Revista del Colegio de Abogados de Concepción

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE, REGIONAL CONCEPCIONNº 15 / Año 16 / enero 2011

DIRECTOR:Pablo Manríquez Díaz

COLABORADORES:Marcela Arroyo Matteucci Hugo Díaz UribeMario Hidalgo AcuñaPatricio Mella CabreraFelipe Muñoz LevasierMiguel Angel Reyes Poblete Ignacio Sapiain MartínezRiola Solano GuzmánAlvaro Solís PinoGonzalo Cortez Matcovich

FOTOGRAFIACésar Candia

DISEÑO DE PUBLICIDADAlfil Publicaciones Ltda.Chacabuco 534, piso 2, ConcepciónTeléfono: 2861577 IMPRESIÓN:Impresora ICARO

PROPIETARIO:Colegio de Abogados de Chile, Regional Concepción

REPRESENTANTE LEGAL:Jorge Cáceres Méndez

Publicación del Colegio de Abogados de Chile, Regional Concepción, de distribución gratuita a sus colegiados. Las opiniones vertidas por los diferentes autores y co-laboradores de esta revista no representan necesaria-mente la opinión del Colegio de Abogados de Chile, Regional Concepción.

DIRECCIÓN:Castellón 432, 1º piso, ConcepciónTeléfono: 2620900 - 2620902

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CASILLA ELECTRONICA:[email protected]

EDITORIAL

PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN EL PROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

NOVEDADES EN PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE

DAÑO MORAL EN LA PERSONA JURIDICA

DOCUMENTOS ELECTRóNICOS EN LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES ACTUALES

LA AMPLIACIóN OBLIGATORIA DE LAS fUENTES, UN PRESENTE GRIEGO DEL NUEVO JUICIO ORAL DEL TRABAJO

VIGENCIA DEL ARTíCULO 27 DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA

DISCURSO DEL DIA DEL fORO Y LA MAGISTRATURA

POEMA PRIMER LUGAR CONCURSO LITERARIO

DEfUNCIONES

LA SOLEDAD DE DOÑA URZULA

UNA APROXIMACIóN GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE NUEVO CóDIGO PROCESAL CIVIL

¿COLISIóN DE LOS DERECHOS fUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR CON EL EJERCICIO DE fACULTADES DEL EMPLEADOR?

VIDA SOCIAL

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IndIce

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62

62


Luego de un pe-

riodo en que la

presente revista

no pudo salir a

luz, orgullosa-

mente ponemos

en sus manos el fruto de un esfuerzo

mancomunado, en donde diversos

partícipes han puesto de su traba-

jo y colaboración, en el afán de que

nuestra publicación no perdiese su

continuidad. No ha sido fácil, el año

que acabamos de dejar atrás, fue un

año complejo para el país y en espe-

cial para nuestra región, esperamos

que este 2011, traiga renovados aires

y nos otorgue a todos oportunida-

des de mayor desarrollo material y

espiritual. Insistimos en el propó-

sito de nuestra revista, cual es ser

un espacio para que todos nuestros

asociados puedan expresarse y ver

reflejadas en sus páginas sus anhe-

los en relación al rumbo de nuestra

entidad gremial. Esperamos que

cada abogado haga gremio. Para

ello, aprovecho esta tribuna para in-

sistir en el hecho de que las puertas

del Colegio de Abogados de Concep-

ción están abiertas a las propuestas,

a la iniciativa y a las expectativas de

todos los abogados de la región. As-

piramos a fortalecer nuestro rol en

pro de nuestros intereses comunes y

que usted sea un actor en ello. Sean

todos bienvenidos al Colegio.

EDITORIAL

Pablo Manríquez

Abogado


PRESIDENTEJorge Cáceres Méndez

VICEPRESIDENTEIván Arriagada flores

CONSEJEROS

Ramón Domínguez AguilaPablo Manríquez DíazCarlos Maturana ToledoRené Ramos PazosOscar Oyarzo VeraXimena Basulto Acuñafrancisco Santibáñez Yáñez

SECRETARIO ABOGADODavid Vergara Gaete

PROSECRETARIOChristian Paulsen Garbarino

HONORABLE CONSEJO COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILEREGIONAL CONCEPCION2010-2011


Luego de una

larga gestación

ha visto la luz

el Proyecto de

Ley que pre-

tende modifi-

car el Código

de Procedimiento Civil. Con fecha 18 de

Mayo se firmó el Proyecto y fue enviado al

Congreso Nacional con el objeto de enfren-

tar la tramitación legislativa de rigor. La

idea es reformar en profundidad un siste-

ma procesal calificado de ineficiente, lento,

anacrónico, caro, que no protege los inte-

reses de las personas ni la transparencia y

oportunidad de la decisión judicial.

Entre las múltiples y polémicas modifi-

caciones propuestas está aquella que, hace

ya varios años, enfrenta a dos grupos: Los

denominados “garantistas”, y aquellos par-

tidarios de la “publicización” o “socializa-

ción del proceso”. La polémica gira en torno

a lo siguiente: ¿puede el juez aportar prue-

bas al proceso?, en caso afirmativo, ¿en qué

grado podría hacerlo?. Elocuentes fueron

las palabras de un destacado profesor que

intervino en la creación del Proyecto sobre

dicha facultad probatoria oficiosa: “debería

superarse una indulgente actitud hacia la

misión judicial de procurar la decisión justa

y convenir en que no asiste a los jueces una

discrecional facultad de decretarlas sino, por

el contrario, que dados los supuestos corres-

pondientes, les asiste el deber o, propiamen-

te, el imperativo jurídico de disponerlas”.

Pues bien, el Proyecto consagra las fa-

cultades probatorias oficiosas del Tribunal.

El art., 18 n°4 señala que éste puede: “Or-

denar las diligencias necesarias al esclare-

cimiento de la verdad de los hechos contro-

vertidos, respetando el derecho a defensa

de las partes, en la oportunidad estableci-

da en la ley”. El n°5, a su vez, señala que

puede: “Disponer, en cualquier momento

de la audiencia de juicio, la presencia de

los testigos, de los peritos y de las partes,

para requerirles las explicaciones que esti-

me necesarias al objeto del pleito”. Y en el


PODERES PROBATORIOS DEL JUEZ EN EL PROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. fELIPE MUÑOZ LEVASIER, abogado

nº6, que el juez está facultado para: “Re-

chazar las prueba ilícitas, las que recaigan

sobre hechos de pública notoriedad como

las manifiestamente sobreabundantes, in-

conducentes e impertinentes”.

La fórmula propuesta sobrepasa, en

una primera lectura, a la simple prueba

retardada o “medidas para mejor resolver”

que contempla nuestro Código de Procedi-

miento Civil actual, u otras disposiciones

dispersas, las cuales tienen lugar en un

momento procesal poco adecuado y mu-

chas veces sólo se utilizan con el objeto de

prolongar el plazo para dictar sentencia.

De la redacción del referido artículo 18,

y de acuerdo a la opinión emitida por algu-

nos destacados miembros del Foro Civil que

idearon éste proyecto , se puede concluir

que el juez deja de tener un papel pasivo y

asume el rol de director del proceso dada la

función pública que éste desempeña en la

resolución de los conflictos, la búsqueda de

la verdad y su misión de impartir Justicia.

La concepción de un juez observador,

simple árbitro de una litis privada, ha sido

abandonada al igual que lo ha hecho la casi

totalidad de la legislación comparada. En

el Proyecto se establece que, si el juez, ante

las pruebas aportadas por las partes, no

logra obtener una convicción en grado de

certeza para dar por acreditado un hecho,

tiene la facultad –es discrecional- de agotar

las herramientas probatorias que estime

necesario para dar por probado dicho he-

cho. Debe, por tanto, acercarse el máximo a

la verdad e intentar reconstruirla con todos

los medios a su alcance. El artículo 18 nº4

consagra una fórmula amplia y, al parecer,

no simplemente complementaria y subsi-

diaria de la prueba rendida por las partes.

Se le permite recurrir a “cualquier medio

probatorio” sin distinción. Los hechos, por

tanto, pueden ser probados por cualquier

medio obtenido, ofrecido e incorporado al

proceso en conformidad a la ley, con una

única limitación, cuál es respetar el dere-

cho de defensa de las partes.

La formula adoptada no deja de gene-

{


Por Carlos Gutiérrez Etchegoyen, Samur y Gutiérrez Asociados

rar ciertas interrogantes. Una es ideológica

y la otra técnica.

La primera es que un juez realizando ac-

tividad probatoria puede dejar de ser impar-

cial y un tercero en la litis. Se sostiene que

un juez que es capaz de producir prueba be-

neficia a una parte en desmedro de la otra.

Estaría, de éste modo, asumiendo un papel

que es propio de las partes e incurriendo en

una incompatibilidad de funciones. Además,

se corre el riego de resquebrajar los presu-

de los hechos controvertidos lo pondrá de

manifiesto a las partes indicando el hecho

o hechos que, a su juicio, podrían verse

afectados por la insuficiencia probatoria.

Al efectuar esta manifestación, el tribunal,

ciñéndose a los elementos probatorios cuya

existencia resulte de los autos, podrá seña-

lar también la prueba o pruebas cuya prác-

tica considere conveniente”. Es decir, una

facultad probatoria claramente supletoria y

complementaria respecto de las partes.

la estructura del procedimiento propuesto.

1.- Una posibilidad es que el Juez puede

hacerlo en la audiencia preliminar. De ésta

forma se da cumplimento, además, al prin-

cipio de concentración del procedimiento.

Pero, es discutible debido a que el Proyecto

establece que los medios de prueba que se

van a utilizar deben ser ofrecidos en la de-

manda –incluso los documentos deben ser

acompañados a ella - y en la contestación .

Luego, en la audiencia preliminar se deter-

puestos psicológicos del juez, ya que con las

pruebas decretadas estaría beneficiando a

una parte que él estima que no ha logrado

acreditar los fundamentos de hecho aduci-

dos en fundamento de su pretensión.

Ante tales riesgos se pueden adoptar

dos resguardos.

1.- El primero, es que el juez sólo pue-

da remitirse a las fuentes probatorias que

consten en la causa, como, por ejemplo, lo

consagra el el Art., 429.1.II de la Ley de En-

juiciamiento Civil Española que dispone:

“Cuando el tribunal considere que las prue-

bas propuestas por las partes pudieran re-

sultar insuficientes para el esclarecimiento

2.- La segunda es la capacidad de las

partes de controvertir la pertinencia de la

prueba que el juez pretende introducir. Esta

garantía está recogida en el proyecto actual

desde el instante que el artículo 18 nº4 deja a

salvo el derecho de defensa de las partes. Se

puede, por tanto, objetar la pertinencia de la

prueba ordenada, producir contra prueba,

participar en su realización y controvertir la

relevancia de la prueba rendida.

La objeción técnica es que no aparece cla-

ro del articulado del Proyecto la oportunidad

procesal en que el juez puede ejercer su facul-

tad probatoria oficiosa, ordenando la rendi-

ción de prueba. Dos son las posibilidades dada

minarán los hechos sustanciales, pertinen-

tes y controvertidos, al igual que la prueba

que deba rendirse al tenor de los propuestos

por las partes en sus escritos principales. En

la posterior audiencia de juicio se rendirá

toda la prueba ya ofrecida y ordenada.

Por tanto, dos son las razones que a

simple vista nos llevan a concluir que en

la audiencia preliminar el juez no está en

condiciones de ejercer su facultad oficiosa:

a) por cuanto ejercer dicha facultad oficiosa

no está señalado como un objetivo a cum-

plir en la audiencia preliminar al tenor del

art., 254 del Proyecto. En la reforma proce-

sal laboral , por ejemplo, expresamente se

“ La polémica gira en torno a lo siguiente: ¿puede el juez aportar pruebas al proceso?, en caso afirmativo, ¿en qué grado podría hacerlo?


señaló que el juez podía, en ésta audiencia,

decretar diligencias probatorias, las que

deberán llevarse a cabo en la audiencia de

juicio, y b) debido a que en la mayoría de

los casos el Tribunal sólo una vez rendida

toda la prueba estará en condiciones de de-

terminar si es necesario ejercer su facultad

oficiosa ante la falta de material probatorio

suministrado por las partes.

2.- La segunda opción es que está facul-

tad se concretice en la propia audiencia de

juicio, que es cuando se rinde efectivamente

la prueba. Esto al tenor de los artículos 18 nº5

y 304 del Proyecto. Este último señala que la

oportunidad para rendir la prueba ordenada

por el juez es en la audiencia de juicio.

Estimamos, no obstante lo anterior,

que la situación sigue en la incertidum-

bre. Una cosa es ordenar la prueba y otra

materializarla, incorporarla. Pues bien, ¿la

idea es que el juez realice ambas cosas en

la misma audiencia de juicio?. Si se opta

por dicha solución, resulta que la actividad

probatoria oficiosa será bastante limitada,

y claramente complementaria y supleto-

ria de la actividad probatoria desplegada

por las partes. Sólo podrá interrogar a los

testigos, peritos y partes cuya presencia y

declaración fue ya solicitad por las partes.

Pero no a otros. En tal caso el panorama,

salvo la oportunidad y la inmediación, no

es muy distinto a lo establecido en las me-

didas para mejor resolver de las cuales se

intenta huir. El actual artículo 159 números

2, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil

ya facultan al juez para disponer de oficio

pruebas, entre ellas, precisamente: “la con-

fesión judicial de cualquiera de las partes

sobre hechos que consideren de influencia

en la cuestión y que no resulten probados”;

“el informe de peritos”, y “la comparecen-

cia de testigos que hayan declarado en el

juicio, para que aclaren o expliquen sus di-

chos obscuros o contradictorios”.

Refuerza la idea de que es la audiencia

de juicio la oportunidad apta para ejercer

su facultad oficiosa de ordenar prueba, el

tenor de lo preceptuado en los artículos

296 y 298 del Proyecto. Estos establecen la

inspección judicial y la reproducción de he-

chos como medios probatorios que pueden

ser decretados por el juez antes de haber

terminado la audiencia de juicio. Pero al

referirse sólo a ellos, ha excluido a todos los

otros. Además, en dicha oportunidad sólo

los decreta, pero se materializan con poste-

rioridad a la audiencia de juicio.

Otra duda es referente a la producción

de prueba documental por parte del juez.

Si las partes no la ofrecen y acompañan,

¿cuándo puede el juez hacerlo?. En la au-

diencia preliminar no lo podrá realizar por

lo ya señalado, y si ésta no es acompañada

por las partes nada tendrá que complemen-

tar en la audiencia de juicio. Si en cambio

durante el desarrollo de dicha audiencia


ordena la rendición de ésta prueba, ¿cuán-

do podrá materializarse?.

En resumen, el articulado del Proyecto

no lo explicita. Salvo en lo referente a la ins-

pección judicial y la reproducción de hechos

como ya señalé. En consecuencia, no está re-

gulado de manera clara la oportunidad proce-

sal en que el juez puede recurrir a su facultad

oficiosa, ni tampoco está claro la oportunidad

en que las partes tiene el derecho a objetar las

jetar dicha prueba o producir contra prue-

ba para desvirtuarla.

Al respecto véase: Nuñez Ojeda, Raúl:

“Crónica sobre la Reforma al Sistema Procesal

Civil Chileno Fundamentos, Historia, Principios”,

REJ Revista de Estudios Judiciales, n°6, Año 2005.

Informe Corte Suprema, Oficio 199, de 7

de agosto 2009.

Tavolari Oliveros, Raúl: “Bases y criterios para el

nuevo proceso civil chileno”, en la obra de los coor-

en su art., 10; Suiza en su art., 37 de la Ley Pro-

cesal Federal de 1947; Italia en su art., 281-ter ; la

Rule 614 (a y b) y la 706 de la Federal Rules of

Evidence de EEUU, entre otras.

Art., 260 del Proyecto.

Al respecto véase, Montero Aroca, Juan: “El

proceso civil llamado social como instrumento

de justicia autoritaria”, en la obra de Juan Monte-

ro Aroca, coordinador: “Proceso Civil e Ideología,

un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince en-

pruebas ordenadas por el Juez en aplicación

de su derecho a defensa que el artículo 18 ex-

presamente les reconoce.

Si el Proyecto estima como relevante

potenciar la facultad oficiosa del juez en

la búsqueda de la verdad y en el ejercicio

de la labor jurisdiccional en un Estado que

ha dejado atrás su función neutra de admi-

nistrar justicia, resolviendo sólo conflictos

privados, propia de un Estado liberal, de

“laissez-faire”, estimamos que debería ex-

plicitarse la oportunidad para que el juez

pueda ejercerla, como se realizó en el nuevo

procedimiento laboral, precisando cuando

está facultado para ordenarla y recibirla, e

igual de importante es también, precisar la

oportunidad en que las partes podrían ob-

dinadores de la Oliva Santos, Andrés y Palomo Vélez,

Diego Iván: “Proceso civil, hacia una nueva justicia”,

Edit., Jurídica de Chile, Santiago 2007, pág., 44.

Entre ellos el informe de peritos, art., 412

y la inspección personal del tribunal, art 412, am-

bos del Código de Procedimiento Civil.

En éste sentido, Niceto Alcalá-Zamora:

“Estudios de Derecho Probatorio”. Concepción,

Chile, 1965, pág., 185.

Silva Prado, José Pedro: “Iniciativa probato-

ria del Tribunal en el nuevo orden procesal civil”.

Boletín Jurídico, Ministerio de Justicia, año 4, nº7,

Noviembre 2005. pp. 22-29.

No obstante dicha facultad probatoria ofi-

ciosa no es novedosa, toda vez que el Código del

Trabajo ya la consagra en sus arts., 429 y 453 nº9.

Desde el Code de Procédure Civil Francés

sayos y moción de Valencia”, Edit., Metropolitana,

Santiago 2008, pp. 130-164.

En éste sentido véase a Picó y Junoy, Joan:

“El Derecho Procesal entre el garantismo y la

eficacia, un debate mal planteado”, en la obra

Juan Montero Aroca, coordinador: “Proceso Civil

e Ideología……..” pp. 109-126.

Salvo si no se dispusiere de alguno deellos en

los términos del art., 232 inciso 2º del Proyecto.


Art., 254 nº6, 7 y 8 del Proyecto.


Salvo que pudiera desprenderse dicha fa-

cultad de lo dispuesto en los arts., 254 nº7 y 255

c) del Proyecto.

Art., 453 nº9 Código del Trabajo.

Arts., 296 y 298 del Proyecto.

“no está regulado de manera clara la oportunidad procesal en que el juez puede recurrir a su facultad oficiosa, ni tampoco está claro la oportunidad en que las partes tiene el derecho a objetar las pruebas ordenadas por el Juez en aplicación de su derecho a defensa que el artículo 18 expresamente les reconoce.


Co n s t i -

t u y e n -

do una

clase de

p r o p i e -

dad que

confiere

a perso-

nas, empresas, universidades y demás

instituciones que invierten tiempo y re-

cursos en creatividad e investigación, el

derecho de proteger y defender sus resul-

tados, la Propiedad Industrial es garantía

para la innovación, aliada del Emprendi-

miento, ampliando la libertad de acción

e incentivos para sus titulares, posibili-

tando la transferencia e intercambio co-

mercial de conocimientos y tecnología, y

creando o fortaleciendo oportunidades de

desarrollo, y con ello, la competitividad y

prestigio internacionales del país.-

A su regulación original en la Ley

19.039, con la modificación de la Ley

19.996 que adecua la normativa chilena

a exigencias dispuestas por los ADPIC

(Acuerdos sobre Aspectos de los Dere-

chos de Propiedad Intelectual relaciona-

dos con el Comercio); debe agregarse la

Ley 20.254, que crea el Instituto Nacio-

nal de Propiedad Industrial (INAPI) en

reemplazo del Departamento de Propie-

dad Industrial del Ministerio de Econo-

mía (DPI), en su función de organismo

técnico y jurídico encargado de la ad-

ministración y servicios de la Propiedad

Industrial; y el Decreto Nº 52 de 2009

del Ministerio de Relaciones Exteriores,

que promulga el Tratado de Cooperación

en Materia de Patentes (PCT) y su Regla-

mento Anexo.-

I. ASPECTOS GENERALES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE.

1.1. CONCEPTO. Conjunto de institu-

ciones jurídicas que reconocen a los par-

ticulares el uso exclusivo de conocimien-

tos, formas o signos que, originados en el

intelecto humano y revistiendo carácter

científico, tecnológico o productivo, son

aplicables al ámbito industrial.-

Con criterio económico, comprende

todas las acciones del ingenio humano

generadas y utilizadas en actividades in-

dustriales o de comercialización de bienes

y servicios, capaces de aportar beneficio

económico a sus creadores y mayor bien-

estar a usuarios o consumidores.-

1.1.1. Propiedad Intelectual y Propie-

dad Industrial. Relación género-especie,

siendo el primero un concepto más am-


NOVEDADES EN PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE.MARCELA VALERIA ARROYO MATTEUCCI. Abogado. (Reg. Colegio Abogados Nº 1856).-Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción.Postitulada en Asesoría Jurídica de la Empresa y Magíster en Derecho de la Empresa (Con Máxima Distinción), Universidad del Desarrollo.-

{plio, abarcando propiedad industrial y de-

rechos de autor. Nuestra legislación trata

la Propiedad Intelectual en la Ley 17.336,

reformada por Ley 20.435, limitándola al

Derecho de Autor y derechos conexos por

obras de la inteligencia en ámbitos litera-

rios y artísticos; y la Propiedad Industrial

en la Ley 19.039 y sus modificaciones.-

1.2. NORMATIVA APLICABLE A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

1.2.1. Derecho Positivo Chileno.

A) Constitución Política. Norma espe-

cífica: artículo 19 número 25 inciso 3, que

garantiza la propiedad industrial sobre

patentes de invención, marcas comerciales,

modelos, procesos tecnológicos u otras crea-

ciones análogas, por el tiempo que establezca

la ley; acorde con la libertad para adquirir el

dominio de toda clase de bienes del número

23. El inciso 4 hace aplicable los incisos 2, 3,

4, y 5 del número 24, concediéndole mismas

garantías que a la propiedad común, y am-

parada por el Recurso de Protección. Estos

derechos se garantizan a toda persona, no

pudiendo discriminarse arbitrariamente ni

por el Estado o autoridad, en cuanto al acce-

so al estatuto de protección de la propiedad

industrial ni al libre ejercicio de los derechos

adquiridos: números 2 y 22.-

Por último, el número 10 inciso 6 consa-

gra un deber especial del Estado: “estimular

la investigación científica y tecnológica,…y

la protección e incremento del patrimonio

cultural de la Nación”.-

B) Ley 19.093 de Propiedad Industrial

(D.O. 25.01.1991). Modernizó la protección

de derechos industriales para negociaciones

internacionales de libre comercio. Entregó

al DPI la tramitación de solicitudes, otorga-

miento de títulos, resolución de litigios so-

bre nulidad de patentes y demás servicios.-

C) Normas Modificatorias.

Ley 19.996. Adecua la legislación na-

cional a los Acuerdos sobre los Aspectos de

los Derechos de Propiedad Intelectual rela-

cionados con el Comercio (ADPIC); y crea

el Tribunal de Propiedad Industrial (TPI).

(D.O. 11.03.2005).-

DS Nº 236 de 2005. Nuevo Reglamen-

to de la Ley de Propiedad Industrial. (D.O.

01.12.2005).-

Ley 20.160. Establece Procedimiento de

Nulidad de Registros. (D.O. 26.01.2007).-

Ley 20.254. Crea Instituto Nacional

de Propiedad Industrial (INAPI). (D.O.

