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REVISTA NOTARIUS Nº 02

REVISTA NOTARIUS Nº 02

Fecha de Publicación: 17/11/2002Fecha Vencimiento: 17/11/2002

» VIDA INSTITUCIONAL

+ El Notario frente a las Nuevas Exigencias Ecónomicas y Sociales. María Mujica Barreda

» DOCTRINA

+ Legalización de fotocopias de testimonios expedidos por otros notarios. Aníbal Corvetto Romero + Función Notarial: concepto e importancia. Carlos Augusto Sotomayor Bernos + Los Escribanos en la Conquista del Perú. José Antonio del Busto Duthurburu

Av. Gregorio Escobedo 343 - Jesús María | Teléfono: 461 - 0016Horario de atención : Lunes a Viernes de 9am a 7pm / Sábados de 9 am a 1 pm

EL NOTARIADO FRENTE

A LAS NUEVAS EXIGENCIAS

ECONOMICAS y SOCIALES

María Mujica Barreda

El Colegio de Notarios de Lima, como institución que agrupa a los Notarios Públicosde este Distrito, se ha caracterizado siempre por mantenerse dentro del ámbito legal,cumpliendo sus (unciones específicas de conformidad con 105fines para los cuales fuecreado.

Sin embargo, a pesar de cumplir fines diferentes a los sociales propiamente dichos,el Colegio no ha podido permanecer insensible a la grave crisis económica y social queviene atravesando el país.

Por consiguiente, sin apartarse de su razón de ser, por intermedio de sus JuntasDirectivas, en los últimos años, el Colegio ha venido realizando labores de bien social enfavor de la comunidad, facilitando su concurrencia osu intervenci6nenactos y contratosy comprometiéndose económicamente con los más necesitados.

Las obras sociales en las que ha intervenido el Colegio en los tiempos difíciles queúltimamente nos está tocando vivir son:

El apoyo mensual económico prestado a Comunidad en Acción.Los sorteos gratuitos llevados a cabo en ENACE.Los sorteos de puestos de trabajo en el PArT.La intervención de todos los Notarios de Lima, a fin de extender a Escritura Pública

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las constituciones sociales de los Clubes de Madres, en forma totalmente gratuita.La donación efectuada a la Fundación por los Niños del Perú.La labor efectuada durante él ano 1988-1989, en el Concejo Distrital de Villa María

del Triunfo, apoyando al Consultorio Jurfdico Gratuito.La labor desarrollada por el doctor Rafael Chepote Coquis, en el ConsultorioJuridico de Villa El Salvador.Los sorteos de boletaje de transportes públicos realizado desinteresadamente por elNotario de Lima doctor Carlos Enrique Becerra Palomino.Las donaciones a la Parroquia de Jesús Maria, a fin de colaborar con sus obrassociales.La donación efectuada al Hospital Víctor Larca Herrera, también durante la Navi-dad, para colaborar con la celebración de las fiestas de los internos.y por último, si es que no se queda nada en el tintero, la colaboración que venimosprestando en forma continua, en el Hogar Transitorio de Niños de Ancón, que estáa cargo del INABIF y que recibe a los niños abandonados que dearnhulan por lascalles de Lima, inhalando terokal y otras sustancias alucinógenas. Quisiera detener-me un poco en este último punto, pues tenemos una lista de necesidades quequisiéramos cumplir con el objeto de facilitar en algo ]a vida de los menores enAncón. A todos los Notarios de Lima se les pide su colaboración en dinero o enespecie, de acuerdo a sus posibilidades, para reunir lo que nos están solicitando.Próximamente se les remitirá un listado informativo para que se apunten en el localdel Colegio.

Quizás, para terminar, deberíamos los Notarios de Lima hacemos ]a siguientepregunta: ¿QUE PENSAMOS DENOS01ROS MISMOS? La respuesta debe serencaradacon e] máximo de objetividad, y si tenemos una respuesta clara al respecto, nospodríamos preguntar también ¿QUE PIENSAN DE NOSOTROS LOS DEMAS? En elmomento actual los Notarios de Lima estamos empenados en dejar constancia denuestros actos, y que éstos hablen por nosotros.

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LEGALlZACION DE FOTOCOPIAS

DE TESTIMONIOS

EXPEDIDOS POR OTROS NOTARIOS

Aníbal Corvetto Romero

Este tema tiene actualidad por cuanto no existe una opinión unánime al respecto.

Empecemos por decir que el Colegio de Notarios de Urna, mediante OficioCircular N° 1783del 10 de agosto de 1983estableció a la letra: "La Junta Directiva delColegio de Notarios de Lima ha considerado conveniente recordar a Ud., evite lacertificación de fotocopias de testimonios emitidos por otros Notarios de la ciudad deLima, ya que así se hacen valer dichas fotocopias legalizadas como si fueran otrostestimonios, cuando estos traslados sólo deben efectuados aquellos Notarios queconsideran la escritura matriz y que son los llamados a brindar las facilidadescorrespondientes al público".

Merece la pena analizar detalladamente lo prescrito por la Junta Directiva deLima, pero antes de hacerla, debemos dejar en claro algunos conceptos delegalización. ¿Qué es legalizar un documento o certificar un documento desde elpunto de vista notarial? Creemos entender por legalización o certificación de undocumento, una actividad extraprotocolar del Notario, que el Escribano CarlosPelosi denomina "Testimonio por Exhibición" en su obra El Documento Notarial.Pelosi dice que Testimonio por Exhibición es el ".. .documento que reproduce enforma literal, total

°parcial, otro documento no matriz, público o privado, exhibido

al Notario con ese objeto, el cual acredita su existencia... Ordinariamente se llama"copia de copia"."

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Ampliando el concepto, Enrique Giménez Amau en su obra Derecho Notari41(Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1976) indica que la certificación olegalización de un documento, y más precisamente de una fotocopia, es unaverdadera "Acta" notarial denominada 'Testimonio",

Entendemos pues que la legalización o certificación es un tipo de actaextraprotocolar que tiene por objeto dar fe de la existencia de un documento. Tal comola práctica lo tiene establecido, esta acta viene a estar constituida por una constanciabreve puesta en la reproducción del documento donde se da fe que esta reproducciónes exacta al original. En realidad esta forma muy resumida de redactar el acta es unaconsecuencia de que hoy día la reproducción del documento que se quiere legalizaro certificar es en casi todos los casos una fotocopia, por lo que basta el sello puesto enella para lograr el objetivo notarial que se persigue. Cosa diferente hubiera sucedidosi nos ponemos a pensar en una reproducción de un documento efectuada antes de lainvención de las forocopiadoras. En estos casos, imaginándonos un notario deprincipios de siglo, con la ley de notariado recién expedida, éste podía efectuar el actade que tratamos, pero con una forma o terminología diferente ya que la reproduccióndel documento hubiera sido una transcripción manuscrita. Sin embargo, creemos queno había impedimento para que este hipotético notario en ejercicio de su funciónextraprotocolar y a petición de parte, pudiera transcribir, parte o todo un documento enuna acta. Así, hubiera encabezado su actuación probablemente como ACTA

Yhubieradejado sentado su nombre en calidad de Notario, la persona que solicitaba el servicio,las circunstancias que rodearan el hecho, y procedería a copiar el documento del cualse quería dejar constancia de su existencia, con las demás formalidades de una actaextraprotocolar cualquiera.

Argentino Neri, en su Tratado de Derecho Notarial (Ediciones Depalma, BuenosAires, 1980) dice que la certificación traduce y representa la figura de un instrumentopúblico extraprotocolar, posesivo de creencia pública en cuanto a la declaración deverdad del hecho que consigna. Neri sigue diciendo que la certificación, a través de lacual se divisa la figura del acta, puede decirse que es productora de un instrumentopúblicoextraprotocolar posesivo decreenciaerga omnesencuanto ala declaración deverdad del hecho que consigna.

