REVISTA NOTARIAL 1999-2 Nro. 78 INEFICACIA...
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INEFICACIA CONCURSAL1
Francisco Junyent Bas2
Cuando uno se acerca al tema de la ineficacia, aún en el ámbito del De-
recho Concursal, se introduce de lleno -porque el derecho sigue siendo uno-
nada más y nada menos que en la teoría del acto jurídico, en los presupuestos
constitutivos del mismo, en su estructura, es decir, en su contenido y en su
forma y, por ende, en los presupuestos que tiene el negocio jurídico para pro-
ducir efectos jurídicos, para cumplir su finalidad.
Estamos, entonces, de lleno en el pleno ámbito de la autonomía de la vo-
luntad que permite, a través de los actos jurídicos y del negocio jurídico concre-
tamente, crear, modificar o extinguir derechos.
Por eso, la ineficacia no es un concepto aislado, sino objetivo justamente
a la teoría del acto jurídico; cualquiera de ustedes no hace sino abordar la doc-
trina civilista, por ejemplo, la obra de Zanonni sobre "Ineficacia y nulidad de los
actos jurídicos", para ver que tiene todo un lado capítulo dedicado al fraude en
los actos jurídicos y por ende, al negocio fraudulento, y las consecuencias que
pueden derivarse del mismo.
Pero en este caso, para no hacerlo quedar mal al derecho concursal, voy
a decir que aún es más, si ustedes se introducen en el estudio histórico del ins-
tituto, y van al derecho romano, advierten que en aquella época había dos ac-
ciones: la acción pauliana propiamente dicha, que era una acción penal y no de
derecho civil, que estaba construida sobre el delito del fraude y que estaba
destinada a emplazar al deudor que había transferido fraudulentamente bienes
en perjuicio de los acreedores, a que las restituyera a la masa, y el interdictum
fraudatorium que era de las tantas medidas que había dado el pretor justamen-
te romano en la creación de ese derecho, de ese jus Gentium, para suavizar la
dureza del jus civile del derecho quiritario. Y éste interdictum fraudatorium que
1 Conferencia dictada en el Seminario Teórico Práctico Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield. Colegio de Escriba-nos de la Provincia de Córdoba. 12 de noviembre de 1999.2 Profesor Titular de Derecho Comercial, U.N.C.
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está citado por todos los civilistas como antecedente de la acción pauliana or-
dinaria, es en realidad una acción concursal, porque quien tenía la posibilidad
de pedir el interdictum fraudatorium no era cualquier acreedor, como es en la
acción pauliana por un acto anterior -por supuesto al acto perjudicial, artículos
963 y 964 del Código Civil-, sino que era aquel acreedor que tenía la posibili-
dad de pedir la missio in bona.
Ustedes dirán: "¿Qué es esto de la missio in bona?". Era la actitud que
tenían determinados acreedores de pedir la inmisión, es decir, la desposesión
de la casa para producir justamente lo que se llamaba bollorum venditio, que
fue la primera ejecución colectiva que se conoció en la humanidad, es más,
entonces el derecho de la ejecución -como dice el maestro Carnelutti- aparece
en la historia del ordenamiento jurídico, justamente de la mano del proceso co-
lectivo y no de la mano del proceso de ejecución singular que es muy posterior;
incluso, la edad media viene recién en el interregnum barbárico, cuando justa-
mente como consecuencia de los hábitos nómadas de los pueblos bárbaros
que se trasladaban permanentemente de un lado a otro, requieren del embargo
y secuestro de la casa para poder venderla y de esta forma cobrarse sus acre-
encias. Como vemos, entonces la acción pauliana del derecho privado, la ac-
ción Pauliana del derecho común, nace más de la mano del derecho penal y
del derecho concursal, o si ustedes quieren, de los antecedentes del derecho
concursal, que de la mano del derecho civil, porque en ese momento el jus civi-
le estaba -como ustedes lo conocen en manos de todo el esquema formalista
del derecho romano, donde indudablemente los romanos tenían ese concepto
mágico y donde el cumplimiento de las fórmulas era suficiente para que el acto,
aún cuando estuviese viciado, produciese sus efectos. Es después el pretor el
que les va a dar la excepción, justamente al acreedor para que pueda atacar
los actos, aún realizados bajo las formalidades del derecho quiritario, cuando
había vicios de error, dolo o violencia, e iba a aparecer por primera vez lenta-
mente el concepto de nulidad.
Pero yo no quiero nada más que hacer esta brevísimo pantallazo para
demostrar, en primer lugar, que estamos en el mismo terreno, que estamos con
la eficacia del acto jurídico dentro del ámbito -como ya dije- de la autonomía de
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la voluntad para establecer relaciones jurídicas validad y que, en definitiva, fue
nada menos -ya es un lugar común decido; se lo habrán dicho todos los civilis-
tas que han pasado por estas aulas- que René Llapiot en 1907, es el primero
que distingue entre nulidad o invalidez e inoponibilidad, y dice: "Cuidado, aquí
hay dos situaciones absolutamente distintas", y con ese lenguaje tan florido
que tiene el francés este, señala que: "La inoponibilidad es la ineficacia mirada
desde los terceros; la nulidad es la ineficacia mirada desde las partes". y por
eso más adelante Estolfi, Cariota Ferrara, Santoro Pasarelli, y todo el resto de
la doctrina italiana, irán elaborando estas nociones ya de ineficacia estructural
cuando se afectan los presupuestos constitutivos del acto jurídico y que, por
ende, por congénitos, implican la posibilidad de invalidar el acto o negocio jurí-
dico. Por eso estamos en el terreno de la nulidad o anulabilidad y de la inefica-
cia funcional cuando ya no se afectan los presupuestos constitutivos del acto
jurídico, es decir, ni los sujetos ni el objeto ni la causa, ni por supuesto, tampo-
co su contenido. Es decir, no su estructura, ni su contenido ni su forma, sino
cuando hay elementos exteriores al acto jurídico que le restan ineficacia.
Y desde este punto de vista tenemos que admitir que el legislador con-
cursal también realizó esta larga evolución.
