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EL PAPEL DE lA VCTIMADENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

UN CONCEPTO DE TRES ESCAlAS

Prof. Dr. Bernd SCHUNEMANN*

Catedrtico de Del"echo penal. Universidad Ludwig-Maximilians de Munich (AJe-rnania). Traduccin de Luis M. Reyna Alfaro. Profesor de Derecho penal. Uni-versidad Inca Garcilaso de la Vega (Per).

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La realidad social del sistema de justicia criminal aparece entres niveles. El primer nivel es el intento del sistema de preveniracciones socialmente daosas prohibindolas bajo la amenaza depena. El efecto disuasivo de la amenaza de sancin como tal parecederivar de dos diferentes fuentes. Primero, la amenaza de sancinincrementa el costo para el actor. Un individuo que calcula racioaly egostamente evitar una accin cuando el costo para l sea mayorque los beneficios esperados. Este mecanismo est en el ncleo deldebate del Law and economics (anlisis econmico del Derecho) l.Segundo. la amenaza de pena ene adems un significado de co-'municacin para expresar que una cierta conducta es moralmen'tecensurable. Un individuo con una normal socializacin einternalizacin de normas sociales no quiere aparecer (Olno unapersona despreciable. ni para la sociedad ni (sobre todo) para lmismo. l intuitivamente evitar las acciones que son generalmenteconsideradas detestables sin reflexionar racionalmente sobre los costos

Vase BECKJo:R, Gary S., ..Crime and Punishment: An Economic Approach-, i6 j.PoL Con. (1968). 169; VA., DE::'\' Ho\AG, Ernest, _Punishment as a Device forControlling lbe Crime Rale., 33 RutgmLj, (1981),706; POS"ER, Richard, -AnEconomic Theory of Criminal Law-, 85 Colum. L Rru. (1985). 1193; IOEM,Economit Anaiy.si.s of Law (4ta. Ed., 1992); OTTO, HansJochen, GmrralpriivmtioTlund t'xtemt Vtrhaltt'Ttskontrolk: Wandel VO/7/ .so::.iowgis(hmzum okonomucMn Paradig-ma in dernordamerikaniscJun KJiminologit (1982); VA':\BERC, Vctor, Vtrbl"f'c/tm,Strafeund Ab.schrtckung (1982); WITTI{~, Pelra, Der mlionalt Verbrtclur (1993).

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BERND SCHONMANN' ------------------------ -------- EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

funciona a travs de convicciones morales y la internalizacin denOlmas6. Esta aproximacin requiere que la sancin exprese unaculpa suficientemente intensa y proporcionada. Esto es, adems, cen-u-al para la tendencia del Derecho penal de prevenir el dao socialporque el primer canal, la intimidacin general dentro del marcodel law and economics (anlisis econmico'del Derecho), tiene dosvacos fundamentales en su eficiencia, que puedo mencionar slobrevemente. Primero, la tarifa de punicin es objetivamente tan baja'que de acuerdo a una teona de toma de decisin de maximizacindel beneficio, muchos ms delitos deben ser cometidos de los quelo son actualmente. Segundo, la teora econmica falla en numero-sos casos en los cuales el ofensor se siente seguro de que no seraprehendido porque incluso la amenaza de una pena de muerte noconstituye un costo real por el delito cuando se combina con unriesgo cero de descubrimiento.

Este breve y necesaliamente ordinario anlisis de los cimientosdel Derecho penal como un medio para prevenir daos sociales de-muestra, en mi opinin, que dos conceptos exo-emadamente radica-les para el papel de la vctima son inmanejables. La primera solucinradical sera separar el Derecho penal enteramente de la esfera de lamoral y sustituir la prohibicin de actos socialmente daosos con lamera imposicin de costos, similar a la imposicin de impuestos. Estaidea general de un paralelo en u'e el Derecho penal y el Derecho ui-butario en la teora de las normas fue propagada por Hans KELSEN-yha sido renovado recientemente en Alemania en muchos libros (por

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ybeneficios de su eleccin2. Como el Profesor ~ ha mostrado, enorden a comunicar la reprochabilidad moral, las amenazas de sancindeben expresar alguna forma de despreci03. 0, en otras palabras, lasancin debe expresar la censura apropiada, como Andrew VONHIRSCHen particular ha examinado y demostrado en muchas publicaciones4.

El hecho que estas conexiones correspondan con conviccionesintuitivas dentro de la sociedad puede ser demostrado en su satricaimagen por el escritor alemn Bertolt BRECHTen El ascenso y cada dela Ciudad Mahagonny. El personaje principal,jim Mahoney, que pro-paga la anarqua como el medio para la felicidad humana, es senten-ciado a penas insignificantes a causa de mltiples delitos, pero luegoes condenado a muerte debido a su indigenciaS. BRECHTintenta des-enmascarar la total perversidad de la magistratura burguesa. Paraanalogizar el caso a las circunstancias americanas contemporneas,uno puede imaginarse, por ejemplo, al Presidente de los EstadosUnidos siendo multado por $100 por la instigacin de una guelTasangrienta, pero luego siendo condenado a la castracin por man-char el vestido de cocktail de una pasante con su semen.

