REVISTADE LA

FACULTAD DE DERECHO

r.fI\W

N' 57 CARACAS Abril 1976

SUMARIO

Pág.

DOCTRINA Y ESTIJOIO

La autoridad de la (osa juzgada en lo criminal en el derecho francés.Reill<lld Ottenhof 9

La sociología entre una criminología del paso al acto y una crimi-nología de la reacción social. Philippe Rohert 31

Del marco jurídico en la administración para el cambio estructuraly funcional de países en desarrollo. León Coniñez-Pelsez 93

La distinción entre las personas públicas}' las personas privadas y elsentido de la problemática actual de la clasificación de lossujetos de derecho. Allm1-R. Breu.er-Carlas llS

Problemas de las operaciones de mantenimiento de la paz de laOrganización de las Naciones Unidas. Antonio Linares ... 137

La "renuncia" de las leyes en Venezuela. María Luisa Tos/a 18S

LEGISLACION NACIONAL

Ley del Banco Central de Venezuela

LEGISLACION EXTRANJERA

Francia. Ley sobre el divorcio (ll.?-?';)

JURISPRUDENCIA Y DICTAMENES

201

237

Los ejidos y bienes propios del municipio en la doctrina administrativa 267

LA OISTINCION ENTRE LAS PERSONAS PUBLICASY LAS PERSONAS PRIVADAS y EL SENTIDO

DE LA PROBLEMATICA ACTUALDE LA CLASIFICAGON DE LOS SUJETOS

DE DERECHO

ALLAN·R. BREWER-CARIAS

Profesor de Derecho AdministrativoUnivenidad Central de Venezuela

SUMARIO

1 . Introducción.2. la interaplicación del derecho público y del derecho privado a los

diversos sujetos de derecho.3. La variedad de las formas jurídicas adoptadas para los sujetos de

derecho.4. La integración de los diversos sujetos de derecho a la organización

del Estado.5. Conclusión: El sentido de las clasificaciones

A. Apreciación general.a. las personas de derecho público y las personas de derecho

privado.b . Las personas estatales y las personas no estatales.

B. El criterio de la integración a la estructura general del Estado.a. Las personas jurídicas estatales.b. Las personas jurídicas no estatales.

C. El criterio de la forma jurídica adoptada,a. Las personas jurídicas de derecho público.b. Las personas jurídicas de derecho privado.

l. Introducción

En el universo de las entidades que con personalidad jurldrcaactúan en el mundo contemporáneo, no hay duda de que la clásicadistinción entre personas públicas y personas privadas resulta insu­ficiente para clasificarlas. El proceso de publicización del campo de10 privado, tan característico de la ruptura de los moldes clásicos

116 AL.LAN·R. BREWER·CARIAS

del Estado liberal abstencionista; y la privatización jurídica del cam­po de lo público por la tendencia creciente del Estado de despojarsede su imperium, han provocado la obsolecencia y, a veces, imposi­bilidad, de aquella distinción otrora simple. En efecto, esa distinciónidentificaba la persona pública con las organizaciones integradas alEstado (inicialmente las personas territoriales y posteriormente losestablecimientos públicos) que adoptaban solamente las formas jurí­dicas originarias del derecho público (instituto autónomo, por ejem­plo) y que, como consecuencia, estaban regidas por el derechopúblico; y en el mismo sentido, identificaba a las personas privadascon las organizaciones establecidas por los particulares (sociedadesy fundaciones) que adoptaban solamente las formas jurídicas origi­narias del derecho privado [asociación civil, por ejemplo) y que,como consecuencia, estaban regidas por el derecho privado.

La realidad jurídica actual, por el contrario, muestra que esadistinción tradicional se ha roto totalmente, al menos en relacióna los elementos que le daban sentido.

2. La interaplicación del derecho páblico y del derecho prit1adoa los diversos saiesos de derecho

En efecto, y para comenzar por el último de los elementos dela distinción, no puede decirse, en la actualidad, que el derechopúblico o el derecho privado sean el orden jurídico exclusivo dedeterminados sujetos de derecho: derecho público para sujetos esta­tales y derecho privado para los particulares.

En efecto, las personas jurídicas creadas por los particulares,si bien están sometidas a una regulación que les es propia (derechoprivado), ella ni es exclusiva ni excluyente. No es exclusiva, puesel derecho privado se aplica, sin discusión, en la actualidad, a todoslos sujetos de derecho calificados usualmente como públicos, y eneste sentido, a entidades tradicionalmente públicas, como las perso­nas públicas territoriales, en campos, como el de la responsabilidadadministrativa, por ejemplo. Cuando el Estado era irresponsable,por supuesto, como sucedió en el absolutismo, para superar lasinjusticias que ello provocaba, hubo que acudir a la ficción del Fiscoque, como persona estatal, sí estaba sometida al derecho privado.Así surgió la doble personalidad del Estado (Estado-Nación y

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PRIVADAS 117

Estado-Persona -Fisco--) superada desde el siglo pasado. El some­timiento del Estado al Derecho -Estado de Derecho-e- dio origena la reafirmación de la personalidad única del Estado sometido tantoa normas de derecho público como de derecho privado.

Por otra parte, no es excluyente, pues además de las normasde derecho privado que se aplican como normativa propia a losparticulares y a sus organizaciones, también se aplican a éstos --quecada vez más se mueven bajo la sombra del Estado-, normas dederecho público, otrora reservadas a los entes del Estado.

