SALA LABORAL DE LAMBAYEQUEEXPEDIENTE NMERO: 2005-186 DEMANDANTE: DANIEL SERNA RODASDEMANDADO: MAX SALUDMATERIA: NULIDAD DE DESPIDOVOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRARESOLUCION NMERO:En Chiclayo a los 15 das del mes de diciembre de 2008, el suscrito emite el siguiente voto en discordia:ASUNTOSon materia de grado:1.El autonmero 5, de folios 248, expedido en la audiencia nica de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual interpone recurso de apelacin el abogado patrocinador de la emplazada.2.La sentenciade folios 1039 a 1060, de fecha 11 de agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el Instituto de Alta Calidad de Atencin a la Salud Max Salud, sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la Clnica Max Salud Balta, que desempeaba hasta antes de su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOSSobre el despido nulo1. Una interpretacin sistemtica del despido nulo nos lleva a una primera reflexin de concluir en los efectos de inexistencia que determina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo mismo con la objetividad existencialper sedel despido arbitrario, en el cual prima el libre albedro del empleador para dar por extinguida la relacin laboral; o bien del despido indirecto, el cual adquiere relevancia jurdica a partir de las causales de hostilidad equiparables al despido. Tampoco, a su vez, del despido colectivo, a materializarse sobre un grupo de trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza de extincin del vnculo laboral, razn por la cual su falta de causalidad slo va a determinar un efecto resarcitorio directo.2. El despido nulo, por el contrario, conlleva a una tutela restitutoria en la medida que no existe una actitud resarcitoria inmediata de ndole econmica, lo que s se configura al trmino del proceso, en ejecucin de sentencia, al solicitarse el abono de remuneraciones devengadas. En esta forma de despido los efectos integrales de restitucin se expresan en una estabilidad real, al preverse la readmisin del trabajador, circunstancia gravitante que no opera en ninguna otra modalidad de despido. La carencia de una causa eficiente de despido as como una predeterminacin de circunstancias concurrentes que tipifican el despido nulo, acarrean que an contra la voluntad del empleador, el trabajador sea repuesto por voluntad propia en su empleo.3. La crtica del empleador respecto a que esta forma de despido implique una forma de estabilidad absoluta se formula en la media que se traslada al mbito del trabajador la potestad de reincorporarse a sus labores habituales, al trmino de la accin judicial por despido nulo. El planteamiento del problema entonces es claro: Implica el despido nulo una inexistencia del despido? Estamos frente a una forma de estabilidad absoluta cuya configuracin es de cargo del propio trabajador? En realidad, an cuando haya discrepancia del empleador respecto a la reposicin, no es sino el trabajador quien decide la viabilidad o no de la readmisin. No obstante este escenario en el cual el trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restriccin general en la medida que su mbito de aplicacin se reduce a las causales enumeradas taxativamente en el artculo veintinueve de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL y ampliaciones restrictivas de cargo de otras leyes.4. Esta previsin legal implica un esfuerzo denumerus claususen comparacin al esquema abierto que prevea la Ley 24514, Ley de Estabilidad Laboral, instrumento normativo que bajo el esquema procedimental de las acciones por calificacin de despido, examinaba todo despido carente de causa o argumento vlido de fondo, o forma, infundado o improcedente, respectivamente. Entonces, el legislador delegaba al Juez la facultad de calificar si en el acto de despido se configur o no una circunstancia lesiva del derecho del trabajador, de conservar su puesto de trabajo asignndole al empleador ilicitud en su proceder, y reservndose al trabajador, conforme hemos sealado, la potestad de decidir, en ejecucin de sentencia, si se reincorporaba a sus labores habituales.5. Es importante la acotacin de una reduccin significativa del conjunto de causales de despido nulo en comparacin al rgimen abierto del sistema de calificacin de otros tipos de despido. No obstante ello, han mediado incorporaciones extraordinarias a la categora de gnesis del despido nulo por discriminacin a causa de padecer sida, por presentar alguna forma de discapacidad y por el caso del trabajador despedido por su calidad de agente de hostigamiento sexual.6. Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su fondo o forma, slo podr generar una tutela resarcitoria expresada en una compensacin econmica. Sin embargo, los esquemas cambiantes del Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la medida que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han marcado una clara objecin al artculo treinta y cuatro de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restndole eficacia al despido arbitrario en razn de su condicin de acto de trasgresin de derechos fundamentales contemplados por la Constitucin como la libertad de trabajo. El TC agrega que[1]en la va de amparo no se cuestiona ni podra cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los derechos constitucionales.7. Carlos Blancas seala con certeza al referirse a los motivos de nulidad del despido que en ste[2]existe una causa pero sta es recusada por el ordenamiento jurdico por implicar la vulneracin de los derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilcita.8. Resulta importante entonces delimitar sobre cules conceptos y variables debemos trabajar la determinacin del despido nulo: 1) El despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisin de extincin del vnculo laboral por parte del empleador, restndole eficacia a la decisin extintiva de ste; 2) El despido nulo se caracteriza porque doctrinalmente acusa una causal de ilicitud, es decir, deviene en ilcita la decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral; 3) La calificacin del despido nulo es cerrada, de tal modo que slo un conjunto reducido de causales ameritan esta decisin; 4) La decisin de readmisin efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una forma de estabilidad absoluta, es decir, sin opcin para el empleador de acusar discrepancia.Delimitaciones conceptuales9. Habindose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse en la va de amparo, la afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del trabajador en materia de conservacin de su puesto de empleo, presupuestos conceptuales que Blancas denomina afectacin de[3]los derechos fundamentales de la persona en la relacin de trabajo. En efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos laborales ha supuesto la progresiva limitacin del poder directivo del empleador, lo cual se va traduciendo en un poder[4]limitado y reglado. Este resultado es obtenido al someter a calificacin del juez constitucional la valoracin objetiva de los actos del empleador y un conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de readmisin en el empleo como frmula de restitucin de los derechos afectados por un despido arbitrario.10. Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento integral en la va laboral sino los efectos del mismo la readmisin- se extienden al plano de calificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una forma de ampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto en relaciones laborales de que[5]la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos.11. A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisin en el empleo, lo cual, seala el Tribunal Constitucional[6]se genera en los tres casos siguientes:A)Despido nulo.Previsto en el artculo veintinueve de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad (Ley 27050),y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley 27942);B)Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica exp. No 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo veintids de la Constitucin (que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y dems conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique; y C)Despido fraudulento.Generado segn la sentencia del TC recada en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. Se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En este ltimo caso, el TC consider que el Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos veintids y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmicaCausales especficas12. El sistema cerrado de calificacin del despido nulo delimita en el artculo veintinueve de la LPCL las siguientes causales:A) La afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades sindicales,causal precisada en el inc. a que tiene estrecha relacin con el inc. b que prev la aplicacin de despido nulo por ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad. Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institucin de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos laborales y que garantiza la Constitucin de 1993 en su artculo 28 inciso 1, previndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio democrtico. Esta declaracin se inserta dentro de una tendencia mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los vientos de flexibilizacin en el Derecho del Trabajo. En el plano internacional, esta poltica de proteccin se sustantiviza en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 23 inciso 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (artculo 22) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 8). En el mbito regional, la libertad de asociacin con fines entre otros laborales y sociales, goza de reconocimiento por el artculo diecisis de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A nivel de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, tenemos el Convenio 87 sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de Sindicacin y el Convenio 98 sobre Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva, ambos ratificados por el Per. En forma complementaria, existe el Convenio 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque no ratificado por el Per.13. La causal de despido nulo descrita en los acpites a y b revela una conducta conanimus dolendide parte del empleador de afectar el derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un derecho humano o fundamental. La afiliacin a un sindicato significa el ejercicio estricto de un derecho de incorporacin del trabajador, lo cual la doctrina reconoce, a decir de Blancas como[7]libertad positiva; a su vez, ejercer la opcin de desvincularse de la organizacin sindical, es una facultad que la doctrina reconoce como libertad negativa.14. El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda, puede ocurrir[8]en el momento gentico de la relacin laboral, esto es, al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento funcional, es decir, durante la relacin laboral. La libre afiliacin tambin involucra, conforme al Convenio 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores y empleadores de constituir las organizaciones que consideren convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas (art. 2do.). La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su artculo segundo prescribe: El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin. El Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo R-TUO-LFE, DS 001-96-TR, precisa los conceptos temporales de procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratndose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los 30 das anteriores a la realizacin del proceso electoral hasta 30 das despus de concluido ste; y tratndose de representantes de los trabajadores, hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. En ambos casos, la proteccin slo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta ltima precisin resulta trascendente en tanto delimita el mbito de aplicacin del despido nulo para los incisos a y b analizados pues los restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores.15. Esta interpretacin nos remite al concepto de fuero sindical para una concepcin ms integral: el artculo treinta de la LRCT precisa que el fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando ste se encuentra en formacin, desde la solicitud de su registro hasta tres meses despus, pero en los organismos sindicales constituidos, ampara nicamente a los miembros de la Junta Directiva, as como los delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar los cargos a los que corresponde la proteccin. Gozan tambin de proteccin los delegados de los trabajadores en empresas que no tengan el nmero requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociacin colectiva.16. Se desprende pues de esta aclaracin que las circunstancias descritas en el inciso b del artculo 29 de la LPCL, vinculadas a la condicin de ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera sindical, no configurndose despido nulo si no existe un rgimen de fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categoras de despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de cargo de ste demostrar que la causa invocada por el empleador est viciada de nulidad.17. A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de carcter gremial sindical, tenemos que[9]el haber despedido al actor por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para citar a asamblea general extraordinaria de la organizacin sindical( constituyendo stas acciones de carcter gremial sindical), amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida dentro de lo que establece el inciso a) del artculo 29 del DS 003-97-TR; entendindose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sancin de nulidad de ste.18. B) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes.La prerrogativa del derecho de accin por un debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional, constituye una garanta constitucional prevista en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin de 1993. Bajo dicha premisa, el ejercicio de esta facultad reviste el carcter de irrestricta en el sentido de que no existan ms limitaciones a su desarrollo que aquel lmite natural que fija la jurisdiccin. En esa lnea de razonamiento, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitacin del ejercicio de este derecho del trabajador. Un reclamo del trabajador, ejercido de modo legtimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegtima, la paralizacin intempestiva, la paralizacin de zonas o secciones neurlgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin deliberada del rendimiento, o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstruccin de ingreso al centro de trabajo. En el plano individual, la restriccin natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucraanimusdel empleador de reprimir la presentacin de una queja o participar en un proceso contra ste. La causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El artculo 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo est precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. 