Estos absurdos ejemplos ilustran la segunda fuente de la disuasingeneral, conocido en Alemania como prevencin general positiva,,,que

BAl""\iA.'. Michael, D" Mari

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BE.RND SCHNEMANN ----------------------- EL PAPEL DE LA VICTlMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

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10 Aqu dentro encaja un cierto paralelo a la teora de la ventaja injusta. VaseSADlR"iKl,Wojciech, Giving Desert lts Due (1985); ML'IU'HY,Jeffrie G., Retrjbution,Justjct and Tlu~rapy (1979); MOIWS, Hel"bert, .Persons and Punishments ., 53TI" MonJl, 475 (1968).

I1 Vase, por ejemplo, WASIK,Martin, .Crime Seriousness and che Offender-VictimRelationship in Sentencing ., en Fundamen1als ofSrntencing Tluory, 103 (AndrewAshworth & Martin Wasik eds., 1998); VO=' HIRSCH, CLnsure and Sanctions, notasupra 4, S 29; Vo=, HIRSCH, Past 01"Future Crimes", nota sup,'a 4, p. 64;A';HWORTH, Andrew, Prinriples ofCriminal Lmu, 19 (1991).

" V'ease, por ejemplo, 1..A.CK='ER.,Karl & Kl'HL., Kristian, StraJ~set:r.hudl,vor 313 Rn.4 (23 _d. 1999); ROXI", Claus, S"afm'" AUgm.-in

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colectivos han de servir a la proteccin de los individuos y debentener una relacin funcional hada los individuos 16. Consecuentemen-te, ellos valoran las normas que establecen delitos conU'a el ambientecomo ilegtimas y demandan que ellas sean excluidas del Derechopena117.En mi opinin, esta tesis es enteramente errnea (especial-mente para los delitos contra el ambiente) porque, por el contrario,es importante la proteccin de los recursos-ecolgicos de los indivi-duos vivientes en inters de las generaciones futurasl8. Por el contra.rio, quiero proponer una regla de duda: Las descripciones delictivasen Derecho penal, en casos de duda, deben ser interpretadas en unaforma que protejan a los individuos. Si un delito contra derechosindividuales no daa el bien jurdico individual, sino crea solamenteun riesgo significativo que el desarrollo futuro puede llevar a lesin,razones especiales son requeridas para juzgar la conducta criminalpeligrosa. Esto lleva hacia el desarrollo de una teOlia acerca de lalegitimacin de los delitos de absu'acta puesta en peligro, que nopuedo detallar aqw19.Uno no debe, sin embargo, confundir esta teora

16 H~D"ER, Wmfried, ..Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts-, 1992ZRP, 378, 383; HASSt:::vIER,Alternaliv-Kommmar, nota supra 13, vor S 1 Rn. 274;HOHMA.,~,Olaf, Das Rechtsgut D(f U77lweZtdelikte,53 (1991) {De aqu en adelanteH()H.'dA~~, Das Rechtsgut}; IDE~, Von den Konsequenzen einer personalenRechtsgutsbestirnmung im Umweltstrafrecht-, 1992 CA, 76, 77 [de aqu en ade.lante HOHMA~~, .Von den Konsequenzen-]; Naucke, Wolfgang,.Schwerpunkt"erlagerungem im Strafrecht-, 1993 KritV; 135, 154.

17 HASSJ:::~H:R,nota supra 16, p. 383; 1m:.\(, Produktverantwartung im modrmm StrajmJu,3 (1994); HF.R.Z OC: , Felix, Gesellschaftlicht UnsicJu,,.htU und strafrechtlirheDastinsvorsorge,141,147 (1991); HOH~tA.S:\, Das &chtsgut, nota suf1m 16, p. 196;InEYI,.Von den Konsequenzen-, nota supra 16, p. 80.

II! Vase SCHl':'\t..\iA.\;:'\,Bernd, .PrincipIes ofCriminal LegisIation in PostmodemSociety: The Case of Environmental Law-, 1 Buff. Crim. L &u .. 175 (1997);IDEM,.Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts-, en FestschrijtjrOtl' Trif""': 437 (1996).

l!l Vase SCH(.:'\E..\"A:\~,Bemd, .KJitische Anmerkungen zur geistigen Sitllationder deutschen Strafrechtswissenschaft-, 1995 CA, 201. 210.

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________ EL P ArEL DE LA ViCTlMA DE.NTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

con la proteccin de bienes jurdicos colectivos como hacen los in-vestigadores de la Universidad de Frankfurt.

Como la vctima es el tirular del bien jurdico, en muchos casos,ella tiene el derecho a disponer del bien jurdico. Tradicionalmente,esto involucra la justificacin del consentimiento de la vctima a lalesin, que evita la punicin~O.Esta perspectiva tradicional es, sin em-bargo, demasiado amplia en casos en los cuales el evento criminalconsiste en una interaccin entre ofensor y vctima (los tambin lla-mados Beziehungsdelikte (delitos de relacin)21. Para tales delitos, pro-puse hace ms de veinte aos aplicar una regla de interpretacin quehoy en da es llamada usualmente Viktimodogmatik22. Un ejemplo

20 Vase, por ejemplo, ROXI:'\, nota supra 12, ~ 13;JESCHJ:::CK,nota supra 12, p. 373;WESSEI..5& BEl"I.KF.,nota supra 15, Rn. 370; SCH6:-.'KEel al., nota supra 12, vor S32 Rn. 33; LACK.:-.'ER& Kl'HL.nota sufrra 12, vor S 32 Ro. 10.

