Särtryck urMenuItemByDocId... · 2018-01-12 · Den dyker upp överallt i västvärlden, med vissa...

Särtryck ur

Kontrakterad privatdomare

PETER WESTBERG

Jure Förlag 2008

LARS HEUMAN fEStSkRift tiLL

Kontrakterad privatdomare 575

Kontrakterad privatdomare

PETER WESTBERG*

1. Upptakt1

Brister i ett offentligt, institutionaliserat system kan många gånger födaövertygelsen om att privata arrangemang är det enda rätta sättet att slippabristerna och skaffa sig kontroll över allt det som kan ge upphov tillbesvärligheter och olägenheter. För den som är begeistrad över den friamarknaden är saken dessutom uppenbar: »allt som staten kan göra, kanmarknaden göra bättre».

Vi har länge matats med berättelsen att den statliga rättskipningen itvistemål är alltför offentlig, alltför långsam, alltför krånglig, alltför dyroch alltför tunn på kompetens. Den som tror att berättelsen är en svenskföreteelse, tror fel. Den dyker upp överallt i västvärlden, med vissa varia-tioner.2 Och den som tror att berättelsen handlar om ett »modernt»bekymmer, tror också fel. Berättelsen har hängt med länge och försökenhar varit många att komma till rätta med civilprocessens brister.3 Det före-faller vara fråga om tidlösa bekymmer, och mycket talar för att de kommeratt förbli så: tvistemålsprocessen kommer nog aldrig att bli tillräckligtsnabb, tillräckligt enkel, tillräckligt billig, tilläckligt säker och, framförallt,aldrig samtidigt tillräcklig i alla dessa avseenden.

Den statliga rättskipningen är därför sedan länge »konkurrensutsatt».Parter har på skilda rättsområden och på inrådan av sina juridiska ombudmer eller mindre noggrant övervägt att välja andra alternativ för att han-tera framtida eller redan uppkomna tvister. Särskilt marknadens kommer-siella aktörer »avtalar sig bort» från den insyn och kontroll över rätts-utvecklingen som utövas genom den statliga rättskipningen.4 Det gäller

1 Jag tackar Lars Heuman för de synpunkter han – omedveten om festskriften – har haftpå idéer, regleringar och argument i denna uppsats.

2 För en genomgång av synsätten, se Zuckerman, A.A.S. (ed), Civil Justice in Crisis,Oxford 1999.

3 För en intressant historisk betraktelse över reformerna i USA, se Leubsdorf, J., The Mythof Civil Procedure Reform, s 53 ff (i Zuckerman, A.A.S. (ed), Civil Justice in Crisis,Oxford 1999).

4 Se härtill Chase, O.G., Law, Culture and Ritual, New York 2005, s 111.

* Professor i processrätt vid Lunds universitet.

Peter Westberg576

inte minst på de områden där aktörerna själva vill skapa sina egna, allmän-giltiga regler (handelsbruk, sedvänja, standardavtal, branschbruk, etiskanormstandarder etc.). Den privata normgivningen går ofta hand i handmed privat rättskipning. Aktörerna vill ha hela inflytandet över normbild-ningen, också den som sker genom tolkning och tillämpning av dessa nor-mer. Det är en modern form av tanken att »dömas av sina likar».

Skiljeförfarandet har, som ett dominerande, privat sätt att arrangera»rättskipning» på, länge torgförts som lösningen på tvistemålsprocessensproblem. Men nu mumlas det allt oftare och allt mer högljutt om att ocksåskiljeförfarandet visar upp flera av civilprocessens tillkortakommanden,särskilt i stora, omfattande affärstvister.5 Det tar lång tid (redan att konsti-tuera en skiljenämnd), det är väldigt dyrt (inte minst på grund av arvodenatill skiljemännen), det är omständligt och skiljenämndernas avgöranden ärmateriellt svårförutsägbara.6 Institutionaliseringen och internationalise-ringen av förfarandet och en växande doktrin, som finner principiella pro-blem i mycket och skapar sofistikerade regleringar på alla plan, krånglartill tillvaron för dem som vill ha sina tvister snabbt och problemfritt löstagenom skiljedom. Förfarandet blir inte bara mindre förutsägbart utan in-bjuder också till allt fler satellitprocesser i förfarandet om allehanda pro-cessuella problem, många gånger med syftet förhala målets avgörandeeller med syftet att dränera motparten på pengar och få denne att ge uppeller förlikas på dåliga villkor. På det hela taget, skiljeförfarandet har blivitmer genomreglerat, »byråkratiserat», mer likt den civilprocess som be-skylls för att vara omständlig. Förfarandet och världen runt omkring, sär-skilt alla de institutionaliserade förfarandena, har också professionalise-rats. En särskild »kår» av skiljedomare växer fram, det skapas särskild ut-bildning för dem som på allvar vill bli efterfrågad på denna marknad förskiljedomare och det tas steg mot att skapa ett system med ackrediteringför att komma ifråga som skiljedomare. Inte oväntat är det främst advoka-ter som ser sig som »kallade» att nischa in sin verksamhet på detta lukrativaarbetsfält.

Det är inte alla som ser positivt på utvecklingen inom skiljemannarät-ten. Det finns här och var tecken på att ett möjligt, nästa steg i utveck-lingen skulle vara att göra konfliktlösningen ännu mer »privat» och därmed

5 Se t.ex. Lubic, R.B., Development of Online Dispute Resolution, Stockholm Arbitra-tion Report, Volume 2002:02, s 6.

6 Bland annat påstås det att skiljemän skulle vara benägna till ett kompromisstänkandesom man inte finner i allmänna domstolar och som inte direkt kan relateras till kontrakts-bestämmelser och lagregler. Det väcks misstankar om att skiljemän på detta vis försökervara båda parter till lags, kanske för att försäkra sig om att få skiljemannauppdrag ocksåi framtiden. Liknande kritik har i USA riktats mot »private judging» (rent-a-judge, senedan), Vangel, T.S., Private Judging in California: Ethical Concerns and ConstitutionalConsiderations, 23 New England Law Review 363, 364 (1988–1989).


mindre formell.7 Parterna skulle i framtiden fly också ifrån det halvoffici-ella, institutionaliserade skiljeförfarandet till att kontraktera sin egen privat-domare,8 någon som inte skall uppfattas som skiljedomare och någon sominte skall hantera konflikten inom ramen för skiljemannarättslig lagstift-ning.9 Det nya upplägget blir att genom avtal ge privatdomaren ett dis-tinkt uppdrag att lösa en konflikt inom ramen för en i kontraktet regleradprocedur. Denne skall, precis som domaren i allmän domstol eller skilje-mannen, döma i tvisten, d.v.s. lösa konflikten genom att tillämpa gällanderättsregler och aktuella kontraktsbestämmelser samt slå fast underliggandefakta genom bevisvärdering. Det är fråga om privat rättskipning.10

Alldeles oavsett vilka drivkrafterna är bakom en sådan ruvande utveck-ling och oberoende av styrkan i drivkrafterna, kan man ställa sig frågandeinför förutsättningarna att ändamålsenligt och framgångsrikt arrangera enprivat konfliktlösning med en för det speciella tillfället inhyrd privat-domare. En första fråga som dyker upp är rent kontraktuell. Hur skulle ettsådant avtal utformas? Skulle det räcka med en enda klausul med ett inne-håll som principiellt svarar mot den enkla skiljeklausulen? Eller skulle detkrävas ett mer sammansatt och övertänkt avtal, t.ex. med preciseradedirektiv om beslutsfattandet, beslutsunderlaget, sammanträdesformerna,jävssituationer, sammanträdesplatsen och avgörandets bindande kraft?Och vem bör väljas som »privatdomare»? Går det att utse en advokat medtanke på den särskilda lojalitetsplikt som advokaten har mot varje klient;är det möjligt för advokaten att fullt ut tillvarata båda klienternas motstri-

7 Som exempel kan nämnas att det förekommer i koncern-interna »tvister» att en advokatanlitas av de »stridande» koncernbolagen för att deklarera sin syn på »rättsläget» (d.v.s. attadvokaten ombeds ange hur tvisten skulle bli bedömd i en domstol). När väl utlåtandetär avgivet, förklarar koncernbolagen för varandra att de skall följa advokatens »utslag»(som anger vem som har rätt och vem som har fel).

8 Jfr den redan sedan länge etablerade bruket av »rent-a-judge» i USA: ett av de storaområden som detta slags privatdomare har blivit flitigt använd på är just kommersiellatvister. Kim, A.S., Rent-A-Judges and the Cost of Selling Justice, 44 Duke Law Review166, 174 (1994–95).

9 Ett annat känt exempel på privat tvistelösning och privatdomare är s.k. Dispute Adjudi-cation Boards. Denna konstruktion bygger på en idé om att en panel ledamöter skall»döma» i en tvist och meddela ett utslag som är (civilrättsligt) bindande för parterna. Envariant härav är s.k. Dispute Review Boards som meddelar utslag som inte är bindandeför parterna. Jfr härtill Kansmark, J., Några anteckningar om Dispute Review Boards, JT1995–96 s 958.

10 Man kan naturligtvis ställa sig frågande inför tanken att kalla detta »rättskipning».Uttrycket för närmast tankarna till en sådan dömande verksamhet som det ligger statligmakt bakom, t.ex. främst våra statliga domstolar men också skiljedomstolar vars domarfår rättskraft och verkställbarhet. Men tar man fasta på att privatdomaren, precis somdomaren i allmän domstol och skiljemannen, skall avgöra tvisten med hjälp av gällanderätt, blir det tydligt att metoden och uppdraget för alla dessa konfliktlösare sammanfal-ler.

Peter Westberg578

diga intressen?11 Kanske är det så enkelt att lojalitetspliktens innebördskiftar allt efter uppdragets innehåll. Om parterna (uppdragstagarna)medvetet anlitar en advokat som privatdomare, har de var för sig gettavkall på den lojalitetsplikt som det klassiska advokatuppdraget innefattar;den lojalitet som advokaten skall visa som privatdomare är att hålla sig tillden metod att lösa konflikten som parterna anvisar, nämligen att dömaprecis som en domare eller skiljeman skulle ha gjort.

En andra fråga som gör sig påmind är mot vilken rättslig bakgrund kon-traktsregleringen skall utformas. Vad är det som skall »avtalas bort»? Vadär det som fyller ut avtalet, om parterna lämnar vissa frågor oreglerade ikontraktet? Skall ledning sökas i sysslomannareglerna, i rättegångsbalken,i lagen om skiljeförfarande eller kanske i allmänna processuella principersom svävar ovan all slags arrangerad konfliktlösning, likgiltigt om denbetecknas som statlig eller privat rättskipning?

En tredje fråga blir naturligtvis vad ett kontrakt om konfliktlösning viaen privatdomare kan förväntas få för rättsliga effekter. Vad har själva tviste-lösningsklausulen för rättslig effekt? Stoppar den sakprövningen vid en all-män domstol, om en av parterna skulle trotsa överenskommelsen och dratvisten inför domstol? Hur skall domstolen ställa sig till ett påstående omatt en viss fråga i en tvist inte får sakprövas, eftersom frågan enligt parter-nas avtal skall bestämmas av en särskilt utsedd tredje man? Vilka rättsligaeffekter får privatdomarens avgörande? Vad betyder det att parterna iavtalet skriver att privatdomaren med bindande verkan skall avgöra tvis-ten? Får parterna med bindande verkan komma överens om att privat-domarens avgörande skall jämställas med en skiljedom och därmed görasverkställbar? Vad blir de rättsliga konsekvenserna om den förlorande par-ten vägrar att följa privatdomarens avgörande eller kanske rentav ensidigtsäger upp kontraktet om tvistlösning?

Runt om dessa ovan uppräknade frågor cirkulerar ett antal gränsdrag-ningsproblem. Ett problem ansluter till möjligheterna att i en rättsordninglaborera med flera varianter av »privat rättskipning». Vad är det för skillnadmellan en skiljedomare och en privatdomare? Finns det välgrundade skälatt inom rättsordningen erkänna båda varianterna? Och, i så fall, hur skall

11 I Falu tingsrätt T 158-06 hade en advokat tagit ett uppdrag som »privatdomare» (ordfö-rande i en nämnd på tre ledamöter). Samtidigt hade advokaten, utan att upplysa den enaparten om detta, andra uppdrag för den andra parten. I beslut den 13 oktober 2005 (D-2004/1299) tilldelades advokaten en erinran för att ha agerat i strid mot god advokatsed.Samfundet tycks ha utgått ifrån att ett sådant uppdrag i sig var tillåtet för en advokat attåta sig. Disciplinnämnden förefaller också ha jämställt detta uppdrag med uppdraget attvara skiljeman. Nämnden framhöll: »Advokatens uppdrag att vara skiljeman skiljer signär det gäller jävsfrågor principiellt sett inte från andra uppdrag». Man bör notera att detför närvarande i Sveriges Advokatsamfund ligger ett nytt förslag till jävsregler för advo-kater. Om det finns specifika jävsregler för det uppdrag som advokaten tar, skall dessagälla före samfundets.


tvistelösningsklausulen utformas för att denna inte skall uppfattas som enskiljeklausul? Måste eller bör det stå i klausulen att det inte rör sig om ettskiljeförfarande?