Por su parte, y bajo el otro ángulo, el derecho público tampocoes, en la actualidad, el cuerpo normativo exclusivo de las entidadespúblicas. La superación de las consecuencias de la consideracióndel Estado de Derecho como Estado Liberal-Abstencionista, medianteel desarrollo progresivo de mecanismos de intervención del Estadoen la actividad de los particulares y de participación estatal en acti­vidades netamente económicas, inclusive sin carácter subsidiariofrente a aquéllos, ha provocado la aplicación sucesiva del derechopúblico a entidades de particulares, tal como ha sucedido en elcampo financiero. ¿Quién duda, por ejemplo, que muchas veces unbanco privado no esté sometido a mayores controles y normas pro­pias del derecho público, que muchas entidades autónomas delmismo Estado? El derecho público, por tanto, aun cuando es lanormativa propia de las organizaciones del Estado, ni es exclusivade ellas ni, como se dijo, excluye la aplicación a las mismas, denormas de derecho privado.

En la actualidad, por tanto, hay una interaplicación evidentede normas de derecho público y normas de derecho privado a todoslos sujetos de derecho. Lo único válido, en este campo, es la consta­tación de que, generalmente, por la integración de los entes a laorganización del Estado o por los fines de interés social que desa­rrollan los sujetos estatales o particulares, o al contrario, por elcarácter exclusivamente particular y privado de los sujetos, habráuna preponderancia, en el régimen jurídico de los mismos, de nor­mas de derecho público o de normas de derecho privado. Sólo elanálisis del derecho positivo, en cada caso concreto, permitirá esta­blecer el ámbito y significado de dicha preponderancia; pero ellono arrojará ninguna luz sobre la naturaleza estatal o no estatal del

118 ALLAN'R, IlREWER-CARlAS

sujeto o sobre la forma jurídica que se haya adoptado para queactúe en la vida jurídica.

Como consecuencia, los criterios que tratan de establecer unadistinción entre personas públicas y personas privadas basados en"el régimen jurídico en que se mueven" loen el "régimen jurídicoa que están sometidas dichas entidades", 2 ante la interacción peromanente de las normas de derecho público y de derecho privado alos sujetos de derecho, en realidad no pueden tener valor comotales, pues, a lo sumo, lo que podrá resultar será una preponderanciade régimen jurídico de derecho público o de derecho privado. Estapreponderancia, en todo caso, resultará de la integración o no delente a la estructura organizativa del Estado y de la forma jurídicaadoptada para su personificación, y en todo caso, será una conse­cuencia proveniente del derecho positivo, y no la causa de unapretendida distinción.

3. La variedad de las formas jurídicas adoptadas para los sujetosde derecho

Tal como se dijo, la distinción entre personas públicas y per­sonas privadas, entre otros factores, reposaba sobre la distinción delas formas jurídicas adoptadas: los entes públicos adoptan las for­mas jurídicas admitidas por el derecho público, y los particulares,para actuar, utilizaban sólo las formas jurídicas reguladas y admi­tidas por el derecho privado. Así había una perfecta identificaciónentre la naturaleza del ente -pública o privada- con la formajurídica adoptada -de derecho público o de derecho privado.

Ahora bien, cuando el Estado actuaba sólo bajo sus formasjurídicas político-territoriales (Nación, Estados-Provincias, Munici­pios-Comunas) no era difícil identificar las formas jurídico-públicascon la naturaleza pública del ente; bajo esta misma orientación,cuando el Estado, a comienzos de siglo, comenzó a utilizar lapersonalidad jurídica no territorial para realizar actividades en for­ma indirecta (descentralización funcional), creó la figura jurídico­pública del "establecimiento público", recogida en nuestro derecho

l. Ellrique Sayagués Laso, Tratado de Deruho Adminülr4tivo, tomo 1, Monte.video, 1953, p. 175.

2. Eloy Lares Martínez, Manlldl de Derecho AdminiJtralivo, Caracas, 1915, p. 350.

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PRIYADAS 119

positivo (Art. 538 del CC). Hasta aquí, la identificación de per­sona pública con forma jurídico-personificada de derecho públicoera completa: las personas públicas tenían la forma jurídica que elderecho positivo admitía como propias de las entidades estatales;en cambio, las personas particulares estaban revestidas de la formajurídica que destinaba la legislación civil-mercantil para ellas: socie­dades, asociaciones, fundaciones.

Sin embargo, esta identificación otrora absoluta, fue quebran­tada en todos los países contemporáneos con motivo de los efectosde las crisis de la pre y postguerra. El derecho, sin duda, productode la lucha de intereses, también ha sido y es producto de las crisis.Pues bien, aquellas crisis y sus componentes: intervención del Estadoen la economía, nacionalizaciones, asunción o creación ex novo deempresas, provocaron que el Estado se saliera de sus moldes clásicosy acudiera a utilizar otras formas previstas en el Derecho positivoque los usos político-económicos habían reservado a los particulares;la forma societaria, civil y mercantil, y la forma fundacional. Asíaparecieron innumerables organizaciones del Estado -cstatales­con formas jurídicas de derecho privado: sociedades mercantiles decapital totalmente público o mixto, asociaciones civiles y fundacionesen las cuales el Estado era el único fundador.

Como consecuencia de ello, no pudo sostenerse más que lasformas jurídicas de las personas jurídicas se correspondía con lanaturaleza de las mismas: públicas o privadas. La forma jurídicapersonificada consagrada en el derecho positivo adquirió, así, sureal sentido, el de una pura y simple forma, neutra, por tanto, enrelación al contenido estatal o no de la organización, al carácterpúblico o no de la actividad que ésta pudiese realizar, o al régimenjurídico de derecho público o de derecho privado que pudiera serleaplicable.