Siguiendo con nuestro razonamiento, dice también Giménez Amau que dentro delgran concepto de actas denominadas de "Testimonio", se incluyen las copias que elNotario libra de los instrumentos autorizados por él mismo, esto es, los trasladosnotariales.

Si un notario puede dar fe de la existencia de un documento, ¿por qué nopuede dar fe de la existencia de un traslado? Los traslados son emitidos únicamentepor el Notario que tiene en su protocolo el instrumento llamado matriz, esto es,el único original realmente existente y que el Notario conserva permanentemente.Este traslado es a su vez también un instrumento público que una vez otorgadocon las formalidades de ley adquiere vida propia. Tiene existencia independientede la escritura matriz. Algunos tratadistas llaman a los traslados instrumentospúblicos de segundo grado porque existen en tanto existe el original en el ProtocoloNotarial. Para crear un traslado, ninguna legislación, y menos la peruana, duda enseñalar que es el Notario quien tiene el original bajo su custodia quien debe expedirlo.

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A manera de ejemplo señalaremos que el articulo 222 del Reglamento de laOrganización y Resumen del Notariado (Decreto del 2 de junio de 1944) reproducidoen el libro Estatuto Notarial Colombianode Joaquin Caro Escallón (Editorial Temis,Bogotá, 1980) dice: "Ni de oficio ni a instancia de parte interesada decretarán lostribunales que los secretarios judiciales extiendan, por diligencia o testimonio, copias deactas y escrituras matrices, sino que las exigirán al notario que deba dadas, con arregloa la ley y el Reglamento...". Esto concuerda con el artícul031 dela Ley Orgánica delNotariado Español que establece que sólo el Notario a cuyo cargo está legalmente elprotocolo podrá dar copias de él. El artículo 223 del Reglamento reafirma que paraexpedir primeras o posteriores copias, con arreglo al artículo 31 de la Ley se entiendeque el protocolo está legalmente en poder del titular de la notaría, de su sustituto o delarchivero de protocolos, en su caso.

Pero nosotros queremos insistir que una vez extendido o emitido este traslado, seconvierte en un instrumento público como cualquier otro, con identidad propia quetiene su propia importancia. Podría servir, dado el caso, para reconstruir un originalperdido. Pero también podría ser, caso raro evidentemente, que este traslado contengadatos o información mal tomada o copiada del instrumento original por error in-voluntario, o intencional. Podria también estar el traslado extendido con una for-malidad insuficiente, etc. Es exclusivamente respecto de estos traslados, y solamentesobre ellos, sobre los que recae el actuar extra pro tocolar del Notario cuando certifica olegaliza una copia de ellos. Y creemos que de acuerdo con nuestra legislación no hayimpedimento para emitir una legalización o certificación de una copia de estostraslados.

Supongamos por el momento que existe un traslado que fue emitido en formamecanografiada, como se hacían antes, y una persona le solicita a un notario que dejeconstancia de la existencia de este traslado. ¿Qué impide que en fonna extraprotocolary por intermedio de fotocopias por ejemplo, se reproduzca el integro de este traslado aque nos estamos refiriendo y que el notario legalice o certifique esta fotocopia? Lafotocopia de este traslado como tal contendrá todo lo que únicamente el traslado a quenos estamos refiriendo contenga, inclusive los posibles e hipotéticos errores que estetraslado pudiera contener que podrían no constar en la escritura matriz, y que la parteestaría interesada en demostrar.

El argumento contrario a la posición anotada anteriormente podría ser que asíestariamos en realidad emitiendo un traslado adicional de la escritura matriz. La JuntaDirectiva en la circular mencionada en el inicio de este artículo toma esta posición. Sinembargo, la doctrina consultada es interesante. Giménez Amau en su obra citadaacepta que de un traslado puede a su vez hacerse una intervención extraprotocolar ycertificarse o legalizarse una fotocopia del mismo. Giménez Amau, cuya autoridaddoctrinaria es importante, está de acuerdo con el sistema de legalización o certificaciónde fotocopias. Sin embargo cita otras opiniones que no están de acuerdo con estapráctica de certificación o legalización de fotocopias de cualquier documento, peroreitera su propia conclusión. Dice textualmente: "En contra, Tirso Carretero que creeque se burla el Reglamento Notarial si se extiende autenticadones de otras copias deescritura notariales. Cabe preguntar ¿dónde está la burla?: Si se puede fotocopiar yautenticar el testimonio de una sentencia judicial ¿qué razón hay para que no se puedafotocopiar la copia de la escritura? Téngase presente que puede ocurrir que en un

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determinado momento negocial o procesal, el Notario y su protocolo pueden estar auna distancia inasequible para que el interesado pueda recurrir a aquél '.

Esta última aseveración nos lleva nuevamente a la decisión de la Junta Directiva delColegio de Notarios de Lima que hemos acotado. En ella se deja expresa constancia quela recomendación a los notarios de Lima es únicamente referida a traslados emitidospor otros Notarios de Lima. La Circular autorizó la legalización o certificación detraslados de notarios de otras localidades. Elcriterio fue, pues, uno de distancia, no unaprohibición de fondo. También es interesante anotarlo, y no deja de llamamos laatención, el hecho que la razón que poneGiménez Amau como ejemplo sea también unarazón de lejanía e inasequibilidad del Notario para expedir una nueva copia. A pesarde ello y siguiendo la línea de pensamiento de Giménez Amau creemos que no existeimpedimento legal alguno para legalizar o certificar una fotocopia de un traslado.

Por lo expuesta, no creemos válida la conclusión que el Dr. Remigio Pino Cario haceen sus comentarios al artículo402 del Código de Procedimientos Civiles. Dice el Dr. Pinoque no merecen fe y carecen de valor probatorio las copias de otras copias, tanto porqueno son expedidas por los funcionarios o empleados públicos a los que la ley se refiere,cuanto porque su adulteración es muy fácil. El artículo 402 del Código deProcedimientos Civiles dice textualmente: "Merecen fe las copias de instrumentospúblicos autorizados por el Notario o funcionario público en uso de sus atribuciones".Creemos que el término "instrumento público" mencionado en este articulo debeinterpretarse en forma amplia, incluyendo los que se han denominado anteriormentecomo un instrumento público secundario. El artículo 402 en consecuencia, no sóloestará refiriéndose únicamente a los traslados sino también está refiriéndose al actaextraprotocolar mediante la cual se legaliza o certifica la copia de estos traslados. Estos"Testimonios por Exhibición" denominados así por Pelosi, son verdaderos instrumentospúblicos, aun cuando puedan ser considerados como "secundarios", pero merecen feplena y tienen validez. No vemos, pues, de dónde puede concluirse, como concluye elDr. Pino, que las copias legalizadas de otras copias, o traslados, no tienen valor, tal comovenimos exponiendo el sentido de copias en este trabajo. Si el Dr. Pino se refiereúnicamente a copias simples, estamos enteramente de acuerdo con él pero no creemosque ése haya sido el alcance de su conclusión. Además, el argumento de que la

adulteración es muy fácil no es un argumento. Tüdoes posible de adulterarse, inclusiveun propio traslado, como se ha podido detectar últimamente, ycon este criterio ningunalegalización, certificación o documento podría extenderse.