21 Para adicionales referencias, vase Ho\SSE~ER.Raimund, Schutz.bedrjtigkeit cksOpfm undStrafm;htsdogmatiit, 54 (1981).

22 Vase SCHl":\EMA:'\S, Bernd. ..Der strafrechtliche Schutz "onPrivatgeheimnissen-, 90 ZStl, 11 (l 978); IDDol.,.Einige \'orl5.ufige Bemerkungenror Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik-, enDas Vmmhmsopf~r in drr Strajrechtspn: Psychologische, kriminologische, stra~htli.cJuund strafuerfakrmmehllidu Aspekte, 407 (HansJoachinl Schneidered., 3m. ed. 1982);1m:.\(, Die ZuJeunftder Vlktimo-Dogmatik.:Die viktimologiscJ",Maxime als regu1ativesPrinzif1zur T(ltbestandseinscJminkung, 357 (1984). Para una introduccin en lengua ingle~sa a esta aproximacin del Derecho penal sustantivo basada en la vctima, vaseIDEM The Future of the Victiminological Approach to the Interpretation of Cri~minal Law-, en Victimolo, in Comparalive Per:s~ctitJt, 150 (K. Miyaza\'la& M. Ohyaeds., 4ta. ed. 1986). Ms recientemente, pueden vene los trabajos: SCHl":\:E:\IA.,:;\,Bernd, .Stmjmhtssystem und Vdimodogma.tiJo.,u-aducido al castellano por MarianaSacher, .Sistema del Derecho penal y victimodogmdca-, en: DiEZRJI'OI.:S/RUMEO CAsABO:\AI GRACiA MARl1~1HIGL.ERA Gl"l.\llF.R (Hrsg.), La Ciencia delDerecho penal ante tZnuevo .siglo. Libro Homenajt al Profesor C/uzo Mir, Madrid, pp.159--172 (2002). Versin ampliada: .Das System des strafrecht1ichen Unrechts:Rechtsgutsbegrif und Viktimodogmatik a1s Brucke zwischen dem 5ystem desAllgemeinen TeiIs und dem Besonderen Teil-, publicada en: TH:m:MA~\slSCHC~E~iA:\":\(comps.), Stmf"chtssystem und Bttru.g. 51~87 (2002), traducida alcastellano por MaJiana Sacher. con el trulo .EI sistema del ilcito jurdico-pe.nal: concepto de bien jurdico y victimodogmtica como enlace enU.e el sistema

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instructivo es la estafa por la cual, de acuerdo al Cdigo penalalemn, el ofensor comete un engao que hace que la vctima sedae a si misma patrimonialmente. dando as al ofensor una ven-taja econmica. La comisin de un engao (el componente cen-tral de la estafa) es tradicionalmente asumida cuando la vctimatiene dudas acerca de si los hechos dados por el ofensor son ciertos23.Sin embargo. los principios de necesidad'y merecimiento, amboscomponentes necesarios del enfoque del Derecho penal en preve-nir los daos sociales, requieren que ninguna pena sea impuestacuando la vctima ha causado el dao social al desatender cons-cientemente su propio inters. En un caso de estafa, la vctima nomerece proteccin por el Derecho penal cuando esta reconoceque las exigencias de los delincuentes pueden ser falsas y, as, noes verdaderamente engaada24.

No tengo espacio para explicar la regla de interpretacin de laViktimodogmatik con ejemplos adicionales. Si el razonamiento legalno es unilateral, en mi opinin, debe considerarse el papel de la vc-tima tanto como titular del bien jurdico y como alguien que puedeabandonar el bien jurdico por s mismo y quien, por lo tanto, nodebe ser protegido por el Derecho penal. Cuando interpretamos laley uno debe, por lo tanto, concluir que la pena puede ser limitadapor el comportamiento de la vctima.

de la P:.rte general y la Parte especial-, en: MORl'SO HER..".."D1::z (coord.), Pro-birmas capitales del moduno Drrecho penal a principios tUl SiglD XXI, Mxico, pp. 87ss. (2003); debate: 261-267, 281-283.

23 SCH:"K el aL, nora supra 12, ~ 263 Rn. 40; LAC}C,ER & KCHL, nota supra 12;MAL'R. .CH,Reinhart el aL, 1 Strafreeht &sonderer Tei~443 (8\'30. ed. 1995); WES.\iI::L.'i,Johannes & HUJ.t:.'\KAVlP,Thomas, SlTaJrecltt Besondn-er Ttil, Rn. 510 (21 ed.1999).