Ett annat gränsdragningsproblem vetter mot den ortodoxa avtalsrätten.Finns det något sådant privat uppdrag som »erkänns» av civilrätten ochsom innefattar den immateriella tjänsten »rättskipning»? Skulle man intesnarare uppfatta uppdraget som ett bemyndigande från parterna att enperson som står utanför avtalet (»privatdomaren») innehållsligt skall fyllaut kontraktet eller skriva om det (en novation)? Besvaras sista fråganjakande, skulle tvistelösningsavtalet i realiteten handla om att parternaunder en smått vilseledande rubrik överför avtalsmakt till den tredje per-sonen, felaktigt kallad »privatdomare».

Samtidigt bör man vara försiktig med att stanna vid uppslaget att enkontrakterad privatdomare bara skulle kunna handla om ett uppdrag tilltredje mannen att med bindande verkan för parterna skriva om eller förnyaett redan existerande avtal. Eftersom det kan röra sig om avtal som täckerett starkt varierat antal situationer, kan parternas avsikter med uppdragetockså variera, allt beroende på vilken uppgift som parterna vill att tredjeman skall ta sig an. Ibland är parterna ute efter att få tredje man (privat-domaren) att döma precis som en »riktig» domare (rättstillämpning ochbevisvärdering), ibland slå fast vilken av parternas versioner av detomstridda händelseförloppet som skall eller bör ligga till grund för tvist-lösningen, ibland att tredje man skall göra en prognos av hur en domstolmed största sannolikhet kommer att avgöra tvisten, ibland att tredje manskall ge parterna ett råd hur de bör lösa det uppkomna problemet, iblandatt tredje man skall ge parterna förslag hur problemet kan lösas, iblandbistå parterna med att inventera relevanta argument och perspektiv påtvistlösningen, ibland att samla in och sammanställa information som kanbehövas för att parterna skall kunna bedöma relevansen av olika omstän-digheter. Redan denna korta uppräkning av tänkbara tolkningar av ettuppdrag om »konfliktlösning» visar att man tangerar flera redan kändakonfliktlösningsformer, såsom skiljeförfarande och medling, men ocksåandra uppdragsavtal, t.ex. sakkunnig och syssloman. Svårigheten att navi-gera »rätt» gör det till en delikat uppgift att skriva tvistelösningsklausuleroch att tolka dem.

Jag har naturligtvis inte möjlighet att inom ramen för denna förhållan-devis korta uppsats analysera och besvara alla ovan ställda frågor. Minambition är betydligt mera begränsad. Avsikten med denna uppsats är attbehandla några centrala aspekter på det som jag ovan har betecknat som»kontrakterad privatdomare»; tvistelösningsklausulens utformning, tolk-ning och rättsverkningar; innebörden och rättsverkningarna av privat-domarens avgörande; samt gränsdragningsproblem som rör privatdomare-

Peter Westberg580

skiljeman, privatdomare-god man och rättskipning-överförande av avtals-makt.

2. Den polycentriska konfliktlösningskartan

Avtal om konfliktlösning via en privatdomare bör inte ses isolerat frånandra sätt att lösa konflikter (andra konfliktlösningsformer). De finns allapå en och samma karta över konflikternas territorium. Inget samhälle harnöjt sig med att anvisa sina invånare att hantera uppkomna bråk ochmeningsskiljaktigheter på ett enda vis. Låt oss veckla ut konfliktlösnings-kartan. Den är större än man tror, även om man får räkna med att flera avde fantasifulla namnen på de hitintills uppfunna konfliktlösningsformernaåterspeglar ordspråket »kärt barn har många namn». Den är också polycen-trisk, den skiftar alltefter rättsområde. Vilka konfliktlösningsformer somman påträffar inom kommersiella tvister är inte exakt desamma som manfinner på familjerättens eller arbetsrättens områden och, även om sammaslags konfliktlösningsalternativ finns på flera områden, ligger inte alltidtyngdpunkten på samma alternativ.

Kartan nedan är närmast en beskrivning av den allmänna civilrättenskonfliktlösningskarta, men innehåller ingalunda en uttömmande uppräk-ning av de konfliktlösningsformer som förekommer i praktiken.

De skilda formerna av konfliktlösning kan grovt samlas i två grupper. Denena bygger på rättskipning och rättsligt beslutsfattande, den andra på kon-sensus. Den sistnämnda gruppen kan i sin tur delas in i två undergrupper.En har förlikningsförhandlingar som bas, där parterna antingen genomfördessa förhandlingar på egen hand eller med hjälp av en tredje man (som


på olika sätt kan bistå parterna i deras ansträngningar att nå en förlikning).Den andra undergruppen grundas på att parterna tillsammans anlitar entredje man som skall lösa konflikten på ett för parterna bindande sätt. Hithör skiljeförfarandet, men också den kontrakterade privatdomaren.

Man skall observera att vissa uttryck på kartan betecknar ett »förfa-rande», medan andra betecknar karaktären på beslutsfattandet i ett visstförfarande. Jag skall inte gå igenom alla uttrycken i detta sammanhang,men några exempel förtjänar att nämnas. Ta först »flip-flop-arbitration»(eller »baseball-arbitration» som det också tycks kallas). Detta målandeuttryck beskriver ett beslutsfattande som begränsar skiljenämndens upp-gift till att välja mellan vardera partens distinkta förslag på hur tvisten börlösas. Det är inte fråga om att varje part skall presentera ett så »partiskt»förslag som möjligt. I stället förutsätts att parterna bemödar sig om attutforma ett objektivt sett rimligt förslag, och nämnden väljer det rimli-gaste. Det handlar om en alldeles speciell form av »rättskipningsmetod».

»Självdomen» ser ut som något systemfrämmande. Att den ena partendömer i sin egen tvist kan väl inte godtas som ett slags tvistlösning? Ta somexempel12 att en återförsäljare i återförsäljningsavtalet har utverkat rättenatt bestämma huruvida huvudmannen skall få skadestånd på grund avåterförsäljarens bristande uppfyllande av avtalet. Den ena parten har medandra ord fått rätten att i det enskilda fallet godtyckligt bestämma om enviss kontraktspåföljd skall få göras gällande av motparten. Om en sådanklausul uppfattas som att motparten har avstått från rätten att pröva frå-gan vid domstol, är klausulen i processuellt hänseende utan verkan.13 Menden kan ändå vara bindande i civilrättsligt hänseende. Klausulen, som jaghar beskrivit den, ser förstås på ytan utmanande ut, men på djupet har denknappast någon annan innebörd än en klausul där parterna helt har avtalatbort rätten till skadestånd (och den civilrättsliga befogenheten har de ju).Även om skadeståndspåföljden har avtalats bort, hindrar den inte att åter-försäljaren i det enskilda fallet av rent godtycke går med på att huvudman-nen skall få skadestånd. Sett på det viset skulle en klausul om »självdom»inte till sina rättsliga effekter avvika från andra avtalsvillkor; dess ytterstagränser sätts av civilrättsliga ogiltighets- och oskälighetsregler.

Vad som saknas på kartan är förstås en riktig »kalkon-dom». Men denfinns det också, fast kanske inte riktigt under denna beteckning. En eng-elsk domare blev en gång konfronterad med en talan där en borgenärkrävde pengar från en gäldenär. Denne invände att saken redan var ur värl-den. Den hade gjorts upp på den lokala puben. Gäldenären berättade attparterna hade gjort som man sedan länge brukade göra i just den lands-

12 Se härtill Westberg, P., Från statlig till privat rättskipning, ur Festskrift till Hans Ragne-malm, s 358 f.

13 Westberg, P., a.a.s. 359.

Peter Westberg582

ända som de kom ifrån. Rådde det tvist mellan t.ex. två köpmän möttesde inför vittnen på puben och satte en kalkon på ett av de större pub-bor-den. Ett snöre lades på mitten av bordet. Vem av parterna som vann tvis-ten, berodde på vilken sida av snöret som kalkonen stod på inom en viss,kortare tidsperiod. Gäldenären påstod att kalkonen stod på hans sida omsnöret. Borgenären bekräftade detta, men invände att kalkonen stod på felsida snöret. Det var inte rättvist. Domaren avvisade talan. Som han såg detvar det fråga om en djupt rotad sedvänja i den bygd som parterna komifrån. Och en sådan sedvänja kunde inte annat än vara ett slags skiljeförfa-rande. Som det var beskrivet, fick det godtas.

3. Från självklarhet till självklarhet

Det är säkert många som ställer sig frågande till behovet av och det berät-tigade i att utveckla nya konfliktlösningsformer bredvid de etablerade,såsom civilprocess och skiljeförfarande. Det gäller särskilt om dessa inno-vationer skall ges något slags statlig välsignelse i form av rättsliga konse-kvenser som ytterst kan genomdrivas inom den statliga rättskipningen.Men uppfattningen att den kontrakterade privatdomaren självklart intehör hemma på konfliktlösningskartan kan med tiden bytas till en uppfatt-ning om att denne privatdomare inte bara måste finnas med på kartan utanockså markeras med fetstil. Och om en sådan omsvängning skulle skeframöver, är det inte första eller sista gången vi ser något sådant.

Ett illustrativt exempel på ett fotbyte med dessa förtecken är det justskiftet i synsätt på skiljeförfarandet i det moderna samhället. Utvecklingenfrån att se något som systemfrämmande till i stället se detsamma som ennaturlig del av rättskipningen syns tydligt i USA, som också är det landsom brukar tillskrivas som födelseorten för allt det som ingår i AlternativeDispute Resolution (ADR). Och som jag senare kommer till gav skiljeför-farandet en gång i modern tid upphov till i stort samma frågor som kanställas i anledning av tanken på en »kontrakterad privatdomare». Startenför skiljeförfarandets »framgång» låg i förvandlingen från att uppfattas somnågot privaträttsligt till att karakteriseras som något processrättsligt.

Allmänt sett förefaller domare i USA under 1800-talet ha missgynnat»private arbitration».14 I ett försök att bryta denna attityd togs i mitten av1920-talet ett lagstiftningsinitiativ som lanserade skiljeförfarandet somjämställt med domstolsprocessen. Genom the Federal Arbitration Act

14 Fiss.O.M. & Resnik, J., Adjudication and its Alternatives, New York 2003, s 507 (somåterger ett prejudikat från US Supreme Court – Circuit City Stores, Inc. v. Saint ClairAdams 532 U.S. 105 (2001). Se härtill också Chase, O.G., Law, Culture and Ritual, NewYork 2005, s 98.


(FAA) år 1925 slogs fast att skiljeklausuler och skiljedomar skulle vara»enforceable» i de federala domstolarna. Skiljeklausulen skulle med andraord tillerkännas bindande verkan och utgöra hinder mot domstolsprocess,samtidigt som skiljedomen (förutom att utgöra processhinder) skulle ägarättskraft och vara verkställbar. US Supreme Court förefaller emellertidunder lång tid ha aktat sig för att fullt ut acceptera skiljeförfarandet somett fullgott alternativ till civilprocessen. Det fanns en katt bland hermeli-nerna. Som ett omtalat exempel på den avvaktande hållningen kan näm-nas att domstolen framhöll,15 nästan 30 år efter det att nyss nämnda regelinfördes i FAA, att skiljeförfarandet egentligen inte var konstruerat förklara av »subjective findings» och att skiljemän därför saknade förutsätt-ningar att döma i tvister som rörde »fraud based on violations of federalsecurities laws». Det har sagts att amerikanska domare i allmänhet uppfat-tade skiljeförfarandet som »too flexible, too lawless, too informal».16 I slu-tet av 1960-talet tog dock US Supreme Court ett steg i riktningen att höjaskiljeförfarandets status. Domstolen deklarerade att de principer som komtill uttryck i FAA om skiljeklausulers och skiljedomars bindande verkanockså skulle gälla för de delstatliga domstolarna.17 Och år 1983 kom ettverkligt erkännande av det goda i skiljeförfarandet. US Supreme Courtframhöll: »[A]ny doubts concerning the scope of arbitrable issues shouldbe resolved in favor of arbitration, whether the problem is construction ofthe contract language itself or an allegation of waiver, delay, or a likedefence to arbitrability».18 Som ett slags »krona på verket» i utvecklingenkom domstolen året där efter med ett uttalande om att delstatliga reglersom begränsar utrymmet för skiljeförfarande i kommersiella tvister står istrid mot FAA och därför får vika för de federala reglerna.19

Den tydliga omsvängningen till en välvillig inställning gentemot skilje-förfarandet tog plats ungefär i samma veva som man i USA började all-mänt lansera och debattera alternativa konfliktlösningsformer till det hårtkritiserade tvistemålsförfarandet vid domstolarna – det var långsamt ochkrångligt. Snabbt fanns det uppslag på en rad konfliktlösningsformer somganska snart fick samlingsnamnet Alternative Dispute Resolutions (ADR).En av de varianter på alternativ konfliktlösning som i detta sammanhanglokaliserades på konfliktlösningskartan gick under namnet »rent a judge».Redan uttrycket leder tanken till den kontrakterade privatdomaren, ochdet finns därför skäl att göra en kort utflykt för att ta reda på vad rent-a-judge kan ha för gemensamt med att anlita sin egen privatdomare.