El Código de Comercio -no me vaya detener- hablaba de nulidad y anula-
bilidad; es más, Se gavia --este gran civilista de principios de siglo- satirizó la
terminología del Código Civil criticándola duramente, porque decía que no tenía
nada que ver con la nulidad y anulabilidad. Sin embargo, eso se mantuvo en la
ley 4156 de 1902, que fue la primera ley de quiebra que modificó al Código de
Comercio en forma integral, en la parte de bancarrota, se mantuvo en la ley
Castillo 11.719, y recién en 1972, cuando se dicta la ley 19.551, el sistema de
inoponibilidad concursal empieza a tener su perfil característico, tal como, con
importantes con modificaciones, ha sido recibido en la ley 24.522. Valgan, en-
tonces, estas referencias históricas para que advirtamos que, en definitiva, es-
tamos en un terreno común.
Normalmente se suele puntualizar que, abordar el tema de ineficacia, dice
un comercialista de Osvaldo Maffía: "Es introducirse en un cabo de tormentas";
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dice Berjel que es uno de los temas más debatidos y polémicos del derecho
concursal; dice Alegría, citándolo a Pajardi, que: "La cuestión de la ineficacia
concursal se introduce en la cuestión central de la quiebra". ¿Y esto por qué?
Porque indudablemente, cuando el estado de insolvencia o cesación de pagos
atrapa a una persona jurídica y, por ende, la somete a esa imposibilidad de
enfrentar sus obligaciones con los recursos normales del giro empresario -
antes se decía del giro comercial-, aparece la necesidad, no solamente de pro-
ducir lo que clásicamente se ha llamado el desapoderamiento de los bienes
presentes y actuales, es decir, presentes y actuales a la fecha de la sentencia
de quiebra, sino también de recomponer lo que es un viejísimo principio del
derecho, cual es la prenda común de acreedores, es decir de recomponer el
patrimonio, y aparecen estas acciones recuperatorias donde la ineficacia con-
cursal va a tomar distancias de la acción revocatoria pauliana del derecho civil.
Veamos algunos aspectos que sean interesantes, antes de abordar el ar-
ticulado puntual. Vean ustedes que ha sido común que los autores -el mismo
Cámara, entre nosotros; es decir, estamos hablando de autores contemporá-
neos que han sido nuestros maestros: Quintana Ferreyra y Alegría, en sus
últimos tratados en la revista de "Derechos privados y comunitarios"- cada vez
que hablan de los aspectos del deudor en los períodos anteriores a la declara-
ción de la quiebra, señalan que tienen un cierto tinte. Es decir, que reconocen
que en los orígenes del Instituto de la ineficacia concursal, el fraude era un
presupuesto, era uno de los elementos constitutivos como lo dice la acción
pauliana en el artículo 961, cuando dice que: "El acreedor tiene derecho a
hacer revocar el acto cometido en fraude o perjuicio", con una terminología
bastante inexacta, ya que todos sabemos que la acción revocatoria no es revo-
catoria porque no revoca nada y, por supuesto, el tema del fraude o perjuicio
tiene una serie de tonalidades que analizaremos seguidamente en cuando a
cómo va a configurar en un caso o en otro. Pero no cabe ninguna duda que
durante mucho tiempo, el fraude, fue el presupuesto, fue un elemento configu-
rativo de la ineficacia. Quintana Ferreyra, en la obra que todos ustedes pued en
tener hoy en sus anaqueles sobre Quiebra, cuando analiza estos artículos y va
a estudiar la ineficacia de pleno derecho y la ineficacia por conocimiento del
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tercero, dirá que en la ineficacia de pleno derecho están presentes presuncio-
nes de jure el de jure, de fraude y de perjuicio.
Hoy, la doctrina ha superado largamente esta posición. ¿Por qué?
Porque ya en las estatuas del medioevo -y toda la doctrina concursalista
cita muchísimos casos- el elemento del fraude fue reemplazado por una cir-
cunstancia objetiva, es decir, se objetivizó el elemento psicológico subjetivo, y
se lo modificó por la retroacción de los efectos de la sentencia de quiebra. De
manera tal que se admite que la quiebra jurídica, que tiene virtualidad a partir
del decreto o sentencia de quiebra, en rigor responde a un proceso anterior, en
el cual el deudor se va introduciendo lentamente y va realizando una serie de
actos que van alterando la garantía patrimonial, otorgando ventajas indebidas a
determinados acreedores, vendiendo, no llamémosle a precio vil, porque eso
caería bajo cualquier otro tipo de acción, pero sí en condiciones desventajosas,
o dándole garantías a acreedores que no la tenían.
Entonces, todo este proceso es analizado por el legislador concursal y se
prefigura, aparece por primera vez el período de sospecha en los estatutos del
medioevo, en los estatutos de las ciudades italianas. Y allí, entonces, se plan-
tea la primera gran disputa en orden a esto que se ha llamado el período de
sospecha; fíjense que aún hoy mantiene el nombre "período de sospecha",
quiere decir que, aunque digamos que el fraude ha sido desplazado por un
elemento objetivo, en realidad no es que haya sido desplazado, el fraude ha
sido objetivado, eso es lo correcto. ¿Por qué? Porque están entintados estos
actos, y por eso es que la doctrina y la legislación van a producir una disyuntiva
aquí primero, ¿de qué modo tratamos a los actos realizados en este período?,
y en su caso ¿cómo determinamos este período? Hay legislaciones que defi-
nen, por imperio de la propia ley, la determinación del período. La legislación
argentina, siempre adhirió a la determinación judicial, es decir que es el juez
quien debe fijar la fecha inicial del estado de cesación de pagos. y por eso es
que fue tan importante la creación del italiano Bonelli -ustedes saben que Bo-
nelli fue uno de los padres del derecho de bancarrota en Italia- que fue quien
desarrolló lo que aquí nosotros estudiamos como la teoría amplia del concepto
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de cesación de pagos, que, por supuesto, con ese lenguaje tan agudo que tie-
ne Maffía, ha sido criticada duramente, porque dice que no ha visto todavía
ninguna sentencia de determinación de la fecha inicial del estado de cesación
de pago, donde se pongan en juego algunos otros de estos elementos que nos
sirven para hablar de la importancia patrimonial para enfrentar las obligaciones
con los recursos ordinarios de giro comercial y que, normalmente, para deter-
minar la fecha inicial del estado de cesación de pago, el síndico dice: "A ver
cuál es el primer incumplimiento". Entonces, empiezan a debatir cual es el pri-
mer incumplimiento, y lo máximo que se hace es -no es cierto- tomar los prime-
ros incumplimientos que tienen alguna característica de continuidad para pun-
tualizar el inicio de la fecha de cesación de pago. Pero sea cierto o no, admita-
mos que en el terreno de la vida los grises son los que dominan, y no los blan-
cos ni los negros, como es en el terreno de los conceptos, donde a veces nor-
malmente los hombres de derecha pretendemos explicarlos.