14.04.2008).-


1.3. ADQUISICIóN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. COMPETENCIA.

Cualquier persona natural o jurídica, chi-

lena o extranjera, puede gozar de derechos

de propiedad industrial, previa obtención de

su título de protección, documento que acre-

dita su otorgamiento. La facultad para re-

querirlos pertenece a su verdadero creador o

inventor, sus herederos o cesionarios. Estos

derechos comprenden: a) marcas comercia-

les; b) patentes de invención; c) modelos de

utilidad; d) dibujos y diseños industriales; e)

esquemas de trazado o topografías de circui-

tos integrados, y f) indicaciones geográficas

y denominaciones de origen (IG y DO). Sólo

adquieren plena vigencia a partir del regis-

tro de su inscripción, gozando el titular del

derecho exclusivo y excluyente para utilizar,

comercializar, ceder o transferir a cualquier

título el objeto de protección y derecho con-

ferido.-

Tramitación de solicitudes, otorgamien-

to de títulos, y demás servicios de propiedad

industrial competen al INAPI; su Director

Nacional resuelve como tribunal de primera

instancia los juicios de oposición, nulidad de

registro o de transferencias, de caducidad, y

cualquier reclamación relativa a su validez o

efectos, o a derechos de propiedad industrial

en general; comparencia con patrocinio de

abogado habilitado (Ley 18.120).-

Los Recursos se interponen y tramitan

conforme el COT y CPC. Recurso de Apela-

ción procede contra sentencias definitivas

o interlocutorias de primera instancia, para

ser conocido por el Tribunal de Propiedad

Industrial (TPI), no siendo necesario com-

parecer ante éste para su prosecución; plazo

de interposición de 15 días desde notifica-

ción de la resolución. Se concede en ambos

efectos. Recurso de Casación en el Fondo

procede contra sentencias definitivas de se-

gunda instancia dictadas por el TPI para ser

conocido por la Corte Suprema; plazo de in-

terposición de 15 días desde notificación de

la sentencia pronunciada con infracción de

ley, expresándose el o los errores de derecho

de la sentencia y el modo en que éstos han

influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo; con patrocinio de abogado habili-

tado que no sea procurador del número.-

1.4. ÁMBITO DE APLICACIóN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN CHILE.

1.4.1. Marcas Comerciales.

Concepto. Todo signo susceptible de

representación gráfica y capaz de distinguir

en el mercado productos, servicios o esta-

blecimientos industriales o comerciales.

Requisitos: 1) Carácter de Signo: consiste

en palabras (incluido nombres de perso-

nas), letras, números o elementos figura-

tivos (ej.: imágenes, gráficos, símbolos,

colores, sonidos) o combinaciones de estos

signos; y 2) Distintividad: intrínsecamente,

o sobreviniente por su uso en el mercado

nacional.-

Tipos de Marca. A) Según su Aplica-

ción: i) Marca de Producto, o de Servicio:

destinada a distinguir 1 o más productos,


o servicios, específicos y determinados; ii)

Marca de Establecimiento Industrial: pro-

tege e identifica la industria o fábrica ela-

boradora de determinados productos; iii)

Marca de Establecimiento Comercial: pro-

tege el signo que distingue el lugar de ven-

ta de productos determinados; iv) Marca

de Frase de Propaganda: se vincula a una

marca registrada del producto, servicio o

establecimiento industrial o comercial para

el cual se utilizará. B) Según Estructura y

Composición: i) Denominativa o Verbal:

signo acústico o fonético integrado por le-

tras, cifras o palabras, que forman un todo

pronunciable, con o sin significado con-

ceptual. La Marca Sonora, que se percibe

por medios auditivos pero debe poder ser

representada gráficamente, es una sub-cla-

sificación de ésta; ii) Gráfica o Figurativa:

signo visual que evoca una figura definida

por su configuración, cuya forma, diseño

y colores le dan distintividad (ej.: imagen,

figura, dibujo, gráfico, símbolo, logotipo u

otro objeto visual); iii) Mixta: compuesta

por elementos denominativos y figurativos,

protegiéndose su combinación, pero siendo

uno de ellos el principal o predominante.

C) Según Titularidad: i) Individual: cuyo

titular es 1 persona natural o jurídica; ii)

Colectiva: se registra a nombre de 2 o más

personas o para uso colectivo. El otorga-

miento de licencias a terceros no altera su

calificación.-

Clasificación. Corresponde al Clasifi-

cador Internacional de Productos y Servi-

cios establecido en el Arreglo de Niza de 15

Junio 1957 o Clasificador Internacional de

Niza, adoptado por D.S. Nº 897 de 1971 del

Ministerio de Economía; aunque Chile no

suscribió este tratado. Se actualiza periódi-

camente.-

Derechos del Titular: 1) Utilizar la

marca en el tráfico económico, en la forma

conferida; 2) Impedir que terceros, sin su

consentimiento, utilicen marcas idénticas

o similares para productos, servicios o es-

tablecimientos comerciales o industriales

idénticos o similares, o para operaciones

comerciales, y siempre que dicho uso pue-

da inducir a error o confusión.-

Validez y Vigencia. Renovación. Marcas

de productos, servicios y establecimientos

industriales tienen validez para todo el te-

rritorio de la República; de establecimien-

tos comerciales sólo para la región donde

se ubica, pudiendo extenderse a otras me-

diante solicitud, inscripción y pago de dere-

chos por cada región. Vigencia del registro

por 10 años desde la inscripción, renovable

por iguales períodos hasta 30 días después

de su expiración.-

Principio de Especialidad de la Marca.

Sólo protege o distingue productos, servi-

cios o establecimientos para los que está

inscrita, debiendo utilizarse en la misma

forma en que se aceptó su registro, con in-

dicación de la(s) clase(s) del Clasificador

Internacional a que pertenece.-

Prioridad de Marca Registrada previa-

mente en el Extranjero. La Prioridad es el

mejor derecho de un peticionario para pre-

sentar una solicitud, por haberla requerido

con anterioridad en Chile o en el extranje-

ro. La Reivindicación de la Prioridad es el

derecho de quién tenga solicitud en el ex-

tranjero, para presentarla también en Chi-

le, en plazo de 6 meses desde presentación

en país de origen.-

1.4.2. Patentes de Invención.

Conceptos. Invención es toda solución

a un problema de la técnica que origine un

quehacer industrial. Patente es el derecho

exclusivo que concede el Estado para la

protección de una invención. Requisitos

de patentabilidad: 1) Novedad: cuando no

existe con anterioridad en el estado de la

técnica; 2) Nivel Inventivo: cuando la in-

vención no resulta obvia ni se habría deri-

vado de manera evidente del estado de la

técnica, para una persona normalmente

versada en la dicha técnica y considerando

el grado de conocimiento existente en el

respectivo sector de ésta; y 3) Aplicación

Industrial: cuando su objeto pueda ser pro-

ducido o utilizado en cualquier industria en

sentido amplio (ej.: manufactura, minería,

construcción, agricultura, silvicultura, pes-

ca). Objeto de protección: toda invención,

en cualquier campo de la tecnología. El Es-

tado no garantiza la necesidad y exactitud

de las declaraciones de novedad, propiedad

y utilidad de la invención, siendo responsa-

ble el peticionario.-

Tipos de Invención: i) Producto: cuer-

po u objeto material industrialmente uti-

lizable, provisto de caracteres particulares

que lo distinguen de otros y que constituye

un fin en sí mismo; y ii) Procedimiento:


sucesión de etapas o de operaciones que se

traducen en un resultado concreto.-

Clasificación. Se usa el Clasificador In-

ternacional de Patentes establecido por el

Arreglo de Estrasburgo de 24 Marzo 1971, al

cual Chile nunca ha adherido.-

Derechos del Titular. Producción, venta,

comercialización, o cualquier tipo de explo-

tación comercial del objeto o producto del

invento. Patentes de procedimiento pro-

tegen productos obtenidos directamente a

través de éste.-

Vigencia: 20 años contados desde la fe-

cha de solicitud, no renovable.-

Patente de Segundo Uso. Se admite su

protección cumpliendo requisitos copula-

tivos: i) Nuevo uso de artículos, objetos o

elementos conocidos mediante cambio en

dimensiones, proporciones o materiales; ii)

Con ello se resuelva un problema técnico sin

solución previa equivalente; iii) Novedad,

nivel inventivo y aplicación industrial; iv)

Acreditar nuevo uso en la solicitud de paten-

te mediante evidencia experimental.-

Patente en Trámite. Debe indicarse esta

circunstancia si se fabrican o comercializan

productos contenidos en solicitudes aún en

trámite.-

Protección Suplementaria: Es una am-

pliación del término de protección para

patentes y registros sanitarios, que otor-

ga la autoridad competente, cuando en su

tramitación existió demora administrativa

injustificada.-

Prioridad por Patente solicitada previa-

mente en el Extranjero. Para solicitar paten-

te en Chile, durante plazo de 1 año contado

desde presentación en país de origen.-

Licencia No Voluntaria: Es la autoriza-

ción que confiere la autoridad competente

a un tercero para utilizar una invención sin

o contra la voluntad del titular, por haberse

configurado una causal legal.-

Invenciones Biotecnológicas. Ley 19.342

sobre Derechos de Obtentores de Nuevas

Variedades Vegetales (D.O. 03.11.1994). Va-

riedad vegetal es el conjunto de plantas de

un solo taxón botánico; deben ser nuevas,

distintas, homogéneas y estables. Obtentor

es la persona natural o jurídica que en for-

ma natural o mediante trabajo genético, ha

descubierto o logrado una nueva variedad

vegetal. La protección consiste en someter

a la autorización exclusiva del obtentor la

producción, venta, oferta, exposición, co-

mercialización -importación o exportación-,

empleo repetido de la nueva variedad, o uti-

lización para producción comercial de otras,

en relación al material de multiplicación de

la variedad. El derecho del obtentor es co-

merciable, transferible y transmisible por

el plazo que le falte al antecesor, pudiendo

otorgarse licencias de utilización a terceros.-

Otras Situaciones Especiales Contem-

pladas en la Legislación: Patentes de Soft-

ware, de Hardware y Esquemas de Nego-

cios; Patentes Farmacéuticas; Invenciones

en Servicios.-

1.4.3. Modelos de Utilidad.

Concepto. Instrumentos, aparatos, he-

rramientas, dispositivos y objetos o par-

tes de los mismos, en los que la forma sea

reivindicable, tanto en su aspecto externo

como en su funcionamiento, y siempre que

ésta produzca una utilidad, que aporte a la

función a que son destinados un beneficio,

ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

Requisitos: 1) Novedad y 2) Aplicación In-

dustrial. No se concede si presentan diferen-

cias menores o secundarias que no aportan

característica utilitaria discernible respecto

a invenciones o modelos de utilidad anterio-

res.-

Vigencia. La patente se concede por pe-

ríodo de 10 años contados desde la solicitud,

no renovable.-

1.4.4. Diseños y Dibujos Industriales.

Conceptos. Diseño Industrial es toda

forma tridimensional asociada o no con

colores, y cualquier articulo industrial o

artesanal que sirva de patrón para la fabri-

cación de otras unidades, que se distinga de

sus similares por su forma, configuración

geométrica, ornamentación o combinación

de éstas, siempre que dichas características

le den una apariencia especial perceptible

por medio de la vista de manera que resulte

una fisonomía nueva. Dibujo Industrial es

toda disposición, conjunto o combinación

de figuras, líneas o colores que se desarro-

llen en un plano para su incorporación a un

producto industrial con fines de ornamen-

tación, y que le otorguen una apariencia

nueva. Requisito: Novedad: si difieren de

manera significativa de otros conocidos o de

combinaciones de características de éstos.

Envases pueden protegerse como diseños

industriales; estampados en géneros, telas

o cualquier material laminar, como dibujos

industriales.-

Vigencia: 10 años contados desde pre-

sentación de la solicitud, no renovable.-

1.4.5. Esquemas de Trazado o Topogra-

fías de Circuitos Integrados.

Conceptos. Circuito Integrado es un

producto, en su forma final o intermedia,

destinado a realizar una función electróni-

ca, en que al menos uno de los elementos

deberá ser activo, y alguna o todas las in-

terconexiones formen parte integrante del

cuerpo o de la superficie de una pieza mate-

derecho conferido; 2) Impedir que un ter-

cero sin su consentimiento lo reproduzca

total o parcialmente por incorporación en

otro circuito integrado o en otra forma;

o venda o distribuya en cualquier forma

con fines comerciales aquel que es objeto

de protección, otro circuito integrado en

el que esté incorporado, o productos que

incorporen un circuito integrado que con-

tenga un esquema de trazado o topografía

de circuitos integrados ilícitamente repro-

ducidos.-

Vigencia: 10 años no renovables desde

sas elaboradoras, e intereses económicos

de los involucrados, optimizando calidad

de productos y dando confianza a los con-

sumidores.-

Diferencia con Marcas Comerciales.

a) Duración indefinida, imprescriptibles;

b) Otorgan uso y goce, no susceptibles de

apropiación o gravamen que limiten o im-

pidan su uso por los interesados; c) Signifi-

cación geográfica: región, zona o localidad

de origen del producto; d) Interés público

protegido: el de productores, consumido-

res, y del país; e) Uso colectivo de todos los

rial. Esquemas de Trazado o Topografía de

Circuitos Integrados es la disposición tridi-

mensional de sus elementos, expresada en

cualquier forma, diseñada para su fabrica-

ción. Requisito: Originalidad: resultar del

esfuerzo intelectual de su creador y no del

conocimiento ordinario entre creadores y

fabricantes de éstos al tiempo de creación.

Si consiste en combinación de elementos o

interconexiones corrientes, sólo se prote-

gerá si es original en su conjunto.-

Derechos del Titular: 1) Producir, ven-

der o comercializar en cualquier forma y

con exclusividad el objeto de protección y

la solicitud o de la primera explotación co-

mercial en cualquier parte del mundo.-

1.4.6. Indicaciones Geográficas y De-

nominaciones de Origen.

Conceptos. Indicación Geográfica (IG)

identifica un producto como originario de

un país, región o localidad, cuando su ca-

lidad, reputación u otra característica sea

imputable fundamentalmente a su origen

geográfico. Denominación de Origen (DO):

considera otros factores naturales y huma-

nos que inciden en la caracterización del

producto; es sub-clase de la primera. Am-

bas protegen zonas productoras y empre-

productores de misma zona; f) Limitado

fundamentalmente a productos agrícolas;

g) Composición del signo: se protege el

nombre geográfico. Siendo posible la co-

existencia entre marcas e IG y DO, la reso-

lución que la otorga determina condiciones

de uso para evitar errores o confusión.-

Titularidad para Solicitarla: i) cual-

quier persona natural o jurídica que repre-

sente a grupo significativo de productores,

fabricantes o artesanos, cualquiera sea su

forma jurídica; ii) autoridades nacionales,

regionales, provinciales o comunales den-

tro del territorio de su competencia.-

“Cualquier persona natural o jurídica, chilena o extranjera, puede gozar de derechos de propiedad industrial, previa obtención de su título de protección, documento que acredita su otorgamiento.


Derechos de Titulares o Interesados:

Uso de la IG o DO por productores, fabri-

cantes o artesanos de la zona geográfica de-

limitada, aunque no estén entre los solici-

tantes iniciales, para productos registrados

y cumpliendo disposiciones de uso. En el

producto o envase se incluirá la expresión

“Indicación Geográfica” o “Denominación

de Origen”o “I.G.” o “D.O.”-

Acciones Civiles. Las derivadas de su

uso o para impedir el uso ilegal, ante Tribu-

nales Ordinarios. Cuando se identifiquen

Vinos o Bebidas Espirituosas, si se emplean

sin derecho a usarlas, o traducidas, o acom-

pañadas de las expresiones “tipo”, “clase”,

“estilo”, “imitación” u análogas.-

II. NOVEDADES EN PROPIEDAD INDUSTRIAL.2.1. INICIO DE ACTIVIDADES DEL INSTITUTO NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL (INAPI).

2.1. INICIO DE ACTIVIDADES DEL

INSTITUTO NACIONAL DE PROPIEDAD

INDUSTRIAL (INAPI). El 02.01.2009 ini-

ció formalmente sus actividades el INAPI,

sucesor legal del DPI. Creado por Ley 20.254

(D.O. 14.04.2008), su Disposición Transi-

toria Segunda facultaba al Presidente para

dentro de 180 días, mediante 1 o más DFL,

fijar planta y régimen de remuneraciones, y

ordenar traspaso de funcionarios y recursos

presupuestarios, lo cual se efectuó mediante

DFL Nº 2 de 2008 del Ministerio de Econo-

mía (D.O. 28.11.2008).- Resol. Exenta Nº

118/2010 (01.04.2010), Fija Organización

Interna del INAPI.-

En respuesta a la gran responsabilidad

del INAPI en la Estrategia Innovativa Na-

cional como organismo técnico y jurídico

encargado de la administración y servicios

de la Propiedad Industrial, promotor de su

protección y difusor del acervo tecnológico e

información disponible, en una primera eta-

pa pondrá énfasis en el fortalecimiento ad-

ministrativo de su estructura y disminución

sustancial de tiempos de tramitación de pa-

tentes, apoyando la innovación y facilitando

la transferencia tecnológica.-

Afecto a la supervigilancia del Presiden-

te de la República a través del Ministerio de

Economía, es un servicio público funcional-

mente descentralizado, con personalidad

jurídica y patrimonio propio. De duración

indefinida y con domicilio en Santiago, es

institución fiscalizadora, afecto al Sistema

de Alta Dirección Pública (Ley 19.882).-

2.1.1. Funciones. A) Actuaciones admi-

nistrativas de reconocimiento y vigencia de

la protección registral; elaboración, man-

tención y custodia de registros, anotacio-

nes y transferencias, emisión de títulos y

certificados; conservación y publicidad de

documentación. Lleva un Registro Especial

para cada derecho de propiedad industrial;

B) Órgano consultivo y asesor del Presiden-

te de la República; C) Propone firma y ad-

hesión, o denuncia, a tratados o convenios

internacionales; y vínculos de cooperación

con autoridades extranjeras y entidades in-

ternacionales; D) Promueve difusión del co-

nocimiento de la propiedad industrial, y ela-

boración de estadísticas, estudios y servicios

de información a usuarios; E) Obtiene, reco-

pila y clasifica información sobre patentes,

facilita su acceso para promover transferen-

cia, investigación e innovación tecnológica;

F) Recauda recursos que la ley le asigna; G)

Emite informes; H) Certifica idoneidad de

peritos intervinientes en procedimientos de

otorgamiento de derechos y controversias;

I) Fija valores por los servicios que presta.-

2.1.2. Organización. Director Nacional:

Jefe Superior del Servicio nombrado por

el Presidente de la República, de exclusiva

confianza. Conservador de Marcas y Con-

servador de Patentes: Funcionarios públi-

cos a cargo de mantención de registros, y

ministros de fe en relación a su alcance y

contenido; función administrativa y no ju-

risdiccional.-

2.1.3. Financiamiento: 1) recursos que

anualmente les asigna la Ley de Presupues-

tos y otras leyes generales y especiales, y 2)

ingresos por servicios que preste; bienes

asignados al DPI, y los que adquiera a cual-

quier título.-

2.2. VIGENCIA DEL TRATADO DE COOPERACIóN EN MATERIA DE PATENTES

(PCT). Elaborado en Washington en

1970, con enmiendas en 1979 y modifica-

ciones en 1984 y 2001. Suscrito por 142

países y administrado por la Organización

Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI),


ratificado por el Congreso Nacional en Oc-

tubre 2008 en cumplimiento del TLC con

EE.UU. y el Acuerdo de Asociación con la

Unión Europea.-

Establece procedimiento único para

solicitar patente de invención simultá-

neamente en distintos países, abaratando

costos por concepto de tasas, y evitando

presentación de solicitud en cada país, sin

sustituir los procedimientos ni registros

nacionales, por constituir un sistema de

unificación de la tramitación de carácter

previo a la concesión. Uniformidad de los

requisitos de forma, examen preliminar in-

ternacional e informes de búsqueda mun-

diales benefician a solicitantes y oficinas de

patentes de los Estados partes, empresas,

centros de investigación y universidades,

al acceder a sistema centralizado de publi-

cación diaria y gratuita de información en

la Web (base de datos PATENTSCOPE de

la OMPI) sobre millones de solicitudes de

patentes, difundiendo los conocimientos

técnicos contenidos. No otorga patentes

mundiales.-

Vigencia con Decreto Nº 52 de 2009

del Ministerio de R.R.E.E., que lo pro-

mulga junto a su Reglamento Anexo (D.O.

02.06.2009). Circular Nº 4 de 02.06.2009

del INAPI informa sobre Correcto y Efi-

ciente Cumplimiento del Tratado de Co-

operación en materia de Patentes.-

2.3. A fUTURO…Mensaje Nº 453-356, de 22.12.2008.

Presenta a la Cámara de Diputados “un

proyecto de ley que deroga la actual ley

Nº 19.342, actualizando el régimen jurídi-

co que regula los derechos del obtentor de

variedades vegetales y el privilegio del agri-

cultor, a fin de impulsar la investigación y el

desarrollo de nuevas variedades vegetales y

mejorar la productividad nacional”. (Bole-

tín 6355-01) .

Mensaje Nº 1343-356, de 07.01.2009.

Inicia proyecto de acuerdo que aprueba el

Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT)

adoptado en Ginebra en 1994. Ratificado

por 45 países y administrado por la OMPI,

su objetivo es simplificar procedimientos

nacionales de registro de marcas comer-

ciales, uniformando requisitos formales de

solicitud de registro, renovación y transfe-

rencias. Con fecha 29.09.2010 el Congreso

lo aprueba y se despacha para su promulga-

ción por el Ejectivo. (Boletín 6372-10).-

Mensaje Nº 206-358, de 14.07.2010. El

Presidente de la República inicia un pro-

yecto de acuerdo que aprueba el Tratado

de Budapest de 1977 sobre Reconocimien-

to Internacional del Depósito de Microor-

ganismos a los Fines del Procedimiento en

Materia de Patentes, ante una institución

científica, la “autoridad internacional de de-

pósito”, admitiendo un único depósito cuan-

do se solicita la protección en varios países,

permitiendo disminuir riesgos asociados al

traslado e internación al país de microorga-

nismos o material biológico y la preserva-

ción del patrimonio sanitario. En Segundo

Trámite Constitucional en el Senado (Bole-

tín 7098-1

[Abreviaturas: D.O.: Diario Oficial de la República de

Chile/ COT: Código Orgánico de Tribunales / CPC: Código

de Procedimiento Civil / DFL: Decreto con Fuerza de Ley].-

Arroyo Matteucci, Marcela Valeria: “Propiedad Industrial en

Chile. Instrumento para la Innovación y Desarrollo”, Tesis

de Magíster en Derecho de la Empresa, Universidad del

Desarrollo sede Concepción, 2008. Prof. Guía: Abogado Sr.

Gabriel Rioseco Enríquez. (Registro Propiedad Intelectual

N° 179.742, Chile).-

Lavados Montes, Iván y otra: “Manual de Regulación

Jurídica de la Actividad Científica y Tecnológica”, citado por

Quijón Mellado, Patricio: “Marcas Comerciales”, 1998.-

Serrano, Fernando: “Derecho de la Propiedad Intelec-

tual”, citado por Sáez Romero, Javier : “Patentes de Inven-

ción. Introducción al Estudio de su Régimen Legal”, 2006.-

Página web de la Biblioteca del H. Congreso Nacio-

nal de Chile: www.bcn.cl - Proyectos de ley – Tramitación

de proyectos – Nº de Boletín.-


El presente trabajo

tiene por objeto

revisar la recep-

ción, en el derecho

nacional, de la re-

paración del daño

moral en la persona jurídica, no obstante, la

inexistencia de normas que la contemple, re-

visando brevemente, el estado de la cuestión

en nuestra jurisprudencia reciente.

I. INTRODUCCIONUna constatación de carácter general

se impone al tratar el tema de la reparación

del daño moral en la persona jurídica, tie-

ne que ver con la total ausencia de normas

tanto en el Código Civil o en otras leyes es-

peciales, que definan, por una parte, lo que

debe entenderse por daño moral, y, por otra,

que ordenen su reparación tratándose de la

persona jurídica. El panorama se complica

aún más, si se tiene presente que, la única

norma que indirectamente se refiere al daño

moral en el Código lo hace precisamente

para excluir su reparación, tratándose de

las imputaciones injuriosas contra el honor

o crédito de una persona natural , de lo que

podía deducirse que, al restringirse por el

codificador la admisibilidad de reparación

del daño moral sólo frente a dichas impu-

taciones, todos los demás daños morales,

de los que dichas imputaciones son sólo

una especie, son indemnizables , con mayor

razón para la persona jurídica, ya que está

expresamente excluido únicamente para la

persona natural.

La ausencia de norma que definiera el

daño moral, no fue obstáculo sin embargo

para su admisión jurisprudencial , en sede

extracontractual, la que data de principios

del siglo XX .

