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DERECHOREVISTA CHILENA DE

®

ESTUDIOS

Derecho Civil

Derecho Comercial

Derecho Constitucional

Derecho Procesal

Derecho Penal

Historia del Derecho

RECENSIONES

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

2017 • Enero - Abril • Vol. 44 - No 1

FACULTAD DE DERECHOpontificia universidad

católica de chile

ISSN: 0716-0747 / ISBN: 978-956-14-1515-7

COMITÉ EDITORIALEnrique Alcalde Rodríguez (Pontif icia Universidad Católica de Chile) - Etienne Picard (Universidad de París 1, Panthéon - Sorbonne) - Gonzalo Rojas Sánchez (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Félix A. Lamas (Pontifi cia Universidad Católica Argentina) - Pierre Bon (Universidad de Pau, Francia) - Bernardino Bravo Lira (Universidad de Chile) - Amelia Castresana (Universidad de Salamanca, España) - José Luis Cea Egaña (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Hernán Corral Talciani (Universidad de los Andes) - Enrique Cury Urzúa † (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Ramón Domínguez Águila (Universidad de Concepción) - Carmen Domínguez Hidalgo (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Arturo Fermandois Vöhringer (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Alejandro Guzmán Brito (Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso) - Franck Moderne (Universidad de París I, Francia) - Daniel Peñailillo Arévalo (Universidad de Concepción) - Johann Christian Pielow (Universidad de Bochum, Alemania) - Alejandro Romero Seguel (Universidad de los Andes) - Francisco Samper Polo (Pontif icia Universidad Católica de Chile) - Jürgen Samtleben (Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht Hamburg) - Torsten Stein (Universität des Saarlandes, A lemania) - Andreas Wacke (Universität zu Köln, Alemania) - Arturo Yrarrázaval Covarrubias (Pontifi cia Universidad

Católica de Chile).

DirectorJuan Luis Goldenberg Serrano

Cristóbal García-Huidobro BecerraCoordinador General

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Nancy Riquelme MaldonadoSecretaria de la Revista

La Revista Chilena de Derecho es una publicación cuatrimestral de la Facultad de Derechode la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Su principal objetivo

es difundir la ciencia del Derecho.

Esta Revista ha contado con el apoyo del Fondo de Publicaciones Periódicas de Bibliotecas UC.

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REVISTA CHILENA DE

DERECHO®

Pontifi cia Universidad Católica de Chile

ÍNDICEVolumen 44 No 1

EDITORIAL [5-6]

ESTUDIOS

Derecho Civil

VARGAS, Ernesto: Hacia un sistema de propiedad privada sobre el viento en Chile [7-32]

GONZÁLEZ, Joel: Mandatos irrevocables: Un cuestionamiento a su general aceptación [33-57]

Derecho Comercial

LAGOS, Osvaldo: La dirección de la defensa del asegurado en el litigio de responsabilidad civil y el problema de los intereses en confl icto [59-82]

CARVAJAL, Lorena: La codifi cación del derecho comercial chileno y sus ejes [83-106]

MOLINA, Marcela: Confl ictos de las asignaciones de origen geográfi co y las marcas en el Derecho argentino [107-132]

Derecho Constitucional

PONCE DE LEÓN, Viviana: La función de los deberes constitucionales [133-158]

Derecho Procesal

LARROUCAU, Jorge: Razonamiento hermenéutico y “hechos sustanciales controvertidos” [159-183]

CARRASCO, Nicolás: El proceso civil como juego no repetitivo y como vía para interiorizar cargas informativas: Una mirada desde el análisis económico del derecho [185-207]

Derecho Penal

WILENMANN, Javier: Lesión punible e intervención terapéutica en un incapaz de consentir en el Derecho chileno [209-233]

MAYER, Laura: El bien jurídico protegido en los delitos informáticos [235-260]

Historia del Derecho

BRAHM, Enrique: El Partido Conservador frente a la crisis constitucional de 1925 [261-285]

FACULTAD DE DERECHOpontificia universidad

católica de chile

2017 • Enero - Abril • Vol. 44 - Nº 1

Recensiones

RODRÍGUEZ, Alma: Otárola Espinoza Yasna: (2016) Incumplimiento de los deberes matrimoniales y responsabilidad civil. México D.F.- Madrid Ubijus – Reus, S.A. 454 pp. [287-290]

JIMÉNEZ, Guillermo: Cane Peter (2016): Controlling administrative Power. An historical comparison (Cambridge, Cambridge University Press) 583 pp. [291-294]

Comentario de Jurisprudencia

FEMENÍAS, Jorge Andrés: Los daños ambientales como única categoría jurídica cuya reparación regula la ley n° 19.300. Comentario a la sentencia pronunciada por la excelentísima Corte Suprema de Justicia, con fecha 28 de junio de 2016 en el recurso de casación en el fondo causa rol nº 37.179 - 2015 [295-304]

IRRIBARRA, Eduardo: El lucro en las personas jurídicas: Comentario a la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, en los autos caratulados: Fundación Solidaridad con Servicio de Impuestos Internos, Rol N° 991-2015 [305-316]

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a

n 5

5 Revista Chilena de Derecho, vol. 44 Nº 1, pp. 5 - 6 [2017]

EDITORIAL

El segundo número del volumen 25 de la Revista Chilena de Derecho se inauguraba con el editorial del entonces Director, el profesor Alejandro Vergara Blanco, bajo la deno-minación “Revitalizar el comentario de jurisprudencia”. Conforme a dicho texto, se daba cuenta cómo a partir del referido volumen se ofrecía una sección especialmente dedicada para que los autores tuviesen un espacio para lo que, a la época, se apreciaba como un aspecto del análisis del derecho que se presentaba de manera menguada y sin el sufi ciente entusiasmo académico.

Casi veinte años han pasado desde dicha decisión editorial y en nuestras páginas se han sucedido una serie de comentarios en los más variados ámbitos del quehacer jurídico, lo que también se ha replicado en otras tantas revistas jurídicas a nivel nacional. En este nuevo ámbito, sin embargo, han sido otros los factores que han ido desencadenando efec-tos que juegan en contra de esta sección, principalmente aquellos relacionados con el otor-gamiento de incentivos (y, especialmente, la creación de desincentivos) para esta forma de producción científi ca. Sea a nivel interno o con motivo de la medición de la productividad para la postulación a fondos públicos o para la acreditación de las unidades académicas, el comentario de jurisprudencia palidece en su comparación con los artículos o estudios jurí-dicos propiamente tales.

En este sentido, el objetivo de este editorial consiste, nuevamente, en insistir en la importancia de esta clase de comentarios. La multiplicación normativa, sea a nivel legislati-vo o reglamentario, como asimismo la ratifi cación de un sinnúmero de tratados internacio-nales, han ido construyendo un tejido bastante más denso para la aplicación del derecho. Asimismo, el aumento de la complejidad de las relaciones sociales ha propiciado una cre-ciente litigiosidad, implicando que los tribunales de justicia se han visto en la necesidad de construir soluciones acudiendo a los más variados principios y lógicas, de manera de ofre-cer una respuesta que se estima como adecuada a las pretensiones expresadas por las partes.

El avance de la jurisprudencia en sus más amplias manifestaciones es un punto que parece innegable, revisando un largo listado de cuestiones que parecían haber estado resuel-tas previamente por la doctrina y sentencias mayoritarias. Y, en ellas, los razonamientos de los tribunales muchas veces ofrecen una serie de modelos argumentales que son necesarios conocer, o, más relevante aún, analizar críticamente. El mentado estudio aporta, entonces, a entender la elaboración de nuevos principios y la reelaboración de otros ya conocidos, la forma de aplicar nuevas fi guras e instituciones jurídicas y su coordinación con otras que desde hace tiempo formaban parte de nuestro panorama jurídico, la incidencia de normas constitucionales o internacionales en el modo de abordar problemáticas comunes, entre tantas otras.

Ahora bien, la invitación no está dada solo a abordar estas materias desde un punto que únicamente satisfaga labores de difusión de aquellas sentencias que pueden ofrecer un punto novedoso en nuestro entorno, sino que, luego de ello, se profundice en su análisis crítico y en su proyección a futuro. Por tanto, no creemos que el comentario de juris-prudencia solo tenga por fi nalidad otorgar una instantánea, una imagen focalizada en un determinado momento, sino que este debe servir de base a una construcción que logre anti-


Editorial

cipar ciertas conductas de los particulares. No puede ocultársenos que una cierta tendencia jurisprudencial, aunque no necesariamente inmutable, puede producir una alteración en la forma en la que la comunidad se sitúa frente a la norma jurídica, pero, obrando sobre un cierto estándar de certeza, resulta indispensable comprender los diversos factores y argu-mentos detrás de una determinada decisión judicial.

El comentario de jurisprudencia cumple asimismo una labor pedagógica. Tampoco parece plausible que en las aulas de nuestras Facultades de Derecho los docentes se satis-fagan con dar noticias de las normas aplicables a una determinada fi gura jurídica, como tampoco solo complementándolas añadiendo ciertas notas de los razonamientos que la doctrina otorga sobre ellas. La jurisprudencia nos recuerda que todas esas normas dan cuerpo a un derecho vivo, que se despliega en todas direcciones para su aplicación en casos concretos, y es ello lo que también requieren observar nuestros alumnos para tener un acer-camiento real a la práctica profesional. Dado lo anterior, el comentario de jurisprudencia ayuda en la formación a través de la identifi cación de las preguntas jurídicas y de los argu-mentos utilizados para su solución. Auxilia también en la entrega de una visión comparada con otras fuentes que han abordado el tema y, por sobre todo, en el fortalecimiento del pensamiento crítico.

Por último, este tipo de comentarios también sirve como una suerte de accountabi-lity de las labores de nuestros tribunales. Por medio de ellos se pueden advertir los avances, retrocesos y cambios de las tendencias jurisprudenciales, como asimismo se puede dar noticia, reconstruir y someter a crítica la lógica de sus argumentaciones. El ensalzamiento del efecto relativo de las sentencias no puede desconocer que estas también responden a un aspecto valorativo y, en suma, a una forma particular de construcción y comprensión de la sociedad.

En consecuencia, la invitación efectuada en el citado volumen 25 se mantiene incó-lume, y se refuerza nuevamente en el espíritu de reconocer su importancia y el espacio que ya tiene claramente ganado en nuestra publicación académica.

JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO

Pontifi cia Universidad Católica de Chile


HACIA UN SISTEMA DE PROPIEDAD PRIVADA SOBRE EL VIENTO EN CHILE

TOWARDS A PRIVATE PROPERTY SISTEM OVER WIND IN CHILE

ERNESTO VARGAS WEIL*

RESUMEN: Este trabajo examina la naturaleza jurídica y económica del viento como recurso energético en Chile. Postula que está pasando a ser un bien rival que es asignado originaria-mente en forma privada bajo una lógica dominada por el principio de accesión. Sugiere que esta asignación es criticable desde una perspectiva de efi ciencia y de distribución. Propone como alternativa seguir el principio de asignación al primer ocupante mediante una forma de apropiación simbólica y discute sus implicancias.

Palabras clave: Propiedad, accesión, ocupación, energía eólica.

ABSTRACT: This paper analyzes the legal and economic nature of the wind as an energy resource in Chile. It holds that wind is becoming a rival good that is originally assigned pri-vately under a rationale dominated by the principle of accession. It suggests that this assign-ment is subject to criticism from an effi ciency and distributive perspective. As an alternative, it proposes to follow an acquisition by fi rst possession logic by means of a symbolic form of occupation and discusses its implications.

Key words: Property, accession, fi rst possession, wind energy.

I. INTRODUCCIÓN: CONTEXTO Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

1. EL DESARROLLO DE LA ENERGÍA EÓLICA

El viento se ha vuelto una de las fuentes de energía más dinámicas del mundo. Du-rante los últimos 15 años la capacidad instalada para generar energía eólica ha registrado un aumento sin precedentes. En 1996 la capacidad instalada a nivel global era de 6. 100 MW1, mientras que a fi nes 2014 alcanzó los 369. 597 MW2. Lo anterior ha llevado recien-temente al Global Wind Energy Council a afi rmar que “la energía eólica se ha establecido actualmente como una de las principales opciones para nueva generación eléctrica”3. De hecho, el año 2014 marcó un récord para esta industria, la que superó por primera vez los

1 GLOBAL WIND ENERGY COUNCIL (2014A) p. 21. 2 GLOBAL WIND ENERGY COUNCIL (2015) p. 11. 3 GLOBAL WIND ENERGY COUNCIL (2014B) p. 3.

* Master of Laws, New York University; Master en Políticas Públicas, Universidad de Chile. Instructor, Departamento de Derecho Privado, Universidad de Chile. Dirección portal: Av. Santa María 076, 3er piso, Providencia, Santiago 7520405, Chile. Dirección electrónica: Ernesto. vargas@derecho. uchile. clEl autor agracede a los profesores de Derecho, Álvaro Anríquez, Cristián Banfi y Javier Wilenmann, así como a los economistas Bruno Carriquiry y Rodrigo Moser por los valiosos comentarios que hiceron a un primer borrador del presente trabajo. El autor también agradece a Yael Lifshitz por darle acceso anticipado a su artí-culo “Rethinking Original Ownership”.


VARGAS WEIL, Ernesto “Hacia un sistema de propiedad privada sobre el viento en Chile”

50 GW de instalación anual4. Este explosivo desarrollo de la energía eólica ha convertido al viento en un recurso económicamente valioso en poco tiempo.

Durante los últimos años la capacidad instalada para generar energía eléctrica de fuente eólica en Chile también ha aumentado considerablemente. La primera granja eólica (Alto Baguales) conectada a un sistema interconectado (Sistema Eléctrico Aysén) comenzó sus operaciones en 2001. En 2007 se abrió en la Región de Coquimbo la primera granja eólica conectada al Sistema Interconectado Central. Desde entonces, al menos siete nuevas plantas de generación de energía de fuente eólica han iniciado operaciones. A fi nes de 2015 la capacidad de generación eléctrica de fuente eólica instalada en Chile llegaba a los 904 MW (incluyendo aquellos interconectados en fase de prueba), mientras que los proyectos en construcción totalizaban 409 MW, aquellos con resolución de califi cación ambiental aprobada 5. 850 MW y los proyectos en fase de califi cación ambiental llegaban a los 1. 575 MW5. De esta forma, también en Chile el viento se está volviendo un recurso que tiene cada vez mayor signifi cación económica.

2. EL PROBLEMA QUE PLANTEA LA APARICIÓN DE UN NUEVO BIEN VALIOSO

Es una idea aceptada que el desarrollo económico exige reglas claras y estables que provean certeza a sus titulares sobre los retornos de su inversión. Sin embargo, esta certeza pareciera no existir en Chile respecto del viento. Por un lado, es un lugar común la afi rma-ción de que el viento no tiene dueño (o que es un bien común a todos los hombres); por otro, resulta evidente que el único que puede, en los hechos, extraer benefi cio económico de una columna de viento es quien puede acceder al terreno ubicado inmediatamente bajo la misma.

Hasta ahora, la aparente incertidumbre sobre la titularidad para aprovechar el viento parece no haber impedido el desarrollo de proyectos de generación de energía de fuente eó-lica en Chile. Lo anterior es desconcertante, considerando el rol central que el pensamiento utilitarista asigna a la propiedad privada (y su capacidad para proveer certeza) en la promo-ción de efi ciencia productiva y prosperidad social6.

En este contexto, el presente artículo se pregunta por la asignación privada del dere-cho a aprovechar el viento. Para tal efecto, en primer término desarrolla un marco teórico que propone que, desde el punto de vista económico, el viento está pasando a ser un bien rival y presenta un modelo para analizar cómo se produce la asignación privada de bienes rivales, previamente comunes o sin dueño y sus implicancias. Luego, intenta determinar cuál es actualmente el estatus jurídico del viento en Chile, sugiriendo que, contrario a una aproximación intuitiva, el viento no es actualmente una cosa común a todos los hombres, ya que el dueño del predio bajo la columna de viento puede, en los hechos, excluir a los demás de sus benefi cios económicos; en particular, de su capacidad para producir energía, y que su asignación originaria está dominada por el principio de la accesión. En tercer lu-gar, este trabajo propone considerar una forma alternativa para asignar originariamente el

4 GLOBAL WIND ENERGY COUNCIL (2015) p. 6. 5 Centro Nacional para la Innovación y Fomento de las Energías Sustentables, Ministerio de Energía (2015) p. 2. 6 WALDRON (2002) p. 9.



derecho a aprovechar el viento en forma privada que sigue la lógica de la ocupación y que es análoga a la que existe en Chile en materia de aguas y sustancias minerales, argumentan-do que esta resultaría más efi ciente y estaría respaldada por una mejor teoría asignativa. En cuarto lugar, se discuten algunas implicancias de implementar un sistema como el propues-to, incluyendo la necesidad de crear un régimen de servidumbres forzosas.

II. MARCO TEÓRICO: PROPIEDAD PRIVADA Y DESARROLLO ECONÓMICO

1. LA (CONTINGENTE) NATURALEZA ECONÓMICA DEL VIENTO

La teoría microeconómica clasifi ca los bienes en función al tipo de comportamiento que tienden a generar entre agentes que interactúan estratégicamente entre sí (esto es, agen-tes que buscan maximizar su benefi cio en un escenario determinado por sus interacciones recíprocas). Esta clasifi cación se basa en dos criterios: rivalidad vs. no rivalidad y exclusivi-dad vs. no exclusividad.

El criterio de rivalidad vs. no-rivalidad está determinado por la capacidad de un bien de servir a más de un agente al mismo tiempo. Un bien es no rival si su utilización por una persona no obsta a que otra persona lo utilice al mismo tiempo en iguales condiciones. Por su parte, la clasifi cación exclusividad vs. no exclusividad depende de la capacidad de los agentes de excluir a otros del aprovechamiento del bien. La exclusividad del bien no suele ser una cuestión problemática para los bienes no rivales cuando ya han sido puestos en exis-tencia (“bienes públicos” en terminología económica). En la medida que el aprovechamien-to de los bienes públicos por un agente no disminuye la posibilidad de que otro se benefi cie de los mismos, el problema de quién tiene derecho a excluir a otros no se plantea para este tipo de bienes.

Sin embargo, los bienes rivales que, por razones de hecho o de derecho, no pue-den ser utilizados en forma exclusiva por una parte (“bienes comunes” en terminología económica) tienden a inducir comportamientos estratégicos que derivan en un equilibrio socialmente subóptimo, tradicionalmente denominado “tragedia de los comunes”7. Como cualquier individuo puede servirse de los bienes comunes sin costo, pero, al hacerlo, perju-dica la posibilidad de que otros se sirvan del bien en iguales condiciones, los agentes invo-lucrados tienen incentivos individuales para sobreexplotar el recurso que tienen en común, lo que es subóptimo desde una perspectiva social. Por ello, la existencia de bienes comunes plantea, tarde o temprano, la cuestión de quién puede excluir a otros interesados de su uti-lización. En otras palabras, la existencia de bienes comunes plantea inevitablemente la cues-tión de la titularidad (propiedad privada, en un sentido genérico) sobre esos bienes.

La capacidad del viento para regenerarse hace parecer que este fuera una fuente ili-mitada de energía. Por lo mismo, se tiende a asumir que el viento se comporta económica-mente como un bien no rival. Sin embargo, el viento (propiamente, la energía cinética del viento) no es completamente infi nita. El uso de un aerogenerador para extraer la energía cinética del viento crea un “efecto de sombra” en el área viento abajo (es decir, el área que está a “sotavento” o tras el aerogenerador). En ese sector el viento es más lento y turbulen-

7 HARDIN (1968).



to y, por lo tanto, menos adecuado para la generación de energía eléctrica. La sombra de un solo aerogenerador comercial puede ser de hasta 700 metros8 y la de una granja eólica completa puede alcanzar hasta los 60 kilómetros9. En consecuencia, dependiendo de la proximidad de los aerogeneradores o granjas eólicas relevantes, el viento tiene una natura-leza económica diferente. Cuando los generadores están sufi cientemente alejados, el viento se comporta como un bien público (o sea, es no rival); pero cuando están próximos, el viento tiende a convertirse en un bien rival. La proliferación de proyectos de energía eólica en Chile hace cada vez más probable que surja este segundo escenario. En consecuencia, resulta crítico determinar si existe en Chile un derecho a excluir a otro del uso de viento y, en ese caso, quién es su titular. Dicho de otra forma, es esencial abordar el asunto de la propiedad sobre el viento; o, si se prefi ere, del derecho a aprovechar el viento y la energía contenida en él.

2. LA ESENCIA DE LA PROPIEDAD PRIVADA: ¿DISPOSICIÓN O EXCLUSIÓN?Abordar el problema propuesto exige contar con una defi nición instrumental de pro-

piedad. El Código Civil chileno (“CC”) defi ne al dominio o propiedad como el “derecho real en una cosa corporal para gozar, usar y disponer de ella arbitrariamente (…)” (artículo 582 CC). Basándose en esta defi nición, la doctrina chilena tiende a identifi car el contenido de la propiedad privada con los “atributos del dominio”: usar, gozar y disponer de la cosa10. Al preguntarse cuál es el elemento defi nitorio del dominio (su esencia) la doctrina señala en forma bastante uniforme que este es la facultad de disposición; en particular, la facultad del dueño para destruir o alterar físicamente la cosa11.

La doctrina chilena no da normalmente demasiada relevancia al carácter “exclusi-vo” de la propiedad como uno de sus elementos defi nitorios y suele únicamente tratarlo, brevemente, como una de sus “características”12. Generalmente, los diferentes autores se limitan a identifi car la “exclusividad de la propiedad” con que no pueden existir dos o más titulares independientes de un mismo derecho de propiedad13. Sin embargo, algunos au-tores agregan que la facultad de excluir a otros es una importante forma de concreción de esta característica, entendiendo por ello el “poder o prerrogativa que tiene el dueño para impedir a los demás el uso, goce y disposición de la cosa de que se es propietario”14. Si bien este elemento suele no estar explicitado en las defi niciones y caracterizaciones del dominio, no está por ello ausente15. En rigor, la facultad del propietario para excluir a otros está de-terminada por su pertenencia al género de los derechos reales. En la medida que el derecho real implica, por su propia defi nición, una relación directa con la cosa (in rem) que debe ser tolerada por todo los demás (erga omnes), el poder del propietario para excluir a terceros de

8 National Renewable Energy Laboratory (2002). 9 Frandsen et al. (2007) p. 30. 10 ALESSANDRI et al. (2005) pp. 51-61; PEÑAILILLO (2011) pp. 77-78, 134; ROZAS (1984) pp. 85-92. 11 ALESSANDRI et al. (2005) p. 53; Rozas (1984) p. 88. 12 ALESSANDRI et al. (2005) p. 38; Rozas (1984) p. 86. 13 ALESSANDRI et al. (2005) p. 38; Rozas (1984) p. 56. 14 PEÑAILILLO (2011) p. 129. 15 Por ejemplo, ALESSANDRI et al. (2005) p. 35.



los benefi cios de la cosa es consustancial a su esencia, aunque no permita distinguirlo de los otros integrantes del mismo género (esto es, de los otros derechos reales).

La importancia que debe ser reconocida al “derecho a excluir” como elemento cen-tral del concepto jurídico de dominio ha sido ampliamente discutida en el common law. A diferencia de la tradición continental, en el common law el equivalente del derecho de bie-nes (property law) no está basado en la extensa recepción del derecho romano, la abolición del derecho feudal y el surgimiento de un derecho nacional sistemático y codifi cado, sino en un cuerpo de derecho de origen medieval desarrollado casuísticamente16 que ha dado lugar a una importante discusión sobre la noción misma de propiedad. En el apogeo del liberalismo clásico, a fi nes del siglo XVIII, Blackstone describió la propiedad en su comen-tario sobre las leyes de Inglaterra como “el dominio único y despótico que un hombre tiene o ejerce sobre las cosas de este mundo, con total exclusión de cualquier otro individuo en el universo”17. Sin embargo, en los doscientos años siguientes esta concepción unitaria o esen-cialista de la propiedad se desmoronó, especialmente bajo el infl ujo del realismo america-no18. Con bastante escepticismo, los realistas defi nieron el derecho de propiedad utilizando la metáfora del “atado de derechos” (bundle of rights), implicando con ello que siempre es posible adicionar o quitar derechos al conjunto y seguir hablando de la propiedad como un atado de derechos19. Si bien esta visión fue recogida en la sección 10 del Restatement of Pro-perty (1936) y sigue siendo prevalente en la academia jurídica de Estados Unidos20, ella ha sido objeto de importantes críticas durante las últimas décadas, señalándose que ha dejado de ser una categoría relevante para la teoría jurídica y política21.

Los críticos de la teoría del atado de derechos han propuesto entender, nuevamente, el derecho de propiedad desde una perspectiva esencialista centrada, precisamente, en el poder de excluir a otros. Conforme a esta tesis, el derecho a aprovechar la cosa y de excluir a otros de la misma son diferentes caras de una misma moneda22. Sin embargo, esta teoría postula que el estudio del derecho de propiedad (en el sentido de derecho de bienes, en nuestra tradición) debiera estar determinado por un análisis basado en el derecho a excluir a otros de la cosa, más que en el derecho de aprovecharse de la misma. Lo relevante para delimitar la noción de propiedad es la capacidad de forzar a terceros a abstenerse de interfe-rir en el aprovechamiento de una cosa y no tanto las facultades o atributos que esta otorga a su titular para aprovecharse de ella. Esto se ha expresado señalando que “el derecho de pro-piedad es un derecho para excluir a otros de una cosa basado en el interés que se tiene en aprovecharse de ella”23. Por tanto, para esta concepción, los atributos del dominio (el poder benefi ciarse de la cosa) sirven como teoría justifi catoria del derecho de propiedad, mientras

16 MILO (2012) p. 727. 17 GREY (1980) p. 73. 18 MERRILL Y SMITH (2007) p. 16. 19 MERRILL Y SMITH (2007) p. 16. 20 MERRILL Y SMITH (2007) p. 16. 21 GREY (1980) p. 81. 22 MERRILL Y SMITH (2007) p. 18. 23 MERRILL Y SMITH (2007) p. 18.



que el poder de exclusión determina su esencia jurídico-formal24. Esta es la concepción de propiedad que sigue este trabajo para aproximarse a la cuestión de la titularidad para apro-vechar el viento.

3. LA APARICIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA (I): EL PORQUÉ

La Teoría Económica denomina “externalidades” a los efectos indirectos de la pro-ducción o consumo que, como tales, no son refl ejados por el sistema de precios25. Lo que caracteriza las externalidades es que estas son costos o benefi cios que no son tenidos en cuenta en la decisión individual de los agentes microeconómicos y que recaen en terceros que no los han consentido o no han pagado por ellos.

Uno de los efectos más importantes de la aparición de derechos de propiedad pri-vada es que permite a los afectados asignar las externalidades efi cientemente por medio de acuerdos privados26. Siguiendo esta línea, Demsetz27 propone que la aparición de nuevos derechos de propiedad privada es una respuesta a la necesidad de los agentes económicos de ajustarse a nuevas oportunidades de costo-benefi cio, en sus palabras: “los derechos de pro-piedad surgen para internalizar las externalidades cuando la ganancia de la internalización es mayor que los costos de la internalización”28.

Esto puede explicarse con mayor claridad con un ejemplo histórico descrito por el mismo Demsetz. Antes de la llegada de los franceses a la Península de Labrador (Canadá), sus habitantes originarios, los Montanges, tenían un sistema de propiedad colectiva (en sentido jurídico) sobre las tierras de caza. Las diferentes familias Montanges cazaban en las tierras comunes para proveerse de alimentación y vestido. En la medida que los requeri-mientos de cada familia eran bajos en relación al número de animales existentes, la caza de una familia no perjudicaba a la otra (no había externalidades), por lo que las tierras de caza funcionaban como un bien público (en sentido económico). Con el arribo de los franceses y su interés por las pieles, los Montanges empezaron comerciar con los recién llegados. La ganancia que los Montanges hacían con el intercambio los impulsó a comenzar a cazar en las tierras comunes con fi nes comerciales, no solo de subsistencia. El incremento en la caza determinó que fuera cada vez más difícil encontrar animales, llevando a los Montanges a competir por los animales y a sobreexplotar los bienes comunes, de modo que las tierras de caza pasaron a ser bienes colectivos (en sentido económico). Para enfrentar esta situación de “tragedia de los comunes”, con el paso del tiempo, los Montanges comenzaron a asig-narse determinados lapsos para cazar en las tierras comunes y, luego, zonas de caza exclusi-vas. Finalmente, para fi nes del siglo XVIII, los Montanges habían desarrollado un sistema de propiedad privada sobre la tierra. El hecho de que los animales a cazar tuvieran hábitats especialmente reducidos (bajo costo de internalizar) y que las ganancias del comercio de pieles fueran elevadas (altas ganancias de internalizar), determinó que fuera efi ciente crear

24 MERRILL Y SMITH (2007) p. 18. 25 LAFFONT (2008). 26 COASE (1992) pp. 87-98. 27 DEMSETZ (1967). 28 DEMSETZ (1967) p. 350.



un sistema de propiedad privada: los costos totales de crear un nuevo sistema de propiedad eran menores que las ganancias asociadas a ello29. Esta parece ser la situación que el viento está enfrentando en Chile (sección III. 2).

4. LA APARICIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA (II): EL CÓMO La teoría de Demsetz ha sido criticada debido a que solo explica por qué surgen los

derechos de propiedad, pero no es capaz de describir cómo ocurre ese proceso30. Banner sostiene que no puede asumirse que la creación de derechos de propiedad simplemente responda a un patrón cambiante de costo y benefi cio, como cualquier otro bien, porque enfrenta al menos dos obstáculos. Primero, la creación de nuevos derechos de propiedad privada presenta un problema de acción colectiva. Poner en pie un nuevo sistema de pro-piedad requiere que alguien invierta tiempo y recursos en producir un bien (el sistema de propiedad privada) que luego va a benefi ciar a todos los individuos de la comunidad relevante, independiente de que hayan colaborado a crearlo (esto es, exige crear un “bien público”, en sentido económico). En estos casos, si los individuos involucrados no son capaces de coordinarse, terminan por esperar que alguien más desarrolle el bien, en la expectativa de capturar el benefi cio sin incurrir en el costo, con el resultado fi nal de que el bien nunca se produce o se produce en forma subóptima31. El segundo obstáculo son, precisamente, los costos de transacción envueltos en la transición de un sistema a otro. La creación del nuevo sistema de propiedad exige evaluar los bienes bajo el antiguo régimen y reasignarlos bajo el nuevo, lo que puede implicar costos que impidan a los sujetos coordi-narse para crear el nuevo sistema. De acuerdo a Banner, los obstáculos para generar nuevos derechos de propiedad privada son superados por la aparición de un grupo con capacidad sufi ciente para liderar la transición, en la expectativa de capturar la mayor parte de los be-nefi cios resultantes del aumento de efi ciencia a la vez de cargar la mayor parte de los costos a otro grupo; mientras la gran mayoría de los individuos (que permanecen inactivos) recibe una parte menor del aumento de efi ciencia. Banner explica una serie de casos históricos con este modelo, incluyendo el proceso mediante el cual se cerraron las tierras comunes de Inglaterra (the English Enclosure Movement) y la colonización de Norteamérica, Australia y Nueva Zelanda. De lo anterior resulta que los efectos distributivos del proceso por el cual los bienes comunes son asignados a privados no deben ser omitidos32. La creación de un sistema de propiedad privada sobre bienes previamente comunes no solo puede tener efec-tos de efi ciencia, sino que también puede tener un impacto distributivo que resulta necesa-rio considerar al preguntarse por la asignación de una titularidad exclusiva para aprovechar el viento.

29 DEMSETZ (1967) pp. 350-353. 30 BANNER (2002) p. 360. 31 SAMUELSON Y NORDHAUS (2005) p. 3532 BANNER (2002).



III. LA SITUACIÓN DE CHILE: EL VIENTO COMO BIEN COMÚN SUJETO A APROVECHAMIENTO INDIVIDUAL DE FACTO

1. LA (APARENTE) RESPUESTA JURÍDICO-FORMAL: EL VIENTO COMO BIEN COMÚN A TODOS LOS HOMBRES

El sistema jurídico chileno no aborda explícitamente el problema de la titularidad sobre el viento o del derecho para aprovecharse del mismo. Aparte de un antiguo trabajo33, la doctrina local tampoco parece haberse referido explícitamente al tema. La falta de aten-ción a este asunto deriva probablemente de que, hasta hace muy poco, la posibilidad de ex-traer benefi cios económicos del viento era tan remota que, en la práctica, no se presentaban escenarios en que fuera necesario resolver quién tiene derecho a ocupar una columna de viento en un caso dado; o, mejor dicho, quién tiene derecho de excluir a otro de la utiliza-ción de la misma.

La doctrina pareciera asumir que la respuesta del Derecho chileno a esta cuestión es que no existe propiedad privada sobre el viento34. La justifi cación implícita de dicha apre-ciación parece derivar de estimar que el viento no es susceptible de apropiación y, por lo tanto, sería una de aquellas “cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” (artículo 585 CC, énfasis en original). Probablemente, la idea bien asentada en la doctrina chilena de que el aire es una cosa común a todos los hombres35 tiende a reforzar esta visión, ya que el viento no es más que aire en movimiento.

