Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial2019/06/02 · Revista Peruana de Derecho Registral...

Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial

Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial

Año III – N.° 7Lima, febrero del 2002

PalestraE D I T O R E S

COMITÉ DE DIRECCIÓN : Carlos Enrique Becerra PalominoAlvaro Delgado ScheeljeFrancisco Avendaño Arana

COMITÉ CONSULTIVO : Jesús López Medel (España)INTERNACIONAL Antonio Pau Pedrón (España)

Fernándo Méndez González (España)Eugenio Gaete González (Chile)Luis Moisset de Espanés (Argentina)

COMITÉ CONSULTIVO : Jorge Avendaño ValdezNACIONAL Carlos Cárdenas Quirós

Javier de Belaunde López de RomañaAníbal Torres VásquezElena Vivar Morales

COMITÉ TÉCNICO ASESOR : Luis Pizarro ArangurenSergio Berrospi PoloMartín Mejorada ChaucaRaul Ravina SánchezLuis Aliaga Huaripata

SECCIÓN PRÁCTICA REGISTRAL : Marco Becerra Sosaya

COMITÉ DE EDICIÓN : Julio César Grández CastroJorge León VásquezManuel Mallqui LuzquiñosAdriana J. Mallqui LuzquiñosJosé Mas CamusJosé Luis Quilcate Tirado

EDITOR GENERAL : Pedro Grández Castro

FOLIO REAL es una revista especializada que se encuentra interesada en la publicación de trabajosacadémicos. Esperamos sus colaboraciones, sugerencias y comentarios en nuestra dirección: Jr.Ica 433 Of. 201, Lima 1, Telf: 426-1363, Telefax: 427-1025, E-mail: [email protected];nos reservamos el derecho de publicación.FOLIO REAL no se solidariza necesariamente con las opiniones expresadas en los artículos publicados,los cuales son de absoluta responsabilidad de sus autores.© Copyright 2002: PALESTRA EDITORES S.R.L.Queda prohibida la reproducción total o parcial del contenido de esta publicación sin consentimien-to expreso de la editorial.DISEÑO DE LA CARÁTULA: Juan Manuel Araníbar QuirogaMOTIVO DE LA CARÁTULA: Cerámica Wari

Escriben en este número:Luis Moisset de EspanésMaría del Pilar Hiruela

Benito ArruñadaManuel F. Soria Alarcón

Manuel de la Puente y LavalleFelipe Osterling ParodiMario Castillo Freyre

Francisco Avendaño AranaJorge Luis Gonzales LoliPedro Grández Castro

INDICE

PresentaciónPresentaciónPresentaciónPresentaciónPresentación ........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................ 7

DOCTRINADOCTRINADOCTRINADOCTRINADOCTRINA- Algunos lineamientos generales del fideicomiso de la Ley 24.241 .......... 11

LUIS MOISSET DE ESPANÉS y MARÍA DEL PILAR HIRUELA

- La implantación del sistema registral en países en desarrollo .................. 33BENITO ARRUÑADA

- El escribano, la obligación de inscribir y la prioridad registral(Responsabilidad y sanciones disciplinarias) .......................................... 49LUIS MOISSET DE ESPANÉS

- Hacia un Registro de Inscripción obligatoria. Modificacióndel artículo 949 del Código civil ......................................................... 61MANUEL F. SORIA ALARCÓN

- Perfeccionamiento de la transferencia de propiedad ............................ 101MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

- El pago indebido y quien lo recibe de mala fe ..................................... 117FELIPE OSTERLING PARODI y MARIO CASTILLO FREYRE

- Aproximación al Razonamiento Jurídico en el ámbito del Registro.Posibilidades de las teorías de la argumentaciónen la función calificadora .................................................................. 129PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO

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PRÁCTICPRÁCTICPRÁCTICPRÁCTICPRÁCTICA REGISTRALA REGISTRALA REGISTRALA REGISTRALA REGISTRAL- Entrevista al Dr. Gastón Castillo Delgado, Gerente del Registro

de la Propiedad Inmueble de la ORLC ............................................... 156

- Los formatos de solicitud de inscripción de Títulos en los RegistrosPúblicos. ¿Qué debe contener nuestra solicitud de inscripción? ............ 167

- Los derechos registrales. ¿Sabe usted cuánto debe pagarpor la inscripción de su Título en el Registro? .................................... 175

JURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIAJURISPRUDENCIA- Comentario de Jurisprudencia. Resolución del Tribunal

Registral N.° 003-2002-ORLC/TR ................................................... 193Francisco AVENDAÑO ARANA

- El principio de prioridad excluyente: ¿Cuándo existe incompatibilidad enla inscripción de dos títulos presentados respecto a la misma partida? .. 213Jorge Luis GONZALES LOLI

- Jurisprudencia Registral Vinculante .................................................... 227

- Resumen de resoluciones del Tribunal Registralde la Oficina Registral de Lima y Callao ............................................. 283

LEGISLLEGISLLEGISLLEGISLLEGISLACIÓNACIÓNACIÓNACIÓNACIÓN- Resumen Legislativo ........................................................................ 291

ACTUALIDACTUALIDACTUALIDACTUALIDACTUALIDADADADADAD----- FOLIO PERSONAL. PÁGINA DE MAESTROS: La incorporación

de “Criticón” a Folio Real ................................................................. 311

- Ceremonia de Instalación de Consejos Consultivos de Lima y Callao..... 329

- Primer Diplomado en Derechos Reales y Registro de Predios .............. 332

- La “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario” en CD’s ......................... 334

- Debate nacional de los proyectos de ley orgánicosdel Poder Judicial y el Ministerio Público ........................................... 335

- Proponen modificaciones al actual Código Procesal Civil peruano ........ 337

RecensionesRecensionesRecensionesRecensionesRecensiones ......................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................... 341