Por lo tanto, yo no sería tan duro como es Maffía con la doctrina de la ce-
sación de pago, ni con Yadarola ni Fernández, que son los que la elaboran en
nuestro país. Admitiría que, efectivamente, nuestros tribunales adhieren en la
práctica a la teoría materislista: si no hay una obligación incumplida, no le van a
declarar la quiebra a nadie. Es más, hoy la ley 24.522 exige crédito exigible
para que el acreedor se legitime para pedir la quiebra, pero lo cierto y lo con-
creto es que, desde la realidad jurisprudencial en la teoría materialista a nues-
tras elaboraciones conceptuales de la teoría amplia de la cesación de pagos,
esto nos permite reconocer una situación que es definitiva, y es que la insol-
vencia o la cesación de pagos, como estado o como situación permanente y
general de un patrimonio, al igual que una enfermedad, no comienza de pronto,
ni por generación espontánea, sino que tiene un proceso que hay que recono-
cer. Y este período de sospecha es el que es clave, como el presupuesto obje-
tivo fundamental, para recibir toda la teoría de la ineficacia. Sin período de sos-
pecha, no hay en el proceso falencial ineficacia de acto ninguno. Por supuesto
que la determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos, contrariamen-
te a lo que muchas veces se ha pensado, y también contrariamente a lo que
suele ser doctrina judicial, derecho judicial o jurisprudencia, como ustedes le
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quieran decir, es una indagación de verdad. Y cuando yo refiero "es una inda-
gación de verdad", puntualizo que el concursado, cuando se presenta por
ejemplo a pedir su concurso preventivo, tiene la obligación, de conformidad al
artículo 1], inciso 2°), no solamente de explicar las causas que hacen su situa-
ción de insolvencia, sino de determinar el momento en que piensa que se ha
producido la cesación de pago. El síndico analizará y realizará una verdadera
auditoría contable de todo el emprendimiento y de las actividades de esa em-
presa o de esos comerciantes, para que en el artículo 39 pueda emitir opinión
fundada de cuáles son, no solamente las causas exógenas o endógenas que
produjeron la insolvencia del deudor, sino también de determinar lo que él
piensa que es el comienzo, es decir, la fecha inicial del estado de cesación de
pagos. Y esta determinación, fíjense ustedes, es uno de los pocos incidentes
que quedan en la ley concursal, que son absolutamente oficiosos; y cuando
digo "oficiosos", me refiero a que responden al impulso de oficio. Es obligación
del juez formar el correspondiente cuerpo de determinación del estado de ce-
sación de pagos, tomar una copia de la presentación del concursado donde
denuncia la fecha, tomar la copia del informe general -normalmente la presen-
tación del concursado en los hechos no se acompaña- y a partir de allí, tal co-
mo lo dice el artículo 117, acompañar también todas las observaciones que en
el período de 30 días de presentado el informe general, hayan realizado los
interesados.
Esta es una primera modificación muy importante, porque se ha simplifi-
cado el sistema impugnatorio en orden a la determinación de la cesación de
pago, al eliminarse la junta de acreedores del sistema de la ley 19.551, que era
mucho más complejo. Ahora, el artículo 117, va a decir sencillamente que de-
ntro de 30 días posteriores a la presentación del informe general, los interesa-
dos pueden observar la fecha inicial del estado de cesación de pago propuesta
por el síndico: dos escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado
al síndico, junto con los que sobre el particular se hubieran presentado, de
acuerdo con el artículo 40; es decir, conjuntamente con aquellos que se pre-
sentaron en oportunidad en que se hicieron las observaciones al informe gene-
ral, pero en ese momento no sabíamos si iban a ser relevantes o no, porque
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todavía estaba de por medio, eventualmente, la posibilidad del acuerdo con los
acreedores.
Veamos, entonces, que éste es un incidente particular; también hay hábi-
tos patológicos, como suelo decir yo, en la jurisprudencia, porque se le da el
trámite del artículo 280, cuando no corresponde ver el trámite del artículo 280;
es decir, no es un incidente común, estandarizado, sino que la ley en el artículo
117, le da un trámite especial, y ese trámite debe ser estrictamente respetado.
¿Por qué? Porque advirtamos que aquí, el juez puede ordenar la prueba que
estime necesaria. Por supuesto que los interesados, ¿quiénes van a ser? Ob-
viamente, el deudor y los acreedores, de eso no nos cabe ninguna duda, pero
también los terceros contratantes. Es decir que aquí, el término "interesados"
que utiliza el artículo 117, siempre ha sido considerado por la doctrina mucho
más abarcativo que el término "interesados" del artículo 37, en orden a la sen-
tencia de verificación y de quienes pueden -no es cierto- recurrir o plantear el
recurso de revisión en contra de la sentencia de verificación que dicta el juez ..
¿Y por qué? Porque allá, en los artículos 36 y 37, estamos en la convocatoria
de los acreedores, estábamos en el proceso de insinuación en el pasivo, y allí
es muy claro que los interesados son el deudor por un lado, y los acreedores
por el otro. Aquí, en orden a la determinación de la fecha inicial del estado de
casación de pago, como se trata de producir la retroacción en el tiempo de los
efectos hacia atrás... Fíjense ustedes, se va en contra de un principio funda-
mental del derecho civil -no es cierto-, no hay leyes retroactivas, dice el artículo
tres. Tendrán aplicación inmediata, pero no hay retroacción, salvo causas de
orden público expresamente puntualizadas en la ley. En cambio aquí, la ley
concursal, especialmente va a decir:
"La sentencia de quiebra va a tener efectos retroactivos". Y por eso aquí
aparece que el período de sospecha implica la puja de intereses encontrados:
por un lado, el interés de proteger el patrimonio como prenda común de los
acreedores; por el otro lado, la estabilidad de los negocios y la seguridad de los
terceros contratantes. Entonces, la determinación judicial de este período, va a
legitimar también como interesados, a impugnar la determinación que haya
hecho el síndico en el artículo 39 en su informe general, a todos los contratan-
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tes que puedan considerarse alcanzados con la fecha del estado de cesación
de pago.