Por otra parte, no sólo fue el Estado el que recurrió a formasanteriormente reservadas a los particulares, sino que el propio dere­cho positivo, desde antes, venía reconociendo a ciertas corporacionesprivadas carácter de persona jurídica de derecho público, aWl sinrevestir las formas tradicionales del derecho positivo. Así, por ejem­plo, a los Colegios profesionales se los reconoció como personasjurídicas de derecho público -c-corporaciones o establecimientos

120 ALLAN-R. EíREWER·CAlUAS

públicos corporativos-e, a pesar de estar constituidos poe particula­res -profesionales- que, por ello, teóricamente debían acudir alas formas tradicionales que el derecho les reservaba -asociacionesciviles." Estas corporaciones, aun cuando se trata de asociacionesde particulares, no ha habido duda en consideradas siempre y tra­dicionalmente como personas de derecho público, aun cuando nointegradas en la estructura general del Estado.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta con evidencia queno es posible identificar la persona pública O privada, como antesse hacía, en base a la forma jurídica adoptada para operarla. Esta,la forma, no puede, en la actualidad, prejuzgar sobre la naturaleza-pública o privada, o estatal o no estatal- del ente. El Estado,para realizar sus actividades, acude a formas originarias del derechopúblico (establecimientos públicos) o a formas originarias del dere­cho privado (sociedades mercantiles); y los particulares, por suparte, acuden normalmente a formas originarias del derecho privado,peco pueden acudir a formas originarias del derecho público (esta­blecimientos públicos corporativos) o participar en ellas (estable­cimientos públicos asociativos).

En todo caso, y ello es incontestable, la forma jurídica reguladapor el derecho positivo es un dato de extraordinaria importancia-como tal forma y exclusivamente como ella- para la comprensiónde todo el fenómeno de la personalidad jurídica. De acuerdo a ello,las personas morales se clasifican en personas de derecho público(formas originarias del derecho público) o personas de derechoprivado (formas originarias del derecho privado). Pero ello, comoforma, no significa absolutamente nada ni sobre quién ni cómo lasconstituyen, ni sobre la naturaleza de la actividad que realizan-pública o privada-, ni sobre su integración o no a la estructuraorganizativa del Estado, ni sobre el régimen jurídico -público oprivado- que preponderantemente les es aplicable.

3. El articulo 4" de la Ley de Ejercicio del Periodismo que creó el más recienteColegio Profesional en nuestro país se ilimitó a crear dicho Colegio "conpersonalidad jurídica y patrimonio propio".

PERSONA~ PUBLICAS Y PERSONAS PRIVADAS 121

En este sentido, por ejemplo, son personas jurídicas de derechopúblico en nuestro derecho positivo las siguientes: las personaspolítico-territoriales (República, Estados federados, Municipalida­des) y los establecimientos públicos (personas de derecho públicono territoriales) corporativos (Colegios Profesionales, Universida­des Nacionales), institucionales (Institutos Autónomos) y asociati­vos (el Banco Central de Venezuela, por ejemplo). Son personasjurídicas de derecho privado, al contrario, las asociaciones civiles(aun las creadas por el Estado), las sociedades mercantiles (aun lascreadas por el Estado y donde éste sea único accionista) y las fun­daciones (aun las creadas por el Estado, y donde éste sea el únicofundador). Frente a esta clasificación y a pesar de que la formajurídica de la persona no prejuzga sobre el régimen jurídico que lees aplicable, existe, sin embargo, una presunción en relación a lapreponderancia de este régimen: las personas jurídicas constituidascon formas jurídicas originarias del derecho público tienen una pre­sunción de preponderancia del derecho público en su régimen jurl­dico; al contrario, las personas jurídicas constituidas con formasjurídicas originarias del derecho privado, tienen una presunción depreponderancia del derecho privado en su régimen jurídico.

4. La integración de los diversos sujetos de derecho a laorganización del Estado

Otra de las premisas de la formulación clásica de la distinciónentre personas públicas y personas privadas era la integración o node las mismas a la organización general del Estado, es decir, queformaran parte de lo que en general se denomina AdministraciónPública (directa a indirecta) del Estado. Las personas públicas, enesta forma, creadas con formas jurídicas de derecho público y conrégimen de derecho público, estaban integradas a la estructura delEstado y, por tanto, eran personas estatales; las personas privadas,en cambio, creadas por particulares, con formas jurídicas de derechoprivado y sometidas a un régimen de derecho privado, no estabanintegradas a dicha estructura organizativa del Estado y, por tanto,eran personas no estatales.

Sin embargo, este elemento de la distinción, al igual que losanteriormente analizados, fue también cuestionado por efecto de lapropia realidad jurídico-administrativa, que demostró que no podía

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establecerse identificación alguna entre persona pública y personaestatal o persona privada y persona no estatal.'

En efecto, la intervención del Estado en el proceso económicollevó a éste a crear entes jurídicos con forma de derecho privado(sociedades anónimas) con un régimen de derecho positivo, casiíntegramente de derecho privado. Estos entes, a pesar de ello, sinembargo, son personas jurídicas estatales en el sentido de que estánintegrados dentro de la estructura general de la Administración des­centralizada del Estado, Tal es el caso, por ejemplo, de las empresascreadas por el Estado o por establecimientos públicos económicos,que a pesar de su forma societaria y de su régimen jurídico, se con­sideran, económicamente, como parte del sector público, y jurídica­mente, como parte de la Administración Pública descentralizada. ';

Por el contrario, algunas personas jurídicas de derecho público,con un régimen preponderante de derecho público, como son algu­nos establecimientos públicos corporativos como los Colegios Pro­fesionales, sin embargo. no pueden considerarse como personas esta­tales -a pesar de su forma de derecho público-e, ya que no estánintegradas a la estructura general del Estado ni se las consideraparte del sector público.