APROXIMACIÓN AL RAZONAMIENTO JURÍDICO

EN EL ÁMBITO DEL REGISTRO. POSIBILIDADES

DE LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN

EN LA FUNCIÓN CALIFICADORA

PEDRO PPEDRO PPEDRO PPEDRO PPEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO. GRÁNDEZ CASTRO. GRÁNDEZ CASTRO. GRÁNDEZ CASTRO. GRÁNDEZ CASTROAbogado. Editor General de la Revista Folio Real

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REVISTA PERUANA DE DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

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I. INTRODUCCIÓN

¿Cuál es la naturaleza del razonamiento en sede registral?, ¿quélimitaciones presenta la lógica formal en la solución de casos

registrales?, ¿puede decirse que el registrador ejercita un razonamientoparticular cuando responde al requerimiento de la inscripción de un tí-tulo?, ¿cuáles son en todo caso las particularidades de este razonamiento?,¿es el principio de legalidad un “callejón sin salida” para el registradorfrente a los casos difíciles?, ¿qué pueden aportar las teorías de la argu-mentación en el proceso de decisión en el ámbito registral?

Preguntas no siempre presentes en la teoría registral, o en las inves-tigaciones de los doctrinarios del Derecho registral y, que sin embargo,dado el innegable carácter pragmático del quehacer registral, revisten es-pecial importancia. Pues como afirma DÍEZ-PICAZO, el Registro esbásicamente una institución que responde al tráfico1, y sólo este dato bas-taría para buscar respuestas prácticas e inmediatas en la función registral.

1. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vol. III. Civitas, Madrid.

SSSSSUMARIOUMARIOUMARIOUMARIOUMARIO

I. Introducción. II. El contexto del razonamiento en sede registral.III. Las limitaciones del silogismo jurídico. IV. El razonamiento ju-rídico en el ejemplo. V. Argumentar y decidir en el ámbito registral.VI. El Modelo de Atienza, como alternativa. VII. La apertura delRegistro y la práctica del rigorismo jurídico como limitación. A modode conclusión.

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Una Resolución reciente del Tribunal Registral del Norte, (Reso-lución N.° 129-2001-ORLL/TRN) nos permitirá argumentar sobre laslimitaciones del silogismo jurídico en la solución de casos ante el Regis-tro y, a partir de aquí, las posibilidades de la argumentación jurídica comouna herramienta valiosa para la validación práctica de las decisiones eneste campo del ejercicio jurídico.

Advertimos que el presente trabajo sólo constituye un primer acer-camiento al tema y no intenta discutir las cuestiones de fondo de laresolución. De hecho, el ejercicio que hacemos no intenta dar respuestaal caso propuesto; éste incluso puede tener por respuesta la solución quepropone el Tribunal. Lo que hemos querido advertir, en todo caso, esque incluso si la solución fuera la planteada por el Tribunal, ésta requiereuna mejor fundamentación y sobre todo, requiere que las premisas seanfortalecidas, para que la solución carezca de vacíos en la reconstrucciónque se haga desde la perspectiva de su razón argumentativa.

El caso:

Los hechos

“Mediante título venido en grado, el apelante solicita la inscripciónde la sociedad anónima cerrada denominada “(...)”, constituida medianteescritura pública de fecha 04 de agosto ante Notario Público (...)”

La Registradora

“La Registradora ha denegado la inscripción, por cuanto uno de lossocios es un menor de edad, por lo que se requiere autorización judicialpara que los padres celebren contrato de sociedad en nombre del menor,según lo regulado en el inciso 5 del artículo 448 del Código civil”

El Apelante

“(...) La autorización Judicial a que se refiere el inciso 5 del artículo 448del Código civil, sólo es exigible cuando se trata de la constitución de una


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sociedad con recursos provenientes del patrimonio del menor y que en elpresente caso se trata de que los padres constituyen con su patrimonio unasociedad en la cual ellos mantienen un mínimo de capital y la mayor parte delas acciones la ponen a nombre de su menor hijo, designándose por mutuoacuerdo que sea la madre quien represente al menor ante la sociedad”.

El Tribunal Registral

“(...) Estamos frente a un acto constitutivo de una sociedad endonde interviene un menor de edad como socio fundador, por lo tantoes de aplicación lo dispuesto en el artículo 448 inc. 5 del Código civil,que estipula la necesidad de que los padres cuenten con autorizaciónjudicial para celebrar en nombre de sus hijos menores contratos de so-ciedad o continuar con la establecida, por lo tanto la observación de laRegistradora se ciñe a lo establecido en la ley.”

“(...) Con respecto a lo indicado por el apelante en el sentido deque la ratio legis de la norma es que solo se requiere autorización judicialcuando se constituye una sociedad con el patrimonio del menor, debe-mos indicar que la ley al exigir la autorización judicial, no ha distinguidosi los actos de disposición deben estar referidos al patrimonio del menoro que el aporte que el menor efectúe a favor de la sociedad provenga delpatrimonio de sus padres como se indica en el presente caso, por lotanto si la ley no ha hecho tal distinción, en vía de interpretación no esposible hacer dicha distinción.”

La ratio legis según el Tribunal:

“(...) Lo que la ley busca es proteger el patrimonio del menor, yteniendo en cuenta que el aportar bienes para la constitución de unasociedad viene a ser un acto de disposición del patrimonio, la ley haprevisto la exigencia de la autorización judicial, a fin de salvaguardar elpatrimonio del menor e impedir que los padres en tanto representanteslegales de sus hijos menores puedan efectuar actos de disposición quepuedan perjudicar el patrimonio del menor”.

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II. EL CONTEXTO DEL RAZONAMIENTO EN SEDE REGISTRAL

El ejemplo muestra con meridiana claridad que la función regis-tral, en primer término, no está exenta de los problemas de lainterpretación jurídica. Una segunda noticia liminar, es que los registra-dores tampoco están exentos a un tipo de razonamiento que ha sidocuestionado en los últimos años, a partir sobre todo, de una crítica másestructural al positivismo jurídico como método de trabajo de los juris-tas y más propiamente, a la herramienta por excelencia del positivismocomo es la subsunción normativa o silogismo jurídico.