19. En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este derecho fundamental como la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculos ocho y diez) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo catorce) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculos ocho y veintiuno). A este efecto, la ley no slo prev el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de materializacin de emplazamientos, expresados en la potestad de acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo as como ante el poder jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el ejercicio concreto de definicin de una discrepancia formal empleador-trabajador.20. A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el Convenio No. 158 de la OIT en su artculo 5 prescribe que no podr constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes. Ferro Delgado delimita el contexto del reclamo sealando:[10]la queja directa ante el empleador queda fuera del mbito de proteccin de la norma. As el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario, quedar excluido de la proteccin. Ciertas particularidades tienen relevancia en relacin a esta causal de despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o accin judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaracin de nulidad del despido. De igual modo, adquiere relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relacin directa con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de ejemplo,una accin de amparo por tratarse de la afectacin de derechos constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, s tendr relevancia para que se declare nulo el despido. En el mbito temporal, por otro lado, esta causal de despido nulo slo podr invocarse hasta tres meses despus de expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurar despido nulo, precisa Blancas, que el trabajador afectado alegue haber sido vctima del despido y que sea el Sindicato quien entable la accin respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la accin por despido nulo.21. C) Discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.La represin de los actos de discriminacin goza de una slida base normativa: la Constitucin de 1993 en su artculo 2 inc. 2 seala objetivamente la prohibicin de discriminar a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier ndole. El artculo 26 inciso 1 exige, igualmente, que en la relacin laboral debe respetarse el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin.22. El Convenio 158 de la OIT en su artculo 5 inciso d precisa, en el plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la terminacin de la relacin laboral, los sgtes. la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social. Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, el cual define la discriminacin como cualquier distincin, exclusin o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Del mismo modo, de la lectura del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin se desprenden dos conceptos centrales: el principio de igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibicin de discriminacin.[11]Analticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra , asignando un matiz de definicin, el artculo cuarenta y ocho del R-TUO-LFE, establece que se considera discriminatoria una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores23. D) El embarazo si el despido se produce durante el perodo de gestacin, o los 90 das posteriores al parto.La OIT ha considerado a travs de los Convenios 6 y 103 la base internacional de proteccin laboral de la maternidad fijando una licencia mnima de doce semanas. El Convenio ciento cincuenta y ocho complementa esta tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por maternidad. La LPCL originalmente convino en un rgimen de proteccin por espacio de noventa das posteriores y anteriores al parto (sumando 6 meses), y doblaba el perodo de beneficios del pre y post-natal de cuarenta y cinco das cada uno (tres meses en total). La Ley 27185, del 18 de octubre de 1999, consolida un perodo de mayor proteccin contra el despido nulo, globalizando el perodo total de un ao, lapso en el cual el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separacin es el estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restriccin normativa no impide la extincin de la relacin laboral si la causal de despido obedece a otra razn o si concluye un perodo de contratacin a plazo fijo. Esto nos lleva a que an encontrndose la trabajadora en estado de gestacin, procede la resolucin del contrato de trabajo a plazo fijo. En tal caso, la continuacin de la relacin laboral slo obedecera al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede regularmente en casos de gestacin cuyo perodo de contratacin va a vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo slo por el perodo que falta para concluir el lapso de proteccin maternal, atendiendo al hecho administrativo que este perodo extraordinario es de cargo de la seguridad social va subsidio. Por tanto, no se afecta el patrimonio del empleador. S resulta exigible, para la procedencia de esta accin, que el estado de embarazo haya sido notificado oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad.24. E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual.Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razn de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: as tenemos que por Ley 26626 constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. No se sanciona el hecho de por s objetivo de adolecer de esta enfermedad sino la discriminacin implcita en despedir al trabajador por esta causal. Distinto escenario ser despedir a este trabajador vctima de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el desarrollo normal de sus tareas. Las causales de despido nulo se extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad (Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y es despedido por esta causa (Ley 27942). Efectos del despido nulo: la reposicin laboral25. No obstante las corrientes de desregulacin internacional que han caracterizado modificaciones sustanciales en el andamiaje de nuestra legislacin laboral, una de sus instituciones tradicionales ha mantenido la fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a ella: la reposicin laboral, tambin denominada readmisin, reintegro, reposicin o reinstalacin. En la medida que se ha implementado una necesaria flexibilizacin de las rigideces que caracterizaban a nuestro Derecho del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar la eficiencia jurdica de una figura que significa la opcin de respuesta al acto incausado del empleador de ejecutar un despido viciado de nulidad. Por qu de nulidad y no de arbitrariedad? An cuando la diferencia puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario oad nutumcomo lo conoce la doctrina- laboral, y cuya reparacin se circunscribe al mbito estrictamente patrimonial, del despido nulo, el cual se caracteriza por acarrear, facultativamente, la opcin de reposicin.26. Estas acepciones deben remitirnos, consecuentemente, a dos escenarios distintos si del efecto de un despido se trata. El empleador afrontar, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una sancin econmica y deber admitir como contingencia factible un desmedro patrimonial que conlleva una escala de una y media remuneracin ordinaria mensual por cese de servicios hasta el lmite de doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contingencia principal es la reposicin, deviniendo en un panorama ms reducido de causas eficientes pero mucho ms extenso en efectos, dado que en caso el Juez de Trabajo falle a favor del trabajador, la consecuencia inmediata ser, si el trabajador opta por ello en ejecucin de sentencia, la reposicin del mismo en su puesto de trabajo.27. Pero no es sta la nica contingencia objetiva: el empleador tambin se ver obligado a abonar los sueldos cados (generados y no cobrados) entre la fecha de despido y el trmino en que se ejerce la opcin de reposicin, as como los intereses legales imputables a dichos sueldos cados, as como las costas que genere el juicio respectivo. Qu implica entonces una reposicin? Amrico Pl precisa que la medida ms enrgica y eficaz es la readmisin del trabajador. Constituye la forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilcito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intent terminar el contrato de trabajo y si le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo contina como si ese despido no se hubiera producido.28. Entre los sistemas de reposicin existentes figuran aquellos que exigen la aceptacin del empleador o del juzgador para que el trabajador sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisin o eleccin a cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no en la ejecucin de la reposicin. Llega a configurarse la reposicin como un mandato de fuerza, del cual el empleador no se puede sustraer. El Tribunal Constitucional explica el concepto de reposicin en el exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de setiembre de 2002 al resolver favorablemente la accin de amparo interpuesta por trabajadores sindicalizados de Telefnica, sealando: La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un actoab initioinvlido por inconstitucional.29.Debemos concluir poniendo de relieve que la negativa del empleador al mandato de reposicin, deviene en la configuracin de un ilcito penal tipificado por el artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo Penal, siendo pasible de una sancin penal por delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. El aspecto punitivo de una oposicin al mandato de reposicin se agrava inclusive en la va administrativa laboral, al prescribir el artculo cuarenta y dos de la LPCL que el empleador que incumpla el mandato de reposicin sufrir una multa cuyo importe se incrementar sucesivamente en treinta por ciento del mandato original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial.30. La institucin laboral de la reposicin puede remitirnos pues al concepto de propiedad del empleo que usa Francisco de Ferrari. Y el razonamiento aplicado es tcnicamente correcto en tanto que las causales de reposicin se remiten en el sistema peruano, por ausencia forzada de oposicin del empleador, a que el trabajador opte por su reincorporacin. Esta decisin de eleccin se remonta en sus orgenes a la doctrina laboral alemana, la cual reconoce, a juicio de Vincent, la reintegracin del asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de flexibilizacin han jugado un rol importante en la reduccin de las causales de reposicin a unas pocas categoras pero no han evitado la concepcin de que el trabajador debe continuar en su empleo si su despido es socialmente injustificado en el plano de las causales alegadas.Anlisis del caso concreto31. Hechas las necesarias delimitaciones conceptuales para ubicarnos en el contexto real del despido nulo y avocados al fondo del asunto, debemos sealar que en relacin a la apelacin conferida a folios 248, SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA, respecto de la resolucin que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante, resulta menester precisar que el fallo de la A-quo se ha sujetado a ley, en la medida que no causa conviccin el argumento invocado por la parte actora en el sentido de que en vista de haber existido un pronunciamiento administrativo de terminacin colectiva de trabajo, que nunca se configur el despido de la afectada. En efecto, es propiamente el pronunciamiento de fondo, en el caso de autos, el que determinar el nivel de configuracin bien del despido nulo o bien de la terminacin colectiva de contratos de trabajo. Por tanto, corresponde confirmar el auto expedido.32. En relacin al fondo del asunto es menester sealar como premisas de la sentencia estimatoria de autos los siguientes criterios principales: a) Que la terminacin colectiva de contratos de trabajo de los servidores de la demandada, ha quedado sin efecto conforme fluye en autos a folios 1032, alegndose respecto de este extremo que la Segunda Sala Civil ha confirmado a su vez la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de las 2 resoluciones administrativas que aprobaban la terminacin de contratos de trabajo, entre los cuales figuraba la ahora demandante; b) Que al declararse la nulidad de las resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo, se concluye que sta inobserv normas de rango constitucional y legal, afectando gravemente el debido proceso; c) Que estn probados una serie de actos hostilizatorios en contra del actora y del Sindicato conformado en la empresa Max Salud, conforme al detalle enunciativo del considerando dcimo quinto de la apelada, acciones que a su vez han tenido lugar como reaccin del empleador frente a la decisin de los trabajadores de conformar un Sindicato al interior del centro laboral; d) Que la causal de despido por afiliacin a una entidad sindical se encuentra debidamente probada, por lo cual resulta estimatoria la demanda.33. A su turno, la apelacin de folios 1064 a 1089 fija como agravios principales los siguientes:a) Que la sentencia esextra petitaal declarar nulos actos administrativos as como por denotar una motivacin aparente y por transgredir el principio de no contradiccin;b) A su vez, por amparar el fuero sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser dirigente sindical;c) Que no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos;d) Que la A-quo ha motivado su decisin en un proceso que no tiene la calidad de cosa juzgada y confundir la naturaleza jurdica del proceso de nulidad de despido;e) Que se ha procedido correctamente a la extincin del contrato de trabajo por cese colectivo;f) Que el proceso contencioso administrativo a que hace alusin la A-quo no ha sido objeto de una debida revisin por parte del Juez Civil;g) Que la accin de nulidad de despido no es la va correspondiente para cuestionar una resolucin administrativa para revisar el procedimiento de cese colectivo; h) Que no se ha diferenciado debidamente sostenibilidad y estado de ganancias y prdidas; e i) Que no se ha valorado debidamente la contratacin de personal y la apertura del servicio de odontologa.34. Es menester precisar que se hace necesario emitir un pronunciamiento de fondo en vista de que en el presente proceso se han expedido hasta 4 sentencias y las 3 primeras han sido declaradas nulas. Bajo esta pauta, es imprescindible estimar o desestimar la pretensin, de acuerdo a la prueba