15 Wilko v. Swann, 346 U.S. 427 (1953).16 Resnik, J., For Owen Fiss: Some Reflections on the Triumph and the Death of Adjudi-

cation, 58 Miami Law Review 173, 188 (2003–04).17 Prima Paint Corp. v. Flood and Cronklin Mfg. Co 388 U.S. 395 (1967).18 Moses H. Cone Mem. Hosp. v. Mercury Constr. Corp. 460 U.S. 1, 24–25 (1983).19 Southland Corp. v. Keating 465 U.S. 1 (1984).

Peter Westberg584

4. Den kontrakterade privatdomaren och »rent-a-judge»

Det är klart att en och annan studsar till inför tanken att på den öppnamarknaden köpa sin rättskipning, att anlita sin egen, »privata» domare.Hur kan rättvisa vara till salu? Vad gäller för alla dem som inte har råd attköpa rättskipning? Det är en gammal tanke både här och utomlands attstatlig rättskipning inte är till salu, det inget som skall jämställas med vil-ken vara som helst på en öppen marknad. Redan år 1215 stadgade MagnaCharta att det var fel av staten att sälja rättvisa, liksom det var att vägraeller försena den.20 Men samtidigt, att köpa rättskipning är inte något nytt.Skiljeförfarandet är bara ett exempel på detta, och det mest kända. Dettaförfarande gör det möjligt, framför allt för aktörerna på den kommersiellamarknaden, att betala för att snabbt men dyrt få sin »rättvisa» genom enskiljedom som i stort sett har samma rättsliga effekter som en statlig dom-stols dom.

Ett annat exempel på köp av rättskipning är det amerikanska systemet»rent-a-judge» (private judging). Det är något annat än ett skiljeförfarande,och har som ett (del)statligt reglerat system funnits i Kalifornien sedan1872.21 Systemet utnyttjades ytterst blygsamt under sina första hundra år.Det var under mitten av 1970-talet, när debatten om överbelastade dom-stolar ägnades en massiv uppmärksamhet och ADR på allvar trädde in påkonfliktlösningsarenan, som de delstatliga reglerna om rent-a-judge lyftesfram ur sin undanskymda vrå. Och sedan dess har systemet expanderatkraftfullt och betraktas numera som en etablerad del av rättskipningen iKalifornien och på andra håll i USA. Redan på mitten av 1990-talet vardet stora, privata bolag som tillhandahöll en betydande del av kadern »pri-vatdomare» (rättskipningens »man-power»-företag), men ännu fler do-mare fanns att anlita »on free lance basis».22 Många av dessa privatdomare,särskilt i den sistnämnda gruppen, var och är »retired judges».23 Till en bör-jan varnade många för s.k. »brain drain»; d.v.s. att statligt anställda domareskulle fly till den mer lukrativa privatdomaresysslan. Farhågan förefallerinte ha besannats;24 de flesta domare verkar ha varit och fortfarande varanoga med att hålla sitt ämbete i 20 år och därmed förvärva de statliga för-måner som gäller för »retired judges». Det blir lukrativt så.

20 Se Note, The California Rent-a-judge Experiment: Constitutional and Policy Conside-rations of Pay-As-You-Go-Courts, 94 Harvard Law Review 1592, 1607.

21 Se t.ex. Glantz, P.L., Analysis of a First Amendment Challenge to a Rent-A-Judge Pro-ceedings, 14 Pepp. Law Review 989 (1986–87), Kim, A.S., Rent-A-Judges and the Costof Selling Justice, 44 Duke Law Review 166, 173 (1994–95) och Vangel, T.S., a.a.s. 363,365.

22 Kim, A.S., a.a.s. 166, 174, 175.23 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 374.24 Kim, A.S., a.a.s. 166, 176.


Drivkrafterna bakom utvecklingen har främst varit tre. En är redannämnd, det är ekonomiskt lockande att vara privatdomare i USA. Enannan drivkraft har varit domarnas och delstaternas intresse att avlasta dearbetstyngda domstolarna.25 Det har ansetts vara både arbetsekonomisktoch ekonomiskt lönsamt att låta parterna hyra in »retired judges»,26 mendet har också förekommit att delstaten har hyrt in privatdomare för attbearbeta målbalanserna27 (det hävdas dock att övertygelsen om ADRs för-delar i detta hänseende är större än dess faktiska effekter).28 En tredje driv-kraft har varit parternas önskemål om att rejält korta handläggningstidernaoch snabbt få till stånd bindande lösningar av tvisterna, ofta på ett färsktbevismaterial och därmed rättssäkrare bedömningar.29 De parter som harråd får helt enkelt en möjlighet att tränga sig före i tvistemålskön i denmeningen att deras konflikt blir raskare avgjord än som gäller för de par-ters konflikter som inte har råd30 eller som inte kan komma överens omatt hyra in sin privatdomare. Tekniskt sett trängs inte någon annan partundan i tvistemålskön inför domstolens ordinarie domare; parterna somkommer överens om »rent-a-judge» lyfts helt enkelt in i egen »gräddfil».Men det står samtidigt klart att (del)staten diskriminerar de fattiga genomatt öppna en snabbväg till rättvisa för de rika. Dessutom, förfarandet införprivatdomaren blir av principiella31 och rent praktiska skäl32 inte öppet förallmänheten och för massmedial bevakning, något som har väckt konsti-

25 I uppsatsen »På nätet – Sveriges Tingsrätt i Tvistemål», ur Festskriften till Hans HeinrichVogel (2008), har jag beskrivit ett framtida system där den statliga rättskipningen heltoch hållet bygger på en idé om att inte ha fast anställda domare utan bara inhyrda förvarje mål.

26 Motsvarande har sedan lång tid tillbaka har varit vanligt också i Sverige för att utöka dendömande kapaciteten, dock med den skillnaden att de pensionerade domare som anlitasavlönats av staten (och med lägre lönekostnadspåslag än icke-pensionerade). Det finnsnågot enstaka exempel på domare som har avgått i förtid, men fortsatt att döma i storomfattning. Ett sådant exempel kan ganska ofta ses promenerande till skånska hovrättenunder ljusa förmiddagstimmar.

27 Det har handlat om s.k. temporary judges (ett slags »rent-a-judge»), Kim, A.S., a.a.s.166, 169.

28 Chase, O.G., Law, Culture and Ritual, New York 2005, s 104.29 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 371, som redogör mera allmänt för de fördelar som brukar till-

skrivas private judging.30 En kritik mot rent-a-judge tar sin utgångspunkt i skillnaden mellan »rich mans justice

and poor mans justice», Vangel, T.S., a.a.s. 363, 379 och Note, The California Rent-a-judge Experiment: Constitutional and Policy Considerations of Pay-As-You-Go-Courts,94 Harvard Law Review 1592, 1601.

31 Det finns ingen plikt för parterna att bereda allmänheten närvaro vid sammanträden. SeNote, The California Rent-a-judge Experiment: Constitutional and Policy Considera-tions of Pay-As-You-Go-Courts, 94 Harvard Law Review 1592, 1598 (1980–81).

32 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 373; det beror på att parterna väljer plats och tid för samman-trädena (också kvällstid, weekends) och det saknas system för privatdomaren att offent-liggöra detta.

Peter Westberg586

tutionella betänkligheter.33 De rika får större möjligheter än de fattiga attinom den statligt sanktionerade rättskipningen slippa insyn i sina privataförhållanden.

Noga taget finns det olika slags »rent-a-judge», som för övrigt inte är ettuttryck som är lagens. Man skiljer mellan »referee» och »temporary judge»(där den senare anses ha större makt och tilldelas något annorlunda upp-drag än vad som anförtros »a referee»).34 Ytterst bygger »rent-a-judge» påen reglering om »reference proceedings» (hänvisningsförfarande), med enskillnad mellan »general and special references». Rent-a-judge hamnarunder det förstnämnda (a referee under general references), där privatdo-marens avgörande klassificeras som domstolens dom och är bindande förparterna – inom special reference är privatdomarens avgörande bara råd-givande, inte bindande. Med valet av »rent-a-judge» avstår parterna frånsin rätt till »a jury trial», vilket inte är fallet om i stället »a temporary judge»utses.35

»Rent-a-judge» har inte vuxit fram som ett fristående system för privat-rättskipning. Tvärtom, det har redan från början organiskt utvecklats somen del av den statliga rättskipningen.36 Här står denna form av ADR inga-lunda ensam. Karakteristiskt för USA är att nästan all ADR har utvecklatstill att bli »court annexed»37 och »court-sponsered».38 Från den statligarättskipningens sida har man allmänt sett varit kvick att dra in resultat-och resurseffektiva konfliktlösningsformer under sitt hägn och utnyttjadem för att hantera målbalanserna. Den privata rättskipningen har på detsättet blivit ett slags statlig rättskipning. Vi ser tecken på en liknande, menblygsammare utveckling i Europa och Norden, där t.ex. Finland har skapaten medlingslag,39 administrerad av domstolarna, och Sverige sannoliktsnart kommer få en motsvarighet.40 Domstolarna står inför en utvecklingatt bli konfliktlösningscentra som erbjuder parterna en karta över olikasätt att lösa konflikter på. Det klassiska, rättsliga beslutsfattandet (det vibrukar karakterisera som dömande verksamhet) skjuts inte i förgrunden. Istället är det förlikningsförhandlingar och medling som tar största platsen.Våra domare blir inte domare utan medlare och kommer framöver attersätta sina rättskipningsmetoder med diverse medlingsmetoder, anpas-

33 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 364.34 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 370.35 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 370.36 Kim, A.S., a.a.s. 166.37 Chase, O.G., a.a.s. 95.38 Shaw, M.L., ADR and the Courts: Some Emerging Issues, 3 Journal Contemporary

Legal Issues 151 (1989–90) 151.39 Se härom hos Knuts, G., Förfarandegarantier vid domstolsanknuten medling, Helsing-

fors 2006.40 SOU 2007:26.


sade för olika slags mål, situationer, parter etc, allt i syfte att driva parternafram till en frivillig uppgörelse.

Förenklat uttryckt brukar sägas att rent-a-judge i USA skiljer sig från sinstatliga kollega endast på ett sätt; vem som betalar hans eller hennes lön.I övrigt fungerar de bägge inom ramen för en och samma rättegångsord-ning. Rent-a-judge kräver emellertid ett avtal mellan parterna. De skallvara ense om att anlita »rent-a-judge» och också enas om vem som de villha som privatdomare – parterna får alltså välja sin domare. Men det räckerinte med ett avtal. Det krävs också ett domstolsbeslut. Privatdomarenutses av (den statliga) domstolen, när den aktuella tvisten har anhängig-gjorts där, och syftet med förordnandet är att privatdomaren skall hand-lägga och döma i målet i stället för den statligt anställde kollegan. Men tillskillnad från sin statliga kollega avlönas privatdomaren av parterna, inte avstaten. Det vanliga tycks vara att parterna kommer överens om att dela pålönekostnaden.

Som framgått av beskrivningen ovan är rent-a-judge på sitt sätt ett slagshybrid mellan privat och statlig rättskipning. Avtalet mellan parterna omprivatdomaren är nödvändigt, men inte tillräckligt; det krävs domstolensförordnande för att denna »private judging» skall bli en del av den statligarättskipningen, d.v.s. att privatdomarens avgörande skall få samma statusoch effekter som domstolens dom. Nu stannar inte parternas avtalsmaktvid rätten att välja »rent-a-judge». Visserligen är utgångspunkten att dennedomare, precis som sin statligt anställde kollega, skall följa court proce-dure rules.41 Men parterna anses ha befogenheten att med bindande ver-kan för »rent-a-judge» reglera själva förfarandet. Inom dispositionsramenligger bland annat att i avtalet ta med föreskrifter om »pleadings, evidenceand procedure».42 Dessa föreskrifter kan betyda att parterna helt avtalarbort de regler som annars skulle gälla enligt den delstatliga processord-ningen eller att de innefattar modifikationer i förhållande till bestämmel-serna i denna processordning.43 Sett ur ett avtalsperspektiv blir alltså debestämmelser och principer som gäller för domstolsförfarandet utfyllanderegler för det förfarande som parterna väljer att driva inför »rent-a-judge».Så snart parterna har valt och fått sin privatdomare, förvandlas om intehela så stora delar av rättegångsordningen till dispositiv processrätt.

»Rent-a-judge» saknar motsvarighet i svensk rätt, och parterna skulleheller inte genom avtal kunna skapa ett system med en kontrakterad pri-vatdomare som genom domstols förordnande tog rollen som ett slags stat-lig rättskipare. Det skulle krävas nya, särskilda lagregler om detta för att ge

41 Kim, A.S., a.a.s. 166, 170, 174.42 Vangel, T.S., a.a.s. 363, 368.43 Kim, A.S., a.a.s. 166, 170.

Peter Westberg588

ett kontrakt denna verkan. Detta utesluter naturligtvis inte att parterna isvensk rätt skulle kunna etablera sin egen form av kontrakterad privatdo-mare, ett svenskt krusbär i konfliktlösningens landskap. Låt oss se närmarepå förutsättningarna för detta. Vi börjar med själva tvistelösningsklausu-len, eftersom den är nyckeln till att över huvud taget ställa sig frågan omdet finns plats för den kontrakterade privatdomaren i vår rättsordning.