Esta primera constatación denota además, un alto contenido for-mal en el razonamiento por parte de los funcionarios del Registro.Ello, quizás se debe a la fuerte presencia que tiene dentro de la funciónadministrativa, el principio de legalidad; pero además, hay que tener encuenta, que la argumentación registral, está basada fundamentalmen-te en la observación de documentos y el análisis de normas, puestoque la función registral no valora hechos y tampoco los somete aprueba2.

Sin embargo, si la calificación supone, como ha sostenido DÍEZ-PICAZO, un proceso de “enjuiciamiento” de normas y de actos sometidosal Registro, el razonamiento registral es entonces un tipo de razona-miento semejante al razonamiento judicial. De este modo, podrávislumbrarse varias consecuencias prácticas de enorme importancia; asaber, el registrador interpreta normas, resuelve casos, otorga derechoso los niega, en suma decide situaciones jurídicas trascendentales en el

2. Hay autores que, como Antonio PAU PEDRÓN, han sugerido que la calificación que hace elregistrador de los títulos que aspiran obtener publicidad a través del Registro, se limita alsimple examen de legalidad, puesto que la finalidad de esta función del registrador sería“exclusivamente la de determinar la accesibilidad del título al registro” (PAU PEDRÓN,Antonio, Curso de práctica Registral, Madrid, 1995); más amplio es el parecer de DÍEZ-PICA-ZO, quien ha sugerido el término de “enjuiciamiento” en la labor del registrador,enjuiciamiento que, según ha sostenido, no va dirigido sólo a la legalidad de los documen-tos, sino también a la VALIDEZ Y EFICACIA de los negocios jurídicos contenidos enellos”(DÍEZ-PICAZO, Luis, fundamentos de Derecho Civil Patrimonial V- III, p. 383).


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tráfico comercial, en la organización de las personas jurídicas, en el esta-do civil de las personas, etc.

En este sentido la doctrina española mayoritaria ha sugerido refe-rirse al registrador como un verdadero Juez de Títulos3, puesto que “lainscripción convierte en acto objetivo de carácter y trascendencia real aun acto subjetivo que, como un contrato sólo produce efecto entre losotorgantes; crea y garantiza la situación legal del propietario con titula-ción inscrita”4.

No es propósito de este trabajo, entrar en el debate sobre el carác-ter de la función registral ni tampoco asumir una postura al respecto, loque en todo caso importa en este punto, es que la función registral tienesu centro en la función de calificación y ello supone básicamente unconjunto de actividades de carácter jurídico, donde la función de inter-pretación de normas, aplicación del derecho e integración en general,resulta preponderante.

Las decisiones del Registro, pueden en efecto, como en el presentecaso, dejar al margen de la protección jurídica a potenciales actores eco-nómicos, mas aún si se tiene en cuenta que en el caso de la constituciónde una sociedad comercial, el Registro opera como un ente que da legi-timidad al acto de constitución privada y por tanto, en este tema es unverdadero Registro constitutivo de derechos. En efecto, el artículo 6 dela actual Ley de Sociedades, ha establecido, reiterando una tradición eneste tema, que “la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción enel Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción”. No cabe duda pues,la importancia de lo que diga el registrador en temas societarios.

3. La doctrina española es casi unánime en este sentido, una visión panorámica de las pos-turas sobre este particular, puede verse en: Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, Calificaciónregistral de documentos que tienen origen en decisiones judiciales, Colegio de Registradores de laPropiedad y Mercantiles de España, Madrid 1996.

4. ROMANI CALDERÓN, J, “Carácter de la función calificadora ¿es de naturaleza judicial oadministrativa?”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1927 -85, citado por Aída KEMELMA-JER DE CARLUCCI, Ob. cit. p. 44.

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III. LAS LIMITACIONES DEL SILOGISMO JURÍDICO

El silogismo o práctica de la subsunción normativa, es una estra-tegia de aplicación de las normas a casos concretos. Mediante esteejercicio, el operador califica un hecho a partir de una norma, o en otrostérminos, verifica que los supuestos previstos por el legislador sean equi-valentes con los que presenta el caso que intenta resolver.

Pese a las críticas planteadas, el silogismo puede sin embargo, seruna herramienta suficiente para responder a los casos fáciles. Estos ca-sos son los de rutina, donde bastará que el registrador establezca la normaaplicable al caso para que la solución “brote”, sin mayor controversia deltexto de la ley. Pero incluso en estos casos, el texto de la ley puede ser“leída de distinta manera” dependiendo del lector de que se trate, puestoque el lenguaje jurídico, como ha escrito el profesor Carlos SantiagoNINO5, es una expresión del lenguaje ordinario, lleno de ambigüedades,imprecisiones y sobre todo, con una carga emotiva, tanto de parte dequien la propone (emisor) como de quien la decodifica(receptor).

Sin embargo, el postular las deficiencias que presenta el modelológico deductivo en la solución de casos difíciles, no nos debe llevar,como lo recuerda DE ASIS ROIG, “a negar cualquier importancia a lasubsunción ni a considerar que el proceso de decisión no es básicamen-te deductivo”6. Puesto que, conforme lo señalan ALCHOURRON y E.BULYGIN, citados por DE ASIS, “Aunque sea verdad que para establecerlas premisas del argumento uno debe recurrir a veces a interpretaciones,decisiones y valoraciones, el razonamiento, es decir, el paso que conducede las premisas a la conclusión, es (o más bien puede ser reconstruidocomo) una inferencia deductiva”7.

5. NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona, 1983. Este es uno de losautores que ha dado especial importancia al uso del lenguaje en la interpretación de lostextos jurídicos, (véase en especial el Cap. V de la obra).