La integración de determinados sujetos de derecho a la estruc­tura general del Estado, por tanto, si bien es otro dato de enormeimportancia para la comprehensión de todo el universo de las per­sonas jurídicas, responde a criterios también de carácter formal(orgánico) y no puede prejuzgar sobre la naturaleza (pública oprivada) del ente. No puede decirse, en efecto, que toda personajurídica integrada a la organización administrativa descentralizadadel Estado es una persona pública, pues hemos visto cómo personascon formas jurídicas de derecho privado y régimen jurídico prepon­derante de derecho privado, son parte integrante de la estructuraestatal (sociedades anónimas de capital totalmente público, porejemplos), y al contrario, cómo personas jurídicas con formas dederecho público y régimen jurídico preponderante de derecho pú­blico, no son parte integrante de la estructura general del Estado

4. Véase en este sentido el esfuerzo de E. Sayagués Laso, op, rit., tomo J, p. 175.5. La Compañia Anónima de Adminisl.fadón y Fomento Eléctrico, por ejemplo.

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PRIV....DAS 123

ni de su administración indirecta o descentralizada (los ColegiosProfesionales) .

Ahora bien, así como no puede, en la actualidad, identificarsela "persona pública" pura, simple y exclusivamente con aquel sujetode derecho sometido a un régimen preponderante o no de derechopúblico; ni con aquel que tenga una forma jurídica originaria delderecho público; tampoco puede identificarse con aquellos sujetosintegrados a la estructura del Estado. Persona pública y personaestatal son dos nociones distintas, que obedecen a distintas funda­mentaciones (naturaleza del ente en un caso y organización formalen el otro), y por ello no deben confundirse. Lamentablemente, enmuchos casos, aun cuando se reconoce que la distinción tradicionalentre persona pública y persona privada no puede plantearse en losmismos términos que le dieron origen, sin embargo, se acude a ladistinción entre persona estatal y no estatal para fundamentar lamisma distinción superada entre personas públicas y personas pri­vadas, identificando en definitiva lo estatal con lo público y lo noestatal con 10 privado, 10 cual, evidentemente, no es adecuado.

En este sentido, por ejemplo, si se analizan muchos de losintentos de la doctrina más moderna para establecer un criterio dedistinción entre personas públicas y personas privadas, resulta que,en realidad, lo que se está distinguiendo son las personas estatalesde las no estatales, según su integración o encuadramiento a laorganización del Estado.

En efecto, por ejemplo, uno de los elementos que José AntonioGarcía Trevijano Fas aporta para la distinción es que los entespúblicos son "los que están con el ente de cobertura en una relaciónde derecho público. de manera que se encuadran en su organizacióngeneral"." En similar posición se coloca Fernando Garrido Falla,quien insiste en que "el criterio fundamental para saber si una per­sona jurídica debe considerarse como de derecho público (es) suencuadramiento en la organización estatal" ,7 aun cuando llega a laconclusión de que las sociedades anónimas creadas por el Estado

6, Véase José Antonio García Trevijano Fes, T.-a¡ado de Derecho Admhlhlf3tit·O,tomo IJ, vol. 1, Madrid, 1971, pp. 338 Y 339.

7. Fernando Garrido Falla, Tra14do de Derecho Administrativo, vol. 1, Madrid,1973, pp. 342 Y343.

124 ALLAN-R. BREWER-CARIAS

están deliberadamente desplazadas de su propia organización admi­nistrativa."

Salvo esto último, en realidad, el criterio de base que aducenambos autores para distinguir las personas públicas de las privadas,es válido para distinguir las personas estatales de las no estatales,lo cual, por sí mismo, no prejuzga sobre su naturaleza ni sobre surégimen jurídico.

Por otra parte, la distinción que hace Charles Eisenmann entrepersonas públicas y privadas, también, en realidad, es una distinciónentre personas estatales y no estatales. En efecto, parte Eisenmannde la consideración de que la distinción entre personas públicas ypersonas privadas, sometidas las primeras a un régimen de derechopúblico y las segundas a un régimen de derecho privado -únicosentido de dicha clásica distinción. en nuestro criterio-e, ya no exis­te; pero concluye señalando que "la distinción entre las institucionespúblicas y las instituciones privadas se fundamenta esencialmente so­bre la incidencia patrimonial o financiera de sus actividades; másexactamente, sobre el régimen jurídico de esta incidencia"." En basea ello, señala que las personas públicas serían aquellas en las cualesel costo de su actividad afecta un patrimonio público, es decir, estácubierto esencialmente por recaudaciones autoritarias sobre patrimo­nios particulares, o por una masa de bienes y dinero que se separan,para constituirse en patrimonio distinto, del patrimonio de una co­lectividad territorial." En realidad, este criterio de distinción fundadosobre la incidencia patrimonial o financiera de los entes, es unaconsecuencia de la distinción admitida por el derecho positivo entrepersonas estatales y no estatales: La actividad de las primeras, al estarintegradas a la organización general del Estado, tiene una inci­dencia patrimonial y financiera en un patrimonio público; pero nopuede servir de fundamento para la pretendida distinción entrepersonas públicas y personas privadas, cuyo origen tuvo otro sentido:el distinto régimen jurídico.

8. ldem, p. 343.9. Véase Charles Eisenmann, Prefacio al libro de Edaminondas P. Spiliotopoulos,

lA d~Jlinr"tioll des tmunaíons Publique.! et des lllJlitu';on, Prireés en D,.oifFrdnf4ÍJ, Paris, 1959. pp. III y IV.