2.. Vase nota supra 23. Vase tambin HA.'i.."iD1ER,nota supra 21, p. 127; A\1El.L":'\(;,Knut, .Imum l.tnd Zweifel des Getuschten beim BetrUg", 1977 CA 1; ARzT,Gnther, ..Viktimologie und Strafrecht", 1984 Monatssehrijtfilr Kriminologie, 105;KREY,Volker, 2 Slmfreehl Besondn?r Tei~Rn. 373 (lOma. ed. 1995).

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En respuesta a la reciente crtica de la Viktimodogmatik25, es nece-sario sealar que esta doctrina proviene no slo desde el principioconstitucional de que la criminalizacin debe ser necesaria y apro-piada, sino tambin desde la simple lgica de las condiciones detrsde la eficiencia intimidatona. Si el dao social resulta de la conductade la vctima que -desatiende sus propios intereses, entonces, de he-cho, la vctima, no el ofensor, debe ser disuadido de comportarse enuna forma socialmente daosa. Yesta intimidacin de la vctima pue-de ser mejor lograda negndole la proteccin del Derecho penal si elladescuid sus propios intereses. No obstante, este principio es solamen-te apropiado para delitos de relacin, no para delitos violentos.

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En la mayora de casos, el papel del sistema de justicia penal enprevenir los daos sociales est limitado al uso de la amenaza legal parael propsito de disuasin general que justamente he analizado. Si estadisuasin es eficiente, un delito no ser cometido y no habr necesidadde una cobertura adicional por el sistema dejusticia penal. Si,no obstan-te, la disuasin general falla yun delito es cometido, el ofensor debe seraprehendido yenconrrado culpable, que es no slo la precondicin ne-cesaria para sancionar sino, adems, un insrrumento autnomo de pn~-vencin, el segundo propsito del sistema dejusticia penal. Por un lado,el proceso como tal es, de acuerdo a la famosa f~ase de FEEL~6,

23 Vase HIU.FSKAVlP, Thomas, VOTJaltiat und OpJn"Verhaltm (1981); 1000:..VI,Der Einflll ..SJdn Opferverhaltms auf dU dogmatiscJlL Beuruilung de,. Tat: Einigt BenlLrJcungm :umVerlUiltnis zwisehm VzkliT1llJlogitund Dog;mall (1983); RUX1~, nota supra 12, ~ 14Rn. 19; lACK.,l::.R&KCHI .nota supra 12, vor ~ 13, Rn. 4a; GC:'\TH~:R,Hans-Ludwig,.Das viktimodomatische Prinzip aus anderer PeJ"Spektive: Opferschuu stattEntkriminalisierung", en Festsehrifl fUr Lt1Ickntr, 69 (Albn ESER& UlrikeSCHIITE~HI::J.\t eds., 1998).

2ti Vase FEELEY.Ma1colrn M., The Process is the Punishmml (1979).

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36 V:ase SCHl':\'n1AX:'\, Bernd ... Daten und Hypothesen zum Rollenspiel zwischenRichter und Sta3lSanwalt bei der StrafzumessWlg., en KrjminologiscJ~Forschung

~ Vase THO~", Sven, .Der Zeugenbeistand iro Su'afprozess-, 1982 NStl, 489;KREHL, Christoph. -Der Schutz ven Zeugen im Strafverfahren-, 1982 CA. 555,562; BAL'\iA.':-.'.j rgen, Al.urnativ-EntwurjWzedn"gutmacltung (AE.WGM): EntwurJtines Arbeitskrtises ckutsclur, ostrrreichiscJur und scJnuei:.erischer StraJreehtsuhrer(Arbeitskrris AE) (1996); Wt:.JC;E:"D,Thomas, _Empfehlen sich gesetzlicheAnderungen, um Zeugen und ande re nicht beschuldigte Pesonen imSrrafprozessrecht besservor Nachteilen zu bewahren? Gutachten e [r den 62 .,(1998) Drotscl"", juriJlen1ar- 122.

:B Vase ROXI:\", Claus, StrafimJahrrnsrtcht S 17 Rn. 5, g 10 Rn. 9 (25 ed. 35. 1998);RA..'\IT, Otfried, StrafproussrechtRn. 203 (2da. ed.1995); REIs..'i,LOWE-ROSE.'\BI::R(;'"]urgen, SImpJSSrechl ~ 160Rn.47 (2da.od. 1989);PlTI.RS,Karl.Strajprouss ~23(1I)(2)(a) (4ta.ed. 1985). .

" ~~406(0)-(g)StPO.:\~ Gesetz zuro Schuu von Zeugen und zur Verbesserung des Opferschutzes de

abril 30.1998,BGBI.1820.

abogadoS2. r..a Ley alemana para la Proteccin de Testigos y para lamejora de Proteccin de las Vctimas (Cese zum Schu VO"7lZeugrnund ZUT Verbesserung des OpJerschutzes)SS, que fue aprobada reciente-mente. extendi la aplicacin de estos principios adicionales. De he-cho, las propuestas legislativas bosquejadas por los investigadores ju-rdicos abogan, incluso, la extensin del derecho a leer los archivosdel caso y a consultar un abogadoS4.