Producida la prueba, el juez dictará la resolución que fije el comienzo del
estado de insolvencia. Y vuelvo a decir, es una indagación de verdad que es-
tará limitada como lo establece el artículo 116, a los dos años anteriores a la
declaración de la sentencia de quiebra, pero sólo con relación a la ineficacia de
los actos perjudiciales a los acreedores, y no con relación a otros aspectos,
como son, por ejemplo, las acciones de responsabilidad que pueden alcanzar -
como lo dicen los artículos 173 y 174 y siguientes de la ley de quiebras- hasta
los períodos anteriores a un año a la determinación de la fecha inicial de cesa-
ción de pago; tampoco esta determinación de los dos años tiene relevancia en
orden a la inhabilitación de los administradores de las personas jurídicas, que
va a alcanzar a todos aquellos que administraron la personería jurídica, cuando
ésta estuvo en cesación de pago. Por eso, como vemos aquí, hay dos cuestio-
nes sumamente claras y diferenciadas: la determinación de la fecha inicial del
estado de cesación de pago responde a una verdad histórica, y el síndico y el
juez tienen la obligación -cosa que normalmente no se hace- de decir la fecha
inicial del estado de cesación de cesación de pago es tarde, así sea tres años
antes de la sentencia de quiebra.
A los fines de la ineficacia concursal, la fecha de tope máximo surge del
artículo 116, y por lo tanto se limita a los dos años anteriores a la sentencia de
quiebra. Lamentablemente, los jueces no hacen eso, ¿por qué? Porque es mu-
cho más cómodo decir que como viene de antes el estado de cesación de pa-
gos, fijan la fecha inicial de la cesación de pago en los dos años, y entonces
toman la fecha de la sentencia de quiebra, retroceden dos años y establecen
esa fecha. Es un gran error porque entonces yo me quedo sin la posibilidad de
determinar, por ejemplo, períodos anteriores en orden a las acciones de res-
ponsabilidad, que son otro capítulo enorme y magnífico para también recom-
poner el patrimonio del fallido, sobre todo cuando ha habido actuaciones ilícitas
que han desmembrado indebidamente y a favor de determinados admi-
nistradores, controlantes o socios, el patrimonio insolvente. Por eso es que mi
interés de puntualizar la importancia que tiene esta indagación del período de
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sospecha como una realidad histórica y que así debiera plantearse en forma
correcta, y así lo ha resuelto muchas veces la Cámara Nacional de Comercio
en numerosos precedentes. Bien, ustedes saben -y no quiero demorar más en
este aspecto- que la sentencia que se determina, donde se dicta cual es el per-
íodo de cesación de pagos, hace cosa juzgada con relación a los que intervi-
nieron en este procedimiento incidental, y con relación a los no intervinientes,
es una presunción juris tantum, que admite prueba en contrario. Obviamente,
esto es así porque en toda relación jurídica procesal, el alcance subjetivo de la
sentencia no puede alcanzar a aquellos que no tuvieron la posibilidad de articu-
lar distintas circunstancias que pudieran demostrar una situación diferenciada.
De todas formas, vamos ha ser absolutamente honestos en el orden de la
práctica tribunalicia; una vez determinada la fecha inicial de cesación de pagos
para un tercero -pese a que es presunción juris tantum- la inversión de la carga
probatoria se le hace sumamente dificultosa ya para revertir esta situación. Te-
nemos entonces el presupuesto objetivo de funcionamiento de la ineficacia
concursal; tenemos entonces este período de retroacción de la quiebra que -
como digo- tiene este tope de dos años a partir de la sentencia y que puede
retrotraerse, en caso de quiebra indirecta, a dos años antes de la presentación
en concurso preventivo, y que hoy podríamos incluso, hacer algún otro filigra-
na. ¿Y qué pasa cuando ha habido conversión del procedimiento? Ustedes
saben que la conversión del procedimiento es cuando el declarado fallido, a
través de la petición de acreedor, o a través de la quiebra propia, porque esto
se discutió mucho pero ya la jurisprudencia se va inclinando mayoritariamente
por admitir la conversión de la quiebra propia, luego de declarado en quiebra, y
dentro del plazo que establece el artículo 90 comparece, y cumplimentando los
recaudos del artículo 11, pide la conversión del procedimiento en concurso
preventivo.
Entonces, ¿desde cuándo se cuentan los dos años, si después fracasa el
concurso preventivo y deviene la quiebra? Y bueno, aquí también hay un largo
debate, es decir si la apertura, si este concursamiento anómalo, si esta revoca-
toria de la sentencia de quiebra es una auténtica revocatoria, ya que estamos
en el campo de la revocatoria o es una mera suspensión de la sentencia de
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quiebra.
Alegría, presentó una ponencia en el III Congreso de Derecho Concursal
realizado en Mar del Plata en el año 97, y en ese sentido también hay fallos del
doctor Guillermo Mosso, en Mendoza, en el cual se inclinan en el sentido de
que la conversión no produce la auténtica revocación de la sentencia de quie-
bra porque el proceso concursal es uno, sino que simplemente produce la sus-
pensión de sus efectos y la apertura de una etapa concordataria que, en caso
de fracasar impone la necesidad de re-declarar la quiebra; es decir, que de
aquella sentencia originaria retorne los efectos, que en algún momento tuvo.
Esto es claro, no recuerdo ahora de memoria el fallo del juzgado de tercera de
Mendoza, pero se los puedo dar en otro momento, donde la jurisprudencia se
afirma sobre este criterio. Entonces, vemos que la retroacción se produce en
principio de la sentencia de quiebra, pero si hay quiebra indirecta por fracaso
del concurso preventivo, estos dos años se cuentan a partir de la presentación
en concurso preventivo, y si ha habido conversión de una primera quiebra en
concurso preventivo, no se cuentan desde la presentación del periodo de con-
versión, sino desde la primera sentencia originaria de quiebra.
Queda claro, entonces, que el cómputo inicial del período de sospecha
puede variar según las circunstancias de apertura del proceso concursal y en-
tonces este elemento o este presupuesto objetivo es fundamental en orden al
funcionamiento de la ineficacia.