6. DE ASIS ROIG, Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid, 1995, p. 106.7. “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico” en: ALCHOURRON y E. BULYGIN, CEC,

Madrid, 1991, p. 304.


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Un caso puede calificarse como fácil, atendiendo al nivel de con-senso que genera su solución a través del ordenamiento jurídico; aquí ladeterminación de la norma aplicable resulta lo suficientemente clara comopara hacer una operación de deducción con relación al supuesto fáctico,el mismo que no reporta más que una salida consensuada por la prácticajurídica. En estos casos, bastará una única lectura del supuesto normati-vo, pues no admite más que un significado y que además, ha sidoconsensuado en la practica de los operadores, como el único significadoposible. Deducir o subsumir un caso frente a este tipo de normas notrae ninguna complejidad y, por lo general, el ámbito de discusión deeste tipo de supuestos no estará en el tipo de interpretación, sino entodo caso, en la fundamentación que haya que hacer en el ámbito legis-lativo que es otro de los grandes campos donde tiene lugar laargumentación, como lo recuerda Manuel ATIENZA8.

Los típicos casos fáciles en el ámbito del Registro, podrían ser lasque resulten de la aplicación del principio de relevancia registral9, esdecir la calificación del registrador respecto de la posibilidad de que unacto ingrese o no al Registro Jurídico. Generalmente los llamados “actosregistrales” están tipificados en la norma y sobre esta base el registrador“determina” si un acto o título podrá registrarse o no; así por ejemplo,no existe argumento que valga a favor de la inscripción de los derechosque se puedan demostrar sobre un televisor, o una prenda de vestir.

8. El autor encuentra tres grandes campos donde se producen argumentos con relación alderecho. El primero es durante el proceso de producción o establecimiento de normas;un segundo campo es el referido a la aplicación de las normas en la solución de casos,aquí es donde nos situamos cuando argumentamos en el ámbito administrativo registral.Y por ultimo, un tercer campo donde se producen argumentos jurídicos, son los debatesdoctrinarios o dogmática jurídica, (véase su obra principal, Las razones del Derecho. Teoríasde la argumentación jurídica, CEC, Madrid 1991. pp. 19-20)

9. Este principio supone, según Álvaro DELGADO, que un acto será inscribible en la medidaque el legislador haya logrado enmarcarlo dentro de los actos que tienen acceso a deter-minado Registro; en realidad se trata de una expresión del principio más amplio de legalidad,pero con especial referencia a la función del registrador (véase, DELGADO SCHEELJE, Álva-ro. “La Publicidad Jurídico Registral en el Perú: Eficacia materia y principios registrales”,Cathedra, Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM, N.° 3, Lima 1998.

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Estos son bienes, que al menos por ahora, no tienen un espacio en unRegistro Jurídico.

El Silogismo o análisis deductivo de las normas, ha intentado darrespuesta a los casos fáciles; es más, en algún momento, el Derechopositivo como práctica ideológica, intentó validarlo como único méto-do para el trabajo de los juristas. Sin embargo conforme señala el profesorLEÓN PASTOR10, si bien la lógica y el silogismo como herramienta deinterpretación deductiva, ayudan a alcanzar coherencia interna en losargumentos; sin embargo “el razonamiento jurídico requiere, adicionaly primordialmente, enjuiciar la verdad jurídica o la corrección materialde los argumentos que emplea como premisas mayor y menor”, de estemodo sostiene el mismo autor, que el razonamiento será más completo,seguro y plenamente motivado.

IV. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN EL EJEMPLO

El ejemplo muestra un caso típico de aplicación de silogismo jurí-dico que podría resumirse de la siguiente manera:

1. Premisa Mayor: El Código civil establece que los padres necesi-tan autorización judicial para celebrar un contrato de sociedaden nombre del menor (art. 448 inc. 5).

2. Premisa Menor: En el presente caso, se trata de la intervenciónde un menor para constituir una sociedad.

3. Conclusión: En consecuencia, no procede la inscripción si noexiste autorización judicial.

La primera dificultad en la práctica de la subsunción normativa, essin duda la determinación de la norma aplicable al caso; éste es segura-mente el primer estadío del proceso de decisión y quizá el más importante,

10. LEÓN PASTOR, Ricardo, Sobre el Razonamiento Jurídico en Sede Judicial, Academia de la Magis-tratura, Lima 1998.


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en el campo jurídico. En este punto el operador jurídico, escoge unanorma y hace una primera afirmación adelantándose a los hechos, “Estecaso puede ser amparado bajo esta norma”; sin embargo esta primera afirma-ción no deberá ser categórica, pues en el interín pueden surgir dudas deinterpretación o quizá, más de una interpretación.

El razonamiento a partir de esta premisa es formalmente correc-to, aun cuando es fácil advertir que no estaría respondiendo con precisiónal supuesto de hecho, o para ser imparcial, la norma podría contenermás de un supuesto posible, a saber:

a) Menores que concurren en la constitución de una sociedadcon sus propios bienes.

b) Menores que no aportan materialmente ningún bien, pero queestán siendo beneficiados con aportes de sus padres, como enel presente caso.

Admitir esta doble posibilidad, que puede darse en la realidad yque de hecho se presenta a diario, genera ya un problema que no puederesolver satisfactoriamente la lógica formal, puesto que quedarán argu-mentos y razones no atendidas y, por tanto, la solución presentará seriasdeficiencias de fundamentación.

Fundamentar jurídicamente, por otro lado, no es sólo amparar laresolución de modo mecánico en una norma “próxima al caso”, puescomo lo recuerda la profesora KEMELMAJER, comentando el principio delegalidad, “la regla, obviamente, también implica el acatamiento incon-dicionado a la supremacía constitucional y a la razonabilidad, pues unadecisión irrazonable es inconstitucional”11.