Estas tendencias apuntan a hacer de la vctima una parte en e!juicio penal. Estoy interesado sobre lo que piensan los investigadoresen los Estados Unidos de esta nocin y quiero agregar lo siguientepara explicar la estructura del juicio penal alemn: como no hay unsistema contradictorio en Alemania, sino ms bien un sistema inqui-sitivo con una fachada puramente adversarial, en un sentido estrictono hay partes del todo, y tanto el acusador y el juez tericamentebuscan la verdad objetiva sin ser antagonistas de! procesados5. Enrealidad, empero, el acusador alemn casi siempre aparece como laparte opositora al procesado y su asesorS6. Y porque el juicio alemn

--------- El PAPEL DE lA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

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27 Vase DL'BBER. Markus Dirk, .The Victim in American Penal Law: AnIntroductoryOverview.,3Buff. Crin, L R"d (1999);~P74-394StPO[Cdigo ~de procedimienlos penales]. Nota tl tmdlUtor. Existe versin en espaol: .Lavctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria ., tr.l.duccin de Manuel Cancio Meli, en Rr:~AALFARO,Luis (Coord.), Vutimologay Vu;timodogmtica: Una aproxirnan al estudio de la vctima en Deruho pmal (2003).

2tr Vase Dnuu:R, nota supra 27, p. lt>27.

:N Opferschutzgesetz de diciembre 12. 1986, BGBL 1 2496.

~I S185 SIGB (Cdigo penal alemn].

'1 ~395StPO.

frecuentemente e! propio castigo. Por otro lado, e!juicio pblico y losaspectos de desaprobacin moral del sistema de justicia penal afirmany refuerzan los cimientos morales del Derecho penal mediante elmecanismo de la prevencin general positiva. -_.. --

Qu papel debe la vctima tener con respecto a este segundopropsito? La cuestin es si la vctima debe ser reconocida como unsjeto en el juicio (es decir, como una parte). En los orgenes delDerecho penal, la vctima y la prosecucin fueron idnticas. En todoslos sistemas legales, sin embargo. e! desanollo histrico ha llevado alestablecimiento de una prosecucin oficial, mientras el papel de lavctima ha sido reducido al de un testigo. No obstante, la vctima haretenido ciertos derechos parciales como acusador privado tanto, enlos sistemas legales del commO"7llaw y los de Europa continentaj27. Yhace unas pocas dcadas, el desanollo general no slo se detuvo,sino, de hecho. fue revertido cuando los derechos procesales de lasvctimas se reforzaron en los Estados Unidos28 y en Alemania. Desdela introduccin de la Ley alemana para la proteccin de vctimas(OpJmchutzgese) en 198629, todas las vctimas de ofensas delictivas(Beleidigung) so, lesiones corporales, privacin de libertad, y delitossexuales pueden aparecer en los tribunales como acusadores priva-dos auxiliares31. Para este propsito, las vctimas tienen extensos de-rechos a leer los archivos, a participar en el juicio y a consultar un

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sirve a la funcin adicional de!jurado y adems examina a los testigossobre la base de su familiaridad con los archivos de la prosecucin (yas toma tambin el papel del acusador americano), l es, de hecho,la todopoderosa parte oponente que deber encontrar al procesadoculpable o no culpable yentonces lo sentencia si es necesari03i. Comoe! procesado est ya en una casi desesperada posicin de infelioridaddebido a la distribucin de roles en eljuicio, me parece casi absurdopreparar a la vctima como otra parte oponente. Para esta conclusines importante, pero no crucial, que cada nueva instancia gane unaposicin independiente e influyente con respecto al resultado, aun siel actor (por ejemplo, la victima) simplemente repite argumentoshechos por otro actor (por ejemplo, e! acusador) en e! proceso. Anms importante es la consecuencia de que el testimonio de la vctimaes transformada de una manifestacin de conocimiento en la declara-cin de una pane, estratgicamente construida despus que la victimaha revisado los archivos del caso yconsultado un abogado. Como resul-tado, toda la credibilidad que e! testimonio podria tener esta perdida,como las investigaciones psicolgicas modernas dejan en c1aro38.

Estoy consciente que esta valoracin crtica del testimonio de laparte es contraria a la tradicin en los Estados Unidos, que nuncatuvo ninguna indisposicin sobre hacer al procesado tomar un jura-

in dm 8Ckrja1Lrt1l, p. 265 (Gnther KAISER el aL eds., 1988); IDE.Yl, OlAbsprachenim Srrafverfahren?, Gutachten B zum 58-, (1990) Deutsd/L'1ljuristrntag, 51 n.110(de aqu en adelante SCHC~D1A~:\, Gutachten-]; KL:H:\I::, Hans-Heiner,S'rafJ7W..cft"I""S 5 Rn. 62 (4ta. ed. 1992).

37 Vase ~ 244 11StPO; SCHLSE.\1AX:'\,.Gutachten-, nota supra 36, p. 48; InL\t,.Der Richter als manipulierter Dritter? Zur empirischen Besttigung vonPerseveranz- und SchulterschluBeffekt-, en Vajahrmsgn-eehtigktit, 215 (GuneerBierbrauer el aL eds., 1995).

