 3° del TS en la

37 Múrtula (1999) pp. 1713-1726 38 González (2004) p.404



sentencia de 31 de mayo de 1999, por cuanto como ha establecido esta sala, por todas sentencia de 31 de mayo de 1999 (…) fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes.

Según dicha doctrina de la Sala 3ª del TS en el caso fortuito hay indeterminación e interioridad, indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida o se trata de “falta de servicio que se ignora” e interioridad, porque se trata de un evento interno inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, con causa desconocida. La fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad. Lo primero, es indeterminación absolutamente irresistible, aún el supuesto de que pudiese ser prevista y exterioridad se refiere a que la cause de la producción del daño ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. La fuerza mayor se refiere entonces a los hechos que aun siendo previsibles son inevitables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado.

En suma, la cuestión quedó definitivamente zanjada con la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª), de 26 de febrero de 2002, en recurso de casación para la unificación de doctrina nº 925/2001, que recoge, unifica y sienta con carácter definitivo la doctrina expuesta hasta ahora.

Igual problemática puede plantearse (y se ha planteado) en las transfusiones de sangre que producen contagio del virus VIH, en este sentido la STS (Sala de lo Contencioso) de 25 de enero de 2003, establece que hasta el año 1985 el estado de los conocimientos de la técnica no permitía detectar la existencia del VIH en sangre, por lo que todas las transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho año 1985, en que se hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial para la Administración Sanitaria por no ser la lesión causada antijurídica, según lo establecido en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, al considerar como una causa de justificación los llamados riesgos del progreso.

Esta sentencia parte que en el mes de mayo de 1983, la revista Science dio a conocer el aislamiento del retrovirus VIH, causante del SIDA, por un equipo de científicos, pero este descubrimiento no bastaba para detectar su existencia en la sangre, lo que sólo fue posible cuando se comercializaron los correspondientes reactivos o marcadores, y ello no tuvo lugar hasta el año 1985, en que la propia administración sanitaria española reconoce en su Resolución de 6 de septiembre de 1985 (BOE 1091985) que “la realización de la prueba de detección de anticuerpos frente al virus asociado a la linfadenopatía/tipo III del virus linfotrópico humano (LAV/HTLVIII), asociado al SIDA, sobre unidades de sangre total y/o plasma sanguíneo, es un




sistema que está siendo aplicado a nivel mundial, no sólo con fines de diagnóstico y prevención, sino también como un medio de control sistemático por las industrias que utilizan plasma sanguíneo para su fraccionamiento y posterior obtención de hemoderivados.

En este sentido cabe señalar que si bien hasta febrero de 1987 no fueron preceptivas por Orden Ministerial la obligatoriedad de las pruebas del SIDA y hasta el mes de abril siguiente no se dispusieron de reactivos, lo relevante para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria según se ha expresado más arriba, no es pues, la llegada de una Ley o un reglamentación que imponga un deber a los servicios sanitarios. Así, la Sala 3ª de 25 de enero de 2003 recoge un criterio consolidado en la jurisprudencia española a estos efectos “es irrelevante que el contagio se haya producido con anterioridad a que se haya impuesto reglamentariamente el deber de analizar la sangre destinada a transfusiones (febrero 1987), siempre que aquél hubiere tenido lugar una vez aislado el virus y comercializado los marcadores para detectarlo (septiembre 1985), pues no siempre el ordenamiento jurídico es reflejo del estado de la ciencia y a los efectos de responsabilidad patrimonial de la Administración”. Como ya se dijo en líneas precedentes, lo que tiene trascendencia “es el estado del saber y no el estado de la legislación o la norma”. En este supuesto, como se ve, y a diferencia del caso del virus VHC, ambos estados no han coincidido en el tiempo.