En el caso, intentar una respuesta, sólo con la información queproporciona la norma y sin tomar en cuenta los hechos planteados por

11. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Calificación..., cit, p. 34; la autora cita la original jurispru-dencia argentina sobre inconstitucionalidad por arbitrariedad, que se fundamentaprecisamente en la vulneración del principio de razonabilidad de las decisiones de losórganos judiciales.

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el apelante (Es decir que los bienes no son en verdad del menor, sinoque el mismo está siendo beneficiado con aportes de sus padres), lle-vará de modo inevitable a una solución que no satisface todos loselementos de la información que han sido suministradas como premi-sas fácticas.

El Registro, si bien se ha dicho, no valora hechos, puesto que noexiste etapa probatoria en su procedimiento, ello no es porque no leinterese la realidad, pues nada más absurdo tratándose de una institu-ción que se encarga de dar publicidad a realidades objetivas como lapropiedad o los derechos reales, o los derechos societarios, etc. Probarante el Registro no aparece como necesidad, no porque no interese alRegistro la realidad de los datos e informaciones que ingresan a la esferade la publicidad, sino porque los interesados y el Estado, a través delnotariado por ejemplo, se han tomado esta atribución. A pesar de ello, elproceso de decisión del Registro no debe perder de vista que los hechostienen relevancia en el proceso de decisión. De este modo, no resultaríacontradictorio con el procedimiento registral, que el registrador puedasolicitar comprobación de algunas de las pretensiones que se plantean alRegistro, como en efecto lo hace cuando solicita precisar la informacióno ampliarla a través de las observaciones que formula.

En este punto, resulta además de suma importancia lo que ha esta-blecido el artículo IV del título preliminar, de la Ley General delProcedimiento Administrativo General, al regular el principio de verdadmaterial (1.11 de los principios), señalándose que “En el procedimiento,la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente loshechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adop-tar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, auncuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acorda-do eximirse de ellas”.

El apelante intentó en el presente caso, alertar al Tribunal sobre lafalta de consideración de los hechos planteados, al aplicarse la normadel Código civil (art. 448 inc. 5) a su pretensión de inscripción. Así ensu argumento de apelación sostiene: “La autorización judicial a que se


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refiere el inciso 5 del artículo 448 del Código civil, sólo es exigiblecuando se trata de la constitución de una sociedad con recursos prove-nientes del patrimonio del menor”. Sin embargo, no había salida, elTribunal en la misma lógica del registrador, eligió como premisa ma-yor la norma y puso los hechos de tal modo que se ajusten al supuestonormativo y por tanto no había que esperar una solución distinta al delregistrador. Esta es pues la tragedia de la lógica formal, es decir, “ajustar”los hechos a la norma, porque de ese modo las “soluciones” son lega-les y significan riesgos menores para el intérprete. La pregunta es,inevitable en este punto; ¿las soluciones han de brotar de conocer loshechos o de aplicar la norma? Las teorías de la argumentación han in-tentado una respuesta.

V. ARGUMENTAR Y DECIDIR EN EL ÁMBITO REGISTRAL

En los últimos años, las teorías de la argumentación han intentadodar una respuesta satisfactoria a esta tragedia de la lógica formal. Se trata deque el razonamiento jurídico, no sea sólo formalmente correcto, sinoademás razonable y racionalmente aceptable.

El impacto en el campo del Derecho de las teorías de la argumen-tación, ha sido tal, que conforme lo recuerda de DE ASIS ROIG, “hayquienes han hablado del ‘paso del método jurídico a las teorías de laargumentación’ (...) En efecto, para algunos autores la crisis de la idea de lasubsunción como definidora de la actuación judicial, ha provocado, porun lado, la contemplación de la decisión, como fruto del sentimiento jurí-dico, de factores emocionales, fisiológicos, etc., y por otro, la búsqueda deun fundamento intersubjetivo no arbitrario en donde apoyarla. Las teoríasde la argumentación han intentado contestar a la pregunta sobre los fac-tores que intervienen en la decisión y su posible fundamentación”12.

12. DE ASIS ROIG, Rafael, Jueces y Normas..., p. 108, el autor cita a GARCÍA AMADO, “Del Méto-do Jurídico a las Teorías de la Argumentación”, en: Anuario de Filosofía del Derecho, Vol. III,1986.

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Argumentar, según Manuel ATIENZA, significa, dar razones quevaliden la decisión. Es por ello mismo, una actividad destinada a persua-dir o convencer, en suma a legitimar la decisión. “Argüir significa sacaren claro, descubrir, probar, argumentar implica la tarea por la cual lleva-mos al auditorio o a los destinatarios a adoptar una posición mediante elrecurso de presentar proposiciones o aserciones (en definitiva argumen-tos) que demuestren su validez o, al menos, su buen fundamento”13.

En el ámbito del Registro, su importancia es indudable, puestoque no sólo existe mandato legal de que las decisiones se fundamentenen derecho (art. 39 del Reglamento General y artículo 6 de la Ley delProcedimiento administrativo general); sino que además, el Registro Ju-rídico como ya quedó indicado, cumple una función social de tutela dederechos patrimoniales en una sociedad democrática. El dar razonespor tanto, está ligado directamente con la legitimación del propio mode-lo de tutela jurídica que ofrece el Estado a través del Registro.

Como hemos anotado en el punto anterior, el silogismo parte porestablecer una norma como premisa mayor, lo cual importa una primeradificultad, puesto que el análisis de casos frente al Registro, siempre com-porta hechos con enorme trascendencia social, los que pierden importanciacuando el análisis sólo queda reducido a sus aspectos normativos.

En el ejemplo, visto como caso con importancia social, quedanfuera del razonamiento formal, importantes datos, a saber:

a) La importancia de la incorporación de los hijos en los actos ycontratos de los padres, práctica frecuente en nuestra culturacomercial, donde un gran porcentaje de las empresas tienencomo titulares a los hijos o hermanos, quienes comparten ac-ciones en empresas familiares que son en buena cuenta, la fuerzaeconómica del país14.