5. Tvistelösningsklausulen om kontrakterad privatdomare

Man kan tänka sig att en tvistelösningsklausul, som är tänkt att kontrakteraen privatdomare, ges en ganska enkel utformning: »Uppstår det tvist mel-lan parterna enligt detta kontrakt, är parterna ense om att tvisten skallöverlämnas för avgörande till [namngiven person].» Taget efter språket idetta villkor borde det inte råda något tvivel om att det parterna tänker sigär en privat konfliktlösning; det är inte deras avsikt att en (statlig) domstolskall ta sig an tvisten. Det borde inte heller råda någon tvekan om att dennamngivna personen inte skall slita tvisten i kraft av offentlig myndighetutan så som privatperson och med sitt mandat grundat på ett privaträtts-ligt uppdrag. Och slutligen, det borde inte råda något tvivel om att klau-sulen inte handlar om ett skiljeförfarande. Det skulle röra sig om detandra, nämligen den kontrakterade privatdomaren.

Men så är det detta med tolkning av en text. Det är sällan något tolkasi ett vakuum, bara isolerat till sin språkliga lydelse. Ofta anses det finnasbehov av en sammanhangstolkning. Det är här som konfliktlösningskartanaktualiseras. Finns det någon annan privat konfliktlösning än skiljeförfa-rande som innefattar ett uppdrag att »döma» i en tvist? Svarar man nej påden frågan, stannar tolkningen vid presumtionen att parterna får tas somförnuftiga personer som har åsyftat något som redan är känt och etablerat;en skiljeman och ett skiljeförfarande. Med en snäv uppfattning om kartansinnehåll finns det inte något annat alternativ att hänskjuta tvisten till.

Den nu skisserade infallsvinkeln finner man på sina håll i svensk littera-tur. Åsikterna tar sin utgångspunkt i att skiljeklausulen kan vara ganskaenkelt utformad i ett kontrakt. Man har som en grundläggande tolknings-regel föreslagit att det räcker att det av klausulen framgår att parternaöverlämnat åt en tredje person att avgöra en viss tvist för att denna skalluppfattas som ett skiljeavtal.44 Uttrycken »skiljeklausul», »skiljeförfa-rande», »skiljeman» eller något liknande skulle inte behövas för att det skall

44 Hassler, Å. & Cars, T., Skiljeförfarande, andra upplagan, s 38.


vara fråga om ett skiljeavtal.45 Med den utgångspunkten skulle det egent-ligen inte finnas utrymme för någon slags alternativ tvistelösning vid sidanav skiljeförfarandet, t.ex. att konflikten skall lösas av en kontrakterad pri-vatdomare.

Detta förslag om hur man bör tolka en allmänt avfattad klausul omtvistlösning kan spåras tillbaka till början av 1900-talet då det rådde enosäkerhet om skiljeförfarandets status och gränser gentemot andra »närbe-släktade institut». Inte minst mot bakgrund av praxis fanns det ett behovav att reda ut hur skiljeförfarandet förhöll sig till en brokig grupp av andraslags avtal som begreppsmässigt buntades samman under uttrycket »sak-kunnig- och godmansförfaranden» – som då inte var några etablerade,rättsliga begrepp. Det var inte ovanligt med klausuler som i sina språkligaavfattningar lämnade öppet huruvida parterna hade uppdragit åt en tredjeman att vara skiljeman och slita en tvist inom ramen för ett skiljeförfa-rande eller om tredje mannen hade fått uppgiften att som sakkunnig ellergod man bestämma hur det förhöll sig i ett visst, faktiskt hänseende, t.ex.bestämma värdet på en skada, bestämma orsaken till visst fel eller be-stämma innehållet i en avtalsprestation.

Man bör notera att gränsdragningsproblemet då inte handlade om atthålla isär det typiska skiljeförfarandet, där skiljenämnden genom ett rätts-ligt beslutsfattande (rättskipning) skall avgöra en konflikt, från andra pri-vata tvistelösningsförfaranden där tredje mannen (privatdomaren) fått iuppdrag att avgöra en tvist genom rättsligt beslutsfattande utan att avgö-randet utgör en skiljedom. Det förefaller rentav som om man inte räknademed denna sorts »godmansavtal». Problemet tog i stället sin utgångspunkti förhållandet att ett skiljeavtal också borde och kunde omfatta andra slagsuppdrag än det klassiska dömandet, nämligen att slå fast ett faktum ellergöra en värdering. Det gällde därför att särskilja »godmansavtalet», därtredje mannen får i uppdrag att fylla ut en lucka i parternas avtal, från skilje-avtalet som ger skiljemannen uppdraget uttala sig om ett faktum eller göraen uppskattning av något, t.ex. värdet av en skada. Det gällde också attbestämma när uppgiften att uttala sig om ett faktum eller göra en värde-ring »bara» skulle utföras inom ramen för ett sakkunnigavtal och när dettauppdrag gick steget längre och skulle utmynna i en skiljedom. I grund ochbotten låg ett funktionstänkande; »[e]n skiljeman fyller icke samma funk-tion som en sådan tredje man, som har att i visst avseende närmarebestämma innehållet av ett parternas avtal, t.ex. att bestämma storlekenpå köpeskillingen».46 Men här stannade analysen. Man gick inte vidare för

45 Skulle dessa uttryck däremot användes står det enligt Heuman klart att det är fråga omen skiljeklausul, se Skiljemäns rätt att komplettera avtal, ur Festskrift till Ulf K.Nordenson, s 185. Se dock annorlunda samme författare i boken Skiljemannarätt, s 51med not 34.

46 Dillén, N., Bidrag till läran om skiljeavtalet, s 17.

Peter Westberg590

att kartlägga olika slags »godmansavtal» och behovet av att i sin tur hållaisär dessa avtal från varandra.

Den tolkningsregel som sköts i förgrunden för att avgöra gränsen mellanskiljeavtalet och »godmansavtalet» styrdes på sina håll i litteraturen väsent-ligen av »den svenska rättens obestridliga tendens att i största möjligaomfattning bereda plats för skiljemannainstitutet».47

Pläderingen för att skiljeförfarandet borde få ta största platsen tog sinutgångspunkt i idéer som ansågs komma till särskilt tydligt uttryck i tyskrätt. Skiljeförfarandet uppfattades ha processuell karaktär, medan sakkun-nig- och godsmansförfarandena48 karakteriserades som materiella till sinnatur.49 Skillnaderna gick tillbaka på innebörden av det uppdrag som par-terna lämnade åt tredje man att utföra. Den sakkunnige respektive dengode mannen ansågs ha en mera begränsad uppgift än skiljemannen. I sak-kunnig- och godmansförfarandena ansågs uppgiften stanna vid att tredjemannen bestämde hur det förhöll sig i ett visst sakligt förhållande, enderadet handlade om att slå fast ett visst faktum eller att göra en uppskattningeller värdering av något. Skiljemannen ansågs typiskt sett gå ett steg vidareoch också uttala sig om de rättsliga verkningar som kunde knytas till ettvisst sakförhållande. Med den sistnämnda intellektuella uppgiften hand-lade uppdraget om tillämpning och tolkning av rättsregler eller av kon-traktsbestämmelser. Man använde uttryck som att »slita» eller »avgöra» entvist och associerade direkt till den typiska domareuppgiften. »[S]kilje-männens prövning är av principiellt samma slag som domstolens, utmyn-nande i en dom över själv anspråket»,50 hette det bland annat. Precis somför domstolsprocessen var utgångspunkten för skiljeförfarandet att detskulle föreligga en tvist mellan parterna som skulle lösas. För sakkunnig- ochgodmansförfarandena var utgångspunkten inte lika given. Det kunde rörasig om att en tredje man fick ett uppdrag i anledning av en tvist, men också(eller kanske snarare) att parterna, i samband med ingåendet av ett avtal,lämnade en lucka i avtalet som tredje man genom själva avtalet fick par-ternas uppdrag att fylla ut genom ett uttalande om faktum eller genom envärdering. I detta senare fall förelåg det ingen tvist mellan parterna.Tvärtom hade parterna identifierat en svårighet vid avtalets ingående somparterna i full enighet ansåg skulle hanteras genom att en tredje man fickuppgiften att bestämma avtalets innehåll på en viss punkt.

Det är tydligt att den springande punkten i gränsläggningen mellan åena sidan skiljeförfarandet och å andra sidan sakkunnig- och godmansför-

47 Berglund, H., Skiljemän eller ”gode män”?, SvJT 1931 s 138.48 I tysk rätt kallat arbitratorsinstitutet, se Dillén, N., Några anmärkningar om gode män

för värdering, SvJT 1934 s 230.49 Berglund, H., Skiljemän eller ”gode män”?, SvJT 1931 s 127.50 Berglund, H., Skiljemän eller ”gode män”?, SvJT 1931 s 129. Se härtill Dillén, N., Bidrag

till läran om skiljeavtalet, Stockholm 1933, s 7.


farandena ytterst bottnade i en uppfattning om vad som typiskt sett var enrättskipningsuppgift. Samtidigt växte det fram en beredskap att tänja pågränserna för vad som hörde under »rättskipning». Uppgiften att slå fasthur någonting faktiskt förhöll sig eller hur något, t.ex. en skada, värdera-des, kunde visserligen beskrivas som något som föll utanför vad som var»rättskipning», men behövde inte beskrivas så. Man kunde lika gärna,menade man, uppfatta uppgiften som ett slags haltande rättskipning51 somblev en fullbordad rättskipning när tredje mannen också fick uppdraget attbestämma vilka rättsliga effekter som skulle knytas till uttalandena omfakta. Tanken med skiftet i synsätt var att även en haltande rättskipningborde kunna ske inom ramen för ett skiljeförfarande och utmynna i enskiljedom.

Skiftet i synsätt på fakta och juridik skedde inte isolerat till skiljeförfa-randet utan var en del av en allmän utveckling av synen på rättskipning.Detta kan illustreras med exemplet på en värdering av en skada, bestäm-mandet av ett belopp svarande mot skadan. Förr hyste man uppfattningenatt denna intellektuella uppgift inte riktigt hörde hemma i rättskipningen,eftersom den typiskt sett inte ansågs innefatta någon rättstillämpning. Detfanns en idé om att sådana frågor borde hänskjutas till och avgöras av enfrån domstolen skild nämnd. Idén kom bland annat till uttryck i praxis, därdomstolen avgjorde själva skadeståndsplikten och – på sedvanerättsliggrund52 – hänsköt53 bestämmandet av skadeståndsbeloppet till godemän.54 Ett skäl för denna uppdelning var bland annat att den legala bevis-teorin uppfattades göra det svårt för den skadeståndskrävande att bevisaskadans storlek.

Uppfattningen om denna tudelning av »dömandet» slog emellertid inteigenom på ett allmänt plan utan bara på vissa områden, såsom expropria-tion och arrendesyn.55 Med tiden kom också värderingsfrågor att dras inunder rättskipningens hägn. Stadgandet i 35 kapitlet 5 § rättegångsbalkenutgör en påminnelse om skiftet i synsätt. Med balkens tillkomst ansågs detnödvändigt med ett särskilt lagstöd för att domstol skulle ha befogenhetenatt skönsmässigt (diskretionärt) bestämma hur det förhöll sig med ett visstförhållande56 (här: uppskattning av en inträffad skada), när det inte varmöjligt att med bevisvärdering avgöra frågan. Att skönsmässigt uppskatta

51 Ett uttryck som inte användes då utan som jag har valt att beskriva det.52 Dillén, N., Några anmärkningar om gode män för värdering, SvJT 1934 s 239.53 Detta hänskjutande påminner om det system för hänvisning (reference) som utgör basen

för rent-a-judge i Kalifornien och andra delstater i USA (se ovan avsnitt 4). Systemetmed reference har sina tidsmässiga rötter i 1800-talets andra hälft.

54 Se t.ex. NJA 1882 s 25.55 Se härtill Berglund, H., Skiljemän eller ”gode män”?, SvJT 1933 s 133 ff.56 Som bekant har det sedan lång tid tillbaka rått en stor skepsis mot att överlämna åt

domare att (enbart) döma efter eget skön, bland annat med tanke på den makt somdomaren då får att godtyckligt styra och ställa i parternas liv och leverne.

Peter Westberg592

något är ett faktiskt tillvägagångssätt, precis som bevisvärdering är det.Inget av dessa tillvägagångssätt styrs av rättsregler. Med denna utgångs-punkt skall den nämnda bestämmelsen inte uppfattas som enbart en regelom rätt för domstolen att sänka beviskravet. En sådan bevislättnad kandomstolen åstadkomma utan särskilt lagstöd, vilket också en diger rätts-praxis utvisar. Stadgandet anvisar helt enkelt en annan »rättskipnings-metod» att avgöra frågan på än genom bevisvärdering i kombination medtillämpningen av en bevisbörderegel.