II. EL ESTADO DE LA CUESTION EN LA DOCTRINA NACIONAL.

Si uno revisa la literatura sobre la mate-

ria, puede fácilmente llegar a la conclusión

que en la doctrina nacional la respuesta a

la última pregunta planteada es, pacífica-

mente, afirmativa . Las razones dadas para

admitir su reparación dicen relación con

que las personas morales son titulares de

atributos, intereses o derechos que no di-

fieren de los de las naturales, tales como el

prestigio, la consideración, el derecho mo-

ral del autos sobre su obra, el secreto de sus

actividades, la intimidad, por lo que, cual-

quier atentado a dichos atributos, genera

daño moral. Incluso más, se ha sostenido

que, “teniendo en consideración que el daño

moral, o al menos algunas especies de esta

clase de perjuicio, tienen incluso consagra-

ción constitucional, no hay razones para

impedir la acción de personas jurídicas por

tales daños” . Opiniones disidentes han sido

formuladas por los profesores Barros Bourie

y Barrientos Zamorano. El primero, sostie-

ne que “los atentados a la reputación de las

sociedades tienen un efecto patrimonial [no

de otro carácter].Por eso, cabe preguntarse

en su caso, si en vez de forzar la aplicación

de un concepto de daño moral, desarrollado

DAÑO MORAL EN LA PERSONA JURIDICA

{

MARIO HIDALGO ACUÑA, Abogado


en atención a las facultades espirituales de

las personas naturales, no resulta preferible

avaluar el perjuicio de acuerdo a los criterios

patrimoniales del lucro cesante o del daño

emergente. Después de todo, una empresa

difamada no pierde en el sentimiento de

autoestima, sino pierde clientes y oportuni-

dades de negocios, que se traducen en lucro

cesante y en un menor valor del negocio en

marcha”. Finaliza su opinión, con la siguien-

te síntesis: “por las personas jurídicas “sien-

ten” las personas naturales” . Por su parte,

Barrientos Zamorano, sostiene que “La ca-

tegoría del daño moral y su propia existen-

cia a nuestro entender sólo tiene sentido en

el ser humano, no en las personas jurídicas,

ontológicamente ajenas a la dimensión espi-

ritual propia del ser humano. Sólo las perso-

nas naturales poseen dignidad” .

III. EL ESTADO DE LA CUESTION EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

Esta tendencia mayoritaria de la doctrina

en torno a la idea de resarcir el daño no pa-

trimonial en la persona jurídica, no ha sido

compartida de la misma manera por la juris-

prudencia, la que no ha adoptado un criterio

uniforme sobre la materia, pudiendo encon-

trarse sentencias que desestiman la repara-

ción como otras que la aceptan.

Dentro de las primeras, podemos men-

cionar la dictada por la Corte Suprema, el

2 de abril de 1997, donde se señaló que “El

daño moral ha de entenderse referido a las

personas naturales, dado las características

que tiene el mismo, las que son de carácter

subjetivo, y no pueden por consiguiente dar-

se en una persona jurídica, aunque ella esté

compuesta por personas naturales, porque

no está habilitada para sentirse afectada por

aquello que se produce como consecuencia

de un ilícito” . La I. Corte de Apelaciones

de Santiago, en sentencia del 9 de junio de

1999, descartó la reparación, porque dicho

perjuicio “tiene por objeto reparar funda-

mentalmente el dolor causado, un bien in-

tangible que no puede ser sufrido por una

sociedad, en cuanto es una ficción legal” .

Mas tarde, la misma Corte, en sentencia del

16 de junio de 1999, insistió en el mismo

planteamiento, al razonar que “no cabe con-

siderarla (a la persona jurídica) como sujeto


de sufrimiento, dolor, angustia, o cualquier

otra lesión a los sentimiento propios de

una persona natural” . Posteriormente, en

sentencias del 31 de enero de 2001 y 9 de

octubre de 2003, vuelve a decir que “Tra-

tándose de entes despersonalizados inca-

paces de experimentar dolor, sufrimiento o

padecimiento, debe descartarse de plano el

daño moral puro” .

que afecta a su reputación o prestigio” , y

“la imagen, como concepto real y concreto,

que de ellas se tiene es determinante para

su existencia o extinción, determinando la

viabilidad de l denominado objeto social, lo

que tiene directa relación con la viabilidad

del patrimonio de las mismas, no cabrá más

que aceptar la procedencia de la acción por

daño moral impetrada por la demandante” .

. Finalmente, la Corte de Apelaciones de San

Miguel también aceptó la indemnización del

daño moral a una sociedad anónima, el que

hizo consistir en su desprestigio .

IV. REfLEXIONES fINALESAnte la inexistencia de una norma que

en el Código Civil chileno consagre la re-

sarcibilidad del daño no patrimonial de la

La primera sentencia que admitió la re-

paración del daño no patrimonial en las per-

sonas jurídicas, fue dictada por la I. Corte de

Apelaciones de Concepción el 2 de noviem-

bre de 1989 , la que recibió el comentario

favorable de los profesores Ramón Domín-

guez Benavente y Ramón Domínguez Aguila

, la que lo aceptó bajo la noción de “despres-

tigio”. Posteriormente, la Corte Suprema, en

sentencias del 28 de octubre de 2003 y 30

de junio de 2008, ha dicho, respectivamen-

te, que: “las personas jurídicas sí pueden ex-

perimentar daño moral entendiendo por tal,

en este caso, el de carácter extrapatrimonial

Más tarde, la Corte de Apelaciones de Con-

cepción volverá a insistir en la resarcibilidad

del daño no patrimonial de una sociedad co-

mercial, nuevamente en contra de un banco,

en sentencias del 9 de noviembre de 2004,

señalando que “El desprestigio comercial, el

menoscabo o la fama comercial de las perso-

nas jurídicas, producto de una información

equívoca, es equivalente al daño moral pro-

piamente tal de las personas naturales” . La

Corte de Apelaciones de Santiago, en sen-

tencia del 26 de septiembre de 2006, señaló

que la afectación del buen nombre de una

persona jurídica es fuente de indemnización

persona moral, se puede constatar que la

referida institución jurídica no por ello no

ha recibido aplicación en nuestro ordena-

miento jurídico, gracias a la labor integra-

dora de la doctrina y la jurisprudencia, lo

que no llama la atención en un derecho de

familia romanista como el nuestro, caracte-

rizado por la multiplicidad de fuentes .

El análisis de la jurisprudencia

nacional muestra notables vacilaciones, no

obstante, parece ir tomando carta de ciuda-

danía la tesis de la reparación.

Si bien, lleva la razón el profesor Barros

cuando afirma, frente a la vacilación juris-

“ La ausencia de norma que definiera el daño moral, no fue obstáculo sin embargo para su admisión jurisprudencial , en sede extracontractual, la que data de principios del siglo XX .


prudencial “Los casos en que se ha acepta-

do el daño moral a una empresa son dema-

siados marginales como para construir una

teoría general acerca de la indemnización

del daño moral a las sociedades” , puede

argüirse que, más allá de la cantidad de ca-

sos en que se haya planteado la cuestión,

la indecisión jurisprudencial se cimenta,

a nuestro juicio, en una visión equivocada

tanto del concepto mismo de daño moral

como de la noción de persona jurídica, la

que no admite fácil justificación lógica.

En virtud de lo anterior, se constata que,

para algunos de nuestros jueces devienen en

jurídicamente irrelevantes atentados y agre-

siones graves y serias al prestigio y conside-

ración social de una persona jurídica, que

quedan sin reparación, bajo el pretexto de

que ellas no “sienten”. Bien se sabe que, la

afectación de la reputación de seriedad de

una persona jurídica puede incluso conducir

a su desaparición, ya que la credibilidad de

una sociedad mercantil no sólo dice relación

con la posibilidad de desenvolver sus nego-

cios, sino con su propia existencia.

Esta visión equivocada se explica por

el manejo de un concepto reduccionista de

daño moral.

En las sentencias analizadas que niegan

la reparación del daño moral es manifiesta

la identificación de éste con el “pretium

doloris”, con lo cual, resulta fácil enten-

der la negación de su reparación. Entre

el daño moral y el “pretium doloris”, nos

parece que existe una relación de género

a especie, donde “dolor y sufrimiento son

las manifestaciones de la lesión al espíritu

o en el cuerpo, es una consecuencia, no ella

misma” , de lo que se deduce, que no existe

identidad entre daño y dolor, pues, como

sabemos, hay daños que no se sienten, pero

no por ello, deja de haber lesión.

Así, entre nosotros, la jurisprudencia ha

ordenado reparar el daño moral de personas

que no tienen conciencia para sentir y com-

prender el dolor que la lesión ha provocado

. Allí ha efectuado una apreciación objetiva

o en abstracto del daño moral, fundada en

la consideración objetiva de las limitaciones

experimentadas por la víctima, indepen-

dientemente, de su capacidad para com-

prender la magnitud de la lesión misma.

Si la reparación del daño moral es sa-

tisfactiva de un interés extrapatrimonial

que ha sufrido afrenta y agravio, es claro

que, lo que caracteriza jurídicamente al

daño moral no es ese sufrimiento de carác-

ter particular a que se alude, sino la viola-

ción de algunos de los derechos inherentes

a la personalidad, y así concebido el daño

moral, es evidente que es aplicable a la per-

sona jurídica , ya que, si bien, la persona

moral, como enseñaron unos autorizados

maestros, “no tiene corazón, tiene un ho-

nor y una consideración ”, derechos o in-

tereses que se lesionan cuando se atenta

contra su prestigio, a su derecho al secreto

de sus actividades, a su intimidad, sea que

se trate de personas jurídicas que persigan

fines de lucro o no. Por ello se ha dicho en-

tre nosotros que “… es evidente que el de-

recho al honor le debe ser reconocido a la

persona jurídica. Estas, como los seres hu-

manos, necesitan ser tratadas con un grado

mínimo de respetabilidad que les permita

alcanzar la sociabilidad, esto es, la imposi-

bilidad de relacionarse con los demás en un

mismo pie de igualdad” .

De otra parte, la persona jurídica es

hoy una realidad y no una mera ficción,

la que se encuentra investida de derechos

personalísimos análogos a los de la perso-

na natural. Del estudio de las normas que

regulan las personas jurídicas del Título

XXXIII del Libro I del Código, cabe cole-

gir que Bello se apartó de la teoría de la

ficción en muchas de sus consecuencias,

como aconteció en materia de voluntad y

responsabilidad civil.

Nos parece que allí deben buscarse las

razones conforme a las cuales, la jurispru-

dencia debiera construir una teoría general

acerca de la reparación del daño moral en

las personas jurídicas.

“La reparación del daño moral no estaba

consagrada en las normas de los Códigos civi-

les clásicos al tiempo de ser dictados, porque

el espíritu del legislador de la época ni siquie-

ra imaginó esa posibilidad”. Domínguez Hidal-

go, Carmen: “El daño moral”, Editorial Jurídica

de Chile, Santiago, 2000, T. I, p. 263. En

igual sentido, Tapia Suárez, Orlando: “De la

responsabilidad civil en general y de la respon-

sabilidad contractual entre los contratantes”.

Editorial LexisNexis, segunda edición, Santia-

go, 2006, p. 224.

Artículo 2331 del Código Civil.

En tal sentido, Tapia Suárez, Orlando: “De

la responsabilidad civil …” Ob. Cit, pp. 225

y 226.


Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob.

Cit., T, Cit., p. 263. Barros Bourie, Enrique: “Tra-

tado de responsabilidad extracontractual”, Edito-

rial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 294.

Los profesores Domínguez Hidalgo, Carmen:

“El daño …” Ob. Cit., T. I, p. 33 y Diez Schwer-

ter, José Luis: “El daño extracontractual. Ju-

risprudencia y doctrina”, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 1997, p. 94, sindican a la

sentencia del 27 de julio de 1907, dictada por

la I. Corte de Apelaciones de Santiago, como

la primera que aceptó el daño moral en Chile,

bajo la idea de “sentimiento” y “valor de afec-

ción”, publicada en RDJ, T. 4, secc. 2°, p.

139. Debe en todo caso señalarse a la sen-

tencia dictada por la Corte Suprema el 16 de

diciembre de 1922, como aquella en la que se

argumentó extensamente por la reparación del

daño moral en materia delictual. RDJ, T. 21,

sec. 1°, p. 1053.

Bidart Hernández, José: “Sujetos de la acción

de responsabilidad extracontractual”, Edito-

rial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, p. 168.

Fueyo Laneri, Fernando: “Instituciones de …”,

Ob. Cit. p. 119 y en “Cumplimiento e incumpli-

miento …”, Ob. Cit. p. 377. Domínguez Aguila,

Ramón y Domínguez Benavente, Ramón: “Co-

mentarios de Jurisprudencia”, en las Revistas

de Derecho, Universidad de Concepción, N°

190, año 1991, p. 148 y N° 214, año 2003,

p. 180. Diez Schwerter, José: “ El daño extra-

contractual …” Ob. Cit.”, p. 129. Domínguez

Hidalgo, Carmen: “El daño …” Ob. Cit., T. II,

p. 719. Corral Talciani, Hernán: “Lecciones de

responsabilidad civil extracontractual”, Editorial

Jurídica de Chile, 2003, p. 153. Aedo Barrera,

Cristian: “El daño moral en la responsabilidad

contractual y extracontractual”, Libromar, Val-

paraíso, 2001, p. 397. Pizarro Wilson, Carlos:

“Comentarios de Jurisprudencia”, en Revista

Chilena de Derecho Privado N° 6, año 2006,

p. 145.

Domínguez Hidalgo, Carmen: “El daño …”

Ob. Cit., T. II, pp. 723 y 724.

Barros Bourie, Enrique: “Tratado de …” Ob.

Cit.”, p. 300.

Barrientos Zamorano, Marcelo: Comentarios

de jurisprudencia. Revista Chilena de Derecho,

vol. 34 Nº 1, pp. 135-138.

G.J. N° 202, año 1997, p. 97.

RDJ T. 96, sec. 2°, p. 46

RDJ T. 96, sec. 2°, p. 47.

RDJ T 100, sec. 2°, p. 150. Comentando

esta sentencia el profesor don Ramón Domín-

guez Aguila, dijo que “Aunque no pone en du-

das la reparación del daño moral contractual,

lo hace de tal modo que, en el fondo, la niega,

porque parte por concebir el daño moral como

lesión a sentimientos, al dolor, a la afección

… Y, claro está, si el daño moral es un efecto

en la psiquis, no puede alcanzar a personas

jurídicas”. Más adelante agrega este autor que

“esa vieja distinción entre daños patrimoniales,

daños morales con consecuencias patrimonia-

les y daños morales puros … no tiene asidero

en nuestros días. O hay daño moral o no lo

hay”. Revista de Derecho, Universidad de Con-

cepción N° 214, p.183. La Corte Suprema, por

sentencia del 14 de marzo de 2005 declaró

inadmisible el recurso de casación en la forma

deducido en contra de la citada sentencia. Rol

N° 546-2004.

RDJ T. 89, sec. 1°, p. 41.

“Comentario de jurisprudencia”, Revista de

Derecho, Universidad de Concepción N° 190,

p. 148.

Rol Corte N° 1654-2002. Esta sentencia

fue acordada con el voto en contra de dos mi-

nistros, quienes fueron de opinión de casarla

en aquella parte que concedió el daño moral

a la persona jurídica demandante, pues en su

opinión “efectivamente tal clase de daño no

puede apreciarse respecto de dichas entida-

des”.

Rol Nº 5857-2006. Cabe hacer presente

que en este caso la demandante era una so-

ciedad anónima.

Roles acumulados N° 2909-2001 y 391-

2003. La Corte Suprema, conociendo del re-

curso de casación en el fondo interpuesto por

el banco demandado, acogió el citado recurso,

anulando la sentencia de la Corte, en aquella

parte que concedió indemnización por el daño

moral causado a los socios de la sociedad

demandante, confirmándola en aquella parte

en que el ad quem ordenó pagar la suma de

$20.000.000 por concepto de daño moral a

la sociedad demandante. La misma Corte, en

sentencia del 29 de septiembre de 2008, Rol

Nº 3688-2004, admite su reparación, aunque

en el caso sub judice la desestimó por insufi-

ciencia de prueba. A su turno, en sentencia del

30 de diciembre de 2008, Rol Nº 360-2005,

ordenó su reparación. En este fallo hubo voto

de minoría, aunque la disidente compartió la

reparación del daño moral demandado por la

demandante, una sociedad de responsabilidad

limitada.

Rol N° 7410-2001.

Rol N° 895-2002.

David, René: Los grandes sistemas jurídicos

contemporáneos (Derecho comparado), Trad.

de la segunda edición francesa por Pedro Bravo

Gala, Ediciones Aguilar, pp. 72 y 73.

Barros Bourie, Enrique: “Tratado de …” Ob.

Cit., p. 301.

Barrientos Zamorano, Marcelo: “Del daño


moral al daño extramatrimonial: la superación

del pretium doloris”, en Revista Chilena de De-

recho, Vol. 35, N° 1, año 2008, p.92.

Corte Suprema, 11 de abril de 1955, recur-

so de queja rol N° 5.249.

De la misma forma, la profesora Carmen

Domínguez ha expresado que: “Por otro lado,

si la noción de daño moral tiene un marcado

carácter objetivo, en particular en cuanto a que

cuando consiste en la lesión a atributos de la

personalidad, éstos son propios de la idea mis-

ma de persona y su lesión es independiente del

sentimiento que pueda experimentar la víctima,

ya que lo se protege es la persona misma y no

su particular percepción del daño, entonces

queda levantada la principal objeción que pu-

diera hacerse a la posible acción de la persona

jurídica por daño moral”. Domínguez Hidalgo,

Carmen: “El daño …” Ob. Cit.”, T. II, p. 720.

Henri y Leon Mazeaud y André Tunc: “Tra-

tado teórico y práctico de la responsabilidad

civil delictual y contractual”, Trad. de la quinta

ed. por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ediciones

Jurídicas Europa-América, 1963, T.II, p. 481.

Alberto Lyon Puelma: “Personas Jurídicas”,

Ediciones Universidad católica de Chile, Santia-

go, 2002, p.62. Concluye este autor afirmando

que las npersonas jurídicas pueden ser ofendidas

en la misma manera y en igual grado que las

personas naturales. El derecho no puede permitir

–por ejemplo- que se afirme impunemente que

una entidad protege la delincuencia o la prostitu-

ción o defiende intereses inmorales, etc.


El motivo de la

confección de

este artículo

es comentar

en el ámbi-

to foral una

i n n o v a c i ó n

procedimental que considero muy relevante

y que da cuenta de la voluntad de actuali-

zación de nuestro antiguo Código de Proce-

dimiento Civil en preparación de la nueva

codificación.

Entrando ya en materia, si bien la ley N°

19.799, publicada en el Diario Oficial de 12 de

abril de 2002, dispuso hace algunos años que

este tipo de documentos tenía el mismo valor

que aquellos en soporte papel no señaló:

- la forma de incorporarlos jurídicamente

a un expediente judicial así como tampoco

- el mecanismo de impugnación de modo

acorde a su particular tipo de soporte.

Actualmente esta omisión técnico-prác-

tica se solucionó con la dictación de la ley

N° 20.217, publicada en el Diario Oficial el

12 de noviembre de 2007, que modificó el

Código de Procedimiento Civil establecien-

do la forma de producción e impugnación de

los documentos electrónicos en los procedi-

mientos civiles plasmada en el nuevo Artí-

culo 348 bis que pasaré a comentar.

I.- fORMA DE ACOMPAÑARLOS1.- Se descartan las fórmulas tradiciona-

les de la citación o ésta aparejada del aper-

cibimiento legal del Art.346 N°3 de nuestra

ley que regula el enjuiciamiento civil. Al

efecto se dispone que presentado un docu-

mento electrónico el Tribunal debe citar a

una audiencia para la percepción por el mis-

mo de la prueba documental para el 6º día.

Por consiguiente no se tiene por acompa-

ñado el documento electrónico sino en esa

audiencia de percepción documental.

2.- Respecto a la audiencia de percep-

ción documental estimo necesario hacer las

siguientes precisiones:

2.1.- La ley nada más dice respecto de la

oportunidad de la audiencia, pero el Tribunal

debe fijar un día y hora específico para asegurar

el derecho de la contraparte a comparecer a ob-

servar y objetar el documento electrónico;

2.2.- En cuanto a la notificación nada se

señala, pero estimo que al requerir la com-

parecencia personal de las partes debe noti-

ficarse por cédula;

2.3.- Hace una referencia genérica a la

“percepción de prueba documental” sin dis-

tinguir a que tipo de documento se refiere.

Ello podría generar inconvenientes procesales,

pero podría ser una oportunidad para estable-

cerse como regla general respecto de todo tipo

de documentos adelantándonos – para acos-

tumbrarnos más como en materia de arrenda-

miento de predio urbano - a la inmediación,

concentración y oralidad en materia civil.

2.4.- en cuanto a los plazos para la au-

diencia, se continúa con la anarquía pues

no se señala al tercer o quinto día que es lo

usual sino que al 6° día, contribuyendo a

nuevas complicaciones en la materia.

3.- Puede que un Tribunal no cuente con

medios técnicos necesarios para la percep-

ción documental propuesta. En ese caso y en

la medida que sea apercibido al efecto – de


no tener por presentado el documento si no

se cumple con la orden judicial - , la parte

que presentó el documento electrónico debe

concurrir a la audiencia con medios que per-

mitan su producción. La sanción es no tener

por presentado el documento.

Estimo que, al contar con la experiencia

se debía aplicar el Código Procesal Penal

al no haber norma en el Código de Proce-

dimiento Civil por el elemento sistemático

de interpretación. Así debía aplicarse el Art.

333 de dicha primera codificación que se

traduce en la lectura y exhibición de los do-

cumentos y “se reproducirán en la audiencia

a contar para impugnar los documentos en

formato digital se cuentan desde la audien-

cia de percepción documental.

A esta conclusión llego empleando el ar-

gumento de interpretación sistemático luego

de analizar la extraña redacción -que trata

sólo de los documentos digitales que tengan

DOCUMENTOS ELECTRóNICOS EN LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES ACTUALESMIGUEL ANGEL REYES POBLETE, AbogadoProfesor de Derecho Procesal Universidad La República y Arcis sede Concepción

práctica en materia de juicios orales en ma-

teria penal, debiera procederse en la prácti-

ca de igual forma disponiendo por ejemplo:

las fotografías, planos, video conferencia,

donde son las partes – casi siempre la Fisca-

lía del Ministerio Público- quien debe llevar

los computadores y data-show.

4.- Existen supuestos en que los documen-

tos electrónicos no pueden ser trasladados al

Tribunal. En esos casos la audiencia se reali-

zará en el lugar donde ellos se encuentren. Los

gastos que ello implique son de cargo de la

parte que los presente sin perjuicio de lo que

en definitiva se resuelva sobre las costas.

5.- Antes de la dictación de esta ley

20.217 habían opiniones que estimaban que

por cualquier medio idóneo para su percep-

ción por los asistentes.”

II.- IMPUGNACIóN 6.- El documento electrónico agrega-

do materialmente al expediente civil, como

todo medio de prueba en general, puede ser

impugnado. Estas objeciones se rigen por

las siguientes normas:

6.1.- las causales de impugnación y los

plazos para ello son las mismos que respecto

de los instrumentos en soporte papel, por lo

que habrá que previo a objetarlos determi-

nar su naturaleza jurídica detectando los di-

ferentes elementos que los constituyen ;

6.2.- Desde la audiencia se comienza

las calidad de instrumento privado-, enten-

diendo que se ponen en conocimiento de la

contraria para el inicio del plazo del Artículo

346 Nº3 del Código de Procedimiento Ci-

vil, pero entiendo que debe entenderse que

también ocurre respecto de los instrumen-

tos públicos pues “donde existe la misma

razón debe existir la misma disposición”.

Por otra parte, hay autores que estiman

que si el documento electrónico no tiene fir-

ma digital no es un documento . Este im-

pedimento se puede salvar:- en un sistema

de libertad probatoria o en un régimen no

taxativo de medios de prueba como ocurre

en la Ley de Enjuiciamiento Civil española

Ley 1/2000, en materia de Familia y proce-

{


sal penal actual en Chile o - ampliando la

concepción que de documento se tenga .

7.- Si el documento en soporte digital

es objetado el Tribunal puede ordenar una

prueba complementaria de autenticidad.