13. OLERON, P. L’argumentation, PPUF, 1983, p. 3, Citado por GHIRARDI, Lógica del proceso judi-cial. Dialogo del Derecho, Córdoba, 1987, p. 44.

14. Hernando DE SOTO ha investigado el fenómeno, véase los datos en El Otro Sendero, Lima1989.


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b) La repercusión social de la decisión, puesto que, para los pre-sentantes del presente título, será difícil aceptar que el Registrono les permita incorporar como socio a uno de sus hijos, máxi-me si como se afirma “todos los aportes han sido puestos porlos padres del menor”, supuesto no contemplado en la normaque se invoca para denegar la inscripción.

c) La marginación jurídica en que queda la voluntad formada almargen del Registro, lo que hace que la informalidad sea uno delos datos más alarmantes en cuanto a las empresas menores ennuestro país. La rigidez del Registro contribuye en este sentido.

El ámbito registral es, por ello, un espacio ideal para el ejercicio dela argumentación. Esto por varias razones, pero fundamentalmente por-que siendo el Registro un espacio de la administración, las decisiones enel contexto de un Estado Democrático, han de estar respaldadas porrazones no explicativas; sino de justificación. Manuel ATIENZA distingueestos dos tipos de razones: explicar es dar cuenta del procedimiento quenos conduce a determinada conclusión; justificar, en cambio, significavalidar la decisión; el silogismo permitiría dar sólo razones explicativas,la argumentación complementaría este dato validando las premisas yjustificando la decisión.

Por otro lado, no basta en el ámbito del Registro, con que lasdecisiones estén formalmente bien planteadas, las implicancias socialesde las decisiones del Registro (sobre todo en un Registro de carácterconstitutivo), obligan a que los funcionarios del Registro, den respal-do material a las premisas sobre las que se basa el análisis deductivo delas normas; desde esta perspectiva se habla de justificación externa, esdecir, hacer razonable la decisión (socialmente aceptable y jurídica-mente válida).

Como recuerda el profesor ATIENZA, “justificar las decisiones, nosólo contribuye a hacerlas aceptables, sino también a que el derechopueda cumplir su función de guía de la conducta humana; por otro lado,justificar una decisión, en un caso difícil, significa algo más que efectuar

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una operación deductiva consistente en extraer una conclusión a partirde premisas normativas y fácticas”15.

Fundamentar la decisión supone, entonces, un acercamiento in-evitable al acto como hecho con sentido social, esto resulta relevante enla práctica del Registro, puesto que el formalismo ha sido corrosivo en elanálisis de los casos, los mismos que muchas veces han quedado verifi-cados como simples noticias ante el Registro, pues ante la falta de unrequisito formal, muchas veces no razonable, terminaba devuelto a supresentante o solicitante de la inscripción.

El nuevo esquema del procedimiento, pareciera haber advertidoesta debilidad de la función registral y ha establecido, de entrada, en elNuevo Reglamento General, que “el objeto del procedimiento registral es lainscripción de los títulos que se presentan al registro” (art. 1 del Nuevo Regla-mento General de los Registros Públicos).

VI. EL MODELO DE ATIENZA, COMO ALTERNATIVA

Manuel ATIENZA16 ha sugerido, luego de estudiar algunos de losmodelos más actuales de argumentación jurídica, un modelo propio, quesi bien está orientado a la solución de casos ante el Poder Judicial, cree-mos nos será de mucha utilidad para develar las deficiencias del modelode razonamiento formal como el que estamos analizando.

Así un primer momento, según nuestro autor, está dado por la iden-tificación del problema a resolver y, en este punto, siguiendo aMACCORMICK, el autor se refiere a cuatro tipos de problemas jurídicos, quepermitirán en primer término verificar si estamos frente a un caso difícil17:

15. ATIENZA, Manuel, Ob. cit., p. 2516. ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, Madrid, 1992, p. 244.17. Es importante aquí anotar que los casos fáciles, los de rutina, los que no reportan proble-

mas, pueden, por lo general, ser resueltos mediante la técnica del silogismo jurídico, esdecir, haciendo de la norma la premisa mayor; del supuesto de hecho (el caso) la premisamenor y luego la operación lógica, si A, entonces B.


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1. Problemas de relevancia; que se producen cuando existen dudassobre cuál sea la norma aplicable. En el caso pareciera a primera vista,que no hay problema en que la norma aplicable sea el inc. 5 del artículo448 del Código civil; el problema, en todo caso, vendría dado en el se-gundo momento; es decir, en la interpretación de esta norma.

En el caso puede verse con nitidez este aspecto de la actividadregistral. La construcción de las premisas parte de la selección de lanorma; éste es un ejercicio que no suele notarse en el proceso de deci-sión pero es automático y determinante. El Tribunal ha evaluado el caso(considerando sétimo)y ha determinado el primer paso, “que en conse-cuencia, estamos frente a un acto constitutivo de una sociedad dondeinterviene un menor”. Este hecho fáctico resulta determinante en laelección de la norma aplicable y la derivación del razonamiento desdeesta perspectiva no tiene escapatoria.

2. Problemas de interpretación; es aquí donde estaría el problema quehace a este caso un caso difícil, pues de los argumentos planteados por elapelante y de los esgrimidos tanto por el registrador como por el Tribu-nal, puede distinguirse con claridad más de una interpretación posible.

3. El tercer punto para el establecimiento de si estamos frente a uncaso difícil, está relacionado con la prueba, que no es pertinente, paranuestro análisis pues como hemos dejado establecido, líneas arriba, laactividad registral tiene como limitación el ser un proceso de califica-ción documental. Igualmente, el punto cuarto está orientadoexclusivamente a la función de calificación de la prueba y por tanto noes relevante en el campo registral.