10. ldem, p. 5.

PERSONAS PUBLICAS Y PERSON.'\S PRIVADAS 125

Una problemática similar se ha planteado al estudiar a lasempresas públicas, pero se ha resuelto identificando el término "em­presa pública" con toda organización económica para la producciónde bienes y servicios del Estado. En efecto, la noción de empresapública no responde tampoco a una determinada forma jurídicade la organización económica, sino a la integración o no de dichaorganización a la estructura general del Estado, o a la participaciónpatrimonial del Estado en la misma. Así, hay empresas públicas sinpersonalidad jurídica integradas a la Administración Central delEstado (algunos Fondos constituidos como patrimonios autónomos,por ejemplo); y empresas públicas con personalidad jurídica (Ad­ministración descentralizada) originaria del derecho público (ins­titutos autónomos con fines económicos) o del derecho privado(sociedades mercantiles de capital público, a las cuales se denominaconvencionalmente, empresas del Estado). En todos estos casos laempresa pública, como noción diferenciada de la empresa privada,está fundamentada en la integración de la organización económicaal sector público o en la participación del Estado en su patrimonio.

Pero, tal como se ha visto, la construcción de este criterio deempresa pública vinculado al carácter "estatal" de la organización,ha obedecido a criterios y épocas distintas a la construcción dela diferencia entre persona pública y persona privada, e identificar"persona pública." con "persona estatal" significaría desconocer elorigen de aquella distinción y la realidad jurídica actual.

5. Conclusión: el sentido de las clasificaciones

A. Apreciación general

Como conclusión de lo planteado anteriormente puede afir­marse que la distinción entre persona pública y persona privadapuede tener sentido cuando se comparan realidades extremas: porejemplo, la República, por una parte, como persona político-terri­torial (forma jurídica originaria del derecho público) sometidapreponderantemente a un régimen de derecho público; y por laotra, una sociedad mercantil entre comerciantes (forma jurídica ori­ginaria de derecho privado) sometida preponderantemente a unrégimen de derecho privado. Para comparar y diferenciar estas

11. lbidem, p. 6.

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realidades extremas -únicas que existían, jurídicamente hablando,durante el siglo pasado- la distinción podría utilizarse, y argu­rnentarse, además, que como consecuencia de la calificación, laspersonas públicas, normalmente, serían las creadas por ley en virtuddel interés público que persiguen; que están sometidas vincula­toriamente a la Ley; que gozan de potestad de imperium; que tienenuna indisponibilidad patrimonial y el sometimiento a un régimenfinanciero de derecho público; que producen actos administrativosen su actuación frente a los particulares (con las consiguientesgarantías procesales para estos y privilegios y prerrogativas de laadministración: presunción de legitimidad, ejecutividad, ejecutorie­dad, erc.} controlables, además, ante la jurisdicción contencioso­administrativa; y que están sometidas a un control público (políticoo de tutela).

Sin embargo, cuando no se trata de distinguir realidades ex­tremas y relativamente simples de diferenciar -y no hay queolvidar que la simpleza de las realidades a distinguir, el criteriopara diferenciarlas consecuencialmenre era un criterio simplista­no puede seguirse aferrando el análisis jurídico a aquel mismocriterio de diferenciación.

El problema, en todo caso, es un problema de derecho posi­tivo, y la distinción entre personas públicas y personas privadas,en la actualidad, no es posible hacerla en términos absolutos y teó­ricos, pues ese criterio de distinción entre esas realidades no sólono proviene del derecho positivo, sino que no responde a la con­secuencia que se perseguía cuando se formuló: distinguir el régimenjurídico -de derecho público o de derecho privado- aplicable alos sujetos de derecho.

En la actualidad, al contrario, el derecho positivo y la teoríajurídica nos muestran, en realidad, sólo dos criterios para afrontarla multitud de realidades personificadas del Estado: la integracióno no de la persona jurídica a la estructura general del Estado (queformen o no parte de la denominada Administración descentrali­zada); y la forma jurídica adoptada por la entidad, sea originariadel derecho público u originaria del derecho privado.

Como consecuencia de ello, frente a una persona jurídica de­terminada, dos son las preguntas que hay que formularse: ¿está o

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PRIVADAS 127

ha integrada a la estructura general de la Administración delEstado y en qué forma? es decir, ¿es una persona jurídica estatal ono estatal i: y ¿qué forma jurídica reviste la entidad? ¿Tiene unaforma jurídica originaria del derecho público o del derecho privado?

La respuesta a estas preguntas, dará, sin duda, una serie dedatos que podrán contribuir a construir, en el caso concreto, lasmodalidades de su régimen jurídico y determinar las preponde­rancias que pueda haber del derecho público o del derecho privado.De resto, en nuestro criterio, no tiene mayor sentido que se in­tente encasillar los sujetos de derecho dentro de las nociones per­sona pública o persona privada, pues ello, en definitiva, no aportanada desde el punto de vista del derecho positivo, salvo que seconfunda -----.como es frecuente-e- persona pública con persona esta­tal, lo cual, en nuestro criterio, es incorrecto.