Ahora bien, aquí se abre nuevamente la doble clasificación que hace la
ley: de actos de ineficacia de pleno derecho y actos ineficaces por conocimien-
to del estado de cesación de pagos. En realidad, aquí entramos nuevamente
en un terreno interesantísimo porque la primera pregunta que a mí se me ocu-
rre hacer es: si todos son actos perjudiciales a los acreedores, tanto los del 118
como los del 119, ¿no es cierto? Nada más que todos sabemos que el sistema
de la ineficacia de pleno derecho del artículo 118 funciona con dos ejes o dos
directrices muy claras: una, la configuración del acto en el período temporal
denominado período de sospecha, tiene que estar temporalmente ubicado en
ese ámbito; y segundo, en una elencación absolutamente taxativa, es decir, el
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elenco de actos está comprendido taxativamente en el artículo 118. De manera
tal que como dice el maestro Alegría: "Cualquier tercero que va a realizar con
una persona, uno de estos actos, tiene ya una clara advertencia, cuidado que
estos actos, en caso de quiebra, caerán de pleno derecho sin necesidad de
petición, ni trámite, ni sustanciación". Entonces, aquí es dónde Quintana Fe-
rreyra, por ejemplo, nos decía: "Acá hay una presunción jure ad el jure de frau-
de y hay una presunción jure ad et jure de perjuicio". Fíjense ustedes que
hemos avanzado tanto que ya sabemos que presunción de fraude no hay, no
tiene nada que ver. El tercero puede demostrar que no tenía idea del conoci-
miento del estado de cesación de pago, que era de buena fe, y lo mismo le va
a caer el acto. ¿Por qué? Porque aquí el legislador ha preferido proteger a los
acreedores, por ende la integridad patrimonial está de por medio y considera
que los actos enumerados en el artículo 118 agravian seriamente la garantía
patrimonial. Por supuesto, el inciso 1º actos a título gratuito, empobrecen sin
contraprestación, es absolutamente claro, pero también podemos decir lo mis-
mo de los pagos anticipados de deuda y de la constitución de garantía de de-
udas no vencidas, y aquí la gran modificación de la ley 24.522, en orden a
créditos que con anterioridad no tenía esa garantía. Por lo tanto, fíjense uste-
des que hasta me introduzco en una, figura penal. Lo que pasa es que como el
derecho penal funciona mucho menos que el derecho concursal, nosotros los
concursalistas, normalmente los hombres de derecho somos bastante maso-
quistas, nos gusta criticar, nos damos vueltas y criticamos permanentemente la
falta de funcionamiento de nuestro sistema, pero el derecho penal en el artículo
173 -no recuerdo el inciso- establece como delito de quiebra fraudulenta, otor-
gar ventajas inapropiadas e ilícitas a determinados acreedores; es decir, una
de los hechos configurativos de la quiebra fraudulenta son las desventajas que
se hallan otorgado a determinados acreedores en perjuicio de otros, y enton-
ces, nosotros decimos: "¿Qué diferencia hay en que la constitución de hipote-
ca, prenda o cualquier otra preferencia respecto de la obligación que origina-
riamente no tenía esa garantía, pueda arrimamos en orden a si la obligación
estaba vencida o no?". Porque esta es una de las grandes modificaciones de la
ley. La ley ahora dice que: "Sólo será considerado ineficaz de pleno derecho, si
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la constitución de hipoteca, prenda o garantía o cualquier otra preferencia, es
respecto de obligación no vencida; pero si la obligación está vencida puedo
otorgar dicha garantía. Y fíjense ustedes -quiero ser claro porque hay quienes
lo tenían.... El senador Cendoya, cuando se discutió este artículo en el senado,
puntualmente dijo lo siguiente -como no quiero hacer uso de la memoria, sino
que quiero leerlo puntualmente- en el debate: "El proyecto procura dar una
mayor estabilidad a los actos del deudor con el objeto de brindar una mayor
seguridad jurídica a los acreedores". En realidad es un eufemismo. "Analizando
los actos impugnables por el deudor se advierte que no se pretende darle ma-
yor estabilidad a los actos del deudor, sino mayor seguridad a algunos acree-
dores, especialmente a los bancos, a través de una modificación explícita y con
la interposición de una mera palabra. Así, por ejemplo, se establece que dejan
de ser ineficaces de pleno derecho, los pagos con entrega de bienes que es
considerado uno de los actos típicos de la cesación de pagos porque el deudor
antes de reconocer su insolvencia, paga de ese modo al acreedor más exigen-
te". Y luego agrega: "Lo mismo podemos puntualizar con respecto a las obliga-
ciones vencidas que hoy no encuadran en el artículo 118 de la ley de concur-
so".
Obviamente, cualquiera de ambas situaciones pueden ser atacadas por la
vía del artículo 119, es decir las que comprenden los demás actos perjudicia-
les, pero ya advertimos de que el hecho de que hayan sido eliminados, tanto la
dación en pagos como la constitución de garantías sobre deudas vencidas del
elenco taxativo de la ineficacia de pleno derecho, implica un claro acotamiento
de los principios de reintegración o de garantía patrimonial del insolvente; y por
eso, indudablemente, el margen de funcionamiento del artículo 118, ha queda-
do hoy sumamente acotado. Pero podemos puntualizar algo más: la doctrina
avanza y la irresponsabilización... Reclamamos libertad para estar en el primer
mundo y decimos que el mercado debe regular todas las situaciones, pero lle-
gamos a situaciones donde esa libertad no se corresponde con la necesaria
responsabilidad. Fíjense ustedes que resulta interesante señalar que en el pro-
yecto que se propició mediante el dictamen de minoría en la Cámara de Dipu-
tados de la Nación, cuya comisión contó con el asesoramiento --escuchen es-
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tos nombres, no es cualquiera- de los doctores Salvador Daría Bergel, Héctor
Alegría, Horacio Roitman, Julio Rivera, Atilio Alterini, Rafael Manóvil y Adolfo
Ruiyon, entre otros juristas que no se mencionan, se había establecido para los
supuestos de actos ineficaces de pleno derecho, que el tercero debía probar
que el acto no causó perjuicio como defensa idónea para evitar la declaración
de inoponibilidad, consagrando de tal manera una presunción juris tantun al
respecto, lo que fue expresamente destacado por el miembro informante, dipu-
tado José Dumont. Todos ustedes hoy conocen que el diputado José Dumont
es el que está a la cabeza de la unificación de hacer aprobar el proyecto de
Código Civil unificado, y está justamente lanzando una serie de tareas en el
congreso en ese orden. Fíjense el proyecto, al grado que se ha llegado. Noso-
tros decimos que la ineficacia de pleno derecho del artículo 118 trabaja justa-
mente sobre elementos objetivos y que no requiere ni fraude ni perjuicio. Esos
actos, de por sí, el legislador los ha considerado gravosos, en orden a la garan-
tía patrimonial, y el tercero que contrata en función de dichos actos jurídicos,
debe saber que en caso de insolvencia están sancionados con inoponibilidad
frente al concurso. Obviamente, que serán actos válidos entre las partes y si
desaparece la situación concursal recobrarán toda su fuerza, pero ya en el pro-
yecto que eventualmente se discutió en aquel momento, hubo importantes ju-
ristas que también fueron ya introduciendo la idea de que es prueba idónea
para eliminar la declaración de ineficacia de pleno derecho, de que el tercero
acredite que el acto no causó perjuicio.