Pero hasta el momento sólo hemos mencionado un traslado extendido o emitido enforma mecanografiada. Problema también complicado de dilucidar en el asunto de lalegalización o certificado de la fotocopia de un traslado a su vez otorgado en fotocopia.Creemos que este problema debe afrontarse primero en términos generales. ¿Puedelegalizarse o certificarse la fotocopia de una fotocopia cuando esta última contienepartes en "original"? Por ejemplo se le presenta al Notario un contrato que ha sidosuscrito por dos personas en "original", es decir, las finnas puestas enestecontrato estánen original, pero el texto del contrato está fotocopiado. Pues bien, una persona estáinteresada en solicitar una fotocopia legalizada de este contrato así firmado, parapresentarlo, por ejemplo, a una repartición pública. Nosotros pensamos que lalegalización puede hacerse pero con la atingencia que más abajo detallamos. Asítambién, por ejemplo, se presenta al Notario una fotocopia de un escrito presentado

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ante cualquier institución o autoridad, cuyo texto obra de fotocopia, pero que contieneel cargo de recepción en "original", es decir, que cuando se presentó el documento, elsello y firma del recepcionante se puso en una fotocopia del documento que se dejabaen la entidad. También alguna persona tiene interés en obtener una fotocopialegalizada o certificada de este cargo. Creemos que el Notario puede otorgar tambiénuna fotocopia legalizada en este caso. Pero en ambos ejemplos propuestos y en todoslos que lo ameriten, pensamos que debe hacerse una certificación especial indicando enla mejor manera posible las condiciones en que se encuentra el documento cuyafotocopia se legaliza, paraqueasíquienobserva la fotocopia legalizada pueda darse unaidea clara de las características que contenía el documento del que se ha hecho lalegalización. Estoesimportanteaunque asimple vistano puede notarse la importancia,pero puede tener consecuencias juñdicas imprevistas que determinadas partes de undocumento estén en fotocopia y otras en original. Por ello es, y permítasenos ladigresión, que el Decreto Legislativo 681 tal como está formulado a la fecha en que seescribe el presente artículo, contiene un concepto equivocado al permitir laeliminación de los documentos una vez microfilmados (aun cuando el art. 16 delmencionado Decreto termina con una frase contundente que, está prohibida laincineración. ¿Qué debe entenderse finalmente?). ElDecreto Legislativo sólo impide ladestrucción de documentos históricos o culturales. Por ello puede interesar a unapersona o parte microfilmar un documento compuesto de partes en fotocopia y partesen original, aspecto que no se notará en el microfi1m, y destruir el documentomicrofilmado, con lo que se ha destruido la prueba. El documento reproducido en lacinta microfilmada no nos podrá indicar qué partes del documento estaban en "original"y qué partes estaban en fotocopia, creándose una confusión que podría interesar paravulnerar derechos. Por ello el Decreto Legislativo no puede mantenerse en la forma queactualmente está diseñado. Alguna solución debe darse al problema anotado, y nodebe nunca permitirse o autorizarse la destrucción sólo de determinados documentospara ser sustituidos por otros tomados en microfilm. Relacionando este asunto con elque tratamos en este pequeño artículo, existe también el problema que los traslados queactualmente se expiden de escrituras públicas son fotocopias de dichas escrituras a lasque se les añaden párrafos o textos mecanografiados o sellados directamente en"original". Así por ejemplo, una vez que se obtiene la fotocopia de la escritura, elnotario está obligado a poner al final de la fotocopia lo que comúnmente se denominael "Concuerda" que es una estipulación enla queel Notario señala que la fotocopia es unareproducción exacta de la escritura matriz así como deja constancia que sella y firmaeste traslado. Este "concuerda" evidentemente no es parte fotocopiada, porque no esparte de la escritura matriz. Se le añade a la fotocopia para formalizar o emitir eltraslado.

También esta fotocopia que se va a convertir en el traslado de la escritura matriz,tiene que tener el sello y firma en original del Notario que emite el traslado. Otrasveces hemos podido observar traslados emitidos en fotocopia pero sólo hasta la últimalínea de la escritura. Las constancias de las finnas de las partes yel "concuerda" han sidoañadidos mediante escritura mecanografiada y finalmente sellado y rubricado por elnotario. De esta manera, de una revisión de estos traslados así extendidos, uno puededarse cuenta perfectamente de cuál es la parte que está fotocopiada directamente de laescritura matriz y cuál es la parte añadida después de la fotocopia. Hasta este momentono hay problema. Pero cuando se obtiene a su vez una fotocopia de este traslado asíemitido, se presenta cierta confusión en determinar las condiciones en que estaba el

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traslado de donde se ha obtenido la fotocopia, porque todo está en fotocopia. Por ello ypara ser coherente con lo expuesto anteriormente, debería indicarse en la legalización ocertificación de la fotocopia de un traslado fotocopiado que no se trata de fotocopiadirecta de la escritura matriz, como podría equivocadamente pensarse. El Colegio deNotarios de Lima, si es que se acepta la posición de que puede legalizarse o certificarsela fotocopia de traslados de otros notarios, podría aceptar esta sugerencia e impartirlas disposiciones reglamentarias del caso.

Nuestra Ley de Notariado no menciona expresamente el problema que estamostratando en este artículo. La actuación extraprotocolar del Notario está tratada de unamanera general y deja la interpretación,como en otros casos,a la Doctrina. Elloen razónde que a nuestra Ley de Notariado lo que le faltó fue un Reglamento que nunca sepromulgó. El vacío de la ley en esta materia fue la razón que impulsó al Colegio deNotarios de Lima a impartir la directiva mencionada en la Circular a que hemos hechoreferencia. El propósito era uniformizar la práctica entre los notarios de Lima, algunosde los cuales se negaban a legalizar fotocopias de testimonios de otros notarios deLima, mientras que otros sí lo hacían. Por ello la Directiva estableció exclusivamente larecomendación de no legalizar fotocopias de testimonios de otros notarios de la ciudadde Lima. Dejaba amplia libertad para legalizar o certificar fotocopias de traslados deNotarios de provincias. El argumento para la autorización de estos traslados deprovincias era que a fin de dar facilidades al público, debía permitirse la legalización afin de evitar que el usuario tuviera que trasladarse a la misma provincia para legalizarsu fotocopia. Ya hemos visto que el argumento-de la lejanía no es un argumento defondo. La lejanía es sólo un accidente. Así también podrían encontrarse muchas otrasrazones circunstanciales que podrían permitir la legalización de un traslado de uncolega de la misma localidad. Creemos que el problema debe ser un problema aenfocarse desde un punto de vista de prohibición legislativa. En la Circular en referencia,se menciona que las fotocopias legalizadas de otros traslados se hacen valer como sifueran otros traslados. Creemos también que esta es una apreciación no tan exacta niprecisa. Yahemos dicho que no se trata de otro traslado. Se trata de una certificación olegalización de un documento que adquiere vida propia. El hecho que resulte queambos, tanto el traslado como la fotocopia legalizada del mismo, constituyaninstrumentos públicos notariales no significa que el segundo se convierta en untraslado más.

Cabria preguntarse entonces ¿qué mérito tendria una fotocopia legalizada de untraslado en un juicio ejecutivo si ella contuviera una obligación pasible de ser exigidaejecutivamente? Siendo coherentes, tendría todo el mérito para aparejar ejecución. Nopor ser un traslado propiamente, sino por ser un Acta denominada en la doctrinaconsultada como "Testimonio por Exhibición'~que contiene una obligación exigible enla vía ejecutiva. Es conveniente recordar que nuestro derecho notarial no diferenciael concepto de primeros o segundos traslados a efectos de las acciones ejecutivas. Enotras legislaciones únicamente puede aparejarse ejecución con el primer traslado dela escritura matriz. Si este primer traslado se ha extraviado, existe todo un pro~cedimiento judicial complejo para obtener el segundo ejemplar con el que puedeiniciarse el proceso judicial ejecutivo. Nuestra legislación no contiene ninguna de estasprecauciones. Los traslados pueden emitirse a cualquier persona y no existe límite encuanto a su número y todos ellos tienen mérito ejecutivo. Sin embargo, hay quereconocer que en la práctica judicial, es probable que muy pocos jueces despachen

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ejecudón con la fotocopia legalizada de un traslado y soliciten para ello se emita untraslado directamente por el Notario que tenga la matriz, aun cuando desde nuestropunto de vista, ello seria injustificado.