Sin embargo, la califi cación jurídica de bien común depende de una cuestión na-tural y no de una consideración normativa; y el sustrato de hecho (la “naturaleza”) que permitía asumir con comodidad que el viento es una cosa común a todos los hombres está modifi cándose. Como resultado del cambio tecnológico y la creciente demanda por energía renovable no convencional, hoy es posible para un agente “apropiarse” del viento en el sentido de excluir de sus benefi cios a otros, incluyendo a potenciales desarrolladores ubicados “viento abajo”. En la medida que el viento (o la energía contenida en él) no ha sido declarado normativamente como un bien nacional de uso público (como el agua) ni un bien propiedad del Estado (como las minas)36, su apropiación parece estar abierta a los particulares conforme a las reglas generales y garantizada constitucionalmente (artículo 19 N° 23(1) de la Constitución Política de la República, “CPR”) Por lo tanto, más allá de su califi cación jurídica, el viento parece estar convirtiéndose, en los hechos, en un bien valio-so, rival y excluible, susceptible de ser sometido a la lógica del dominio privado.

33 ZULOAGA (1946). 34 Por ejemplo, ROZAS (1984) p. 20. 35 PEÑAILILLO (2011) p. 61; ROZAS (1984) p. 24; ATRIA y SALGADO (2015) p. 18. 36 La Constitución no protege la libertad de adquirir bienes que (i) la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; (ii) deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así, como las aguas; y (iii) que la Constitución declare dominio del Estado, como las minas. ATRIA y SALGADO (2015) p. 13.



2. LA RESPUESTA JURÍDICO-PRÁCTICA: LA ASIGNACIÓN DE UN NUEVO DERECHO O INTERÉS SOBRE EL VIENTO BAJO EL PRINCIPIO DE LA ACCESIÓN

En la medida que el viento se ha vuelto un bien rival valioso, y en ausencia de una regulación jurídico-formal que se haga cargo del tema, al igual que los Montanges, los agentes económicos chilenos han creado un sistema para asignarse una posición jurídica que, en los hechos, permite servirse del viento en forma exclusiva. En la medida que los derechos reales están sujetos en Chile a una regla de numerus clausus, este sistema opera a través de los derechos reales ya existentes y del (más fl exible) derecho de contratos.

En forma similar a lo que ha ocurrido en otras partes del mundo37, los desarrolla-dores de proyectos energéticos chilenos obtienen una posición jurídica que les permite acceder a los benefi cios económicos del viento y excluir fácticamente a otros de los mismos, por la vía de celebrar contratos de arrendamiento con el dueño del predio bajo el cual pasa la columna de viento relevante. Estos arrendamientos permiten al desarrollador ingresar al predio, construir la infraestructura necesaria y operar la planta; manteniendo generalmente a salvo el derecho del dueño para hacer cualquier otro uso del predio. La mecánica implíci-ta en este método es que el “derecho” a extraer la energía cinética del viento está, de cierta forma, vinculado al derecho a acceder al suelo bajo el mismo38 y, por lo tanto, vinculado a la propiedad raíz. Bajo esta misma lógica, en otros países, desarrolladores también han protegido sus proyectos eólicos por la vía de arrendar el predio viento arriba o constituir servidumbres sobre el mismo con el objeto de crear un buffer que lo mantenga a salvo del efecto de sombra39. Esta vinculación entre el suelo y el aprovechamiento del viento ha sido caracterizada por la doctrina comparada como propia o característica del modo de adquirir accesión40.

El anterior modelo parece tener como supuesto jurídico implícito la aceptación de la antigua doctrina romana del ad coelom respecto de la proyección vertical del dominio41. Conforme a ella, el dueño del suelo lo es también de todo el subsuelo y del espacio vacío por sobre el predio42. En el derecho de los Estados Unidos, salvo que exista escisión (seve-rance), esta teoría determina que el dueño del suelo lo sea también de los minerales que se encuentren en él y que tenga el derecho a extraer el agua, petróleo y gas que exista bajo la superfi cie43. En Chile esta teoría goza solo de una aceptación parcial44. La propuesta al-ternativa con mayor aprobación en la doctrina chilena, atribuida generalmente a Ihering, delimita la extensión vertical del dominio inmobiliario en función del interés práctico del propietario45. Sin embargo, en la medida que extraer la energía cinética contenida en el viento constituye un interés práctico para el dueño del predio, el resultado fi nal es, en prin-

37 LIFSHITZ (2016) pp. 543-548. 38 LIFSHITZ (2016) pp. 548-549. 39 LIFSHITZ (2016) pp. 545-546. 40 LIFSHITZ (2016) pp. 548-549. 41 LIFSHITZ (2016) pp. 548-549. 42 ALESSANDRI et al. (2005) p. 68; PEÑAILILLO (2011) p. 14343 MERRILL (2009) p. 467. 44 ALESSANDRI et al. (2005) pp. 68-71; PEÑAILILLO (2011) pp. 143-146. 45 ALESSANDRI et al. (2005) p. 69; PEÑAILILLO (2011) p. 144.



cipio, el mismo. Quien tiene acceso a la porción de suelo relevante (en última instancia, el dueño del mismo) es quien, de facto, tiene derecho a benefi ciarse de la columna de viento que pasa sobre el mismo. Probablemente, la única diferencia es que esta segunda concep-ción de la proyección vertical del dominio impediría al dueño del predio bloquear el viento con el solo ánimo de perjudicar a su vecino o cobrar el valor de molestia (nuisance value) por no haber un fi n práctico en ello. Sin embargo, podría llegarse al mismo resultado bajo la doctrina del ad coelom recurriendo a la teoría del abuso del derecho46 en el contexto de las relaciones de vecindad.

Por lo tanto, en los hechos, la obtención de una posición que permita a un desarro-llador aprovechar el viento con exclusión de otros es accesoria a la propiedad del suelo y circula mediante la celebración de contratos de arrendamiento. En consecuencia, desde un punto de vista material, actualmente la posibilidad de aprovecharse en forma exclusiva del viento sigue, al menos parcialmente, la lógica de la accesión (ver artículo 643 CC). Con-forme a esta lógica, el dominio de una cosa se asigna a quien ya es dueño de alguna otra cosa47. En este caso, el titular de un bien preexistente que se juzga principal (el suelo) está en posición de aprovecharse de los nuevos bienes (el viento) que, de alguna forma, están vinculados en forma física al bien principal (necesidad de acceso), excluyendo consecuen-cial, pero necesariamente, de ese aprovechamiento a cualquier otra persona (asignación privada). Así, el dueño del predio o a quien este ceda su goce a cualquier título, está en una posición que le permite excluir a todos los otros del aprovechamiento del viento, especial-mente de aquellos que se encuentran viento abajo. Esto no quiere decir que el dueño del suelo adquiera el viento por accesión en un sentido técnico-jurídico, sino únicamente que el aprovechamiento práctico del viento sigue la lógica de esta.

Sin embargo, las circunstancias fácticas bajo las cuales se produce la explotación del viento, en especial, el tratarse de un bien migrante, determinan que la posición de quien tiene acceso al suelo sea esencialmente precaria en relación a quien se sitúa viento arriba. Como resultado del efecto de sombra, una parte con acceso a un predio viento arriba pue-de excluir del uso de la columna de viento a quien se encuentra viento abajo. En esta cir-cunstancia se revela la necesidad del dueño del suelo de aprehender efectivamente el viento para aprovecharlo y, en consecuencia, la presencia del otro gran principio en materia de adjudicación privada originaria de bienes: la asignación al primer ocupante48 (ver sección IV siguiente). En este sentido, la aplicación del principio de accesión al caso del viento es solo parcial: este delimita quienes pueden hacerse dueños de un bien en base al domi-nio de una cosa preexistente, pero no basta para que el dueño del suelo excluya a otros de su uso. El dueño del suelo debe, además, “ocupar” el viento en su sentido más propio de “aprovechamiento”49. De esta forma, bajo la lógica actual, el interés del dueño del predio o su arrendatario en aprovechar el viento carece de protección jurídica respecto de otros pro-pietarios que se sitúen viento arriba. A su respecto, el dueño del predio relevante tiene una

46 BARROS (2006) pp. 632 y 633. 47 MERRILL (2009) p. 460. 48 MERRILL (2009) p. 470; LIFSHITZ (2016) pp. 549-551. 49 MERRILL (2009) p. 470; LIFSHITZ (2016) p. 549.



mera expectativa, lo que tiende a restarle certidumbre respecto de los retornos de su inver-sión. Es cierto que el desarrollador que se encuentra viento abajo siempre podría contratar con la parte que tiene acceso al predio viento arriba para crear un buffer, permitiendo una solución efi ciente del problema mediante acuerdos directos, pero ello está limitado en la práctica por la existencia de costos de transacción (ver sección IV siguiente).

De lo anterior resulta que, si bien no existe en Chile propiamente un derecho a aprovechar el viento en forma excluyente, en los hechos, este claramente no funciona como una cosa común a todos los hombres. Desde una perspectiva práctica y sujeto a una confi -guración de hecho variable (a saber, la ubicación del suelo respecto del viento), en Chile el dueño del predio relevante o quien tiene derecho a usarlo a cualquier título (arrendamien-to, usufructo) está en posición de excluir a otros del aprovechamiento del viento y tiene la posibilidad de transar esa posición en el mercado a través de contratos de arrendamiento, constitución de derechos reales, pactos de obligaciones de no hacer o servidumbres negati-vas. De esta forma, al menos desde la perspectiva de poder fáctico de excluir a otros de su aprovechamiento, el viento tiene un “dueño” (aunque sea un dueño “precario”). En con-secuencia y siguiendo a Demsetz, pareciera que, como resultado del cambio tecnológico y la creciente demanda de energía renovable no convencional, los benefi cios derivados de la explotación energética del viento tienden a superar el costo de crear un sistema de derechos de propiedad sobre el mismo. Por otro lado, y siguiendo a Banner, pareciera que quienes lideran esta transición son los desarrolladores energéticos y, dentro de los potenciales mayo-res benefi ciados (aparte de los desarrolladores) se encuentran los dueños de los predios que se hallan viento arriba.

IV. UNA OPCIÓN ALTERNATIVA: LA ASIGNACIÓN DE DERECHOS SOBRE EL VIENTO BAJO LA LÓGICA DE LA OCUPACIÓN POR EL PRIMER

POSEEDOR

1. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LA ASIGNACIÓN DEL DERECHO A APROVECHAR EL VIENTO BAJO EL PRINCIPIO DE LA ACCESIÓN

La conclusión anterior puede parecer obvia e irrelevante; sin embargo, no lo es. No es obvia porque, junto al principio de la accesión existe otro principio clásico para asignar la titularidad sobre bienes nuevos o sin dueño: el del primer ocupante. No es irrelevante ya que, desde una perspectiva de efi ciencia, la asignación de “derechos” sobre el viento bajo el principio de la accesión puede ser subóptima (tema de la presente sección) y, además, im-plica una opción distributiva que merece ser discutida (sección V siguiente).

Bajo la actual situación, el benefi cio obtenido por una parte en la explotación del viento puede generar un costo para otra, que no es tomado en cuenta por la primera (o sea, pueden surgir externalidades negativas)50. La respuesta estándar a este problema es que, si los derechos de propiedad están asignados con claridad, los afectados llegarán a un resulta-do efi ciente por la vía de negociar entre sí, cualquiera sea la asignación original de los de-

50 LIFSHITZ (2016) p. 541.



rechos51. Si bien podría estimarse que, bajo el principio de la accesión los derechos sobre el viento están asignados con sufi ciente claridad para que las partes negocien sobre la externa-lidad, en la práctica, los costos de transacción pueden evitar que se alcance un resultado óp-timo52. Dado que en los hechos los costos de transacción pueden impedir una reasignación efi ciente de los recursos, no es irrelevante a quién se asignan los recursos originariamente. En consecuencia, si los bienes se asignan originariamente bajo el principio de la accesión, podría ocurrir que los costos de transacción impidan que la posición fáctica que permite aprovechar el viento sea reasignada, vía contratos, a un desarrollador que quiera y pueda explotar el viento efectivamente, con la consiguiente pérdida de efi ciencia social.

2. JUSTIFICACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE NUEVOS DERECHOS BAJO EL PRINCIPIO DEL PRIMER OCUPANTE

Por otro lado, existe un paradigma alternativo al de la accesión para asignar origina-riamente derechos de propiedad privada: el principio de la asignación al primer ocupante. Conforme a este, el primero en aprehender un bien que previamente no tiene dueño, ad-quiere la propiedad sobre el mismo (ver artículos 606 y 607 CC) o, al menos, el derecho exclusivo a aprovecharse de él.

En el common law la asignación al primer poseedor se ha justifi cado, entre otras razones, en una cuestión de publicidad. Una antigua línea jurisprudencial trata el caso de un demandante que, justo antes de disparar sobre la presa de que iba en persecución, vio aparecer a un intruso, quien mató al animal y se llevó el cuerpo. El tribunal negó lugar a la demanda porque este no había entrado en posesión del animal, argumentando que la pose-sión u ocupación del animal requería matarlo o, al menos, herirlo de muerte, de modo que quedara sometido a un cierto control por parte del cazador. El voto de mayoría del tribunal estimó que la posesión requiere de un acto claro por el cual todo el mundo pueda entender que el cazador tiene la intención inequívoca de aprovechar la presa para su uso individual. Según la corte, debía preferirse una regla que proveyera información clara y accesible a todos los potenciales involucrados sobre quién es el dueño de la cosa, ya que evita confusio-nes y disputas entre cazadores53.

Sin embargo, en el estado actual de cosas, parece físicamente imposible “aprehender” el viento sin tener derecho a acceder y usar la tierra bajo la columna de viento relevante. Por lo tanto, por una cuestión práctica, este principio parece vedado como solución para este caso. No obstante, es posible escindir jurídicamente el aprovechamiento del viento del suelo sobre el que pasa por la vía de crear un derecho real autónomo de aprovechamiento sobre el mismo. Esta “separación jurídica” de bienes físicamente vinculados es una solución frecuente para el caso de bienes migrantes, como los animales salvajes (artículo 607 CC) o el agua (artículos 5° y 6° del Código de Aguas, “CDA”). Más aún, Chile tiene amplia ex-periencia con la separación jurídica de otros bienes físicamente vinculados, ya que también su derecho minero sigue un principio similar (artículos 2° y 7° a 11 de la Ley Orgánica de

51 COASE (1992) pp. 87-98. 52 COASE (1992) pp. 98-102. 53 ROSE (1985) pp. 75 y 76, confrontar con PIERSON V. POST (1805).



Concesiones Mineras, “LOCM”), a pesar de que los minerales no sean un bien migrante. En el caso de las aguas y las minas, estos sistemas funcionan, primero, creando legalmen-te un derecho real para aprovechar o explotar separadamente un tipo de bien físicamente vinculado al suelo (artículos 5° CDA y 2° LOCM y 2° del Código de Minería, “CM”) el cual luego se concede por vía administrativa o de jurisdicción voluntaria al primero que lo solicite (un primer ocupante simbólico), esto es, al primero que haga algo para afi rmar pú-blicamente su ánimo de servirse privativamente de la cosa (artículos 141(3) CDA54 y 5°(3) LOCM). Generalmente, el derecho así asignado genera para su titular un deber o carga de explotar el recurso (artículos 19 N° 24(7) CPR) o de pagar una patente que implemente indirectamente esa carga (artículos 12 LOCM y 142 CM y 129 bis 4 CDA). En el caso de las aguas y las minas este deber se justifi ca fácilmente en que las primeras son bienes nacionales de uso público (artículos 5° CDA y 595 CC) y las segundas son propiedad del Estado (artículo 19 N° 24(6) CPR; artículo 1° CM), lo que no ocurre en el caso del viento. El derecho real así asignado faculta a su titular para explotar el bien, aun en contra de la voluntad del dueño del suelo, generalmente, por la vía de darle derecho a constituir una servidumbre u otra solución funcionalmente equivalente, a cambio del pago de una in-demnización al dueño del predio afectado (artículos 8° y 9° CDA y 8° LOCM y 120 a 122 CM). Por lo demás, esta solución cuenta con antecedentes en el Derecho Eléctrico chileno. Siguiendo esta lógica, la Ley General de Servicios Eléctricos (“LGSE”) otorga concesiones para la instalación de centrales de generación de energía de fuente hidráulica (artículo 2 N°1 a) LGSE), las que dan a su titular el derecho a imponer las servidumbres necesarias para construir, establecer y explotar las instalaciones de la concesión (artículo 2 N° 4 a) LGSE) a cambio del pago de la respectiva indemnización (artículo 22(2) LGSE).

La asignación de riqueza nueva bajo el principio de la ocupación tiene tres justifi ca-ciones de efi ciencia adicionales en el caso de los recursos físicamente vinculados al suelo. En primer lugar, este sistema incentiva el descubrimiento, identifi cación y caracterización de recursos valiosos que generalmente están ocultos, por la vía de premiar con un derecho de aprovechamiento exclusivo a quien ha invertido tiempo y dinero en encontrarlos. En segundo lugar, por esta vía se asigna el bien vinculado al suelo (o el derecho a aprovechar el bien) a quien parece estar en mejor posición para utilizarlo (quien tiene el conocimiento o capacidad necesaria para explotarlo), en un contexto en que esa persona no es generalmente el dueño de la propiedad superfi cial, ya que este generalmente destina el suelo, desde una época anterior al descubrimiento del recurso, a una actividad que ya no es la más efi ciente socialmente (por ejemplo, agricultura o habitación). Al “ocupar” la cosa por la vía de solici-tar el derecho, el ocupante (solicitante) incurre en costos de oportunidad al destinar recur-sos para aprehender la cosa, revelando con ello que tiene interés, conocimiento y capacidad en cómo sacar partido de la misma; y, al ser el primero en hacerlo, es el único que puede

54 En el caso del derecho de aguas esto está matizado. Si dos o más interesados solicitan un mismo derecho, la asignación no se hace por orden de llegada, sino que por medio de un remate (artículos 141(3), 142 y 145 CDA).



demostrar creíblemente ese interés y conocimiento55. En tercer lugar, este sistema permite que la riqueza vinculada al suelo circule con independencia de la propiedad inmobiliaria.

3. LOS PROBLEMAS DE EFICIENCIA DE LA ASIGNACIÓN AL PRIMER OCUPANTE

La asignación al primer ocupante no está exenta de críticas de efi ciencia. En Esta-dos Unidos, la doctrina ha señalado que esta sufre de cuatro “patologías”: (i) desperdicio de recursos para obtener el bien, ya que solo uno de los interesados en competencia va a adquirirlo y el resto perderá lo invertido en la carrera; (ii) sobreexplotación de recursos por efecto de la tragedia de los comunes, (iii) incentivos inadecuados para invertir en el cultivo o mejora de los recursos por efecto de la tragedia de los comunes y (iv) condiciones desfa-vorables para llegar acuerdos colectivos para aprovechar los recursos, debido a la necesidad de obtener acuerdos unánimes en un sistema de acceso abierto56.

En la doctrina norteamericana se ha propuesto superar estas patologías mediante una revalorización del principio de la accesión57. Sin embargo, estos problemas también pueden evitarse o reducirse signifi cativamente por un sistema de asignación al primer poseedor que reemplace el requisito de ocupar físicamente el bien, por el de solicitar su titularidad (una ocupación “simbólica”), tal como ocurre en Chile en materia de Derecho de Minería y Aguas. La forma en que este sistema soluciona las “patologías” de la asignación al primer ocupante es adelantando la asignación exclusiva del bien, desde su aprovechamiento efecti-vo al momento de su identifi cación y solicitud. Así, primero, los interesados no requieren hacer las inversiones necesarias para aprovechar efectivamente el recurso como parte del proceso de adquirir su titularidad; les basta hacer las inversiones necesarias para identifi car la existencia del recurso y solicitar su titularidad, de modo que las inversiones necesarias para explotar el recurso solo son hechas luego de asignada la titularidad exclusiva sobre el bien, lo que evita el desperdicio de recursos generado por una carrera por aprehenderlo fí-sicamente. Segundo, se evitan los problemas generados por la tragedia de los comunes, ya que la explotación del recurso se produce una vez que este ya ha sido asignado privadamen-te, de forma que su titular no tiene incentivos para sobreexplotarlo y sí los tiene para hacer inversiones efi cientes para su cuidado y explotación. Tercero, se evita la necesidad de alcan-zar acuerdos unánimes para explotar el recurso, ya que defi ne la titularidad exclusiva sobre el mismo en un momento anterior al de su explotación, reduciendo el problema de acción colectiva generado por un sistema de acceso abierto a la fase de búsqueda del recurso.

4. LA RACIONALIDAD TRAS LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES EN UN SISTEMA DE NUMERUS CLAUSUS

Sin embargo, la decisión de crear un nuevo derecho real no es trivial. En Chile (como en casi todo el mundo postfeudal) rige en materia de derechos reales un principio de numerus clausus. Bajo este principio, primero, existe un número cerrado de derechos reales y las formas de adquirirlos están determinadas por la ley (“principio de tipos compulsivos”)

55 BARNETT (2004) pp. 68 y 69; EPSTEIN (1997) pp. 2093 y 2094. 56 MERRILL (2009) p. 482. 57 MERRILL (2009) p. 482.



y, segundo, el contenido de esos derechos solo puede ser determinado por las partes dentro de los límites fi jados por la ley para el respectivo derecho real (“principio de tipos fi jos”)58. Por lo tanto, en Chile, solo pueden crearse nuevos derechos reales por medio de reformas legislativas.

La justifi cación para el principio de numerus clausus se encuentra en dotar al domi-nio (y a los derechos reales en general) de una confi guración estable en el tiempo (“estan-darización”) que le permita circular con mayor facilidad en el tráfi co jurídico59. Cuando los individuos se enfrentan con derechos reales (o derechos de propiedad en un sentido gené-rico) requieren evaluar cuál es el contenido de tales derechos, ya sea para adquirirlos o para evitar violarlos60. La determinación de ese contenido implica un esfuerzo (costo) para los terceros. Si las partes fueran enteramente libres para confi gurar derechos reales, estas no to-marían en cuenta el costo que imponen a terceros con ello61 y generarían, por esta vía, una externalidad negativa que se traduciría en un menoscabo del tráfi co jurídico.

Sin embargo, la estandarización de los derechos reales también genera costos. La existencia de reglas imperativas e infl exibles muchas veces impide a los titulares de los derechos reales crear las formas jurídicas que se adapten en forma más efi ciente a sus ne-cesidades62. Por lo tanto, la aspiración del legislador no es tener máxima estandarización en materia de derechos reales, sino un nivel de estandarización óptima: aquella en que el costo marginal de las externalidades sobre terceros iguale el benefi cio marginal que da la libertad de confi guración de los derechos para sus titulares63. En la situación actual, el re-sultado no parece óptimo. Bajo la lógica del principio de la accesión al suelo, las partes no tienen demasiada fl exibilidad para confi gurar un derecho para aprovechar el viento y, por otro, la dependencia de cuestiones de hecho cambiantes (posición respecto del viento) y la necesidad de recurrir a estructuras más o menos complejas del derecho de contratos para aislar el benefi cio económico del viento, hacen que los costos que se imponen a terceros para descubrir a qué tiene “derecho” el dueño del suelo o el arrendatario tampoco parezcan especialmente bajos. Esto difi culta una reasignación efi ciente de la posición para aprovechar el viento y sugiere considerar asignar esa posición bajo el principio del primer ocupante.

V. MÁS ALLÁ DE LA EFICIENCIA: QUIÉN DEBIERA SER DUEÑO DEL VIENTO DESDE UNA PERSPECTIVA DISTRIBUTIVA

1. JUSTIFICACIONES NO UTILITARISTAS DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Hasta ahora, el análisis sobre a quién debiera asignarse originariamente el derecho a aprovechar el viento se ha basado enteramente en argumentos de efi ciencia (o utilitaristas). Si bien estos son buenos argumentos para asignar la riqueza y podrían estimarse incluso

58 MILO (2012) p. 734. 59 MERRIL y SMITH (2000) pp. 27 y 28. 60 MERRIL y SMITH (2000) pp. 27 y 28. 61 MERRIL y SMITH (2000) pp. 27 y 28. 62 MERRIL y SMITH (2000) pp. 35 y 36. 63 MERRIL y SMITH (2000) p. 40.



como decisivos, no son los únicos ni están exentos de críticas64. Por otro lado, es posible que diferentes asignaciones originarias de la riqueza resulten igualmente efi cientes; o, dicho de otro modo, no todas las asignaciones originales generan el mismo resultado distributi-vo, aunque más de una pueda ser efi ciente65. En consecuencia, más allá de la cuestión de efi ciencia, la asignación original de derechos tiene un efecto fundamental en cómo se dis-tribuye la riqueza en una sociedad dada66. Sin embargo, una teoría utilitarista no es capaz de proveer argumentos para justifi car una opción distributiva, ya que, por defi nición, estas se ocupan de optimizar la asignación de recursos con una distribución de la riqueza dada (óptimo de Pareto). De esta forma, diferentes distribuciones de la riqueza dan lugar a dife-rentes asignaciones óptimas67. Por ello, en última instancia, las sociedades frecuentemente están forzadas a tomar opciones distributivas68, quiéranlo o no. La asignación del derecho aprovechar el viento parece ser uno de esos casos: en los hechos, la riqueza está siendo asig-nada actualmente al dueño del suelo.

El carácter discutido o insufi ciente de los argumentos que justifi can la propiedad privada en puras consideraciones de efi ciencia invita a analizar el problema de la asignación originaria del derecho de aprovechar el viento en base a argumentos no utilitaristas. La idea dominante que está, implícita o explícitamente, tras el pensamiento no utilitarista contem-poráneo es que las personas tienen “derechos”, entendiendo por ello determinados intereses clave que no pueden ser sacrifi cados por el bienestar colectivo u otro objetivo de la socie-dad69 (por ejemplo, efi ciencia). En la medida que estas teorías buscan justifi car la propiedad privada en base a argumentos morales diferentes de la efi ciencia, ellas constituyen un crite-rio normativo independiente para evaluar la asignación del derecho a aprovechar el viento bajo los principios de la accesión y del primer ocupante.

2. EL PRINCIPIO DE LA ACCESIÓN Y SU CARENCIA DE UNA TEORÍA ASIGNATIVA NO UTILITARISTA

En la accesión la voluntad y la actividad del dueño de la cosa principal no juegan un rol relevante en la adquisición de la cosa nueva70 (ver artículo 643 CC). El factor que justi-fi ca la adquisición de la cosa nueva por el dueño de la cosa principal es enteramente objeti-vo: (i) la conexión física entre la cosa previamente existente y la cosa nueva, y (ii) el carácter accesorio de la última respecto de la primera. De esta forma la accesión asigna la propiedad en base a un estatus, el estatus de dueño de otra cosa71.

Conforme a la doctrina chilena, la justifi cación de la accesión parece simplemente ser que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”72. Esto no es una justifi cación de la

64 WALDRON (2002) pp. 12 y 13.65 CALABRESI y MELAMED (1972) pp. 1094-1096. 66 CALABRESI y MELAMED (1972) p. 1098. 67 CALABRESI y MELAMED (1972) p. 1096. 68 CALABRESI y MELAMED (1972) p. 1099. 69 WALDRON (2002) p. 13. 70 MERRILL (2009) p. 499. 71 MERRILL (2009) p. 481. 72 ALESSANDRI et al. (2005) pp. 170 y 175; PEÑAILILLO (2011) p. 205.



regla, sino únicamente una descripción de la misma. La racionalidad de este criterio parece enteramente práctica y funcional a una justifi cación de efi ciencia: evitar dejar cosas sin due-ño o en comunidad, por medio de una regla de asignación que sea sencilla de aplicar y fácil de advertir en forma externa (la vinculación física de la cosa sin dueño a una cosa sujeta a un dominio privado claramente establecido en forma previa). De esta forma, la asignación originaria de la propiedad bajo la lógica de la accesión no parece responder a una teoría asignativa diferente de maximizar la efi ciencia por medio de proveer reglas claras sobre la titularidad de los derechos de propiedad. En consecuencia, para esta concepción parece indiferente a quién se le asigna la propiedad, siempre que esa asignación sea clara y fácil de establecer, de modo que no brinda ningún criterio que permita hacer un juicio desde una perspectiva distributiva. Más aún, en la medida que la accesión depende estructuralmente de los derechos de propiedad ya asignados73, su efecto natural es aumentar las diferencias ya existentes en la distribución de la riqueza74, lo que es difícil de justifi car desde una perspec-tiva distributiva.

3. EL PRINCIPIO DE LA ASIGNACIÓN AL PRIMER OCUPANTE Y SU VINCULACIÓN CON EL TRABAJO DEL ADQUIRENTE

A diferencia de la accesión, en la ocupación la intención y actividad del adquirente juega un rol central en su tipifi cación como modo de adquirir el dominio75. En la ocupa-ción, el adquirente se hace dueño de la cosa porque despliega una actividad conscientemen-te orientada a adquirir la cosa (ver artículos 607 y 624 CC). En el Derecho comparado, este elemento volitivo ha sido considerado como un argumento normativo especialmente fuerte en favor de la ocupación y en desmedro de la accesión76.

La atribución de la cosa sin dueño al primer ocupante ha sido tradicionalmente justifi cada en una teoría de asignación de derechos basada en el trabajo del adquirente, históricamente asociada a John Locke y contemporáneamente defendida por Nozick77. La formulación clásica de esta teoría descansa en dos argumentos: primero, la propiedad exclu-siva sobre el propio cuerpo y los resultados de su trabajo y, segundo, en que esa propiedad sobre el cuerpo es transferida de alguna manera a los recursos que son apropiados mediante el trabajo78. En consecuencia, conforme a esta teoría, cualquier cosa que el hombre saca de la naturaleza mediante su trabajo pasa a ser de su propiedad exclusiva: al mezclar su trabajo con parte de la naturaleza, los demás ya no tienen derecho a ella. Esta teoría del trabajo re-sulta muy atractiva, pero tiene sus debilidades. En primer lugar, sin una teoría previa de la propiedad, no es autoevidente por qué un agente es dueño de su propio trabajo79. Esto es relevante ya que, en rigor, la ocupación también se basa en la conexión entre dos recursos:

73 MERRILL (2009) p. 481. 74 MERRILL (2009) p. 499. 75 ALESSANDRI et al. (2005) p. 145; PEÑAILILLO (2011) p. 198; MERRILL (2009) p. 480. 76 MERRILL (2009) pp. 489 y 490. 77 WALDRON (2002) pp. 3, 14, 171 y ss. ; 253 y ss. 78 WALDRON (2002) p. 177. 79 ROSE (1985) pp. 73 y 74; EPSTEIN (1979) pp. 1227 y 1228.



el trabajo del ocupante y la cosa cuyo dominio se adquiere80. En segundo lugar, la teoría del trabajo no provee una guía sufi ciente para fi jar su ámbito de aplicación. Esto es ilustrado por un ejemplo de Nozick: si alguien vierte un tarro de jugo de tomates de su propiedad en el mar, ¿entonces es dueño del océano?81.

Por otro lado, en la medida que la apropiación del viento es una actividad capital-in-tensiva, puede parecer contra intuitivo justifi car su asignación exclusiva en una teoría moral que se basa en el trabajo y la propiedad sobre el cuerpo (o sea, en una actividad trabajo-intensiva). Sin embargo, considerando que, conforme al propio Locke, el capital no es más que trabajo acumulado82, esto no implica un problema de consistencia interna para esta justifi cación y remite a la cuestión de los propios supuestos de la teoría (el dominio sobre el propio trabajo).

4. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS (I): LA CUESTIÓN DEL APROVECHAMIENTO EFECTIVO

Las cuestiones realmente problemáticas para justifi car la adquisición del viento bajo el principio del primer ocupante parecen ser otras. El primer problema es que la asignación mediante un sistema de ocupación simbólica (la solicitud) no garantiza que el asignatario aproveche (“trabaje”) efectivamente el viento, lo que tiende a menoscabar la justifi cación moral para asignarle originariamente el derecho.

En la medida que la propiedad privada es entendida como distribución de autono-mía (de “arbitrariedad”, en los términos del artículo 582 CC), no parecería problemático que un titular del derecho de aprovechamiento de viento no lo explotara. Sin embargo, para Locke, la asignación originaria de los bienes bajo el principio del primer ocupante está asociada a un deber de aprovecharlos83. Si bien en la versión de Locke ese deber tiene un fundamento teológico (que las cosas fueron dadas por Dios en común a los hombres)84 que no es posible sostener hoy85, la noción de que es justifi cado asignar originariamente un bien a alguien por que lo va a explotar sigue siendo relevante si se acepta como punto de partida que el viento ha sido, hasta ahora, una “cosa común a todos los hombres” (artículo 585 CC). Si la cosa era originalmente común, quienes no resultaron asignatarios tienen un buen fundamento para quejarse de que el benefi ciado no aproveche o desperdicie el recur-so86.

Como Locke parece obrar sobre el supuesto de que la ocupación y el aprovecha-miento de la cosa (el trabajo) son un mismo acto, el problema de que el primer ocupante de la cosa no la aproveche no parece especialmente importante en esta visión. Sin embargo, conforme a los críticos de Locke (Hume, Kant), ello no es así para el caso de la tierra87 (ni lo sería para el viento, según se verá). En rigor, el único suelo que alguien efectivamente

80 MERRILL (2009) p. 475. 81 NOZICK (1974) p. 175. 82 LOCKE (2000) pp. 73 y 7483 LOCKE (2000) pp. 59 y 60. 84 LOCKE (2000) pp. 55 y 56.85 WALDRON (2002) pp. 141-147. 86 EPSTEIN (1979) p. 1229. 87 WALDRON (2002) p. 173.