Dejo de lado el artículo 118 porque no tiene en sí mismo mayores compli-
caciones. ¿Cuál es, en realidad, la única complicación del artículo 118 ¿y don-
de también hay jurisprudencia encontrada? ¿Desde cuándo rige? Y aquí he
traído fallos que no me vaya poder detener a leerlos, pero hubiera sido intere-
sante que hubiéramos hecho un taller, en el cual los criterios se han dividido: la
Cámara Nacional de Comercio, mayoritariamente en sus distintas Salas, ha
aplicado el efecto inmediato de la nueva ley y ha dicho que: "La dación en pa-
go, que ha sido eliminado como acto ineficaz de pleno derecho, como así tam-
bién la constitución de garantía sobre deudas vencidas de nuevas garantías,
no pueden ser atrapadas por la declaración de ineficacia, aún cuando el proce-
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so concursal se hubiese iniciado con la ley 19.551, si antes de producirse la
declaración ya regía -recuerden ustedes, 18 de agosto de 1995- la ley 24.522".
Es decir, han sostenido la aplicación inmediata de la nueva ley, porque dice
que eso no alteraba ningún derecho adquirido. Acá hay fallos de la Cámara
Nacional de Comercio que tengo a su disposición.
En Córdoba, la cámara civil tercera -que ustedes saben tiene com-
petencia concursal específica- ha sostenido el criterio absolutamente distinto.
En la causa -la tengo tan a mano que les voy a citar por lo menos la causa-
cuerpo de apelaciones en San Pedro, Héctor Baltasar quiebra, del 10 de junio
de 1998, sentencia número 30, la cámara civil tercera dijo que: "Era la senten-
cia de apertura de la quiebra la que determinaba y fijaba la adquisición o no, es
decir la situación de los derechos de los acreedores y que que si se había ini-
ciado el proceso bajo la ley 19.551, los actos que eran ineficaces de pleno de-
recho bajo la ley 19.551, implicaban un derecho adquirido por parte de la masa
que no podía ser dejada de lado bajo pretexto de la aplicación inmediata de la
nueva ley". Como ven, dos opiniones jurisprudenciales absolutamente distintas.
Ese es el único tema que realmente puede plantearse en orden al artículo 118,
pero que obviamente, como es de derecho transitorio, ya virtualmente deja de
tener relevancia, salvo que alguien tenga un caso en marcha todavía de esos,
queda claro que la ineficacia de pleno derecho del 118 queda reducido taxati-
vamente a las tres categorías de actos que hoy enumera la norma.
Ahora bien, la pregunta que yo les hago, porque es esto he aprendido...
Hago un aparte para cortar un poco esto. Estábamos en una reunión en el Mi-
nisterio de Justicia y estaban hablando de las categorías: y bueno, los jueces,
los fiscales, los asesores, entonces como yo ya vengo amortizado de esto y no
creo en las categorías; creo en que los seres humanos tenemos distintos roles,
pero que no hay jerarquías; en todo caso la jerarquía la da cada uno con la se-
riedad y profundidad de su trabajo, pero no por el cargo que ocupa, es a la in-
versa, lo que pasa es que hace tiempo que nos hemos dejado de damos tiem-
po de esas cosas.
Bueno, todo esto venía a cuenta porque se estaba discutiendo el proble-
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ma de ¿qué íbamos a hacer con el Consejo de la Magistratura? Pero en orden
a la ineficacia concursal, siendo muy buenos abogados, señores, aquí tienen
un proyecto de minoría que se los he citado, firmado por Bergel, Alegría, Roit-
man, Alterini, etcétera, que dice que: "La prueba de que el acto no causó per-
juicio en el 118, puede ser idóneo para enervar la ineficacia de pleno derecho".
Se abre una nueva cuña en el sistema de ineficacia concursal.
Nosotros creíamos que el sistema de irresponsabilización estaba en su
máximo esplendor: No, seguimos. Y no me cabe ninguna duda, que pronto es-
te tema que aparece aquí como de rondón en un proyecto de minoría en el
Congreso de la Nación, pronto va a ser debatido en todos los congresos y, por
supuesto, como la riqueza de la vida es muy amplia, no faltarán los abogados
inteligentes y estudiosos que teniendo esto a mano, vayan a plantear y digan:
"Sí, ineficacia de pleno derecho, pero mire, el acto no causó perjuicio".
y aquí estamos en otro tema absolutamente apasionante. Ustedes, en de-
recho civil han oído siempre que la insolvencia que justifica la acción revocato-
ria pauliana es distinta del estado de cesación de pagos; hasta lo dice Zanonni,
nada menos que Zanonni en su libro de "Ineficacia". Pero en realidad, en este
caso lo que le pasa a Zanonni, es que no se ha detenido a estudiar todas las
diversas corrientes en orden a cuál es el significado y el alcance de la palabra
"perjuicio" en el ámbito de la ley concursal. Porque normalmente se dice que
en la acción revocatoria pauliana, la insolvencia saca que los bienes del activo
no alcanzan a pagar el pasivo, y por eso es que como el interés es la medida
de la acción, basta que aquellos terceros en contra de quienes se dirige la ac-
ción, abonen el interés de estos acreedores, los créditos de quienes ejercen la
acción pauliana para poder enervar la admisibilidad o la procedencia de la ac-
ción pauliana. Y se dice, entonces: "Esto no es cesación de pagos". Ese no es
ese concepto amplio de impotencia patrimonial. Es un problema de ecuación.
Los bienes del activo, no alcanzan a pagar el pasivo, por eso, señor pague es-
tos acreedores y se acaba. Este es el concepto que atrapa la ley civil. En reali-
dad, me parece muy bien que ese sea el concepto que atrapa la ley civil, pero
les quiero decir que en la doctrina concursalista desde Italia, nos viene un de-
bate muchísimo más amplio y el tema es muchísimo más complejo.