Nuestraconclusión, pues, esque la Directiva del Colegio de Notariosde Lima tantasveces referida restringe una facultad inherente a la fundón notarial y, en consecuencia,debería darse otra en sentido contrario. Y dejo cOnstancia que yo suscribí la Circular1783 en mi condición de Secretario del Colegio de Notarios de Uma en ese entonces.Nunca es tarde para rectificarse.

Unas palabras finales respecto del Anteproyecto de Ley de Notariado publicado enel Diario El Peruano con fecha 8 de octubre de 1991.Elartículo 100,en la sección referidaa Copias Certificadas, señala fundamentalmente que el notario certificará reproduc-ciones de documentos obtenidos (sic)por cualquier medio idóneo. En ninguna partedelAnteproyecto se prohibe la certificación de fotocopia de traslados. Si el artículo 100autoriza la certificación de cualquier clase de reproducción de documentos, hay puesque concluir que está permitida la certificación de traslados. Al menos así analizamosnosotros el Anteproyecto, donde no habría ningún problema de incluir cuando seredacte el Proyecto definitivo, si es que la opinión más autorizada es que no se puedancertificar estas fotocopias de traslados, que ello queda expresamente prohibido.

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FUNCION NOTARIAL:CONCEPTO E IMPORTANCIA(')

Carlos Augusto Sotomayor Bernos

Dentro del marco del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, que secelebrara en Buenos Aires, Argentina, a iniciativa del escribano José Adrián Negri, nacela VINL, Unión Internacional del Notariado Latino corno una asociación universal yvoluntaria de notariados a los cuales reúne la circunstancia de contar Concaracteristicassimilares en su ejercicio. A dicha cita asistieron, por citar algunos, los notariados deEspaña, Francia, Cuba, Perú, además del pafs anfitrión.

Esta agrupación ha surgido con el propósito de desarrollar la actividad notarial anivel internacional, estimular su estudio y sistematización y para difundir losprincipiosque sustentan el notariado latino, asf como para representar al notariado ante losorganismos internacionales.

En este primer Congreso se aprobó igualmente una Declaración de Principios de 8puntos que, junto con los Principios Fundamentales sancionados en 1986,en la Haya,Holanda, durante la Presidencia de ese organismo, del notario peruano Jorge E.Orihuela Iberico, constituyen los pilares en que se sustenta la estructura yconfiguracióndel notariado latino.

La VlNL ha mantenido una permanente actividad y en sus cuatro décadas deexistencia ha logrado un notable desarro1lo e influencia, habiendo llevado a cabo

-Discurso pronunciado en e! Colegio de Notarios de Urna, el 2 de octubre de 1991, Día del Notariado

Pe1'llano.

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diecinueve Congresos Internacionales y decenas de Jornadas, Seminarios y Encuentrosde distinto orden. Publica, además, la Revista Internacional del Notario _

RIN _enidiomas español yfrancés ycolaboraconimportantes organismos internacionales, como

la ONU y la OEA, entre otros. Al momento, cuenta con la adhesión de cuarenta y dosnotariados miembros, de los cuales veintiuno son de América (Argentina, Chile, Brasil,Ecuador, Perú, Bolivia, Paraguay, Uruguay, Costa Rica, Venezuela, Colombia, ElSalvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, República Dominicana,Puerto Rico, Louisiana (EEUU) y Canadá), quince de Europa (España, Italia, Francia,Suiza, Alemania, Austria, Bélgica, Grecia, Holanda, Luxemburgo, Mónaco, Portugal,San Marino, Vaticano y Turquía), cinco de Africa (Benin, Costa de Marfil, Mali,

Marruecos y Senegal) y uno de Asia Oapón) que atienden en su conjunto a cerca de mil-millones de personas.

Existen países donde el notariado es igualmente de tipo latino, pero sus organiza-ciones no están incorporadas a la UINL,

Y otro grupo de países que no practican unnotariado latino, pero que también aspiran a incorporarse a la VINL con el propósito delograr adoptar en sus respectivas legislaciones las características que informan a estesistema. Se tiene, por ejemplo, solicitudes de ingreso de Hungría, Níger, Congo,Camerún, Gabón, Togo, Argelia y China

Y la promesa de hacerlo de parte de IslaMauricio, Malta e Indonesia. Cuba por su parte ha dejado de pertenecer a la VINL, enrazón de su régimen político. No obstante ello, existe el interés de los notarios cubanosde reincorporarse al seno de la VINL. Todoeste panorama,así como los acontecimientos

sucedidosen los últimos meses en la Europa del Este, llevan a pensar al actual Presidentede la UINL, el canadiense Gilles Derners, que la UINL podría estar congregando anotariados de 79 países, atendiendo a cerca de tres mil millones de habitantes en elmundo enteco.

El Perú es fundadorde la UINL. Por esta razón yen consideración a que nuestro paísse adscribe al sistema de organización notarial de tipo latino, y al col que desempeña enla sociedad en el mantenimiento del orden jurídico y la paz social, por R.S. N" 345-88-JUS, expedida con fecha 2 de octubre de 1988, se instituye el2 de octubre de cada año,como el Día del Notariado Peruano,coincidiendoconla celebración del DíaIntemacionaldel Notariado.

Toda sociedad tiene su propio sistema jurídico en función a su tract"iciónhistórica ya la concepción e importancia que el Derecho revista para ella. Dentro de este orden deideas, es importante el papel que el documento juega en el Derecho, ya que de ello vaa depender fa mayor o menor importancia que la función notarial pueda tener.

En los pafses de la órbita socialista, el Derecho responde a la ideología oficialimpuesta por el Partido Comunista y existe un total sometimiento a éste, limitando laautonomía de la voluntad ynegando toda posibilidad de un Derecho Privado,en su afán

deconsolidarunaSOCiedadcolectiVizante,idea~ue hoyendía parecedisiparsetotalrnente.La siguiente frase de Lenin grafica el sistema: 'Nosotros no reconocemos nada que seaprivado; para nosotros en la esfera económica, todo el Derecho es público y no privado.

Por su parte, en los países de sistema latino y del Common Law,el Derecho no tienerelación alguna con la ideología oficial y hasta podría ser contraria a ella. El respeto porla autonomía de la voluntad puede ser un hecho común caracterizante. Sin embargo, los

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distingue claramente el hecho de estar basado el sistema juridico latino en un DerechoCodificado, donde la Ley es Ja principal fuente del mismo, y las demás fuentestradicionaJmente reconocidas ocupan un Iugarsecundario; mientras que para el sistemasajón, loes la jurisprudencia y la costumbre, donde los precedentes son decumplimien~to obligatorio. Esto tiene como correlato que en un sistema, el latino, la prueba porexcelencia sea la documental, mientras que en el otro, el sajón, lo sea la testimonial. A suvez esto determina que en el sistema latino, de origen romano~germánico, la funciónnotarial sea más amplia y trascendente de lo que resulta ser en los paises de DerechoSajón, limitada y de menor gravitación.

Acorde con estos sistemas jurídicos, se conoce universalmente la existencia de tressistemas notariales: el administrativo, propio de los países socialistas; el sajón, deaplicación en Gran Bretaña, Estados Unidos de América y los países del Commonwealth;y el latino, que informa a los países miembros de la UlNL y muchos otros más.