“ocupa” corresponde al que utiliza su propio cuerpo88. Tradicionalmente se ha salvado este problema entendiendo que la ocupación del suelo ocurre por su cerramiento89. Lo ante-rior basta si se entiende que lo que caracteriza la ocupación es el acto claro de afi rmar la intención de aprovechamiento exclusivo de la cosa (ver sección IV. 2). Sin embargo, en la perspectiva de Locke, esto no basta: el ocupante tiene que trabajar la tierra para ser dueño de ella90. Lo anterior genera un problema. Antes de poder cultivar la tierra el ocupante tie-ne que entrar en posesión del suelo y excluir a los otros de su aprovechamiento, ya que de lo contrario estaría cultivando en tierras comunes91. Existen dos soluciones posibles a este problema: o el suelo permanece común hasta que efectivamente sea cultivado por el ocu-pante o el suelo se adquiere con el cerramiento, pero sujeto a la condición resolutoria de que sea cultivado92. Aparentemente, la idea preferida por Locke sería la segunda93. Esta idea mantiene cierta vigencia en nuestro derecho. A pesar de que nuestro concepto de propie-dad privada está dominado por la idea de la arbitrariedad en su ejercicio, nuestras prácticas institucionales dan cuenta de que esto no es enteramente cierto en el caso de la propiedad raíz. Por ejemplo, la Ley de Impuesto Territorial (“LIT”) grava con una sobretasa del 100% los bienes raíces urbanos no agrícolas que están abandonados o no son edifi cados (artículo 8 LIT) y el CM solo reconoce al dueño de predios con casas o plantados con árboles fruta-les el derecho para oponerse discrecionalmente a la facultad de catar y cavar (artículo 15(4) CM) y a la ejecución de labores mineras (artículo 17(1) CM). La necesidad de explotación efectiva se vuelve crítica cuando el titular del derecho de aprovechamiento se enfrenta con el propietario superfi cial, típicamente por medio de la imposición de una servidumbre for-zosa. Así, en el caso de las servidumbres mineras, la jurisprudencia ha hecho depender el otorgamiento de la servidumbre de que el concesionario acredite que va a realizar efectiva-mente labores mineras que justifi quen el otorgamiento del derecho94.

El caso de un eventual asignatario del derecho a aprovechar el viento que permanez-ca inactivo no es muy diferente del de la tierra que no se cultiva o construye. Finalmente, la principal razón que justifi caría crear un sistema de asignación del viento al primer soli-citante es asignar ese derecho a quien va a hacer uso de él. Siguiendo la lógica que impera en materia de otros recursos naturales en Chile (aguas y minas), es posible pensar en so-lucionar el problema del viento por la vía de sujetar el derecho de aprovechamiento a una carga de explotar efectivamente el mismo, bajo la sanción de extinción del mismo derecho, de modo similar a como ocurre teóricamente en Chile con las concesiones mineras (ver artículo 19 N°24(7) CPR). Este tipo de cargas puede ser implementado mediante variados arreglos institucionales y la elección de uno de ellos representa una cuestión más bien prác-tica. En el caso de las concesiones mineras, en atención a la difi cultad de establecer cuánta actividad se requiere para estimar que alguien está aprovechando la concesión, el legislador

88 WALDRON (2002) p. 173. 89 WALDRON (2002) p. 173. 90 WALDRON (2002) p. 173. 91 WALDRON (2002) p. 173. 92 WALDRON (2002) p. 174. 93 WALDRON (2002) p. 174. 94 Por ejemplo, ver SOCIEDAD LEGAL MINERA UNIÓN 1-112 CON MEGA-ARIDOS LIMITADA (2009).



ha optado por un régimen indirecto en el que el pago periódico de una patente toma el lugar de la exploración o explotación efectiva de la concesión (artículos 12 LOCM y 142 CM); mientras que, en el caso del derecho real de aprovechamiento de aguas, su titular está obligado al pago de una patente en caso de no aprovechar efectivamente su derecho (artícu-lo 129 bis 4 CDA).

Sin embargo, el viento no es un bien nacional de uso público (como las aguas) ni es propiedad del Estado (como las minas) y, por tanto, no está afecto a una fi nalidad pública que justifi que fácilmente asociarlo a una carga95. En consecuencia, mientras el viento este sujeto a la lógica arbitraria del dominio privado, la carga de hacer uso efectivo del derecho de aprovecharlo tendría que ser justifi cable en el interés nacional (artículo 19 N° 23(2) CPR) o la función pública de la propiedad (artículo 19 N° 24(2) CPR).

5. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS (II): LA DESIGUALDAD EN LA CARRERA

En segundo lugar, la asignación del viento bajo la lógica del primer ocupante presen-ta un problema de justicia distributiva. La legitimad de la ocupación se basa, en parte, en que todos tienen la misma oportunidad de competir en la carrera por obtener el recurso96. Sin embargo, esto no es cierto para el caso del viento, ya que este requiere contar con ca-pital para encontrar y aprovecharlo. En la práctica, esto implicaría que la posibilidad que tendrían los miembros de una comunidad política para adquirir este derecho fuera extre-madamente desigual. Esto parece intuitivamente injusto desde una perspectiva distributiva ya que tiende a acrecentar la desigualdad al asignar el nuevo recurso a quién tiene más ri-queza. Este problema se agrava de intensifi carse la exigencia de aprovechamiento señalada anteriormente, ya que solo podrá explotar el recurso directamente (por vía de explotación efectiva) o indirectamente (por vía de patente) quien tenga capital sufi ciente para ello.

Sin embargo, el problema descrito no es necesariamente un argumento en favor de la asignación del viento bajo la lógica de la accesión ni uno en contra de la asignación bajo el principio del primer ocupante. Debido a que, para Locke, el dinero no es sino una forma de acumular trabajo97, esta desigualdad no constituye un problema interno para justifi car la asignación del viento al primer ocupante. Por lo demás, nada asegura que la asignación del nuevo derecho al dueño del suelo (esto es, el principio de la accesión) tenga un efecto distributivo más deseable, ya que su dependencia estructural de la asignación preexistente de la riqueza inmobiliaria98 termina por hacer más ricos a quienes (normalmente) ya lo son: los dueños de la tierra. Finalmente, al menos en teoría, las cuestiones de efi ciencia y de distribución son separables99 y no resulta claro que la asignación del derecho a aprovechar el viento sea la mejor instancia para hacer políticas redistributivas, ya que estas, en princi-pio, resultan mejor satisfechas por las fi nanzas públicas (esto es, por la confi guración del

95 Al respecto ver ATRIA y SALGADO (2015) pp. 19-22. 96 MERRILL (2009) p. 498. 97 LOCKE (2000) p. 73. 98 MERRILL (2009) p. 480. 99 VARIAN (1999) p. 544.



sistema recaudatorio y del gasto público)100. Por lo tanto, debido a que la asignación del derecho a aprovechar el viento se puede asociar fácilmente al pago de derechos a benefi cio fi scal (como la patente), la asignación al primer solicitante puede contemplar un diseño institucional que permita a la sociedad satisfacer sus preferencias distributivas por la vía de forzar al asignatario a compartir la ganancia en efi ciencia con la comunidad y reasignarla posteriormente mediante el gasto público, lo que es mucho más difícil de hacer bajo el pa-radigma de la accesión.

VI. DERECHOS SOBRE EL SUELO: DE UNA REGLA DE PROPIEDAD A UNA REGLA DE RESPONSABILIDAD

1. PROPIEDAD SOBRE EL SUELO VS. DERECHO A APROVECHAR EL VIENTO

Solucionar la disputa sobre qué generador tiene el derecho a aprovechar el viento bajo el principio del primer ocupante genera un problema jurídico de segundo orden: la oposición entre el titular del derecho de aprovechamiento y el dueño del suelo. Este es un problema común en la asignación separada de recursos naturales físicamente vinculados al suelo que generalmente se resuelve otorgando al titular del derecho de aprovechamiento la facultad de imponer una servidumbre sobre el predio superfi cial a cambio de una indem-nización (ver sección IV. 2). Esta opción implica favorecer al generador por sobre el dueño del suelo (esto es, implica un desmedro al derecho de propiedad) en un contexto en que el viento no está asociado a la fi nalidad pública que subyace al régimen de aguas y minas y, por tanto, merece ser problematizada desde una perspectiva interna al derecho privado.

2. REGLAS DE PROPIEDAD Y REGLAS DE RESPONSABILIDAD

La forma más adecuada de aproximarse a este problema parece ser la distinción entre titularidades (entitlements) protegidas por una regla de propiedad y titularidades protegidas por una regla de responsabilidad101. Bajo las primeras, la transferencia de la titularidad re-quiere de un acuerdo basado en un valor libremente acordado102. En cambio, bajo una regla de responsabilidad, quien quiera obtener una titularidad puede hacerlo sin contar con el acuerdo del titular, siempre que esté dispuesto a pagarle una cantidad de dinero determina-da objetivamente103. Una misma titularidad puede estar protegida con ambas reglas, según cual sea el caso104.

Los diferentes sistemas jurídicos suponen la primacía de la regla de propiedad por sobre la regla de responsabilidad105. Solo excepcionalmente y siempre sujeto a un marco institucional bien defi nido, los sistemas jurídicos autorizan la transferencia de titularida-

100 ROSEN (2002) pp. 138-155. 101 CALABRESI y MELAMED (1972). 102 CALABRESI y MELAMED (1972) p. 1092. 103 CALABRESI y MELAMED (1972) p. 1092. 104 CALABRESI y MELAMED (1972) p. 1093. 105 EPSTEIN (1997) p. 2092.



des bajo una regla de responsabilidad106. Estos casos son esencialmente aquellos en que los costos de transacción de una asignación bajo una regla de propiedad son relativamente elevados y obstan a una reasignación efi ciente de los recursos, típicamente, accidentes (res-ponsabilidad extracontractual) y expropiaciones107. La razón para la adopción de una regla de responsabilidad en estos casos parece clara: la existencia de una posición monopólica de quien detenta una cierta titularidad le permite ejercer comportamientos estratégicos que difi cultan que las partes lleguen a un acuerdo que, de alcanzarse, producirá una asignación más efi ciente del recurso108. Una regla de responsabilidad facilita que esa transacción ocurra por la vía de fi jar un valor objetivo para esa titularidad (por ejemplo, valor de mercado, daño patrimonial, etc. ) que el interesado puede pagar para hacerse de la misma. Con todo, las reglas de responsabilidad han sido denunciadas como problemáticas porque afectan la estabilidad de la propiedad, no tienen un punto efectivo de término (pueden dar lugar a una reasignación infi nita) y pueden llevar a que los agentes se aprovechen de sus conductas antijurídicas109. Por ello, es relevante mantener su aplicación circunscrita únicamente a los casos en que esta se justifi ca.

3. DERECHO REAL DE APROVECHAMIENTO DE VIENTO: ¿SE JUSTIFICA LA INTRODUCCIÓN DE UNA REGLA DE RESPONSABILIDAD?Actualmente, el derecho a aprovechar el viento está sujeto a una regla de propiedad.

Quien quiera explotar una columna de viento requiere necesariamente del acuerdo del dueño del predio bajo la misma. La escasez de lugares con capacidad de generación eólica y la necesidad de convertirla en energía eléctrica in situ pone al dueño del predio relevante en una posición monopólica que le permite adoptar una posición especulativa que difi culta que las partes lleguen a un acuerdo que asigne efi cientemente la posición para provechar el viento. En consecuencia, la introducción de una regla responsabilidad que permita al titular del derecho aprovechamiento ingresar y ocupar el predio (servidumbre) a cambio de un valor determinado objetivamente (indemnización) resulta justifi cable. El alcance de esta regla de responsabilidad es reducido, ya que solo cumpliría una función en la relación entre el dueño del predio afectado y el titular del derecho real de aprovechamiento. Fuera de ese contexto, y salvo el caso de la adquisición original, el derecho de aprovechamiento estaría sujeto a una regla de propiedad. Una vez concedido el derecho de aprovechamiento, su titular no podría ser objeto de transferencias forzadas, de modo similar a como el derecho chileno trata casos análogos, especialmente en materia de generación de energía de fuente hidráulica (ver sección IV. 2). Sin embargo, en la medida que la imposición de la servidum-bre afecta la propiedad del predio superfi cial, y en el caso del viento no estaría respaldada por la fi nalidad pública presente en la explotación de aguas y minas, parece imprescindible sujetarla al requisito sustantivo de contar con un proyecto de generación verosímil, de

106 EPSTEIN (1997) p. 2092. 107 CALABRESI y MELAMED (1972) pp. 1106 a 1110; EPSTEIN (1997) p. 2094. 108 EPSTEIN (1997) pp. 2093 y 2094. 109 EPSTEIN (1997) pp. 2095-2099.



modo similar a como lo ha exigido en los últimos años la jurisprudencia para el caso de las servidumbres mineras (ver sección V. 4).

Esta solución presenta la ventaja de ser compatible con la forma en que entendemos la propiedad privada y sus límites. La creación de una servidumbre eólica en favor del titu-lar del derecho a aprovechar el viento implicaría, de cierta forma, un menoscabo a la posi-ción del dueño del suelo. Este perdería su derecho a negarse discrecionalmente a transferir su posición física para aprovechar el viento por vía contractual y se vería forzado a tolerar el uso de su propiedad por un tercero, a cambio de una indemnización. Si bien ello podría alterar el contenido concreto de un derecho de propiedad, no implica una reconfi guración conceptual del mismo. La carga de tolerar la imposición y el ejercicio de una eventual ser-vidumbre eólica puede compatibilizarse con el concepto civil de dominio; en particular con las limitaciones derivadas del derecho ajeno que emana de la defi nición misma del dominio (ver artículo 582(1) CC)110. Por lo tanto, la implementación de un sistema que implique un derecho real de aprovechamiento del viento y una servidumbre legal correlativa sobre el dueño no requerirían un esfuerzo dogmático adicional relativo al concepto de dominio civil.

VII. CONCLUSIONES

El cambio tecnológico y la creciente demanda por energía eléctrica de fuentes reno-vables no convencionales están volviendo necesario preguntarse por quién tiene el derecho a explotar el viento en un contexto de disputa. Conceptualmente, esta es una pregunta por la propiedad sobre el viento.

El derecho nacional no cuenta con una respuesta explícita para este problema. En la actualidad, este se resuelve bajo las categorías generales del derecho civil y favorece, en los hechos, al dueño del predio bajo el cual pasa la columna de viento que se encuentra físicamente situado en posición de excluir a los interesados situados viento abajo. Esta solu-ción sigue, en buena medida, la lógica de la accesión: el dueño de lo principal (el suelo) se benefi cia de lo que accede a él (el viento). Los efectos de esta solución al problema de la ti-tularidad sobre el viento parecen criticables. En primer lugar, puede resultar inefi ciente, ya que no garantiza que la posición de aprovechar el viento sea asignada a quien está en mejor posición para hacerlo. En segundo lugar, no está respaldada por ninguna teoría distributiva y su efecto práctico parecer ser incrementar la desigualdad.

Lo anterior invita a peguntarse por paradigmas alternativos para asignar originaria-mente el derecho a aprovechar el viento. Dentro de la lógica tradicional del derecho pri-vado, la gran alternativa es la asignación al primer ocupante. Aplicar este sistema exigiría, primero, la creación legislativa de un nuevo derecho real que permita separar jurídicamente el viento del suelo bajo él, lo que permitiría resolver los confl ictos entre diferentes genera-dores. En segundo lugar, esta forma de asignación de recursos requeriría la introducción de una regla de responsabilidad (por ejemplo, una servidumbre) que permitiera resolver el confl icto entre el titular del derecho real de aprovechar el viento y el dueño del suelo.

110 El tratamiento de este problema excede las posibilidades de este trabajo.



La alternativa propuesta podría generar una asignación más efi ciente de la posición para explotar el viento, está respaldada por una teoría asignativa basada en el valor del trabajo y parece más fácil de compatibilizar con las preferencias redistributivas que pueda tener una sociedad dada. Además, esta opción es consistente con nuestro concepto civil de propiedad y con la forma en que se asignan los derechos a explotar otros recursos naturales en Chile, incluyendo las sustancias minerales y, especialmente, el aprovechamiento de aguas para la generación de energía eléctrica. El principal problema de esta solución es que exige incurrir en nuevos costos (legislativos, administrativos, etc. , cuya asignación presenta pro-blemas, tanto desde una perspectiva de efi ciencia como de distribución).

La anterior conclusión sugiere que el creciente valor económico del viento fuerza a preguntarse si es conveniente mantener la actual aproximación, puramente civil, a este tema; o si las potenciales ganancias de efi ciencia aconsejan un tratamiento sectorial a este asunto, similar a la que se utiliza para la asignación de otros recursos naturales físicamente vinculados al suelo, como las minas y las aguas.

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MANDATOS IRREVOCABLES: UN CUESTIONAMIENTO A SU GENERAL ACEPTACIÓN

IRREVOCABLE MANDATES: QUESTIONING THEIR GENERAL ACCEPTANCE

JOEL GONZÁLEZ CASTILLO*

RESUMEN: Este artículo tiene por objeto central examinar los mandatos irrevocables en materia civil y comercial para, luego, analizar la irrevocabilidad que nace, por una parte, como producto de un pacto en tal sentido y por otra, como consecuencia de la presencia de intereses del mandatario y terceros. Cuestionamos la aceptación general de los mandatos irre-vocables sin hacer previamente estas distinciones que son fundamentales para determinar su aceptación o rechazo. El tema presenta gran interés pues se ha hecho una costumbre introdu-cir esta clase de mandatos en todo tipo de contratos, en especial en los de adhesión y, además, se trata de aspectos muy poco tratados en la doctrina y jurisprudencia nacional.

Palabras clave: Mandatos irrevocables, pacto de irrevocabilidad, intereses del mandatario o terceros, obligación de no hacer, contratos de adhesión.

ABSTRACT: This paper aims to examine the irrevocable mandate in civil, commercial and consumer matter and irrevocability arises, fi rst, as a result of an agreement to that effect and secondly as a result of the presence of interests of the representative or thirds. We question the general acceptance of the irrevocable mandate without previously making these distinc-tions that are fundamental to rule on its acceptance or rejection. The issue has enormous practical interest because it has become customary to introduce this kind of mandates in all types of contracts, especially in adhesion ones.

Key words: Irrevocable mandate, interests of the representative or thirds, restrictive cove-nants, adhesion contracts.

I. INTRODUCCIÓN

La doctrina jurídica nacional1 tiene aceptado, y enseña, que la revocabilidad por el mandante no es un elemento de la esencia del mandato sino solo de su naturaleza, y que, además, este siempre es irrevocable por el mandante cuando está comprometido el interés del mandatario o de un tercero. En este artículo nos proponemos controvertir esos postula-dos, pues estimamos necesario distinguir tres situaciones, a saber: i) los mandatos irrevoca-bles en materia comercial, donde hay norma expresa al respecto; ii) en materia civil, en que el legislador guardó silencio, y, iii) fi nalmente, expondremos el problema en Derecho del consumo, particularmente en los contratos de adhesión.

1 STITCHKIN (2013) pp. 462-464, GÁLVEZ (1946) pp. 34-40, BARCIA (2007) pp. 123-124.

* Abogado, Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile. Dirección Postal: Avenida Libertador Bernardo O’Higgins 340, Santiago, Dirección electrónica: jagonzac@uc. cl.


GONZÁLEZ CASTILLO, Joel “Mandatos irrevocables: un cuestionamiento a su general aceptación”

Como es sabido, el artículo 2163 del Código Civil –en una notable excepción al principio de que los contratos legalmente celebrados no pueden invalidarse sino por con-sentimiento mutuo de los otorgantes– señala en su numeral tercero que el mandato termi-na por la revocación del mandante. El artículo 2165, en línea con lo anterior, agrega que el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, es decir, sin ningún tipo de justifi cación más allá de su sola voluntad2. El fundamento de esta poderosa e inusual facultad radica en que el mandato es, como luego desarrollaremos, esencialmente un encargo de confi anza y esta es susceptible de alteración y de cambio, y la voluntad que ha otorgado el mandato debe entonces quedar dueña de revocarlo.

En razón de lo señalado, es posible concluir que la regla general es que el mandante pueda revocar a su arbitrio el mandato que ha otorgado. No obstante lo anterior, ¿existen mandatos en los que la ley prive al mandante de esta facultad?, o bien, ¿podría libremente el mandante pactar la irrevocabilidad del encargo que hace al mandatario renunciando a esa facultad que la ley le reconoce? Estas son las interrogantes que pretendemos resolver, las que tienen plena vigencia atendido a que actualmente se ha generalizado la fi gura de los mandatos irrevocables para la realización de todo tipo de negocios.

Para un estudio ordenado sobre la irrevocabilidad del mandato seguiremos la si-guiente línea de trabajo: i) análisis de los mandatos irrevocables en materia civil, y ii) aná-lisis de los mandatos irrevocables en materia comercial. Dado que los argumentos a favor y en contra de su validez son aplicables o comunes a ambos tipos de mandatos se les tratará conjuntamente. Luego, analizaremos: i) la irrevocabilidad que surge como consecuencia de un pacto expreso, y ii) la irrevocabilidad que surge como consecuencia de la concurrencia de intereses distintos a los del mandante. Igualmente aquí las argumentaciones son comu-nes para los mandatos civiles y comerciales por lo que para evitar repeticiones innecesarias analizaremos la irrevocabilidad por pacto tanto en materia civil como comercial en forma conjunta y lo mismo haremos respecto de la irrevocabilidad por la presencia de intereses del mandatario o terceros, haciendo presente en su oportunidad que para este segundo tipo de irrevocabilidad en nuestro país hay norma expresa en materia comercial (art. 241 del Códi-go de Comercio); no habiendo otras diferencias se justifi ca su común tratamiento.

El trabajo termina con una referencia al problema de los mandatos irrevocables en el Derecho de consumo, particularmente en los contratos de adhesión. Siendo actualmente aquella una disciplina con profusa doctrina, jurisprudencia y, según algunos, principios propios son sus especialistas los llamados a la resolución de dicha cuestión y otras, como qué sucede, por ejemplo, en los contratos de consumo que no sean por adhesión.

2 En términos similares los códigos civil alemán, español y francés regulan la cuestión limitándose el primero a señalar que “(1) El mandato puede ser revocado por el mandante en cualquier momento…” (parágrafo 671. Código Civil alemán y Ley de Introducción al Código Civil (2008), mientras que el Código español dice que “El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documen-to en que conste el mandato” (Artículo 1733); fi nalmente, el Código francés, en términos similares al español, estipula: “El mandante podrá revocar el poder cuando lo estime conveniente…” (Artículo 2004). Traducción tomada de http://www. legifrance. gouv. fr/Traductions/es-Espanol-castellano/Traducciones-Legifrance [visita-do el 24 de marzo de 2015]).



Esperamos que a ese trabajo contribuya la conclusión a que lleguemos respecto de la irrevocabilidad de los mandatos civiles y comerciales, materia central de este artículo.

II. ARGUMENTOS TRADICIONALES PARA LA ACEPTACIÓN DE LA IRREVOCABILIDAD DEL MANDATO CIVIL Y MERCANTIL. SU REFUTACIÓN

La doctrina clásica3 defi ende la existencia de mandatos irrevocables, tanto en materia civil como comercial, en dos situaciones: i) en caso de concurrir intereses del mandatario o de terceros que puedan verse afectados por la revocación, y ii) en caso de existir un pacto expreso de irrevocabilidad. Sin embargo, a pesar de lo extendido de la opinión anterior, la única norma legal que establece específi camente la irrevocabilidad del mandato es el artícu-lo 241 del Código de Comercio. Esto signifi ca que, si bien en materia mercantil existe una norma expresa que hace difícil cuestionar la irrevocabilidad en caso de existir intereses del mandatario o de un tercero, la irrevocabilidad de los mandatos civiles no goza del mismo sustento legal.

A continuación pasamos a analizar los argumentos en favor de la aceptación de la irrevocabilidad de los mandatos civiles y mercantiles para, acto seguido, presentar nuestros reparos u objeciones a cada uno de ellos.

1. EL ARTÍCULO 241 DEL CÓDIGO DE COMERCIO QUE ESTABLECE LA IRREVOCABILIDAD EN MATERIA MERCANTIL TENDRÍA APLICACIÓN GENERAL

Dicha norma prescribe que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros4. Esta norma, según Stit-chkin5, excede los límites de la legislación mercantil y rige para todo mandato.

Dos objeciones nos merece este argumento en favor de la irrevocabilidad. En primer lugar, la posibilidad de aplicar analógicamente el artículo 241 a todo el derecho patrimo-nial desde su ubicación en la legislación mercantil; luego, discutimos el verdadero alcance de la expresión “no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada”, pues a nuestro juicio dicha disposición más que establecer una prohibición absoluta de revocar –como se ha en-tendido– permite la revocación pero invocando justa causa.

En cuanto a lo primero, resistimos la vocación general que se quiere dar al artículo 241 del Código de Comercio, pues esta norma se encuentra en un código especial y ade-más es excepcional. El artículo en cuestión no se ubica entre aquellos que fi jan el estatuto

3 Así STITCHKIN (2013) pp. 462-464, GÁLVEZ (1946) pp. 34-40, BARCIA (2007) pp. 123-124. 4 En aplicación de esta disposición la Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto: “Que según se lee en la cláusula séptima del contrato, el recurrente otorgó un mandato irrevocable a don Iván Karlezi Marré o a don Sebastián Karlezi Celedón, para suscribir en su nombre, un pagaré a la vista a la orden de Patroll S. A. , autori-zado ante notario, con el objeto de constituir un título ejecutivo que facilitara el cobro de lo que el recurrente adeudare a la recurrida, mandato que en conformidad al artículo 241 del Código de Comercio tiene pleno va-lor. Por ello la revocación hecha por el recurrente mediante el instrumento que en copia corre agregado a fs. 3, no se ajusta a derecho y, por consiguiente, no produce efecto alguno”. AGUILAR Y CÍA. LIMITADA CON PATROLL S. A. (2003). 5 STITCHKIN (2013) p. 462.



general del mandato, indiscutiblemente contenido en el Código Civil, por el contrario, se encuentra en un cuerpo normativo especial como lo es el Código de Comercio, destinado únicamente a regir las relaciones y actos mercantiles, lo cual por sí solo nos lleva a concluir que esta disposición debería aplicarse exclusivamente al mandato comercial (arts. 2° del Código de Comercio y 4° del Código Civil)6. Por otra parte, como señalan los autores7 el artículo 241 del Código de Comercio modifi có o se alejó de la regla general contenida en el artículo 2165 del Código Civil que permite la revocabilidad sin hacer distinciones de nin-gún tipo. Es, por tanto, una regla de excepción correspondiendo darle una interpretación y aplicación restrictiva.

El argumento consistente en que el artículo 241 citado no es aplicable a los contra-tos civiles por ser una norma del Código Mercantil podría ser refutado trayendo a colación lo que sucede con los artículos 97 y siguientes del mismo Código, que rigen plenamente en Derecho Civil según la opinión unánime de la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, ello ha de ser desestimado porque respecto de la formación del consentimiento, regulado en esos artículos, el Mensaje del Código de Comercio dice expresamente que viene a llenar un vacío del Código Civil, y nada semejante dice respecto del mandato. Además, como explicamos previamente, el artículo 241 del Código de Comercio es una norma especial y excepcional por lo que no puede dársele una aplicación general.

También se podría sostener que el artículo 17 B letra g) de la ley N° 19. 496 sobre protección de los derechos de los consumidores que declara expresamente que se prohíben los mandatos irrevocables, cabe ser interpretado a contrario sensu y sostener que, en otro tipo de contratos, incluso de consumo, dicha estipulación no está prohibida. Con mayor razón si no son contratos regidos por la ley N° 19. 496. Pero, como bien sostiene Domín-guez, “el argumento a contrario es de los más peligrosos en la interpretación de la ley” y pone como ejemplo lo siguiente: puesto que solo en el artículo 3° letra b) de la ley 18. 112 se permite que en las prendas sin desplazamiento se señale que se trata de una garantía ge-neral, habría que concluir que en otras cauciones de la misma especie, como en la hipoteca

6 Sin embargo, la poca jurisprudencia sobre el particular sostiene lo contrario. Así en un caso en que la pro-mitente vendedora otorgó mandato irrevocable al promitente comprador para que haciendo uso de la fi gura del autocontrato concurriera en un plazo de cinco años, esto es una vez vencido el plazo de la prohibición legal de enajenar que afectaba al inmueble, a suscribir el contrato de compraventa, la Corte de Apelaciones de Temuco argumentó: “Que el pacto de irrevocabilidad es absolutamente lícito, tanto porque se trata de un derecho (la revocabilidad) establecido por la ley, que de acuerdo al artículo 12 del Código Civil es posible renunciar, con tal que solo mire al interés individual del renunciante, como porque la ley en ciertos casos ha prohibido ex-presamente el pacto de irrevocabilidad, por lo que la regla general sería la licitud del referido pacto” y “Que, a mayor abundamiento, si el mandato está además otorgado en interés también del mandatario o de terceros, al no intervenir únicamente la voluntad del mandante y al existir una relación causal en donde entran en juego otros intereses apreciables, que se apoyan en la estabilidad de la representación, la regla general de la revocabili-dad se modifi ca en aras de la seguridad jurídica y de los principios generales del derecho. El mandato en tal caso se torna efectivamente irrevocable. Así lo reconoce el artículo 241 del Código de Comercio que establece un principio que se ha transformado de aplicación general en la práctica jurídica, excediendo el ámbito mercantil, al señalar que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros” (énfasis agregado). DE AMÉSTICA CON AGUAYO (2008). En términos similares UNIVERSI-DAD AUSTRAL DE CHILE CON CORPORACIÓN DE TELEVISIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE (1988). 7 SANDOVAL (2003a) p. 534, OLAVARRÍA (1970) p. 190, CONTRERAS (2001) p. 1070, BAEZA (2008) p. 499, VA-RELA (1966) p. 113.



común, esa cláusula no queda permitida, solución que ningún tribunal aceptaría. Lo que se olvida, continúa Domínguez, es que es frecuente que una solución ya admitida en términos generales por la práctica y la interpretación resulte luego consagrada expresamente en leyes especiales, para mayor seguridad, sin otra pretensión. Derivar de allí la voluntad legislativa de excluirla para otros casos, es un argumento que no resiste análisis8. En la materia que nos ocupa no puede sostenerse que dado que el legislador prohibió los mandatos irrevoca-bles en los contratos de adhesión de servicios fi nancieros esté a contrario sensu aceptándolos en otros tipos de contratos; el legislador simplemente se preocupó de regular los mandatos irrevocables en esos contratos prohibiéndolos sin que a partir de ahí se pueda deducir una intención legislativa de una solución contraria en otros contratos.

Nuestra segunda objeción apunta a que el artículo 241 en realidad no establecería una irrevocabilidad, sino que permite la revocabilidad si se prueba justa causa. Lo relevante aquí es desentrañar el signifi cado de la expresión “a su arbitrio” que tal norma usa. ¿Qué signifi ca que el mandante, conforme al artículo 241, no pueda revocar “a su arbitrio”? La misma expresión contenida en el artículo 2165 del Código Civil (“el mandante puede re-vocar el mandato a su arbitrio…”), según Stitchkin denota que “(el mandante) no necesita fundar su resolución de poner término al mandato, ni explicar las razones que lo mueven, ni justifi car faltas o abusos del mandatario”9. Se trata entonces de una revocación sin nece-sidad de fundamento o expresión de causa. Como lo opuesto a “arbitrario” es “justa causa”, “no poder revocar a su arbitrio” a contrario sensu signifi ca “poder revocar con justa causa”. De ahí que sostenemos que el texto del artículo 241 lo que en realidad impide es una revo-cación basada en el solo arbitrio del comitente. Es decir, este artículo viene a ser una excep-ción a la revocabilidad sin fundamento o justifi cación como ocurre en materia civil, desde que requiere una revocación fundada. En otras palabras, el artículo 241 del Código de Comercio no cierra la puerta a que el mandante pueda revocar el mandato alegando, eso sí, justa causa para ello, como sería, por ejemplo, una pérdida de confi anza en el mandatario motivada por hechos ostensibles o comprobados del mismo mandatario10. Puelma va más allá y señala que incluso la revocación arbitraria de la comisión pone fi n al contrato11.

8 DOMÍNGUEZ (2005) pp. 315-316. 9 STITCHKIN (2013) p. 461. En igual sentido MEZA (2007) p. 171. 10 En relación a lo que se viene razonando, resulta interesante traer a colación la disposición del artículo 1585 del Código Civil que reza: “Si se ha estipulado que se pague al acreedor mismo, o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido. Y no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero, a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello. ” En la situación que regula este artículo, se ha reconocido la presencia de un mandato otorgado en benefi cio de un tercero (del deudor). Sin embargo, a pesar de ello, la ley admite la revocación del mandato si el mandante (acreedor) prueba justo motivo para ello, admitiendo así que –aun existiendo intereses ajenos al mandante– se puede revocar el mandato. 11 Al respecto dice el destacado profesor: “El comitente no puede revocar a su mero arbitrio la comisión, como lo señala el art. 241 del Código de Comercio. Ello importa que la ley impone al comitente la carga consistente en que para revocar la comisión debe invocar causa legal, la cual normalmente consistirá en casos de incum-plimiento de obligaciones por parte del comisionista. Sin embargo, se acepta que la revocación arbitraria de la comisión ponga fi n al contrato, pero en tal caso el comitente debe resarcir de los perjuicios causados al comi-sionista, los que consistirán al menos en pagarle la retribución pertinente. Ello lo confi rma lo dispuesto en el art. 277 del Código de Comercio, al prescribir que aun en el caso de revocación fundada efectuada antes de ter-



2. LA REVOCABILIDAD SERÍA UN ELEMENTO DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE MANDATO, PUDIENDO, POR TANTO, PACTARSE LA IRREVOCABILIDAD

Se ha sostenido12 que la irrevocabilidad del mandato sería admisible toda vez que la facultad de revocar el encargo sería una cosa de la naturaleza del mandato, no de su esencia. Planiol y Ripert agregan que la regla según la cual el mandato es revocable por parte del mandante no es más que interpretativa de la voluntad de las partes, las que pueden por tan-to, establecer que el mandato será irrevocable13.