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Es cierto que hay una primera posición, que es la más dura, que fue de-
fendida entre nosotros por Maffía, pero que en Italia tiene como primer soste-
nedor a Maffei Alberti, con una tesis que fue laureada, que se llama: "El daño
en la revocatoria concursal", y donde justamente se sostiene que la situación
de insolvencia es suficiente para que se considere que hay acto perjudicial, que
se agrava la situación del patrimonio con acreditar que el tercero contratante
-es decir, en este caso estamos en el 119, ex 123- tiene conocimiento del esta-
do de cesación de pagos. Entonces, hay una primera posición que dice: "Insol-
vencia igual a perjuicio" o si ustedes quieren -lo hagamos más simple- el per-
juicio no es requisito de procedencia de ninguna de las acciones de ineficacia
concursal: ni de la de pleno derecho, ni tampoco la de la acción revocatoria
propiamente dicha, que ya hemos dicho que no revoca nada, pero, por uso del
lenguaje, sigámosle llamando "acción revocatoria", porque el único recaudo es
probar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pago. Esta
es la posición más amplia y Maffei Alberti, en Italia la sostuvo, lo siguieron im-
portantes autores, entre ellos los poco que recuerdo: Ragusa Mayore y algún
otro más; pero por el contrario se le alza Provinciali del otro lado -otro gran ju-
rista italiano- y le dice: "No, está íncito desde los estatutos del medioevo, que el
perjuicio es condición de procedencia de la revocatoria. Pero claro, lo que pasa
es que si vamos a los estatutos del medioevo, los estatutos del medioevo co-
meten el mismo error de técnica jurídica que el 961, dicen que: "El auto sea
realizado en fraude o perjuicio". Y entonces, aquí se nos aparecen dos situa-
ciones absolutamente diferenciadas: Primero, ¿hay relación causal entre el
acto atacado, que debe causar por sí mismo daño al patrimonio? ¿Ese es el
mero perjuicio? O hay que acreditar también, y por ende forma parte del con-
cepto de perjuicio, lo que los mismos civilistas dicen: "Hay una ecuación de
desequilibrio entre el activo y el pasivo", porque ¡cuidado!. ¿Qué es lo que de-
bo acreditar? Esto es clave, en orden a la falta procedencia de la acción. ¿Qué
es lo que debo acreditar? Porque de poco me sirve demostrar que ha habido
equivalencia en las prestaciones del acto atacado, si se sigue acreditando que
ha habido y que existe desproporción entre los bienes del activo y del pasivo,
de modo tal de que la masa de acreedores sigue estando perjudicada. Y aquí
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vemos, entonces, como la cuestión del perjuicio no es, tan sencilla como que-
da, como parece a primera vista.
El artículo 119 de la ley 24.522, zanjó en gran medida, todos los debates
porque agregó el último párrafo cuando después de decir: "Los demás actos
perjudiciales otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados in-
eficaces respecto de acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía
conocimiento del estado de cesación de pagos", agregó: "El tercero debe pro-
bar que el acto no causó perjuicio". Pero obviamente, aquí aparecen dos situa-
ciones absolutamente diferenciadas:
La relación causal entre el acto, entre el sinalagma de ese negocio jurídi-
co entre el deudor y el tercero contratante, que puede en sí mismo, no haber
causado perjuicio, y la insuficiencia de los bienes del activo para cubrir el pasi-
vo. Y allí, entonces, la complejidad de elaborar un concepto unitario de perjui-
cio en orden al alcance e interpretación del artículo 119.
De todos modos la nueva redacción del artículo 119, endereza cada día
más la cuestión del daño en orden a la relación de causalidad que indudable-
mente debe tener el acto con la situación de insolvencia; es decir que debe
haber agravado, producido, facilitado la insolventación y que eso debe surgir
causalmente del acto. De manera tal que deben darse los dos elementos para
la procedencia de la acción revocatoria concursal.
De manera tal, que no puedo escindir, o no puedo separar el acto perjudi-
cial de la situación de insolvencia. ¿Por qué? Y les voy a decir por qué: porque
eventualmente aunque el acto haya resultado perjudicial, la insolvencia es el
marco jurídico legal donde se prueba la ineficacia y bastaría que el deudor
acreditara que todos los acreedores cobran -estoy haciendo una hipótesis
académica, pero para que ustedes adviertan- con el patrimonio cesante, para
que la acción revocatoria no procediera, porque carecería de interés; no habría
agravio concreto en el concurso, y por ende en el síndico que ejercitarse la ac-
ción, para hacer procedente la acción revocatoria concursal. Ustedes me dirán:
"Bueno, esta es una hipótesis académica"; pero lo cierto y lo concreto, es que
no podemos, nunca que hablamos de la ineficacia concursal y de la acción del
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119, desencuadrar estos dos aspectos que están íntimamente vinculados: El
acto y la relación causal del acto con la situación de insolvencia del deudor.
Y llegamos a la piedra de toque de la ley 24.522. ¿Cuál es? La autoriza-
ción de la mayoría simple de de los acreedores quirografarios que requiere hoy
la sindicatura para iniciar la acción revocatoria concursal. No vayan a creer que
esto haya sido una innovación de la ley 24.522. No, el legislador de la ley
24.522 no descubrió nada; este era el viejo artículo153 de la ley 11.719, que
requería ese artículo 153, la conformidad de la Comisión de vigilancia de
acreedores para que el síndico pudiera iniciar las acciones revocatorias. Y
fíjense ustedes que este artículo fue criticado durísimamente.
Tomen el tomo de cámara de nuestro viejo maestro, en el tomo II, cuando
habla de Acción revocatoria, cuando se refiere a los antecedentes de la ley
11.719 y cuando se refiere a esta autorización previa del artículo 153, y van a
ver realmente la certeza de las críticas al sistema de autorización. Ya las hizo
Cámara en contra de la ley 11.719, por eso elogió la ley 19.551, cuando eli-
minó como requisito de procedencia, de la acción revocatoria, este sistema de
autorización previa. Si a esto lo agravamos con los recaudos que tiene el
acreedor para iniciar la acción revocatoria, que no solamente debe emplazar al
síndico y esperar que se venza el término del emplazamiento, sino que no
puede pedir el beneficio de litigar sin gastos, o sea que no tiene este derecho
que cualquier persona o cualquier justiciable puede tener de conformidad a lo
que dispone el art. 120, sino que también dice que: "El acreedor que promueve
esta acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos y a pedido de
parte y en cualquier estado de juicio el juez puede ordenar que el tercero afian-
ce las eventuales costas del proceso, a cuyo efecto las estimará provisional-
mente; no prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con costas al ac-
cionante".