Determinado el problema, en este caso, como un problema deinterpretación, el siguiente paso que propone el modelo argumentativode ATIENZA, es la determinación de la causa que origina el problema yesto en relación con la información con que se cuenta, es decir si elproblema interpretativo se debe a un exceso de información o a un dé-ficit de ésta. “Esto tiene que ver, sostiene el autor, con la consideraciónde la argumentación como un proceso de tipo informativo, en el cual se

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parte de una determinada información (la contenida en las premisas)para llegar a una información de salida (conclusión).

En el caso planteado, la premisa normativa carece de informaciónsuficiente, puesto que no ha previsto la posibilidad de la concurrenciadel menor beneficiario de aportes cedidos por sus padres. Esta falta deinformación en el establecimiento de la premisa hace deficiente la argu-mentación si es que sólo se intenta dar respuesta al caso desde laperspectiva de la lógica formal o silogismo.

Un tercer momento, una vez determinado el problema y definidoque se trata de un problema de interpretación por deficiencia de infor-mación, la labor del decisor (en nuestro caso el registrador o Tribunal),se centrará en la construcción de la hipótesis de solución para el proble-ma, “esto es, hay que construir nuevas premisas para crear una nuevasituación informativa que contenga, esta vez sí, una información nece-saria y suficiente en relación con la conclusión”18. En el caso planteado,tratándose de un problema de interpretación por déficit de informaciónen la formulación de la premisa mayor (premisa normativa), la construc-ción de la hipótesis de solución, deberá reconstruir la norma de que separte haciéndola lo suficientemente amplia como para que pueda abar-car el supuesto de hecho que se intenta solucionar. En este punto esimportante notar, que si bien la presencia fuerte del principio de legali-dad, delimita el campo de acción de la función registral; ello sin embargono significa que los registradores no puedan darle contenido al texto delas normas. En esta dirección, conforme anota MARTÍNEZ Y FERNÁNDEZ,interpretar una norma, “más que descubrir el sentido de la norma esatribuir a ésta un determinado sentido”19.

La “reconstrucción de la norma” del artículo 448 inc. 5 del Códi-go civil deberá permitir, sin faltar al principio de legalidad, una premisa

18. ATIENZA, Manuel, Ob. cit., p. 245.19. MARTÍNEZ Y FERNÁNDEZ, Curso de teoría del derecho y metodología jurídica, Ariel, Barcelona

1994, p. 280.


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del tenor siguiente: “Cuando los aportes que haga el menor a la sociedadque se constituye sean cedidos por sus padres, no será necesaria la auto-rización judicial”. En realidad, la “nueva premisa”, siempre constituirála creación de un nuevo supuesto normativo, sin que ello signifique lanegación de lo que la “norma de partida” ha previsto y sin que tampocopueda ponerse en peligro, los valores que intenta preservar ésta.

Para ello Manuel ATIENZA, ha sugerido un cuarto momento, puesno se trata de que cada vez que haya deficiencia de información, losjueces o tribunales administrativos hayan de construir nuevas premisasque son en verdad nuevas normas, desnaturalizando de este modo lafunción de integración normativa y confundiendo los roles de las insti-tuciones. No se trata de eso, y para ello nuestro autor sugiere un cuartomomento en el proceso de decisión de casos difíciles. Este momento,está destinado a justificar las hipótesis de solución formuladas, es decirhay que fundamentar la interpretación propuesta. En el caso, el apelantehace una interesante propuesta al exponer un argumento de tipo históri-co a favor de su interpretación: “en el anteproyecto de la comisiónreformadora del Código civil, el artículo 215 glosaba en un mismo artí-culo los textos de los actuales artículos 447, 448 y 449 del Código civil y,del conjunto unitario de dichos artículos se puede entender que la ratiolegis del redactor de dicha norma, el Dr. Héctor CORNEJO CHÁVEZ, esta-ba dentro del criterio de que la celebración de contratos de sociedad anombre del menor se enmarcaban dentro del supuesto que se hacíacon recursos provenientes del patrimonio del menor” (ConsiderandoQuinto sic).

Para la justificación de las premisas, nuestro autor sugiere, unaestrategia argumentativa destinada a desechar las posibles interpretacio-nes que se oponen a la solución que se está tratando de dar al caso. Enunos casos, estas “estrategias” apelarán a la analogía (a pari, a simili, econtrario, a fortiori); en otros casos, no será suficiente la analogía y habráque acudir a otro tipo de argumentos, como la reducción al absurdo(reductio ad absurdum), que el autor sugiere cuando estamos frente a unproblema de exceso de información.

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Entre la tercera y cuarta etapa, tal como lo hace notar DE ASIS

ROIG, no es que exista un orden temporal. “Básicamente debe entender-se que el enunciado es el fruto de la justificación externa, y no que lajustificación externa se produce una vez creado el enunciado”20.

Finalmente, una vez establecidas las premisas y justificadas conargumentos suficientes viene el paso final, que se conoce como justifica-ción interna, es decir el paso de las premisas a la conclusión:

Gráficamente entonces el caso podría plantearse en el esquema deManuel ATIENZA, de la siguiente manera:

- Problema: (Primer paso)Inscripción o no de una sociedad donde concurre un menorsin autorización judicial.

- Pregunta: (segundo paso)¿Cuándo en la constitución de una sociedad comercial, concu-rre un menor como socio, puede interpretarse según el artículo448 inc. 5 del Código civil, que siempre será necesaria la auto-rización judicial o ello sólo ocurrirá cuando los bienes sean depropiedad del menor y no así, cuando las acciones son cedi-das por los propios padres?

- Enunciado normativo:Art. 448 inc. 5 del Código civil

- Atribución de significados, construcción de nueva Hipótesis: (Tercer paso)La reconstrucción de la hipótesis normativa deberá extraer unsupuesto con este contenido: “Cuando los aportes que haga elmenor a la sociedad sean cedidas por sus padres, no será nece-saria la autorización judicial.”