En relación con estas últimas precisiones, fundamental es señalar qué ha entendido la jurisprudencia española con respecto a la significación de la cláusula de exoneración de responsabilidad sanitaria en cuando establece como parámetro o estándar administrativo sanitario el “estado de los conocimientos de la técnica”. En este sentido, la Sala 3ª del TS en sentencia del 15 de diciembre de 1997: “estado de los conocimientos de la técnica o de la ciencia existentes no es el estado de la legislación, pues es sabido que ésta –la legislación, el derecho positivo- va siempre detrás de los hechos hasta el punto que no es infrecuente que se modifique un texto legal para adaptarlo al progreso técnico (…) de aquí que para probar el estado de los conocimientos de la ciencia en un determinado momento no bastará normalmente sobre la existencia o no de una regulación legal aplicable al caso. Y conviene tomar nota de que el artículo 141, LRJPA, en su nueva redacción, habla de la ciencia y de la técnica que son cosas distintas aunque relacionadas”.

El tribunal así sorprendentemente define lo que se entiende por técnica y por ciencia, como sus diferencias: “la técnica, es por lo pronto un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de



un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, en el caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia (cuando ésta ha sido ya hecha) o para la práctica de una actividad artística en el bien entendido –conviene advertirlo- de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce sólo los efectos de un fenómeno, pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque –precisamente porque no posee la ciencia- deberá hacerlo a través de meros tanteos y de instituciones más o menos certeras; y la técnica es también y por último equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico”.

En síntesis resulta que la cláusula de exoneración de responsabilidad ha traído no pocos problemas en la doctrina y jurisprudencia española, justamente porque aunque los jueces dicen invocar la responsabilidad objetiva, en la practica el análisis del los casos siempre lo enmarcan dentro de la culpa o negligencia, pues de otra forma terminan indemnizando todo los daños que se generan, dejando sólo a salvo las patologías terminales y ya conocidas como los canceres, etcétera. En este sentido, el tema de los riesgos del desarrollo y el estado del saber científico cobra mucha importancia a la hora de evaluar las consecuencias que en nuestro país podrían generarse si se invoca la responsabilidad objetiva para fundar la falta de servicio.

En definitiva, de lo que se trata es que el Estado pueda hacer valer la cláusula de exoneración de responsabilidad probando que efectivamente actuó diligentemente acorde con sus recursos físicos y humanos y no sólo probando que el estado de la ciencia y la técnica médica desconozcan hasta ese momento las ciencia o técnicas para haber podido prever o evitar la generación de un daño. Esto porque el coste de incorporar tales ciencias y técnicas médicas en el momento en que la comunidad científica las descubre, muchas veces puede ser inalcanzable para un Estado como el nuestro que por regla general cuenta con escasos recursos económicos en relación a la demanda que existe en los servicios públicos de salud.

III. REFLEXIONES FINALES

Para que se configure una falta de servicio no basta que exista un daño, sino que se debe probar por el administrado que la Administración no cumplió




con un estándar de diligencia al cual estaba obligada, dicho estándar de diligencia exigido en general a la Administración es también aplicable a los casos de responsabilidad sanitaria. De lo que se trata es que el juez debe analizar la falta de servicio, a grandes rasgos, como un incumplimiento de obligaciones, así debe construir intelectualmente los deberes a que el Estado está obligado, a partir de las circunstancias y de las funciones que los organismos públicos cumplen. Pues, como en la responsabilidad civil extracontractual el factor de atribución por antonomasia es la culpa, en la responsabilidad pública-administrativa, lo es la falta de servicio, la diferencia esencial ente una y otra radica en la naturaleza de la función que genera los deberes de cuidado, en ambos casos se requiere comparar la conducta real con la debida.

Aplicando este planteamiento en relación a los parámetros conforme a los cuales puede apreciarse la falta de servicio, es posible colegir que si bien habrá casos en los que la falta de servicio tendrá que ser entendida como la infracción de un deber de actuación o cuidado, sin apreciar aspectos subjetivos de la Administración, en otros si tendrán que ser considerados. Acontecerá lo primero por regla general, con las actuaciones- positivas- administrativas que infringen deberes de cuidado, especialmente con respecto de aquellas que los particulares igualmente realizan y lo segundo, por regla general con la infracción de deberes de actuación (que importa la inactividad administrativa), deberes cuyo titular por excelencia es el Estado y, en especial, su Administración.