Por otra parte, si se realiza el derecho positivo venezolano,tal como se dijo, en la clasificación de los sujetos de derecho sólose distinguen los dos grupos señalados: personas jurídicas de dere­cho público y personas jurídicas de derecho privado, por una parte;y personas estatales y personas no estatales, por la otra.

a. LrIS perSOIU1J de derecho ptíblifO y las personasde derecho privado

En efecto, en relación al primer grupo, es la propia Constitu­ción la que da origen a la distinción, en su artículo 124. Conformea éste, "Nadie que esté al servicio de la República, de los Estados,de los Municipios y demás personas jurídicas de derecho públicopodrá celebrar contrato alguno con ellos, ni por si ni por inter­puesta persona ni en representación de otro, salvo las excepcionesque establezcan las leyes". No hay duda, el Constituyente, en estaforma, ha atendido a la forma del sujeto de derecho -personade derecho público-- para establecer la incompatibilidad.

En este mismo sentido el propio Código Civil, al enumerar laspersonas jurídicas, luego de identificar las personas político-terri­toriales (Art. 19, ord. 1") Y mencionar a las iglesias y a las uni­versidades (Art. 19, ord. 2'!), hace referencia a que también sonpersonas jurídicas "todos los seres o cuerpos morales de carácterpúblico" (Art. 19, ord. 2~); Y esta expresión no puede ser tomadasino en sentido formal: personas jurídicas de derecho público,

128 ALLAN-R. BREWER-CARIAS

pues el ordinal siguiente del mismo artículo 19 identifica a las per­sonas jurídicas de derecho privado: "Las asociaciones, corporacionesy fundaciones lícitas de carácter privado", cuya personalidad se ad­quiere mediante la protocolización de su acta constitutiva en la Ofi­cina Subalterna respectiva. La distinción entre personas jurídicasde derecho público y personas jurídicas de derecho privado, ennuestro criterio, resulta entonces evidente del propio artículo 19 delCódigo Civil, y entre otros elementos de distinción, está el datode la adquisición de la personalidad: en las personas jurídicas dederecho público generalmente es ex lege o en virtud de la Consti­tución; en cambio, en las personas jurídicas de derecho privado, esen virtud de la protocolización de su acta constitutiva.

Conforme a esta misma orientación, estimamos que cuandoalgunas leyes se refieren a "personas morales de carácter público",tal como lo hace la Ley de Abogados para hacer obligatoria la re­tasa para quienes las representen en juicio, (Art. 26), en realidadse refieren a personas jurídicas de derecho público, es decir, conforma jurídica de derecho público, por lo que los representantes deuna empresa del Estado, constituida como sociedad anónima, ennuestro criterio, no estarían incluidos en la retasa obligatoria dehonorarios a que se refiere esa norma.

Por último, debe señalarse que las recientes Leyes Orgánicasde Crédito Público y de Régimen Presupuestario del 30 de julio de1976, han utilizado, la frase "personas de derecho público" (Art. 2°,ordinal 1" y Art. 1°, ordinal 3, respectivamente) en el mismo sen­tido ya apuntado.

b. Las persolUlf estatales), las perJ01h1J no estatales

Por otra parte, la propia Constitución, al establecer, en otranorma, otra incompatibilidad pero de orden electoral, ha atendido,más que a la forma jurídica del ente, a su integración o no a laestructura general del Estado que se manifiesta por la participaciónpatrimonial de éste. Tal es el caso de la incompatibilidad que tie­nen para ser Senadores o Diputados, "los funcionarios o empleadosnacionales, estatales o municipales, de institutos autónomos o deempresas en las cuales el Estado tenga participación decisiva"(Art. 140, ordinal 39 ) . En este mismo sentido, cuando la Constitu­ción define al ámbito del ejercicio del control del Congreso sobre los

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PRIVADAS 129

entes jurídicos, lo define bajo el angulo patrimonial: entes en loscuales tenga interés la República (Art. 230) y que, en definitiva,generalmente integran la estructura crganizativa del Estado.

Por otra parte, en el orden legal, el derecho positivo ha adop­tado, en muchos casos, el criterio de distinción entre personas es­tatales y no estatales para una determinada regulación, sin atender asu diversa forma jurídica. Tal es el caso de la Ley que estableceel régimen para la conciliación, compensación y pagos de deudasentre organismos gubernamentales y entre estos y los Estados o losMunicipios de I'' de septiembre de 1975.'2 En dicha Ley, "orga­nismos gubernamentales" equivale a lo que aquí hemos denominadopersonas estatales, pues se identifican por su integración a la orga­nización general del Estado. De acuerdo al artículo 1'! de dichaLey, en efecto se entiende por organismos gubernamentales a losefectos de esta Ley:

"1. Los órganos del Poder Nacional y los Institutos Autó­nomos;

"2. Las sociedades en las cuales la República, y los InstitutosAutónomos tengan participación mayor de cincuenta por ciento delcapital social y las fundaciones dirigidas por ellos;

"3. Las emp;"esas en las cuales las sociedades y fundacionesa que se refiere el ordinal anterior tengan participación mayor delcincuenta por ciento de su capital social y las fundaciones dirigidaspor ellos;

"4. Los Fondos y Patrimonios separados que se crearen deconformidad con la Ley".

De la sola lectura de la enumeración anterior, a los efectosde dicha Ley, es claro que las entidades a las cuales se aplica, es alas personas estatales, que se denominan "organismos gubernamen­tales", independientemente de su forma jurídica -se incluyen allíindistintamente, a la República, los institutos autónomos, las empre­sas del Estado y las fundaciones creadas por el Estado, por ejem­plo-, y el criterio que utiliza para identificar estas personas esta­tales -organismos gubernamentales- es la integración a la estruc­tura general del Estado, en unos casos identificada a través deaportes patrimoniales del mismo.

12" Véase Gaceta Ofidal, N~ 30.800, de 20 de septiembre de 1975.