Constituye nuestro propósito precisar las características del sistema de notariadolatino y hacer una breve apreciación comparativa con los otros sistemas.

Angel Olavarría Téllez, en su obra Contenido y Fuentes del Duecho Notariol dice: "elnotariado no es figura nacida de la alquimia doctrinal, sino surgida al calor de necesi-dades prácticas". Estoes innegable. El notariado como actividad, surge de una necesidadsocial, no de creación de gobierno alguno, de contar can una persona de reconocidasolvencia moral, conducta intachable y conocedor del derecho, que pueda dar fe dedeterminados actos, contratos y hechos que se celebran ante él, ante la imposibilidad depoder estar todos presentes enlos que se realizan. El notario latino se constituye así enun elemento de imprescindible necesidad otorgando garantía de autenticidad, impar-cialidad y seguridad. A propósito, el distinguido jurista español fallecido a inicios deaño, Rafael Núñez Lagos, con todo acierto nos dice que "es el notario quien aprisiona en

cárcel de papel, a cadena perpetua, el instante fugitivo, la realidad que pasa".

El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario, considerado comoun profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una funciónpública, consistente en la formación, conservación, reproducción y autenticación del

documento notarial, incluyéndose dentro de su alcance la certificación de hechos.

El notario latino tiene, pues, una doble misión: dar fe y dar forma. Es una creenciaequivocada y simplista de ver la función notarial como un mero acto de certificación defirmas o de reproducciones fotostáticas. Es una parte de la función, es cierto. Pero, lafacultad autenticadora, dedar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en todo el campode su actuación, inclusive en su labor conformadora de instrumentos públicos. Pero esen esta misión del notario dedar forma, de hacer instrumentos públicos, donde se hacen

evidentes todos los atributos que caracterizan al notario latino.

La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su facultad fedantenacida de la ley, que impone a la sociedad y al Estado una presunción de veracidad quesólo puede ser vencida judicialmente, lo convierte en una autoridad. Por ello, el respaldomoral a que hemos hecho referencia, es de suma importancia, como lo es la formación

profesional. Ser abogado, conocer el derecho es una exigencia para poder brindar una

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eficiente asesoría para la correcta adecuación de la voluntad al derecho positivo y pararesguardar el cumpJimiento de las obligaciones en materia impositiva.

Novoa Seoane, citado por Jiménez Amau en su Tratadode DerechoNotarial, dice queH

el notario tiene el encargo técrLicode velar por el cumplimiento de las leyes en lasrelaciones pacíficas del Derecho, purificar con su ciencia y experiencia esas relacionesindividuales de defectos, tanto en su forma como en su fondo, para darles carácterpermanente, evitando contiendas y dudas en la aplicación de lo convenido y el encargojurfdico público por medio de la fe..."

Por su parte, Camelutti, en su artículo "La figura jurídica del notario", nos dice que"el notario lo que hace en realidad es interpretar, traducir la realidad social al campo delDerecho, trasladar el hecho al Derecho, ligar la ley al hecho".

El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad de las partes,brindar suasistenda profesional y redactar el instrumento, ya sea para dar nacimientoal acto O contrato o para darle una mejor forma probatoria, según sea el caso. Esequivocado pensar que el fin del instrumento público notarial sea sólo el de pre-constituir una prueba; por la naturaleza e importancia de determinadas relacionescontractuales del Derecho exige la intervención notarial para darles nacimiento. De estaforma, el Derecho ofrece seguridad a las partes y a los terceros respecto a la oportunidaddel acto o contrato, la autenticidad del mismo, su legalidad y licitud

Yen cuanto a sueficacia en el tiempo. Elpropio Núilez Lagos comenta que "eldocumento no tiene comocaracterística la de formarse para ser un medio de prueba". Pero podemos añadir que,en todo caso, es una prueba privilegiada que goza de lo que en doctrina se llama"autenticidad corporar", o sea que se prueba a sí mismo.

La formación profesional debe ir acompañada de una verdadera vocación notarialque permita lograr una capacidad específica del notario en su actividad, en base a unaconstante capacitación y deseos de superación, amén de su dedicación exclusiva a lafunción. El ejercicio de la fe pública con la responsabilidad que conlleve, requiere unaatención permanente que impide la atención de otras actividades para el sostenimientoeconómico del notario.

Honestidad, aptitud, buena conducta, son algunos de los atributos que se exigen alnotario latino para serio. El notario es un. cargo de confianza y por ello los aspirantes aél deben ser minuciosamente evaluados para su selección. El que sea recogida en laslegislaciones nacionales de sus paises míembros la necesidad de convocar a concursosde méritos para ingre~r al notariado, es una aspiración de la UINL. Pero así como se esrígido en el ingreso, la UlNL propugna corno garantía de la independencia e imparcia-lidad del notario, su permanencia en el cargo, mientras no se produzca la inconductafuncional que lo inhabilite para su ejercicio. Toda propuesta de notariado sujeta a plazoo ratificación afecta su correcto desempeño funcional.

La autorización de una escritura pública por el notario es la culminación de unproceso de formalización de un acto o contrato, seguida la rigurosidad formal al efectoestablecida. La autorización es la manifestación del poder o autoridad fideifaciente delnotario. Su tarea, sin embargo, no termina ahí. La conservación de la matriz en el

Protocolo es también su responsabilidad. Esta conservación o custodia del mismo

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demanda la toma de medidas de seguridad adecuadas para su cuidado que disipencualquier riesgo de extravfo o sustracción. La tarea de conservación se sustenta en lanecesidad de guardar celosamente los instrumentos que contienen actos ycontratos con]os consiguientes deberes y alteraciones, garantizando su eficacia en el tiempo y en

cuanto a su contenido.

Como consecuencia de la conservación del instrumento original por el notario, ésteestá en condiciones de expedir cuantas reproducciones auténticas se le soliciten, que seconocen con el nombre de Testimonios y a los que la autenticación notarial confiere elvalor y atributo de original. Todas las reproducciones gozarán, al igual que el instru-mento original, de presunción de validez, autenticidad, legalidad, fuerza probatoria y

ejecutoriedad, que sólo podrá ser tachada de nula o falsa luego de seguido un procedi-miento judicial con sentencia firme que así lo declare.

En todos los sistemas jurídicos, prácticamente, existe la libertad de formas, pero enel latino, no es menos cierto que existen también los contratos solemnes, desconocidosen el derecho estadounidense, aquellos donde la forma determinada por la ley o la

convención, es de cumplimiento obligatorio para dar origen al acto y para que surjan lasrelaciones derivadas de él. La forma ad solemnitatem o ad substantiam adquiere peculiarrelevancia en el sistema latino en aras de la consecución de la seguridad jurídica oausencia de riesgos en la contratación. La forma, que es de suma importancia en elnotariado latino, no debe ser motivo de preocupación para aquellos que piensan es unfreno ala libertad porque no secontraponea ella, sino más bienestáa su servicio.Resultanoportunas las palabras de VonIheringensu reconocida obra El Espfritu del Derecho ROl1Ulno

cuando nos dice: "enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana de lalibertad". Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran lalibertad hacia la licencia; Ja que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Lasformas fijas son la escuela de la disciplina y el orden y por consiguiente de la libertad...El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valorde la forma y siente que ella no es el yugo exterior, sino el vigía de la libertad".