Respecto de ella es necesario destacar:

7.1.- no se señala si se puede decretar

de oficio o a petición de parte por lo que es-

timo que, atendido el principio dispositivo

que rige en nuestro procedimiento civil y el

principio de autorización legal previa que

requiere el Tribunal para actuar, debiera

ser sólo a iniciativa de la parte interesada;

7.2.- se trata de una prueba facultativa

de decretar por el Tribunal, por lo que no es

obligatorio para decretarla;

7.3.- es “complementaria”, esto es, no

puede ser la única para acreditar los su-

puestos de objeción a los documentos en

formato electrónico;

7.4.- los gastos que irrogue la realización

de la misma son de cargo de la parte impug-

nante, sin perjuicio de lo que se resuelva en

definitiva sobre el pago de las costas ;

7.5- ella se realiza por peritos con los

procedimientos tradicionales, con las difi-

cultades que ello conlleva actualmente en

materia civil. Nada se señala respecto del

nombramiento de los mismos, por lo que

debe entenderse que no se ha innovado en

este punto;

7.6.- A diferencia de lo que ocurre res-

pecto de la prueba pericial en general – sana

crítica- , respecto de esta pericia se señala

expresamente que el resultado de esta prue-

ba complementaria de autenticidad es sufi-

ciente para tener por reconocido o por obje-

tado el instrumento, según corresponda.

III.- VALOR PROBATORIONo impugnados los documentos o des-

echada la formulada el valor de ellos es el

mismo que aquellos instrumentos en so-

porte papel por lo que me remito a lo que ya

hemos estudiado tradicionalmente.

IV.- DATO A CONSIDERARLa Excelentísima Corte Suprema por

resolución del pleno de 17 de septiembre

de 2008, Nº AD-415-2008, aceptó la utili-

zación expresa de la firma digital a los No-

tarios y Conservadores, respecto de la cual

deben hacerse las siguientes acotaciones:

a.- la que podrá ser confirmada en la pá-

gina www.cbrchile.cl ;

b.- se faculta a los Ministros Visitadores

de dichos auxiliares de la “Administración

de Justicia” para ver como se presta y reali-

za el servicio electrónico;

c.- la implementación del sistema no

puede implicar un mayor costo para los

usuarios;

d.- se fijan plazos de implementación 6

meses en capital de provincia y asiento de

Corte y 1 año en los demás;

e.- se debe respetar toda la normativa

del Código Orgánico de Tribunales respecto

de los repertorios y protocolos.

Atendido el mérito de este importante

acuerdo el número de documentos electró-

nicos a presentarse en los procedimientos

civiles será cada vez más común y con ello

cobrará mucha importancia la modificación

procedimental tratada brevemente en este

artículo.

V.- CONCLUSIONES1.- Estimo que la ley viene a llenar un

vacío importante en una rama del derecho

donde, por un tema histórico, no existe ma-


yormente la posibilidad del juez de integrar

el derecho – como si existe en materia penal

y de familia-.

2.- Estimo que se podría emplear, como

señalé previamente, la audiencia de percep-

ción de prueba documental como norma

general para la incorporación en los proce-

dimientos civiles de los instrumentos a fin de

preparar el cambio de sistema procedimental

de prioritariamente escrito a uno en base a

audiencias como ocurre desde el año 2000 en

España con la LEC 1-2000 y en Chile en ma-

terias penal, de familia y a contar del 2009 en

la Región del Bío Bío en lo laboral.

3.- De todos modos serían necesarias ha-

cer algunas precisiones como las indicadas y

otras que se plantearán en la práctica por vía

legislativa o entregando facultades de integra-

ción normativa a los jueces con competencia

en lo civil -previa petición de las partes intere-

sadas a fin de ser consecuentes con el sistema

de justicia rogada y no oficiosa, respetuoso

del debido proceso constitucional-. Comenta-

rios a [email protected]

Ley 19799 de D.O. 12.04.2002 Art. 2 letra d) Do-

cumento electrónico: toda representación de un

hecho, imagen o idea que sea creada, enviada,

comunicada o recibida por medios electrónicos y

almacenada de un modo idóneo para permitir su

uso posterior;

Por Ejemplo: correos electrónicos que hayan sido

bajados por un programa de administración de

correo en un determinado equipo computacional

que es un servidor de una empresa, centro de su

contabilidad, correo electrónico, facturación entre

otros.

PINOCHET CANTWELL, FRANCISCO JOSÉ, “El Dere-

cho de Internet”, Editorial de Derecho de Chile, San-

tiago, Chile, 2007, p. 455.

Recordar que los instrumentos públicos son los

otorgados con las solemnidades legales por el com-

petente funcionario. La ley N°19.799 ellos pueden ser

suscritos con firma digital avanzada (aquella certifica-

da por un prestador acreditado, que ha sido creada

usando medios que el titular mantiene bajo su exclu-

sivo control, de manera que se vincule únicamente al

mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo

la detección posterior de cualquier modificación,

verificando la identidad del titular e impidiendo que

desconozca la integridad del documento y su autoría,

Art. 2 letra g) )

Ley 19799 de D.O. 12.04.2002 Art. 2 letra f)

Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o

proces

Ley 19799 de D.O. 12.04.2002 Art. 2 letra f)

Firma electrónica: cualquier sonido, símbolo o

proceso electrónico, que permite al receptor de

un documento electrónico identificar al menos

formalmente a su autor;

JIJENA LEIVA, RENATO, “Comercio electró-

nico, firma digital y derecho: análisis de la ley

no. 19.799”, Editorial Jurídica de Chile, San-

tiago, 2002, p. 266 y FERNANDEZ ACEVEDO,

Fernando J. El documento electrónico en el

derecho civil chileno: Análisis de la Ley 19.799.

Ius et Praxis. [online]. 2004, vol.10, no.2 [ci-

tado 04 Mayo 2008], p.137-167. Disponible

en la World Wide Web: <http://www.scielo.

cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-

00122004000200005&lng=es&nrm=iso>. ISSN

0718-0012.

ALVARADO VELLOSO, ADOLFO, “La Prueba Ju-

dicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación

procesal)”, 1ra. Edición, Editorial Tirant Lo Blanch,

Valencia, España, 2006, p. 58- 60

En España la LEC 1/2000 dispone multas de 120

a 600 Euros, Art. 320.3., en caso de peticiones te-

merarias.

“ Estimo que la ley viene a llenar un vacío importante en una rama del derecho donde, por un tema histórico, no existe mayormente la posibilidad del juez de integrar el derecho – como si existe en materia penal y de familia-.


I.- ANTECEDENTES

La doctrina laboral no es

generosa en el estudio de

las fuentes y ello puede

explicarse por dos razo-

nes: la primera, dado que

el estudio de las fuentes del derecho es un

capitulo obligado de la formación general

del alumno de derecho y la segunda, es que

la tradición e idiosincrasia nos indica que

la fuente ley es el gran instrumento jurídico

que debe plasmar las mejores soluciones

jurídicas y al mismo tiempo nos otorga ese

gran beneficio que proclaman los juristas

“la seguridad jurídica”.

Sin embargo, este panorama se ha hecho

insuficiente para dar respuesta a una serie de

problemas que plantea una sociedad moder-

na, entre los que se pueden citar destacada-

mente, la vinculación planetaria por la globa-

lización y por otro lado, la velocidad con que

se debe actuar en una sociedad que se desen-

vuelve con gran dinamismo en el ámbito so-

cial, económico, político y cultural.

II.- LAS fUENTES EN LA DOCTRINA LABORAL ACTUAL.

No existe mayor controversia acerca del

tratamiento de esta materia en la doctrina

laboral actual en nuestro país, y de acuerdo

a una clasificación usual ( la que distingue

entre fuentes materiales y formales ), se

señala que las fuentes de esta disciplina se

refieren a las fuentes formales, es decir la

manera como ellas se expresan en el orde-

namiento jurídico y, estas son : Constitu-

ción, Ley, D.F.L., Decretos y Reglamentos,

en el plano legal interno. En el plano inter-

nacional se pueden agregar los Tratados,

Convenciones Multilaterales y destacada-

mente los Convenios y Recomendaciones

de la O.I.T.. A esta estructura formalista

se agregan los Principios del Derecho del

Trabajo, Jurisprudencia, Costumbre y la

Doctrina. Como se advierte se mencionan

las fuentes típicas del derecho.

La novedad surge a propósito de cier-

tas fuentes que llamamos “particularísimas

del derecho del trabajo”, las que correspon-

LA AMPLIACIóN OBLIGATORIA DE LAS fUENTES, UN PRESENTE GRIEGO DEL NUEVO JUICIO ORAL DEL TRABAJO.

{PATRICIO MELLA CABRERAProf.: Derecho del Trabajofacultad de derecho.Universidad de Concepción.


den a: La Autonomía Colectiva (expresada

a través de los contratos colectivos, con-

venios colectivos y fallos arbitrales ), El

Reglamento Interno y la Jurisprudencia

Administrativa, que por apartarse del es-

quema general de la teoría de las fuentes,

constituye una preocupación especial de la

doctrina laboral, desarrollándose una inte-

resante discusión acerca de su influencia

en el medio nacional, afirmando desde ya

este autor, que ellas constituyen un mag-

nifico instrumento para resolver dos gran-

des problemas de las relaciones laborales

actuales, el reconocimiento y “ eficacia de

los derechos constitucionales del trabaja-

dor al interior de la empresa “ y la siempre

recurrente “flexibilidad y adaptabilidad

del contrato de trabajo frente a los reque-

rimientos de competitividad y superviven-

cia de la empresa actual”. Si bien, estas

fuentes tienen un pacífico reconocimiento

doctrinal, la jurisprudencia judicial ha sido

notoriamente más receptiva a la jurispru-

dencia administrativa ( la cual obviamente

postula soluciones basadas en análisis de

texto y, utilizando destacadamente el méto-

do interpretativo gramatical contenido en el

artículo 19 del Código Civil ), luego. tanto el

Reglamento Interno como la Autonomía Co-

lectiva no han concitado interés en nuestros

tribunales , lo que naturalmente ha impedi-

do un desarrollo jurisprudencial coherente

en relación a la innumerable casuística que

surge en la ejecución del contrato.

III.- EL IMPULSO A LAS fUENTES EfECTUADO POR EL NUEVO JUICIO ORAL DEL TRABAJO.

Si observamos el funcionamiento del

sistema judicial nacional e influenciado

decisivamente por el diseño contenido en

los Códigos Procesales de nuestro país en

relación a los requisitos de la sentencia, se

consignó en carácter obligatorio la aplica-

ción en primer lugar de “ la ley “ ( artículo

170 Nº 5 del C.P.C. “ La enunciación de las

leyes, y en su defecto de los principios de


equidad, con arreglo a los cuales se pro-

nuncia el fallo”, regla que se replicó en el

artículo 458 Nº 6 del C.T. “los preceptos

legales, o a falta de estos, los principios de

equidad en que el fallo se funda”). De esta

forma el mensaje era claro, debe utilizarse

la fuente legal y solo en subsidio se podría

acudir a los principios. De esta forma se

produce una “adoración o culto al texto”

que hasta la fecha se mantiene dentro de

nuestra idiosincrasia jurídica, aun cuando

preciso es reconocer que es un poderoso

argumento para evitar el soterrado peli-

gro “ de la inseguridad jurídica”, principio

que suele invocarse por una muy arraigada

costumbre de sospechar de lo nuevo. Así,

a modo ejemplar se puede citar la suspi-

cacia que produce a algunos procesalistas

la introducción de principios en textos pro-

cesales tendientes a entregar al juez un es-

tándar más que una regla, dejando que su

contenido se vaya completando con la opi-

nión de los expertos y los fallos judiciales

sobre el alcance de los mismos. Ello a pro-

pósito de los principios del proceso laboral

mencionados en el artículo 425 del C.T.

Los tiempos han cambiado, el mundo

se ha hecho más complejo, pero también

más cercano y ello hace que el derecho se

enfrente a una problemática que urge res-

puestas rápidas, las cuales deben ser co-

herentes con la integración jurídico y eco-

nómica que se produce en el denominado

mundo occidental.

Lo anterior hace necesario sacudirse

del temor al juzgador, (con los controles in-

dispensables eso sí, que en el caso del pro-

cedimiento oral laboral está representado

no sólo por el sistema de recursos o medios

de impugnación, si no también por la acti-

vidad desplegado en el proceso por los abo-

gados que representan a las partes del jui-

cio ) y por lo mismo debe ampliarse su caja

de herramientas y proponer un esquema

( que es obligatorio) que permita otorgar

una solución que a veces los textos simple-

mente no las contienen. Así, siguiendo un

camino irreversible, iniciada por las refor-

mas al proceso penal y de familia (Código

Procesal Penal, artículos 342, letra b) y Ley

sobre Juzgado de Familia Nº 19.968, artí-

culo 66 Nº 5) ahora el nuevo juicio oral del

trabajo impuso como regla ineludible, que

las sentencias laborales deben contener en

relación a las fuentes ”los preceptos consti-

tucionales, legales o los contenidos en tra-

tados internacionales ratificados por Chile

y que se encuentran vigentes, las conside-

raciones jurídicas y los principios de dere-

cho a de equidad en que el fallo se funda”

(C.T., artículo 459 Nº 5)


IV EL ESTADO ACTUAL, UNA CONCLUSIóN INEVITABLE.

La exigencia señalada en el actual 459

Nº 5 del C.T. contiene una orden expresa al

uso de fuentes que tradicionalmente no con-

citaban interés en los operadores jurídicos

(jueces, abogados, académicos) y al mismo

tiempo señala que la utilización de una de

ellas no tiene el carácter subsidiario ( como

en el sistema antiguo) sino que todas tienen

valor análogo, produciendo, en palabras de

este redactor, la denominada “horizontali-

dad de las fuentes”.

La nueva proposición legal, obliga al juez

a fundar su sentencia en normas a las cuales

no estaba acostumbrado utilizar, y que si ye-

rra en su aplicación, esta puede ser impugna-

da por algunas de las causales de nulidad de

la sentencia, que se contienen en el artículo

477 del C.T. esto es, por infracción sustancial

de garantías constitucionales ( causal de fon-

do ) o por la causal del artículo 478 letra e)

del C.T. ( causal formal ) en cuanto la sen-

tencia no cumple con los requisitos legales,

en este caso, el contenido en el número 5 del

artículo 459 ya citado.

En este esquema, sin ninguna duda se

plantean desafíos que la doctrina y jurispru-

dencia nacional deben superar, pero que al

mismo tiempo jerarquizan la disciplina a tal

punto, que es probable justificar la existencia

de un Derecho Procesal Laboral, autónomo,

pero con la necesaria conexión al Derecho

Procesal Clásico, dado el carácter sistémico

de nuestro derecho y, además, porque el puro

sentido común lo aconseja.

Abreviaciones utilizadas: C.T. Código

del Trabajo.

C.P.C. Código de procedimiento Civil


El derecho a desarrollar

la actividad económica

de la pesca extractiva,

es el que tienen to-

dos los hombres para

apropiarse de los peces, que corresponden

a la categoría de res nullius o bienes que no

pertenece a nadie.

Por razones de conservación, esta activi-

dad está sujeta a distintas limitaciones que

impone la ley. Una de las regulaciones más

importantes de la Ley de Pesca es la decla-

ración de una pesquería en estado de plena

explotación. A este régimen están sometidas

las especies hidrobiológicas más importan-

tes en la actividad pesquera nacional.

La ley define el estado de plena explotación

como: “aquella situación en que la pesquería

llega a un nivel de explotación tal que, con la

captura de las unidades extractivas autoriza-

das, ya no existe superávit de los excedentes

productivos de la especie hidrobiológica.”.

De la definición dada, se desprende que el

estado de plena explotación supone, necesaria-

mente, la suspensión de la recepción y otorga-

miento de nuevas autorizaciones de pesca en

esa unidad de pesquería ya que con los actores

existentes se está capturando el máximo posi-

ble sin afectar la conservación del recurso.

SUSPENSIóN DE RECEPCIóN Y OTORGAMIENTO DE NUEVAS AUTORIZACIONES DE PESCA

El artículo 24 la Ley de Pesca, establece:

“Durante la vigencia del régimen de

plena explotación, la Subsecretaría seguirá

otorgando autorizaciones de pesca a los ar-

madores pesqueros que soliciten ingresar

nuevas naves a ella.

No obstante, a iniciativa y previo informe

técnico de la Subsecretaría y con el acuerdo

de los dos tercios de los miembros en ejerci-

cio de los Consejos Nacional y Zonal de Pesca

que corresponda, por decreto supremo, po-

drá suspenderse, por el plazo de un año, la

recepción de solicitudes y el otorgamiento de

nuevas autorizaciones de pesca.”

Este artículo tiene su origen en el acuer-

do alcanzado en el Senado, el 16 de enero


de 1991, que permitió la aprobación de la

Ley de Pesca en esa época.

El objeto de mantener el acceso abierto,

a que se refiere el inciso 1° del artículo 24,

era salvar objeciones de constitucionalidad,

ya que el cierre automático de la pesquería

mientras durara el régimen de plena explo-

tación significaba una vulneración al artí-

culo 19 Nº 23 de la Constitución Política de

la República que dispone:

“La Constitución asegura a todas las

personas:

Nº 23 La libertad de adquirir el domi-

nio de toda clase de bienes, excepto aque-

llos que la naturaleza ha hecho comunes a

todos los hombres o que deban pertenecer

a la nación toda y la ley lo declare así. Lo

anterior es sin perjuicio de lo prescrito en

otros preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando

así lo exija el interés nacional puede esta-

blecer limitaciones o requisitos para la ad-

quisición del dominio de algunos bienes.”.

Si se establecía que la declaración de es-

tado de plena explotación tenía como efecto

que no se otorgaran nuevas autorizaciones

de pesca en esa pesquería, ésta quedaba

entregada en forma exclusiva a los arma-

dores que en ese momento ya eran titulares

de autorizaciones de pesca en esa unidad de

pesquería. Ésta no sería entonces una limi-

tación para adquirir el dominio de los peces

existentes en esa unidad de pesquería, sino

que se trataría derechamente de una priva-

ción de tal garantía constitucional a los ter-

ceros no titulares de autorizaciones.

Sin embargo, en virtud de la aplicación

del inciso 2° del artículo 24 de la Ley de Pes-

ca, las pesquerías en régimen de plena ex-

plotación han estado cerradas, ininterrum-

pidamente, desde que se declararon en tal

estado. Así, en la práctica, estas unidades

de pesquería se han entregado en forma ex-

clusiva a los armadores que al momento de

decretarse el estado de plena explotación ya

eran titulares de autorizaciones de pesca.

Subasta de hasta el 50% de la cuota glo-

bal anual de captura

El artículo 27 de la Ley de Pesca con-

templa la posibilidad de subastar, hasta un

50% de la cuota global anual de captura.

EL ARTíCULO 27 DISPONE:“A iniciativa de la Subsecretaría, en

unidades de pesquería sujetas al régimen

de plena explotación, por decreto supre-

mo, previo informe técnico de la Sub-

secretaría y con el acuerdo por mayoría

absoluta de los miembros presentes de

los Consejos Nacional y Zonal de Pesca

que corresponda, se podrá autorizar a la

Subsecretaría para que adjudique anual-

mente, mediante pública subasta, el dere-

cho a capturar cada año el equivalente en

toneladas al 5% de la cuota global anual

de captura. En este caso, la cuota global

anual de captura será fijada en el mismo

decreto supremo antes señalado.

La Subsecretaría adjudicará la fracción

subastada por un plazo fijo de 10 años,

al cabo de los cuales dicha fracción pasa-

rá nuevamente a formar parte de la cuota

global. La Subsecretaría no podrá subastar

más allá del equivalente a capturar el 50%

de la cuota anual de captura que se fije para

cada unidad de pesquería declarada en ré-

gimen de plena explotación.

El reglamento determinará los procedi-

mientos de la subasta y el establecimiento

de cortes en los derechos por subastar que

permitan un adecuado acceso a los arma-

dores medianos y pequeños.

En las unidades de pesquería en que se

subasten porcentajes de las cuotas globales

VIGENCIA DEL ARTíCULO 27 DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA

{

RIOLA SOLANO GUZMÁN


anuales de captura, se suspenderá, durante

el año calendario respectivo, la recepción

de solicitudes y el otorgamiento de nuevas

autorizaciones de pesca.”

Desde el año 1991, en el cual entró en vi-

gencia la Ley de Pesca, no ha habido por parte

de la Subsecretaría de Pesca iniciativa para la

subasta de parte de la cuota global de captura.

LíMITES MÁXIMOS DE CAPTURALa Ley 19.713, estableció los límites

máximos de captura por armador. Esta

nueva medida de administración no reem-

plazó ni modificó la naturaleza jurídica de

las autorizaciones de pesca vigentes con

anterioridad a su establecimiento. La dife-

rencia radica en que, antes de la vigencia de

la Ley 19.713, el armador titular de la au-

torización de pesca tenía derecho a pescar

todo lo que su capacidad técnica y humana

le permitiera de la cuota global de captura,

en cambio ahora el titular de la autoriza-

ción sólo puede pescar la porción de la cuo-

ta global que le sea asignada.

Durante la tramitación de esta ley, se

afirmó en múltiples ocasiones que la ins-

titución de los límites máximos de captura

no afecta a las autorizaciones de pesca. Tal

fue la importancia otorgada a este hecho

que quedó incluso recogido en el artículo

21 inciso 1º de la Ley 19.713, que establece

que ésta no altera la aplicación de la Ley de

Pesca, en todo aquello en que no la modifi-

ca expresamente.

En consecuencia, el propio Ejecutivo, al

proponer el Proyecto de Ley, y el Congreso

Nacional, al discutirlo y aprobarlo, manifes-

tó expresamente que los límites máximos

de captura no alteran la regulación de las

autorizaciones de pesca contenidas en el Tí-

tulo III de la Ley de Pesca. De esta forma,

el artículo 27 que regula la subasta de parte

de la cuota global, se encuentra plenamente

vigente y su aplicación es posible.

NECESIDAD DE LA SUBASTALa subasta de parte de la cuota global

anual de captura es necesaria pues permi-

te dar vigencia a la garantía constitucional

establecida en el artículo 19 Nº 23 en la

pesca industrial, ya que hace posible que

ingresen a esa actividad otros actores dis-

tintos de los actuales titulares de autoriza-

ciones de pesca.

Hasta ahora el artículo 27 no ha tenido

aplicación pues requiere la iniciativa de la

Subsecretaría de Pesca y el acuerdo de los

Consejos Nacional y Zonal de Pesca respec-

tivo. La Subsecretaría no ha solicitado la

subasta de manera que en el actual estado

de cosas y desde hace ya casi 20 años trans-

curridos desde la dictación de la actual Ley

de Pesca y Acuicultura, la captura de las

principales especies hidrobiológicas ha es-

tado reservada a quienes al momento de su

publicación contaban con autorizaciones

de pesca y vedado para el resto de los acto-

res económicos.

A fin de asegurar la aplicación del

artículo 27 de la Ley de Pesca, éste debe

ser modificado convirtiendo la subasta en

obligatoria y no en una facultad de la au-

toridad, sujeta al acuerdo de la mayoría

absoluta de los miembros presentes de

los Consejos Nacional y Zonal de Pesca

que corresponda.

Concepción 9 de junio de 2009

En dicho acuerdo se expresó: “Existirá una ré-

gimen de plena explotación en el cual subsistirá el

libre acceso, salvo que el Consejo Zonal de Pesca y el

Consejo Nacional de Pesca por 2/3 de sus miembros

y a proposición de la Subsecretaría de Pesca deter-

minen su cierre”.

“Durante la vigencia del régimen de plena explo-

tación se podrán también establecer cuotas globales

anuales de captura manteniéndose el libre acceso,

salvo que el Consejo Zonal de Pesca y el Consejo

Nacional de Pesca por 2/3 de sus miembros y a pro-

posición de la Subsecretaría de pesca determinen su

cierre por periodos anuales”. (letra B Nº 2 y 3)

El Mensaje Presidencial señala:“Cabe destacar que

la medida de administración propuesta en el presen-

te proyecto de ley y por las consideraciones antes

indicadas, no altera ni modifica la regulación dada por

la Ley General de Pesca y Acuicultura, en especial,

por el Título III “Del acceso a la actividad pesquera

extractiva industrial”, a las autorizaciones de pesca.

Estas últimas son el instituto jurídico por el cual se

autoriza o habilita a una persona natural o jurídica

para ejercer la actividad pesquera extractiva con una

determinada nave y en recursos y áreas determina-

das, por tiempo indefinido; sin embargo, se encuentra

sometida a causales de caducidad. De esta forma, se

mantienen las características dadas por la Ley vigente

a las autorizaciones de pesca, y los armadores segui-

rán sometidos a dicha regulación.”.