Det förändrade synsättet på fakta och juridik bidrog till att på bred frontbereda vägen för skiljeförfarandet att bli den dominerande, privata rätt-skipningen. Man utgick ifrån att parterna borde själva få bestämma vilketuppdrag som tredje mannen skulle ges och vilka verkningar som skullekunna knytas till uppdragets utförande och resultat. Föreställningen varatt parterna genom sitt avtal velat förbinda sig att antingen inte klandratredje mannens avgörande för vad som kallades »objektiv obillighet»57 ellerhålla denna klandermöjlighet öppen. I första situationen var det ett skilje-avtal, i andra ett »godmansavtal». Klander för objektiv obillighet innebaratt tredje mannens avgörande angreps innehållsligt för att ha överskriditde skälighetens gränser inom vilken tredje mannen skulle vidta sin sköns-mässiga bedömning.

Skiftet i synsätt gjorde gränsen mellan skiljeavtal och »godmansavtal»suddig, och tolkningsregeln att avgöra tveksamma fall till »skiljeförfaran-dets fördel» medförde i praxis att parterna i en hel del situationer ansågsha ingått skiljeavtal och inte »godmansavtal». Skiljeförfarandet täckte intebara klassiska, dömande uppgifter utan också typiskt materiellträttsligauppdrag, t.ex. rena värderingsfrågor.58 En annan sak är att skiljeförfaran-det i praktiken till allt dominerande del har kommit att ta sikte på detförstnämnda och endast undantagsvis på det sistnämnda. Det senaste ste-get i utvecklingen är att skiljenämnden med nu gällande lag om skiljeför-farande också får (med parternas särskilda uppdrag) utföra en »typisk»godmans-uppgift; att fylla ut (komplettera) parternas avtal – men medden skillnaden att avtalsutfyllnaden sker i dom med alla de processuellaverkningar som följer med detta.

Det är fel att tro att skiljeförfarandets starka utvidgning har kommit attutplåna »godmansavtalet» i allmänhet och mera specifikt andra slags pri-vata tvistelösningsförfaranden. Den ovan skisserade uppfattningen omskiljeförfarandets utbredning ifrågasattes redan tidigt. Skiljeförfarandet ärinte den enda ordning där parter genom avtal kan överlämna dömande upp-

57 Dillén, N., Några anmärkningar om gode män för värdering, SvJT 1934 s 231. Jfr härtillden moderna idén om s.k. marginal test (the judge will only rule against a binding adviceif it is unreasonable), Demeyere, L., About Conflict Resolution and Conflict Manage-ment, Arbitration International Vol. 19 No. 3, s 313, 323 f.

58 Se t.ex. Berglund, H., Skiljeman eller ”gode män”? SvJT 1933 s 132.


gifter till en tredje man. Det finns inga sakliga skäl varför parter, som hardispositionsrätt över sina angelägenheter, skulle sakna rätten att inte baraavstå från domstolsprocessen utan också från skiljeförfarandet och hän-skjuta sin tvist till en kontrakterad privatdomare. Enbart det förhållandetatt man kan ställa sig frågande till vilka fördelar som ett sådant val skullekunna medföra för parterna, räcker inte för att underkänna parternas öns-kan om konfliktlösningsform.

Den i litteraturen föreslagna tolkningsregeln – att det föreligger en skilje-klausul så snart det av klausulen framgår att parterna överlämnat åt entredje person att avgöra en viss tvist – är numera ifrågasatt i doktrinen.Festföremålet självt har föreslagit följande tolkningsregel; är det oklart omen klausul skall uppfattas som ett skiljeavtal eller som en överenskom-melse om annan form av tvistlösning, skall klausulen inte tolkas som ettskiljeavtal.59 Med den tolkningsregeln skulle det inte råda någon presum-tion i tveksamma fall för att parterna menar att en tvist skall hänskjutas tillen skiljeman (skiljenämnd). Den omvända presumtionen skulle gälla,60

d.v.s. att något slags godmansavtal skulle föreligga. Visst stöd i praxis finnsdet för åsikten,61 men det går att finna fall som går i motsatt riktning.62 Ivilket fall som helst står det klart att den tysta utgångspunkten är att detfinns andra, privata konfliktlösningsformer än skiljeförfarandet.

De konkurrerande tolkningsreglerna kan skapa ett bekymmer för par-terna, men det förefaller på det hela taget vara ett mindre sådant. Dethandlar för dem om att vara tydliga vid utformningen av tvistelösnings-klausulen. Vill de undvika att den valda tvistelösningsformen skall uppfat-tas som ett skiljeförfarande, är den enda säkra vägen att uttryckligen i klau-sulen framhäva detta. Exempel på detta finns i praxis.63

Glömmer parterna bort ett sådant klargörande i avtalet eller avstår frånatt göra det, finns det knappast några allmänna, säkra hållpunkter för attpå annat sätt avgöra om parternas avtal skall uppfattas som en skiljeklau-sul, ett »godmansavtal»64 eller ett avtal om kontrakterad privatdomare.Samtidigt har det knappast rått brist på uppslag om vad som bör utgöra

59 Heuman, L., Specialprocess, s 23, andra upplagan, Stockholm 1987. Jfr härtill sammeförfattare, Skiljemäns rätt att komplettera avtal, ur Festskrift till Ulf K. Nordenson, s 185med hänvisningar.

60 Lindskog, S., Skiljeförfarande, s 55 f vid not 148 med hänvisningar i noten.61 NJA 1974 s 573 och RH 1980:48.62 Se tingsrättens avgörande i NJA 1993 s 436.63 I målet Falu tingsrätt T 158-06 refereras bland annat en tvistelösningsklausul i anledning

av vägentreprenad som uttryckligen framhäver att den av parterna utsedda tvistelös-ningsnämnden inte formellt sett består av skiljemän och att nämndens avgörande inteutgör en skiljedom enligt lagen om skiljeförfarande, men att nämndens utslag ändå skallvara bindande för parterna.

64 Detta är inte någon etablerad beteckning i svensk rätt, se Lindskog, S., a.a.s. 51.

Peter Westberg594

det avgörande gränsdragningskriteriet mellan skiljeavtal och »godmans-avtal» i allmänhet.

Ett uppslag har varit att ta fasta på om parterna i klausulen förklarat atttredje mannens avgörande skall vara bindande för parterna. Den omstän-digheten kan emellertid inte ensamt tas till intäkt för att det rör sig om enskiljeklausul. Man måste räkna med möjligheten att parterna bara hartänkt sig att tredje mannens förklaring skall vara civilrättsligt bindande,och den tredje mannen kan vara att uppfatta som en god man, en sakkun-nig eller kontrakterad privatdomare.

Ett annat uppslag har varit att fästa avgörande vikt vid om parterna iklausulen har valt att beskriva den till tredje man hänskjutna frågan somuppkommen i anledning av en tvist mellan parterna. Tanken skulle vara attlåta kriteriet »tvist» utgöra en vattendelare mellan å ena sidan klausuler omkonfliktlösning (skiljeförfarande, kontrakterad privatdomare) och å andrasidan klausuler om uppdrag för en sakkunnig eller god man. Så snart par-terna i avtalet har använt ett uttryck som visar att tredje mannens uppdragförutsätter att tvist råder eller parterna inte kan enas om viss fråga, skulledet vara uteslutet att den tredje mannen är en sakkunnig eller god man –det skulle vara en skiljeman eller en privatdomare. Omvänt, så snart detav klausulen framgår att parterna har avstått från att reglera en viss fråga(t.ex. därför att den bara kan göras vid ett senare tillfälle eller är beroendeav att en omständighet inträffar framöver) och överlåtit åt en tredje manatt vid en framtida tidpunkt fylla ut kontraktet i detta hänseende, skulletredje mannen vara en god man eller sakkunnig65 – inte en skiljeman ochinte en privatdomare.

Någon sådan tydlig ordning har ännu inte etablerats. Det finns fleraomständigheter som kan men inte behöver försvåra den nyss nämndagränsdragningen. Bland annat kan noteras att skiljemän kan ges uppdragsom inte innefattar klassisk rättskipning. En skiljeman kan t.ex. i sin domuttala sig enbart om ett faktiskt förhållande, och också på parternas sär-skilda uppdrag »komplettera avtal» utöver vad som följer av en tolkning avavtal.66 Man kan också tänka sig – trots ordalydelsen i 1 § lagen om skilje-förfarande – att en skiljeman också kan anlitas för att döma i en situationdär tvisten redan är överstånden, t.ex. när parterna hänskjutit en tvist tillmedling och med förlikningsavtalet utser medlaren till skiljeman meduppdraget att stadfästa förlikningen i en skiljedom.67 Vidare, ett »god-

65 Det förefaller som Edlund, L., Värderingsklausuler och tillträdesbokslut, SvJT 2007s 314, gör sig till tolk för en sådan ordning, åtminstone då det handlar om klausuler omvärderingsmän och tillträdesbokslut.

66 1 § 2 stycket lag om skiljeförfarande.67 Se Heuman, L., Kan parter göra en förlikning exigibel genom att låta en skiljeman stad-

fästa den i en dom?, JT 1999–2000 s 914, 925 f.


mansuppdrag» kan också avse en situation där tvist har uppstått elleroenighet föreligger mellan parterna angående visst förhållande.

Ett tredje uppslag har varit att i förgrunden sätta de rättsverkningar somparterna har eftersträvat genom att uppdra åt tredje man utföra viss upp-gift för parternas räkning.68 Tanken skulle vara att det är fråga om skilje-avtal, om det kan fastslås att parterna har velat åstadkomma skiljedomenseffekter, och om detta står oklart, skulle gälla presumtionen att det är frågaom något slags »godmansavtal». Men detta låter sig lätt sägas. Problemetär att veta hur den avtalstolkningen skall gå till som slår fast vilka slagsrättsliga effekter som parterna har velat eller kan antas ha velat åstad-komma genom överenskommelsen. Vad är det för faktorer som tyder påatt parterna – utan att uttryckligen skriva det i avtalet – har åsyftat de rätts-verkningar som knyts till skiljeklausulen och skiljedomen?

Alternativet till att skilja ut ett enda avgörande kriterium bland andratänkbara, är att ta ett helhetsgrepp på de aspekter som kan anläggas påmellan å ena sidan privata tvistelösningsförfaranden (skiljeförfarande, kon-trakterad privatdomare) och å andra sidan »godmansavtal» med inriktningpå annat än att slita en tvist. Vid inventeringen av de aspekter som kankomma ifråga, finns det skäl att falla tillbaka på de försök som har gjorts idoktrinen att vaska fram vad som bör utgöra det avgörande gränsdrag-ningskriteriet mellan skiljeavtalet och godmansavtalet. Aspekterna ärsådana som kan antas frekvent övervägas av parterna vid ingåendet av ettavtal som hör under den ena eller andra kategorin och därför speglar vilkaintentioner som ligger bakom det valda upplägget av kontrakt. Meningenär inte att aspekterna bara skall användas för att lösa det begränsade pro-blemet om en viss avtalsklausul innefattar ett skiljeavtal eller ett »god-mansavtal». Syftet är i stället att få en uppfattning om avtalets innehåll idess helhet. Det är viktigt inte minst för att kunna bedöma under vilka för-utsättningar som tredje mannen överskrider sitt uppdrag och under vilkaförutsättningar som tredje mannens avgörande inte är bindande för par-terna.

1) Vad är upprinnelsen till uppdraget: har det uppstått en tvist mellan par-terna som de behöver tredje mannens hjälp med att lösa eller har upp-draget uppkommit därför att parterna medvetet har lämnat en lucka iavtalet som skall fyllas ut av tredje man?

2) Vilket uppdrag har getts till tredje man; är det att göra ett uttalandeom ett visst sakförhållande eller om ett visst rättsläge?

3) Vilket slags innehållsligt resultat skall tredje man åstadkomma; är detatt ge parterna ett råd, ge parterna information om hur något faktisktförhåller sig, göra en prognos om hur en viss fråga kommer att bedö-

68 Lindskog, S., a.a.s. 55 vid not 147.

Peter Westberg596

mas i en domstol, ge parterna förslag på hur en fråga lämpligen börregleras eller hur ett problem lämpligen bör lösas, för parternas räk-ning bestämma vad som skall gälla mellan dem, för parternas räkningbestämma vilket faktiskt förhållande som de skall utgå ifrån vid sinfortsatta relation?

4) Med vilken metod skall tredje man utföra sin uppgift; att bestämmavad parterna skall rätta sig efter genom en tillämpning av rättsregleroch fri bevisprövning, att ange vad som faktiskt gäller om ett sakligtförhållande genom en tillämpning av vedertagna vetenskapliga meto-der, att utifrån vissa, givna premisser göra en fri, diskretionär prövningoch ange hur ett problem lämpligen bör redas ut eller lämpligen börlösas?