Garantías de la función notarial dentro del sistema latino, son la independencia eimparcialidad en el desempeño de la misma. El notariado se ejerce en forma privada,como profesión liberal, sinningún grado de dependencia ni subordinación a unsuperiorjerárquico ni compromiso con instancia alguna o Poder del Estado. La única sumisióndel notario está al cumplimiento del mandato imperativo de la ley y de los principioséticos que deben caracterizar su accionar. Esta libertad no es absoluta ni irrestricta_Estásujeta a una permanente fiscalización de parte de las propias organizaciones notariales,queejercen su acción disciplinaria en los casos deadvertirseoconocersede

trasgresioneslegales o éticas en que incurran sus miembros, como también por las autoridadesgubernativas competentes. Para la propia comunidad que requiere de sus servicios,denunciar inconductas funcionales no sólo es un derecho, sino principalmente un deberque el notariado exige.

La limitación del número de notarios, o criterio de numerus clausus, es esencial paraun correcto ejercicio de la función notarial, no sólo en el sistema latino. Ni un exceso deplazas, ni un defecto de las mismas resulta aconsejable. La limitación no obedece a uninterés particular. El número debe estar de acuerdo a las exactas necesidades de la

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población, a su movimiento contractual e inclusive a la calidad misma de su contrata-ción, así como a las reales posibilidades de una permanente supervisión.

El acceso libre al notariado no es garantia de un mejor servicio. No se puede aplicarcriterios económicos al concepto de fe.

La fe pública de que están imbuidos todos los actos notariales, no es un productocomercial ni industrial. La fe es credibilidad y confianza. Por eso debe estar encomen-dada sólo a un limitado grupo de personas, cuya aptitud, respaldo moral y trayectoriaprofesional pueda ser conocida, y su conducta permanentemente supervisada para quedicha fepueda sercreída, respetada y merezca confianza. Lo contrario seria crearel caos,la informalidad, el desorden, caldos de cultivo de la violencia.

Con su actuación, el notario latino busca conciliar a las partes, armonizar susintereses y reducir en lo posible la necesidad de recurrrir a los Tribunales de justicia,porque con buenos contratos, transparentes y adecuados a derecho, amén de llevarconsigo el examen de capacidad de sus otorgantes, se limita la actuación judicial. En todocaso, por la fuerza probatoria intrlnseca del documento notarial, si hubiere la necesidadde la intervención judicial para solucionar algunas futuras diferencias, se simplificasignificativamente la prueba. Resultaapropiado el aforismo de Joaquín Costa, citado porBernardo Pérez Fernández del Castillo en su obra EticaNofarial: "Teóricamente, Notaríaabierta, Juzgado cerrado..."

Un reciente informe presentado en el mes de mayo del año en curso ante el ConsejoPermanente de la UINL, por el Presidente de la misma, demuestra cómo en los paísesque han adoptado el sistema notarial latino, el costo de la administración de justiciarespecto del PBIessignificativamente más bajo que en los demás países y señalan comoejemplos los casos de Japón y España, con un 0.4%, Italia y Alemania, con un 05%,Bélgica, Austria y Francia, con un 0.6%,y también EEUU en el orden del 2.6 por ciento.

Como podemos apreciar, el notario latino contribuye a disminuir los costos delaparato judicial, pero no sólo eso, sino que su ejercicio no representa gasto al Estado yaque, reiteramos, se ejerce en forma privada, sin formar parte del aparato administrativodel Estado. Y,para el público usuario, contrariamente a loque se piensa, no le resulta tanoneroso, porque al contar con un documento público notarial goza de toda protecciónde la ley, obviándose posteriores reconocimientos y de medidas adicionales que leotorguen seguridad jurídica y económica, que a la postre encarecen su contratación y nole dan tranquilidad. En este sentido, el notariado latino cumple una labor preventiva de.litigios, otorgando legalidad, autenticidad, veracidad y eficacia.

Por su parte el sistema socialista parte del concepto de la propiedad socialista, y elderecho, mientras exista, subordina la legalidad a la ideología política. El notario, noobstante la formación jurídica que debe tener para acceder al cargo, no pasa de ser unempleado públicoyporeso sudenominación de Notariode Estado,sometido jerárquica,disciplinaria y funcionalmentea los intereses de la política socialista,dondeel documen-to notarial no tiene ninguna ventaja sobre el documento privado, ya que no estáinvestido de una valoración aprioristica deser una prueba legal plena. Laindependenciae imparcialidad, cualidades indispensables para un buen notariado, están ausentes. Elnotario, como dependiente, ejerce también otras funciones en forma paralela, comoadministrativas y aun judiciales. Existe también un número limitado de notarios,

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aW1quesea por razones distintas de las del notariado latino.

En los paises de derecho sajón la actividad del notario está muy disminuida y ennada responde a una labor profesional. En Inglaterra, la asistencia de carácter jurídicoa los interesados corre a cargo de la "legal profesión": Los Barrister, conocidos asesoresconsejeros que actuán ante los Tribunales, y, los Solicitors, equivalentes a procuradoresque son los que directamente se entienden con los clientes ya que el Barrister inusual.mente es visto. La prueba por excelencia es la oral, estando la documental subordinadaa ella, lo mismo que en EEUU, en razón de su sistema jurídico basado en formaprimordial en la jurisprudencia y la costumbre, que prácticamente sientan el Derecho.En Inglaterra el sistema es esencialmente casuístico y los precedentes constituyennormas de cumplimiento obligatorio. La ley pasa a un segundo plano. En EEUU, elesquema es muy similar, con la singular diferencia de contar con una Constitución.

El nOfary inglés requiere, es cierto, conocimientos jurídicos, pero obtenidos no en unclaustro universitario, sino en prácticas en notarías; y, son nombrados por el Arzobispode Canterbury, si bien no hay una limitación de su número impuesta por una normaescrita, la limitación se da de acuerdo a las necesidades. Nota claramente distintiva laconstituye la falta de protocolo de escrituras y de formalidades en la formación de losdocumentos, ya que sus originales no los conserva sino que los entrega a los interesados.No obstante redactar y certificar contratos, la eficacia desus documentos es menor queen el notariado latino.

En EEUU la situación no es menos diferente. Es cierta la expresión de J.B. Ponde deque entre el notario latino y el notary americano la única similitud que existe es fonéticao gráfica. Por lo demás hay una gran diferencia. Para ser notary se requiere ser residenteen la localidad, edad mínima y respetabilidad. Sólo en siete Estados de la Unión(California, Idaho, Columbia, Connecticut, Louisiana, Carolina del Norte y Hawai) serequiere de una evaluación previa. El notariado no es una profesión y su nombramientoestá sujeto a un tiempo determinado (salvo Lousiana) y es una actividad adicional a lapropia y principal que desempeña el notary para subsistir.

La actuación del notary americano se limita exclusivamente a certificar las firmasde los interesados, no participando de modo alguno en la celebración del contrato, quele resulta así ajeno, por lo que los documentos que certifican no gozan de ninguna pre-sunción de legalidad ni licitud. Tampoco conserva el original ni ejemplar alguno. Su fesólo alcanza a la certificación de la identidad de las personas, para cuyo efecto se sirvede cualquier documento, inclusive tarjetas de crédito. El cargo es desempeñado porpersonas sin necesidad de ninguna preparación y más bien, su servicio se ofrece comoun producto comercial más en farmacias, autoservicios y otros centros comerciales. En

muchos casos la dación de fe se da en grado de dependencia, ya que algunas campaNasy estudios de abogados cuentan con empleados que hacen de notary. Lo que sí es cierto,

es que no es aspiración de un abogado ser notary.