130 ALLAN-R. DREWER-ü\RlAS

En este mismo sentido, otras leyes han utilizado el mismo cri­terio de distinción entre sujetos de derecho, basado en su integra­ción o no a la estructura general de la organización del Estado.Esto 10 ha hecho la Ley de remisión, reconversión y consolidaciónde las deudas de los productores agropecuarios, de 2 de julio de1974,13 al establecer en su artículo 1~ 10 siguiente:

"La presente Ley tiene por objeto establecer las condicionesmediante las cuales se efectuará la reconversión de la deuda agrariacampesina en los casos en que los acreedores sean personas natu­rales o jurídicas de carácter privado; y la remisión de la deudaagraria campesina y la consolidación de la deuda agraria empre­sarial en los casos en que los acreedores sean el Estado, JIU orgenis­mas de crédito agrícola o pecuario, los bancos del Estado o aquellosen los cuales tenga hasta un 50 por ciento de su capital, las corpo­raciones, las empresas agroindustriales con mayoría de capital delEstado o cualesquiera otros orgil1Jismos o entidades de carácter pú­blico entre cuyas funciones esté la de atender financieramente a laproducción agrícola o pecuaria".

De la enumeración anterior resulta también como evidente ladistinción entre personas jurídicas estatales y no estatales a los eiec­tos de la reconvención, remisión y consolidación de la deuda agra­ria. En las personas estatales, que se denominan "organismos oentidades de carácter público", se incluyen, independientemente desu forma jurídica: a la República, los institutos autónomos, lasempresas del Estado y cualesquiera otra persona jurídica integrada ala estructura general del Estado, es decir, que forme parte del sectorpúblico.

En la reciente ley Orgánica de Régimen Presupuestario del30 de junio de 1976," por otra parte, se recoge la misma distinciónentre personas jurídicas estatales y no estatales según su integracióno no al Sector Público, básicamente según criterios presupues­tarios. En tal sentido, el artículo 19 de dicha Ley Orgánica, esta­blece lo siguiente:

"Artículo 19 La presente Ley establece los principios y nor­maS básicas que regirán el proceso presupuestario de Jos organismos

13. Véase Gaceta Oficial, N" 30.448, de 15 de junio de 1974.14. Véase Gace1d Oficial, N" 1.893, Extra., de 30 de julio de 1976.

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PR1V"'DAS 131

del Sector Público, sin perjuicio de las atribuciones que, sobre con­trol externo, la Constitución y las leyes confieren a los órganos dela función contraJora.

Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley:

1. El Poder Nacional.

2. Los Estados), los Municipios.

3. Los lnstiuaos Autónomos, los serv1C1OS autónomos sinpersonalidad juridica y demás personas de derecho públicoen las que los organismos antes mencionados tenganparticipación.

4. Lar sociedades 01 las cuales el Poder Nacional y demáspersonas a que se refiere el presente articulo tengan par­ticipación igualo mayor al cincuenta por ciento (50%)del capital social. Quedarán comprendidas, además, las so­ciedades de propiedad totalmente estatal, cuya función, através de la posesión de acciones de otras sociedades, seacoordinar la gestión empresarial pública de un sector dela economía nacional.

5. Las sociedades en las cuales las personas a que se refiereel ordinal anterior tengan participación igual o mayoral cincuenta por ciento (50% J.

6. Las fundaciones constituidas y dirigidas por alguna delas personas referidas en el presente artículo, o aquéllasde cuya gestión pudiera derivarse compromisos financierospara esas personas".

En sentido similar, la Ley Orgánica de Crédito Público de 30de julio de 1976,1~ establece en su artículo 29 lo siguiente:

"Articulo 2P Están sujetos a las disposiciones de la presenteLey:

}9 La República, Jos Estados, Jas Municipalidades, los Institu­tos Autónomos y demás personas de derecho público;

29 Las sociedades en las cuales la República y demás personasa que se refiere el presente artículo tengan participación

15. Véase Gaceta Oficial, N9 1.893, Extr., de 30 de julio de 1976.

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igual o superior al cincuenta y uno por ciento (51 %) delcapital social;

39 Las sociedades en las cuales las personas a que se refiereel ordinal anterior tengan participación igual o superioral cincuenta y uno por ciento (51)10);

4Q Las fundaciones constituidas y dirigidas por alguna de laspersonas referidas en el presente artículo, o aquéllas decuya gestión pudieran derivarse compromisos financierospara esas personas",

En estas dos Hormas, sin duda, entre las personas jurídicasestatales, que integran el sector público, se incluyen las personas po­lítico-territoriales, los Institutos Autónomos, las empresas del Es­tado y las Fundaciones creadas por el Estado, independientementede la forma jurídica que revistan.

Por último, y dentro de este análisis del derecho positivo entorno a la distinción entre personas jurídicas estatales y no esta­tales, debe citarse a la Ley sobre representación de los trabajadoresen los Institutos Autónomos, empresas y organismos de desarrolloeconómico del Estado, de 28 de agosto de 1S)69. H; El Reglamentode esta Ley, dictado por Decreto N° 1.542, de 27 de abril de 1976,"en efecto, precisa qué ha de entenderse por tales organismos, en laforma siguiente:

"Artículo T A los fines de la representación de los trabajado­res, prevista en la Ley, se entiende por:

"Lnstinaos Au/ónomos: Todos aquellos organismos calificadosy constituidos como tales por la Ley que los crea.

"Empresas del Estado: Todas las sociedades, cualquiera sea sunaturaleza o forma de constitución, en las que el Estado, por símismo o a través de organismos públicos o privados dependientesde él, tengan participación mayoritaria en su capital.