5) Vilka rättsliga effekter skall knytas till resultatet; skall resultatet barautgöra ett beslutsunderlag för parterna i deras fortsatta agerande ellerskall resultatet binda parterna till ett visst ställningstagande eller visstdirektiv? Eftersträvas bara civilrättsliga verkningar eller dessutom pro-cessrättsliga?

6. Tvistelösningsklausulens verkan

Om parterna avstår från att ingå ett skiljeavtal och i stället kommer över-ens om att anförtro åt en privatdomare att lösa deras konflikt, är den rim-liga utgångspunkten att de inte eftersträvar de processuella rättsverkningarsom skiljeavtalet ger upphov till. Det betyder bland annat att parterna fårantas sakna ambitionen att genom avtalet skapa något processhinder. Ensådan önskan visar att parterna är medvetna om principen i svensk pro-cessrätt att processuella överenskommelser är ogiltiga, om det inte finnslagstöd för motsatsen.69 Principen betyder bland annat att parterna somregel inte kan skapa processhinder genom avtal och inte heller helt avståfrån sin rätt att gå till domstol med en tvist (utom i de fall de har ingåttavtal om skiljeförfarande). Deras val att hänskjutna tvisten till en privat-domare tyder på att de nöjer sig med de civilrättsliga verkningar som följermed tvistelösningsklausulen. Frågan är bara vilka dessa är.

Det är klart att vardera parten med tvistelösningsklausulen hoppas attden andre skall respektera klausulen och, före det att tredje mannen full-gjort sitt uppdrag, skall avstå från att gå till domstol med den tvist som ärmenad för privatdomaren. För att förhindra att någon av parterna skullekringgå klausulen och väcka talan vid domstol, kan det finnas anledning

69 Westberg, P., Från statlig till privat rättskipning, ur Festskriften till Hans Ragnemalm,s 354.


för dem i avtalet att överväga en reglering som gav var och en av dem rät-ten att påkalla tredje mannens avgörande. Men det är inte säkert att deträcker med det. En omedgörlig part kan vägra att medverka i förfarandetsom det är tänkt och då måste det dessutom finnas reglering i avtalet hurprivatdomaren skall förfara vid ena partens tredska.

Om ena parten trotsar tvistelösningsklausulen och väcker talan viddomstol, utgör detta i princip ett kontraktsbrott. Som andra avtalsbrottkan detta leda till skadeståndsskyldighet. Bekymret är bara att identifieraden skada som orsakas av att parten går till domstol; om det nu över huvudtaget kan uppstå någon skada bara för att talan väcks vid domstol. I sank-tionshänseende skulle tvistelösningsklausulen stå på något fastare mark,om den förseddes med ett avtalsvite. Fast, i många fall har ett sådant vitesnarare en avtalsdisciplinerande funktion än en skadekompenserande, ochman kan då ifrågasätta om det skall vara möjligt att döma ut ett sådantvite, om det inte ens kan påvisas någon skada. Poängen med avtalsvitet ärnormalt att den part, som drabbas av en skada, skall slippa bekymret medatt fullt ut bevisa skadans omfattning och värde – tanken är inte att ersättanågon för en skada som inte har uppstått.

Tvistelösningsklausulen utgör inte något hinder mot att domstolen sak-prövar tvisten utifrån kontraktet och de dispositiva rättsregler som kan bliaktuella. Tvistelösningsklausulen innehåller inget sådant rättsfaktum somgör att sakprövningen kan utmynna i en dom som ogillar talan med moti-veringen att tredje man framöver kommer att avgöra tvisten. Inte hellergår det att meddela en prospektiv dom som går ut på att dess innehållsenare kommer att bestämmas eller fyllas ut av privatdomarens avgö-rande.70 En annorlunda tolkning skulle innebära detsamma som att tviste-lösningsklausulen fick samma sakprövningshindrande effekt som ett pro-cesshinder, men med den tekniska skillnaden att i ena fallet tog det siguttryck i dom och i andra i ett avvisningsbeslut.

En annan sak är att privatdomarens avgörande kan slå omkull domstolsdom i efterhand. Som bekant är det möjligt för parterna att efter en sådandom är meddelad sätta ett nytt avtal i domens ställe och att ett sådantefterföljande avtal också kan utgöra hinder mot att verkställa domen (se3 kap. 21 § 2 stycket utsökningsbalken). Av idén att tredje mannens avgö-rande utgör ett slags avtalsutfyllnad som får samma effekt som om par-terna själva beslutat i frågan, följer att privatdomarens avgörande utgör ettsådant efter domen kommande rättsfaktum som ersätter domstolens domoch som anger vad parterna framöver skall rätta sig efter. En part som ärmissnöjd med privatdomarens avgörande kan dra detta inför domstol isyfte att, precis som en vanlig avtalsklausul, förklara den för ogiltig eller

70 Det står dessutom i strid mot principen om förbud för domstol att lämna en fråga obe-svarad eller oavgjord.

Peter Westberg598

oskälig (se nästa avsnitt), ja kanske också på annan grund anse avgörandetvara obindande. Däremot kan den missnöjde parten knappast dra denursprungliga tvisten på nytt inför domstol. Denna är rättskraftigt avgjordmed domstolens dom.

I övrigt är det vanskligt att identifiera vilka civilrättsliga verkningar somskulle kunna följa med en klausul där parterna anförtror åt en privatdo-mare att lösa deras konflikt. Teoretiskt kan man förstås spekulera i möjlig-heten att vid domstol utverka ett (provisoriskt) förbud för en part att istrid med klausulen dra tvisten inför domstol, innan privatdomaren harfullgjort sitt uppdrag. Men ett bejakande av den möjligheten är ju det-samma som att på en omväg tillerkänna klausulen ett slags sakprövnings-hindrande effekt. Detsamma gäller idén att den ene parten skulle vid dom-stol utverka ett åläggande mot den andre att underkasta sig tvistelösnings-förfarandet inför privatdomaren.

I detta sammanhang bör uppmärksammas den koppling som tvistelös-ningsklausulen har till själva det uppdragsavtal som parterna ingår medprivatdomaren. Så som för andra liknande uppdragsavtal bygger kontrak-tet med privatdomaren på tanken att detta fritt kan sägas upp av upp-dragsgivaren, när som helst.71 Detta sätter ett hinder mot att allmän dom-stol skall kunna tvinga en part att stå fast vid ett avtal som denne utåt hartagit avstånd till, t.ex. genom att inte respektera tvistelösningsklausulenutan väcka talan vid domstol. Vill parterna ha en annan ordning gäller detför dem att i avtalet stadga en ordning som gör att uppsägningsrätten barakan utövas av dem tillsammans.

7. Privatdomarens uppdrag och avgörandets verkan

Parter får genom ett avtal överlämna åt tredje man att bestämma hur detförhåller sig i ett visst, faktiskt eller rättsligt hänseende eller avgöra hur enoenighet mellan parterna skall lösas. Tredje mannen kan anlitas som skilje-man, men också som något annat slags uppdragstagare – »god man», »sak-kunnig», »privatdomare» eller vad man nu vill kalla denne. Här saknas deten etablerad terminologi. Jag släpper skiljemannauppdraget och läggerfokus på »privatdomarens» uppdrag. Frågan är om det är möjligt att mejslaut ett sådant uppdrag som skiljer sig från övriga »godmansuppdrag».

I modern tid har den »sakkunnige» liksom den »gode mannen» inte upp-fattats som något slags »rättskipare». För tiden dessförinnan användes

71 Jfr dock Edlund, L. a.a.s. 314 f, som utgår ifrån att parterna bara gemensamt kan sägaupp uppdragsavtalet med tredje man. Det kan diskuteras hur man skall se på uppdrags-avtalet; är det genom ett gemensamt eller genom två samstämmiga uppdragsavtal somtredje man engageras av parterna?


uttrycket »god man» för att beteckna det som vi i dag kallar skiljeman.72

Den dominerande föreställningen sedan 1800-talet senare del är att »ensakkunnig» eller »en god man» anlitas av parterna inte för att döma i en tvistutan för att utföra ett annat slags immateriellt uppdrag. Det dömandeuppdraget har i allmänhet förknippats med skiljemannen.

Under uttrycket »godmansavtal» har sorterats kontrakt av vitt skildaslag. I doktrinens försök att generalisera definitionen av detta slags avtalframträder vissa kännetecken. Det typiska »godmansuppdraget» innefattaruppgiften för tredje man att uttala sig om faktiska frågor. Även om parternai avtalet använder uttrycket att tredje mannan skall »avgöra» en viss frågaför deras räkning, har utgångspunkten varit att avgörandet inte vanligenhandlar om att fastställa rättsverkningarna av uttalandet om den faktiskafrågan och än mindre att uppdraget normalt sett går ut på att tredje man-nen skall komma fram till uttalandet genom en tillämpning av ortodoxarättskipningsmetoder (tillämpning av gällande rätt). Man har i stället före-ställt sig att det ofta handlar om att parterna har medvetet lämnat en luckai avtalet som tredje mannen skall fylla ut,73 och vid utfyllnaden använda sigav andra metoder74 än den som ligger i en »rättskipning». Det kan t.ex.handla om värderingar eller besiktningar. Upprinnelsen till uppdraget ärinte att det har uppstått en tvist mellan parterna som måste lösas utan detär andra slags omständigheter som har föranlett parterna att genom en sär-skild avtalsmekanism skjuta avtalets fullständigande på framtiden, enderaatt denna framtida tidpunkt fixeras till år, månad och dag i avtalet eller påannat sätt görs beroende av att en viss omständighet inträffar framöver. Pådet hela taget har avtalsutfyllnaden uppfattats handla om tredje mannensmedverkande vid företagandet av en parts rättshandlande och att tredjemannens utlåtande utgör en integrerad del av parternas avtal. Den uppgif-ten är något annat än att döma, och en domstol skulle med den utgångs-punkten inte kunna få ett motsvarande uppdrag.75

I bilden av det typiska »godmansavtalet» ingår också föreställningen atttredje mannens uttalande skall ha bindande verkan för parterna. Enighetråder om att det inte handlar om processrättsliga verkningar utan om civil-rättsliga. Lika litet som avtalet om hänskjutande av en fråga till tredjemans avgörande skapar ett något processhinder, lika litet grundar tredjemannens uttalande (avgörande) någon rättskraft och verkställbarhet. Dengode mannens uttalande anses normalt stanna vid en avtalsutfyllnad.76

72 Dillén, N., Bidrag till läran om skiljeavtalet, s 13.73 Berglund, H., Skiljemän eller ”gode män”?, SvJT 1933 s 125. Jfr Lindskog, S., a.a.s. 53,

som talar om att godmansförfarandet normalt resulterar i en avtalsutfyllnad.74 Se t.ex. Berglund, H., Skiljemän eller ”gode män”?, SvJT 1933 s 126, angående tredje

mans uppgift att fastställa en avtalsprestation på grundval av en »skälighetsprövning».75 Dillén, N., Några anmärkningar om gode män för värdering, SvJT 1934 s 242.76 Lindskog, S., a.a.s. 53.

Peter Westberg600

Genom avtalet har parterna förbundit sig att följa den utfyllnad som tredjemannens uttalande innebär. Parterna har överlåtit sin avtalsmakt på tredjeman, och denne har därför fått mandatet att åstadkomma samma rättsligaeffekt som parterna själva skulle ha kunnat uppnå, om de i stället hadeingått avtal i den till tredje man hänskjutna frågan.

Ett »godmansavgörande» i denna tappning bär inga drag av tvistelös-ning. Det har inte sin bakgrund i en uppkommen tvist mellan parterna,och inte heller baseras det på en tolkning och tillämpning av rättsregleroch kontraktsvillkor. På sina håll i litteraturen medges att det kan före-komma att ett »godmansavgörande» har en mera tvistelösande karaktär.77

Samtidigt är man snar att påpeka att avgörandet för den skull inte får någraandra rättsliga effekter än den civilrättsligt bindande verkan för parterna –sannolikt för att understryka att den tvistelösande karaktären i sig inte kanskapa några processuella rättsverkningar. Det må så vara. Men här finns tvåproblem. Det ena är att närmare bestämma vari denna bundenhet beståroch under vilka förutsättningar den bindande verkan skall bortfalla. Detandra problemet är att den tvistelösande karaktären kan få civilrättsligbetydelse också i andra avseenden, både för att avgöra inom vilka ramarsom uppdraget skall utföras och för att bestämma under vilka förutsätt-ningar som tredje mannens avgörande kan med framgång angripas till sittinnehåll. Den bindande verkan som knyts till avgörandet är rimligenavhängigt om tredje mannen har överskridit sitt uppdrag, men också omtredje man har använt en annan metod för utförandet av sitt uppdrag änsom parterna förutsatt eller felaktigt använt den förutsatta metoden.