Esta restringida labor del notary americano, aunada a la falta de asesoramiento,autenticidad, legalidad, licitud y certeza de losdocumentos privados que usualmente seencomiendan acorredores o empresas aseguradoras y a la prácticamente inexistencia deRegistros Públicos Inmobiliarios, así como a la irrestricta libertad de formas, hacen delsistema americano uno bastante inseguro, donde la ciudadanía tiene que agenciarse la

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seguridad de diversos medios, haciendo más lenta yonerosalacontratación,a la inversade lo que superficialmente pudiera pensarse. El "seguro de titulo" es una institución muyarraigada en EE UU y es a la que todo comprador de un inmueble o garante hipotecariotiene que recurrir para evitar mayores perjuicios en caso de ver cuestionado su titulo, deno tener un título bueno. La seguridad jurídica obtenida en forma simultánea con lacelebración del contrato, trae consigo seguridad económica. Esta nota peculiar delnotariado latino no es compartida por el sistema americano, que prescinde de laseguridad jurídica y pareciera interesarse sólo en la económica, como si el hecho decontratar una póliza de seguro y pagar año tras año una prima a una compañíaaseguradora, fuerasuficientegarantíadeunderechoadquirido,cuandoen la eventualidaddel siniestro, el seguro sólo resarciría el valor económico del inmueble y no mantendríala propiedad y posesión del bien. Este sistema es de aplicación a una sociedad como laamericana, con características e idiosincrasia muy particulares, muy distinta de la de lospaíses latinos.

Quintin Johnstone, en un artículo publicado en The Yale Leff Joumal, con el título

"El seguro de título", da a entender que es debido a las constantes deficiencias que lostribunales advierten en los títulos, que se ha producido el auge de las compañíasaseguradoras en este rubro, ya que no cabría otra explicación a esta situación si loscontratos se perfeccionasen con la asesoría profesional y el poder fehaciente notarial.

Aunque en algunos Estados existen registros inmobiliarios, no tienen los caracteresque 105 informan en 105 países de notariado latino. Esto dificulta, hace más lenta ycostosa la contratación y afecta aún más su seguridad, ya que debe recurrirse a diversosmedios para tener un título bueno.

El sistema registral australiano o Torrens, no ha tenido suficiente acogida en EE UUy sólo existe en algunas pocas ciudades. La existencia de gravámenes y cargas puede

resultar desconocidas y s6lo la confianza en la buena fe de la persona que efectúa latransferencia, la misma que se formaliza con la entrega del "deed" o titulo, es la únicagarantía. En algunos Estados es requisito el reconocimiento o Acknowledgement por elnotario para que surta efectos dicho título.

Cada sistema notarial tiene sus virtudes y defectos y pueden ser buenos en lasrealidades sociales y geográficas donde se aplican. Lo que sí queda claro es que elnotariado es una institución actual, permanente y no arcaica, y que su importancia enla vida de la sociedad adquiere especial relevancia.

El Perú tiene la gran satisfacción de contar con un notariado organizado e inspiradoen los principios que animan e integran a los miembros de la UINL. Tiene una leynormativa, la 1510, que data del año 1911 y que es nuestra aspiración sea sustituida poruna nueva Ley General del Notariado, que recoja los principios latinos, acorde connuestra tradición y derecho, y se adapte a la nueva realidad en que vivimos. Tenemosentendido que el trabajo de la Comisión elaboradora del Anteproyecto de la Ley delNotariado ha concluido, habiéndolo ya publicado, esperando sea convertido en ley loantes posible.

El ingreso al notariado se realiza a través de Concursos Públicos de Méritos yOposición, normados por el 0.1.22634, que constituye el medio más democrático y

honroso para acceder a la función, en una ardua y difícil, pero libre competencia de

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aptitudes y conocimientos, que consta de tres etapas: calificación del currlculum vitae,prueba escrita y entrevista oral. El concurso se lleva a cabo ante un Jurado de cincomiembros, presidido por el Presidente del Consejo del Notariado e integrado por losDecanosde losColegios de Abogados y Notariosde la jurisdicción yde un representantede cada una de estas instituciones. Este sistema garantiza la publicidad, imparcialidady fiscalización en el ingreso al notariado. En este aspecto, el Perú es un ejemplo digno deseguirse.

El número de notarios es limitado y la colegiación obligatoria para el ejercicio dela función. En el Perú, hay una tercera partede la población que vive en extrema pobreza.En Urna, la Población Económicamente Activa de 15 años a más es de sólo 2'296))00personas. La mayor parte de la población no requiere del notario, desgraciadamente. Eldía en que estas cifras puedan, a Dios gracias, revertirse, la exigencia de un número denotarios más significativo se hará sentir. Recordemos que se han venido dictandonormas recortando peligrosamente la intervención notarial o simplementereduciéndolaa una mera certificación de firmas, como si con ella se dieran las ventajas que el

instrumento público notarial ofrece. También se está haciendo compartir la función conel resto deabogados yempJeadoso funcionarios de la Administración. Pública, afectandoel principio de especialización y confiando la autoridad de la fe pública a cientos o milesde personas, haciendo dudosa o menos fácil la determinación de la autenticidad y fechacierta de los documentos, desnaturalizando asimismo la función notarial.

Esta reaJidad ha determinado que en las provincias del país, los notarios tenganque dedicarse a otras actividades para subsistir económicamente, o renuncien a su

profesión. En Lima mismo, en ocho Concursos Públicos realizados desde 1980, sólo hancompetido alrededor de doscientos abogados, de los cuales el 10% son ya notarios. Enotras provincias los concursos se declaran desiertos por falta de aspirantes.

Debe tenerse presente que el abogado es un patrocinador de una de las partes,mientras que el notario es un conciliador de intereses entre las partes sin inclinarse poralguna de ellas y un garante del interés público que es el que protege, por lo que la ópticade su ejercicio es diferente. Con las normas dadas, se estaría acercándonos al sistema

americano, innecesaria y riesgosamente. Un reciente estudio motivacional nos ha puestoen evidencia que son los estratos sociales más bajos los que más quisieran contar con losservicios notariales, porque así se sentirán más protegidos en sus escasos recursoseconómicos. Sin embargo, el Estado les niega esa posibilidad, alejándolos respecto a sutitulación inmobiliaria, de la seguridad notarial.

Tradicionalmente, el número de notarios ha sido igual al de Jueces Civiles, quienesejercen funciones paralelas a las de los notarios. En la mayoría de países el número estambién limitado: Santiago de Chile está por los 80, México D.F. en el orden de los 200,Sao Paulo 48, Río 24, Quito y Guayaquil 30, y Bogotá un número similar. Y estamoshablando de ciudades de países en franco desarrollo, cuyo crecimiento del ProductoBruto Interno es notorio, totalmente a la inversa de lo que sucede en el Perú.

Pensar en un notariado abierto o incrementado masivamente, o propiciar unaconcepción notarial distinta, adecuada a otros sistemas, significaría estar yendo contrael curso de la historia. Los países socialistas, China misma, tienen su mirada puesta enel sistema de notariado latino. Los paises que tienen ingreso libre al notariado están

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procurando la limitación del número de actuantes. La tendencia es pues contraria a laliberalización o masificación.

Un notariado de libre acceso o un incremento desmesurado, recargarían las yadificiles tareas del Poder Judicial. No habría seguridad de fecha cierta, de la seriedad,autenticidad y veracidad de Jos instrumentos. Se dejará en libertad la picardía einmoralidad que caracterizan a algunos elementos de nuestra sociedad, para actuardentro del marco de la legalidad. Además, seria un severo castigo al que ingreso alNotariado en dura competencia y un premio para el que prefirió no competir.

Los archivos notariales constituyen un hennoso ejemplo a seguir por otrasinstituciones, que conservan sus archivos en lugares inadecuados y en completodesorden, contrastando con los archivos notariales que guardan orden, cuidado yseguridad, acorde con la trascendencia de los documentos que conservan.

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LOS ESCRIBANOS EN

LA CONQUISTA DEL PERU

José Antonio del Busto Duthurburu

Para hablar de los escribanos en. la conquista del Perú, resulta pertinente quesubamos tiempo atrás y desde la Roma imperial nos explayemos.