Disentimos de las opiniones anteriores, pues a nuestro juicio la confi anza (y en caso de su pérdida, la revocación) es de la esencia del mandato. En efecto, ella es la base y el sustento del mandato como se desprende de la propia defi nición que da el Código Civil al decir que “es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios…”. Hacemos así nuestras, las afi rmaciones de Riveros que “en el contrato de mandato lo esen-cial es la confi anza que deposita el mandante en su mandatario”14 y de León, cuando dice que estructuralmente no cabe que en el contrato de mandato se incruste su irrevocabilidad, pues el mandante es “dueño de la confi anza que él dispensa, no solo en el momento de la perfección del contrato, sino durante toda su duración, que hace precisamente que el Có-digo Civil (…) preceptúe entre las causas de extinción del mandato la revocación”15 con-cluyendo que: “si el mandato es mandato y solo mandato, la libre revocabilidad es un ele-mento connatural con él”16. En la misma línea argumentativa voces tan autorizadas como Díez-Picazo proclaman que “no admitir la revocación sería admitir una enajenación de la personalidad que pugna con los principios del derecho moderno, se justifi ca de esta manera la máxima o aforismo functa voluntate functo est mandatum”17.

Siendo, por tanto, la confi anza –que además da al mandato el carácter de intuito personae– esencial al mismo, no cabe sino concluir que ante la pérdida de tal confi anza, el mandante pueda revocar a su arbitrio el mandato, no obstante cualquiera estipulación en contrario. Si en el mandato el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante es por la confi anza que este tiene en el mandatario, por lo que resulta lógico que el mandante pueda, en cualquier momento y sin necesidad de una justifi cación específi ca, ponerle fi n cuando esa confi anza ha desaparecido. ¿Cómo sostener la “irrevocabilidad” de un mandato otorgado por el cliente a su abogado cuando aquel ha perdido la confi anza en este?

3. EL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO CIVIL PERMITIRÍA LA RENUNCIA DE LA FACULTAD DE REVOCAR

Se argumenta por Stitchkin y Galvez18 que la ley no prohibiría un pacto de tal natu-raleza (irrevocabilidad) ni podría ser este considerado contrario a normas de orden público; por el contrario, el artículo 12 del Código Civil autoriza la renuncia de los derechos confe-

minar el encargo, conserva el comisionista su derecho al pago de remuneración por la parte ejecutada”. PUELMA (1991) p. 47. 12 STITCHKIN (2013) p. 462, GÁLVEZ (1946) p. 38, BARCIA (2007) p. 12413 PLANIOL y RIPERT (1946) p. 845. 14 RIVEROS (2013) p. 210. 15 LEÓN (1994) p. 413. 16 LEÓN (1994) p. 416. 17 DÍEZ-PICAZO (1979) p. 268. 18 STITCHKIN (2013) p. 462, GÁLVEZ (1946) p. 39.



ridos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante. La facultad de revocar el encargo miraría al interés individual del mandante, luego puede renunciarla19.

Este argumento ha sido cuestionado en España por Puig, para quien la corriente afi rmación de que no existe inconveniente para admitir la irrevocabilidad por pacto, por no existir disposición legal que lo prohíba y porque el artículo 6. 2 del Código Civil (equi-valente a nuestro artículo 12) permite renunciar este derecho a la revocación, es demasiado general y vaga para permitir, por sí sola, resolver cada caso particular20. En similares térmi-nos para San Martín el artículo 12 del Código Civil es uno general, que no puede pasar a llevar los elementos esenciales del contrato y en consecuencia, “así como las partes no pueden pactar una compraventa sin precio, si concluyéramos que la revocabilidad es un elemento de la esencia del contrato de mandato, las partes no pueden eliminarla. En suma, la discusión no se pone en el plano de la autonomía de la voluntad, sino en el plano de los elementos esenciales y naturales del contrato de mandato, cuestión que no está reglada por el artículo 12 C. C. ”21.

Agregamos otra objeción. El pacto de irrevocabilidad constituye una renuncia a la facultad de revocar el mandato durante su vigencia, lo cual no impide –ni podría jamás im-pedir– que en los hechos el mandante pierda la confi anza en su mandatario. En tal sentido, el pacto de irrevocabilidad es una renuncia anticipada, toda vez que el mandante se priva de dicha facultad antes de tener lugar la situación en que cabría ejercerla, esto es, renuncia a ella antes de saber si perderá la confi anza en el mandatario… (al respecto, vale la pena recordar que el Código Civil prohíbe la renuncia anticipada de derechos o acciones en di-versos casos como sucede con el dolo futuro).

19 En un caso en que el Directorio de una sociedad había acordado lo siguiente: “Préstamo: Como se estima muy difícil obtener hoy el préstamo de $ 150. 000 autorizado en la presente sesión, el Director Gerente, señor Molinos, ofrece facilitarlos, y se acordó que durante su gerencia no podrá ser removido de su cargo sin haber sido antes reembolsado del citado préstamo”, la Corte Suprema estimó que esto equivalía a “la renuncia antici-pada que el Directorio hacía de la facultad de removerlo de su cargo mientras no se verifi case la cancelación an-tes dicha, modalidades del cargo que están dentro de las funciones del mandato que es el contrato de esta clase que se conviene entre la sociedad y su Gerente encargado de representarla y ejecutar sus acuerdos”. CÍA. MINERA PAJONALES (1930). 20 PUIG (1956) p. 380, nota 35. 21 SAN MARTÍN (2013) p. 480.



III. LA IRREVOCABILIDAD DEL MANDATO POR CONCURRENCIA DE INTERESES DEL MANDATARIO O TERCEROS

El cumplimiento del mandato normalmente cede en benefi cio exclusivo del man-dante; así se explica que la defi nición de mandato contenida en el artículo 2116 del Código Civil disponga que el negocio encargado es gestionado por cuenta y riesgo del mandante. Sin embargo, este mismo cuerpo legal contempla la existencia de mandatos celebrados tam-bién en benefi cio del mandatario o de terceros: “si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato” (art. 2120).

La doctrina tradicional22 estima que la presencia de estos intereses ajenos a los del mandante obliga a limitar –o incluso suprimir– su facultad de revocar y que no es necesa-rio estipularla23 porque se subentiende cuando el interés legítimo del mandatario24 o de un tercero exige el mantenimiento del mandato. Más aún, en materia mercantil el artículo 241 del Código de Comercio así lo dice expresamente. En tales supuestos el mandante no po-dría revocar a su arbitrio, quedando el mandato sujeto al principio general consignado en el artículo 1545 del Código Civil en virtud del cual el contrato no puede invalidarse sino por consentimiento mutuo.

Como se comprenderá, aun aceptando este argumento en favor de la irrevocabilidad, el punto suscita difi cultades prácticas en cuanto a determinar cuándo el mandato ha sido conferido en interés del mandatario o de un tercero; cuestión de hecho que los tribunales habrán de califi car caso a caso. Incluso en presencia de determinados intereses del manda-tario se ha dicho que estos no constituyen un interés sufi ciente o relevante para negar la facultad de revocar. En particular, aun cuando en el mandato retribuido puede apreciarse un interés en orden a la retribución y favorable al mandatario, es generalmente admitido que la mera retribución no cambia la naturaleza del mandato, como contrato en interés del mandante y basado en la confi anza, ni excluye en consecuencia, su libre revocabilidad25.

22 Así, STITCHKIN (2013) p. 462, GÁLVEZ (1946) pp. 34-37, BARCIA (2007) p. 123. 23 Sin embargo, alguna jurisprudencia ha exigido estipulación expresa. Así, frente a una situación en que los mandantes cedieron al mandatario el 15% de lo que se reclame y obtenga, sea por vía judicial o extrajudicial, en los juicios o gestiones tendientes a la reivindicación de la cuota o derechos de los mandantes en un deter-minado fundo, la Corte de Santiago sostuvo que “no habiéndose pactado la irrevocabilidad de los mandatos su revocación lejos de importar un incumplimiento de parte de ellos (mandantes), constituye el ejercicio de un derecho reconocido ampliamente por la ley”. GARCÍA CON SÁNCHEZ (1941). 24 Este tipo de mandatos son los denominados in rem suam que otorgan al mandatario “una prerrogativa o facultad que redunda en su propio interés”. Véase ESPINOSA (2013) p. 54. La existencia de un interés indepen-diente al del mandante, en este caso el del mandatario, ha hecho concluir que “en materia de mandato in rem suam, la irrevocabilidad deviene en regla general”. . ESPINOSA (2013) p. 71. 25 Así, Stitchkin: “La ley no distingue; el mandante puede revocar a su arbitrio aun cuando el mandato sea remunerado, cosa que por lo demás se presume, y aun cuando se hubiere estipulado una remuneración total y única por la ejecución completa del negocio cometido. ” STITCHKIN (2013) p. 461. En el mismo sentido MEZA (2007) p. 171, BARCIA (2007) p. 124. En similares términos se ha dicho que: “debe existir un interés integrado en una relación jurídica vinculante, por medio del cual el mandante haya prometido una prestación al manda-tario o al tercero. Por eso, no basta la existencia de una retribución al mandatario, o un interés ideal en la ejecu-ción del mandato, siendo necesario que –objetivamente– la ejecución del mandato produzca efectos, no solo en



La imposibilidad de revocar un mandato supone que, aun terminada la confi an-za propia que caracteriza a este contrato, el mandante quede, en cierto sentido, preso de los términos del encargo y de la persona del mandatario. Cabe entonces preguntarse qué lleva al mandante a otorgar mandatos que no son de su exclusivo interés viendo con ello limitada su facultad de revocar. Esta situación se explicaría por la existencia de relaciones jurídicas subyacentes entre el mandante y el mandatario o terceros. Así, para Gálvez, el mandato interesa al mandatario o a un tercero cuando se trata de mandatos “que forman un todo inseparable de otros contratos, parte de ellos, condición u otras modalidades”26. Da como ejemplo el caso del mandato que se da en una sociedad a uno de los socios, el que se otorga como condición de una compraventa o arrendamiento, etc. Estos mandatos, agre-ga, son irrevocables, ya que no depende de la sola voluntad del mandante dejarlo sin efecto arbitrariamente, sino por causas legítimas y de acuerdo con el contrato principal. Siendo el mandato aquí una parte del contrato al cual va unido inseparablemente solo puede ponér-sele fi n en los mismos casos y con iguales requisitos que al contrato general o principal. Su existencia está indisolublemente unida a la convención principal y no podría considerársele en forma separada sin lesionar los legítimos intereses de las partes contratantes. Es en esta forma, concluye el mismo autor, como suele aparecer un interés, distinto al del mandante, que modifi ca substancialmente el mandato27.

Igualmente para Albaladejo el mandato es irrevocable si se celebró sobre el funda-mento de una relación básica que excluye la revocabilidad, lo que sucede verbi gracia en el artículo 1962, inciso 1º, del Código Civil español cuando dice: “El socio, nombrado admi-nistrador en el contrato social, puede ejercer todos los actos administrativos sin embargo de la oposición de sus compañeros, a no ser que proceda de mala fe; y su poder es irrevocable sin causa legítima”28.

El considerar estas relaciones subyacentes ha permitido negar la existencia de manda-tos otorgados en el solo interés del mandatario, porque en realidad siempre hay un interés del mandante, el cual tendrá lugar, bien en el negocio encomendado, bien en las relaciones jurídicas subyacentes entre mandante y mandatario que hacen necesario el otorgamiento del mandato. En efecto, en los mandatos que prima facie benefi cian solo al mandatario, el interés del mandante no es otro que “el interés que tiene en el cumplimiento, de buena fe, por parte de su mandatario, de la obligación generada por la relación jurídica respecto de la cual obtendrá una utilidad, la relación jurídica subyacente”29. Lo afi rmado puede enten-derse fácilmente si se piensa, por ejemplo, en los mandatos que el suscriptor de un pagaré en blanco otorga a un banco, caso en el cual podría verse solo un interés del mandatario (banco), pero la relación subyacente (el mutuo) encierra claramente un interés de parte del mandante (cliente) que explica el otorgamiento de ese mandato.

la esfera del mandante sino también del mandatario o del tercero, en virtud de una relación exterior al manda-to. En estas circunstancias, el mandato adquiere un carácter de bilateralidad de intereses…”. TELES DE MENEZES (2008) p. 473, cit. por MORALES (2009) p. 80. 26 Véase GÁLVEZ (1946) p. 37. 27 GÁLVEZ (1946) pp. 37-38. 28 ALBALADEJO (1997) p. 338. 29 ESPINOSA (2013) p. 68.



Díez Picazo y Gullón también hacen referencia a la relación subyacente sostenien-do que la irrevocabilidad del poder exige una causa específi ca, como excepción que es al régimen legal ordinario de extinción del poder, causa que se halla en la existencia de una relación jurídica en la que están interesados no solo el mandante sino también el mandata-rio y terceros, y cuya ejecución o cumplimiento exige no solo la concesión del poder sino también la irrevocabilidad para evitar la frustración del fi n perseguido en aquella relación jurídica por la voluntad de uno solo de los interesados. Ponen como ejemplo el caso del deudor que evita la ejecución de su patrimonio por los acreedores concediéndoles un poder de disposición y administración sobre sus bienes, para que los enajenen y con su producto satisfagan sus deudas. Aquí, agregan, el representante no gestiona solo intereses del man-dante sino también intereses propios, y el poder o mandato se presenta como instrumento del acuerdo alcanzado por el deudor con sus acreedores para satisfacción de sus créditos30. La Corte de Apelaciones de Santiago en una antigua sentencia sobre un caso idéntico al ejemplo de los profesores españoles falló en igual sentido31.

Para nosotros la presencia en el mandato de intereses del mandatario o terceros no puede ser esgrimido como fundamento sufi ciente para sostener la irrevocabilidad. En pri-mer lugar, compartimos lo afi rmado por Linares en el sentido que la irrevocabilidad deve-nida por la presencia de intereses del mandatario o terceros no tiene, por sí sola, excesiva consistencia si se considera que aquellos no tienen por qué quedar necesariamente frustra-dos o perjudicados (lo pueden ser o no) por la simple actuación revocatoria del mandante, pues a pesar de la revocación el mandante puede realizar directamente los actos o negocios que encomendó al mandatario. Esto hace pensar a Linares que ante la duda sea difícil ad-mitir la irrevocabilidad del mismo sobre todo si, junto a lo anterior, se piensa que en todo mandato siempre estará presente el interés del mandante32. En segundo lugar, estos intere-ses distintos a los del mandante no pueden justifi car la irrevocabilidad del mandato pues, como ya hemos explicado, la confi anza (y su revocación en caso de pérdida de la misma) son de la esencia del mandato de manera que la sola existencia de esos intereses no puede llegar a privar al mandato de algo –la confi anza– que le es connatural y le da su fi sonomía propia. En tercer lugar, según se verá, en la legislación comparada que regula expresamente la irrevocabilidad, la presencia de intereses del mandatario o de terceros debe ir acompaña-da de otras circunstancias para poder confi gurar la irrevocabilidad del mandato, irrevocabi-lidad que, además, jamás llega a ser obstáculo para una revocación fundada en justa causa. Por estas razones estimamos que el artículo 241 del Código de Comercio es insufi ciente

30 DÍEZ PICAZO y GULLÓN (1998) p. 592. 31 En efecto dicha Corte resolvió: “2º Que, por su propia naturaleza, dicho convenio (sobre abandono del activo celebrado entre don Max Fleischter y sus acreedores) liga a los otorgantes en un interés común o colec-tivo, que se mantiene hasta la realización de los bienes comprendidos en el abandono; 3º Que las facultades de la Comisión de acreedores encargada de la liquidación de los bienes abandonados, forman parte integrante del convenio, y han sido conferidas en interés y representación no solo del deudor señor Fleischter, sino también, y primordialmente, de sus acreedores; 4º Que, en virtud de lo expuesto en los fundamentos que preceden, no ha podido el deudor por sí solo revocar el mandato otorgado a la Comisión nombrada por el deudor y acreedores para liquidar el activo del primero”. FLEISCHTER Y OTROS (1942). 32 LINARES (1991) pp. 49-50.



para sustentar fuera del ámbito comercial la irrevocabilidad del mandato por la concurren-cia de intereses (del mandatario o terceros) distintos a los del mandante33.

Como advierte León, la irrevocabilidad real o absoluta derivada de la presencia de intereses del mandatario o terceros nos lleva a un problema crucial: cuál es el verdadero concepto, caracteres y naturaleza del mandato34.

Nos hace mucha fuerza la opinión de este último autor cuando sostiene que “esas si-tuaciones (de irrevocabilidad absoluta) no son de verdadero mandato, la estructura de estos contratos sería sin más las de los contratos atípicos, y, por tanto (…) estaríamos seguramen-te en lo que la moderna doctrina francesa denomina ‘contrato frontière’”35.

León concluye que aun en los casos de irrevocabilidad absoluta se trata de una irre-vocabilidad relativa y la revocación del mandato “irrevocable” no es inefi caz pues el manda-tario pierde sus poderes (pretendidamente “irrevocables”), a pesar de la irregularidad de la revocación; por tanto, los actos hechos en ese caso por el mandante con desconocimiento del mandato “irrevocable” son válidos. Y ello es así porque, a su juicio, no se le puede pri-var al mandante del derecho de disponer personalmente de sus propios actos jurídicos, en calidad de dominus. Revocado un mandato “irrevocable”, continúa, el mandante queda obligado por la responsabilidad contractual; y en consecuencia, el mandatario tiene dere-cho al resarcimiento de los daños y perjuicios36.

33 Olavarría, luego de observar la excesiva amplitud del artículo 241 afi rma que la circunstancia que el comi-tente no pueda revocar la comisión cuando su ejecución interesa al comisionista, “como acontece, por ejemplo, en la letra de cambio, es razonable y conveniente, porque lo contrario sería comprometer al mandatario y de-jarlo en seguida solo en la estacada (sic); pero que cuando interese a terceros, no pueda revocarla el mandante, se justifi cará en ciertos casos, pero no deja, como bien se comprenderá, de ser peligroso. Incluso puede dejar al comitente indefenso, en manos del comisionista y terceros que aleguen interés en el mandato y que se hayan coludido en contra del mandante”. Véase OLAVARRÍA (1936) p. 169. En todo caso la Corte de Santiago ha pre-cisado el límite temporal de este artículo 241. Se trataba de un contrato de distribución de vehículos en el cual no había plazo estipulado; se rechazó la demanda de indemnización de perjuicios por término unilateral del contrato deducida por el distribuidor contra su proveedor pues la limitación para revocar que contiene la refe-rida norma “no puede extenderse sino exclusivamente a los efectos del encargo, esto es, en el caso de autos, la venta de vehículos en actual ejecución. Si existen órdenes de compras pendientes, el mandante no puede dejar sin efecto la designación (léase comisión) si existe aceptación y solo hasta que el negocio particular sea termi-nado (…) No hay constancia que existieran operaciones mercantiles pendientes que permitieran hacer aplicable una limitación como la contenida en el art. 241 citado”. BODEVIN CON INDUMOTORA AUTOMOTRIZ S. A. (2000). 34 LEÓN (1994) p. 412. 35 LEÓN (1994) p. 412. 36 LEÓN (1994) p. 419.



IV. LA IRREVOCABILIDAD DEL MANDATO POR PACTO EXPRESO

Es lo que León llama irrevocabilidad relativa (u obligatoria), en caso de existencia de un pacto por el que el mandante asume la obligación de no revocar37.

Rechazamos estos pactos de irrevocabilidad, pues, según hemos explicado es de la esencia del mandato la confi anza y su revocación en caso de pérdida de aquella, y además porque como señala Linares aceptada la igualdad de posiciones entre mandante y man-datario en cuanto a los modos de poner término al mandato, el primero a través de la revocación y el segundo por medio de la renuncia, vendría a resultar que un pacto de irre-vocabilidad rompería con el principio de paridad y equilibrio entre ambas partes, al dejar solo del lado del mandatario la posibilidad de acabar con el mandato por su sola voluntad y suprimirla del lado del mandante38.

Pensamos que al igual como sucede con la violación de una cláusula de no enajenar, en que se ha sostenido que su no observancia deviene en responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligación de no hacer, la revocación de un mandato que se otorgó como “irrevocable” estaría igualmente infringiendo una obligación previamente asumida de esa clase –la de no revocar– trayendo aparejada, si y solo si hay perjuicios, la consiguiente indemnización por incumplimiento contractual. Y esto que decimos no puede verse como una contradicción con el hecho de negarle efi cacia a los mandatos irrevocables, pues con ello lo único que estamos sosteniendo es que el mandato es esencialmente revocable; cosa distinta, son las consecuencias de esa revocación. También es la opinión de León39. Pero, la revocación no puede en sí misma ser invocada para pedir indemnización de perjuicios, pues el mandante, según hemos explicado, solo está ejerciendo una facultad de la esencia del mandato cual es poder revocarlo por pérdida de confi anza. Esa revocación solo dará origen a indemnización si se traduce en perjuicios reales y efectivos para el mandatario, cuestión que tendrá que probar.

En todo caso, a diferencia de la revocación de un testamento o donación no se trata aquí de borrar totalmente y ex tunc todo efecto de un acto o contrato ya ejecutado o ce-lebrado. Se trata solo de poner fi n ex nunc a una relación hasta ese momento existente, y cuyas consecuencias deben considerarse efi cazmente producidas.

Lo que llevamos dicho hasta aquí, en especial ser la confi anza (y la revocación por pérdida de esa confi anza) un elemento de la esencia del mandato y el carácter especial y excepcional de la regla contenida en el artículo 241 del Código de Comercio, nos lleva a concluir que: i) la revocación siempre puede tener lugar en materia civil aunque exista un pacto en contrario o intereses del mandatario o terceros, ii) en materia comercial cuando la

37 LEÓN (1994) pp. 411-412. Cabe destacar que para que un pacto de irrevocabilidad –de aceptarse su efi ca-cia– sea lícito debe tratarse de un mandato otorgado por tiempo determinado o para la ejecución de un negocio también determinado, ya que “el orden público se opone a una obligación indefi nida e irrevocable”. PLANIOL y RIPERT (1946) p. 845. Este mismo orden público, según STITCHKIN, impide que una persona renuncie a perpe-tuidad a la administración de sus bienes y la encomiende a un tercero. Tal pacto conduciría, aunque indirecta-mente, a una especie de incapacidad relativa que solo puede tener su origen en la ley. STITCHKIN (2013) p. 463. 38 LINARES (1991) p. 47. 39 LEÓN (1994) pp. 411-412.



comisión solo interesa al comitente, igualmente es revocable, incluso sin justa causa, por-que la prohibición de revocar solo tiene lugar cuando están comprometidos intereses del comisionista o de terceros, y iii) también en materia comercial, si existen esos intereses la revocación no puede ser al arbitrio del comitente, pero sí con justa causa, iv) la revocación de un mandato irrevocable por pacto en tal sentido da origen a indemnización de perjui-cios, si los hay, por incumplimiento contractual, pero si la irrevocabilidad deviene de la presencia de intereses del mandatario o terceros la revocación en tal caso, en principio, no puede dar lugar a indemnización porque solo se puede revocar probando justa causa y en tal caso no podrían alegarse perjuicios.

Los pocos códigos civiles que regulan la irrevocabilidad (entre ellos no se cuentan el francés, alemán y español) tratan simultáneamente tanto la que proviene de un pacto como de la presencia de intereses del mandatario o terceros. Así, el Código Civil italiano de 1942 en su artículo 1723 dispone: “el mandante puede revocar el mandato; pero, si se ha pactado la irrevocabilidad, responde de los daños, salvo que concurra una justa causa. El mandato conferido también en interés del mandatario o de terceros no se extingue por revocación por parte del mandante, salvo que se haya establecido otra cosa o que concurra una justa causa de revocación…”40.

Esta disposición, como queda en evidencia, contiene en sí los dos tipos de irrevoca-bilidad que hemos mencionado: por pacto y por haberse conferido en interés del manda-tario o de terceros. Destacable es que en ambos casos se contempla la posibilidad de alegar justa causa que justifi que la decisión del mandante de revocar.

En Argentina, la materia es regulada por el artículo 1977 del Código Civil, el cual dispone: “El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limi-tado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Me-diando justa causa podrá revocarse”. Nótese que la irrevocabilidad que el art. 1977 permite no es absoluta, sino relativa, pues el mandato puede revocarse si media justa causa41. Esta disposición, obra de la reforma al Código Civil argentino que tuvo lugar en el año 1968, ha sido entendida como una excepción a la regla general de que “el mandante puede revo-car el mandato siempre que quiera” (art. 1970), es decir, sin que deba mediar justa causa para ello.

40 Traducción del autor. Texto original: “Art. 1723. Revocabilità del mandato. Il mandante può revocare il man-dato; ma se era stata pattuita l’irrevocabilità, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa. Il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si estingue per la morte o per la sopravvenuta inca-pacità del mandante”. En forma similar al Código italiano de 1942 el Código Civil portugués de 1966 dispone: “Artículo 1170. Revocabilidad del mandato: 1) El mandato es libremente revocable por cualquiera de las partes, no obstante convención en contrario o renuncia al derecho de revocación. 2) Sin embargo, si el mandato se confi rió también en interés del mandatario o del tercero, no puede ser revocado por el mandante sin acuerdo del interesado, salvo que ocurra una justa causa”, traducción del autor. Texto original: “Revogabilidade do man-dato 1. O mandato é livremente revogável por qualquer das partes, não obstante convenção em contrario ou renúncia ao direito de revogação. 2. Se, porém, o mandato tiver sido conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro, não pode ser revogado pelo mandante sem acordo do interessado, salvo ocorrendo justa causa”. 41 LÓPEZ DE ZAVALÍA (1993) p. 636.



De los términos de este artículo 1977 resulta que el mandato puede ser irrevocable cuando concurran los tres requisitos que indica, a saber: a) Que el mandato sea para ne-gocios especiales. Un mandato general no puede ser irrevocable. b) Que sea limitado en el tiempo. Un mandato por tiempo indeterminado es siempre revocable. c) Que sea en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. El interés a computar es el de ambos contratantes o un tercero en que el negocio previsto llegue a término por las conse-cuencias que obtendrán de dicho negocio42.

López de Zavalía hace ver que irrevocabilidad del artículo 1977 es una irrevocabili-dad real, en el sentido de que inútilmente actuará el mandante que revoque sin justa causa. No es la irrevocabilidad de textos como el del primer apartado del artículo 1723 del Có-digo Civil italiano, para los que la revocación de lo irrevocable produce efectos extintivos, dando solo lugar a la indemnización de daños y perjuicios43.

En el nuevo Código Civil y Comercial argentino44, que comenzó a regir el día 1 de agosto de 2015, se reiteran las reglas antes revisadas en los nuevos artículos 1330 y 1331. El artículo 1330 indica que: “el mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380”. Por su parte, esta última disposición dice: “el poder se extingue: c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmen-te determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fi jado y puede revocarse si media justa causa”. Y conforme al artículo 1331: “La revocación sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el mandato fue dado por plazo indetermi-nado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemni-zar los daños que cause su omisión”.

V. MANDATOS IRREVOCABLES EN MATERIA DE CONSUMO

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En las relaciones de consumo, el Derecho de los contratos apunta a estructurar un sistema de protección al consumidor, considerado como la parte más débil de la relación contractual. En efecto, como explica Sandoval, la idea de consumidor surge cuando se toma conciencia de proteger a la parte débil del contrato, sobre todo en aquel con cláusulas predispuestas, donde frecuentemente suele ser la víctima de un abuso o de un daño45.

Este fi n de protección, que infunda todo el Derecho del consumo, explica que se discuta si la irrevocabilidad del mandato debe recibir aquí el mismo tratamiento que recibe en materia civil y mercantil. Esto, pues la revocabilidad de los mandatos otorgados por el

42 LÓPEZ DE ZAVALÍA (1993) pp. 635-636. 43 LÓPEZ DE ZAVALÍA (1993) p. 636. 44 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN (2014). 45 SANDOVAL (2003b) p. 11.



consumidor ha sido considerada como uno de sus derechos, a la vez que un útil mecanismo para ampararle frente a eventuales abusos del proveedor. Por ello, si bien en muchos de los contratos de adhesión se incluyen mandatos en favor de los proveedores, la irrevocabilidad de estos mandatos ha sido considerada por algunos autores, por nuestra Corte Suprema y por el legislador, como una cláusula abusiva. En el apartado siguiente se profundiza este tema.

2. PARTICULARIDADES DEL DERECHO DEL CONSUMO

El Derecho del consumo se diferencia de los Derechos civil y mercantil, por su ex-presa intención de tutelar los intereses del contratante más débil. Pinochet lo sintetiza de la siguiente manera: la contratación civil está pensada entre iguales, en el ámbito profano no profesional; la reglas que gobiernan la contratación mercantil, están pensadas para iguales, profesionales o comerciantes; y, por último, las que gobiernan el Derecho del Consumo se encuentran concebidas para partes desiguales, en las cuales una es un experto: empresario o profesional, y la otra, un ciudadano corriente: el consumidor. De ahí que la contratación mercantil se muestre, por un lado, como el área de contratación más permisiva en cuanto a la renuncia que pueden hacer los contratantes y, en el otro extremo, el Derecho de Con-sumo, en donde rige la irrenunciabilidad de los derechos, como principio general por su carácter protector46 .

Este carácter protector supone limitaciones a la libertad contractual que de ordinario tienen las partes en el Derecho privado, especialmente en lo relativo a los llamados contra-tos de adhesión. Cuando los contratos con cláusulas preestablecidas o sometidas a la acep-tación de condiciones generales se convirtieron en los únicos instrumentos idóneos para la contratación masiva, fue preciso en palabras de Sandoval “convertir al cliente en consumi-dor, es decir, transformarlo de simple parte débil a sujeto amparado especialmente por el derecho”47. A partir de esa conversión, el consumidor deviene un sujeto protegido por el ordenamiento jurídico y esta tutela comienza a expresarse en las constituciones políticas de los estados, para ser recogida más tarde por leyes especiales, en las que se establece un catá-logo de prerrogativas o conjunto de derechos a los consumidores frente a los proveedores, y, al mismo tiempo, se impone a estos últimos una serie de obligaciones o deberes respecto o en relación con los consumidores48.

Lo anterior tiene infl uencia en el análisis de la irrevocabilidad del mandato en ma-teria de consumo pues aquí no resultan del todo aplicables muchos de los usuales argu-mentos en favor de la irrevocabilidad que hemos revisado en materia civil y mercantil. Así, pierden gran fuerza, por el carácter protector del Derecho de consumo, los argumentos de libertad contractual y libre renunciabilidad. Además, adquieren protagonismo las reglas de protección al consumidor de la Ley N° 19. 496 y sus modifi caciones.

46 PINOCHET (2013) pp. 372-373. 47 SANDOVAL (2003b) p. 11. 48 SANDOVAL (2003b) p. 11.



3. MANDATOS IRREVOCABLES A LA LUZ DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Actualmente se observa por parte de bancos, casas comerciales y otras entidades, un uso generalizado de contratos de adhesión con cláusulas que contienen mandatos irrevoca-bles para los más diversos fi nes. En tales casos estamos por la aplicación del artículo 16 de la Ley Nº 19. 496, el que señala que no producirán efecto alguno en los contratos de adhe-sión las cláusulas o estipulaciones que en contra de las exigencias de la buena fe, atendien-do para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un des-equilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato (letra g) 49. Destacamos esto último, pues el examen de los mandatos irrevocables contenidos en los contratos de adhesión muestra que muchos de ellos precisamente produ-cen un desequilibrio importante entre las partes, por ejemplo, cuando el cliente autoriza a la empresa para llenar espacios en blanco, para terminar, modifi car o suspender unilateral-mente el contrato, para suscribir títulos, etc. Luego, habrá que concluir que en esta materia buena parte de los mandatos irrevocables carecen de valor por contradecir el artículo 16 letra g) de la citada ley.

En el mismo sentido, un reciente fallo de la Corte Suprema estimó contraria a este artículo 16 letra g), “una cláusula que no ofrece un equilibrio de derechos entre las partes, si se tiene presente que autoriza llenar documentos en blanco, que los mandatos pueden otorgarse con carácter de irrevocables, que ellos eximen del deber de rendir cuenta al mandante, que autorizan a la suscripción de títulos letras, pagarés, sin que ello importen novación de los créditos, no obstante permitir que sean cedidos a terceros, lo que supone que podrán existir dos títulos independientes, en manos de dos acreedores distintos, para cobrar un mismo crédito”50.