3M Vase, por ejemplo, &dlir:h aberjalseh (Seefan Barron ed., 1995); Zum BnlJMlJertvon Pmo7ltTlidm/ij.ierungrn. 12 (Dieler Meurer & Siegfried Ludwig Sporer eds.,1990); Dir Bteinflu.J1barkrit V07IZnt.grnaussagen (Siegfried Ludwig Sporer & DielerMenrer eds., 1994); SCHl.'~E)'1A:'\:\, Bernd, ..Del' deulsche StrafprozeB roSpannungsfeld von ZeugenschulZ und mateliellerWahrheit-, 1998 Stv, 391.

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-------- EL PAPEL DE LA V/CTlMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

mento o testificar como un testigo en su propio caso. En esta estima-cin, no obstante, pienso que el Cdigo de Procedimientos alemnes preferible: este admite una significativa diferencia entre la declara-cin de una parte, por un lado, y e! testimonio de un testigo, en laotra, porque a nadie puede aguardarse con el fin que respete el de-ber de revelar la verdad en su propio caso, aun cuando el falso testi-monio est penad039. La conducta del Presidente BilI CUNTONpro-vee evidencia emprica que las declaraciones de una parte --como enel Cdigo de procedimientos alemn- pueden ser solamente califica-das como un paso formal en el procedimiento, pero no como decla-raciones de conocimiento que tienen que ser dadas verazmente. Lasdeclaraciones de los procesados estn apoyadas por la presuncin deinocencia y el principio de in dubio pro reo (ms all de una dudarazonable). As, los procesados no estn obligados a rebatir los cargoscontra ellos; por el contrario, los acusadores deben probar ms allde una duda razonable que la alegacin de no culpable es falsa.

En suma, a la victima no debe serie asignado el pape! de unaparte o aun una cuasi-parte en el juicio penal. Esto se sostiene, desdeluego, si, y slo si, nosotros tenemos un juicio penal tradicional, estoes, un proceso apuntando a la imposicin de una pena criminal en elsentido esuicto. La situacin cambia sbita y completamente cuandouno pondera reemplazar la pena con la restitucin y reconciliacin.las cuales tienen que ser definidas y llevadas a cabo en colab~racincon la vctima. La vctima naturalmente asume la posicin de uaparte en un proceso que apunta a la restitucin. Los prenequisitospara el reemplazo de la pena con restitucin son, sin embargo, nouna cuestin de procedimiento sino de Derecho penal sustantivo.Discutir este problema adicional cuando hablemos acerca d~1tercer

~!I Vase 3 BGHSt [Decisiones de la Cone Suprema Alemana, cuestiones penales]149,152; KI.EI:\K..'\ECHT, Theodor & MEYERGOB:'\ER,Lu[z, StrafptTr..e.ftrmf.nung~136 Rn. 18 (44. ed. 1999); R,)xl~.nota supra 35, ~ 25 Rn. 3; Kartsruhn Kommrn.tar-Ka,.U~tjnzBoujongs 136 Rn. 20 (3ra. ed. 1993); R.1:ISS, nota supra 35, ~ 136 Rn. 41.

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IV

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belszufgung?, 1992 NStZ. 409; .Taler.Opfer.Ausgleich auf dem Weg zurbundesweiten Anwendung. (Hans-Jurgen K.emer l't aL eds., 1994),

-12 Vase, por ejemplo, BRAL':,\S.Uwe, Die "rU'dngutmachung der Folgen tUr Strajtatdurch tiro Tate/":Ein Beitrag .:ur Neuhnvertung eines Slraftumessungsfaktors fU ~~ lataund fU kgeJermda., 298 (1996); K.!LCHU::'\C:,Michael, .Aktuelle Perspektiven [urTater-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im Erwachsenenstrafrecht_.1996 NSll, 309; WALTHER.Susanne, .Taler.Opfc:r- Ausgleich: Vermiuler imZeugenstand., 1997 ZRP, 395; LACKS"R & KCHI., nota supo 12, ~ 46a Rn. 1;MEIER. Bernd.Dieter . Konstruktive Tatverarbeitung im Strafrecht:Besr.andsaufnahme und Refonnperspektiven-, 1999 CA, 1.

~!1 HIRSCH, Hans Joachim, .Zur Stellung des Verietzten im Slraf. undStrafvel"fahl'ensrecht., en C,fdiie!ttnissr./trift ftir Armin Kmifmann, 699, 706 (1989);HIR."CH,Hans Joachim, .Wiedergulmachung des Sehadens m Rahmen desmaleriellen Strafrechts-, 102 ZStl~~534 (1990),