Ries, y el sol se adueña de tus ojosPorque la calle que hoy recorresFue ayer praderaVas de la manoDe un volantín azul(transparentado por mis miradas)Caminas casi volandoCasi volviéndote remolino,Elevando redondas hojas de acacia(las primeras monedas de oro del otoño):Así orillarás en este día todas las esquinas detodas las ciudadesQue alguna vez nunca caminéDe la plaza de los ardientes 17Que me alumbrara como una Flor de fuego.

RIESPor Hermann Sickinger Manosalva

Primer Lugar Concurso Literario 2010


He querido co-

menzar estas pa-

labras con este

profundo pensa-

miento del gran

iusfilósofo italiano, el cual tiene un tre-

mendo significado, especialmente hoy en

nuestro país, en el que hemos sido azota-

dos por las terribles fuerzas incontrolables

de la naturaleza en el megasismo del 27 de

febrero pasado y los lamentables hechos

que se desencadenaron con posterioridad,

tal como lo dice muy bien el maestro Del

Vecchio: “EL ETERNO DRAMA QUE TIE-

NE POR TEATRO LA HISTORIA”.

Así nos damos cuenta de la necesidad

jurídica que tiene el hombre en todo tiem-

po y especialmente en aquellos momentos

de horror y de barbarie, de pillaje y saqueos,

en que cundió el miedo y la desesperanza,

quizás recordándonos ese mensaje antihu-

manista que nos diera Thomas Hobbes en

su Leviathan, que “EL HOMBRE ES UN

LOBO PARA EL HOMBRE”.

Pero su majestad el Derecho, nos de-

vuelve el humanismo, impartiendo justicia,

condenando a los autores de esos actos y

reestableciendo la paz social.

Un jurista penquista nos dijo: “el De-

recho no es una vana abstracción jurídica,

sino que es una norma fundamental que

tiene un contenido milenario de equidad,

de paz y de justicia y que la honrada y co-

rrecta aplicación de sus preceptos y princi-

pios es una labor suficiente para justificar y

dignificar toda una vida”.

Desde esta tribuna, debo destacar y fe-

licitar a todos los estamentos del Poder Ju-

dicial, funcionarios, secretarias, adminis-

trativos, jueces y ministros, que después

de ese gran terremoto, con denodado es-

fuerzo, volvieron a sus trabajos y reestable-

GIORGIO DEL VECCHIO, nos dice:

“El culto de la justicia no consiste sólo

en la observancia de la legalidad, ni puede

ser confundido con ella. No es descansando

irreflexivamente en el orden establecido, ni

esperando inertes que la justicia descienda

desde lo alto, como nosotros respondemos

verdaderamente a la vocación de nuestra

conciencia jurídica. Esta vocación nos im-

pone una participación activa e infatigable

en el eterno drama que tiene por teatro la

historia”.


DISCURSO DEL DIA DEL FORO Y LA MAGISTRATURA

cieron con ingenio el continuar impartien-

do justicia, porque sabían que la patria les

solicitaba su esfuerzo en esos instantes en

que las hordas se apoderaban de las calles.

Incluso, trabajando entre los escombros,

le devolvieron a la gente la tranquilidad en

esos duros momentos.

Debo reconocer y felicitar, también,

a todas las abogadas y abogados que con

gran sacrificio y dejando a sus familias,

concurrieron a sus audiencias y juicios en

los tribunales para seguir defendiendo con

esmero los derechos de sus clientes, a pesar

que muchos de ellos se encontraban con

sus oficinas devastadas. Lo que sin duda

ennoblece el ejercicio de la profesión. Va-

yan para ellos mis sinceras felicitaciones.

El reconocimiento, también a los fisca-

les del Ministerio Público y a las policías,

que inmediatamente ocurridos el terremo-

to y maremoto, comenzaron a trabajar por

restablecer el imperio del derecho, y reco-

nocer también a los Defensores, que tenían

la difícil misión de representar a las perso-

nas que se vieron involucradas en los acon-

tecimientos, para que no se cometieran in-

justicias con ellos, en virtud del contexto en

que se desarrollaban los hechos.

Es así como, todos los entes jurídicos,

funcionaban con gran sacrificio y levanta-

ban de esta forma la moral de un pueblo

estremecido por la tragedia.

En esta ceremonia solemne en que

cumplimos 60 años ininterrumpidos, en

que Magistrados y Abogados celebramos

cordialmente unidos la fecha del Foro y la

Magistratura, que es la fiesta de los que ad-

ministran justicia: los abogados fundamen-

tando y exponiendo el derecho y los jueces,

aplicándolo e interpretándolo; en este día

especial para el mundo jurídico penquista y

desde esta tribuna saludo a los colegas ho-

menajeados que cumplen 40, 50 y 60 años

de ejercicio de la profesión, por su perse-

verancia y esfuerzo, porque han entregado

toda una vida al mundo jurídico.

Quiero terminar estas palabras con

el mensaje de esperanza que nos diera el

rey Salomón, cuando su pueblo estaba en

ruinas, él se ríe, y un discípulo le preguntó

pero mi rey por qué ríes, si el pueblo está

en ruinas, y él le contestó, porque más bajo

que esto ya no podemos caer ahora “NE-

CESARIAMENTE COMENZAMOS A CRE-

CER”

Si, nuestro esforzado y abnegado pue-

blo de Chile, se ha repuesto y necesaria-

mente comienza a crecer.

Muchas Gracias.

Jorge Cáceres MéndezPresidente Colegio de Abogados de Chile

Regional Concepción.Concepción, 27 de agosto de 2010

{Discurso Pdte. Colegio de abogados


El H. Consejo del Colegio de Abogados lamentable profundamente el fallecimiento de los distinguidos colegas:

René Lazo fernández (Q. E. P.D.)

Orlando Tapia Suárez (Q.E.P.D.)

Ana María Simon Campos (Q.E.P.D)

Marcel Cerda Almonacid (Q.E.P.D.)

DON RENE LAZO fERNANDEZ

Por: Alvaro Solís Pino

Honda huella dejó don René Lazo Fernán-

dez en su paso por el foro regional y nacional.

Hijo de don Rafael Lazo Donoso y de

doña Juanita Fernández Sierralta, nació el

29 de Julio de 1921, en Concepción.

Estudió en el Colegio de los Sagrados Co-

razones y luego en la Escuela Militar, regis-

trando siempre las más altas calificaciones.

Ingresó a la Facultad de Derecho de la Uni-

versidad de Concepción, obteniendo, a su egreso

en 1945, el Premio Universidad de Concepción

como el mejor alumno de su generación.

Desempeñó, un tiempo, la cátedra de

Derecho Procesal, para, luego, dedicarse

exclusivamente al ejercicio privado de la

abogacía, actividad en la que brilló con tales

luces que, como lo manifesté en otro día y

hora, lo considero como el más destacado

letrado del foro penquista en los últimos se-

senta años.

Lo conocí hace más de cincuenta años en

su hogar ubicado en calle Junge del tradicio-

nal barrio Pedro de Valdivia, de esta ciudad,

donde vivía junto a su cónyuge doña Eloisa

Güngerich Lisboa, fallecida hace algunos

años y a sus siete hijos. En ese tiempo, yo

era estudiante de derecho y él ya un presti-

gioso abogado.

Posteriormente nos tocó enfrentarnos en

defensa de clientes. Recuerdo que mi primer

alegato en la I. Corte de Apelaciones de Con-

cepción fue con él, cuando el I. Tribunal fun-

cionaba en el tercer piso del edificio que hoy

ocupa la Gobernación Provincial, en calle A.

Pinto. En estas lides aprecié su capacidad y

sapiencia. Al respecto debo relatar algo que

guardaba en reserva: frecuentemente leía las

copias de escritos que don René ingresaba en

los tribunales, en juicios ajenos, para apren-

der de él. Seguramente colegas que lean esto

recordarán que ellos hacían lo mismo, lo que

me consta personalmente.

La calidad y eficacia de sus defensas hizo

que colegas le confiaran la atención de sus

intereses en asuntos judiciales y extrajudi-

ciales, y que él cumplía sin pretender ni per-

cibir honorarios. Conozco a algunos colegas,

ya de tercera edad, que deben a don René

por lo menos parte de su tranquilidad.

Luego de mi primer vuelo solo como

aspirante a piloto civil, compartí con don

René quien era socio del Club Aéreo de la

Universidad de Concepción, institución que,

tengo entendido, ayudó a fundar y de la cual

era un experto aviador. Ambos dejamos de

volar, él debido a una disminución de su

capacidad auditiva, que, luego, perdió total-

mente, pero que, cosa notable no le impidió

seguir ejerciendo su profesión con el éxito

de siempre, en asuntos y juicios que hicie-

ron época y que lo mantuvieron en primer

plano de los medios de comunicación regio-

nales y nacionales.

Tenía una afición en sus horas de des-

canso: la filatelia y en ésta descolló a nivel

mundial, a tal grado que era consultor de la

Real Sociedad Filatélica de Londres en ma-

teria de autenticidad de sellos.

Don René Lazo Fernández falleció el 10

de Agosto recién pasado.

Su desaparición física es una gran pér-

dida para la Orden de los Abogados, que lo

habían nominado Abogado Emérito. Expre-

samos nuestra condolencia a su familia, es-

pecialmente a nuestro colega don René Lazo

Güngerich, quien sabrá mantener vigente el

recuerdo y el prestigio de su padre.

DEfUNCIONES:


DON MARCEL CERDA ALMONACID

Por: Hugo Antonio Díaz Uribe

Asistí a la misa fúnebre realizada para des-

pedirlo, en la Parroquia La Merced, a la cual

me encuentro ligado desde mi niñez. Fue una

sentida manifestación religiosa, desde luego,

pero tanto o más emotiva fueron las palabras

que se dijeron por cercanos al difunto.

En el velatorio, una hermana de Marcel,

me señaló algo que lo tenía olvidado, pero

que oportunamente me lo hizo recordar. Me

dijo: “Tengo guardada la página del Diario

El Sur, publicado tres o cuatro días antes del

Golpe Militar”, o sea, del 11 de septiembre

de 1973. Aparece Ud. y Marcel. Haciendo

declaraciones, con sus correspondientes fo-

tografías. Marcel a favor del régimen de la

Unidad Popular. Ud. en sentido contrario”.

Me agregó: “así era Marcel. Tenía siempre

presente las palabras de Voltaire: no estoy

de acuerdo con Ud., pero daría la vida para

que pudiera expresarlas”. Que fue lo que hizo

nuestro querido Diario, al publicar estas dos

entrevistas. Así conversé con la hermana del

difunto, de pie, al lado de su féretro.

Puedo agregar que con el abogado Cer-

da y su familia me ligó una férrea amistad,

que se expresó en la disidencia profesional.

Siempre con respeto recíproco. ¡Era que

no!, provenimos de familias de pequeños

comerciantes de frutos del país. En cuan-

to a Marcel, lo recordó ayer en la misa una

sobrina, quien hizo mención de la manera

original que Marcel comenzó ganándose la

vida, en la venta cajera de pescado.

Después, en la vida profesional, me

tocó enfrentarme con él en diversos pleitos.

Y recuerdo que siendo presidente de la Sala,

don Víctor Hernández Ríoseco, se refirió a

mí, mencionándome como Honorable co-

lega, para agregar a continuación que no

obstante estaba diciendo una mentira. Así

fue Marcel. A la salida de la audiencia, con

su corpulencia, me fundió en un abrazo, la

verdad es que nos fundimos en un abrazo,

como corresponde a abogados caballeros.

Tengo el mejor de los recuerdos del abo-

gado Cerda. Fue un abogado de finos moda-

les, no tan solo por la forma de vestir (que

supe en su velatorio era el modo de ser de

su padre), sino que especialmente por el ca-

riño que gastaba en el trato, con sus colegas,

transitorios contradictores.

Fue alumno, al igual que yo, de don Ra-

món Domínguez Benavente, en promocio-

nes progresivas. Sirvió en su estudio profe-

sional, al igual que en el de don René Lazo

Fernández, ambos ya fallecidos.

Extrañaré su figura, por Concepción.

Con su terno blanco y su sombrero de ala

con curvatura ad hoc, con lo que nos anun-

ciaba la llegada de la primavera.

Celebré la Navidad en la misa- despedida

de Marcel, con eso me doy por conforme.


LA SOLEDAD DE DOÑA URZULA

Eran alrede-

dor de las

seis de la

tarde de ese

lluvioso día

de julio. El

paisaje, a

pesar de la copiosa llovizna, era hermoso,

los árboles tenían un color plomizo oscuro,

debido a la proximidad de la noche.

De la carretera, al interior del campo ha-

cía donde me dirigía, hay exactamente dos

kilómetros, pero yo los hacía en vehículo y

de pronto, a lo lejos, divisé una persona, la

cual caminaba cargando unos bultos. En un

principio, no supe si era hombre o mujer.

Vestía de negro y con un manto cubriendo

su cabeza, más parecía un “aparecido” que

un ser humano. Cuando llegué a su lado,

detuve el vehículo, percatándome ahí que

se trataba de una mujer ya entrada en años.

Le pregunté hacia donde iba y me respondió

con mucha desconfianza que a su casa. Me

ofrecí a llevarla, porque vi que iba cargada,

además, el lugar era solitario, causaba un

poco de temor sobre-natural, ya que en el

campo, se cuentan tantas historia, que aun-

que uno no quiera, siempre teme. La llevo, le

dije. Miró para ambos lados como buscando

la aprobación de alguien y luego, aceptó. Su-

bió al vehículo y me dijo que la “acercara un

poquito no más”, porque su casa quedaba

retirada del lugar en donde estábamos, que

la dejara hasta donde yo llegaba. No quise

decirle hasta donde iba, porque pensé inte-

riormente, que no iba aceptar que la fuera a

dejar a su casa.

Me llamó la atención que en el trayec-

to, no me hablara nada, recorrí más o me-

nos un kilómetro al interior de donde yo

tengo mi parcela y cuando llegamos a una

casa, que más parecía una ruca, me dijo que

ella vivía ahí. Detuve el vehículo y le ayudé

a sacar sus bolsos. Me preguntó hasta don-

de iba yo, pero le respondí que ya habíamos

pasado mi casa. Me miró muy sorprendida

y llena de agradecimiento me invitó a pa-

sar. Recién en ese momento, la noté que se

soltaba y su voz, se hizo casi maternal pero,

¡como me trajo hasta aquí!, me dijo,¡ para

que se molestó!, lo único que puedo ofre-

Por Delfina Espinoza Navarrete.Ganadora Concurso Literario 2009.


cerle es un matecito. Yo soy Ursula, se pre-

sentó y vivo en esta casa, sola , que ahora

pasa a ser la suya, claro que yo soy muy po-

bre y no creo que Ud., quiera visitarme, por

lo general, la “gente rica” es un poco hura-

ña y nos mira en menos . Me enterneció la

humildad de la mujer y le respondí, en este

momento no puedo doña Urzula porque mi

marido me espera en casa, pero, para que

vea que no soy así, le prometo que el próxi-

mo fin de semana, vengo a tomar mate con

Ud. Llegué a casa y le conté a mi marido lo

ocurrido, se compadeció de la mujer y me

dijo que la íbamos a ir a ver juntos.

Desde ese día, a lo menos dos veces al

mes, visitaba a doña Urzula, así me enteré

que había quedado viuda muy joven y con

sus tres hijos muy chicos y que a ella le ha-

bía tocado guerrear sola para criarlos, que

vivían en la capital y que los tres eran pro-

fesionales. Yo dudé un poco de lo que me

decía, porque fue muy parca para hablarme

de ese pasaje de su vida y nunca hablaba de

ello en realida

Me llamaba la atención que cuando la

visitaba, jamás la vi con alguien, siempre es-

taba sola, a veces se me figuraba un fantasma

de esos que tanto cuentan en los campos, con

su falda larga y oscura unos zapatos gruesos,

sea invierno o verano, un delantal con pe-

chera que la cubría entera, un pañuelo en la

cabeza si era verano o un gorro en invierno, y

siempre acompañada de su mate

Cada vez que la visitaba, me tenía mate

y tortillas recién hechas, riquísimas, jamás he

comido tortillas más ricas que las que hacía

doña Urzula. Siempre le llevaba pan de pue-

blo para compartir con ella, queso, un trozo de

carne, algo que ella no comía habitualmente,

lo que nunca se cansaba de agradecer.

Era ágil doña Urzula, a pesar de sus 84

años que ella confesaba tener, realizaba to-

das las tareas de la casa y mantenía limpio y

muy ordenado todo, daba gusto estar con ella,

a pesar de su pobreza, todo relucía de limpio.

Vivía preocupada de sus gallinas, de su pe-

rro Guardián , a quien conocí como su único

compañero y con quien conversaba durante

todo el día, como si realmente fuera un ser

humano y su conejo Fermín que dormía con

ella y se paseaba por el interior de la casa.


La casa de doña Ursula, era humilde en

extremo, pero muy limpia y ordenada, tenía

una cocina a leña, muy vieja, una mesa redon-

da, unos cuantos pisos y un estante. Nunca vi

una fotografía o algo que hablara de su pa-

sado. En el estante, tenía una imagen de la

Virgen del perpetuo Socorro, la cual mantenía

siempre con flores y una vela encendida, ade-

más de un rosario, por lo que desde la primera

vez que entré a su casa, supuse que era católi-

ca. En una oportunidad en que la acompañé

a rezar el rosario, me contó que esa imagen la

había heredado de su bisabuela. En realidad

era una imagen preciosa y se notaba que era

antigua, medía alrededor de 40 centímetros.

No era pesada, no sé de que material sería,

pero a lo menos, yeso no era.

Me enteré de su cumpleaños, por ca-

sualidad. Vi su carné de identidad que en

una ocasión estaba sobre su estante “Urzula

Nieves Madariaga Vega, nacida en San Ber-

nardo el 31 de Octubre de 1913

El día en que doña Ursula cumplió 90

años, con mi marido, le preparamos una fiesta

sorpresa, invitamos a unos vecinos del lugar y

con mis hermanos que son muy alegres nos

fuimos hasta su casa. Ella sabía que yo la iba a

ir a ver pero jamás se imaginó que le celebra-

ríamos su cumpleaños. Llevamos guitarras y

le cantamos, casi se murió de impresión y no

hallaba que hacer de alegría. Le cantamos en-

tre todos cumpleaños feliz y le pedimos que

apagara las 90 velitas. Todo resultó realmente

bonito, porque la mayoría le llevamos un re-

galito. Mi marido y yo, le llevamos un televisor

para que alegrara su vida. Se divirtió mucho,

pero yo la notaba con una pena interior que no

lo podía disimular.

Un fin de semana que la fui a ver, la noté

como cansada, ya no era la Urzula que yo ha-

bía conocido y así se lo hice saber, “Pero mi

niña” me dijo, los años no pasan en balde.

Salí de su casa preocupada y le dije a mi ma-

rido lo que pasaba, respondiéndome él que la

iríamos a ver también a mediados de sema-

na, ya que le habíamos tomado mucho cariño

y dijimos que algo había que hacer por ella.

Como regresé a mi casa preocupada,

viaje a mediados de semana solamente a ver-

la, ni siquiera pasé a mi parcela. No salió a

recibirme como acostumbraba hacerlo. ¿No

hay nadie aquí? Dije en voz alta abriendo la

puerta, Pasa chinita, me respondió desde su

dormitorio, la encontré acostada y aunque

me dio mucho susto, traté de bromear con

ella y le dije “bueno y Ud? ¿está enojada

conmigo acaso que no me sale a recibir?, ¡ni

el perro me movió la cola¡. Guardián estaba

sentado al lado de su cama y cuando me vio

empezó a gemir y con sus patitas como que

se tapaba la cara. ¿Qué le pasa mi viejita?, le

dije tocándole la cara y noté un sudor como

frío. Me asusté mucho, saqué a mi marido a

un lado y le dije que la lleváramos al hospi-

tal. Se lo dije a ella, pero no quería por nada

del mundo, respondiéndome que estaba un

poco resfriada pero que ya se la pasaría. Me

tomó las manos y me dijo que me llevara la

Virgen del Perpetuo Socorro y su rosario

que quería que yo la conservara siempre y

que conmigo iba a estar en buenas manos.

Aún en contra de la voluntad de doña

Urzula, la llevamos al hospital del pueblo.

El médico la examinó y nos manifestó que

solamente tenía una fuerte depresión y que

su ánimo en realidad, era no seguir vivien-

do, pero, no tenía nada más, su organismo

estaba cansado. Volvimos con ella a la casa,

después de haber permanecido dos días en

el hospital. La empecé a visitar a diario aún

cuando eso significaba trasladarme como 40

kilómetros y más aún, después de mi traba-

jo. Un día viajaba mi marido y otro día yo, la

cosa era no dejarla sola. Le pedí a una vecina

que vivía como a un kilómetro de distancia,

que por favor la fuera a ver todos los días en

la mañana y si podía, le diera desayuno.

Una tarde que fui a verla, conversé con

ella y le pedí que me dijera algo de sus hijos

para poder comunicarme con ellos o si te-

nía algún otro familiar, pero me dijo que la

única familia eran sus hijos, y que no tenía

donde ubicarlos, pero sentí que me mentía

o por lo menos, me ocultaba algo. No quise

indagar más, porque si ella no quería hablar

de eso, alguna razón poderosa tendría para

hacerlo.

Pasaron varios días y un día viernes

cuando me fui a la parcela, pasé primero a

su casa, la encontré durmiendo, le tomé la

mano y cuando lo hice, abrió sus ojos y me

dijo “mi niña, te estaba esperando”, ya doña


Urzula ¡ánimo! , levántese, quiero verla de

nuevo corretear por su casa, que la tiene

bien descuida, ¿ que dirán Guardián y Fer-

mín que la ven así?, me sonrió y me mostró

un baúl que tenía en su pieza y me dijo que

buscara adentro, un cuaderno de tapa azul,

de esos antiguos, me dijo que era “su diario”

con el cual ella conversaba y le contaba parte

de su vida. Me dijo que me lo llevara, porque

allí estaba su vida y que yo la iba a entender.

Me dijo que jamás se iba a olvidar de mí,

que me quería mucho y que rezara mucho

por ella, porque lo necesitaba. Luego se aco-

modó para seguir durmiendo. No sé porque

sentí un miedo tremendo, pero era miedo

sobrenatural. Llamé a mi marido para pe-

dirle que me fuera acompañar. Como era

día viernes, mi marido se encontraba en la

casa del campo, por lo que en cinco minutos

estuvo conmigo.

Cuando llegó miró a doña Urzula, le

habló pero ella no le contestó, aún cuando

a él también lo quería mucho y se alegraba

cuando lo veía.

Doña Urzula ¿que pasa mi viejita, le

duele algo?, le pregunté entre abrió los ojos,

nos sonrió a ambos y volvió a dormirse, lue-

go, ya no respiró más, le tomé el pulso y no

lo sentí. Hice lo que generalmente se hace

en los campos, le puse un espejo en la boca,

para ver si respiraba, pero no lo hacía, se

quedó dormida y ya no despertó. Compren-

dimos que había muerto.

Le hablé fuerte, doña Urzula ¡miré a su

alrededor, mire la luz más brillante, la ve?,

¡corra hacia ella, porque allí están sus ánge-

les que la llevaran a Jesús ¡.

Fue increíble, pero su rostro, tomó una

serenidad que jamás había visto en ella.

Mi marido y yo, tuvimos que hacernos

cargo de todo lo que significó el velatorio y

el funeral, por lo que ni siquiera miré el cua-

derno que me había regalado.

Pasó una semana y una noche, después

de rezar por ella, tomé el cuaderno y me puse

a leer. Me enteré que había sido casada con

un sujeto que era alcohólico, pero de buena

familia. Ella no lo había conocido vicioso,

después había adquirido el vicio y la agredía

constantemente. En las noches, tenía que

salir arrancando con sus hijos para que no

la agrediera. Había vivido en la capital y un

día, había intentado abusar sexualmente de

su hija que en ese tiempo tenía ocho años,

ella lo golpeó en la cabeza, con un martillo

causándole la muerte y eso, le había cos-

tado estar cinco años presa. A sus hijos, se

los había llevado la madre de su marido y

nunca más supo de ellos, ni de la familia de

su marido. Busco a sus hijos, incansable-

mente, pero jamás supo de ellos. La madre

de su marido había vendido la casa y ya no

vivían en Santiago, nadie supo darle noticias

de ellos.