Se podría refutar lo dicho en base a que la cláusula que anuló la Corte no se limitaba a establecer la irrevocabilidad, sino que agregaba varias facultades excesivas para el man-datario: no rendir cuentas, suscripción de títulos sin novación, etc. y que no estaría claro qué hubiera sucedido si el contrato se hubiese limitado a establecer la irrevocabilidad del mandato. Es una objeción razonable, pero hay que tener presente que esas otras facultades excesivas son a su vez irrevocables. El análisis del contrato sub judice, como de los contratos de adhesión en general, muestra que, primero, ellos contienen un mandato por el cual se otorgan esas facultades excesivas y acto seguido se declara que ese mandato –y esas faculta-des– tienen carácter irrevocable51. En todo caso, actualmente, luego de la introducción del

49 Sobre el tema véase GONZÁLEZ (2011) pp. 89-100. 50 SERNAC CON CENCOSUD (2013). Un acabado comentario sobre esta sentencia puede verse en CONTARDO (2013) pp. 203-237. El destacado es nuestro. 51 En efecto, la cláusula motivo del juicio decía: “Por el presente instrumento, el cliente para los efectos de uti-lizar los benefi cios derivados de este contrato y su reglamento declara: Uno: Que para los fi nes dispuesto en esta cláusula, otorga un mandato especial a Cencosud Administradora Tarjetas S. A. , Rut N° 99. 500. 840-8, a fi n de que en mi nombre y representación, acepte letras de cambio, suscriba pagarés y reconozca deudas a favor de Cencosud Administradora de Tarjetas S. A. (…). El mandatario no estará obligado a rendir cuenta de su encar-go conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 18. 092. La suscripción o aceptación de los mencionados pagarés o letras de cambio, no constituirán novación de las obligaciones documentadas, pues solo tendrán por objeto documentar en títulos ejecutivos tales obligaciones y así facilitar su cobro (…). Dos: El presente man-



artículo 17 B letra g) que prohíbe los mandatos irrevocables basta ello –sin entrar a discutir si se produce un desequilibrio importante entre las partes en base al art. 16 letra g)– para anular una cláusula que contenga tal tipo de mandatos, independiente de la presencia o no de otras facultades excesivas52.

Además, la Corte Suprema se hace cargo de algunos argumentos comúnmente usa-dos en la defensa de este tipo de cláusulas (mandatos irrevocables incluidos), como son: i) la necesidad de asegurar el cobro y, con ello, mantener a nivel razonable el costo del crédi-to, y ii) el uso masivo que hoy se da a esas cláusulas.

Respecto del primero de estos argumentos, el máximo tribunal señaló que “las facul-tades que recibe el mandatario –Cencosud– exceden con mucho lo que parece razonable para rebajar el riesgo del no pago del crédito y de hecho contrarían, como se ha dicho, lo que hoy la ley exige en este tipo de contratos. No puede aceptarse que la mandataria reciba una autorización para poder llenar títulos ejecutivos a su propio nombre, sin novar el cré-dito, a partir de una liquidación que ella misma hace, que luego pueda ceder tales créditos, que el cliente no pueda revocar el mandato antes de haber pagado sus créditos, y que tampoco el mandatario esté obligado a rendir cuenta. Todas estas facultades exceden con mucho lo que prudentemente puede pedirse a un cliente, a quien se le concede un crédito, pues, ello da pábulo para serios abusos, tanto que algunas de ellas no son hoy admisibles legalmente, de manera expresa”53.

Esta opinión de la Corte Suprema ha sido apoyada y complementada por la doctri-na, señalándose que el argumento relativo a la mantención del crédito en niveles razonables por medio del aseguramiento del cobro, y el vinculado a este, referido a que el aumento de la protección contractual y jurisdiccional de los consumidores afecta los costos de las em-presas constituyendo un incentivo negativo es falaz, toda vez que las principales compañías del mundo se disputan con avidez aquellos mercados en que, precisamente, la protección de los consumidores es más alto, a saber Estados Unidos y Europa54.

En segundo lugar, respecto del uso habitual de este tipo de cláusulas, el fallo en co-mento señala que: “el hecho de que sean corrientes en el mercado este tipo de estipulacio-nes no puede constituir un argumento válido y decisivo, porque ello simplemente indicaría una relajación del control administrativo de parte de las autoridades llamadas a ejercerlo, menos aún, cuando la última modifi cación de la Ley 19. 496 ha hecho mucho más estric-to este tipo de contratos. Por ello, y a la luz de lo dispuesto en la letra g) del artículo 16,

dato tiene el carácter de irrevocable en los términos del artículo 241 del Código de Comercio…”. SERNAC CON CENCOSUD (2013). 52 Corrobora lo dicho la parte fi nal del considerando octavo de la sentencia de reemplazo cuando señala: “tal cual está redactada la cláusula, ella no satisface ni aun hoy día, las exigencias contenidas en el artículo 17 B, letra g, de la Ley 19. 496, modifi cada por la Ley 20. 555, que introdujo el denominado “Sernac fi nanciero”, norma que si bien es posterior a la presente litis, sirve para ilustrar el asunto en debate y que vino a prohibir, entre otras cosas, los mandatos irrevocables o en blanco y las cláusulas que eximen del deber de rendir cuenta”. SERNAC CON CENCOSUD (2013). 53 SERNAC CON CENCOSUD (2013). El destacado es nuestro. 54 PINOCHET (2013) pp. 373-374.



no cabe sino concluir que la cláusula novena en examen, también debe considerarse como abusiva, y declararse su nulidad55”.

La ley N° 20. 555 de 2011 (conocida como “Ley del Sernac Financiero”), que modi-fi có la ley N° 19. 496, prohibió los mandatos irrevocables en materia fi nanciera, sin embar-go, para nosotros la ilicitud de este tipo de cláusulas se seguía ya claramente del artículo 16 letra g) tantas veces citado. En el mismo sentido se pronuncia Lorenzini cuando dice que si bien el Sernac Financiero se refi ere específi camente a contratos de adhesión de productos de servicios fi nancieros, es posible sostener que en materia de mandato estas obligaciones o prohibiciones se encontraban ya en la cláusula general de abusividad del artículo 16 letra g) de la ley de protección al consumidor56.

El artículo 17 B incorporado por la ley N° 20. 555 a la ley de protección de los de-rechos de los consumidores señala que los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto fi nanciero, elaborados por bancos e institucio-nes fi nancieras o por sociedades de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compa-ñías de seguros, cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos servicios o productos, deberán especifi car como mínimo, con el objeto de promover su simplicidad y transparencia, entre otros: “g) La exis-tencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de este, sus fi nalida-des y los mecanismos mediante los cuales se rendirá cuenta de su gestión al consumidor. Se prohíben los mandatos (…) que no admitan su revocación por el consumidor”57. Esta prohibición de irrevocabilidad implica en términos sencillos que ya no se podrá invocar el artículo 241 del Código de Comercio58.

Dada la controversia suscitada por una eventual extralimitación de los reglamentos resulta necesario transcribir el artículo 17 I, también agregado a la ley N° 19. 496 por la ley N° 20. 555. Dice la norma: “Cuando el consumidor haya otorgado un mandato, una autorización o cualquier otro acto jurídico para que se pague automáticamente el todo o parte del saldo de su cuenta, su crédito o su tarjeta de crédito, podrá dejar sin efecto dicho mandato, autorización o acto jurídico en cualquier tiempo, sin más formalidades que aquellas que haya debido cumplir para otorgar el acto jurídico que está revocando. En todo caso, la revocación solo surtirá efecto a contar del período subsiguiente de pago o abono que corresponda en la obligación concernida. La inejecución de la revocación informada al proveedor del producto o servicio dará lugar a la indemnización de todos los perjuicios y hará presumir la infracción a este artículo. En ningún caso será eximente de la responsabi-

55 SERNAC CON CENCOSUD (2013). 56 LORENZINI (2014) p. 138. 57 Algunos tribunales de primera instancia han procedido a declarar de ofi cio, en virtud de esta norma y al am-paro del artículo 1683 del Código Civil, la nulidad absoluta de mandatos irrevocables contenidos en pagarés, cuestión que compartimos, pues la nulidad (por irrevocabilidad legalmente prohibida) “aparece de manifi esto en el acto o contrato [pagaré]”, conforme al citado artículo 1683. Así, BANCO SANTANDER CON PIÑONES (2014). En la historia de la ley se lee: “La Comisión se manifestó contraria a los poderes en blanco e irrevocables, que permiten abusos y arbitrariedades e incluso se usan para suscribir por el deudor pagarés ante Notario”. BIBLIO-TECA DEL CONGRESO NACIONAL (2015) p. 263. 58 ALVARADO (2013) p. 22



lidad del proveedor la circunstancia de que la revocación deba ser ejecutada por un tercero” (énfasis agregado)59.

Para Lorenzini en virtud de estas normas legales todo mandato que resulta estable-cido en un contrato de productos o servicios fi nancieros que suscribe el consumidor podrá ser siempre revocado por este y en cualquier momento (desde la contratación y hasta el término de vigencia del acuerdo), sin ningún requisito adicional distinto a la comunicación del hecho de la revocación al proveedor o mandatario60. Sin embargo, como dijimos, el problema se ha suscitado con los Reglamentos que se dictaron con posterioridad. El texto de ellos nos ayudará a plantear las interrogantes y sus posibles soluciones.

El Reglamento sobre Información al Consumidor de Créditos de Consumo61 destina el párrafo 4° del Título II (artículos 15 al 18) a los mandatos otorgados por el consumidor. En lo relativo a su revocación, el artículo 18 distingue –donde, como se verá, el legislador no distinguió– si el mandato interesa exclusivamente al consumidor o si interesa al consu-midor y al proveedor o a un tercero. En la primera situación, el inciso primero de la norma señala que “La revocación de un mandato cuya ejecución interesa exclusivamente al consu-midor, podrá efectuarse en cualquier momento, y producirá efectos a contar de su notifi ca-ción al mandatario, sea este el proveedor o a un tercero, por el medio físico o tecnológico que el mandatario hubiere señalado en el mandato”. En la segunda hipótesis, esto es, la revocación de un mandato cuya ejecución interesa al consumidor y al proveedor o a un ter-cero, o a cualquiera de estos últimos exclusivamente, el inciso segundo del mismo artículo 18 afi rma que la revocación podrá efectuarse “una vez que estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor del proveedor o del tercero, y producirá efectos a contar del dé-cimo quinto día de su notifi cación al mandatario por el medio físico o tecnológico que este último hubiere señalado en el mandato”.

Igual norma contiene el artículo 18 del Reglamento sobre Información al Consumi-dor de Créditos Hipotecarios62. A su vez, el artículo 18 del Reglamento sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias63 regula en términos simi-lares la revocación de mandatos, pero su inciso primero varía levemente: “La revocación de un mandato cuya ejecución interesa exclusivamente al consumidor, podrá efectuarse en cualquier momento, y producirá efectos a contar de su notifi cación al mandatario, sea este el emisor o un tercero, o a contar del sexagésimo día si se trata de adquisiciones de bienes o contratación de servicios en el extranjero, por el medio físico o tecnológico que el manda-tario hubiere señalado en el mandato”.

Como puede apreciarse, los Reglamentos dan pie atrás respecto de lo señalado en la ley, devolviendo aplicación al artículo 241 del Código de Comercio en el sentido de limitar la revocabilidad del mandato cuando concurren intereses distintos al del mandante (consu-

59 En la historia de la ley se lee: “La norma se incorpora para evitar la discusión que se generaba porque los proveedores alegan que el mandato comercial es irrevocable, aunque para el consumidor es un acto de carácter civil”. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2015) p. 189. 60 LORENZINI (2014) p. 135. 61 DECRETO N° 43, de 2012. 62 DECRETO N° 42, de 2012. 63 DECRETO N° 44, de 2012.



midor). Esta disconformidad entre ley y Reglamentos ha llevado a que se afi rme categóri-camente que estos últimos “introduce[n] condiciones que no están en la ley, lo que implica una invasión por los Reglamentos de las atribuciones del Poder Legislativo” 64.

Si bien existe una discordancia evidente entre la ley y los reglamentos que obligaría a hacer prevalecer la primera, para algunos autores como Caprile, los Reglamentos en esta parte procuraron enmendar la revocabilidad en términos absolutos que estableció la ley, pues existen mandatos que razonablemente deben ser irrevocables. Da como ejemplo el mandato conferido por el cliente al banco mutuante que fi nancia una compraventa para entregar el dinero prestado directamente al vendedor o bien al acreedor hipotecario de este último, concluyendo que permitir la revocación en tales casos puede conducir a fraudes65. Otros, en cambio, dan razones para justifi car la decisión del legislador –prohibir la irrevo-cabilidad– señalando que es verdad que la garantía a través del mandato y pagaré ha sido una forma de obtención expedita de créditos, pero también ha constituido una mala prác-tica en el cobro en ocasiones abusivo de intereses, reajustes y otros cargos66. También en apoyo a la opción del legislador, Lorenzini dice que esta regulación asegurará la libertad del consumidor para mantener la relación contractual principal (contratación de producto o servicio fi nanciero) y poder poner término a una segunda relación contractual (mandato)67. Según Caprile la armonización puede lograrse entendiendo que la ley proscribe el pacto o estipulación expresa de irrevocabilidad, lo que es natural, puesto que el art. 17 B letra g) re-gula el contrato de adhesión de servicios fi nancieros y es al regular las menciones mínimas que debe contener que establece la prohibición. Sin embargo, agrega, eso no impide la irre-vocabilidad cuando esta deriva de la naturaleza del mandato, o si se quiere, del hecho que este se haya conferido en interés del mandante y mandatario, o del mandante y un tercero, o de un tercero exclusivamente. En estos casos, para poder revocar, es necesario haber cum-plido las obligaciones, tal como lo establece el reglamento68.

Somos de la opinión que los Reglamentos claramente excedieron el marco legal pues, si se observa con detención, el texto del artículo 17 I de la ley 19. 496 es perentorio en cuanto a que el consumidor “podrá dejar sin efecto dicho mandato, autorización o acto jurídico en cualquier tiempo”, y luego solo agrega un requisito formal (“sin más formali-dades que aquellas que haya debido cumplir para otorgar el acto jurídico que está revocan-do”) y el momento a partir del cual producirá efectos (“a contar del período subsiguiente de pago o abono que corresponda en la obligación concernida”). Nada más. Cuando los Reglamentos señalan que la revocación podrá efectuarse “una vez que estén totalmente extinguidas las obligaciones a favor del proveedor o del tercero” están exigiendo algo que en ninguna parte la ley contempla sobrepasando así su claro y no ambiguo texto. En la práctica, la autorización legal al consumidor para revocar “en cualquier tiempo” deviene en letra muerta ante esta exigencia reglamentaria de poder revocar solo “una vez que estén

64 LORENZINI (2014) p. 136. 65 CAPRILE (2013) p. 249. 66 ALVARADO (2013) p. 232. 67 LORENZINI (2014) p. 135. 68 CAPRILE (2013) p. 251.



totalmente extinguidas las obligaciones”. En igual sentido San Martín afi rma que en el contexto de un crédito de consumo los mandatos se confi eren como un mecanismo para otorgar al proveedor seguridades en el cobro de sus créditos, por tanto, una vez que se hayan extinguido todas las obligaciones del consumidor, el mandato (y su revocación) no tiene razón de ser y generalmente se extinguirá por efecto del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal69.

Igualmente la distinción entre mandatos en interés exclusivo del consumidor, por una parte, y mandatos en interés del proveedor o terceros, por la otra, no tiene sustento legal alguno, pues basta examinar los artículos 17 B letra g) y 17 I para cerciorarse que ellos no contienen tal distinción. Como bien apunta San Martín si se considera que el objetivo de las normas es evitar los mandatos irrevocables por ser considerados abusivos y, a su vez, que el gran problema en este sentido lo representan precisamente los mandatos en que el consumidor confi ere mandato para que el proveedor tenga mayores seguridades de pago, necesariamente hay que concluir que todos los mandatos en materia de consumo interesan tanto al mandante como al mandatario. Por consiguiente, no es posible concluir que los únicos mandatos en que queda prohibido el pacto de irrevocabilidad son los mandatos que interesan exclusivamente al mandante (consumidor), pues esto hace que la norma pierda su razón de ser. Así, cualquiera sea el titular del interés involucrado en el mandato, el pacto de irrevocabilidad es abusivo70.

En síntesis, la ley no hace ninguna distinción respecto de los intereses involucrados en el mandato, ni tampoco respecto de la existencia o no de obligaciones pendientes; por tanto, las distinciones que hacen los Reglamentos derechamente transgreden la potestad re-glamentaria que les fue conferida.

CONCLUSIONES

La aplicación general a todo el Derecho del artículo 241 del Código de Comercio, y la interpretación de esta disposición como un impedimento a cualquier clase de revocación ante la concurrencia de intereses del mandatario o de terceros, son cuestiones que, por las razones que hemos desarrollado, rechazamos.

Decir “mandatos irrevocables” equivale a aceptar la existencia de “confi anza irrevo-cable”, lo que nos parece un contrasentido, pues el mandato por defi nición es confi anza y esta, qué duda cabe, no siempre será permanente. Insistimos en que la revocabilidad por pérdida de esa confi anza constituye un elemento esencial y tipifi cador del mandato.

Siendo la confi anza un elemento de la esencia del mandato se podrá siempre enton-ces proceder a su revocación, no obstante pacto en contrario, pudiendo en tal caso recla-marse indemnización de perjuicios por contravención de una obligación de no hacer, pero la revocación en sí misma no puede ser fuente de indemnización pues el mandante solo está ejerciendo una facultad inherente o esencial del mandato, luego el mandatario tendrá que probar perjuicios reales o efectivos derivados de esa revocación.

69 SAN MARTÍN (2014) p. 482. 70 SAN MARTÍN (2014) p. 481.



Respecto de la irrevocabilidad por concurrencia de intereses del mandatario o de terceros solo puede aceptarse tal irrevocabilidad en materia comercial por haber norma expresa (artículo 241 del Código de Comercio), pero aún ahí, según explicamos, procede la revocación por justa causa. Fuera del campo comercial, por las razones dichas, estamos por la revocabilidad.

Por otra parte, no podemos sino compartir las modifi caciones introducidas por la ley N° 20. 555 a la ley de protección de los derechos de los consumidores que prohíben los mandatos que no admitan su revocación por el consumidor en los contratos de adhesión de servicios fi nancieros. La adhesión no se concibe en la estructura jurídica del mandato pues, como reiteradamente hemos dicho, la confi anza es de su esencia y obviamente “no hay con-fi anza (menos irrevocable) por adhesión”.


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OTROS TEXTOS CITADOS

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LA DIRECCIÓN DE LA DEFENSA DEL ASEGURADO EN EL LITIGIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL PROBLEMA

DE LOS INTERESES EN CONFLICTO

THE DIRECTION OF THE INSURED’S DEFENSE AND THE PROBLEM OF THE INTERESTS IN CONFLICT

OSVALDO LAGOS VILLARREAL*

RESUMEN: El diseño legal del seguro de responsabilidad civil confi ere al asegurado la direc-ción de la defensa del reclamo y posterior litigio que puede dar lugar a responsabilidad cu-bierta. En ocasiones, los intereses de asegurador y asegurado se oponen, lo que se manifi esta en diferencias relativas a las decisiones sobre la defensa del juicio de responsabilidad civil. La tesis que se sostiene en este artículo consiste en que la regulación legal supletoria del seguro de responsabilidad civil restringe la opción de entregar la defensa del juicio al asegurado a ca-sos de confl ictos de intereses en sentido estricto. Lo anterior no signifi ca que los demás con-fl ictos de intereses no produzcan efectos jurídicos, sino que estos efectos jurídicos son otros: los derivados de la responsabilidad civil del mandatario en un mandato colectivo.

Palabras clave: Defensa del asegurado, confl ictos de intereses, seguro, responsabilidad civil.

ABSTRACT: Liability insurance contract’s legal design grants the direction of the defense of the liability claim and lawsuit to the insurer. Sometimes, the interests of insurer and insured are opposed, which is manifested in the differences between them related to decisions about the defense of the liability claim or trial. The thesis that this work supports is that liability insurance’s legal regulation restricts the option to give the defense of the trial’s direction to the insurer only to cases of confl ict of interests in a strict sense. The former does not mean that the other confl icts of interests do not produce any legal effects, but that these legal effects are others: those that arise from the agent’s tort liability in a collective agency.

Key words: Insured’s defense, confl icts of interests, insurance, tort liability.

INTRODUCCIÓN

Luego de la reforma al título VIII del Libro II del Código de Comercio, que regula el contrato de seguro, el derecho chileno contempla por primera vez una regulación legal para el seguro de responsabilidad civil. En el derecho comparado, y también en la práctica contractual chilena, este tipo de seguro de daños se ha transformado en un seguro preven-tivo de responsabilidad civil, en el cual la prestación del asegurador no es solo el pago de la

* Profesor. Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez (Santiago, Chile). Dirección postal: Av. Diago-nal Las Torres 2460, Peñalolén, Santiago de Chile. Dirección electrónica: [email protected]. Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación FONDECYT de iniciación Nº 1107229, titulado “El consumidor de seguros: análisis crítico de los mecanismos de protección”.


LAGOS VILLARREAL, Osvaldo “La dirección de la defensa del asegurado en el litigio de responsabilidad civil…”

indemnización, sino más bien evitar el surgimiento de la deuda de responsabilidad civil en benefi cio del asegurado1.

En la nueva regulación, se aprecia la consagración legal de la concepción preventiva del seguro de responsabilidad civil: el asegurador se obliga a pagar los daños por los que sea responsable el asegurado dentro de los límites del contrato, responsabilidad que se determi-na por sentencia (artículo 570 del Código de Comercio, en adelante C. Com.) o por tran-sacción autorizada por el propio asegurador (artículos 570 y 574 C. Com.). El asegurador tiene el derecho de asumir la defensa del asegurado y, si lo hace, de dirigirla (artículo 573 C. Com.), para lo cual el asegurado debe notifi carle en tiempo razonable todo hecho que pueda dar lugar a responsabilidad civil cubierta (artículo 571 C. Com.). La suma asegurada comprende no solo la eventual indemnización sino, salvo pacto en contrario, los gastos de defensa (artículo 572 C. Com.).

El fundamento de otorgar al asegurador la dirección de la defensa del juicio de res-ponsabilidad civil del asegurado estriba en que existe un interés propio del asegurador en el resultado del juicio, pues es él mismo quien, en principio, soportará los efectos patrimo-niales de su resultado2. En la mayoría de los casos, este interés de la compañía de seguros es coincidente con el interés del asegurado, pues ambos pretenden evitar o disminuir lo más posible la deuda de responsabilidad3. No obstante, en ocasiones los intereses del asegurador y del asegurado se oponen, por lo que puede esperarse que el primero se vea inclinado a adoptar cierta decisión con relación a la defensa del juicio de responsabilidad, contraria a la que adoptaría el asegurado en defensa de sus intereses.

Ante esto, la nueva regulación legal del contrato de seguro establece que si el recla-mante está también asegurado con el mismo asegurador del causante del daño, o si existe “otro confl icto de intereses”, el asegurador deberá informar al asegurado. En este caso, y

1 En este sentido, el riesgo en el seguro de responsabilidad civil, que consiste en la posibilidad de una pérdida patrimonial debida al surgimiento de una deuda de responsabilidad civil, es un riesgo complejo, pues supone un acto que causa un perjuicio a un tercero, la reclamación de este y la constatación por acuerdo o judicial de la deuda de responsabilidad civil (JANSSENS-BRIGODE (1961) p. 38). De ahí que se deba concluir que hay que renunciar a la idea de siniestro como un hecho instantáneo, en cuanto la materialización del riesgo está consti-tuida por una cadena indisociable e ininterrumpida de hechos (p. 41), o bien, que no hay siniestro en el seguro de responsabilidad civil, pues puede ocurrir que el riesgo nunca llegue a materializarse si no hay reclamo, o si la defensa ante el reclamo del tercero perjudicado es exitosa (CALZADA (1983) p. 169).2 Abraham (2008) p. 35 sostiene que este deber de defender al asegurado fue incorporado en las pólizas a poco andar de la introducción del seguro de responsabilidad civil y, en algunos casos, desde un principio. Desde una perspectiva de análisis económico del derecho, Baker y Siegelman (2001) pp. 18-19, señalan que si bien la expresión “control del siniestro o pérdida” (“loss control”) se utiliza usualmente para designar actividades que reducen la pérdida o el riesgo moral ex ante, más que hacerse cargo de la extensión del daño ex post, es posible comprender las cláusulas de dirección jurídica y control de la transacción como mecanismos ex post de control de riesgo moral o de pérdidas. Desde una perspectiva jurídica, es más ostensible lo que se oculta al análisis eco-nómico: la difi cultad de defi nir el concepto de siniestro en el seguro de responsabilidad civil (y en particular del momento en que tiene lugar) determina que estos mecanismos no puedan califi carse semánticamente como sistemas de control de pérdidas, al ser jurídicamente preventivos de responsabilidad civil. En cierto modo, estas cláusulas podrían asimilarse funcionalmente a deberes de salvamento, pero adaptados al seguro de responsabili-dad civil.3 Como se verá, esto es especialmente así cuando el monto del reclamo es inferior al monto de la cobertura del seguro de responsabilidad civil involucrado.



también respecto de la defensa penal, el asegurado puede optar por mantener la defensa a cargo del asegurador, o encargarla a un tercero, pero siempre con cobertura (artículo 573 C. Com.).

Cabe preguntarse si esta regla signifi ca que el asegurador siempre tiene soberanía so-bre la defensa del asegurado de responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente men-cionados, o si existen otros confl ictos de intereses que puedan dar lugar a que el asegurado reasuma la dirección de la defensa. Esto implica indagar el signifi cado mismo de la expre-sión “asumir la defensa del asegurado”: ¿dirigir la defensa es un derecho absoluto del asegu-rador? ¿Puede el asegurado oponerse a la dirección de la defensa del asegurador? ¿Puede el asegurador incurrir en responsabilidad ante el asegurado por la forma en que conduzca la defensa?

El objetivo de este artículo es reconocer la existencia de estos confl ictos de intereses y determinar cuál es su regulación. Para lograr lo anterior, se distingue entre confl ictos de intereses en sentido estricto y amplio. Los primeros tienen una regulación legal expresa en Chile, que puede ser complementada con el análisis comparado de la regulación legal espa-ñola. En cambio, los segundos no cuentan con una regulación legal en nuestro derecho a propósito del seguro de responsabilidad civil. Por lo anterior, es necesario analizar en qué casos fuera de los regulados existen confl ictos de intereses en el seguro de responsabilidad civil y cómo han de resolverse estos confl ictos según nuestro ordenamiento, aprovechando los criterios que puedan extraerse del derecho comparado. Esto signifi ca necesariamente preguntarse por el rol del contrato de seguro de responsabilidad civil, lo que permite dar respuesta a las interrogantes planteadas. Como se verá, el artículo concluye que la natura-leza de la dirección de la defensa es la de un mandato colectivo, pues independiente de que este recaiga en el asegurador (quien tiene la primera opción legal para dirigir) o en el ase-gurado, la dirección de la defensa ha de tener por fi nalidad promover el interés común del seguro. En este sentido, las reglas sobre confl ictos de intereses se manifi estan como reglas a priori y a posteriori, según determinen quién está en mejores condiciones de promover el interés común del seguro, o impliquen responsabilidad civil por incumplimiento del deber de gestionar diligentemente en favor del interés común.

I. DESCRIPCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES EN EL ARTÍCULO 573 C. COM

El artículo 573 C. Com. hace referencia al derecho del asegurador a asumir la defen-sa judicial del asegurado y, de hacerlo, designar a quiénes se encargarán de ella4. Además, se contempla que en casos de confl ictos de intereses o de tratarse de materia penal, el asegu-rado puede escoger entre encargar la defensa al mismo asegurador o a otra persona. En am-

4 BARRIENTOS (2015) p. 619, señala que el proyecto reconocía el principio, coincidente con la práctica, de que el asegurador no tiene obligación de defensa salvo pacto en contrario. En el mismo sentido, CONTRERAS (2014) p. 428. Confróntese con PERALTA (2015), p. 641, quien considera que la defensa del asegurado, “más que un derecho,… debiera ser una obligación del asegurador como lo contemplan es su texto algunos formatos de póli-zas de seguro”.



bos casos, los gastos de la defensa serán de cargo del asegurador, pero restringidos a la suma asegurada cuando no sea este último quien esté a cargo de la defensa.

Esta regla no se contemplaba en el proyecto ingresado al Congreso, el que sí consa-graba la acción directa contra el asegurador, que atenúa los casos de confl ictos de intereses. La acción directa fue eliminada en la tramitación del proyecto en la Cámara de Diputados5, y la regla actual del artículo 573 C. Com., fue incorporada por indicación del senador García6. Esta regla es sustancialmente igual al artículo 74 de la Ley de Contrato de Seguro Española 50/1980 (en adelante, LCS), ley que, sin embargo, sí reconoce la acción directa7.

La norma analizada contempla una solución para un confl icto de intereses dado por el hecho de que el asegurador de responsabilidad civil esté vinculado con el tercero perju-dicado. Pero, además, se hace mención a “otros confl ictos de intereses”, sin especifi car si se refi ere a confl ictos de intereses derivados de los vínculos entre asegurador y tercero perjudi-cado, o a cualquier otro confl icto de intereses.

Cabe preguntarse entonces si todo confl icto de intereses entre asegurador y asegu-rado de responsabilidad civil tiene el mismo signifi cado y la misma relevancia jurídica, de manera que deba contemplarse para todos ellos la misma consecuencia: la devolución de la dirección de la defensa al asegurado, manteniendo la cobertura de responsabilidad.

II. CONFLICTOS DE INTERESES EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO

Como se ha sostenido, el antecedente de la regulación chilena sobre confl icto de in-tereses se encuentra en la LCS. De hecho, las reglas son casi idénticas8. Esto implica que las interpretación que ha hecho la doctrina española sobre esta regla es especialmente útil para delinear el alcance de la expresión “confl icto de intereses” en la regulación nacional sobre seguro de responsabilidad civil. La elección de los legisladores permite la importación, mu-tatis mutandis, de los criterios de interpretación del ámbito jurídico de la regla importada.

5 LAGOS (2015) pp. 998, 992-996. En contra, CORRAL (2015) pp. 404-408.6 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (2013) p. 409.7 El efecto práctico de la regulación de confl ictos de intereses es diverso si existe o no acción directa. Al haber acción directa, si solo el asegurador es demandado, al asegurado no le serán oponibles los efectos del juicio. Por lo tanto, se produce una transferencia completa del riesgo de reclamo de responsabilidad civil, por lo que se evi-ta la causa más relevante de confl ictos de intereses entre asegurador y asegurado, que es la transferencia parcial de este riesgo. De ahí que importar la regulación legal de confl ictos de intereses de una legislación que contem-pla la acción directa a una que no la contempla, ha de generar vacíos en la segunda.8 Artículo 74 LCS: “Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclama-ción del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador.No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando quien reclame esté también asegurado con el mismo asegurador o exista algún otro posible confl icto de intereses, este comunicará inmediatamente al asegurado la existencia de esas circunstancias, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que por su carácter urgente sean necesarias para la defensa. El asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el ase-gurador o confi ar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador quedará obligado a abo-nar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza”.



Para resolver el problema del alcance de la expresión “confl icto de intereses”, la doc-trina española ha distinguido los casos de confl ictos de intereses expresamente aludidos en el artículo 74 LCS y otros confl ictos de intereses relativos a las decisiones sobre la defensa que puedan producirse entre asegurador y asegurado.

1. CONFLICTOS DE INTERESES EN SENTIDO ESTRICTO

Se denominan confl ictos de intereses en sentido estricto a aquellos a los que alude el artículo 74 LCS. Esta regla hace referencia a situaciones en que surgen intereses contra-rios a la defensa de la responsabilidad asegurada, partir de las relaciones que el asegurador pueda tener con el tercero perjudicado que reclama. Lo anterior genera el riesgo de que el asegurador esté dispuesto a adoptar decisiones contrarias “al interés general del seguro”9.

El caso mencionado por la ley es aquel en que el asegurador del reclamado o deman-dado por ser responsable del daño es, al mismo tiempo, asegurador del tercero perjudicado que reclama o demanda10. La ley también hace mención, indeterminadamente, a “algún otro posible confl icto de intereses”. Esta referencia es entendida por la doctrina como res-tringida a los confl ictos de intereses en sentido estricto, análogos al caso expresado en el texto legal. Así, los autores consideran que estas situaciones son típicamente aquellas en que el tercero perjudicado tiene conexiones comerciales, empresariales o administrativas con el asegurador de responsabilidad civil. Por ejemplo, si el tercero perjudicado es una sociedad con una participación relevante en la compañía aseguradora que cubre la respon-sabilidad civil en disputa, o bien, si el tercero perjudicado se encuentra asegurado por una fi lial del asegurador de responsabilidad11.

En el caso en que el asegurado y el tercero perjudicado sean asegurados por la misma compañía de seguros, es deber de esta informar al asegurado de la existencia del confl icto. En cambio, en el caso de que tenga lugar otro tipo de confl icto de intereses en sentido es-

9 Entendido este interés como la función del contrato, que es evitar que surja la deuda de responsabilidad civil (CALZADA (1983), p. 329). Adhiere a la distinción entre confl ictos de intereses en sentido estricto y amplio, SÁNCHEZ CALERO (2010) p. 1688.10 Para la doctrina española, cualquier tipo contrato de seguro que tenga el asegurador con la contraparte, da lugar a confl icto de intereses (por todos, ATIENZA y EVANGELIO (2002) p. 835). SÁNCHEZ CALERO (2010) p. 1689, estima que el confl icto se hace más patente en tres casos: si el asegurador puede tener derecho a subroga-ción contra el causante del daño y este no tiene cobertura completa por el daño causado; si los dos asegurados de responsabilidad civil con el mismo asegurador, son recíprocamente causantes de daños (como en un acciden-te de automóviles) y, se debe agregar, uno tiene menor cobertura que otro; o en el caso en que una parte tenga seguro de responsabilidad civil y la otra seguro de defensa jurídica.11 SÁNCHEZ CALERO (2010) pp. 1690-1691. En la doctrina nacional, PERALTA (2014) p. 644, sostiene una posi-ción más restrictiva de confl icto de intereses en sentido estricto. Para este autor, no basta con que el asegurador lo sea tanto del asegurado de responsabilidad civil reclamado como del tercero perjudicado, sino que tiene que haber un vínculo entre ambos seguros que haga que este confl icto sea efectivo, como por ejemplo, que un in-cendio que destruye una casa asegurada por una compañía, sea provocado por un asegurado cubierto de respon-sabilidad civil por la misma compañía, en razón de que es esperable el ejercicio de la acción subrogatoria. Esta observación es muy sensata, pero como se verá, el concepto de confl icto de intereses en sentido estricto com-prende no solo circunstancias como esta, vinculadas al ejercicio de la acción subrogatoria, sino también otras, que ponen al asegurador en una situación comprometida para velar por el interés común del seguro como, por ejemplo, las relaciones comerciales. Por esto, es claro que para que exista confl icto de intereses en sentido estric-to, basta con demostrar la posición comprometida del asegurador por sus vínculos con ambas partes.



tricto, corresponde al asegurado demostrarlo12. En ambas situaciones, una vez informado el confl icto por la compañía aseguradora o acreditado por el asegurado, según corresponda, el propio asegurado podrá decidir si entrega su defensa a un tercero, o bien, si la mantiene en manos de la compañía de seguros.