Como verán, entonces si por un lado tenemos que la acción revocatoria
concursal está sujeta a la autorización de la mayoría simple de los acreedores,
mayoría de capital, por supuesto, pero que será de dificultosa concreción en
los hechos y en donde se ha debatido hasta el hartazgo cuál es el modo de
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configurar, si simplemente acompañando las conformidades o si hay que real-
mente hacer una convocatoria o una audiencia donde colegialmente se resuel-
va la cuestión, advertirán ustedes que el deudor tiene un expediente magnífico
para que nunca más vuelva a haber acción revocatoria. Es muy sencillo, basta
arreglar con un solo acreedor que tenga algún capital importante para que esa
mayoría simple no se obtenga nunca, y para que ese acreedor ponga en tela
de juicio la condición de admisibilidad de la acción revocatoria, o sea que como
dice claramente Maffía: requiem in pacis para la acción revocatoria concursal,
¿por qué? Porque ningún acreedor aunque quiera iniciarla a título individual va
a estar en condiciones de afianzar definitivamente el resultado también de las
costas, etcétera, etcétera, tal como lo reclama el artículo 120 de la ley concur-
sal.
Hay otras modificaciones importantes, que esa si son, me parece acerta-
da, como es la del artículo 121 que le da certeza a todos los actos realizados
en el período de concurso preventivo y en cumplimiento del acuerdo. ¿Por
qué? Porque hay una gran diferencia entre el viejo 125 y el actual 121. El viejo
125 decía que: "Los actos realizados en el concurso preventivo no podían ser
sujetos de ineficacia, salvo perjuicio evidente para los acreedores o despropor-
ción evidente de las prestaciones". Entonces dejaba abierta esta puerta. Hoy,
el 121 directamente puntualiza que: "El primer párrafo del artículo 119 no es
aplicable respecto de los actos de administración ordinaria otorgados durante
la existencia de un concurso preventivo, ni respecto de los actos de administra-
ción que exceden el giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo per-
íodo, o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo con autorización judicial
conferida en los términos de los artículos 16 ó 59, tercer párrafo.
De este modo, entonces, queda absolutamente claro que hay ahora sí,
para todo el sistema de los actos realizados en el concurso preventivo, la esta-
bilidad, en tanto y en cuanto, ¡cuidado!. Estos hayan respetado el sistema de
vigilancia controlada de la sindicatura. Porque ustedes ya saben que hay actos
prohibidos que obviamente no podían ser realizados, pese a este 121; que hay
actos sujetos a autorización que no pueden violar esa autorización, pese a este
121; es decir, en tanto y en cuanto se haya respetado esas pautas de control
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de la vigilancia que tiene el síndico, porque si no, obviamente, también serían
ineficaces de pleno derecho, tal como lo puntualiza el artículo 17, primer párra-
fo, cuando sanciona a dichos actos realizados por el concursado con la inefica-
cia de los efectos de los mismos.
Y por último, podríamos, ya para terminar, señalar que también ha que-
dado vigente, pero ya con una claridad conceptual de mayor alcance, el plazo
de vigencia, el plazo de caducidad de tres años para iniciar la acción revocato-
ria concursal o para producir la declaración de ineficacia de pleno derecho con
una aclaración: antes, la ley 19.551 exigía que este plazo comenzara a correr
desde que la sentencia de quiebra quedara firme. Hoy la ley ha modificado esta
situación, y simplemente dice que: "La declaración prevista en el 118, la intima-
ción del 122, la interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y
120, caducan a los tres años, contados desde la fecha de sentencia de quie-
bra". Esto es fundamental porque, de lo contrario, ustedes saben que se pro-
ducía una situación sumamente grave; y era que muchas veces la determina-
ción del período de cesación de pago llegaba tardía y ya se había producido la
caducidad, justamente por todos los recursos que se habían interpuesto en
contra de la sentencia de quiebra, que hacían que nunca tuviéramos corriendo
este plazo de los tres años, creando una situación de inseguridad, por un lado
para los terceros, y por otro lado, también para el propio deudor que no tenía la
fecha inicial del estado de cesación de pago, y por ende, no tenía determinado
el período de sospecha.
Queda vigente por supuesto, la acción revocatoria pauliana, y yo les voy a
decir una cosa, en realidad no es por quedar bien con ustedes, en realidad el
sistema de ineficacia concursal ha sido despedazado por la ley 24.522.
Hoy, señores, como siempre la mejor acción, es la acción del 961.
No está sujeta a autorización de ninguna naturaleza, no lo dice la ley en
forma expresa, y por lo tanto, las autorizaciones previas no pueden hacer inter-
pretaciones extensivas de una norma expresa que tiene una pauta taxativa.
En segundo lugar, la puedo iniciar, haya quiebra o haya concurso preven-
tivo; eso que quede absolutamente claro: en tanto y en cuanto yo sea acreedor
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de un acto que con posterioridad, es decir, obviamente el requisito del crédito
anterior, porque para que tenga agravio mi acto debe haber sido posterior, de-
bo acreditar el perjuicio, pero indudablemente ese recaudo de la acreditación
del perjuicio, también está en la acción de ineficacia concursal, y sabemos que
en última instancia, la única diferencia sustantiva que queda entonces ... ¡Ah!.
Con la acción revocatoria pauliana puedo alcanzar a los terceros subadquiren-
tes si pruebo su complicidad en el negocio. Y la única diferencia sustancial es-
taría entonces en este elemento subjetivo, que una cosa es el conocimiento de
estado de cesación de pago y otra cosa es el consilium fraudis que exige la ley
civil cuando se trata de actos onerosos y no a título gratuito, pero en la mayoría
de los casos vamos a estar frente a actos onerosos donde habrá que probar el
consilium fraudis.
Pero vamos a ser totalmente honestos; todos sabemos que justamente en
la vida real, en el terreno de los grises, entre el probar el conocimiento del es-
tado de cesación de pago y el consilium fraudis, es decir que había evidente-
mente una connivencia, la distancia no es tan larga.
Hoy, irónicamente hemos retrocedido el interdicto fraudatorium del dere-
cho romano. Estamos, salvo en el caso de los elencos taxativos del 118 que
han sido tan acotados, con una acción concursal que no va a tener operativi-
dad práctica. Por el contrario, la acción revocatoria pauliana no está sometida a
ninguno de estas férreas medidas de seguridad que ha tomado el legislador en
los artículos 119 y 120, y será el medio idóneo para que los acreedores hagan
valer la garantía patrimonial, si realmente ha habido actos fraudulentos y daño-
sos que han afectado su propio interés y por supuesto -como lo dice el Código
Civil- en la medida del interés de sus créditos.