Cumplió su condena antes del tiempo

impuesto, por buena conducta y se fue al

campo a la casa de su madre en donde vivió

hasta el día de su muerte. Su madre nunca

la abandonó, en reiteradas oportunidades

fue con ella a Santiago a saber de sus hijos,

pero se los había tragado la tierra. Cuando

sus padres murieron, se quedó en el campo,

trabajando la tierra y cociendo, oficio que

aprendió en la cárcel. Cuando ya fue más

vieja, el gobierno le dio una pequeña pen-

sión y con eso, logró sobrevivir.

Al tiempo después, concurrí a la casa de

doña Ursula y no había nada, ni sus gallinas,

ni su perro, ni su conejo Fermín, solo un le-

trero que decía “Se vende esta propiedad”.

Me enteré por comentario de los vecinos,

que sus hijos, que nunca se preocuparon de

ella estaban vendiendo el campo.

A través del diario de doña Urzula, pude

llegar a conocerla más, supe de su generosi-

dad y del gran amor que le tuvo a sus hijos,

como sufrió por ellos, que cometió hasta un

delito, por defenderlos y que ni un solo día

de su vida, dejó de pensar en ellos.

Hay personas que nacen para sufrir,

creo que doña Urzula, fue una de ellas, me

queda una pena enorme, porque aprendí a

quererla y admirarla mucho, pero también

me queda la enorme satisfacción de haber

cerrado sus ojos y haberla acompañado en

sus últimos instantes de vida y más aún, mi

alegría fue enorme, cuando al final de su li-

bro, con una letra casi ilegible decía “mi chi-

nita, fuiste la hija que siempre quise tener.

Tengo una gran pena, pero a la vez una

alegría enorme por haber hecho, menos

triste la soledad de doña Urzula.


1.- ANTECEDENTES:

En mayo último, en su

Cuenta Pública ante

el Congreso Pleno so-

bre el estado político

y administrativo de la

Nación, la Ex-Presidenta de la República,

después de destacar la obra que en materia

de justicia habían desarrollado los últimos

tres gobiernos, aludiendo a los cambios in-

troducidos en el ámbito del proceso penal,

la justicia de familia y la laboral, requería

del Congreso destinar sus mejores esfuerzos

Ministerio de Justicia ha sido el desarrollo

de estudios enfocados a elaborar una legis-

lación procesal civil moderna. En este orden

de ideas, el 1 de octubre de 2004 se suscribió

un Convenio entre el Ministerio de Justicia y

la Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile, en cuya virtud una Comisión elabora-

ría las “Bases para un nuevo sistema proce-

sal civil en Chile”, con el propósito de que

éstas fueran discutidas en un foro ampliado

para su aprobación definitiva.

Dicha Comisión propuso unas bases

para la redacción de un Nuevo Código Pro-

cesal Civil y en forma paralela la P. Uni-

fección de un nuevo Código.

A fines del año 2006, profesores de la

Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile redactaron un Anteproyecto de Códi-

go Procesal Civil, que sirvió de base y guía

para la discusión que, en su segunda etapa,

el Foro Procesal Civil comenzó durante el

mes de marzo de 2007 y habría culminado

durante el presente año 2009.

Cuando en diciembre de 2006 se entre-

gó al Ministerio de Justicia el Borrador de

Anteproyecto del Código Procesal Civil, la

idea –según el Ministerio de Justicia – era

“presentarlo como proyecto de ley -am-

UNA APROXIMACIóN GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE NUEVO CóDIGO PROCESAL CIVILPROf. GONZALO CORTEZ MATCOVICH

{

para dar una discusión de altura a aquella

otra reforma histórica propuesta pocos días

atrás y que es la reforma a la Justicia Civil.

En efecto, con fecha 18 de mayo de 2009,

se había ingresado bajo el Nº 398-357 un

Proyecto de Ley que pretende sancionar un

Nuevo Código Procesal Civil.

En verdad, una de las prioridades del

versidad Católica de Chile, luego de haber

organizado una serie de seminarios sobre

la materia, publica lo que se denominó

unas Bases para el Diseño de la Reforma

procesal Civil. Más tarde, el Ministerio de

Justicia convocó a un foro integrado por

magistrados y profesores de Derecho Pro-

cesal de algunas universidades para la con-

pliamente acordado y consensuado- ante

el Congreso Nacional durante el primer

semestre de 2009”. Frente a la realidad

de lo ocurrido, lo único verdadero es que

se cumplió con la oportunidad para la pre-

sentación del Proyecto. La idea de la pre-

sentación de un Proyecto “ampliamente

acordado y consensuado” no pasa de ser


una ironía para los Abogados en general y

para los aquéllos pertenecientes a regiones

en particular.

No deseo extenderme –porque se trata

de una situación ampliamente conocida– so-

bre la forma tan poco democrática de cómo

se generan iniciativas legislativas en nuestro

país, especialmente en el ámbito de la Jus-

ticia y de cómo, en ocasiones, se organizan

grupos o foros pretendidamente representa-

tivos, con el ánimo de dotar de cierta legiti-

midad formal a dichas iniciativas.

Tampoco me referiré a la crisis por la

que atraviesa nuestra justicia civil, cuestión

que me parece poco discutible.-

Mis comentarios apuntan a una aproxi-

mación general del régimen previsto en el

Proyecto de Código Procesal Civil.

2.- SISTEMÁTICA GENERAL DEL PCPC

En el plano de la regulación sistemática,

el PCPC consta de Cuatro Libros, cada uno

de ellos dividido en Títulos y algunos en Ca-

pítulos. Sin perjuicio de lo anterior, algunos

Capítulos se dividen, a su vez, en Párrafos.

Siguiendo la línea de las anteriores reformas

en el orden procesal, cada artículo, lleva un

título indicativo de su contenido.

El Libro I, denominado “Disposiciones

Generales” se inicia con la introducción

de los denominados “Principios Básicos”;

normas relativas a la aplicación de las nor-

mas procesales y sobre la organización,

funcionamiento y facultades del tribunal;

el estatuto procesal de las partes; la litis-

consorcio, intervención de terceros, la acu-

mulación de acciones y de procesos, reglas

generales sobre la actividad procesal, los

incidentes y las medidas cautelares, entre

otras materias.

El Libro II, trata de los procesos declara-

tivos generales, reconociendo la existencia

de únicamente dos procedimientos: el juicio

ordinario y el procedimiento sumario.

El Libro III, por su parte, está destina-

do a la regulación de los Recursos Procesa-

les y contiene unas disposiciones generales

aplicables a los recursos y la normativa es-

pecífica de los únicos recursos que recono-

ce el Proyecto: la reposición, el recurso de

apelación y el recurso extraordinario.

Finalmente, el Libro IV, está destinado

a la regulación de los procedimientos es-

peciales. En él se trata de la ejecución, el


procedimiento monitorio y aquellos proce-

dimientos que actualmente ocupan el Libro

III del Código de Procedimiento Civil.

3.- LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL PCPC

En la base de cualquier conjunto norma-

tivo, aún cuando no tengan una formulación

expresa, coexisten un conjunto de ideas ma-

trices que constituyen el punto de partida

para la construcción del proceso. Aún re-

conociendo la imprecisión del concepto de

principios que utilizo, no me refiero a aque-

llos que siempre deben informar al proceso

para que sea realmente lo que se pretende

y dentro de los cuales el margen de libertad

de configuración normativa es muy limita-

do, sino a aquellos que constituyen simples

criterios para la conformación del proceso,

dentro de los cuales las opciones de regula-

ción revisten bastante mayor latitud.

a) Principios relativos a la iniciación y

objeto del proceso: De manera coherente

con la naturaleza privada de los intereses

en juego en un proceso civil, el PCPC opta

por recoger el principio dispositivo y sus

consecuencias.

De esta manera, la actividad jurisdiccio-

nal sólo puede iniciarse a petición de parte.

No existen procesos civiles incoados de ofi-

cio. Categórico, en este sentido, es el art. 3

PCPC: “La iniciación del proceso, así como

la introducción de las pretensiones y excep-

ciones incumbe a las partes. El Tribunal

sólo podrá actuar de oficio y pronunciarse

sobre pretensiones y excepciones que no se

hubieren hecho valer por las partes cuando

la ley lo faculte expresamente”.

No podía haber sido de otro modo. La

naturaleza privada de los derechos que se

discuten en un proceso civil debe tener una

necesaria repercusión en la conformación

del mismo.

No sólo la iniciación del proceso es cosa

de partes, la determinación del objeto del

mismo sólo a ellas incumbe y, por consi-

guiente, los tribunales han de ser congruen-

tes con el objeto del proceso fijado por las

partes, estando impedidos de conceder ni

más ni algo distinto a lo pedido, ni conce-

derlo por una causa distinta de la invocada

como fundamento de la demanda. (Así, el

art. 186 PCPC relativo a la Congruencia; el

art. 310 PCPC referente al Contenido de la

sentencia escrita, entre otros). Una matiza-

ción de este principio pudiera verse en la

disposición del art. 165 PCPC que, si bien

niega la posibilidad al tribunal de decretar

medidas cautelares de oficio, lo autoriza,

sin embargo, para conceder una medida

diversa de la requerida por el actor si, res-

guardándose de igual modo la pretensión,

fuere menos gravosa y perjudicial para el

demandado.

En fin, si las partes son soberanas para

iniciar el proceso y determinar su objeto, es

razonable que ellas puedan ponerle térmi-

no cuando lo estimen conveniente, a través


de ciertos actos de disposición. Así, el art.

3 inc. 2 PCPC autoriza a las partes para

disponer de sus derechos, salvo que ellos

fueren indisponibles por mandato de la ley,

y terminar, unilateralmente o de común

acuerdo, el proceso pendiente en la forma

prevista en la ley.

b) Principios relativos a la aportación y

prueba: El principio de aportación de parte

enseña que incumbe exclusivamente a las

partes la alegación de los hechos relevantes

para la solución del caso y la prueba de los

mismos. El tribunal está limitado a recibir

y valorar ese material. Por otro lado, el juez

debe atenerse a los hechos admitidos como

existentes por todas las partes. Sobre este

aspecto, puede anotarse, destacadamente,

la regulación de las Convenciones probato-

rias (art. 262 PCPC).

Manifestaciones del principio de apor-

tación de parte son la ordenación de los

requisitos de la demanda (art. 231 Nº 4

PCPC) y el contenido de la contestación

(art. 248 Nº 3 PCPC); el contenido de la

audiencia preliminar (art. 254 Nº 6 PCPC),

entre otros. Las disposiciones de los artí-

culos 260 y 261 PCPC descansan sobre la

idea de que los medios de prueba deben ser

ofrecidos por las partes.

Ahora, si bien la aportación de los he-

chos al proceso es una atribución exclusi-

va de las partes y responde a la esencia del

principio, no ocurre lo mismo con su prueba

pues ningún obstáculo insalvable de opone

a que se le confíe al juez cierta iniciativa en

materia probatoria. Es evidente que para

nadie –menos para el legislador– puede

resultar indiferente que la decisión final del

litigio se base en una reconstrucción fide-

digna de los hechos del caso. De ahí enton-

ces que, si bien la iniciativa de las partes en

la presentación de la prueba es fundamen-

tal, puede no ser considerada suficiente

para asegurar que se alcance efectivamente

la verdad de los hechos y, con eso una com-

posición justa del litigio (TARUFFO).

Sobre estas bases, el PCPC reconoce

iniciativa probatoria a los jueces, si bien de

manera defectuosa e incompleta. Lo hace,

primero, a propósito de las facultades reco-

nocidas a éstos en el art. 18 PCPC: Faculta-

des del tribunal. El tribunal estará faculta-

do para ordenar las diligencias necesarias

al esclarecimiento de la verdad de los he-

chos controvertidos, respetando el derecho

de defensa de las partes, en la oportunidad

establecida en la ley. En segundo lugar,

como corolario de lo anterior, se refiere a

dicha iniciativa a la hora de diseñar el or-

den en que será producida la prueba: Pro-

ducción de la prueba. La prueba se rendirá

de acuerdo al orden que fijen las partes, co-

menzando por la del demandante. Al final,

se rendirá la prueba que pudiere ordenar el

juez (art. 304 PCPC.).

c) Dirección formal del proceso: La

denominada publicización del proceso ha

permitido concluir que, aunque en éste se

discutan intereses de carácter privado, se

trata de un instrumento a través del cual

se ejerce una función pública. Así, recono-

ciéndoseles a las partes el monopolio en la

determinación del objeto del proceso y el

dominio del interés en él debatido, se ex-

cluye de su poderío el camino a través del

cual la jurisdicción cumple su cometido

(MONTERO).

Éste es el criterio que inspira el PCPC:

el control de la regularidad formal de los

actos del proceso y el impulso del mismo

para que avance de una fase a la siguiente

están confiados al juez. De esta forma, el

art. 4 PCPC confía la dirección del procedi-

miento al tribunal, el que debe adoptar de

oficio las medidas pertinentes para su váli-

do, eficaz y pronto desarrollo, de modo de

evitar su paralización y conducirlo sin dila-

ciones indebidas a la justa solución del con-

flicto. La disposición más representativa de

la concreción de esta opción del texto prele-

gislativo - el art. 18 PCPC - autoriza al juez

no sólo para darle al proceso el trámite que

legalmente corresponda cuando el requeri-

do aparezca equivocado o para pronunciar-

se de oficio respecto de ciertas excepciones

o para rechazar incidentes extemporáneos,

inconexos, reiterativos o inoportunos, sino

que incluso se le faculta para rechazar in li-

mine la demanda en ciertos casos, algunos

de los cuales parecen resultar difícilmente

respetuosos del derecho de acceso a la ju-

risdicción y, por consiguiente, de dudosa

constitucionalidad.

No es concebible –proclama el Mensa-

je– un procedimiento oral eficiente, en la

resolución de un conflicto privado, sin la

acción potente del juzgador que asuma di-

rectamente el rol de dirección del proceso


y represente al órgano público frente a la

acción de las partes.

d) Forma oral de los actos procesales:

Las reformas procesales de los últimos

años están teniendo importantes repercu-

siones en el proceso civil. La oralidad, la in-

mediación y la concentración que predomi-

nan en las nuevas ordenaciones procesales,

dejan de manifiesto los evidentes defectos

en la regulación del proceso civil, circuns-

tancias que son reveladoras de la necesidad

de adaptar nuestro centenario CPC a las

ta, concentrada y eficaz para la adecuada

protección de los derechos.

Huyendo de las exageraciones a las que

estamos acostumbrados, la concepción que

inspira el Proyecto descansa sobre la idea de

que el problema de la oralidad y la escritu-

ra se reduce a una cuestión de prevalencia

o coordinación y nunca de total exclusión.

En efecto, pretender sustituir un proceso

dominado por la máxima “quod non est in

actis non est de hoc mundo” (lo que no está

en el proceso no existe); por otro en virtud

deradas como manifestaciones de descon-

fianza hacia las actuaciones escritas, que

parecen necesitar siempre un complemen-

to procesal oral para su plena eficacia.

En suma, se abandona en el Proyecto

las fórmulas teóricas puras y se recurre a

un esquema procesal mixto que, con buen

sentido práctico, aprovecha las ventajas de

una y otra forma. Se devuelve de este modo

la oralidad y la escritura al lugar que les co-

rresponde, que nunca debieron abandonar

(PALOMO).

exigencias de las actuales relaciones jurídi-

co-privadas, lo que pasa por una profunda

reforma tendiente a modernizar y agilizar

nuestro sistema procesal civil.

Luego, no sorprende que el texto pre-

legislativo haya adoptado una decidida

preferencia por la oralidad y las reglas que

le resultan consubstanciales, es decir, la

inmediación, la concentración y la publi-

cidad, principios – según se declara en el

Mensaje– que la propia doctrina ha con-

sagrado como el referente más importante

de los modernos Estados democráticos que

promueven la existencia una justicia pron-

del cual el juez puede basar su sentencia

únicamente en aquellos actos desarrollados

en una audiencia oral, sería sustituir un for-

malismo por otro (CAPPELLETTI).

Así, se establece una fase de discusión

íntegramente regida por el principio de la

escritura, reservándose la oralidad para las

audiencias preliminar y de juicio, donde

campean junto a aquella, la inmediación,

concentración y publicidad. Se mantienen

actuaciones tales como las ratificaciones

verbales de los escritos fundamentales,

como la demanda y la contestación, cuya

utilidad es discutible y podrían ser consi-

4.- NORMAS SOBRE LA TUTELA CAUTELAR En general, para enfrentar la crisis que

afecta al proceso civil, la tendencia legis-

lativa parece haberse orientado hacia la

aceleración del proceso, buscando no per-

feccionarlo sino que éste se realice en el

menor tiempo posible.

Lo cierto es que la realización de la ac-

tividad jurisdiccional, del proceso, exige

tiempo. Lo exige aunque se cumplieran

escrupulosamente las previsiones lega-

les sobre su duración. Pero exige aún más

“ Las reformas procesales de los últimos años están teniendo importantes repercusiones en el proceso civil.


tiempo, porque a menudo esas previsiones

se ven ampliamente desbordadas en la rea-

lidad y no hay que ser ingenuos y pensar

que ello no ocurrirá con el procedimiento

regulado en el PCPC.

Suele suceder que, durante ese tiempo,

imprescindible para la realización del pro-

ceso, el demandado aproveche esa demora

para adoptar conductas o realizar actos que

impidan o dificulten gravemente la efectivi-

dad de la sentencia.

La técnica de las medidas cautelares es

y al mismo nivel de las disposiciones regula-

doras de las otras dos clases de procesos. Si,

por el contrario, la actividad cautelar es con-

siderada como un mero complemento de los

procesos de declaración y ejecución, no cabe

pues destinarle un lugar específico separado

de aquellos que regulan los procesos declarati-

vos y de ejecución. (ORTELLS)

El CPC, vigente desde el año 1902,

con notable influencia de la Ley de Enjui-

ciamiento Civil Española de 1855, pese a

adolecer de importantes defectos en la re-

teamiento tradicional, refiriéndose a las me-

didas cautelares y no al proceso cautelar, se

ha mejorado la ubicación, incluyéndose sus

normas en el Libro I relativo a las Disposi-

ciones Generales (arts. 165-184 PCPC).

Desafortunadamente, se ha incluido en

el mismo título XIII, bajo el rótulo de medi-

das cautelares, la regulación de las medidas

prejudiciales que no son sino un conjunto

heterogéneo de diligencias previas a la pre-

sentación de la demanda –en rigor, previas

a la iniciación del juicio– que tienen por

precisamente el instrumento creado para

contrarrestar ese riesgo.

a) En general, sobre la ubicación siste-

mática de las normas reguladoras de la tutela

cautelar: Como se sabe, existe una discusión

sobre la naturaleza de la actividad procesal

conducente a la adopción de una medida cau-

telar que tiene incidencia inmediata en la ubi-

cación sistemática de sus normas reguladoras.

Si la actividad cautelar puede ser considerada

–como algunos lo hacen– como un proceso en

sí mismo y diferente de las procesos de decla-

ración y de ejecución, parece apropiado que

sus normas tengan una ubicación separada

gulación de la tutela cautelar, tuvo la virtud

sistemática de reunir en un único título (el

V del Libro II) las normas fundamentales

sobre tutela cautelar. No obstante la ubica-

ción de estas normas, dada su naturaleza,

resultan aplicables a toda clase de proce-

dimientos, incluso al ejecutivo. Aunque

la colocación de las normas en el Libro II

nunca ha sido determinante para restringir

su aplicación, lo deseable hubiera sido su

inclusión en el Libro I, relativo a las nor-

mas comunes a todo procedimiento.

En el plano de la regulación sistemática,

si bien el texto prelegislativo sigue el plan-

objeto preparar la entrada al juicio, rendir

pruebas que pudieren fácilmente desapa-

recer, o asegurar y anticipar, en su caso, el

resultado de la pretensión que hará valer

en el proceso. La única especialidad que

presenta la solicitud de medidas cautelares

previas al juicio y que las podría distinguir

de las medidas cautelares propiamente

dichas, es la oportunidad de su petición.

Nada pues justifica su regulación conjunta

con las demás medidas prejudiciales.

b) Presupuestos para la adopción de

una medida cautelar: A pesar de la pro-

funda variedad que puede existir entre las

“ La técnica de las medidas cautelares es precisamente el instrumento creado para contrarrestar ese riesgo.


diversas formas de regulación de la tutela

cautelar, la procedencia una medida cau-

telar está supeditada al cumplimiento de

ciertos presupuestos que corresponden a la

apariencia de derecho y al peligro en la de-

mora. Ambos presupuestos, a los que suele

agregarse el requisito de la caución, han

sido tradicional y universalmente cono-

cidos con las fórmulas latinas fumus boni

iuris y periculum in mora, y, a pesar de no

tener siempre una formulación explícita en

los textos legales, la doctrina ha sido unáni-

me en exigirlos.

El texto prelegislativo los reconoce y lo

hace bajo las fórmulas latinas mencionadas.

b.1. Regulación del presupuesto de la

apariencia de derecho: El fundamento de

las medidas cautelares aparece como un

término medio entre la certeza, que esta-

blecerá la resolución final del proceso prin-

cipal y la incertidumbre, base de la inicia-

ción de ese proceso; ese término medio es la

verosimilitud. Por consiguiente, la fórmula

legal que se proyecte debe ser lo suficiente-

mente demostrativa de este término medio

exigible entre certeza e incertidumbre.

En la regulación proyectada, la confi-

guración de este presupuesto parece ser lo

suficientemente demostrativa de aquél tér-

mino medio exigible entre certeza e incerti-

dumbre, que CALAMANDREI llamó vero-

similitud pues “Para ordenar las medidas

de que trata este título deberá el solicitante

acompañar el o los antecedentes que hagan

verosímil prima facie la existencia del de-

recho que fundamente su pretensión hecha

valer en el proceso” (art. 173 PCPC).

No se puede adoptar una medida caute-

lar sobre la base de una simple afirmación

del derecho, pero tampoco se puede condi-

cionar la concesión de la medida exigiendo

certeza absoluta del mismo.

b.2. Regulación del presupuesto del

peligro en la demora: Este presupuesto se

integra por aquellos riesgos amenazan po-

tencialmente la efectividad de la sentencia

del proceso principal, derivados de la ne-

cesaria demora en emitirla. Más que ante

un verdadero presupuesto de las medidas

cautelares, nos encontramos ante el funda-

mento de éstas. (SERRA)

La formulación legal debiera apuntar

hacia que ninguna situación de peligro pue-

da quedar desprovista de una medida cau-

telar apta para contrarrestarla y que ningu-

na medida pueda ser concedida ni subsistir

sin el fundamento de una situación de peli-

gro apreciada por el juez (ORTELLS)

La fórmula del texto prelegislativo

cumple, en general, este objetivo estable-

ciendo que: “deberá el solicitante acompa-

ñar el o los antecedentes que hagan verosí-

mil prima facie el peligro de daño jurídico

que para su pretensión entraña el que no

se conceda de inmediato la medida solicita-

da”. (Art. 174 PCPC)

b.3. Regulación del presupuesto de la

caución: Si la concesión de una medida cau-

telar responde a la existencia verosímil del

derecho alegado y a una apreciación sumaria

del peligro, naturalmente que esto no es ga-

rantía de una sentencia estimatoria. Si a esta

falta de certidumbre se le agregan los avata-

res propios de la tramitación de todo pleito,

es perfectamente posible que finalizado el

proceso aparezca que el demandante no era

en realidad titular del derecho o interés y que

esa apariencia de derecho que en su momen-

to haya resultado ser sólo eso, una “aparien-

cia” que nunca llegó a convertirse en certeza.

El fundamento de la caución, como pre-

supuesto de las medidas cautelares, obedece

a la circunstancia de que se ha invadido la

esfera jurídica del demandado, causándole

perjuicios, sin que esta actuación haya ve-

nido precedida de una sentencia firme que

otorgue certidumbre acerca del derecho del

actor, sino que fue adoptada mientras éste

se encontraba sólo en grado de probabilidad.