I detta hänseende finns det skäl att nogsamt ta fasta på det speciella meddet avtalsupplägg som den kontrakterade privatdomaren innefattar. Pri-vatdomaren anlitas för att denne med bindande verkan för parterna lösaderas tvist med hjälp av sedvanliga rättskipningsmetoder, dock utan attavgörandet skall utgöra en skiljedom och utan att tredje mannen skallhandlägga tvisten efter lagen om skiljeförfarande. Precis som en domare iallmän domstol eller som en skiljeman skall privatdomaren genom bevis-värdering respektive avtalstolkning slå fast vad som gäller om faktaförhål-landen som är stridiga mellan parterna samt tolka och tillämpa kontrakts-bestämmelser och dispositiva rättsregler på fastslagna fakta.78

Med ett sådant avtalsupplägg uppkommer frågan vad parterna har velatmarkera vad gäller innebörden av att tredje mannens avgörande har bin-dande verkan och vad gäller möjligheten att i efterhand angripa avgöran-

77 Lindskog, S., a.a.s. 53 i slutet på not 139.78 Skulle tredje man få uppdraget att bara ge parterna råd om hur de bör lösa sin konflikt

eller göra en prognos om hur en domstol kan komma att döma i konflikten, handlar upp-draget inte om att tredje mannens uttalande skall avgöra tvisten på ett för parterna bin-dande sätt. Tredje mannen får ett annat uppdrag än att döma och kan snarare uppfattassom en medlare eller därmed närliggande syssloman.


det på grund av dess materiella innehåll. Här finns tre tolkningsdata somstår fram om andra. Det ena tolkningsdatumet är att parterna har avståttfrån att göra tredje mannen till skiljeman och därmed avstått från skilje-förfarandet med dess begränsade möjligheter att klandra skiljemannensavgörande. Ett sådant ställningstagande tyder på att parterna har velatbibehålla möjligheten att angripa tredje mannens avgörande inte bara påformell grund utan också på materiell grund. Vilka materiella fel i avgö-randet som parterna har velat göra angripbara antyds av det andra tolk-ningsdatumet, nämligen att tredje mannen skall grunda sitt avgörande påsedvanliga rättskipningsmetoder. Därigenom skulle parterna ha hållitöppet rätten att göra gällande varje sådant materiellt fel i en rättstillämp-ning som är överklagbart beträffande en allmän domstols dom och ocksåvarje fel i bevisvärderingen.79 Privatdomarens avgörande skall kunnaangripas på samma sätt och i samma omfattning som den allmänna dom-stolens dom. Utgångspunkten skulle vara enkel: avgörandet är bara bin-dande, om privatdomaren har dömt korrekt.

Mot dessa tolkningsdata skall ställas det tredje. Parternas föreskrift atttredje mannens avgörande skall vara bindande för dem i civilrättsligt hän-seende förefaller förlora sin mening, om tredje mannens avgörande skallkunna ifrågasättas på varje formell och materiell grund. Poängen med attnågot skall vara bindande är att skapa en stabilitet i parternas rättsförhål-lande som normalt inte skall kunna rubbas. Det kan tyckas att om parternamed denna ordning vill ha vida möjligheter att angripa tredje mannensavgörande så borde de markera detta i avtalet med en särskild tidsbestäm-melse, som angav att avgörandet fick angripas om missnöjd part reageradeinom viss kortare tid från meddelandet av avgörandet men inte därefter.80

Ett alternativ härtill är parterna markerade den snäva möjligheten attangripa avgörandet med formuleringen att avgörandet är »slutligt och bin-dande».81

För de som anlägger ett avtalsperspektiv på problemet och skjuterbehovet av orubblighet i förgrunden, har en utgångspunkt i rättfärdigan-det av denna ståndpunkt blivit att tredje mannens avgörande skall varaekvivalent med ett (förliknings)avtal vari parterna har bestämt detsamma

79 Precis som Lindskog, S., a.a.s. 54 not 142, sammanhänger detta med vad parterna kananses ha avtalat om i detta hänseende.

80 Jämför följande reglering hämtad från AB 04: »Råder oenighet mellan parterna på grundav kontraktet kan de gemensamt hänskjuta frågan till avgörande av en därtill lämpad ojä-vig skiljeperson (förenklad tvistlösning), varvid frågan om jäv skall bedömas enligt för-valtningslagen. Skiljepersonens beslut är bindande för parterna intill de enas om enannan lösning eller frågan, efter missnöjesanmälan, slutligt avgörs av antingen allmändomstol eller skiljenämnd.»

81 Edlund, L., a.a.s. 317, uttrycker det så att »[e]n låg tröskel för omprövning av värde-ringen skulle inte vara förenligt med den uttalade grundtanken att värderingen skall varaslutlig och bindande».

Peter Westberg602

som tredje mannen har gjort. Som redan har nämnts brukar det heta attparterna har överlåtit sin avtalsmakt på tredje man. Kanske uppfattas det igrund och botten som ett slags fullmaktskonstruktion; tredje mannen fårmandatet att företa en bindande rättshandling för fullmaktsgivaren, i dettafall simultant på två huvudmäns samstämmiga uppdrag. Eller så uppfattasdet som en medelbar förlikning. Med en tvistelösningsklausul, varigenomen tredje man får parternas uppdrag att lösa deras konflikt, har parternaförbundit sig att följa en framtida uppgörelse mellan dem vars innehållbestäms av privatdomaren. Idén om medelbar förlikning är ingalundany.82 Den har sina rötter i de tankar som man förr hyste om den tekniskakonstruktionen i skiljeförfarandet med skiljeavtal och skiljedom. Man börkomma ihåg att en gång i tiden uppfattades också skiljemannens uppdragpå ett likartat sätt som man i dag kan beskriva privatdomarens uppdrag;skiljeavtalet var en medelbar förlikning som fylldes ut av skiljedomen somutgjorde ett materiellt rättsfaktum.

Med avtalsperspektivet skulle följa att privatdomarens avgörande, pre-cis som en avtalsklausul, i princip bara med framgång får angripas för attdet föreligger en anledning att avgörandet är ogiltigt och skall upphävaseller är oskäligt och skall jämkas. På ytan kan det tyckas som om avtalspers-pektivet täpper igen alltför vida angripsmöjligheter. Men det finns ettuppenbart bekymmer med detta perspektiv och det är att vaska fram defel i utförandet av uppdraget – i bevisvärdering, i avtalstolkning, i tillämp-ning av kontraktsbestämmelser och dispositiva rättsregler – som skaparogiltighet respektive oskälighet och sålla bort de fel som inte gör det. Decivilrättsliga reglerna om ogiltighet och oskälighet är inte konstruerade föratt göra sådana distinktioner och inte heller för att lägga vikt vid omstän-digheter i en tredje mans agerande som kan göra ett avtalssubstitut (tredjemannens avgörande) ogiltigt eller oskäligt.83 En sak för sig är att angripasjälva tvistelösningsavtalet därför att det finns omständigheter som gördetta ogiltigt eller oskäligt84 – då har man fokus på parternas agerandenoch de förutsättningar som de har haft för avtalets ingående. En annan sakär att angripa privatdomarens avgörande därför att detta på grund av sittinnehåll eller på grund av det sätt på vilket detta har tillkommit inte skallha den bindande verkan som parterna har förutsatt i avtalet.

Det saknas knappast uppslag på hur man skulle kunna åstadkomma ettsärskiljande mellan fall som inte skall kunna angripas med framgång och

82 Se härom hos Dillén, N., Bidrag till läran om skiljeavtalet, s 9 ff och s 22 ff (särskilt s 24).83 Jfr Heuman, L., Skiljemäns rätt att komplettera avtal, ur Festskriften till Ulf K.

Nordenson, s 182 och Lindskog, S., a.a.s. 55 med not 144.84 I Falu tingsrätt T 158-06 ogiltigförklarades ett tvistelösningsavtal med stöd av 36 §

avtalslagen. Ena parten hade underlåtit att underrätta sin motpart om att parten undertvistelösningsförfarandet hade anlitat en av »privatdomarna» (en advokat) också förandra uppdrag. Det uppkom ett jävsförhållande.


sådana som bör leda till upphävande eller ändring av tredje mannens avgö-rande. Den stora frågan är efter vilket kriterium gränsläggningen skall skeoch hur valet av kriterium skall rättfärdigas. Ett uppslag är att det inteskulle räcka att tredje mannens avgörande beror på att privatdomaren harbegått ett fel utan att det också krävs att felet har föranlett ett resultat somär oskäligt85 (jfr 36 § avtalslagen). I detta uppslag ligger att inte varje slagsavvikande resultat skall föranleda ändring eller upphävande utan bara detsom kan kvalificeras som oskäligt. Den tanken förutsätter att det finns ettobjektivt riktigt resultat som går att fastställa intersubjektivt och som gördet möjligt att bedöma huruvida privatdomarens avgörande innefattar enväsentlig avvikelse från det objektiva riktiga resultatet. Allmänt sett fram-står detta sätt att göra en gränsdragning som en svår mission att gå i landmed. I många situationer har privatdomaren ett varierande utrymme förskönsmässiga bedömningar, inte minst vad avser bevisvärderingsfrågor,och det kan bli svårt att fastslå vad som utgör det objektivt riktiga resulta-tet och om privatdomaren har avvikit från detta.

Ett alternativt uppslag kan vara att ta fasta på allvarligheten (gravheten)i det fel som privatdomaren har gjort sig skyldig till i sin bevisvärdering, isin avtalstolkning eller i sin tillämpning av kontraktsbestämmelser ellerdispositiva regler. Uppslaget bygger på tanken att göra en analogi till sådanuppenbar oriktig rättstillämpning som inom den statliga rättskipningen kanföranleda resning. Privatdomarens avgörande skulle med andra ord varabindande för parterna i alla fall utom där denne har gjort sig skyldig till ettså grovt metodfel som ligger en uppenbar oriktig rättstillämpning. Uppsla-get skulle kunna rättfärdigas med att det ger underlag för en presumtion.Om det begås så grova fel, skulle man i allmänhet kunna anta att felet intebara har påverkat tvistens utgång utan också föranlett en betydande avvi-kelse i resultatet av privatdomarens avgörande, jämfört med det som skulleha uppnåtts utan ett så grovt, metodmässigt övertramp.

Detta alternativa uppslag är inte bekymmersfritt. En uppenbar avigsidaär att det i princip blir lika svårt för parterna att framgångsrikt angripa pri-vatdomarens avgörande som att klandra en skiljedom. Denna lösningframstår som oförenligt med det förhållandet att parterna har valt bortskiljeförfarandet med dess snäva klandermöjligheter. Anlitar parterna enprivatdomare, är det en rimligare utgångspunkt att de har velat ha störremöjligheter att angripa privatdomarens avgörande än som är möjligt inomskiljeförfarandet.

Det är lätt att hamna i den elementära utgångspunkten att parternagenom sitt val att låta en privatdomare avgöra konflikten har velat skapa

85 Edlund, L., a.a.s. 317, föreslår ett sådant upplägg, men beskriver inte vilken måttstocksom värderingsmannens avgörande skall ställas mot för att bestämma om detta innehål-ler ett oskäligt resultat.

Peter Westberg604

följande procedur: Om det uppstår en konflikt mellan parterna, skalldenna hänskjutas till en privatdomare som skall avgöra konflikten så som»första instans». I den bästa av världar dömer privatdomaren korrekt, par-terna blir nöjda med utgången och de har fått en snabb och förhållandevisbillig konfliktlösning, bland annat genom slippa en långsam tingsrättspro-cess eller lika långsamt men betydligt dyrare skiljeförfarande. Men samti-digt har bägge parter velat försäkra sig om att ha en möjlighet att »över-klaga» avgörandet till tingsrätten, om den part som är missnöjd med avgö-randet anser att privatdomaren har dömt fel. Upplägget för parterna är attskaffa sig de fördelar som ligger i ett »förfarande i två instanser», särskiltsom det för framtiden skall gälla allmänt prövningstillstånd i tvistemålockså vid överklagande till hovrätt.

8. Regleringen av förfarandet inför privatdomaren

En enkel tvistelösningsklausul, som bara förklarar att parterna hänskjuteren tvist till tredje mans avgörande, lämnar öppet inom vilket förfarandedenne privatdomare skall utföra sitt uppdrag. Det ger privatdomaren tvåhandlingsalternativ. Ett är att uppfatta uppdraget så att han eller hon skallfundera ut ett förslag på hur konflikten lämpligen bör handläggas och pre-sentera det för parternas godkännande, ungefär som man inom medlings-teorin brukar rekommendera en medlare att göra. Det andra alternativetär att privatdomaren tolkar uppdraget så att han eller hon själv bestämmerde yttre formerna för handläggningen, kanske företrädesvis allt eftersombehov uppstår att lösa uppkomna handläggningsproblem.

Ett klokt val kan förefalla vara det förstnämnda alternativet.86 Eftersomparterna betalar för uppdragets utförande, bör de också ha ett avgörandeinflytande på vilka kostnadsbringande åtgärder som bör vidtas inom ramenför konfliktlösningen. Den som är van vid att bistå parterna i en konfliktvet emellertid att de många gånger har svårt att komma överens med var-andra, också om det bara rör sig om rena förfarandefrågor. Praktiskt settfår privatdomaren räkna med att han eller hon hamnar i det andra alter-nativet ovan, nämligen att själv bestämma förfarandet.