Es importante tener presente que la devolución de este poder al asegurado, no impli-ca la desconsideración de los intereses de la compañía de seguros en el litigio de responsabi-lidad civil. Por esto, la doctrina estima que una vez entregada la dirección jurídica a un ter-cero, este “habrá de buscar el asentimiento del asegurador antes de llegar a una transacción con el perjudicado y habrá de tenerle informado de la marcha de la actividad de defensa del asegurado”13.

2. CONFLICTOS DE INTERESES EN SENTIDO AMPLIO

Estos confl ictos tienen lugar a propósito de las decisiones concretas que se adoptan en la defensa del reclamo de responsabilidad civil y se manifi estan como discrepancias motivadas por consideraciones extrapatrimoniales del asegurado, o bien, distintas aprecia-ciones sobre la conveniencia de una decisión determinadas por la repercusión económica de cierto acto o acuerdo, al no existir identidad entre las consecuencias patrimoniales que deberán soportar asegurado y asegurador14.

Es en los criterios para la resolución de este tipo de confl ictos, en los que el derecho español presenta menos precisión, pues no se aprecia una sistematización clara de los casos y sus posibles soluciones a este respecto. Esta ausencia de un análisis detallado es com-prensible, pues el derecho español contempla de forma expresa la acción directa contra el asegurador, tanto en seguros voluntarios como obligatorios de responsabilidad civil. Al re-conocerse la acción directa, en aquellos casos en que solo el asegurador sea demandado por el tercero perjudicado ante un daño cubierto, este tipo de confl ictos de intereses se disipan, ya que no se produce cosa juzgada contra el asegurado y causante del daño que no ha par-ticipado en el proceso. Por lo tanto, los casos de confl ictos de intereses se restringen solo a aquellos casos en que el asegurado sea también emplazado en juicio, seguramente por haber una cobertura inferior al monto del daño.

Como se ha dicho, no existe una sistematización exhaustiva de los casos de confl ictos de intereses, pero de todas formas la doctrina ofrece criterios de solución. Sánchez Calero trata los casos de confl ictos de intereses en sentido amplio, como casos de responsabilidad del asegurador por negligencia en la conducción de la defensa. Así, indica que el ejerci-cio de esta actividad es un derecho del asegurador, pues al defender al asegurado cautela sus propios intereses, pero que al ejercer este derecho, debe hacerlo “con la diligencia precisa para no lesionar el interés del asegurado en aquellos casos que no sea coincidente con el suyo, como acontece cuando el asegurador no cubre la totalidad de la deuda de responsabilidad”15. Por su parte, Calzada estima que en ciertas situaciones de confl ictos

12 SÁNCHEZ CALERO (2010) p. 1690.13 SÁNCHEZ CALERO (2010) p. 1693.14 Véase los ejemplos de casos planteados por CALZADA (1983) pp. 332-336.15 SÁNCHEZ CALERO (2010) p. 1697



de intereses en sentido amplio, el poder de decisión debe pasar al asegurado y, en otras, la defensa jurídica debe mantenerse en manos del asegurador. Esto depende del riesgo de que el asegurado acepte su responsabilidad por el hecho de estar asegurado, que fi nalmente es la consideración que funda el derecho de la compañía aseguradora a la dirección de la defensa jurídica16.

3. DEFENSA PENAL

Si el ilícito que provoca daños puede dar lugar a responsabilidad penal, el interés pa-trimonial del asegurador en intervenir en la defensa queda supeditado al derecho de defen-sa de la víctima. El fundamento de que la dirección jurídica vuelva al asegurado en el caso de la responsabilidad civil derivada de la penal, se encuentra en que las sanciones penales implican la privación de “derechos inherentes a la persona”, como la honra y la libertad in-dividual. Por eso el asegurado puede elegir abogado y dirigir su defensa penal17.

Este caso no es, en rigor, uno de confl icto de intereses en sentido estricto, pues no es la posición del asegurador en ambas partes del litigio la que determina el riesgo de una decisión perjudicial al asegurado. Por esto, se volverá a revisar esta situación a propósito del análisis de los confl ictos de intereses en sentido amplio.

4. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES PARA EL DERECHO CHILENO

La regulación sobre confl ictos de intereses que importó la legislación chilena, solo hace referencia a aquellos que derivan de la posición subjetiva del asegurador, en el sentido que su libertad de juicio se vea restringida o infl uida por sus vínculos con otros sujetos. La mención legal expresa a la existencia de confl icto de intereses cuando el asegurador lo sea de ambas partes involucradas en el litigio de responsabilidad civil, determina una alteración de la carga de la prueba: quien debe demostrar que esta circunstancia no genera confl icto de intereses, es el asegurador. En los demás casos, es el asegurado quien deberá demostrar la existencia de una cierta relación que coloca a la compañía de seguros en una situación de confl icto de intereses.

El efecto de que exista confl icto de intereses en sentido estricto, es que la dirección de la defensa vuelva a manos del asegurado, o se mantenga bajo la dirección del asegurador, a elección del primero, en ambos casos a costa de la cobertura de defensa estipulada en el contrato. Esta misma lectura es entonces la que puede desprenderse del artículo 573 C. Com. para el derecho chileno, en consideración, como se ha dicho, a que esta norma fue redactada de igual forma que la regla española.

16 Así, en opinión de CALZADA (1983) pp. 332-336, si la discrepancia consiste en que el asegurado quiere ape-lar un fallo desfavorable, pero el asegurador no, devolver la dirección jurídica al asegurado, no provoca riesgo de reconocimiento de responsabilidad, por lo que el interés del asegurado de seguir litigando debería prevalecer. Por el contrario, en los casos en que el asegurado no quiera interponer un recurso, y sí quiera hacerlo el asegu-rado, o bien, en que la discrepancia se produzca por existir deducibles o coberturas incompletas, existe riesgo de reconocimiento de responsabilidad del asegurado, por lo que la decisión debería seguir en manos del asegura-dor.17 DE SOTOMAYOR (1982) pp. 945-955. Por las razones expresadas, si la demanda civil se separa de la demanda penal, el asegurador reasume la dirección jurídica (p. 949).



En el caso de la defensa penal, como se desprende del propio tenor de las reglas le-gales española y chilena, no existe en rigor un verdadero confl icto de intereses, sino que se reconoce una excepción imperativa, a elección del asegurado, a la conducción de la defensa de parte del asegurador, por razones de orden público.

Queda entonces por responder si existen otros confl ictos de intereses cuya relevancia implique contemplar para ellos consecuencias jurídicas y cuáles deben ser estas consecuen-cias pues, como se ha visto, la distinción entre confl ictos de intereses en sentido estricto y amplio deja abierta esta pregunta respecto de los segundos.

III. TIPOLOGÍA DE CONFLICTOS DE INTERESES EN SENTIDO AMPLIO Y SOLUCIONES PROPUESTAS A ESTOS CONFLICTOS

En la doctrina comparada, se han analizado una serie de circunstancias que, sin po-der estimarse confl ictos de intereses en sentido estricto, pueden infl uir en el sentido de la decisión de defensa adoptada por el asegurador, determinando que esta sea discordante con el interés del asegurado. A continuación, se revisan estos casos y las consecuencias jurídicas que se les han atribuido en derecho comparado.

1. CONFLICTOS DERIVADOS DE TRANSFERENCIA INCOMPLETA DEL RIESGO Un tipo de confl icto de intereses entre asegurador y asegurado se produce siempre

que existe una transferencia incompleta del riesgo de responsabilidad civil. Al contrario, si existe una transferencia completa, es decir, si el seguro contempla una cobertura sufi ciente para hacerse cargo del reclamo de responsabilidad, la compañía tiene todos los incentivos para concentrarse en la defensa18. A continuación, se revisan tipos de casos de confl ictos de intereses derivados de esta situación.

a) Monto asegurado inferior al daño reclamado i) En qué consiste el confl ictoSi el monto asegurado es inferior al daño reclamado, los intereses del asegurador

y el asegurado pueden discrepar. El asegurador solo arriesga el monto de la cobertura, en cambio, el asegurado arriesga el deber afrontar una deuda superior. Una eventual oferta del tercero perjudicado para llegar a acuerdo por un monto inferior al de la cobertura, genera automáticamente que los intereses de las partes diverjan, pues el asegurado inmediatamente querrá llegar a acuerdo. En cambio, el asegurador puede estimar que el caso es defendible con éxito, y rechazar el acuerdo. En este caso, se sostiene que el asegurador juega con dine-ro ajeno19.

ii) Criterios para resolver el confl ictoParte de la doctrina estima que la solución estriba en aplicar criterios propios del

mandato a la relación entre asegurador y asegurado de responsabilidad civil. Lambert-Faivre señala que es probable que el asegurado entienda que ha entregado a la compañía de

18 BAKER (1997-1998) pp. 102-103.19 JERRY y RICHMOND (2007) p. 919. En el mismo sentido, BAKER (1997-1998) pp. 114-115.



seguros un mandato de defensa jurídica hasta el monto de la indemnización20. Si se con-sidera que en el seguro de responsabilidad civil se está ante un mandato irrevocable, pues el encargo se otorga en interés del mandatario (asegurador), este criterio decae cuando el monto del daño es superior al monto asegurado, ya que en esta parte el juicio cautela el in-terés exclusivo del asegurado21. Lo anterior signifi ca que el confl icto de intereses habría de resolverse volviendo a entregar el control de la defensa al asegurado.

En cambio, Fanelli considera que en estos casos debe mantenerse la dirección jurídi-ca en manos de la compañía aseguradora, pues según el contrato es ella quien está a cargo de la protección del interés común que comparten la compañía y el asegurado, que consiste en evitar o disminuir la condena de responsabilidad civil. En consecuencia, como en todo contrato asociativo, ambos quedan sujetos al resultado de la gestión de los intereses co-munes, y el deber de la compañía de seguros es actuar con diligencia22. Del mismo modo, Calzada considera que, en estos casos, debe prevalecer el interés de la aseguradora, pues coincide con el que denomina “interés del seguro”, vale decir, con la intención de evitar la deuda de responsabilidad civil. El interés contrario del asegurado (llegar a acuerdo o tran-sacción), no viene dado por considerar que la reclamación del tercero está efectivamente bien fundada, sino que por el hecho de que cuenta con cobertura. Sin embargo, este es un seguro de responsabilidad civil, y no de daños. Para Calzada, el riesgo del asegurado con-sistente en tener que afrontar una indemnización más allá del monto del seguro, no estaría determinado por la decisión del asegurador de continuar con el litigio, sino que tendría su causa en “la insufi ciencia de cobertura querida por el asegurado que se benefi cia por ello de una prima menor”23.

Pero como se ha dicho, que se admita que el asegurador pueda seguir en control de la defensa, no signifi ca que quede exonerado de responsabilidad ante su conducta negligen-te en la conducción de esta. Así, Donati y Sánchez Calero concuerdan en que el asegurador debe usar su derecho a dirigir la defensa “con la diligencia precisa para no lesionar el interés del asegurado en aquello que no sea coincidente con el suyo, como acontece cuando el ase-gurador no cubre la totalidad de la deuda de responsabilidad”24. En el derecho anglosajón, se estima que el asegurador puede celebrar transacción con el tercero perjudicado en tanto no admita responsabilidad de manera injustifi cada y en tanto no llegue injustifi cadamente a un acuerdo con la víctima por un monto superior al de la póliza o rechace una oferta de transacción del tercero perjudicado por un monto que se encuentre dentro de ese límite25. Es decir, su derecho a dirigir la defensa no es absoluto, sino que está sujeto a una revisión de su justifi cación.

20 LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) p. 522.21 DE STROBEL (1992) pp. 190 y 239.22 FANELLI (1971) pp. 301-302.23 CALZADA (1983) p. 335. En el mismo sentido, JANSSENS-BRIGODE (1961) p. 201.24 SÁNCHEZ CALERO (2010) p. 1697, DONATI (1954) p. 405. 25 BIRDS (2007) p. 372 hace referencia al caso estadounidense CRISCI V SECURITY INSURANCE CO 66 CAL. (2D 425, 426, P. (2D) 173 (1967), y aclara que si bien no hay jurisprudencia británica respecto al punto de la res-ponsabilidad por rechazar una transacción dentro de los límites de la cobertura, este principio también puede derivarse del caso GROOM V CROCKER [1939] 1 K.B. 194.



No obstante, coincidiendo con el criterio de derecho continental aludido en el párra-fo anterior, la jurisprudencia norteamericana ha entendido que “la mera posibilidad de un veredicto en exceso no crea un confl icto de intereses que prive al asegurador de su derecho a controlar la defensa”26. El confl icto de intereses se ve mitigado por el derecho del asegura-do de demandar perjuicios contra el asegurador, en el caso de que rechace de manera arbi-traria (unreasonable) a aceptar una oferta de transacción dentro de los límites de la póliza27.

b) Excepción oponible al asegurado pero no al tercero perjudicadoEsta circunstancia tiene lugar en aquellos casos en que el asegurador puede oponer

una excepción al pago de su prestación al asegurado, a partir del incumplimiento de obliga-ciones o deberes secundarios del contrato de seguro28.

Si el asegurador cuenta con alguna excepción de invalidez del contrato que pueda oponer al asegurado, pero esta excepción no puede ser opuesta al tercero perjudicado, se produce confl icto de intereses, pues el asegurador se hará cargo de la defensa de un juicio de responsabilidad, cuyo resultado, en su opinión, no deberá fi nanciar29. Por lo tanto, po-dría esperarse que el asegurador invierta menos recursos en la defensa de ese caso.

En el caso del ordenamiento jurídico nacional, este tipo de excepciones solo han de dar lugar a una rebaja en el monto de la indemnización que el asegurador debe pagar, por lo que el confl icto de intereses se atenúa, salvo en el caso que se discuta la resolución por incumplimiento en caso de no pago de primas anteriores al hecho que da lugar al recla-mo30.

c) Reclamo del tercero perjudicado que pueda estar fundado en un hecho desprovisto de cobertura i) En qué consiste el confl ictoEste es un tipo de confl icto de intereses que ha sido muy discutido en la juris-

prudencia norteamericana. Luego de que el asegurador es notifi cado del reclamo por el asegurado, se hace exigible su deber de defenderlo, si es que esta prestación se ha reconocido en la póliza y siempre que se trate de un riesgo cubierto. Por esto, el ase-gurador debe resolver en un breve tiempo, cuál de estas tres opciones habrá de elegir: oponerse a la defensa, alegando que se trata de un siniestro que carece de cobertura; aceptar la defensa, comprometiéndose a indemnizar los riesgos cubiertos (defensa e in-demnización); o aceptar bajo reserva de su derecho a negarse al pago de su prestación,

26 JERRY y RICHMOND (2007) p. 920.27 ALLSTATE INSURANCE CO. V. CAMPBELL (639 A.2d 652 (Md. 1994), citado por JERRY y RICHMOND (2007) pp. 919-920. En el mismo sentido, BAKER (1997-1998) pp. 114-115.28 Las excepciones oponibles al asegurado y al tercero perjudicado, son aquellas que derivan de la cobertura ofrecida por el contrato de seguro. Las inoponibles, son aquellas que nacen de la conducta culpable del asegu-rado, por incumplir negligentemente sus deberes de colaboración ante el asegurador, especialmente las que se corresponden a deberes de colaboración posteriores al hecho reclamado.29 LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) p. 522.30 LAGOS (2015) pp. 269-292.



si los hechos una vez establecidos demuestran que se trata de un reclamo no cubierto31. El confl icto de intereses tiene lugar en este tercer caso, cuando la compañía de seguros decide asumir la defensa, pero bajo reserva de su derecho a negarse al pago de la indem-nización por considerar que no hay cobertura32.

La ausencia de cobertura puede derivar de diversas circunstancias, por ejemplo: si se reclama que el daño ha sido producido de manera intencional por el asegurado; si el reclamo tiene lugar a partir de un deber estrictamente contractual; si el reclamo tiene su causa total o parcialmente en alguna otra causa excluida de cobertura. En estos ca-sos, el asegurador se verá benefi ciado si se declara que la responsabilidad del asegurado deriva de alguno de estos hechos, por lo que pierde independencia en la conducción de la defensa.

ii) Criterios para resolver el confl ictoLa jurisprudencia norteamericana ha ofrecido dos soluciones diversas. La primera, se

ha utilizado en casos en que el confl icto de intereses es especialmente evidente, en razón de que la defensa puede infl uir en que el resultado del juicio dé lugar a una condena sin cober-tura. Por ejemplo, un caso en que se pueda condenar al asegurado por daño intencional (no cubierto) o por daño negligente (sí cubierto). En estos tipos de casos, la tutela consiste en que el asegurador deba contratar a su costo una defensa independiente (independent coun-sel), es decir, a un abogado que deberá actuar en el solo interés del asegurado, asumiendo la dirección de la defensa sin consultar al asegurador33. El segundo mecanismo de protección consiste en imponer al asegurador un deber de buena fe intensifi cado (enhanced duty of good faith), cuyo cumplimiento debe ser acreditado por la propia compañía de seguros a través de los siguientes medios: investigando exhaustivamente el reclamo; designando como defensores a abogados en el entendido de que el asegurado es su único cliente; informando de manera completa al asegurado respecto a cualquier problema de cobertura que se pue-da ir dando durante el desarrollo del juicio; y evitando cualquier actitud que revele mayor preocupación por salvaguardar sus propios intereses fi nancieros que por la potencial expo-

31 PIERCE (2007) § 6.02. En caso de que el asegurador estime que no existe cobertura, debe avisar al asegurado de forma oportuna, dentro de un tiempo razonable desde que ha formado su convicción a este respecto, de modo que el asegurado no pierda ninguna oportunidad de proteger sus intereses y evitando cualquier perjuicio derivado de haber confi ado en que sería defendido por el asegurador (DERRINGTON y ASHTON (2005) p. 741).32 Este problema no se produce en el derecho australiano, pues no se reconoce la defensa con derecho a re-servar excepciones de cobertura para oponerlas posteriormente contra el asegurado. En el derecho australiano, se otorga un tiempo razonable al asegurador para que investigue si se trata de un riesgo cubierto o no, y una vez que acepta el reclamo no puede declarar que se encuentra fuera de cobertura posteriormente, salvo que aparezcan nuevos antecedentes en cuyo caso debe abandonar la defensa y negar la cobertura inmediatamente (ENRIGHT y MERCKIN (2015) pp. 908-909 y 913-914). En todo caso, si el asegurador no responde en un tiempo razonable si se trata de un reclamo cubierto o no, pierde su derecho a negar la indemnización en caso de que el asegurado celebre una transacción sin su consentimiento (sección 41 Insurance Contract Act (1984), Australia).33 JERRY y RICHMOND (2007) pp. 916-917, 911-912.



sición del asegurado34. Incumplir alguna de estas exigencias da lugar a que el asegurador no pueda oponer con posterioridad defensas para negar el pago de la indemnización.

2. ASEGURADO QUE ES RECÍPROCAMENTE DAÑADOR Y DAÑADO

Si el asegurado es recíprocamente dañador y dañado (como usualmente ocurre en los accidentes automovilísticos), se produce un problema respecto a los poderes del asegu-rador, pues este solamente puede llegar a transacción respecto de su eventual deuda de res-ponsabilidad civil. Sin embargo, la transacción supone concesiones recíprocas, por lo que cabe preguntarse si el asegurador puede celebrar transacción sobre el eventual crédito de responsabilidad que tenga su asegurado contra la otra parte del accidente35.

No hay en este caso una respuesta convincente en la doctrina. Se ha estimado que es conveniente transigir inmediatamente con el tercero perjudicado. El asegurado debe tener la libertad de adherirse a la transacción o continuar el litigio a su costo y riesgo36. El crite-rio anterior, da a entender que se asume la posición según la cual el confl icto de intereses es un problema de responsabilidad civil del asegurador ante los daños que puede causar al asumir la defensa.

3. CONFLICTOS DERIVADOS DE INTERESES NO ESTRICTAMENTE PATRIMONIALES i) Interés en la defensa del juicio penalComo se ha revisado a propósito de los confl ictos de intereses en sentido estricto, al

involucrar la defensa penal el riesgo del goce derechos de mayor relevancia que los patri-moniales, el sentido de otorgar preeminencia en la dirección de la defensa al acreedor decae cuando estos están en juego. Por lo anterior, la solución legal, también en nuestro ordena-miento, es que el asegurado tenga la libertad de optar por mantener la defensa a cargo del asegurador, o bien, encargarla a un tercero de su confi anza, con cargo a la póliza, pero hasta el límite de su suma asegurada (art. 573 C. Com.).

ii) Interés del asegurado en no ser declarado responsablePuede ocurrir que el asegurado, a pesar de contar con cobertura, tenga interés en no

ser declarado responsable, más allá de un interés moral o social ordinario, ya sea por razo-nes de habilitación legal para poder ejercer un cargo, o bien, por una cuestión de prestigio profesional37. En estos casos, el asegurado tendrá intención de litigar, a pesar de que la de-fensa dirigida por el asegurador estime que lo más conveniente, desde la perspectiva patri-monial, sea llegar a una transacción para no iniciar un litigio, para terminar uno pendiente, o bien, no presentar recursos contra una sentencia desfavorable con el fi n de no continuar con el juicio.

34 JERRY y RICHMOND (2007) p. 916, comentando TANK V. STATE FARM FIRE & CASUALTY CO. 715 P.2D 1133 (Wash. 1986).35 LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) p. 522.36 PALERMO (1968) p. 532. En un sentido análogo, LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) p. 522, consideran que la decisión más conveniente es “asociar al asegurado a la transacción que le será oponible. Para ello, se sugiere que tal mecanismo de solución se encuentre claramente previsto en el contrato.37 Estos intereses no son estrictamente patrimoniales, pero evidentemente pueden tener una importante reper-cusión patrimonial.



Calzada estima que, en la práctica, estos casos no producen problemas, pues el ase-gurador ofrece al asegurado la suma asegurada, liberándose de este modo de su responsa-bilidad, dejando al asegurado en libertad de acción para litigar38. Además, considera que el confl icto de intereses no es relevante, pues el mayor riesgo para el asegurador estriba en la posibilidad de que el asegurado consienta en un reclamo de responsabilidad no serio o implausible, cuestión que no ocurre si es el propio asegurado quien quiere continuar el liti-gio39.

4. CONFLICTOS DE INTERESES APARENTES

i) Existencia de deducible Según la ley, deducible es “la estipulación por la que asegurador y asegurado acuer-

dan en que este último soportará a todo evento hasta el monto de la pérdida que se hubiere pactado”. Puede pactarse como un porcentaje o un monto fi jo. En estos casos, el asegurado soporta una parte de la indemnización que se pagará al tercero perjudicado, aun cuando el monto del reclamo de responsabilidad sea inferior a la suma asegurada. Por lo mismo, podría estimarse que se está ante un problema similar al examinado en el apartado anterior.

No obstante, si el deducible es de un monto considerablemente inferior al daño producido, como es de esperar, no se produce realmente un confl icto de intereses40. Tanto asegurado como asegurador saben que esa parte de la indemnización será asumida por el propio asegurado, y no es más que un mecanismo cuya función es disminuir el riesgo mo-ral del asegurado que se produce por el hecho de contar con cobertura41. En rigor, no hay riesgo de que la compañía de seguros actúe contra los intereses del asegurado de responsa-bilidad civil en razón de la existencia del deducible, pues a diferencia de una demanda su-perior al monto previsto en la póliza como suma asegurada, que es eventual, la asunción de un deducible de monto moderado supone una carga patrimonial para el asegurado prevista por los contratantes como una cuestión normal y por las razones apuntadas. En otras pala-bras, la compañía aun asume la mayor parte del riesgo patrimonial.

38 Nótese aquí el confl icto de intereses entre el asegurado y el derecho propio del tercero perjudicado para re-cibir el pago del asegurador, una vez que hay condena de responsabilidad civil (art. 570 C. Com.). La facultad del asegurador de entregar la suma asegurada al asegurado para que este continúe el litigio, es manifestación de que, salvo intervención legislativa, el seguro voluntario de responsabilidad civil es un contrato celebrado en interés del asegurado. Lo anterior no es problemático a propósito de la acción directa. Sin embargo, sí lo es respecto de la acción de cobro reconocida en Chile. En este caso, el asegurador debe contemplar mecanismos para ir devengando gastos de defensa a favor del asegurado, sin entregarle la suma completa de la cobertura del seguro de responsabilidad civil, pues su acreedor, una vez determinado el derecho del tercero perjudicado, será precisamente este último. De no hacerlo, arriesga pagar dos veces: al asegurado y al tercero perjudicado, quien conserva su acción de cobro por la parte de la cobertura no consumida en gastos de defensa y hasta el monto de la condena o transacción. Como se puede apreciar, este es otro problema de funcionamiento técnico que genera el no reconocimiento de la acción directa.39 CALZADA (1983) pp. 332-333.40 CALZADA (1983) p. 336, quien estima que en estos casos se está ante un confl icto de intereses, pero que debe resolverse a favor del asegurador, ya que de otro modo su derecho a realizar la defensa quedaría prácticamente vacío de contenido.41 BAKER y SIEGELMAN (2001) p. 18. En el mismo sentido, PARSONS (2003) p. 458, aunque reconociendo que a veces estos mecanismos estén restringidos por ley a propósito de ciertas coberturas de responsabilidad civil.



ii) Discrepancia en la dirección del procesoUna diferencia de opiniones sobre una decisión que ha adoptarse respecto de la de-

fensa de responsabilidad civil no es, en rigor, un confl icto de intereses. Para que exista con-fl icto de intereses, como se ha visto, debe haber razones patrimoniales o extrapatrimoniales que hagan que una decisión del asegurador pueda ir en contra de lo querido por el asegura-do, dado que tiene lugar una situación excepcional, distinta a la relación asegurativa regular en la que sus intereses confl uyen. Por esto, las diferencias entre asegurador y asegurado pue-den reducirse a tres grados, según los efectos que el derecho les reconoce: discrepancia en la dirección del proceso (no produce efectos); confl icto de intereses en sentido amplio (algu-nos de ellos pueden dar lugar a efectos, pero a posteriori, traduciéndose en responsabilidad civil de quien conduzca la defensa); confl icto de intereses en sentido estricto (dan lugar a la opción del asegurado de asumir la dirección de la defensa con cargo a la cobertura).

Si se está en la situación regular en que los intereses de unos y otros confl uyen, o bien, en el caso en que habiendo confl icto de intereses este no es de tal naturaleza que otorgue al asegurado derecho a asumir la defensa, entonces la regla legal consiste en que, de haber asumido la defensa, la decisión debe ser adoptada por el asegurador. Esto último, no exime de la responsabilidad en la que pueda incurrir la compañía de seguros, o en su caso el asegurado, por su negligencia en la conducción de la defensa, cuestión que obviamente es distinta a la diferencia de juicio respecto a cómo esta deba ser conducida42.

IV. UNA MIRADA SISTÉMICA: ¿MANDATO O MANDATO COLECTIVO?

1. LA DEFENSA DEL ASEGURADO POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS COMO MANDATO

La doctrina continental mayoritaria estima que en el seguro de responsabilidad civil, la naturaleza del encargo del asegurado al asegurador, consistente en dirigir la defensa del juicio de responsabilidad, es un mandato. Este mandato es irrevocable, salvo justa causa, por ser también en interés del mandatario43.

Aun cuando es cierto que se puede hablar de una suerte de representación legal, pues la facultad de representación del asegurado por el asegurador se encuentra en la ley, esta facultad solo se hace efectiva a partir de la existencia de un contrato, cuya fi nalidad es

42 SÁNCHEZ CALERO (2010) pp. 1696-1699.43 DONATI (1954) p. 400; DE STROBEL (1992) pp. 186-190; LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) pp. 522-523. SÁNCHEZ (2010) pp. 1670-1672, siguiendo a GARRIGUES (1983) p. 379, estima que no puede considerarse mandato en el derecho español, pues se trata de una facultad reconocida en la ley, por lo que se está ante una representación legal en interés del propio representante. GROUTEL (2008) pp. 1178-1179, señala que en Fran-cia la cláusula de dirección del proceso es generalmente analizada como destinada a investir al asegurador de un mandato para representar al asegurado. Para este autor, es cierto que la fi gura de mandato resulta en cierto modo un artifi cio, pues es cierto que la razón por la cual este mandato se otorga no estriba en la protección de los intereses del mandante (asegurado), sino del mandatario. Por esto, sugiere que lo que en verdad ocurre es que la cláusula que otorga la facultad de dirigir la defensa al asegurador es una promesa de mandato acordan-do una opción al asegurador, quien verá si la estima útil, es decir, si llegado el caso es razonable ejercerla o no. ROSSETTI (2012) p. 69 afi rma que la posición mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia italiana es concebir el pacto de gestión de la litis como un mandato in rem propriam, esto es, en el propio interés del mandatario. En contra, CALZADA (1983) p. 323 y JANSSENS-BRIGODE (1961) pp. 119-120, quienes consideran que la asunción de la defensa no es un mandato, sino que no es más que una forma de ejecución de la prestación del asegurador.



prevenir el surgimiento de una deuda de responsabilidad civil, o mitigar sus consecuencias patrimoniales. Por lo tanto, no debe perderse de vista que la prestación del asegurador tie-ne su causa no en la ley, sino en un contrato libremente celebrado por las partes. Para esta posición, cabría esperar que una de estas partes, el asegurado, no estuviera dispuesto a ase-gurarse ni, por consiguiente, a pagar su contraprestación al asegurador, si este pudiera hacer prevalecer sus propios intereses por sobre los del asegurado. Finalmente, el dominus negotti es el asegurado y, como resulta obvio, la ejecución del mandato no puede resultar pernicio-sa para el mandante44.

2. LA DEFENSA DEL ASEGURADO POR EL ASEGURADOR COMO MANDATO COLECTIVO

Así, la regla que otorga preeminencia al asegurador en la defensa del litigio de res-ponsabilidad civil, otorgándole la asunción de la defensa (art. 573 C. Com.), no es más que una manifestación del principio jurídico según el cual, realizándose el encargo de la gestión a un comisionista que tenga interés en ella, la comisión es irrevocable (art. 241 C. Com.). Pero una vez que el gestor ya no tiene interés en el encargo, entonces el mandato puede ser revocado. Lo anterior es análogo al caso en que el asegurador no pone en juego su propio patrimonio, sino solo el del asegurado: por esa parte, el mandato debería ser revocable, es decir, el asegurado debería retomar la defensa jurídica45. Sin embargo, se ha sostenido que los intereses de asegurador y asegurado son inescindibles, pues el proceso en el que se pre-tende que la responsabilidad civil sea declarada, es uno solo. Además, al tiempo del reclamo de responsabilidad, es imposible determinar qué parte soportará el asegurador, y qué parte puede tocar, eventualmente, soportar al asegurado. Por esto, es más preciso considerar que la gestión del asegurador recae sobre un interés común entre asegurador y asegurado46.