Dado que la obtención de una medida caute-

lar supone una ventaja psicológica y econó-

mica en favor del actor, los riesgos de asumir

un criterio amplio o restrictivo en la conce-

sión de tales medidas, se equilibran en fun-

ción de la adecuada ponderación del importe

a la fianza. (FERNÁNDEZ-BALLESTEROS)

En el ordenamiento chileno la caución

no es, por regla general, presupuesto ni de

la concesión ni para la ejecución de las me-

didas cautelares. Más aún, en los escasos

supuestos excepcionales que la contem-

plan, en alguno de ellos es meramente po-

testativo para el tribunal exigirla o no. Esta

defectuosa ordenación no merece sino una

consideración negativa desde la perspecti-

va de la efectividad de la responsabilidad

derivada del empleo de la tutela cautelar.

La fórmula proyectada establece que


“La parte que solicite la medida debe pre-

viamente otorgar garantía suficiente para

responder de los daños y perjuicios que con

ella se ocasionen” (art. 175 PCPC).

Al parecer, este requisito de la caución

está considerado como presupuesto de la

concesión de la medida cautelar y no como

una condición previa para su ejecución. Los

términos en que aparece redactado el pre-

cepto dan a entender que el otorgamiento

de la garantía es requisito previo a la solici-

joramiento de la caución ofrecida si la con-

sidera insuficiente, antes de pronunciarse

sobre la procedencia de la medida.

Entiendo que sería una mejor solución

imponer preceptivamente el ofrecimiento

de caución en la solicitud cautelar y que el

tribunal se pronuncie sobre ambas conjun-

tamente, sin perjuicio de facultarlo para que

en caso necesario y en la misma resolución,

disponga el reemplazo o el aditamento de

la garantía, como condición previa para la

la efectividad de la tutela cautelar.

La solvencia no es un factor que se haya

tenido en cuenta en esta materia y seguir

este criterio añadiría una dificultad adicio-

nal, pues supone la necesidad de que el juez

esté impuesto del activo patrimonial del so-

licitante de la medida.

Por otro lado, la caución no sustituye ni

sirve para compensar la necesidad de acre-

ditar la existencia de perículum in mora o

la concurrencia de fumus.

tud de medida cautelar.

No creo que esa haya sido la intención

de quienes redactaron la norma. La exigen-

cia previa de caución habría que entenderla

como previa a la resolución sobre la mis-

ma, lo que también puede conducir a situa-

ciones no deseadas puesto que la efectiva

constitución de la garantía en ningún caso

impondría al juez su concesión y éste con-

serva autonomía para resolver sobre ella,

de acuerdo a las previsiones legales y las

circunstancias del caso concreto.

Por otro lado, dado que la disposición

habla de garantía suficiente, el juez estaría

facultado para disponer el reemplazo o me-

ejecución de la medida cautelar.

No se establecen en el texto pre-

legislativo parámetros o criterios para fijar

la cuantía de la caución, pero entiendo que

éste no puede ser otro que una apreciación

provisional de los perjuicios previsibles en

el patrimonio del sujeto pasivo con la me-

dida, lo que está en directa relación con el

contenido y efectos de la medida cautelar.

Consciente de que a menudo se trata de

una labor dificultosa, se concede al juez la

posibilidad de oír peritos para fijar el impor-

te de dicha garantía. La opción parece plau-

sible, pero sin duda que puede provocar una

importante dilación que termine por afectar

En cuanto a la calidad de la caución,

se admite que ésta sea en dinero efectivo o

mediante una garantía real.

Desde luego, si se entiende que la exi-

gencia imperativa y general de la caución

obedece a la intención de reforzar el régi-

men de responsabilidad derivada de la uti-

lización de la tutela cautelar, lo cierto es que

la regulación de dicho régimen en el PCPC

es claramente insuficiente. Parece olvidar

el prelegislador que un régimen efectivo de

la responsabilidad derivada del empleo de

la tutela cautelar supone no solo la exigen-

cia de una garantía patrimonial concreta y

específica constituida por la caución. Exige,

“ Por otro lado, la caución no sustituye ni sirve para compensar la necesidad de acreditar la existencia de perículum in mora o la concurrencia de fumus.


además, normas sustantivas y un procedi-

miento adecuado.

Respecto de la caución misma, no se es-

tablece la suerte de la misma una vez alzada

la medida, ni el procedimiento para hacerla

efectiva. Respecto del régimen de responsa-

bilidad, en general, faltan unas normas sus-

tantivas reguladoras de la responsabilidad,

en función de las especialidades de la tutela

cautelar y, por cierto, un régimen procedi-

mental adecuado para obtener la declara-

por un doble juego de disposiciones:

Por un lado, se superan los efectos del

mero aseguramiento que informan las me-

didas reguladas en el CPC, permitiendo al

tribunal la adopción de medidas que anti-

cipen total o parcialmente la pretensión del

actor, siempre que las restantes medidas

fueren insuficientes para resguardar la efi-

cacia de la pretensión hecha valer. (art. 172

PCPC). De otra parte, se reconoce explíci-

tamente al tribunal la facultad para adop-

dentro del texto prelegislativo: el juicio or-

dinario y el procedimiento sumario.

Siguiendo la línea de las reformas re-

cientes, con precedentes de derecho com-

parado bastante pretéritos, el desarrollo

del procedimiento se realiza sobre la base

de dos audiencias: audiencia preliminar y

audiencia de juicio.

La audiencia preliminar tendrá entre

sus objetivos la fijación del objeto del litigio

y la determinación de los hechos que debe-

ción de responsabilidad y su cumplimiento.

c) Efectos de las medidas cautelares:

Concurriendo los presupuestos antes men-

cionados, el tribunal debe adoptar la medida

cuyo contenido resulte idóneo para enfren-

tar la situación de peligro que le sirvió de

fundamento. Ignoro el motivo por el cual el

texto prelegislativo no sigue una sistemati-

zación clásica que distingue entre efectos de

aseguramiento, los de conservación y los de

innovación o anticipación, aludiendo sólo a

estas últimas dos clases de efectos.

En todo caso, en este aspecto el texto

prelegislativo es claramente innovador.

La innovación viene dada, a mi juicio,

tar cualquier otra medida conservativa que

se estime idónea, aunque no esté regulada

expresamente (art. 171 PCPC). Ello, a mi

juicio, resulta particularmente convenien-

te para que toda situación de peligro para

la eficacia del proceso tenga aparejada una

medida cautelar adecuada para neutralizar-

la y es en definitiva un índice de perfección

del sistema de tutela cautelar (ORTELLS).

5.- EL PROCESO ORDINARIO DE DECLARACIóN

El Libro II está dedicado a la regula-

ción de lo que se aspira que constituyan los

dos procesos declarativos por antonomasia

rán ser probados; el saneamiento de cual-

quier vicio que pudiere afectar la validez

del proceso, la eventual conciliación a que

pudiere arribarse por las proposiciones por

parte del tribunal, la determinación de los

medios de prueba que se rendirán, y, por

último, la citación a audiencia de juicio.

La segunda audiencia, denominada de

juicio, tendrá por finalidad la rendición de

toda la prueba admitida en la audiencia

preliminar, y por regla general, la dictación

de la sentencia.

En cuanto al pronunciamiento de la

sentencia, me parece acertada la distinción

entre el acto procesal del pronunciamien-

“ Respecto de la caución misma, no se establece la suerte de la misma una vez alzada la medida, ni el procedimiento para hacerla efectiva.


to del veredicto –la comunicación de la

decisión–de aquel otro relativo a la redac-

ción y lectura de la sentencia. El primero

se verifica, por regla general, en la misma

audiencia de juicio oral, una vez concluido

el debate, mientras que el plazo para la re-

dacción de la sentencia puede ser diferido

hasta por un plazo de cinco días contados

desde la fecha de comunicación de su de-

cisión, ampliables por otros cinco días por

razones fundadas (art. 309 PCPC).

Es ésta, a mi juicio, la única solución

respetuosa de un régimen de oralidad. Un

sistema que establece la inmediación, debe

proteger la concentración y continuidad del

juicio, que son herramientas al servicio de

la inmediación. La audiencia de juicio debe

desarrollarse de principio a fin en una sola

unidad continua y la presencia del juez debe

ser ininterrumpida de principio a fin y fallar

con la mente fresca de lo percibido directa-

mente en la audiencia. (BAYTELMAN).

La realización de la audiencia de juicio

en distintas sesiones separadas unas de otras

por largos periodos hace que el juez no pueda

formar su juicio final respecto de los hechos

con la imagen de lo que percibió directa-

mente, sino que sólo con un recuerdo vago e

impreciso de lo que percibió directamente o,

peor aun, con la información contenida en las

actas de dichas audiencias pasadas. Lo mis-

mo ocurre si la sentencia es dictada tiempo

después de la audiencia de juicio, aunque esta

última se haya realizado en una sola sesión o

en varias sesiones diferentes pero continuas,

puesto que se incrementa el riesgo de que los

actos procesales realizados de palabra y con

inmediación ante el juez puedan desaparecer

de su memoria.

No se me oculta que esta forma de pro-

ceder puede plantear problemas tratándose

de procesos civiles de cierta complejidad.

Tampoco esta dificultad ha pasado desaper-

cibida para los autores del texto prelegisla-

tivo que autorizan, cuando la audiencia de

juicio se hubiere prolongado por más de dos

días, o recayere sobre un punto de derecho

de complejidad debidamente fundamenta-

do, para postergar la decisión hasta el quin-

to día hábil, fijándose de inmediato el día en

que la decisión será comunicada.

Esta dicotomía entre el acto procesal

del pronunciamiento del veredicto y la

redacción de la sentencia definitiva no es

una innovación del PCPC. Es propia de los

procesos orales. Así, en el proceso penal,

también cabe distinguir el acto procesal del

pronunciamiento del veredicto de absolu-

ción o condena del acusado por cada uno

de los delitos que se le imputaren, de aquel

otro relativo a la redacción y lectura de la

sentencia. Otro tanto ocurre en el proceso

seguido ante los Tribunales de Familia, en

el que una vez concluido el debate, el juez

debe comunicar de inmediato su resolu-

ción, indicando los fundamentos principa-

les tomados en consideración para dictarla,

pudiendo diferir la redacción del fallo hasta

por un plazo de cinco días, ampliables por

otros cinco por razones fundadas, fijando la

fecha en que tendrá lugar la lectura de la

sentencia, la que podrá efectuarse de ma-

nera resumida (art. 65 de la Ley Nº 19.968

sobre Tribunales de Familia).

También había sido la solución pro-

puesta en la versión original del nuevo

proceso laboral, que obligaba al juez a ex-

presar las bases fundamentales del fallo,

hasta que fue suprimida por la Reforma de

la Ley 20.260, bajo la lamentable motiva-

ción de que se trataba de una exigencia que

introducía un elemento propio del proceso

penal y por considerar que ello complicaba

al sentenciador en los casos difíciles que

debe conocer. Vale decir, se sacrifican re-

glas procesales fundamentales para la im-

plementación real y efectiva de la oralidad,

con argumentos basados en la ignorancia y

la comodidad judicial.

6.- EL RéGIMEN PROBATORIO Siguiendo un planteamiento que po-

dría calificarse de tradicional, la configura-

ción de un sistema probatorio supone dar

respuesta a las interrogantes planteadas en

tres órdenes de materias: a) Sobre la inicia-

tiva en el aporte de las pruebas; b) Sobre la

determinación de los medios de prueba y c)

Sobre la valoración de la prueba rendida.

a) Iniciativa en el aporte de las prue-

bas: Como se dijo antes (Véase el apartado

3. Letra b), el Proyecto reconoce iniciativa

probatoria a los jueces, si bien de manera

defectuosa e incompleta. Lo hace, primero,

a propósito de las facultades reconocidas

a éstos en el art. 18 PCPC: Facultades del

tribunal. El tribunal estará facultado para

ordenar las diligencias necesarias al es-


clarecimiento de la verdad de los hechos

controvertidos, respetando el derecho de

defensa de las partes, en la oportunidad es-

tablecida en la ley. En segundo lugar, como

corolario de lo anterior, se refiere a dicha

iniciativa a la hora de diseñar el orden en

que sería producida la prueba: Produc-

ción de la prueba. La prueba se rendirá de

acuerdo al orden que fijen las partes, co-

menzando por la del demandante. Al final,

resultado acreditado, el juzgador ha de par-

tir de él, con prescindencia de quién lo haya

probado, es decir, de quién tenía sobre sí el

peso de la prueba. En cambio, cuando un

hecho relevante para la solución del litigio

no ha resultado acreditado, debe determi-

narse sobre cuál de las partes recaía el peso

de la prueba, pues sobre ella habrán de

recaer las consecuencias desfavorables de

la falta de prueba. En suma, la teoría de la

levantes entre las partes, formulación bas-

tante alambicada si lo que se pretendía era

plasmar el conocido criterio de distribución

probatoria que atiende al supuesto fáctico

de la norma cuya aplicación se pretende.

Mayor novedad tiene el inciso 2º de la

aluda disposición que faculta al tribunal

para distribuir la carga de la prueba de

acuerdo a criterios de “disponibilidad y fa-

cilidad probatoria” que posea cada una de

se rendirá la prueba que pudiere ordenar el

juez (Art. 304 PCPC.).

Una innovación particularmente apta

para el debate, se relaciona con la regula-

ción de la carga de la prueba. El principio

de aportación de parte enseña que son las

partes quienes, en principio, deben realizar

la actividad probatoria, pero no nos dice

cuál de ellas debe hacerlo, es decir, sobre

quién recae el peso de la prueba.

Aunque pudiera resultar extraño, el

problema de la carga de la prueba única-

mente puede plantearse cuando el hecho

de que se trata no ha resultado probado. En

efecto, si al final del proceso un hecho ha

carga de la prueba es la teoría de las conse-

cuencias de la falta de prueba (Rosenberg).

Parece ser que hace tiempo los proce-

salistas han pretendido reivindicar para sí

la formulación de un criterio general para

la distribución del peso de la prueba, hu-

yendo de este modo de la regla del art. 1698

CC, insuficiente desde varios puntos de vis-

ta. Esa pretensión se ha visto materializada

en el Proyecto, pues el art. 265 PCPC esta-

blece que corresponde la carga de probar

los fundamentos de hecho contenidos en

la norma jurídica a la parte cuya aplicación

le beneficie, salvo que una disposición legal

expresa distribuya con criterios especiales

diferentes la carga de probar los hechos re-

las partes en el litigio.

Se trata, como puede apreciarse, de la

acomodación a la realidad de la regla ge-

neral sobre distribución de la carga proba-

toria. Estos criterios sobre disponibilidad

y facilidad probatoria tuvieron en un co-

mienzo reconocimiento sólo a nivel juris-

prudencial en el derecho español como me-

canismo corrector de las injusticias a que

podía conducir la aplicación automática de

las reglas legales sobre la carga de la prue-

ba, (BONET) recibiendo reconocimiento

legislativo en la Ley de Enjuiciamiento

Civil de 2000 (art. 217.7 LEC). Doctrina y

jurisprudencia argentina han incorporado

estos criterios dentro de una categoría más

“ Una innovación particularmente apta para el debate, se relaciona con la regulación de la carga de la prueba.


amplia, conocida como teoría de las cargas

probatorias dinámicas (PEYRANO).

b) Determinación de los medios de

prueba: Tocante a este aspecto, el Proyec-

to recoge en términos prácticamente idén-

ticos la regla de la libertad de medios de

prueba. Así, el art. 260 PCPC: Libertad y

oportunidad probatoria. Todos los hechos

y circunstancias pertinentes para la ade-

cuada solución del conflicto sometido a la

PCPC), donde cobra destacada importancia el

desarrollo de la teoría sobre la prueba ilícita.

c) Valoración de la prueba rendida:

Tampoco sobre este aspecto, el Proyecto

podía contener demasiadas novedades –

obviamente en relación a los últimos avan-

ces legislativos, pues frente al actual CPC,

el cambio resulta ser relevante–. Frente a

las alternativas teóricas de la prueba legal y

la prueba libre, se ha optado por la segun-

el que no difiere mayormente de su actual

regulación, en lo que concierne a su campo

de aplicación. La especialidad de su trami-

tación procedimental viene dada principal-

mente por la concentración en una única

audiencia -la audiencia denominada suma-

ria- de los objetivos y diligencias propias de

la audiencia preliminar y la de juicio (art.

317 PCPC), circunstancia que, conforme lo

que se anuncia en el Mensaje, lo hará efec-

decisión del tribunal podrán ser probados

por cualquier medio obtenido, ofrecido e

incorporado al proceso en conformidad a la

ley y el art. 302 PCPC: Medios de prueba

no regulados expresamente. Podrán admi-

tirse como pruebas cualquier otro medio o

sistema de reproducción de la imagen, el

sonido o la escritura, apto para producir

fe, independiente de su soporte. El juez de-

terminará la forma de su incorporación al

procedimiento, adecuándola, en lo posible,

al medio de prueba más análogo.

La cuestión entonces se desplaza desde

preguntarse sobre los medios de prueba admi-

sibles a cuestionar los motivos en cuya virtud

puede excluirse alguno de ellos (art. 254 Nº 8

da. El art. 266 PCPC señala que los jueces

apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas

de la sana crítica. En consecuencia, no po-

drán contradecir los principios de la lógica,

las máximas de la experiencia y los conoci-

mientos científicamente afianzados. Reco-

noce como excepciones, el respeto a ciertas

reglas legales sobre valoración probatoria;

al principio de que el acto o contrato solem-

ne sólo puede ser acreditado por medio de

la solemnidad prevista por la ley y el siste-

ma de presunciones legales.

7.- EL PROCEDIMIENTO SUMARIO:

El Libro II concluye con la regulación

del denominado procedimiento sumario,

tivamente un juicio rápido y eficaz.

8.- RéGIMEN DE RECURSOS: El Libro III contiene un nuevo régimen

de recursos en materia civil, que no logra

solucionar la constante tensión entre la ne-

cesidad de preservar la centralidad de un

juicio oral y el reconocimiento del derecho

al recurso del litigante. En efecto, con la

Reforma del proceso penal se instaló entre

nosotros la idea de que un genuino juicio

oral es por esencia único e irrepetible, de lo

que se sigue su incompatibilidad con una

segunda instancia que, por su naturaleza,

implica revisión del material jurídico y

fáctico por parte del tribunal superior. Los

“La cuestión entonces se desplaza desde preguntarse sobre los medios de prueba admisibles a cuestionar los motivos en cuya virtud puede excluirse alguno de ellos (art. 254 Nº 8 PCPC), donde cobra destacada importancia el desarrollo de la teoría sobre la prueba ilícita.


únicos recursos admisibles en un régimen

de juicio oral –se dice– son aquellos cuya

finalidad no sea la alteración de los hechos

tal y como se han dado por establecidos por

el tribunal de la instancia sobre la base de

lo que los jueces han visto y oído directa-

mente por sus propios sentidos sin ningún

tipo de intermediación.

Sin embargo, esta idea podría ser man-

tenida sobre la base de que el proceso sea

lo II. El Recurso de reposición (arts. 330-333

PCPC); Título III. El Recurso de Apelación

(arts. 334-352 PCPC); Título IV. El Recurso

Extraordinario (arts. 353-362 PCPC).

En general, la opción del Proyecto

apunta hacia la consolidación del Recurso

de Apelación tradicional, es decir, dos suce-

sivos exámenes y decisiones sobre el tema

de fondo, por dos tribunales diferentes,

prevaleciendo la opinión del último, consa-

replicar el modelo de la LEC española del

año 2000– haya sido la frecuente utiliza-

ción práctica conjunta de ambos medios

de impugnación, así como la tradicional

amplitud de la pretensión impugnativa del

recurso de apelación, que incluye no sólo el

examen íntegro de las pretensiones deba-

tidas en la primera instancia sino también

la revisión de las cuestiones de forma, in-

cluidas aquellas que configuran motivos de

tramitado ante un tribunal de primera ins-

tancia colegiado. En cambio, si el proceso

se sigue ante un tribunal unipersonal no

es posible renunciar al sistema de doble

instancia. Así, por lo demás, quedó expre-

samente establecido en las Propuesta de

Bases para redactar un Nuevo Código Pro-

cesal Civil. Esta última ha sido la orienta-

ción por la que se ha inclinado el PCPC.

El Proyecto tiene la virtud sistemática

de reunir en un único Libro (el III), todo el

tratamiento de los recursos y la consagración

en un único Título de las disposiciones gene-

rales aplicables a todos los recursos. El Libro

III, consta de cuatro títulos: Título I. Disposi-

ciones Generales (arts. 319-329 PCPC); Títu-

grando una Apelación o segunda instancia

limitada, esto es, una instancia revisora que

recae sobre las mismas pretensiones, resis-

tencias y pruebas de la primera instancia.

La innovación más importante en ma-

teria de Apelación en el PCPC está consti-

tuida por la fusión en un único recurso del

Recurso de Apelación y del Recurso de Ca-

sación en la Forma. Y se hace ampliando el

objeto del recurso de apelación, que en el

Proyecto apunta hacia la enmienda, revo-

cación y/o la invalidación del juicio oral y

de la resolución respectiva o solamente de

ésta. (art. 334 PCPC)

Probablemente la motivación para ha-

ber procedido de este modo –además de

casación formal. En fin, como derivación

de lo anterior, pudo haber influido el fre-

cuente ejercicio de las Cortes de Apelación

de la facultad prevista en el art. 768 inc.

Penúltimo CPC, es decir, la facultad para

desestimar la casación si de los anteceden-

tes aparece que el recurrente no ha sufrido

un perjuicio reparable no sólo con la invali-

dación, sino que puede ser corregido por la

vía de la apelación.

Lo cierto sin embargo, es que en este

aspecto no existe una variación conceptual

importante. La absorción del Recurso de

Casación por el de apelación es más bien

aparente. La casación formal no ha perdi-

do su autonomía, sólo perdió su nombre,

“ La innovación más importante en materia de Apelación en el PCPC está constituida por la fusión en un único recurso del Recurso de Apelación y del Recurso de Casación en la Forma.


pues conserva motivos específicos (art.

336 PCPC); tiene requisitos de forma pro-

pios (art. 337 inc. 2º PCPC); se impone a

su respecto el requisito de la preparación

(art. 345 d) PCPC); se reconoce la nulidad

de oficio (art. 345 inc. final PCPC), así como

el principio de la trascendencia (art. 347 a)

y b) PCPC) y se mantiene la regla general

del reenvío y excepcional sentencia de re-

emplazo (arts. 350 y 351 PCPC).

En suma, en el Proyecto coexisten, bajo

una misma denominación, dos clases de re-

cursos con pretensiones, objeto, requisitos

y consecuencias diversas.

En lo que constituye el más importante

cambio en materia de recursos, el Proyecto

introduce lo que llama Recurso Extraordi-

nario, el que tendrá por objeto que la Cor-

te Suprema unifique la jurisprudencia con

ocasión de una sentencia notoriamente

injusta para el recurrente. El recurso ade-

más tendrá por objeto revocar la sentencia

impugnada si se han vulnerado sustancial-

mente garantías constitucionales y sólo

procederá en contra de sentencias definiti-

vas o interlocutorias que pongan término al

juicio o hagan imposible su continuación,

inapelables, y que hayan sido dictadas por

Cortes de Apelaciones.

La función de la Corte Suprema, enton-

ces, será preservar la coherencia y unidad

de los criterios de decisión en los tribunales

del país en virtud de este recurso extraor-

dinario, pudiendo ejercer su función de

unificación cuando la sentencia recurrida

se oponga a la jurisprudencia uniforme; la

jurisprudencia previa fuere contradictoria

entre sí, no existiere jurisprudencia sobre

la materia, o nuevos contextos históricos,

sociales o culturales justifiquen variar la

tendencia jurisprudencial.

Se establece un mecanismo propio de

los sistemas anglosajones denominado

certiorari, en cuya virtud, la Corte Supre-

ma seleccionará para su conocimiento sólo

aquellos casos que, cumpliendo con los re-

quisitos anteriores, revistan interés público

a juicio de a lo menos tres de sus ministros

(art. 359 PCPC). Es decir, se legitima lo que

el máximo tribunal viene haciendo desde

hace tiempo: una arbitrariedad judicial que

no distingue ni hecho de derecho, ni cues-

tión revisable de cuestión irrevisable, sino

que separa únicamente, lo que quiere revi-

sar de lo que no quiere. (PASTOR)

9.- LA EJECUCIóN fORZOSA: El Libro IV, finalmente, regula los de-

nominados procedimientos especiales, de

los cuales sólo destacaré la regulación de

la ejecución. En este aspecto el Proyecto,

movido por el deseo de descargar a los tri-

bunales civiles de una labor que se estima

no les es propia, y por evitar un desgaste

jurisdiccional y económico inútil, opta por

desjudicializar la ejecución, permitiendo su

judicialización sólo ante la existencia fun-

dada de oposición a la ejecución por par-

te del ejecutado o de tercerías en los casos

que correspondan. La ejecución se convie

rte enun trámite administrativo, llevado

ante un funcionario denominado oficial de

ejecución, cuya naturaleza, facultades, pro-

hibiciones y régimen disciplinario serán

regulados en una ley especial.