20. DE ASIS ROIG, Rafael, Jueces y Normas. La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid 1995,p. 124.


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- Fundamentación de la premisa, enunciado empírico (Cuarto paso)Aquí podría considerarse varios tipos de argumentos, desdelos históricos propuestos por el apelante, hasta razones econó-micas y sociológicas, pues como se hará notar luego, estasdecisiones pueden dejar fuera del circuito económico a gruposimportantísimos de la economía nacional.

- Solución:Aquí nos referimos ya a la subsunción propiamente, las premi-sas ordenadas y justificadas externamente (validadas), sonconfrontadas al caso concreto. En el caso, el Tribunal ha ratifi-cado la observación del registrador, pero no se ha podido darcuenta de la relación entre premisas y solución, puesto que haestablecido como premisa un enunciado normativo que nocontenía la solución al caso, que es lo que precisamente buscaevitar la teoría propuesta por el profesor ATIENZA.

VII. LA APERTURA DEL REGISTRO Y LA PRÁCTICA DEL RIGO-RISMO JURÍDICO COMO LIMITACIÓN. A MODO DE CON-CLUSIÓN

El Registro, se ha dicho, tiene acaso como única justificación elbrindar seguridad jurídica al tráfico comercial. Este es una característicaque pone al Registro en una posición de absoluta instrumentalidad, esdecir, no tiene un fin en sí mismo; pero su carácter de monopolio en laprestación del servicio de publicidad de las situaciones jurídicas que al-berga, podría estar generando varias consecuencias que podrían desvirtuarla función principal que está llamado a cumplir.

Tomo en este punto la sugestiva tesis del profesor ARRUÑADA, quienha sugerido como una de las serias trabas al tráfico comercial, el “rigorexcesivo de las decisiones registrales”, bautizando a este fenómeno como«rigorismo registral”. “Las causas del fenómeno —ha dicho tratando deexplicar este asunto— no son sólo la situación de monopolio, como

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21. ARRUÑADA, Benito, “Organización del Registro de la propiedad en países en desarrollo”.Véase en esta edición de Folio Real.

22. Ibídem.

pone de relieve el hecho de que el monopolio haya existido durante másde un siglo y el rigorismo sólo se haya constituido en un problema en lasúltimas décadas. Una causa principal del rigorismo, presente en la actua-lidad pero ausente en períodos anteriores, reside en el caráctercrecientemente imperativo de las leyes”21.

Habíamos ya hecho alusión a la presencia fuerte del principio delegalidad; creo, sin embargo, que en este punto habrá que tomar en cuentaotros factores que vuelven al Registro en un obstáculo permanente a lastransacciones comerciales. Así, unas causas están relacionados con laformación del registrador, otras están en la propia organización del Re-gistro, y finalmente, la acumulación de solicitudes que resulta por unlado, alentador para el desarrollo del propio Registro, pero al mismotiempo y en óptica económica, significa un fuerte incentivo a la burocra-tización del servicio y a la constante práctica de empoderamiento de losregistradores so pretexto de las observaciones y tachas que suelen hacera los títulos. En realidad se trataría de una fórmula para lograr protago-nismo en las transacciones comerciales pero que puede devenir luego, enmecanismos que incentivan a las prácticas de corrupción por parte dequienes ven que hay una muralla fuerte que pasar para lograr inscribir.

Hay, sin embargo, necesidad de diferenciar lo que es una buena yestricta calificación registral, de lo que puede interpretarse como excesode formalidad o ritualismo (rigorismo en términos de ARRUÑADA). Así ysiguiendo de nuevo en este punto a ARRUÑADA, se trata de dos supuestosdiferentes. “Por un lado, aquellos casos de rigor aparentemente excesivo,pero motivados de hecho porque el Registro aplica correctamente unalegislación que es, en sí misma, insensatamente rigurosa. Por otro lado,merecen un tratamiento distinto, aquellos otros casos en que el Registrosí efectúa una interpretación excesivamente rigurosa de una ley poten-cialmente flexible, supuesto éste que sí procede calificar de rigorismo”22.


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Este “exceso de formalidad o rigorismo” en la calificación, que enmuchos casos desatiende la finalidad del Registro y pone por encimaotros valores como la seguridad del propio registrador, o el excesivocelo en la aplicación formalista de la ley, es la que creo con fundamento,intenta combatir la nueva retórica como lo ha llamado ATIENZA, siguien-do al título de una de las obras más influyentes en este campo, me refieroa los trabajos de Chaim PERELMAN23.

Acontece esto además, en un contexto en que es necesario abrirlas puertas del Registro al ciudadano, para hacer de la seguridad jurídicaun valor alcanzable por todos o por la mayor parte de los ciudadanos.“Se tiene así, prosigue el profesor ARRUÑADA, una situación en la que,por un lado, el contenido ineficiente de muchas de las normas imperati-vas coloca a los Registros en una situación paradójica, en la que un buencumplimiento de sus obligaciones respecto al control de legalidad redu-ce, en lugar de aumentar el valor añadido”24.

En la medida en que la función registral pueda sopesar con buencriterio, cual es el punto medio entre control eficiente de legalidad yacceso oportuno e igual a todos los ciudadanos al Registro; se habrálogrado un paso importante para poner ese “valor añadido” a la califica-ción registral.

En esta dirección, creo que las teorías de la argumentación nospueden dar pautas de apertura del Registro sin transgredir la legalidad,permitiendo además, un modo distinto de trabajar con las normas, de talmodo que no sea más el lenguaje de la lógica formal y del silogismo, sinode la persuasión y la solución dialéctica y consensuada.

23. PERELMAN es de origen polaco, nació en 1912 y muere en 1984, vivió desde niño enBélgica y estudió Derecho y Filosofía en la Universidad de Bruselas. Su aportación másimportante está según ATIENZA, en su libro escrito en colaboración con OLBRECHT - TYTECA,La nouvelle rhetorique. Traité de L’argumentation, 1958. Existe versión castellana de Julia Sevi-lla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989.

24. Ibídem.

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