Escribano o esaiban son palabras que vienen del latín scribanus que, a su vez,procede de la voz scriba.Se usaba para designar al individuo que por oficio públicoestaba autorizado para anotar y dar fe de los actos que pasaban ante él, de los cuales sequería dejar constancia escrita, propósito que se lograba a pedido de parte.

Posteriormente los escribanos encargados de anotar y custodiar las escriturasfueron los notarios, quedando reservada la fe pública a los escribanos. A los escribanostambién se les llamó secretarios, por tener que guardar el secreto de sus escritos, yactuarios, por cumplirse los escritos ante ellos en las actuaciones judiciales.

Escribano resulta así el titular del oficio y escribiente su ayudante.

Pese a esta marcada suficiencia del oficio escribanil, el notariado comenzó a abrirsepaso en la Roma de los Césares. Deeste modo los Tabelliones fueron losnotarios públicosy los Actuarii los notarios privados. También, como los escribanos, formaron gremio o

scholae.El Notario carolingio era ya una institución formalizada en el mundo franco delsiglo IX. En la España de la Reconquista desde el Fuero de Soria en 1170, notarios yescribanos tienen poca diferenciadón. Pero la creación del cargo de NotarioEclesi4sticoo EscribanoEcIesial abre nuevos horizontes, ocurriendo esto con losactuarios o secreta-rios guardadores de archivos por encargo de un obispo o arzobispo.

l6!

Los escribanos, a su vez, proliferan y el Fuero Real de Castilla (siglo XID) les dedica_uncapítulode siete leyes. Seentresacadeel1asquedebian residirenlas ciudades yvillasmayores, ser versados en las normas legales y, por hecho y derecho, ser nombrados porel Rey o su lugarteniente. Esto era ser Escribano de Número, vale decir, pertenecer alnúmero de escribanos asignados a una población.

En las mismas siete leyes del Fuero Real castellano, se estipula que el Escribano nodejará de hacer las escrituras por amor o desamor a las partes, tampoco por miedo o por

vergüenza. Tampoco podrá extender escrituras a hombres foráneos, añadiéndose queincluso los testigos deben' ser hombres del lugar. La honestidad del actuario conlleva elque no podrá añadir o quitar nada a lo que los testigos declarasen. Cumplido con todo

esto guardará las escrituras originales, expedirá las copias necesarias y se hará respon-sable de todos los gastos en el caso que los originales se extravien y no se pueda sacarcopias. A los escribanos infidentes o prevaricadores, a los falsarios que fragüen escritu-ras o que alteren las existentes, se les cortará la mano que usen para escribir. Por el

contrario, los Escribanos sin tacha tendrán derecho de entregar todos sus escritosoriginales a su sucesor, naciendo así los Protocolos o Archivos de Protocolos transmisi-bles por herencia. Si el hijo del escribano no quiere ser escribano, entonces el escribanoque suceda al titular le sucederá en la propiedad del archivo.

En el siglo XV los escribanos fundaron gremio en Toledo, teniendo su cofradía en laiglesia parroquial de San Ramón. El santo patrono de los Escribanos fue San Ant6nEremita, hoy más conocido por San Antonio Abad. .

En 1498los Reyes Católicos ordenaron que los escribanos anotaran detrás de susescrituras el precio de ellas, pero esto no se guardó por astucia de los mismos escribanos.Sin embargo, será en este tiempo que se plasme o cristalice el verdadero oficio de losescribanos, pues se les da el plazo de dos días para redactar dos pliegos y de ocho díassi los pliegos por escribir fueren más. y afloranasí, en el tiempo de Femandoe Isabel, lossiguientes:

a) Escribano Real: que actúa en todo el Reino.b) Escribano de Número: que actúa en una ciudad.c) Escribano de Cabildo: que actúa en el Ayuntamiento.d) Escribano de Cámara: que actúa en Salas de Justicia.e) Escribano de Provincia: dos para cada Alcalde de Corte.

Estabaeneste punto la profesión de escribano, cuando ocurrió la conquista del Perú.Los primeros escribanos los nombró Pedrarias, Gobemadorde Tierra Firme, pero luegolos nombró Francisco Pizarro, Gobernador de Nueva Castilla, como se llamaba al Perú.

Losescribanos de entonces todo loactuabanmediantecartas. Losescritoserancartaso copias de esas cartas. Existían así:

a) Carta de poder, quepodía ser general o particular,siendosu prop6sitomás señalado

el de cobrar y pagar dinero valorado en metales finos.b) Carta de compañía, destinada a crear una mancomunidad de bienes.c) Carta de obligación, para comprometerse a dar, recibir, traer o llevar algo.d) Carta de concertación, como sería el caso de cuatro soldados de infanterfa propie-

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(

tarias de un caballo que lo confiaban a un quinto que era soldado de cabaUerfa,ganando este último una cantidad prefijada. _

e) Carta.de deudo, igual a un pagaré, aunque por no precisar fecha de pago más era un

reconocimiento.f) Carta de venta, equivalente a un contrato de compra y venta.g) Carta. de posesión, la que se daba, por ejemplo, al que había comprado un navío y

se posesionaba de él reconiéndolo delante de testigos o propinándole pequeñosgolpes y puntapiés para evidenciar que era el único llamado a hacerla con derecho.

h) Carta de dejación, equiparable a una renuncia.i) Carta de codicilo,'destinada a reemplazar, ampliar o recortar un testamento.j) Carta de testamento, equivalente a un testamento común, hecho por hombre enfer-

mo del cuerpo aunque sano de la mente o por hombre sano del cuerpo yde la mentecon posibilidad de morir, caso del soldado por entrar en batalla.

El escribano de la hueste era hombre de a caballo, llevaba siempre su"escribanía enla grupa del equino y en cualquier sitio debería estar dispuesto a ejercer su profesión. La

escribanía era un cofre de cuero con cerradura de llave única. En ella guardaba el papel(tamaño folio), las plumas (dec6ndorenla sierra ydealcatraz en la costa), la tinta (hechade añil), el tintero (de cuerno de vacuno) y la caja con arenilla (que oficiaba de secante).En el primer punto de descanso, el escribano cosía los papeles numerados, por lo quedebía añadir en su escribanía aguja gruesa e hilo recio.

Los Escribanos de Gobernación nombrados por el Gobernador Francisco Pizarrosólo para actuar asuntos de gobierno fueron: Francisco López de Jerez, que además fuecronista; Pedro Sancho de la Hoz, muerto por Pedro de Valdivia cuando marchaba aldescubrimiento de la Antártida; Domingo de la Presa, que redactó y rubricó el Acta dela Fundación de Lima; y Antonio Picado, muerto por los almagristas en la mentadacapital el año 1541.

Los Escribanos varios que actuaron entre los conquistadores en los primeros añosfueron: Jerónimo de Aliaga (que actuó en Cajamarca a partir del 28dejulio de 1533),Juande Espinosa (que actuó en San Miguel desde el 22 de mayo de 1534, reiniciando suactividad en el Cusca el17 de mayo de 1535), Bemardino de Valderrama (que inició suactuar en Pachacamacel20 de diciembre de 1534), Hernán Pinto (que empezó en Limael 27 de abril de 1537), Alonsa de Luque (también en Lima el 25 de mayo de 1537) yAntonio de Oliva (asimismo en la Ciudad de los Reyes el9 de mayo de 1537).

Correspondió al primer Escribano, el capitán Jerónimo de Aliaga, natural deSegovia, ser el actuario que detentara el primer cargo de Secretario de la Audiencia deLima yfuera en 1551 co-fundadorde la Universidad deSanMarcos, juntamente con frayTomás de San Martin.

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