"Organismos de Desarrollo Económico del Estado: Cualquierotro ente de derecho público creado por el Estado a esos fines, quetenga personalidad jurídica propia".

16. Véase en G",eltj Oficial, N° 29.008, de 29 de agosto de 1969.17. Véase en Gacefd Oficial, N· 30.984, de 19 de mayo de 1976.

PUl'iONAS PUOLlCÁS y PERSONAS PRIVADAS 133

Tanto en la Ley de representación de los trabajadores en losinstitutos autónomos, empresas y organismos de desarrollo del Es­tado, como en su Reglamento, la identificación de esas entidadesse hace independientemente de su naturaleza jurídica, y lo gue lascalifica realmente, es su carácter estatal ("del Estado"), es decir,integrados a la estructura organizativa general del Sector Público.

En virtud de lo señalado, por tanto, la realidad jurídica po­sitiva venezolana nos muestra lo siguiente, en base a los dos cri­terios señalados:

B. El criterio de la integración a la estructura general del Estado

Tomando el criterio de la integración de los sujetos de derechoa la organización general del Estado como criterio de distinciónde los sujetos de derecho, resultan dos tipos de personas jurídicas:personas jurídicas estatales y no estatales.

a) ÚIS personas j1lridicaJ estatales

Conforme a lo dicho, serían personas jurídicas estatales lasque estarían enmarcadas dentro de la estructura organizativa gene­ral del Estado (su Administración Pública, Central o Descentra­lizada), es decir, las siguientes:

a') Las personas político-territoriales (República, Estados Fe­derados, Municipalidades) con forma jurídica de derecho públicoy con un régimen preponderantemente de derecho público.

b") Los establecimientos públicos, es decir, personas jurídicascreadas por el Estado mediante Ley o en virtud de una Ley, conuna forma jurídica de derecho público, y un régimen jurídicopreponderantementc de derecho público. Entre estos se destacanalgunos estoblecimientos públicos corporaioos (Universidades Na­cionales) que tienen un fuerte régimen de derecho público perouna relativamente amplia auronomia funcional; los establecimientospúblicos institncionoles (los Institutos Autónomos) gue tambiéntienen un fuerte régimen de derecho público y una débil autono­mía en virtud de la sujeción al control de tutela; y los esrebleci­mientes públicos asociativos creados por Ley con forma jurídica de

134 ALLAN-R. BREWER-CARJAS

sociedad anomma (Banco Central de Venezuela o Fondo de In­versiones de Venezuela) con fuerte régimen de derecho público ydonde el control de tutela se ha revestido de la forma jurídica decontrol accionario poe parte de la Administración Central, 10 queles da una relativamente mayor autonomía que los anteriores.

é) Las empresas del Estado, es decir, las sociedades merocantiles de capital público (aportado por la Administración Cenotral o por entes de la Administración descentralizada) y cuya formajurídica, por tanto, es originaria del derecho privado. con un régi­men preponderantemente de derecho privado y la sujeción al Esta­do básicamente a través del control accionario, lo que les da unarelativamente amplia autonomía de acción.

d") Las personas jurídicas con forma de derecho privadoconstituidas por el Estado (asociaciones civiles, fundaciones), so­metidas a un régimen preponderantemente de derecho privado y aun régimen estricto de control a través de los medios societarios ofundacionales.

b) Las personas jurídicas no estatales

De acuerdo a lo ya analizado, serían personas jurídicas no es­tatales las que no están integradas en la estructura organizativageneral del Estado, es decir, ni en su Administración Central niDescentralizada, y serían las siguientes:

a') Las personas jurídicas creadas por particulares y que per­manecen bajo el control de éstos, bajo las formas originarias delderecho privado y no sometidas al control de tuela ni accionario delEstado, aun cuando si al control público o económico de orden gene·ral. En este grupo estarían, inclusive, aquellas sociedades mercan­tiles en las cuales el Estado tenga una participación minoritaria.

b') Las personas jurídicas integradas por partiCtllares bajo unaforma jurídica de derecho público, como los establecimientos ptÍ­blicos corporativos de carácter profesional (colegios profesionales),sometidos a un régimen preponderante de derecho público, perocen una autonomía completa frente al Estado, pues no están some­tidos a control de tutela alguno.

PERSONAS PUBLICAS Y PERSONAS PRIVADAS 135

C. El criterio de la forma jurídica adoptada

Tomando el criterio de la forma jurídica adoptada por el su­jeto de derecho, formas originarias del derecho público o formasoriginarias del derecho privado, resultan dos tipos de personasjurídicas: personas jurídicas de derecho público y personas jurídicasde derecho privado.

a) Las personas jurídicas de derecho público

Conforme a lo dicho anteriormente, serían personas jurídicasde derecho público, aquellas que han adoptado las formas jurídicasoriginarias del derecho público: las personas político-territoriales ylos establecimientos públicos corporativos, institucionales y asocia­tivos. Normalmente estas personas jurídicas son creadas por laConstitución (personas político-territoriales), por la Ley (algunosestablecimientos públicos corporativos, los establecimientos públi­cos institucionales -institutos autónomos- y los establecimientospúblicos asociativos) o en virtud de una Ley por acto de particulares(como algunos establecimientos públicos corporativos -Colegiosprofesionales) o por acto del Ejecutivo Nacional (como las Uni­versidades Nacionales).

b) Las personas jurídicas de derecho privado

Siguiendo también lo señalado anteriormente, serían personasjurídicas de derecho privado las constituidas por el Estado o por losparticulares con formas jurídicas originarias de derecho privado,como serían las sociedades mercantiles, las asociaciones civiles y lasfundaciones.