aportada y en tal sentido, este Ad-quem considera que la A-quo ha cumplido con satisfacer en exceso los requerimientos formulados por el rgano funcional superior. Delimitada dicha premisa, debemos orientar nuestra fundamentacin al anlisis de fondo.35. El extremo angular a definir en esto actuados consiste en determinar si la extincin del vnculo laboral del servidor Daniel Serna Rodas se produce como consecuencia de su afiliacin al denominado Sindicato de Trabajadores de Max Salud. Delimitada tal cuestin, estamos en condiciones de amparar o desestimar la pretensin de autos. Las dems circunstancias- factores coadyuvantes o propiamente configuraciones deobiter dicta, es decir, argumentos complementarios- servirn para atenuar o reforzar la decisin del juzgador. 36. Para este Ad-quem no resulta convincente que la extincin del vnculo laboral del actora se hubiera producido como consecuencia, exclusivamente, de un proceso administrativo de terminacin colectiva de contratos de trabajo por cuanto y s, por el contrario, por su condicin de dirigente sindical, por cuanto:a) La decisin administrativa de cese de contratos, entre los cuales figuraba el del actor, se produce en forma inmediatamente posterior a la conformacin del Sindicato de Trabajadores de la demandada. En efecto, la conformacin del ente gremial tuvo lugar el diecisiete de abril de dos mil cuatro, en tanto que la Resolucin Subdirectoral de terminacin laboral se produce con fecha 12 de agosto de 2004;b) A esto se suman diversos actos, que pueden ser calificados de hostilizatorios, los cuales son detalladosin extensoen el considerando dcimo quinto de la apelada, acciones cuya relacin con la conformacin del Sindicato es directa, en la medida que se imputa a los dirigentes sindicales, cuestiones de orden inclusive penal. A este respecto, este rgano jurisdiccional se encuentra en condiciones de establecer un nexo causal entre dichos actos hostilizatorios y la conformacin del Sindicato, concluyendo que el proceder de la emplazada ocurre como consecuencia de la decisin gremial de los trabajadores de Max Salud de conformar su institucin sindical;c) El cese del demandante, por otro lado, sucede en su condicin de integrante del ente gremial conformado, de donde podemos inferir, silogsticamente, que el despido del actor tiene lugar como consecuencia directa de su afiliacin sindical, conforme concluye la A-quo en su decisin que pone a fin a la instancia.37. Es necesario, de la misma forma, desestimar los agravios formulados por la parte apelante, en los trminos siguientes: a) Respecto a que la sentencia seaextra petitaal declarar nulos actos administrativos as como por denotar una motivacin aparente y por transgredir el principio de no contradiccin, debe sustentar este Ad-quem que, verificado un escrupuloso anlisis de los actuados, no se configuran los supuestos omisivos acotados: de un lado, no se declara nulo acto administrativo alguno por cuanto no es propiamente sta potestad del Juez Laboral. Lo que la A-quo efecta es un acto de conviccin respecto a la decisin de segunda instancia de avalar la decisin del Juez Civil de dejar sin efecto los actos administrativos de aprobar la terminacin colectiva de contratos, entre los cuales figura, por extensin, el del actor; de otro lado, si bien es cierto que entenderamos que ha habido interposicin de recurso de casacin, sta no es verificada fehacientemente dentro de este proceso a la vez que, este Ad-quem entiende se configura la prevalencia del derecho fundamental al trabajo, va su expresin de contenido constitucionalmente protegido, cual es la reposicin en caso de despido nulo, frente al derecho a la pluralidad de instancias que ostenta la demandada. En este orden de ideas, este Ad-quem pondera, va tesis conflictivista, que prevalece el derecho al trabajo antes que la efectivizacin del principio de pluralidad de instancias, ms an si estamos frente a una decisin de fondo, en tanto que la casacin ocurre respecto a un anlisis sustancial de forma y debido proceso. 38. Con relacin al agravio b), referido a que se ha amparado el fuero sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser afiliado sindical, debemos advertir que tal afirmacin igualmente no causa conviccin. La pregunta medular es: goza de proteccin al fuero sindical un trabajador que ha participado en la conformacin de ste y cuya institucin sindical se ha disuelto posteriormente? La respuesta a esta interrogante tiene relacin estrecha con el mbito de causalidad del despido. En el caso de autos, si bien es cierto que a folios cuarenta y dos, obra que se declara de oficio la nulidad e insubsistencia del Registro Sindical de los trabajadores de Max Salud, de otro lado queda claro para este Ad-quem que el acto de hostilizacin y consecuente despido del actor, se ha producido como efecto directo de su incorporacin al ente gremial, conforme al considerando trigsimo sexto de esta decisin. Ms an, el despido se produce una vez conformado el Sindicato y por tanto, la relacin de causalidad se configura al tener el accionante la calidad de integrante de la entidad gremial. Que sta se hubiera disuelto con posterioridad, no enerva la existencia de la causal de despido, al momento de su configuracin temporal. 