En este sentido, la naturaleza jurídica de la gestión de la litis en el seguro de respon-sabilidad civil es la de un mandato colectivo47. La indivisibilidad del interés de la gestión del litigio según se ha acordado al celebrar un contrato de seguro de responsabilidad civil,

44 El art. 2149 del Código Civil establece que “el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya eje-cución sería manifi estamente perniciosa al mandante”.45 Así, DE STROBEL (1992) pp. 190-192.46 FANELLI (1971) p. 302. En el mismo sentido, CALZADA (2005) pp. 97-98. En la doctrina nacional, PERALTA (2014) p. 641 explica que en el seguro de responsabilidad civil tiene como característica peculiar frente a otros seguros que exista una “comunidad de intereses de ambas partes del contrato”. La fi gura de mandato colectivo se ha descrito para explicar otras instituciones de derecho mercantil, como la relación entre accionistas y direc-torio (PAZ-ARES (2010) pp. 15-17) o la relación entre las entidades fi nancieras acreedoras y el “banco agente” o “agente de garantías” en un crédito sindicado (GOLDENBERG (2012) pp. 605-627).47 Según PAZ-ARES (2010) pp. 15-16, a propósito de la relación entre administradores sociales y accionistas, “la indivisibilidad del objeto del mandato que reciben los administradores de sociedades está in re ipsa, deriva del “interés común” que deben promover. Dicho de otro modo, el negocio encargado no es susceptible de ser realizado pro parte”. Para este autor, “no hace falta añadir que, pese a no contener nuestro Código Civil una regla específi ca sobre la irrevocabilidad del encargo y la inviabilidad de instrucciones individuales en el mandato colectivo… la doctrina y la jurisprudencia nunca ha dudado en afi rmar estas consecuencias que postula el senti-do común. Por su parte, DÍEZ-PICAZO (1979) p. 306, se refi ere al mandato colectivo como una hipótesis de irre-vocabilidad del mandato. Señala que para determinar si puede o no puede ser revocado un mandato otorgado por varias personas (“poder colectivo”), la doctrina distingue si el negocio es o no divisible y susceptible de ser gestionado pro parte: “si el negocio es indivisible, porque se persigue un solo efecto jurídico por todas las decla-raciones de todos los interesados, normalmente la revocación por un solo mandante no será posible y se reque-



deriva de que en ese momento se fi ja un objetivo común a través del contrato: impedir la condena de responsabilidad civil o aminorar sus consecuencias patrimoniales. Por esto, no se trata de un mandato en interés del mandatario, pues fi nalmente no es un problema de cuál interés, si el de mandante o mandatario, debe prevalecer48. Por el contrario, ambos de-ben subordinar sus intereses particulares al interés del seguro, en la medida de que se quiera utilizar la cobertura del contrato. En el contrato de seguro de responsabilidad civil, se otor-ga la dirección de la defensa al asegurador. La ley señala que el asegurador tiene el derecho de asumir la defensa judicial del asegurado frente a la reclamación del tercero (artículo 573 C. Com.), con lo cual se otorga a la compañía aseguradora la opción de escoger si ella será la mandataria que gestione el interés común del seguro al momento de presentarse el recla-mo. Esta opción debe ejercerla en tiempo razonable49. Si no lo asume, deberá otorgar este control del interés común al asegurado. En ambos casos, quien asuma la dirección de la de-fensa, sea asegurador o asegurado, deberá velar por el interés común del seguro.

Se ha sostenido que esta noción de interés común es inadecuada, pues desde el mismo momento en que existe un desacuerdo entre asegurador y asegurado, los intereses se vuelven antagonistas y no se aprecia dónde ha de encontrarse en este caso el interés co-mún50. Estimo que esta objeción no es precisa, pues en cualquier mandato colectivo puede existir una ocasión en que haya discrepancia entre los mandantes. La categoría misma de mandato colectivo se justifi ca en cuanto ofrece un criterio para resolver estas diferencias,

rirá el acuerdo de todos”. Como puede apreciarse, el mandatario, en este caso el asegurador, si ejerce la opción legal que le da preferencia para asumir la defensa, se transforma en el guardián de los intereses de ambas partes.48 ESPINOSA (2013) pp. 66-69 explica que no existe, en rigor, un mandato que sea solo en interés del manda-tario. Pero ocurre que en el mandato in rem suam, el interés del mandante se hace difuso, en el sentido que el encargo que está subordinado a la realización de un negocio principal (como, por ejemplo, el mandato para la emisión de un pagaré en garantía) que cede en interés del mandante (obtener crédito), pero donde el mandato se otorga para satisfacer una necesidad del mandatario (obtener garantía). En términos análogos, el interés del mandante es como el interés del deudor hipotecario: nadie diría que un deudor tiene interés en dar un bien suyo en hipoteca, pero evidentemente tiene interés desde que ese acto le permite acceder al crédito que necesita. La diferencia de estos casos con el del seguro de responsabilidad civil, es que el interés en la defensa de parte del asegurado no es asimilable al interés del mandante en el mandato in rem suam, ya que el interés del asegurado en la defensa es directo y, por lo tanto, indivisible del interés del asegurador, particularmente en aquellos casos en que la cobertura no es completa. STITCHKIN (2008) pp. 463-464 hace referencia al mandato que se otorga a la comisión encargada de liquidar bienes en caso de convenio en que el deudor abandona sus bienes a los acree-dores, como un ejemplo de mandato irrevocable por ser conferido en interés del mandatario o de terceros. En efecto, este es un mandato in rem suam, y no un mandato colectivo, pues el deudor ya no conserva interés algu-no en el encargo, pues la deuda se extinguirá independiente de cual sea el resultado de la gestión, a diferencia, como se ha visto, del encargo de la dirección de la defensa del asegurado.49 De otro modo, incurre en responsabilidad civil contractual. Además, el asegurado recupera el derecho a di-rigir su propia defensa, con cargo a la cobertura de la póliza. Así se ha resuelto en la legislación australiana (sec-ción 41 Australian Insurance Contract Act de 1984) y en la jurisprudencia francesa, en un caso en que se admite que el asegurado llegue a acuerdo con el tercero perjudicado sin anuencia del asegurador (GROUTEL (2008) pp. 11668-1169).50 GROUTEL (2008) p. 1179. En rigor, este autor estima que la califi cación de la naturaleza jurídica de la di-rección del proceso como mandato es una califi cación obligada, a falta de uno mejor, pero lo que en verdad ocurre es que el interés que cautela este mandato es el interés del asegurador, produciéndose de este modo una “inversión de intereses”. La única protección del asegurado consiste en el reconocimiento de la responsabilidad del asegurador.



honrando los intereses de ambas partes: el interés común del seguro. Este interés común se encuentra en el pacto celebrado entre las partes al contratar el seguro de responsabilidad civil, cuyo rol preventivo de responsabilidad civil exige una defensa que tenga por fi nalidad impedir el surgimiento de responsabilidad o aminorar sus consecuencias económicas. Por lo tanto, la pregunta no es cuál de los intereses es el que ha de prevalecer, si el interés del asegurado o el del asegurador, sino quién está en mejor posición para velar por el interés común del asegurado y la compañía aseguradora, quienes han decidido compartir parte de su suerte patrimonial a propósito de la responsabilidad civil en la que pueda incurrir el asegurado. Como se ha visto, la circunstancia que motivó la transformación del seguro de responsabilidad civil en un seguro preventivo, radica en que el asegurado, al saber que su responsabilidad se encuentra cubierta, puede verse tentado a reconocer su responsabilidad o a no defenderse diligentemente. Por lo tanto, quien se encuentra en principio en mejor po-sición para defender el interés colectivo del seguro, que consiste en que no surja responsa-bilidad civil o se aminoren sus consecuencias patrimoniales, es la compañía aseguradora. La excepción a esta regla está dada por los casos en que los vínculos de la compañía la colocan en una posición en que es presumible que su interés en la protección de esta suerte común haya decaído o se haya vuelto menos intenso que el del asegurado. De ahí que la regla del artículo 74 de la LCS española, reproducida en el artículo 574 del Código de Comercio chileno, establezca que en esos casos, que se han denominado confl ictos de intereses en sen-tido estricto, la tutela del interés común, es decir, la dirección de la defensa jurídica, pase a manos del asegurado. En los demás casos de confl ictos de intereses, como el interés del ase-gurador es realmente inescindible del interés del asegurado, la dirección de la defensa ha de seguir radicada en el asegurador, pero el asegurador ha de responder ante una conducción negligente que perjudique el interés común del seguro.

Se ha sostenido que lo anterior afectaría la prevalencia del principio de libertad de defensa, es decir, el derecho constitucional que tiene un individuo para designar abogado y procurador51. Estimo que esto no es así. La libertad de designar al abogado defensor no es alterada por el seguro, sino que lo que el seguro determina son las condiciones bajo las cuales el contrato admite que los costos de la defensa queden bajo el alero de la cobertura. En este sentido, si el contrato predispone que la dirección de la defensa corresponde al ase-gurador, y no hay intervención legislativa que imponga lo contrario, no se aprecia por qué esta cláusula no deba ser perfectamente legal o constitucional en su caso: si el asegurado quiere defender según sus premisas, a pesar de no haber un confl icto de intereses en sentido estricto, evidentemente puede hacerlo, pero no amparado por la cobertura del seguro. Se trata de un servicio que ha sido contratado bajo ciertas condiciones, y mientras el ordena-miento las considere lícitas y no haya fundamento sufi ciente para alterarlas, esas condicio-nes deben prevalecer.

Una vez determinado cuál es el alcance de la regulación legal sobre confl ictos de intereses en el seguro de responsabilidad civil, cuáles son los otros casos de confl ictos de intereses y cuál es la naturaleza de la dirección de la defensa en este tipo de seguro, es posi-

51 ARQUILLO (2007) p. 4.



ble construir dogmáticamente una regulación sistemática sobre confl ictos de intereses en el seguro de responsabilidad civil para el ordenamiento jurídico chileno.

V. SISTEMA DE REGULACIÓN DE CONFLICTOS DE INTERESES EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CHILENO

En Chile, la regulación sobre confl ictos de intereses puede sintetizarse de la siguiente forma: en cuanto al tipo de confl ictos de intereses, puede distinguirse entre confl ictos de intereses en sentido estricto y en sentido amplio; y en cuanto a sus efectos, en preventivos y represivos.

1. CONFLICTOS DE INTERESES EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO

Los primeros dicen relación con la posición del asegurador determinada por sus vínculos contractuales o comerciales, que pueden modifi car la conveniencia para el asegu-rador de adoptar una decisión en favor de los intereses generales del seguro. Existe solución legal expresa en este caso, que entrega el poder decisorio sobre la defensa y su designación al asegurado, con cargo a la cobertura.

Los segundos corresponden a una amplia variedad de casos que se manifi estan como discrepancias respecto a la dirección de la defensa motivadas por intereses extrapatrimo-niales del asegurado, o bien, porque la repercusión económica de un determinado acto o acuerdo ya no impactará solo al asegurador, sino también al asegurado. De este tipo de confl ictos, hemos identifi cado como jurídicamente relevantes para efectos de la regulación de confl ictos de intereses, a los siguientes: aquellos derivados de la transferencia incompleta del riesgo, entre los que se encuentran los que provienen del hecho que el monto asegurado sea inferior al daño reclamado; de que existan excepciones oponibles al asegurado pero no al tercero perjudicado; los que consisten en que se realice un reclamo del tercero perjudica-do contra el asegurado que pueda estar fundado, al menos parcialmente, en un hecho des-provisto de cobertura. Asimismo, los derivados de intereses no estrictamente patrimoniales, como el interés en la defensa del juicio penal o el interés del asegurado en no ser declarado responsable. Como se ha visto, cada uno de estos grupos de casos recibe un tratamiento diverso en cuanto a la regulación de sus efectos. Estos efectos reconocidos en el derecho comparado son análogos a los que se pueden reconocer en el contexto del sistema jurídico nacional.

En este sentido, se ha visto que la respuesta de los diversos ordenamientos jurídicos tiene elementos comunes, los que en gran medida dependen de la califi cación de la relación entre asegurador y asegurado. La comprensión de la gestión de la litis propia del seguro de responsabilidad civil como un mandato colectivo, en donde ha de primar el interés común del seguro de evitar el surgimiento de la deuda de responsabilidad civil, permite sistema-tizar las respuestas al problema de los confl ictos de intereses en sentido amplio, como se expresa a continuación.

2. TUTELAS PREVENTIVAS Y REPRESIVAS

Una manera de resolver el problema de los confl ictos de intereses en términos gene-rales es reconocer que, en los casos en que estos se presentan, es necesario consultar con el



asegurado las decisiones adoptadas por el asegurador con confl icto de intereses que le serán oponibles. Por esto, luego de una reforma legal introducida en 1989, el derecho francés establece que el asegurado puede inmiscuirse en la dirección del proceso si tiene interés en la gestión (art. 113-17 Code des assurances). Esto signifi ca que el asegurador debe tener en cuenta el interés del asegurado y que, de no hacerlo, debe responder como mandatario one-roso por su mala gestión en términos del art. 1992 del Code Civil 52. En estos casos, la regla de solución de los confl ictos de intereses termina por convertirse en una regla de responsa-bilidad.

Lo cierto es que esta regla es equívoca. Primero, porque el asegurado siempre con-serva un interés sobre la dirección del proceso, aunque no sea en términos estrictamente patrimoniales. En consecuencia, esa regla alteraría el diseño contractual del seguro de res-ponsabilidad civil para demasiados casos y sin justifi cación sufi ciente. Lo anterior no es una consecuencia deseable, ya que como se ha visto este diseño es efectivo, en cuanto entrega la dirección de la defensa a quien en principio se encuentra en mejor posición para deci-dir, velando por los intereses comunes según lo acordado. Segundo, porque la consulta al asegurado no resuelve el problema. En efecto, en la práctica el asegurador puede consultar y usualmente consultará al asegurado sobre la estrategia y la marcha del proceso de respon-sabilidad civil, pero naturalmente la obligación de tener en consideración la opinión del asegurador no resuelve el problema relevante, cual es: a quien se ha de reconocer la última palabra53. Una cuestión distinta es hacer participar al asegurado en la decisión con confl icto de intereses, es decir, que de manera formal e inequívoca quede constancia de que la deci-sión fue adoptada con su consentimiento, pues en este caso el asegurado no podría contra-decir sus propios actos posteriormente mediante un reclamo contra el asegurador.

Lo anterior pone de manifi esto que las soluciones a los problemas de confl ictos de intereses tienen más de un momento. Primero, habrá de detectarse si existe confl icto de in-tereses, cuestión que seguramente saldrá a la luz precisamente en las comunicaciones entre asegurador y asegurado, aunque en el caso de un confl icto de intereses en sentido estricto, es el asegurador quien tiene el deber de detectarlo e informarlo al asegurado (artículo 573 Código de Comercio); segundo, se deberá verifi car si se trata simplemente de una dife-rencia de opiniones respecto a la conducción de la defensa (cuestión que en sí no produce efectos jurídicos), o bien, si existe realmente un confl icto de intereses54; tercero, se tendrá

52 LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) p. 523.53 Sin duda lo preferible siempre es negociar y llegar a soluciones consensuadas. Esa es la tarea de la práctica comercial y los operadores jurídicos. Pero la regla jurídica debe ponerse en la posición en que la negociación no llega a buen término, y entonces ha de resolver en abstracto el confl icto de la manera más equilibrada que pue-da anticiparse. A partir de esta regla, y sin necesidad de aplicarla, las partes negocian. Por lo tanto, la función de la regla es establecer cuál es la solución si las partes no llegan a acuerdo, precisamente para que lleguen a uno. Esto es usual en el derecho privado (ténganse presentes, por ejemplo, los casos de disolución de sociedades de personas).54 ARQUILLO (2007) se pregunta: “qué sucede si surge un confl icto de intereses, en sentido amplio (…), porque el asegurado está en desacuerdo con las decisiones que el asegurador pretende adoptar (recurrir, transigir, pagar la indemnización solicitada por el tercero) porque considera que lesionan sus intereses? ¿puede el asegurador tomar estas decisiones, sin tener en cuenta al asegurado, o ello vulnera la libertad entre las partes?”. El problema de estas preguntas es que confunden dos cosas distintas: por un lado, diferencias en cuanto a la estrategia de



que revisar si se trata de un confl icto de intereses en sentido amplio o en sentido estricto, para determinar cuáles son las tutelas aplicables.

Como se ha visto, las tutelas pueden actuar de forma preventiva o represiva.

a) Tutela preventivaRespecto de la tutela preventiva, a su vez, pueden distinguirse dos estrategias: una de

ellas está establecida imperativamente en la ley y otra es un mecanismo voluntario de pre-vención de los efectos del confl icto de intereses.

i) Tutela preventiva imperativaEs la que establece el artículo 573 C. Com. Consiste en que el asegurador tiene la

obligación de detectar si se encuentra en confl icto de intereses en sentido estricto, esto es, es asegurador tanto del reclamado o demandado como del tercero perjudicado, o bien, se encuentra en una posición análoga en razón de otros tipos de vínculos que tenga con el tercero perjudicado. La ley no distingue, por lo que se trata de un deber de resultado. El confl icto debe comunicarse inmediatamente al asegurado, a quien la ley otorga la opción de mantener la dirección de la defensa del asegurador o asumirla él mismo, designando a su abogado y manteniendo el derecho a cobrar los gastos de defensa judicial dentro del ámbi-to de los límites de indemnización establecidos en la póliza55.

ii) Tutela preventiva voluntariaConsiste en hacer participar al asegurado en la decisión sujeta a confl icto de intere-

ses. Con el consentimiento de los asegurados, los aseguradores evitan el riesgo de incurrir en responsabilidad por no tener en consideración sus intereses56.

b) Tutela represivaLa represiva, consiste en un juicio de responsabilidad contra el asegurador a posterio-

ri, en el que el juez se pone en lugar de la compañía de seguros que dirigió la defensa del reclamo, y analiza la racionalidad (o arbitrariedad) y diligencia (o negligencia) de las deci-siones adoptadas estando en confl icto de intereses57.

dirección del proceso; por otro, confl ictos de intereses que pueden dar lugar a estas diferencias y respecto de los cuales debe verifi carse cuál es la tutela legal.55 En consecuencia, sería ilegal por infringir la imperatividad de la norma (artículo 542 Código de Comercio) una cláusula que estableciera un sublímite de gastos de defensa menor a los que corresponderían en caso de que la defensa no se entregara a un tercero no designado por la compañía de seguros en razón de existir confl icto de intereses en sentido estricto. 56 De ahí que LAMBERT-FAIVRE y LEVENEUR (2011) pp. 522-523, indiquen que luego del reconocimiento legal de la facultad del asegurado de inmiscuirse en la defensa cuando tenga interés, los aseguradores reconocieron en las pólizas el deber del asegurador de involucrar a los asegurados en estas decisiones. Asimismo, en España, CALZADA (1983) p. 332, reporta que son los propios aseguradores los que contemplan en las pólizas que, en ca-sos en que el asegurado tenga interés de seguir litigando y el asegurador prefi era no continuar el litigio, o bien, transigir, el confl icto se resuelve entregando el poder de decisión al asegurado y poniendo a disposición de este la suma asegurada. Como se vio, el fundamento de la adopción de esta regla contractual en estos casos, es que en ellos no existe riesgo de reconocimiento de responsabilidad del asegurado.57 PALERMO (1968) p. 529, en casos como el rechazo injustifi cado de una propuesta de transacción, “no ya en base de una exacta y objetiva evaluación de la probabilidad de éxito o fracaso, sino que únicamente por una in-



CONCLUSIONES

A partir del análisis desarrollado en esta investigación, se obtienen las siguientes conclusiones:

1. Es posible sostener que en el ordenamiento jurídico nacional se reconoce la distin-ción entre confl ictos de intereses en sentido amplio y en sentido estricto. La solución legal expresa que se contempla solo es aplicable a los confl ictos de intereses en sentido estricto. Además, existe regla expresa con respecto al problema de la confl uencia de la acción de responsabilidad penal con la de responsabilidad civil. En este caso se otorga la opción al asegurado de dirigir su propia defensa por razones de orden público, ajenas a los criterios de derecho privado que sirven de fundamento a la regulación de confl ictos de intereses en el seguro de responsabilidad civil.

2. Los confl ictos de intereses en sentido amplio corresponden a una diversidad de situaciones donde puede presumirse que la preferencia del asegurador por hacer prevalecer los intereses del seguro decae. Hasta ahora, estos casos han sido identifi cados como tales por la jurisprudencia y la doctrina comparada. En Chile, la legislación no califi ca estos con-fl ictos como sufi cientes para aplicar la regla propia de los confl ictos de intereses en sentido estricto, por lo que el asegurador sigue teniendo el deber o la facultad de defender, según se establezca en la póliza. Sin embargo, esto no signifi ca que los confl ictos de intereses en sen-tido amplio no acarreen efectos jurídicos.

3. Los confl ictos de intereses que tienen consecuencias jurídicas no son meras discre-pancias entre asegurador y asegurado. Los confl ictos de intereses a los que se les reconoce efectos jurídicos devienen de ciertas circunstancias que ponen al asegurador que conduce la defensa en una posición que hace menos clara la conveniencia para este de adoptar una decisión en benefi cio del interés común del seguro.

4. La fi gura que más fi elmente explica la relación entre asegurador y asegurado a propósito de la defensa del juicio de responsabilidad civil cubierta por el seguro, es la de mandato colectivo. Esta fi gura determina que ha de prevalecer el interés común del seguro, cual es evitar o disminuir el monto de la declaración de la deuda de responsabilidad civil. A partir de ella, quien conduzca la defensa ha de hacerlo en interés del seguro, por lo tanto, los problemas de confl ictos de intereses se convierten en problemas de responsabilidad ci-vil, en los que ha de juzgarse la lealtad y la diligencia en la realización del encargo.

5. A diferencia de un mandato no colectivo, la pregunta para resolver los problemas sobre confl ictos de intereses no es cuál es el interés que debe prevalecer. Por esto, las solu-ciones de los confl ictos de intereses en sentido amplio no pasan por traspasar la dirección de la defensa al asegurado, pues en muchos casos sus intereses tampoco se encuentran per-fectamente alineados con los intereses del seguro.

6. Las soluciones a los confl ictos de intereses en sentido amplio pueden ser volunta-rias o imperativas. Entre las primeras, requerir acuerdo escrito del asegurado es una buena opción. En algunas jurisdicciones, la existencia de confl ictos de intereses en sentido amplio

justifi cada esperanza de pagar una suma menor de aquella objeto de la transacción, o de cualquier modo menor al máximo de la póliza”.



provoca que se imponga al asegurador que conduce la defensa deberes de lealtad y diligen-cia exacerbados, estableciendo explícitamente exigencias de procedimiento para la conduc-ción de la defensa. En nuestro ordenamiento, la creación jurisprudencial de la exigencia de culpa levísima a quien conduce la defensa con confl icto de intereses, como una construc-ción análoga a un procedimiento sobre operaciones entre partes relacionadas, se presenta como una posible solución para aquellos casos en que el asegurador, que se encuentre en un confl icto de intereses en sentido amplio, no quiera entregar la dirección de la defensa del juicio de responsabilidad civil al asegurado.


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LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO Y SUS EJES

THE CODIFICATION OF CHILEAN COMMERCIAL LAW AND ITS AXIS

LORENA CARVAJAL ARENAS*

RESUMEN: Ante los factores que colocan en entredicho al Código de Comercio, como: la descodifi cación, la globalización y la naturaleza binaria del Derecho Comercial (el cual tiene raíces autoritarias y anárquicas), el artículo afi rma la mantención de la forma código. El tra-bajo propone la revitalización del rol central del Código en el sistema jurídico, a través de la consagración de los ejes del Derecho Comercial moderno: los principios de la buena fe y de la autonomía de la voluntad, y la empresa.

Palabras clave: Código de Comercio, codifi cación, descodifi cación, principios, empresa

ABSTRACT: Before factors that undermine the Commercial Code, such as: laws going astray from the Code, globalization and the binary nature of Commercial Law (which has both “authoritarian and anarchical roots”), the paper argues the permanence of the Code. The study proposes the revival of the Code’s central role in the legal system, throughout the enshrinement of the axis of modern Commercial Law: the principles of good faith and party autonomy, and the enterprise.

Key words: Commercial Code, codifi cation, laws outside the Code, principles, enterprise

INTRODUCCIÓN

El proceso codifi cador y su producto, los códigos de Derecho privado de los siglos XVIII y XIX, cristalizaron los valores de la burguesía. Además, la codifi cación signifi có el encuadramiento del Derecho común conforme a la regulación de cada Estado nacional. De este modo, los códigos se tornaron imprescindibles para el funcionamiento de la sociedad de capitales.

En la actualidad, los códigos ya no operan como centro de la sociedad capitalista y tampoco simbolizan el zenit del nacionalismo jurídico. El fraccionamiento progresivo del sistema y la globalización del Derecho generan la necesidad de armonizar el Derecho Co-

* PhD, University of Portsmouth. Profesora de Derecho Comercial en la Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Avenida Brasil 2950 Valparaíso. Correo electrónico: [email protected] Este trabajo forma parte de la investigación FONDECYT N° 3140212Las traducciones de fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinales desde un idioma distinto al castellano han sido realizadas por la autora, a menos que se indique específi camente el origen de la traducción. La autora agradece la lectura del borrador y los gentiles comentarios del profesor Pietro Masi y del Sr. Gonzalo Agliati. Un grato reconocimiento a los profesores del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad de Chile: Sres. Octavio Bofi ll; Guillermo Caballero; Sebastián Obach; Álvaro Parra; y Arturo Prado, y al ayu-dante, Sr. Pablo Pavez, quienes comentaron acerca de las ideas fundamentales desarrolladas en este artículo, en el coloquio realizado el 7 de julio de 2016. Finalmente, un reconocimiento especial a la ayudante de Derecho Comercial de la Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso, Srta. Camila Quijano.


CARVAJAL ARENAS, Lorena “La codifi cación del derecho comercial chileno y sus ejes”

mercial interno y también el Derecho de diversas jurisdicciones. Esto se produce especial-mente en el ámbito comercial, donde la presión por la consistencia entre Derecho nacional y transnacional es una manifestación destacada de la infl uencia de la realidad en esta disci-plina. Los elementos descritos, unidos a la importancia cada vez mayor del Derecho ema-nado de los propios operadores económicos, colocan en entredicho la “Forma código”1 en las jurisdicciones nacionales modernas. En Chile, la situación es aún más evidente debido a la obsolescencia de las instituciones reguladas en el Código de Comercio. Por lo tanto, se produce una tensión constante entre la praxis y la abstracción de las fórmulas codifi cadas2.

Este artículo analiza los argumentos que colocan en entredicho la forma código y sostiene que, a pesar de la expansión sin precedentes de la descodifi cación3 y de la globa-lización, la existencia del Código de Comercio en el sistema jurídico chileno es necesaria para mantener la coherencia del sistema. Además, este trabajo busca demostrar que la empresa ha llegado a ser una institución central del Derecho Comercial, al punto de obrar como matriz de los principios que estructuran dicho sistema: la buena fe y la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, se concluye que, el reconocimiento de aquella institución permi-tiría ofrecer soluciones a una serie de aspectos relevantes del mercado actual.

La sección 1 contiene la discusión acerca de la permanencia o abolición de la forma código. La sección 2 se centra en el examen de la infl uencia de la empresa en el comercio moderno y en el desarrollo que, como consecuencia, han experimentado la autonomía de la voluntad y la buena fe. La sección 3, en virtud del examen de los efectos perniciosos que provoca la ausencia de una regulación general de la empresa en el Código, postula la necesi-dad de la incorporación del instituto en dicho cuerpo normativo. La sección fi nal reagrupa las evidencias presentadas en las secciones precedentes para establecer las conclusiones ge-nerales.

1. LA “FORMA” CÓDIGO

El discurso de la codifi cación convoca y articula los grandes temas de la historia jurídica, porque cada código está esencialmente unido a la realidad jurídico-política de la sociedad en la cual se desarrolla. En esta línea, el autor Pio Caroni usa el viejo adagio “ubi societas, ibi ius” en forma inversa, esto es, “ibi ius, ubi societas” para signifi car que el código deriva de una sociedad histórica4.

En el contexto liberal burgués en el cual surgen los códigos, el objetivo era hacer de estos cuerpos normativos el derecho privado aplicable en forma exclusiva para todo un pueblo de sujetos jurídicos formalmente iguales. El Derecho Comercial fue particularmen-te sensible a este ideal, pues no se limitó a los comerciantes, sino que se extendió a todo

1 Esta expresión es original de RESCIGNO (2004) p. 217.2 Sobre el punto CORRADINI (1982) p. 71. 3 El vocablo “descodifi cación” fue utilizado en el ámbito jurídico de manera original por Natalino Irti el año 1978. IRTI (1989).4 CARONI (2012) p. XV.



individuo que entrara en contacto con este Derecho5. Las codifi caciones nacionales del si-glo XVIII tenían pretensiones de totalidad o perfección en su regulación del caso genérico, aun a sabiendas de que lograr dicho fi n es imposible. Esto se hizo porque las codifi caciones debían servir derechos individuales, estándares de derechos humanos, proteger contra la interferencia gubernamental. En dicho contexto, los códigos contribuyeron a colocar la ley en un trono, porque ellos están estrechamente conectados con los ideales del positivismo y la “estatalización” del derecho. Con todo, en el ámbito comercial, las codifi caciones que comenzaron a generarse a partir del s. XIX dejaron espacio al Derecho consuetudinario, porque la elaboración de normas privadas siempre ha jugado un rol signifi cativo en la vida económica. Incluso hoy, a pesar de la gran cantidad de Derecho indisponible contenido en los códigos, muchas normas de naturaleza privada son fi elmente observadas por los opera-dores comerciales.

Por lo tanto, el cuerpo de reglas relevante para el comercio está conformado por un mixto de normas originado en iniciativas públicas y privadas o a través de la cooperación de ambas. Esto se ha llamado “naturaleza binaria del Derecho Comercial”6, el cual tiene raíces autoritarias y anárquicas. La naturaleza binaria del Derecho Comercial puede apre-ciarse, entre otras manifestaciones, en el surgimiento, a partir de fi nes del siglo XX, de un número importante de compilaciones de Derecho Mercantil que contienen soft law, refl ejo de la lex mercatoria internacional, como los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales7. El éxito de los Principios revela un compromiso tácito de los operadores de obedecer a la razón y a la justicia por la vía convencional, con el objeto de mantener una relación que puede generar rédito. Se unen la fuerza de la costumbre y la au-tonomía de la voluntad para el desarrollo de la cooperación entre los actores del comercio. En el Derecho uniforme comercial internacional la autonomía de la voluntad se ha ligado intrínsecamente con la libertad de comercio. Así ha sido consagrado en los referidos Prin-cipios en su artículo 1.1: “Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido”8. La autonomía de la voluntad y la costumbre también tienen trascendencia en el ámbito interno. Basedow indica que, “[l]a trasposición de la costumbre mercantil al Derecho estatal nunca ha sido absoluta o completa. De la misma forma, el Derecho Co-mercial nunca ha quedado encasillado en la ley nacional al mismo nivel del Derecho priva-do general”9.

El movimiento entre la autonomía privada y la regulación legal es constante en el Derecho Comercial. Hoy, lejos de los ideales de la sociedad burguesa que dio origen a los Códigos, los individuos reclaman por parte del Estado un tratamiento específi co, privile-giado, lo cual genera cuerpos normativos ad hoc. Por otra parte, el propio Estado renuncia a su total imperium y se abre a la colaboración del ciudadano. Se trata de un Estado que para regular recurre al contrato y también a la sanción de un Derecho especial.

5 Es posible afi rmar que el movimiento codifi catorio concreta o complementa los ideales del movimiento constitucional que lo antecedió. En esta línea, CARONI (2011) p. 53.6 BASEDOW (2008) p. 719.7 LANDO (2003) pp. 123-133.8 ILLESCAS y PERALES (2003) p. 37. 9 BASEDOW (2008) p. 706.



La naturaleza binaria del Derecho Comercial, la tendencia hacia la armonización y unifi cación del Derecho Comercial nacional y transnacional, sumado a la descodifi cación –vale decir, la pluralidad de microsistemas, inspirado cada uno en sus propios principios y poseedor cada cual de su propia lógica10– cuestionan el valor de la forma código en el con-texto actual11.

Ante tal cuestionamiento, es posible consignar a favor del Código que, si este con-sagra los principios imperantes en el Derecho Comercial actual (tales como: predictibili-dad; fl exibilidad; autonomía de la voluntad y buena fe; un sistema efi caz de solución de controversias12; mecanismos de acceso igualitario a los recursos fi nancieros; transparencia e información; y efi cacia de los mecanismos de tutela de los derechos), las leyes especiales podrían especifi car aspectos singulares de dichos principios. Si la ley llamada “especial” debe delinear los conceptos basales para cada caso, deja de llamarse especial, pues, en reali-dad, es ajena al Código, porque regula instituciones de manera original y de forma integral. Si el Código se mantiene como el epicentro del ordenamiento jurídico privado, tiene lugar la relación entre Derecho general y Derecho especial, “el cual nace de la comparación de las dos normas jurídicas, las cuales tienen un elemento de hecho en común, en cuanto la norma más amplia comprende en su contenido el elemento de hecho de la menos amplia, y esta solamente le agrega un momento propio”13. En ese sentido, la referencia –formal y/o racional– permanente al código impide que la producción de reglas de derecho se disperse. Se acepta que, “[l]os códigos no garantizan la completa accesibilidad al derecho ni la cer-teza material de las decisiones jurídicas”14. A pesar de sus limitaciones, se estima que el có-digo redunda en benefi cio de “la estabilidad, continuidad y coherencia de los conceptos y de las estructuras jurídicas y, entonces, de la seguridad jurídica”15, porque, como fenómeno histórico, representa la congruencia entre la justicia material y los requerimientos éticos y socioeconómicos de la sociedad en la cual se inserta16. Si todo se deja a la ley especial, existe el riesgo que dichas leyes se transformen en legislación casuística o empírica, “al modo en que lo son las legislaciones arcaicas”17. Simplemente, se numeran elementos regulados por

10 GUZMÁN (1993) p. 43.11 La utilidad de un Código para consagrar la materia comercial es un cuestionamiento radical. Una vez que se establece la importancia de la forma código en esta área, debería tener lugar la discusión relativa a la dicotomía civil y comercial del Derecho Privado. Bolaffi o, Rocco y Vivante son partidarios de la unifi cación del derecho de las obligaciones civiles y mercantiles, aun cuando existe una diferencia entre la idea de Bolaffi o y aquella de Rocco respecto a la relación de especialidad entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial. Para el primero, ambas ramas son normas especiales en relación al Derecho Privado de las obligaciones. En cambio, para Rocco el Derecho Comercial, frente al Derecho Civil, es un derecho excepcional. BOLAFFIO (1947) pp. 10 y 11; ROC-CO (1931) pp. 58 ss.; VIVANTE (s.d.) p. 20. La diferencia de opiniones se reporta en BOLAFFIO (1947) p. 3.12 BASKIND et al. (2013) pp. 4-7.13 IRTI (1989) p. 25.14 ACCATINO (2005) p. 195. En esta línea, Alejandro Guzmán reconoce que el “Derecho especial viene a ser casi un hecho consustancial a la existencia misma de los Códigos… La explicación de dicho fenómeno se en-cuentra en que los códigos intentan fi jar el derecho, pero resultan impotentes para fi jar el tráfi co jurídico al que ese derecho se refi ere”. GUZMÁN (1977) p. 14. ALFANGE (1969) p. 65.15 OPPETIT (1991) p. 414.16 GUZMÁN (1977) p. 12.17 GUZMÁN (1993) p. 60.



la ley, sin contar con construcciones dogmáticas que permitirían, en primer lugar, apre-hender la ratio legis de la prescripción respectiva; y, en segundo lugar, determinar el criterio para reconducir los supuestos no regulados a un estatuto general superior18.