El criterio de la negligencia, utilizado como criterio de imputación de la responsabilidad civil médica, no guarda diferencias esenciales con la falta de servicio o culpa del servicio. En consecuencia, el deber del médico es poner a disposición del paciente sus capacidades profesionales de acuerdo a un estándar general de diligencia. En este sentido, el único camino eficaz para la prueba de la falta o negligencia y por tanto, de la actuación no diligente, será la referencia a la Lex artis de esta actividad profesional, es decir, -el conjunto de procedimientos, técnicas y reglas generales de su profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para fines de diagnóstico y a los medios terapéuticos en uso-. Para efectos de determinar si se ha empleado el criterio debido es necesario comparar la conducta efectiva, con la de un profesional competente y diligente. La diligencia se juzga de manera fundamentalmente objetiva, sin atender a las capacidades del médico tratante.

Es de suma importancia que los derechos de los usuarios se tipifiquen legislativamente dada la necesidad de establecer sus alcances para la difícil tarea que tienen los jueces al momento de fijar el estándar de diligencia



administrativo sanitario, pues de ellos se desprenden también los deberes del servicio sanitario. Muchas veces, de los deberes de los Servicios de salud se desprenden protocolos médicos (establecidos implícitamente o expresamente en el ordenamiento jurídico), no obstante, el incumplimiento de uno de ellos no siempre dará lugar a la responsabilidad por falta de servicio, ya que no necesariamente en todos los casos se adoptará la mejor solución técnica al seguirse el tenor literal de un protocolo, debido entre otras razones a los avances de la ciencia y la técnica médica.

Claro es que, la calificación de la responsabilidad por falta de servicio, meramente como de objetiva o subjetiva, no tiene ninguna consecuencia relevante en el resultado de una sentencia. Por el contrario, de las sentencias analizadas lo relevante es, si en la práctica efectivamente puede darse por acreditada la falta de servicio propiamente tal en cada caso concreto, una vez establecido el estándar de diligencia exigido a la Administración sanitaria, luego de comparar el servicio prestado con el que debía prestarse. No obstante, la jurisprudencia chilena siguiendo el desarrollo que ha tenido Francia ha tendido a calificar de objetiva la responsabilidad, aunque excepcionalmente, en los casos de funcionamiento anormal del servicio, el cual es definido como aquel riesgo en el que su producción es excepcional en función del riesgo habitual del tratamiento, sin que exista ninguna unión con el estado anterior de la víctima, y que tiene como resultado unas consecuencias que revisten tal gravedad que van más allá de lo común. Compartimos dicha idea, por ejemplo para los supuestos de intervención quirúrgica.

En otras palabras, cuando se generan daños por -error médico de intervención quirúrgica- el Estado responde por una falta grave, puesto que en este tipo específico de actividad médica los riesgos parecen ser aún más altos que en otros casos y la mayoría de las veces atienden a las condiciones individuales e inherentes del paciente. Desde éste punto de vista, obviamente el olvido de materiales en intervenciones operatorias, se consideraría una falta grave, siempre y cuando el administrado pruebe el hecho del “olvido” y la consecuente generación de un daño. No obstante, no compartimos la idea de que en determinados casos deba presumirse la falta de servicio o como suele hacerlo nuestra jurisprudencia en estos casos, se invoque la doctrina de la responsabilidad objetiva, pues si se optará por eso se pondría en riesgo el sistema basado en la culpa.