Bekymret för privatdomaren är att finna det upplägg på förfarandet somär lämpligt för det konkreta fallet, men samtidigt också det som parternakan antas ungefärligen ha föreställt sig vid avtalets ingående och som liggerinom den ram av förväntningar som parterna har – allt för att slippa onö-diga »satellitprocesser» under förfarandets gång och öppna dörren för tids-slukande angrepp i efterhand. Det går knappast att få någon allmän väg-

86 Jfr härtill Edlund, L., a.a.s. 316.


ledning i civilrättsliga regler och principer om hur privatdomaren somuppdragstagare skall gå tillväga när han eller hon utför sitt uppdrag, d.v.s.handlägger och beslutar i tvisten. Tar man fasta på den speciella uppgiftensom privatdomaren har fått att döma i en tvist, ligger det närmare tillhands att leta efter lämpliga analogier med redan existerande system inomden etablerade rättskipningen; rättegångsbalken, lagen om skiljeförfa-rande, institutionella skiljemannareglementen (inklusive de för förenklatskiljeförfarande), förvaltningsprocesslagen, modellagar eller institutionellaregler för medling, men kanske också ärendelagen. Bäst vore emellertidom privatdomaren hade tillgång till de allmänna processprinciper87 somgällde för alla adekvata konfliktlösningsförfaranden. Sådana principerskulle på sitt sätt kunna konstituera konfliktlösningens »grundlag» – fairtrial på en högre normnivå än den som ligger i artikel 6 EKMR.88

Det faller utanför denna uppsats att grundligt inventera vilka dessa pro-cessuella »metaprinciper» skulle vara. Jag nöjer mig med att nämna ett tyd-ligt exempel på en sådan princip. Otvivelaktigt skulle en privatdomareinte – utan stöd i parternas avtal – ha mandat att underlåta tillämpa prin-cipen »att ingen får dömas ohörd».89 Båda parterna måste få del av alltbeslutsunderlag och ges rimligt rådrum för att kommentera detta. I dettaligger bland annat att privatdomaren inte på eget bevåg kan bedriva pri-vata, hemliga samtal med vardera parten i syfte att inhämta muntlig infor-mation som motparten hålls okunnig om.

Osäkerheten om vad en privatdomare kan tänkas söka ledning för sittupplägg av förfarandet, talar – tillsammans med det kostnadsansvar somparterna bär för uppdragets utförande – för att parterna i allmänhet bör sedet som en angelägen uppgift att avtalsreglera förfarandet inför privat-domaren.90 Åtminstone finns det skäl för dem att överväga att ge direktivpå ett antal centrala punkter, både för att i görligaste mån undvika obe-hagliga överraskningar i privatdomarens sätt att lägga upp förfarandet ochför att begränsa varandras möjligheter att förhala och obstruera förfaran-det. Det kan handla om att införa en samrådsklausul för hela förfarandet.91

87 Edlund, L., a.a.s. 317, som i sitt resonemang hur en värderingsman skall lösa vissa spe-cifika förfarandefrågor utgår ifrån att »sedvanliga processuella principer» skall vara väg-ledande. Det framgår inte vad han åsyftar med detta uttryck; tänker han sig att det ärfråga om civilprocessuella principer?

88 Jfr Westberg, P., Fair trial – inget för staten?, JT 2003–04 s 660 ff.89 Jfr härtill Edlund, L., a.a.s. 315.90 Frånvaron i kontraktet av regler för förfarandet kan tänkas påverka parternas lojalitets-

plikt i skärpande riktning, något som kan öka möjligheterna för en part för avtalet för-klarat ogiltigt eller oskäligt. Så resonerande Falu tingsrätt i T 158-06.

91 Som exempel på samrådsklausul kan nämnas den som återges i Falu tingsrätt T 158-06.»Formerna för förfarandet skall i första hand bestämmas av nämnden i samråd med par-terna. Om parterna är oense, skall nämnden bestämma. Om nämndens ledamöter äroense, skall nämnden följa reglerna i lagen om skiljeförfarande.» I detta fall hade parterna

Peter Westberg606

Men det kan också bli tal om att reglera fråga för fråga,92 allt ifrån hurtredje mannen skall utses (skall vederbörande pekas ut i kontraktet ellerskall det överlåtas åt en handelskammare eller branschorganisation attpeka ut denne?) till vilka tvistefrågor som skall prövas och i vilken ord-ning,93 vilken slags rättskipningsmetod som privatdomaren skall använda(vanlig tillämpning av gällande rättsregler och kontraktsbestämmelser,»flip-flop»-metoden,94 rättvisa och billighet), på vilket underlag som tvis-ten skall avgöras, hur och när underlaget skall senast ges in till privatdo-maren,95 hur underlaget skall kommuniceras mellan parterna, om någonmuntlig bevisning skall förekomma och i så fall i vilka former, inom vilkentid som tvisten skall avgöras, under vilka förutsättningar som privatdoma-ren skall anses jävig,96 vilken sekretess97 som skall omgärda förfarandet,98

om privatdomaren får lov att anlita en expert99 och hur kostnaderna förprivatdomaren skall fördelas mellan parterna.

92 En kontraktsreglering av s.k. Dispute Review Boards brukar i allmänhet bli ganskaomfattande, just i avsaknad av allmän reglering att falla tillbaka på. Se Kansmark, J.,a.a.s. 960.

93 Som exempel kan nämnas följande överenskommelse i ett entreprenadkontrakt somåterges i Falu tingsrätt T 158-06. »Nämnden skall i första hand fastställa huruvida detarbete som utförts beträffande de aktuella jordschakten har utförts under andra förut-sättningar än dem varpå á-priset är grundat. Om nämnden finner att så är fallet för samt-liga eller vissa schakt, gäller enligt AB 92 inte angivet á-pris, varför arbetena i ställetbestäms enligt självkostnadsprincipen. Parterna skall, i den mån nämnden finner attarbetet utförts under andra förutsättningar, själva försöka reglera ersättningsfrågan. Omdetta misslyckas skall även denna fråga hänskjutas till nämnden för avgörande.»

94 Se härom ovan i avsnitt 2 och exemplet som nämns hos Edlund, L., a.a.s. 317.95 Jfr Edlund, L., a.a.s. 316 f.96 Förslagsvis: »Varken parterna eller [privatdomaren] känner till några omständigheter,

som kan sätta [privatdomarens] opartiskhet ifråga. [Privatdomaren] förbinder sig underoch efter uppdraget att inte utanför detta uppdrag ta någon befattning med den aktuellakonflikten.»

97 Se Edlund, L., a.a.s. 315, som utgår ifrån att tredje man (i Edlunds artikel en värderings-man) presumeras ha sekretessplikt, om inget annat avtalas).

98 Förslagsvis: »Parterna och [privatdomaren] är överens om att konfliktlösningen skall varakonfidentiell. Parterna förbinder sig att inför domstol eller skiljenämnd varken åberopa[privatdomaren] som vittne eller avslöja vad [privatdomaren] har anfört under konflikt-lösningen.» Det bör noteras att åberopsförbudet avseende privatdomaren som vittne inteär processrättsligt bindande i en civilprocess. Denne omfattas inte av det s.k. frågeförbu-det i 36 kap. 5 § rättegångsbalken, se härtill SOU 2007:26 s 121 f och förslaget att hän-föra medlare under detta stadgande.

99 Förslagsvis: »Om parterna samtycker till det får [privatdomaren] konsultera expert ellerannan utomstående person, som i väsentlig grad kan förväntas bidra till en god konflikt-lösning.» Jfr dock Edlund, L., a.a.s. 316, där författaren menar att en värderingsman harrätt att inom ramen för uppdraget anlita en expert, om parterna inte har avtalat annat.

kommit överens om en nämnd med »privatdomare»; dessa skulle inte vara skiljemän,deras avgörande skulle inte utgöra skiljedom och förfarandet skulle inte utgöra ett skil-jeförfarande, men deras utslag skulle vara bindande för parterna.


9. Några avrundande ord

Det finns inget hinder mot att parter i ett avtal överlämnar åt en privat-domare att lösa en konflikt som uppstår i anledning av deras kontrakt.Överkommelse om detta kan ske efter det att en tvist har uppkommit menockså före och då genom en särskild tvistelösningsklausul i parternas kon-trakt. Tanken med privatdomaren är att denne precis som en domare i all-män domstol eller som en skiljeman skall slita tvisten genom att tillämpagällande rättsregler och kontraktsbestämmelser på parternas yrkanden ochåberopanden i tvisten. Ett viktigt övervägande i parternas val av dennakonfliktlösningsform är att de inte önskar de rättsliga effekter som följermed en skiljeklausul och en skiljedom. De önskar inte heller ett fullt såformellt förfarande som föreskrivs i lagen om skiljeförfarande, än mindreen så krånglig ordning som föreskrivs i rättegångsbalken. De är nöjda medde civilrättsliga verkningar som kan kopplas till tvistelösningsklausulenoch till privatdomarens avgörande. Och en viktig poäng med valet av ettkonfliktlösningsförfarande inför en privatdomare är att parterna önskargoda möjligheter att kunna »klandra» privatdomarens avgörande ocksåinnehållsligt.

Det kan finnas många skäl varför parterna vill samtidigt välja bort bådedet allmänna tvistemålsförfarandet och skiljeförfarandet. Valet att låta enprivatdomare lösa uppkomna konflikter mellan parterna är emellertid ing-alunda bekymmersfritt. Frånvaron av en allmänt utfyllande, dispositiv reg-lering skapar svårigheter att lösa problem som uppkommer inom ramenför ett förfarande inför en privatdomare och också svårigheter att avgöravad som behöver regleras i kontraktet.100

För det första är det inte en klok strategi att parterna vid valet av ett för-farande med privatdomare nöjer sig med enkel tvistelösningsklausul i kon-traktet som kortfattat deklarerar att tvister i anledning av kontraktet skallpå ett för parterna bindande sätt lösas av en viss, utpekad tredje man. Enalltför allmänt hållen klausul kan ge utrymme för tolkningen att parternasöverenskommelse utgör ett skiljeavtal. Likaledes finns det skäl för par-terna att undvika en allmänt hållen formulering om att privatdomarensavgörande är bindande för parterna. Vagheten lämnar utrymme för entolkning om parterna har å ena sidan avsett att avgörandet »bara» skall fåangripas vid domstol därför att det är ogiltigt respektive oskäligt eller åandra sidan om parterna har menat att varje oriktig rättstillämpning ochvarje oriktig bevisvärdering skall få angripas.

100 I USA har diskuterats om förfarandet inför en »rent-a-judge» bör jämställas med processeninför en allmän domstol eller med förfarandet inför skiljemän, se Vangel, T.S., a.a.s. 363,376–79.

Peter Westberg608

Det är inte heller en klok strategi att lämna förfarandet inför privat-domaren oreglerat i kontraktet. Parterna får det svårt att göra någon säkerprognos om vilka principer som skulle styra förfarandet eller vilka analo-gier till processuella bestämmelser eller processuella principer som en pri-vatdomare skulle välja för att hantera de handläggningsproblem som upp-kommer. Osäkerheten föder lätt missnöje när en part upptäcker att privat-domaren agerar på ett sätt som är oväntat och skapar olägenheter. Detoönskade bjuder in till processuella tvister i tvisten. Men det gör ocksåfrånvaron av en reglering av förfarandet. Den öppnar utrymme för denpart som önskar tredska och förhala målets avgörande.

Det finns i dag inga möjligheter för parterna att genom avtal knyta pro-cessrättsliga verkningar till ett arrangemang med en privatdomare. Tviste-lösningsklausulen utgör inget processhinder, lika litet som privatdomarensavgörande (det saknar rättskraft), alldeles oavsett om parterna skulle fogain sådana uttryck i överenskommelsen. De har dessutom inte möjlighet attföreskriva att privatdomarens avgörande skall vara verkställbart. Men manfår räkna med att utvecklingen ganska snart är där då principen att proces-suella överenskommelser är ogiltiga börjar demonteras. I takt med utbred-ningen av den privata rättskipningen och nedrustningen av den statliga fårpartsautonomin en allt större dominans. Utomlands har domstolar tiller-känt medlingsklausuler temporärt processhindrande effekt, och det kan-ske blir ett steg vi snart tar i svensk rätt, även om det tål att fundera på omdetta steg är förenligt med artikel 6 i EKMR och varje parts rätt till rätt-skipning inför en domstol. EG-kommissionen har också föreslagit ettdirektiv om att medlemsländerna bör tillse att parter som har nått förlik-ning genom medling, bör ges utrymme att få den förlikningen verkställdprecis som en domstols dom.101 När det direktivet blir verklighet blir detkanske möjligt för parterna att beskriva en tvistelösningsklausul om privat-domare och dennes avgörande som ett slags medelbar förlikning, och där-med göra avgörandet verkställbart.

101 Se härom i SOU 2007:26 s 81 f.

Särtryck urMenuItemByDocId... · 2018-01-12 · Den dyker upp överallt i västvärlden, med vissa...

Documents

Transcript of Särtryck urMenuItemByDocId... · 2018-01-12 · Den dyker upp överallt i västvärlden, med vissa...