S 46' del Cdigo penal alemn, slo un medio para mitigar la conde-na cuando el ofensor ha realizado la restitucin total o parcial a lavctima y/o ha pagado una compensacin econmica. Esta atenua-cin puede todava ir tan lejos como para contener del todo la penaimpuesta si la condena contemplada es menor que un ao de pri-sin. El problema con interpretar esta norma, as como la mediacinofensor.vctima han sido debatidos en un extenso cuerpo de literatu-ra4~que no analizar aqu. En cambio, quisiera retornar a algunosaspectos fundamentales. Las crticas a la mediacin ofensor-Vctimaapuntan al hecho que el derecho civilya obliga al ofensor a compen-sar a la vctima y que el cumplimiento de esta obligacin legal inde-pendiente no debe limitar la responsabilidad criminal en el rea delDerecho penal4S. Detrs de este argumento descansa el imperativode no debilitar los efectos de prevencin general positiva del Dere-cho penal permitiendo al ofensor calcular de una manera fcil, eva-diendo a travs de la mera compensacin financiera, De acuerdo aesta nocin, detrs del principio nuUum crimen sine kge (no hay delitosin ley), el ofensor idealmente debe anticipar las consecuencias de suconducta de antemano para realizar un anlisis de costo-heneficio.Las pautas para sentenciar en los Estados Unidos han hecho de esta

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Ahora tengo que llegar al tercer y ms importante proPOSltO,que ha dominado por completo la discusin internacionalmente, es-pecialmente en Alemania, durante los ltimos aos: el completo oparcial reemplazo de la pena con la restitucin. Mientras los investi-gadores alemanes han desarrollado modelos de largo alcance parauna especfica mediacin ofensor-Vctima, que debe reemplazar a lapena y eljuicio criminal u-adicionaI41, la legislatura ha creado, en el

.o Vase ~S170-175 StPO.H Vase SESSAR,Klaus . Schadenswiedergutmachung in einer knftigen

Kriminalpolitik., en Kriminologit. Psythiatrit. Strafrtcht: hstschriftfr Jemu .tum70. Gtsburtstag, 145 (Heinz Leferenz et al . eds., ]983); FREHSEE,Detlef,SduuimswiedergutmNhung ais Instrummt stmJruhtlieher So:.iaikontrol, ]97 (1987);BAl'~A:'\:'\, nota supra 34; R6ss:'\ER, Dieler, .Strafrechtsfolgen ohne

propsito del papel de la vctima en el sistema de justicia penal. Anivel procesal (la segunda escala), basta apuntar que la preocupa-cin general de incorporar a la vctima como una parte enjuicio pue-de ser solamente dispersada si el curso de los procedimientosincrementa las dudas acerca del compromiso de la prosecucin alcaso. Por ejemplo, de acuerdo al Cdigo de procedimientos alemn 40,la prosecucin puede intentar retirar los cargos pero puede ser com-pelida por la vctima para acusar al procesado. En tales casos excep-cionales, la vctima, en efecto, (onu.ola la decisin del acusador deformular cargos. La '1ctima, as, se convierte en el equivalente de unacusador adicional. Normalmente, sin embargo, la situacin es dife-rente y el papel de la vctima como un acusador adicional debe serrechazado. El resultado, empero, es totalmente diferente cuando eljuicio penal tradicional es transformado en un especfico proceso derestitucin: En tal proceso, la vctima naturalmente es una parle y.as, puede exigir, con buena razn, una posicin procesal autnoma.

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44 Vase, por ejemplo, SCH6cH, Heinz, ..Empfehlen sich nderungen undErganzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug?Gutachten e fur den 59 ., 1992 Deu!sehtmJuristmtag, 66.

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En suma, el reemplazo completo o parcial de la pena con la me-diacin ofensor-Vctima, basado en la prevencin general, puede sloser justificado en dos circunstancias: primero. en los casos de expb.-cin genuina, que tienen nicamente un relativamente pequeo

medios para la verdadera expiacin. La expiacin significa que elfensor hace un contrasacrificio mayor al pago del po de compen-sacin que el derecho de daos requiere. Este resultado podra efec-tuarse si, por ejemplo. el ofensor usa dinero que ha sido seguramenteescondido de lasautoridades o transferido al extranjero, o si el ofensor,en un juicio por ofensa criminal45, no lamente simplemente el inci-dente, sino, adems, se humilla verbalmente y as restaure la reputa-cin de la vctima. As, es posible tomar el borde externo de la crcade la mediacin ofensor-vctima, pero slo con el resultado que esteremedio tiene un muy limitado mbito de aplicacin. As, la expia-cin genuina es posible slo para una pequea proporcin de deli-tos, mayormente en casos con circunstancias agravantes que puedenser compensados a travs de la mediacin ofensor-vctima. Si alguien,por ejemplo, planea y lleva a cabo un insidioso fraude transfiriendo "la ganancia a las Bahamas, asegurndola as contra la responsabilidadcivil, demuestra a travs de tal considerable intencin criminal quemerece una pena especialmen te severa. Si devuelve el dinero y lo usapara compensar a la vcma del fraude, la expiacin contrapesa laintencin criminal intensificada pero no justifica la exencin de lapena. Esta nocin puede ser ilustrada apuntando al simple clculo delo que el ofensor podra, por otra parte, hacer antes de cometer eldelito: .0 mi delito permanece no detectado, en cuyo caso el dineroest por siempre seguro en las Bahamas, o ser condenado, y enton-ces tendr que devolver el dinero y restaurrselo a la vcma -as yopuedo quedar libre de pena-, as, es perfectamente racional al me-nos intentar la estafa!.

H Vase ~S 185-189 StGB y S 374(1) Nr. 2 StPO (asignando.a las vctimas el papelformal de acusador privado).