El -error médico de diagnóstico- puede configurar un supuesto de falta de servicio cuando no se realizan las actuaciones idóneas (el servicio no actúa debiendo hacerlo) o se realizan, pero no las suficientes por los facultativos del establecimiento público de salud, que permitieran el oportuno y efectivo




diagnóstico de la paciente (el servicio actúa de forma deficiente o tardía). Sin embargo, el hospital no siempre tiene el deber de actuar en el sentido de realizar exámenes y procedimientos para conocer o descartar un determinado diagnóstico, solo estará obligado a hacerlo si esos exámenes o procedimientos están indicados para el caso conforme a los síntomas que se presenten. Por tanto la omisión o realización de aquellos, por parte del personal del servicio, estará siempre determinado por las normas y conocimientos de la Lex artis. De no ser así, el Estado y la comunidad toda tendrían la carga de indemnizar todos los riesgos insalvables de la medicina.

En los supuestos, en que la falta de servicio se provoca por la -omisión de un protocolo médico estipulado para el tratamiento de pacientes que corren un riesgo efectivo de morir- como lo son los pacientes con VIH o quienes presentan enfermedades psiquiatritas, el incumplimiento se considera por los jueces, muy fácilmente, apto para configurar falta de servicio. En la actualidad, todo parase indicar que la realización de dichos protocolos médicos responde a deberes de diligencia o cuidado exigidos a los Servicios de salud. El incumplimiento de un protocolo no genera por si solo un supuesto de falta de servicio, sin embargo creemos que respecto de este tipo de protocolos se generará inevitablemente la falta de servicio, salvo que se pruebe que el servicio hizo todo lo que pudo, según los recursos físicos y humanos de que disponía para dar cumplimiento a ellos.

Como es sabido, cuando estamos en el ámbito público de salud, nos encontramos en un escenario considerablemente más complejo que en el ámbito privado, ya que implica una función pública particular, es decir, el movimiento de un sin fin de recursos materiales, económicos y tecnológicos, los cuales muchas veces superan el nivel presupuestario del Estado. Obviamente en este escenario no será fácil determinar a qué estará obligado un Servicio Público de salud y cuáles serán los deberes de cuidado que debe cumplir. Compartimos el criterio establecido por la jurisprudencia norteamericana, al menos desde una perspectiva económica podemos entregar una solución teórica para los casos en que existe carencia de medios o recursos físicos o económicos en la prestación sanitaria. Habrá negligencia (falta de servicio) si el costo gastado por el establecimiento hospitalario es menor a la probabilidad de que se genere un daño multiplicada por el costo de éste.

La cláusula de exoneración de responsabilidad establecida en el ordenamiento jurídico español y posteriormente en el nuestro ha traído no pocos problemas en la doctrina y jurisprudencia. En España, aunque los jueces dicen invocar la responsabilidad objetiva, en la práctica el análisis de los casos siempre se enmarca dentro de la culpa o negligencia, pues de otra forma se



indemnizan todos los daños, dejando sólo a salvo las “patologías terminales” como los cánceres, etcétera. En este sentido, el tema de los riesgos del desarrollo y el estado del saber científico cobra mucha importancia a la hora de evaluar las consecuencias que en nuestro país podrían generarse si se invoca la responsabilidad objetiva para fundar la concurrencia de la falta de servicio.

En definitiva, de lo que se trata es que el Estado pueda hacer valer la cláusula de exoneración de responsabilidad probando que efectivamente actuó diligentemente acorde con sus recursos físicos y humanos disponibles y no sólo probando que el estado de la ciencia y la técnica médica desconocían, hasta ese momento, las ciencias o técnicas necesarias para haber podido prever o evitar un daño. Esto último, porque el coste de incorporar tales ciencias y técnicas médicas en el momento en que la comunidad científica las descubre, muchas veces puede ser inalcanzable para un Estado como el nuestro que, por regla general cuenta con escasos recursos económicos en relación a la demanda que existe respecto de a los Servicios públicos de salud. Interesante es también el desarrollo de la jurisprudencia española, casi unánime, respecto de que el estado de los conocimientos de la técnica o de la ciencia existente no es el estado de la legislación, pues es sabido que ésta –la legislación, el derecho positivo- va siempre detrás de los hechos.

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