De manera correlativa, la ejecución se

despachará mediante una resolución de

carácter administrativa, dictada por este

oficial, respecto a la cual el ejecutado, lue-

go de notificado, podrá oponerse mediante

una demanda de oposición a la ejecución

ante el Juez de Ejecución competente, en

cuyo caso la ejecución se judicializa, sus-

pendiéndose, pero con mantención de los

embargos y demás medidas de garantía.

Abogado, Universidad de Concepción, Doc-

tor en Derecho por la Universitat de València,

España; Profesor de Derecho Procesal en la Uni-

versidad de Concepción y P. Universidad Cató-

lica de Chile.

Véase la Propuesta de Bases para redactar

un Nuevo Código Procesal Civil para la Repúbli-

ca de Chile, en Revista de Derecho Procesal de

la Universidad de Chile, Nº 20, pp. 437 y ss.

Véase la publicación colectiva “Justicia Civil

y comercial: una reforma pendiente”, Pontificia

Universidad Católica de Chile y Fundación Liber-

tad y Desarrollo, Santiago, 2006.

En el Título IV se regulan las medidas preju-

diciales y entre éstas hay dos normas específicas

relativas a las medidas prejudiciales precautorias

(arts. 279 y 280 CPC).

Propuesta de Bases para redactar un Nue-

vo Código Procesal Civil para la República de

Chile, en Revista de Derecho Procesal de la Uni-

versidad de Chile, Nº 20, p. 462.


I. ANTECEDENTES GENERALES.Queremos formular algunos comenta-

rios al Ordinario Nº 2210/035, emanado

del Departamento Jurídico de la Dirección

del Trabajo, particularmente del apartado

IV, titulado “Colisión de los derechos fun-

damentales de los trabajadores(as) con el

ejercicio de las facultades del empleador:”.

Al respecto, citamos el penúltimo párrafo:

“Tomando en cuenta lo razonado preceden-

temente, en cuanto a que, a efecto de salvar

la colisión que, para un caos concreto se

produzca, entre las potestades del emplea-

dor y los derechos fundamentales de los

trabajadores, cabe complementar la doctri-

na vigente en materia de las facultades de

control y revisión que el empleador ejerce

sobre los trabajadores y sus efectos perso-

nales, en el sentido que, además debe sal-

var el examen de la proporcionalidad, esto

es, además de tener que cumplir con los

requisitos que el legislador ordena (genera-

lidad e imparcialidad de la medida) y de los

que emanan de la doctrina administrativa

(la publicidad de las medidas de control,

entre ellas) deberá responder asertivamen-

te a las tres reglas o juicios que emanan del

principio de la proporcionalidad,…” .

La Dirección del Trabajo al referirse a la

relación existente entre el “poder de discre-

ción” del empleador, que tendría su fuente

en los arts. 19 Nº 21 y 24 de la Constitución,

y las garantías constitucionales de los tra-

bajadores (art. 1, 5, 19 Nº 1, 4 y 16), emplea

los vocablos colisión, conflicto, limitación,

restricción y preferencia de uno respecto

de los otros. La Real Academia los define

del siguiente modo : 1) Colisión: “Choque

de dos cuerpos”; 2) Oposición: “Pugna de

ideas, principios o intereses, o de las per-

sonas que lo representan”; 3) Conflicto:

“Combate, lucha, pelea”; 4) Limitación:

“Acción y efecto de limitar”. Limitar: “Fijar

la extensión que pueden tener la autoridad

o los derechos y facultades de alguien; 5)

Restricción: “Acción y efecto de restringir”.

Restringir: “Ceñir, circunscribir, reducir a

menores límites”; 6) Preferencia: “Prima-

cía, ventaja o mayoría que alguien o algo

tiene sobre la otra persona o cosa, ya en el

valor, ya en el merecimiento.”. Los tres pri-

meros se emplean en el sentido de choque

entre dos derechos. Limitación y restricción

significa determinar la extensión y alcance

de un derecho. Preferencia, importa mere-

cer un derecho en desmedro de otro. Por

¿COLISIóN DE LOS DERECHOS fUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR CON EL EJERCICIO DE fACULTADES DEL EMPLEADOR?

{

IgnacIo SapIáIn Martínez


consiguiente, los distintos términos usados

son incompatibles entre sí y poco coheren-

tes con el título del apartado.

II. ASPECTOS NORMATIVOS.Uno de las cuestiones que trata la ley

19.759 es el mejoramiento del respeto a los

derechos fundamentales del trabajador, en

términos tales que, la dignidad humana,

vida privada, intimidad y la información

confidencial, no sean sobrepasadas por la

normativa interna de la empresa, cuestión

que tiene su origen en las normas básicas

de respeto y convivencia: “ciudadanía la-

boral” . La Ley citada se ajusta al Convenio

Nº 11 de la OIT, sobre no discriminación al

empleo, compatibilizando la dignidad de

los trabajadores con las medidas de control

interno que deben existir en una empresa.

La ley 19.759 intercaló un inciso primero al

art. 5, que dice: “El ejercicio de las facul-

tades que la ley le reconoce al empleador

tiene como límites el respeto a las garan-

tías constitucionales de los trabajadores, en

especial cuando pudieran afectar la intimi-

‘ciudadanía laboral’, el que se busca esta-

blecer en el proyecto, haciendo explícita la

plena validez de los derechos de los traba-

jadores en el marco de las relaciones labo-

rales, aclarando que va contra la legislación

cualquier medida que atente contra los

mismos. Así, reconociendo el derecho del

empleador a tomar medidas de adminis-

tración, si ellas pudieran afectar de alguna

forma los referidos derechos, deben consig-

dad, la vida privada o la honra de éstos”.

El tenor de ésta disposición se mantuvo

inamovible durante la tramitación del pro-

yecto de ley. A ello debemos agregar que el

art. 154 inciso final del Código del Trabajo

señala que las obligaciones y prohibiciones

de los trabajadores y, en general, toda me-

dida de control sólo podrán efectuarse por

medios idóneos y concordantes con la natu-

raleza de la relación laboral y, en todo caso,

su aplicación deberá ser general, garanti-

zándose la impersonalidad de la medida,

para respetar la dignidad del trabajador.

El empleador deberá mantener reserva de

toda información y datos privados del tra-

bajador y que tenga acceso con ocasión de

la relación laboral (art. 154 bis CT).

El primer informe de la Comisión del

Trabajo, argumenta que uno de los obje-

tivos generales del proyecto es mejorar el

respeto de los derechos fundamentales de

los trabajadores en la empresa , además se

dejó constancia de que: “Hay un conjunto

de legislaciones que han recogido esta ne-

cesidad y se ha ido acuñando el concepto de

narse en el Reglamento Interno; es decir,

no se prohíben, pero deben contenerse en

este último, de manera que si existe la opi-

nión de que esas medidas conculcan tales

derechos, pueda procederse a la correspon-

diente impugnación ante la autoridad ad-

ministrativa, de acuerdo a procedimientos

actualmente vigentes. Las experiencias más

frecuentes han tenido que ver con medidas

que vulneran el derecho a la privacidad, la

intimidad, etcétera.” .

La Ley 20.087 complementa la reforma

de la Ley 19.759, al establecer un procedi-

miento efectivo de tutela laboral para la

protección de los derechos fundamentales

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límites el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.


de los trabajadores, facilitando el acceso a la

justicia y la agilización de los juicios .

III. TERMINOLOGíA COHERENTE CON LA LEGISLACIóN.

Del actual artículo quinto del Código del

Trabajo y de la historia de la Ley 19.759, es

posible concluir que el problema no es una

cuestión de “colisión de derechos”, sino de

“limitación” a su ejercicio, debiendo estu-

diarse y desarrollarse el tema desde ésta

perspectiva conceptual, principalmente,

porque ha sido la misma Ley quien ha usado

dicha terminología.

Los derechos no son absolutos y recono-

cen como “limitación” el ejercicio de otros

bienes o garantías constitucionales, la mo-

ral, el orden público y el bien común . La

limitación del ejercicio de un derecho no es

algo ajeno a nuestra legislación, bastando

leer el actual art. 1º y el art. 5º de la Consti-

tución Política.

Los derechos del empleador en el ejer-

cicio de su potestad administrativa no esca-

pan de la norma limitativa. Así, el art. 5º CT

circunscribe el ejercicio de dicha potestad

a la intimidad, vida privada y a la honra de

los trabajadores, no siendo taxativa la no-

minación de derechos que en dicho artículo

se señalan .

El empleador tiene el derecho a la liber-

tad de empresa y a la propiedad (19 Nº 21

y 24 C. Pol.), aspectos principales que en-

marcan la iniciativa económica y el ejercicio

de la actividad empresarial materializado

en un conjunto de facultades organizativas

dirigidas al logro del proyecto empresarial,

lo que se denomina “poder de discreción”.

Este poder se extiende a la relación laboral,

debiendo sujetarse a las limitaciones seña-

ladas en la ley para no lesionar los derechos

de los trabajadores.

IV. LIMITACIóN AL EJERCICIO DE UN DERECHO: ABUSO DE DERECHO.

El problema que debe plantearse no es

la “colisión” de derechos, sino el “límite” de

su ejercicio, problemática que no es ajena a

otras ramas jurídicas. En efecto, el derecho

subjetivo tiene un reconocimiento consti-

tucional y es objeto de protección jurídica,

pero también se establecen limitaciones a

su ejercicio, lo que tiene una consagración

constitucional. El tema encuentra cabida en

el “abuso del derecho”, pues allí se plantea

la manera en que debe ejercerse un derecho

y los límites de su ejercicio. FIGUEROA

YAÑEZ afirma que: “El ordenamiento jurí-

dico reprime o sanciona a quien de manera

arbitraria, caprichosa o injusta ejercita su

derecho, causando con ello amenaza, per-

turbación privación en el derecho de otro.”

. La Constitución Política reconoce y garan-

tiza el derecho de propiedad y el derecho a

realizar cualquier actividad económica; sin

embargo, ambos admiten limitaciones de

carácter constitucional. El primero, la fun-

ción social; el segundo, las normas legales

que la rigen y las normas ambientales. Por

otro lado, no debemos olvidar que el Dere-

cho Civil reconoce como limitaciones ge-

nerales al ejercicio de un derecho, el orden

público, la moral y las buenas costumbres

(art. 1460, 1461, 1466, 1467, 1681 CC).

Hay abuso de derecho en todo acto con-

trario a las normas mínimas que plantea la

sociabilidad (buenas costumbres) o con-


trarios a la lealtad debida en las relaciones

recíprocas (buena fe), no resultando necesa-

rio la intención de dañar para que el abuso

quede configurado: el hecho de actuar de un

modo contrario a la moral o a la buena fe

configura infracción objetiva a los deberes

de conducta inexcusables que una persona

razonable tiene que observar en sus relacio-

nes con los demás .

El abuso de derecho no es un problema

de colisión o preferencia de derechos, sino de

protección al afectado, frente al acto excesi-

vo, desproporcionado, dañino o desviado de

su fin, de allí que es admisible el recurso de

protección, al igual que en materia laboral.

En materia laboral se regulan casos es-

pecíficos de abusos de derecho en el ejer-

cicio de las facultades de control y revisión

que debe hacer el empleador en su empresa,

permitiendo la implementación de un siste-

ma general, universal, automático, aleatorio

e impersonal que no atente contra la digni-

dad, integridad psíquica, la honra o la priva-

cidad del trabajador (art. 154 y 154 bis CT).

Para establecer si estamos frente a un

abuso de derecho en materia laboral, la Di-

rección del Trabajo ha desarrollado el prin-

cipio de la proporcionalidad, considerando

como parte integral de éste último el prin-

cipio de la adecuación (El medio empleado

debe ser apto o idóneo par el fin propuesto),

el principio de la necesidad (única para di-

cho fin, no existiendo otra forma de alcan-

zar el objetivo, sin restringir el derecho que

se trata de proteger) y de la proporcionali-

dad en sentido estricto (razonabilidad en

relación con la importancia del derecho,

cuestión que debe analizarse según el caso

concreto y teniendo presente el contenido

esencial del derecho).

Los principios enunciados no se alejan

de las situaciones generales típicas para

identificar un abuso de derecho como fuen-

te de responsabilidad, por ejemplo: a) La

extrema desproporción entre el interés del


Ordinario Nº 2210/035, Departamento Jurídi-

co, Dirección del Trabajo.

Diccionario de la Lengua Española, Real Aca-

demia Española, 22ª edic., Edit. Espasa Calpe

titular y el efecto negativo que produce en

otra persona el ejercicio de un derecho;

b) La desviación del fin de un derecho po-

testativo. No se menciona el principio de

la “necesidad”, pues estimamos que, en la

forma en que la Dirección del Trabajo lo

explica, constituye un eximente de respon-

sabilidad que justificaría la existencia de

un daño, si no hay otro medio practicable y

menos perjudicial .

S.A. España, 2001.

Historia de la Ley, Mensaje Presiden-

cial. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/

periodos?p=2001.

Historia de la Ley. Primer Informe de la Comi-

sión del Trabajo, pp. 76-77. En http://www.bcn.cl/

histley/periodos?p=2001.

Historia de la Ley. Primer Informe de la Comi-

sión del Trabajo, p. 83. Disponible en http://www.

bcn.cl/histley/periodos?p=2001.

Al respecto ver Walter Díaz, Rodolfo: “El pro-

yecto de reforma al procedimiento laboral: Un

protagonista del futuro”, en R. de D., Nº 213,

Año LXXI. pp. 125-142.

Lanata Fuenzalida, Gabriela: Contrato indi-

vidual de trabajo, Colección de Manuales, Edit.

LexisNexis, Santiago, 2006. p.55.

“…inciso 1º del Art. 5º C.T., en que sujeta al

empleador a los límites propios de los derechos

constitucionales que poseen los trabajadores y

que se extienden más allá de la intimidad y el

respeto a la vida privada, derechos mencionados

a título ejemplar en dicha disposición.”(Walter

Díaz, Rodolfo: “Comentarios en torno a la refor-

ma laboral: Ley Nº 19.759”, en R. de D., Nº 208,

Año LXVIII. pp. 19.

Ortúzar Santa María, Álvaro: “El abuso del

derecho en el ordenamiento jurídico chileno. Le-

gislación, doctrina y juris-prudencia, en AA.VV,

Estudios sobre Reformas al Código Civil y Código

de Comercio, 3ª parte, Fundación Fueyo, Edit. Ju-

rídica de Chile, Santiago, 2003,p. 25.

Ortúzar, Álvaro: Ob. Cit., p. 89.

Corral Talciani, Hernán: Lecciones de respon-

sabilidad civil extracontractual, Edit. jurídica de

Chile, Santiago, 2003. p. 128.


CELEBRACIóN DEL DíA DE fORO Y LA MAGISTRATURADentro de la semana del 23 al 27 de agosto se celebró el Día del Foro y la Ma-

gistratura, ocasión en que abogados y jueces celebran un nuevo aniversario de

la constitución del primer Consejo del Colegio de Abogados y el aniversario de la

instalación de la I. Corte de Apelaciones de Concepción. Alguna de las actividades

programadas fueron:

NUEVOS ASOCIADOS

Tania Riquelme MuñozIgnacio Melo ParraManuel Bustos FuentesMarco Mena BrionesMarcela Arroyo MatteucciMario Hidalgo AcuñaSoledad Mauriz PobleteFelipe Muñoz LevasierRodrigo Díaz SuárezPaula Faúndez RetamalRosa María Ramírez BenedettiRené Muñoz LeivaLautaro Benítez LagosJuan Pablo Espinoza SchiappacasseCarlos Gutiérrez MuñozGuillermo Arriagada ArceMiguel Barría ParedesGeraldine Cid GonzálezCarlos Hernán Constanzo MuñozMaría Loreto Bustos GuzmánRené Marcelo Arriagada BasaurAndrés Esteban Bravo PachecoMargarita Sanhueza NúñezFrancisco Alejandro Ugarte PérezBernardo Andrés Buscaglione MeyerAlejandro Javier Dobbs RoaDavid Esteban Araya QuintanaRaquel paz RodríguezPatricia Castro HidalgoAlex Flores GaticaChristofher Joe Elso KotzingCristian Rodrigo Pérez SuazoLuis Luciano Bilbao AravenaAna Verónica Prado de la MazaOscar Gonzalo Gutiérrez MoralesGonzalo Andrés Contreras ReyesRoxana Mariela Rubio ArévaloEdgardo Andrés Estrada MuñozJosé Ignacio Castillo VillagraJosé Hernán Johnson NúñezLuis Andrade VelásquezDante Scarlazetta VeraCarolina Milanese PizarroMario Rojas SepúlvedaMarisol Alarcón PinoLuis Contreras Benavides

CONCIERTO ROBERTO BRAVOUno de los talentos musicales más importantes de América Latina, como lo es el

pianista chileno, Roberto Bravo, ofreció un concierto especialmente dirigido a los

miembros del poder judicial y al foro penquista.

CONCURSO LITERARIOOtra de las actividades programadas fue el Concurso Literario abierto a los abogados

y funcionarios del Poder Judicial. El jurado compuesto por el Presidente de la Iltma. Corte

de Apelaciones, Juan Villa Sanhueza, el Presidente del Colegio de Abogados, Jorge Cáce-

res Méndez y el profesor Mario Rodríguez Fernández otorgó el primer lugar al abogado

colegiado señor Hermann Sickinger, con su poema titulado “Riés”. El H. Consejo felicita

además, a quienes obtuvieron el Segundo y Tercer Lugar, se trata de Delfina Espinoza

Navarrete, funcionaria del Juzgado de Garantía de Concepción con el cuento “Un rayo de

sol Tardío” y Yerho Strika Robles del Juzgado de Familia de Talcahuano.


CEREMONIA SOLEMNE:Con una impecable ceremonia solemne en el salón de Plenos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, culminó la

celebración de la semana del Día del Foro y la Magistratura. a la que asistieron jueces, abogados, autoridades civiles, militares,

eclesiásticas e invitados especiales.

Hizo uso de la palabra el Presidente de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, señor Juan Villa Sanhueza y el Presi-

dente del Colegio de Abogados de Chile Regional Concepción, señor Jorge Cáceres Méndez. Después de los discursos conmemo-

rativos y, como es tradicional, se rindió homenaje a todos los abogados - sean de ejercicio libre o que hayan abrazado la carrera

judicial – que hubieren cumplido 60,50 y 40 años de ejercicio profesional.

Jorge Cáceres Méndez, Presidente del Colegio de Abogados, Ministro de la Excma. Corte Suprema, Patricio Valdés Aldunate, Juan Villa Sanhueza, Presidente de la I.Corte de Apelaciones de Concepción, Guillermo Silva Gundelach, Ministro de la Excma. Corte Suprema y Miguel Sánchez, Director Nacional de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.

CASA ABIERTA. El 25 de agosto de 2010 se realizó una Casa Abierta,

jornada que consistió en abrir las puertas del Palacio

de Tribunales a diferentes escuelas de Derecho de Con-

cepción a fin de mostrarles cómo se desarrolla el traba-

jo en el Poder Judicial, específicamente en tribunales.


El. H. Consejo del colegio de abogados felicita a los abogados que cumplieron:60 AÑOS DE PROfESIóN

Enrique Giácaman Giácaman

50 AÑOS DE PROfESIóN

Sady Aguayo Chávez Enrique Giácaman Giácaman

40 AÑOS DE PROfESIóN

Fernando Argomedo AlbarracínNelson Vera MoragaFernando Ramos VilaLoreto Coddou BragaAmanda Valdovinos Jeldes

Abogado Enrique Giácaman Giácaman quien cumplió 60 años de profesión recibió la medalla de manos de su esposa señora Elena Gidi.

Sady Aguayo Chávez junto a su hijo Oscar Aguayo Sanetti.

Abogado Osvaldo Guerrero Obreque y Sandra Guerrero Reyes.

Fernando Argomedo Albarracín junto a su señora Sra. Sibila Georgi Pommerenke.

Abogado Nelson Vera Moraga y su cónyuge Adriana Fuentes

Fernando Ramos Vila recibió la medalla de manos de su esposa, la abogado Cecilia Asenjo


CELEBRACION DE fIESTAS PATRIAS Y JURAMENTO DE NUEVOS COLEGIADOSEl 16 de septiembre el H. Consejo del Colegio de Abogados dio oficialmente la bienvenida a los abogados que ingresaron como

colegiados, con una ceremonia de juramento. Posteriormente se celebró Fiestas patrias con un entretenido grupo folklórico.

Los nuevos colegiados, Carlos Constanzo, José Johnson y Cristian Christofher Elso, Rosa María Ramírez, Raquel Paz y Francisco Ugarte, abogados que prestaron juramento.

José Johnson, Rosa Ramírez, Jorge Cáceres y Raquel Grupo nuevos colegia-


Marcela Gonzalez, Marcela Fajardo, Pablo Manríquez, José Elgueta, Mario Rojas, Jorge Cáceres, Pablo Guerrero, Claudia Castillo, Jean Pierre Latsague, Renato Fuentealba, Carolina Contreras, Jorge Montecinos y Nelson Gonzá-lez.

El terremoto del 27 de

Febrero pasado fue el

estímulo decisivo para

que comenzara a ope-

rar la Fundación Pro

Bono en Concepción. Fue la organización

Desafío Levantemos Chile la entidad que

contactó al abogado del Estudio Jurídico

Saenger & Asociados, don Renato Fuenteal-

ba Macaya, a fin de que reuniera a un grupo

de abogados para colaborar gratuitamente

en el estudio de títulos de los damnificados

por el terremoto de las comunas cercanas

a Concepción. Fue así como los abogados

Eduardo Rojas, Gonzalo Contreras, Rena-

to Fuentealba Macaya y Claudia Castillo

Franco, comenzaron con esta larga tarea,

a fin de que los afectados pudieran optar a

los subsidios que entregaba el Estado e ini-

ciar la reconstrucción de sus viviendas. Los

abogados comenzaron primeramente por la

comuna de Coelemu, posteriormente Tomé,

finalizando con la comuna de Chiguayante,

todo esto sin costo alguno.

Así las cosas, Marcela Fajardo Rojas,

directora ejecutiva de Fundación Pro Bono

en Santiago, se contactó con dichos aboga-

Iniciativa Pro Bono en Concepción

dos y les planteó la idea de replicar su exitoso

modelo de trabajo Pro Bono en Concepción,

asumiendo la misión de organizar a sus co-

legas el abogado infrascrito y el letrado don

Renato Fuentealba Macaya.

A mediados de septiembre sesionó por pri-

mera vez, el grupo interesado en implementar

efectivamente la Iniciativa Pro Bono en Con-

cepción, compuesto por el infrascrito, que

asumió como Presidente, José Elgueta Adro-

vez como Vicepresidente, Renato Fuentealba

Macaya como Secretario Ejecutivo y como

Directores los abogados Jean Pierre Latsague

L, Hugo Larraín Prat, Eduardo Tapia Elorza,

Jorge Montecinos y Alberto Arévalo.

Asumió la coordinación zonal la abogada

comunitaria Claudia Castillo Franco.

Con posterioridad a ello, se invitó a nu-

merosos Estudios Jurídicos de prestigio a

formar parte de nuestra Fundación, asu-

miendo el compromiso Pro Bono, los Estu-

dios Jurídicos Álvarez, Caro, Rojas & Torres

Asociados, Elgueta y Cía. Asociados, Saenger

y Asociados, Tapia Elorza, Remberto Valdés,

Abogados y Consultores, Sandoval y Latsague

Asociados, Larraín & Cía, Montecinos, Ra-

mos & Diez Asociados, Espinoza & Tapia

Asociados, Domínguez & Cía., Rodríguez

Orellana & Asociados. Se sumaron a esta red

las Notarias de Ramón García Carrasco, Pa-

tricio Aburto Contardo, Ernesto Valenzuela y

Gastón Santibáñez.

{

Revista del Colegio de Abogados de Concepción

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