39. Seala la emplazada, de la misma forma, que la A-quo no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos as como que ha motivado su decisin en un proceso que no tiene la calidad de cosa juzgada y confunde la naturaleza jurdica del proceso de nulidad de despido. Este Ad-quem manifiesta, igualmente, su falta de certeza respecto a la procedencia de estos dos agravios: de un lado, la A-quo s se ha pronunciado, en dos de las tres sentencias emitidas, por amparar la causal de existencia de despido nulo como consecuencia de la afiliacin del actor al Sindicato, y sta es la tesis final de la sentencia, con la cual concuerda este Ad-quem. Por otro lado, la no existencia de cosa juzgada en el proceso contencioso-administrativo a que hace referencia la emplazada, no constituye un factor decisivo para no hacer una ponderacin de derechos, como hemos desarrollado en la partein finedel considerando trigsimo stimo de esta decisin. 40. En relacin a que se ha procedido correctamente a la extincin del contrato de trabajo por cese colectivo as como que el proceso contencioso administrativo a que hace alusin la A-quo no ha sido objeto de una debida revisin por parte del Juez Civil, ambos argumentos quedan desestimados de plano en tanto que la extincin administrativa ha sido dejada sin efecto por el mismo Poder Judicial, hasta donde se ha realizado la valoracin de derechos en el plano constitucional. Por otro lado, el Juez Civil y la Sala revisora son rganos autnomos y en ejercicio de sus atribuciones, han procedido a determinar la nulidad de las decisiones administrativas, precisamente por no ajustarse las mismas al debido procedimiento administrativo.41. En relacin a que la accin de nulidad de despido no es la va correspondiente para cuestionar una resolucin administrativa para revisar el procedimiento de cese colectivo, debemos aseverar que el ejercicio de la accin, en su plano subjetivo, es potestad del propio accionante, quien est facultado a optar por el medio procesal que satisfaga su requerimiento de tutela procesal efectiva. Y es propiamente a travs del proceso que la pretensin ser o no objeto de tutela. A este respecto, el cuestionamiento administrativo efectivamente no puede ser objeto de un proceso de nulidad de despido, mas s puede ocurrir que en el acervo probatorio del actor se ofrezca como prueba una decisin de segunda instancia, en materia civil, que deja sin efecto una terminacin colectiva de contratos de trabajo por afectar el debido procedimiento administrativo.42. Respecto a que no se ha diferenciado debidamente sostenibilidad y estado de ganancias y prdidas, ( entendemos esto en el mbito judicial), as como que no se ha valorado debidamente la contratacin de personal y la apertura( entendemos cese) del servicio de odontologa, estimamos que estos factores, los primeros, se subordinan a la decisin judicial de nulidad de la resolucin administrativa de terminacin colectiva de contratos de trabajo, siguiendo el brocardo jurdico lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En efecto, las objeciones administrativas de diferenciacin de trminos quedan sin lugar a anlisis si existe desaprobacin judicial del acto administrativo, como sucede en el caso de autos. Igual suerte corren los siguientes argumentos de objecin, en tanto la contratacin de personal, diramos con propiedad, de extincin de contratos, as como el cierre del servicio de odontologa, si bien es cierto constituyen atribuciones de la demandada, tales acciones deben enmarcarse dentro de un marco de observancia y respeto por los derechos fundamentales de la persona, lo cual no sucede en el caso de autos.43. En conclusin, queda acreditado para este Ad-quem que el acto de extincin de la relacin laboral por parte de Max Salud hacia el accionante Daniel Serna Rodas se subsume dentro de la figura del despido nulo, en la medida que ste se ha producido y generado como consecuencia de la afiliacin del mismo al Sindicato de la empresa. Por tanto, procede concederle tutela en esta va laboral, declarando nulo el despido producido.DECISIN:POR ESTAS CONSIDERACIONES MI VOTO es por:1. CONFIRMAR el autonmero 5, de folios 248, expedido en la audiencia nica de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual interpone recurso de apelacin el abogado patrocinador de la emplazada;2. CONFIRMAR la sentenciade folios 1039 a 1060, de fecha 11 de de agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el Instituto de Alta Calidad de Atencin a la Salud Max Salud, sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la Clnica Max Salud Balta, que desempeaba hasta antes de su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo dems que contiene.Ss.