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nocin casi una realidad. Cuando el ofensor puede calcular que en elms desfavorable curso de los eventos necesitar solamente restaurarlas ventajas que gan -con tal que sea confeso y condenado (un resul-tado que no ancipar seriarnente)- entonces, de acuerdo a los prin-cipios de decisin racional, puede actualmen te ser penado por lacomisin del delito.

Adems, confiando en el principio de que la sancin debe co-municar la reprobabilidad moral de la conducta, los efectos preven-vos de prevencin general positiva son amenazados cuando la nicaconsecuencia es la compensacin econmica, que pertenece. en suesencia, al Derecho civil y no comunica desprecio moral.

All aparece otro contraargumento que es dificil de refutar: quela mediacin ofensor-vcma es ansocial yviola el principio de igual-dad. Una porcin grande de esos delincuentes pertenecientes a lasclases bajas no est en posicin de pagar la compensacin econmicay, por lo tanto, no puede incluso participar seriamente en el proceso;mientras para el opulento criminal de cuello blanco, la mediacinofensor-Vctima crea otra avenida para permitir al ofensor escapar dela red del sistema de juscia penal.

Los defensores de la restucin han, de hecho, respondido aesta crtica con una amplia serie de contrargumentos. que no puedoanalizar aqu en detalle44. En mi opinin, no puede ser replicadoque introducir la restucin dentro del Derecho penal y para reem-plazar la pena criminal o crear, total o parcialmente, son paradojasque slo pueden ser disipadas si el rango de aplicacin para la media-cin ofensor-vctima es muy limitado. Si la restitucin est para serms que el Derecho civilde compensacin de daos (que no sera unsustuto suficiente para la pena), la restitucin debe proveer unos

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.6 Vase nota supra 1lo

~7 Vase BRJCKEY,Kathleen F., Cmporatt Criminal Liabilily, 31 (2da. ed. 1992).

" Vase KJO~KA,Edwardj., To,ts. 250 (2da. ed. 1993); PHILIPPs,jerryj., ProductsLiwility iTla NutsJIeI~76 (4ta ed. 1993); Bl.ATT, Richard L., et al., Punitivt Damages:A Statt' by State Guidi to LaUl and Pmctice (1991).

4!1 Vase, adems, MA~~,Kenneth, .Punilive Civil Sanclions: The MiddlegroundBenveen Criminal and Civil La",., 101 YaltLJ., 1795 (1992).

para el pblico bajo la proposicin de LDERSSENde un esquemade restitucin a la vctima organizado por el Estad046. Bsicamente,la aguda distincin entre el Derecho penal y el Civil debe ser sua-vizada y un rea intermedia dehe ser creada para los casos lmite,as incorporando las sanciones del Derecho civil dentro del procsooficial de compulsin procedimental. El concepto americano decrimen corporativo (corporate cnme) -que parCialmente elimina laresponsabilidad penal de losadministradores4Ly de daos punitivos48,sugiere que tales formas intermedias son instrumentos muyprometedores para la prevencin de los daos sociales4( Estarinteresado de escuchar, en este simposio en BuffaJo, que las for-mas intermedias con respecto al papel de la vctima ya existen enlos Estados Unidos o son al menos percibidas para ser solucionesaceptables a futuro.

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Mis pensamientos acerca del papel de la vctima, que tienenreflejados los cimientos de! Derecho penal, han llevado a la concl-sin que los tres propsitos que he examinado se erigen sobre piesde arcilla. En el Derecho penal sustantivo, la posicin de la vctimacomo el sujeto del bien juridico protegido puede ser un caballo deTroya, como la Viktimodogmatik demuestra. En e! Derecho procesalpenal, la posicin de la vctima puede ser designada como una par-te acusadora autnoma, slo bajo circunstancias excepcionales, tantocomo el proceso est relacionado a sanciones penales genuinas. Lasituacin es diferente cuando uno cambia de sancionar a la media-cin ofensor.vctima, pero este acercamiento es slo legtimo si elmomento es propicio para la descriminalizacin. Para aquellas ae-do-o-es que causan un grado de dao social, y as requiere los efec-tos de prevencin general del Derecho penal tradicional, la restitu-cin puede ser tomada en cuenta slo como una forma de expia-cin que compensa a la vctima nicamente por una especfica cir-cunstancia agravante de! delito.

En suma, he intentado examinar crticamente las tendenciascontemporneas de equiparar la posicin de la vctima en el proce-so con el papel de una parte e instituir la mediacin ofensor-vctimaen un amplio frente en el Derecho penal. El concepto de polticacriminal, que gua mis consideraciones, no es, sin embargo, de nin-gn modo reaccionario: Estoy abierto a la descriminalizacin deciertos delitos menos severos -aun cuando los especficos delitosnecesitan ser precisados. Esta descliminalizacin podra ser aceptable

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alcance de aplicacin y frecuentemente slo compensar circunstan-cias especialmente agravantes; y segundo, donde la conducta actual-mente deba haber sido descriminalizada y el conflicto asignado sola-mente a los tribunales Civiles en la forma especfica de compensacinfinanciera activamente perseguida por e! Estado.

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