En este estado de la refl exión, favorable a la forma código, es necesario considerar la especifi cidad de la disciplina para determinar la procedencia –o improcedencia– de un Có-digo de Comercio.

Para capturar la esencia de la comercialidad en la regulación del Código, este debe contener normas que permitan a los comerciantes certeza sufi ciente respecto al negocio actual y sus consecuencias y, al mismo tiempo, un nivel de fl exibilidad que consienta a los operadores gestionar su negocio conforme a sus necesidades presentes y futuras. Se postula aquí que ambos objetivos pueden alcanzarse a través de un código de principios, de cate-gorías generales y de instituciones cardinales (como la compraventa mercantil), los cuales confi guran una estructura de Derecho común comercial19. Vivante consideraba que la labor del jurista es simplifi car el derecho, componer un sistema lógico de principios y excep-ciones, que sea, al mismo tiempo, simple y capaz de resolver el mayor número posible de controversias20. Un código que consagrara la autonomía de la voluntad y la buena fe como ejes permitiría acoger ese planteamiento. Respecto a la autonomía de la voluntad, es posible afi rmar que, en los hechos, el contrato es el instrumento mediante el cual se realizan las innovaciones jurídicas en el comercio21. Visionariamente, Mestre ponderaba en los años ochenta que el contrato ha llegado a ser un instrumento de colaboración entre las partes22. Es importante destacar que el contrato cumple ese rol a través de la consagración del prin-cipio de la buena fe, la cual ha sido entendida como cooperación de las partes en un con-trato mercantil. La interpretación actual de la buena fe está estrechamente relacionada con la globalización del comercio en la segunda mitad del siglo XX y primeros años del siglo XXI23. En efecto, se ha observado que, con el objeto de asegurar oportunidades ventajosas y confi ables (id est, con grados de certeza aceptables para decidir emprender el negocio),

18 Un buen ejemplo es la defi nición de empresa del art. 2° N° 13 de la LEY 20.720 de 2014, el cual, lejos de contener una fórmula dogmática abstracta acerca de la noción de empresa, se limita a ofrecer una numeración de fenómenos comprendidos bajo el término empresa para efectos de la legislación concursal.19 La otra posibilidad es la codifi cación a droit constant, vale decir, la consolidación en un texto ordenado de la legislación vigente que se encuentra dispersa en numerosas fuentes legales y reglamentarias. Tal es la dirección del Código de Comercio Francés de 2001. Este Código es una compilación de estatutos sobre diversos temas, tales como: derecho societario; derecho de la insolvencia; títulos de crédito; prácticas comerciales; diversos contratos comerciales; etc. El Código también cuenta con normas generales sobre la organización del comercio, grupos de interés económico, ciertos tipos de ventas y cláusulas de exclusividad, entre otras normas. Ver. BOR-GHETTI (2013) pp. 181-201.20 Vivante citado por STELLA (2014) pp. 535 s.21 GALGANO (2005) pp. 8 y 93-114.22 MESTRE (1986) p. 101. 23 En el período previo, durante el siglo XIX, el individualismo contractual era la teoría en boga en el mundo civilizado. El movimiento que llevó los intereses del individuo al extremo fue reforzado por la tremenda infl u-encia que el Darwinismo y el individualismo de Spencer ejercieron en esa época. Como es sabido, Darwin es el creador de la teoría de la evolución basada en el concepto de selección natural. Spencer se veía a sí mismo como un defensor de los principios liberales tradicionales contra el Estado, el cual, desde 1880 en adelante comenzó a asumir un rol fundamental. Ver TAYLOR (1996).



el Derecho Comercial impone ciertas obligaciones de cooperación en la formación y eje-cución de los contratos24. Respecto a este punto, Thomas Carbonneau observa que, “[l]os árbitros de la ICC consideran la obligación de buena fe como parte de los usos comerciales internacionales. La aplican como una cuestión de derecho. Esta idea de la buena fe como un elemento central de cohesión en la operatividad del comercio internacional está susten-tada por la generalidad de laudos arbitrales internacionales y los comentarios académicos que los complementan”25.

En las legislaciones comparadas y en el Derecho internacional hay una serie de índices de cooperación contractual, también llamada “Justicia sustantiva en materia con-tractual”. En Derecho alemán, Cabrillac apunta que el éxito del Bürgerliches Gesetzbuch, BGB, se debe a la consagración de cláusulas generales que corresponden en parte a prin-cipios, tales como la buena fe, lo cual facilitó su interpretación evolutiva por el juez26. La generalidad del §242 BGB le ha permitido convertirse en una fuente de deberes, los cuales han llegado a ser independientes. Esto se ha denominado Ergänzungsfunktion. Las nuevas prescripciones del BGB que han integrado los desarrollos jurisprudenciales en torno al §242 son: §§ 280 (3); 282; y 241 (2) BGB, en virtud de las cuales el acreedor está autori-zado no solo a obtener el cumplimiento, sino un cumplimiento cabal. Cada parte debe ser considerada en relación con los derechos e intereses de la otra. Esta perspectiva que incluye los deberes destinados a facilitar el cumplimiento de la otra parte, revela que existe una visión cooperativa de la relación contractual. Además, se ha dado importancia al cambio en las circunstancias que tenga tal entidad al punto de modifi car los fundamentos del con-trato. El cambio en las circunstancias (Störung der Geschaftsgrundlage) está consagrado en el §313 BGB. También se contempla la posibilidad de terminar por una razón apremiante contratos de tracto sucesivo en el §314 BGB. Otra institución es el Nachfrist, es decir, un período adicional para el cumplimiento. Esta institución –central en el nuevo Derecho de las obligaciones de Alemania, en materia de compraventa– es reconocible en cuerpos nor-mativos de Derecho Comercial transnacional, tales como los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC, por sus siglas en inglés) art. 7.1.5;27 los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL, por sus siglas en inglés) arts. 9:301 (2) y 8:106 (3)28; y también en la Convención de Viena (CISG, conforme a su abre-viación en inglés) art. 47.

24 CARVAJAL Y MANIRUZZAMAN (2012).25 CARBONNEAU (1998) p. 17.26 CABRILLAC (2009) p. 304. Ante un cambio en las circunstancias, por ejemplo, es deseable la opción –con-sagrada en el Código– de reinterpretar y renegociar el contrato. En Derecho alemán, la buena fe mercantil ha permitido lograr un equilibrio entre la certeza del derecho y la fl exibilidad que requiere la relación. Las partes de un contrato comercial de largo plazo pueden ser obligadas a renegociar si su relación sufre un deterioro. Al respecto, KÖNDGEN Y BORGES (2005) p. 130.27 En este artículo se trabaja con la versión ofi cial en español del 2010:http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf. Fecha de consulta: 10 de julio de 201628 La versión en español se encuentra en el siguiente enlace: http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegObl-Contr/PECL%20I+II.pdf. Fecha de consulta: 10 de julio de 2016.



Asimismo, la Ordenanza N° 2016-131 de 10 de febrero de 2016 sobre la Refor-ma del Derecho de los Contratos y el Esquema General de Prueba de las Obligaciones de Francia contempla instituciones que revelan la tendencia en el sentido de la justicia contractual29. Entre otras, el art. 1169 introduce al Code Civil la sanción de las cláusulas abusivas; también se introduce expresamente en el art. 1195 la teoría de la imprevisión. De esta forma, en caso de un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de la celebra-ción del contrato que hace la ejecución excesivamente onerosa para una parte que no había aceptado asumir tal riesgo, surge la obligación de renegociación del contrato. Se establece, además, una limitada facultad al juez para revisar el acuerdo. Una reciente, mas constante, jurisprudencia de la Cour de Cassation consagra esta solución30.

Por lo tanto, se considera que la noción de buena fe-cooperación –la única que se adecua a la experiencia del comercio actual– debería ser incorporada como principio rector del Código de Comercio moderno y obrar como fulcro de sus instituciones31.

Queda aún pendiente determinar qué criterio debería delimitar las materias sujetas al Código. Tradicionalmente, el sistema comercial codifi cado chileno se considera objetivo, es decir, basado en la ejecución de determinados actos califi cados como “actos de comercio” numerados en el art. 3º del Código del ramo32. En la misma línea, Rocco, a pesar de que reconoce a la industria comercial y fabril como la matriz del comercio, ensalza la univer-salización del Derecho Comercial a través de la consagración del acto de comercio en el Código italiano de 1882: “tanto se ha extendido hoy el campo de aplicación del Derecho mercantil, que no solo la industria comercial, sino también la industrial fabril está sujeta en una buena parte al Derecho mercantil, y esta expansión continuada del ámbito del Derecho mercantil es actualmente tal, que hay una multitud de actividades pertinentes a otras ramas de la producción, que no son actos de producción económica, y, sin embargo, caen bajo los preceptos del Derecho comercial”33. Puga, conocedor de las difi cultades que provoca la numeración del artículo 3° del Código de Comercio en Chile (principalmente, porque no permite incluir nuevos actos), postula una interpretación alternativa a la teoría tradicional. Él considera que, “[l]a mercantilidad se refi ere a las actividades económico privadas que reseña el artículo 3° y los actos y contratos que los profesionales de dichas actividades cele-bran para el ejercicio de las mismas son mercantiles por accesión a dicha actividad”34. Si se sigue lógica del autor italiano y la interpretación un poco más avanzada del autor nacional, la idea que a continuación se desarrollará en este artículo, vale decir, la consagración de la empresa como eje del Código, podría signifi car un retroceso, pues implicaría la consagra-

29 La Ordenanza se encuentra disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/ordonnance/2016/2/10/JU-SC1522466R/jo/texte Fecha de consulta: 4 de octubre de 201630 MOMBERG (2015) p. 135.31 CARVAJAL (2014) pp. 659-684. “El deber de buena fe y actuación leal (fair dealing) cumple su función esen-cial a través de la protección de las expectativas legítimas que las partes no han reducido a un lenguaje contrac-tual expreso”. VAN ALSTINE (1998) p. 1228.32 La crítica a la teoría objetiva puede consultarse en: CARVAJAL (2015) pp. 3-24. 33 ROCCO (1931) p. 5. Sobre la consagración del acto de comercio en el Código de 1882: ROCCO (1931) p. 48. Sobre la amplitud del ámbito comercial, ROCCO (1931) p. 49.34 PUGA (2013) p. 112.



ción de un Derecho profesional. Precisamente, los párrafos siguientes pretenden demostrar que, debido al rol central de la empresa en el comercio moderno, el Código debe consa-grarla como su eje para regular adecuadamente el mercado. En este punto, es importante adelantar que el concepto de empresa se ha ampliado notablemente para comprender a la empresa de servicios (se incluye la actividad profesional o artística organizada), a la produc-ción y comercialización de intangibles (productos fi nancieros, por ejemplo), e, incluso, a la producción e intermediación de bienes y servicios sin fi nes de lucro, o sea, a unidades eco-nómicas donde el lucro se vierte en la propia organización –para el desarrollo de su giro–, o en el territorio en el cual ejecuta sus operaciones. La noción de empresa comprendería tam-bién a las unidades económicas que exceden la clasifi cación estricta “con o sin fi n de lucro”, como en las cooperativas, donde los excedentes se reparten de manera equitativa entre los socios, sin atender al aporte de capital35.

Como se adelantó, en las siguientes secciones se desvela el rol de la empresa en el co-mercio moderno y la importancia de su incorporación en el código36.

2. LA EMPRESA

2.1 LA INFLUENCIA DE LA EMPRESA EN EL COMERCIO Thorstein Veblen, un clásico de la literatura económica y de la sociología moderna y,

al mismo tiempo, un crítico del capitalismo, reconoce en su obra “Teoría de la Empresa de Negocios” de 1904 que, “[e]n mayor grado que en cualquiera de las otras etapas culturales conocidas, el mundo cristiano deriva su naturaleza de su organización económica… El sis-tema industrial es la estructura material de la civilización moderna y la empresa de negocios es la fuerza directiva que lo anima”37.

El concepto actual de empresa es fruto de una transición desde una empresa de ne-gocios (siglo XIX) hacia una empresa industrial (siglo XX). Hoy, ambas encierran aquello que se entiende como empresa. La fi gura del empresario y, por consiguiente, de la empresa que desarrolla su actividad en virtud de un contrato comenzó a desaparecer a medida que el proceso de industrialización devino más importante y el capital relevante pasó de ser aquel comercial a aquel industrial. El empresario pasó de ser un especulador a un productor de

35 El propio legislador alemán reconoció esta evolución de la empresa –y, por consiguiente, la necesidad de aplicación del Derecho especial a un universo mayor– en la reforma del derecho comercial alemán de 1998 (Handelsrechtsreformgesetz 1998) extendió la defi nición de comerciante, de modo que hoy incluye a todas las empresas. Excepcionalmente, no incluye la agricultura § 3 (I) HGB y los pequeños negocios. Con todo, cualquier persona que se desenvuelva en el mundo de los negocios –incluso agricultores y pequeños empresarios– tiene la opción de ser un comerciante a través del registro de su negocio en el Registro de Comercio Handel-sregister §§ 2, 3 HGB. Profesionales permanecen fuera de la regulación comercial. Si estas personas optan por desarrollar su actividad profesional bajo la forma de una sociedad, típicamente de responsabilidad limitada, entonces se les considera como comerciantes. Sobre la reforma al Derecho alemán puede consultarse, KÖNDGEN y BORGES (2005) p. 122.36 Caballero considera que la concepción profesional del Derecho Comercial ha sido incorporada al orde-namiento jurídico chileno a través de la ampliación de la mercantilidad “por razón de la forma” en las estruc-turas de organización de la empresa, tales como la sociedad anónima, la empresa individual de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones. Ver. CABALLERO (2013) pp. 447-457.37 VEBLEN (2009) p. 3.



riqueza, quien en la actualidad produce directamente para el mercado. En un estadio pos-terior, el empresario comenzó a especular sobre los valores derivados de los productos o commodities38.

La evolución de la empresa, hasta convertirse en el motor del sistema económico moderno, ha dado lugar al proceso de comercialización del Derecho privado39. Este fe-nómeno se ha producido gradualmente como consecuencia de la primacía de la riqueza dinámica (capital y actividad especulativa organizados a través de la empresa) por sobre la riqueza estática (propiedad de la tierra y hereditaria), y progresiva disolución de la sociedad patriarcal40. La experiencia jurídica de los últimos dos siglos registra el surgimiento de un conjunto de relaciones e institutos que se caracteriza por tener su centro en el rol y en la función económico-jurídica de la empresa comercial41. Consecuentemente, algunos siste-mas jurídicos, como el Código Civil italiano de 1942 y el Código Civil brasileño de 2002, han optado por establecer a la empresa como centro de la regulación comercial contenida en los respectivos códigos civiles unifi cados42.

Por una parte, el concepto de empresario se introdujo en el sistema del Derecho privado de Italia por el Código Civil de 1942 en el art. 2082. Dicho concepto sustituyó a aquel del comerciante, en razón del “Método de la economía”, pues se deseaba que las formas jurídicas fueran correspondientes a la realidad económica. Se consideraba que la empresa tenía un rol fundamental en el comercio como sostén del proceso económico. Por lo tanto, la institución devino central en el Código. Como, a su vez, la fi gura clave de dicha realidad es el empresario, el sistema legal debía fundarse en dicho concepto43. Antes, en La-tinoamérica, Siburu –con una visión muy adelantada para su tiempo– trató de localizar el signifi cado de la empresa en la economía política y, de esa forma, consideraba que los fac-tores de la producción eran: naturaleza; capital y trabajo, los cuales organizados u “obrando en concierto” formaban el concepto de empresa. El autor atribuía relevancia al pensamien-to director que lleva a cabo el empresario, quien toma de su cuenta el riesgo de la actividad, condición inseparable de toda empresa44. Volviendo a Italia, cuando se comenzó a hablar del “Derecho empresario” o “Derecho de la empresa” en los años ’50s y, especialmente, cuando se produjo el auge en los años ’70s, se pensaba en la cogestión, la cual implica que empresario y trabajadores administran conjuntamente una empresa. El Derecho empre-sario comprendía, por tanto, al Derecho Laboral de la empresa45. En esa línea, como el Derecho Comercial consagrado en el Código Civil italiano de 1942 surgió en el contexto

38 Larry Neal sitúa el inicio del capitalismo fi nanciero en una etapa anterior al surgimiento del propio capi-talismo industrial. Para él, la historia del capitalismo fi nanciero comienza con la “revolución del precio” (“price revolution”) del s. XVI en Europa, la cual podría ser califi cada como la “Primera revolución fi nanciera”. NEAL (1990) p. 3.39 CARVAJAL (2006) p. 42.40 KOZOLCHYK (1979) pp. 3-47.41 GALGANO (2013) p. 2.42 CERAMI y PETRUCCI (2004) pp. 10-11. 43 GALGANO (2013) p. 4.44 SIBURU (1923) p. 108 N° 300.45 SCHMIDT (1997) pp. 10-11.



del corporativismo, donde la cogestión es clave, se incluyó al Derecho Laboral en el Libro Quinto Título II llamado “Del lavoro nell’impresa”, el cual contiene normas generales sobre actividades profesionales46. El Codice Civile comprende al empresario entre los trabajadores no subordinados que desarrollan actividad económica. El empresario es un trabajador que se incluye en una categoría específi ca, debido al riesgo técnico y económico que implica y su importancia para el desarrollo de la economía. En todo caso, la opción del legislador fue resaltar al empresario antes que a la empresa47. El legislador italiano sabía que, “las dispo-siciones deberían tener como foco la actividad desarrollada en el tiempo y dispuesta para la creación de riquezas, razón por la cual debería ser ejercida de forma continuada, por lo tanto, profesionalmente”48.

Por otra parte, el Libro II del Código Civil brasileño se titula: “Do Direito de empre-sa”. El art. 966 establece: “[s]e considera empresario a quien ejerce profesionalmente actividad económica organizada para la producción o circulación de bienes o de servicios”. Dicha actividad es desarrollada por la empresa49. Sobre la evolución desde el antiguo Derecho de los comerciantes hacia el Derecho Comercial como Derecho de la empresa, Bulgarelli se pronuncia: “Como la empresa pasó a dominar la economía moderna, tenía, fatalmente, que encontrar, más tarde o más temprano, un lugar en el Derecho. Aun cuando se había entro-metido, prácticamente, en todos los ramos del Derecho, el lugar central, que le es propio, está en el Derecho Comercial”50.

Allende la relevancia económica, desde el punto de vista jurídico, la empresa es una institución generadora de normas comerciales. Esta función se cumple a través de la creación de contratos atípicos, fundamentalmente transnacionales. La autonomía de la voluntad ha adquirido tal relevancia que, como indica Galgano, si un tiempo los contratos servían para hacer circular cosas; hoy sirven también para hacerlas, para crear productos fi nancieros51. Desde mediados del siglo XX, el desenvolvimiento de las actividades de cada empresa se liga en forma exponencial a su colaboración con otras52. En consecuencia, se ha producido una variación del foco desde la consideración del acto o contrato específi co hacia la relación contractual entre las partes53. El nuevo enfoque en la relación, más que

46 Sobre el ordenamiento corporativo fascista –el cual se enfrentó al corporativismo católico– en Italia, DE NA-POLI (1976) pp. 325-336. Sobre el corporativismo católico. CORREA (2008) pp. 467-481.47 “El Código Civil italiano de 1942 superó la tradicional contraposición entre industria y comercio, por una parte, y agricultura y artesanía, por otro… se delineó una noción general y unitaria de empresario” CAMPOBASSO (2014) p. 11.48 SZTAJN (2004) p. 60. “El Codice italiano funda en la empresa la comercialidad, se concibe un Derecho de la nueva economía sobre una base objetiva, con la empresa al centro del sistema” RONDINONE (2003) p. 107. Este autor concibe el esta-blecimiento de la empresa como base de un sistema objetivo, porque la subjetividad en dicho contexto hubiera signifi cado establecer como centro a las corporaciones.49 SZTAJN (2004) pp. 86 s.50 BULGARELLI (1984) p. 14.51 GALGANO (2005) pp. 18, 20 y 94; MARCHESE (2010).52 FORGIONI (2010) pp. 175 ss.53 “[l]as relaciones de largo tiempo y las redes contractuales están siendo usadas de manera creciente en economías desarrolladas y en vías de desarrollo” GÓMEZ (2011) pp. 21, 30, 25.



en el acto específi co, y la consecuente necesidad de fl exibilidad de las normas que rigen el contrato, ha generado una revalorización del aspecto consuetudinario del Derecho Comer-cial54. En razón de la economía de la transacción, la regulación por la voluntad de las partes de todos los detalles no es viable. Por lo tanto, renace la fuerza de la costumbre mercantil para llenar los vacíos regulatorios y permitir el ajuste del contrato conforme a la evolución de la relación55. Un agente propulsor de este nuevo contexto regulatorio es la empresa. La dinámica de los cambios acelerados y profundos que se produjeron como consecuencia de la intensifi cación del comercio (facilitada por el desarrollo de la tecnología y la facilidad de desplazamiento de personas y mercaderías) determinó que el Derecho nacional y las nece-sidades económicas se distanciaran. Por lo tanto, los operadores del mercado comenzaron a regularse ellos mismos a través de contratos estándar y a través de las regulaciones de las asociaciones de comerciantes. Las primeras áreas de la actividad comercial que comenza-ron a desarrollar sistemáticamente sus propias reglas contractuales fueron las industrias del transporte y de seguros. Röder llama a este fenómeno “[l]a colonización del derecho con-tractual por los hombres de negocios y por las compañías”56. Dado que las empresas con-centran cada vez más mayor poder económico, han masifi cado las técnicas de contratación creadas o adaptadas a sus necesidades por ellas mismas57. Como resultado, las empresas han llevado a cabo la armonización del Derecho Privado a través de un ordenamiento legal dis-tinto a aquel nacional y a aquel transnacional emanado de los Estados58. Esta es la llamada “Lex mercatoria moderna”59.

El curso seguido por este ordenamiento de los operadores y empresas es muy inte-resante, pues ha sido posteriormente “codifi cado” a través de guías-legislativas o principios que se ofrecen a los gobiernos para asistirlos en la elaboración de políticas y legislación co-mercial nacional, como por ejemplo: la Guía Legislativa UNCITRAL sobre Derecho de la Insolvencia (2004); la Guía de UNIDROIT sobre Franquiciado Principal (Master Franchise Agreement 1998/2007); los Principios sobre Gobiernos Corporativos de la OECD (2004); y la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas (2007). De esta forma, el Derecho emanado de las empresas retroalimenta el Derecho transnacional, el cual –a su vez– infl uencia de manera determinante la legislación interna.

54 CARVAJAL y MANURIZZAMAN (2012).55 Rescigno advierte el peligro de una regulación entregada a la costumbre: “El peligro, como demuestra la lex mercatoria, es que la falta de invasión del derecho estatal se traduzca en defi nitiva en el derecho del más fuerte, el derecho de las clases hegemónicas que también por esta vía logren tener el monopolio de la producción jurídica y una incidencia decisiva sobre la vida de los hombres.” RESCIGNO (2004) p 219.56 RÖDER (2006) para. 7.57 ETCHEVERRY (2004) pp. 133-178, específi camente, p. 168.58 Vogenauer hace notar que las convenciones son notoriamente infl exibles porque su revisión necesita otra ronda de negociaciones y ratifi caciones. Su capacidad para enmiendas subsecuentes que permitan adaptarlas al ambiente rápidamente cambiante de comercio internacional es, por tanto, extremadamente limitado. VOGENAU-ER (2015) p. 4.59 Las siguientes obras claves: BERGER (2010); y CARBONNEAU (1998).



La centralidad de la empresa60 y el cambio que esta ha producido en el modo de regular la actividad económica indican que dicha institución debería ser defi nida y ser re-gulada sistemáticamente en el Código de Comercio. Esta hipótesis se revisa en el siguiente apartado y en la sección 3.

2.2. EL CONCEPTO DE EMPRESA EN EL DERECHO COMERCIAL Tradicionalmente, el Derecho ha reconocido el fenómeno económico de la empresa,

a fi n de atribuirle consecuencias jurídicas. En contra de esta visión tradicional, Eric Orts sostiene la prevalencia del sistema jurídico, por sobre la economía, para describir y enten-der el fenómeno de la empresa61. La utilización de la palabra “fenómeno” no es aleatoria, pues el autor sostiene que, a pesar de que las empresas comerciales deben cumplir con los requisitos legales, ellas también se crean y diseñan a ellas mismas y, luego, hacen un reque-rimiento para tener un derecho de existencia independiente y para tener reconocimiento legal. Orts –quien, como se ha dicho, postula la importancia de considerar la naturaleza legal de la empresa como una “fi cción” pero aun social y legalmente una institución y una persona jurídica “real”– sostiene que quienes defi enden las teorías de la empresa llamadas “contractualistas”62, o sea, aquellas que ven a la empresa como un nexo de una miríada de contratos (de compraventa, de servicios, de trabajo, de suministro, etc.) no logran recono-cer que las instituciones o grupos también existen (como una categoría ontológica) de ma-nera autónoma respecto de los miembros individuales que la componen63.

Esta posición, innovadora desde el punto de vista de su construcción metodológica, ha sido recogida, en los hechos, por el Código de Comercio chileno, el cual reconoce a la empresa subyacente a la tipología societaria –e incluso más allá de los sujetos que la com-ponen–. Así lo demuestra el reconocimiento de las ‘sociedades de hecho’64. La justifi cación de las sociedades de hecho reside en el acuerdo de los asociados, alcanzado de forma tal que estos razonablemente reputan que existe una sociedad, y, por lo tanto, desarrollan la activi-dad empresarial bajo esa vestidura. Esta visión da relevancia a la “realidad de la empresa”65. Asimismo, un pronunciamiento de la Corte Suprema utiliza la expresión “proyecto empre-sarial” para referirse a la situación a la base de una sociedad de hecho66.

60 Para ponderar el impacto de las operaciones de empresas multinacionales (EMN), se considere el caso de los Estados Unidos y Japón, donde la inversión extranjera directa global y la producción internacional de dichas empresas han crecido más rápido que el PIB o el comercio internacional. UNCTAD World Investment Report (2015) p. 74. Disponible en: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf. Fecha de consulta: 13 de julio de 2016.61 ORTS (2013). Las teorías económicas de la empresa se refi eren a todas las unidades productivas, sin importar cómo se organizan. Las teorías legales de la empresa, en cambio, tienden a centrarse en la sociedad. BRATTON (1989) pp. 1471-1527. 62 Estas teorías son conocidas como “Contractarian theories”. MILLON (1993) pp. 1373-1393. 63 ORTS (2013) capítulo 1 y p. 64. En contra, en los hechos, Raúl Etcheverry, quien opina que la empresa no es una categoría jurídica. Su concepto global solo sería posible desde el punto de vista económico y sociológico. Esta teoría es califi cada como “atomista”, porque cada elemento de la empresa está regido por la ley que le co-rresponde’. ETCHEVERRY (2004) p. 151.64 TORRES (1998) pp. 193-198.65 Arts. 356, 357 inc. 2°, 358 y 359 del CÓDIGO DE COMERCIO.66 MARTÍNEZ CON SANTORO (2003). Los considerandos 8 y 10 son pertinentes en la presente discusión.



A pesar del reconocimiento intrínseco de la realidad empresarial, que aquí se propo-ne, el concepto de empresa presente en el Código chileno y, en general, en los códigos del siglo XIX, refl eja un estado de la economía en el cual no era la industria sino el comercio el motor del desarrollo económico. La empresa manufacturera era regulada junto a aquella de comisión y de transporte, porque en todas estas fi guras el empresario trabajaba en virtud de una orden o encargo. El concepto de empresa refl ejaba una concepción mercantil que no comprendía la actividad industrial. Era una categoría jurídica de intercambio, la cual indicaba una actividad de intermediación o de especulación relativa al trabajo, en cuanto el empresario desarrollaba su actividad interponiéndose entre quien solicita determinados ser-vicios y la fuerza de trabajo necesaria para producirlos. El empresario ganaba la diferencia entre ambos. Como es sabido, el proceso de industrialización de la economía determinó un cambio de paradigma, acorde con el dato real relativo a la forma de organizar el comercio, el cual signifi có incorporar en el concepto de empresa a la producción directa para el mer-cado. Ese dato –la concepción moderna de la empresa– no está recogido en el Código de Comercio chileno. En consecuencia, el Código no considera el impacto que tal institución ejerce en el Derecho Comercial.

Hoy la empresa es una noción referida a la actividad económica organizada de pro-ducción y circulación de bienes y servicios para el mercado, ejercida profesionalmente. Además, se considera que la empresa es una unidad de producción e intercambio cuya efi ciencia y contribución al bien común es deseable67. Lorenzo Mossa, precursor en Italia de la noción que postula que el Derecho Comercial ha sido dictado esencialmente para los comerciantes y, por lo tanto, para las empresas68, argumentaba su posición sobre la idea que la empresa cumple su función siempre al servicio de la comunidad: “Como en el Derecho Civil, la organización jurídica está dirigida a satisfacer exigencias de la vida del hombre y de la familia, así en el Derecho Comercial el ordenamiento jurídico está dirigido en pri-mer lugar a satisfacer las exigencias de la vida de las empresas. Si el fi n supremo de nuestro Derecho Comercial es la organización jurídica del comercio, es cierto que esta se identifi ca principalmente con la organización jurídica de la empresa. La empresa es considerada como una persona económica, que se proyecta en el campo jurídico por su actividad y sus exigen-cias, unida fuertemente con las exigencias de la comunidad”69.

Por lo tanto, si bien, en principio, el Derecho Comercial dirigía sus normas a la em-presa capitalista70, hoy, en cambio, el Derecho Comercial ha experimentado una reorientación, porque regula también a las empresas cuyo fi n no es el lucro de manera exclusiva o prin-cipal. Galgano indica que “El Código Civil ha adoptado una noción unitaria de empresa; y esta noción unitaria de empresa, comprensiva tanto de la empresa privada como de la empresa pública, constituye la confi rmación ulterior de la irrelevancia, para el Derecho vi-gente, del antiguo requisito del fi n de lucro, no siendo posible de otra forma explicar cómo y porque –en el sistema legal– se incluye entre los empresarios a los agentes públicos que

67 Este elemento no es original de esta época, solo ha retomado vigor últimamente. El corporativismo del siglo XX consideraba de manera esencial los fi nes sociales de la empresa, aunque, en los hechos, esta fi nalidad se per-virtió a causa de los sistemas políticos que lo adoptaron. DE NAPOLI (1976).68 Casi contemporáneamente, WIELAND exponía el derecho subjetivo alemán, recurriendo constantemente al sistema subjetivo francés e italiano, ordenándolo unitariamente según el concepto de empresa. ESPINA (2006) p. 15 nota 9.69 MOSSA (1926) pp. 245-246.70 SCHMIDT (1997) p. 12.



tienen por objeto una actividad comercial organizada, eso si bien, por regla general, tales entes no se proponen, con sus actividades, fi nalidades especulativas, sino múltiples fi nali-dades de interés social”71. A propósito, Pietro Masi resalta en su trabajo “Empresa multina-cional” que la opción de llamarla “empresa” puede ser objeto de observaciones críticas por la potencialidad del término de comprender organismos que en los diversos ordenamientos no reciben necesariamente una califi cación empresarial, por ejemplo, por la ausencia de un fi n de lucro72. En esta línea, la amplitud del concepto de empresa permite incluir a las coo-perativas73 y a las empresas sociales74.

Por otra parte, no es posible ignorar la evolución de las técnicas de ejercicio de algu-nas profesiones liberales, la cual denota su “comercialización”, en el sentido que es posible comprenderlas dentro de la actividad de empresa para efectos de determinar la disciplina aplicable, siempre que se trate de una actividad tendente a la producción o intercambio de bienes o servicios, desarrollada en forma organizada y profesional75. Estas condiciones son requeridas por el Codice Civile italiano para considerar como tales a las profesiones inte-lectuales y artísticas, conforme a lo que señala el art. 2238 inc. 1°. Este punto ha asumido ribetes interesantes en Brasil, donde las actividades intelectuales y profesiones liberales no se comprenden como actividad de empresa en el art. 966 del Código Civil de 2002, pero sí han quedado comprendidas por el Proyecto de Código de Comercio para la nación brasile-ña76.

En síntesis, una noción actual de empresa debería comprender a la actividad organi-zada de producción y circulación de bienes y servicios para el mercado, la cual puede estar estimulada por objetivos que exceden el lucro de sus agentes. Como tal, la empresa moder-na persigue, entre otros objetivos, la materialización del bien común y la defensa del valor de la reciprocidad en la conducta económica77. Esta noción puede aplicarse a la actividad de artistas e intelectuales, en la medida que se trate de operaciones organizadas y habitua-les.

Las posibilidades de materializar los aspectos favorables que la empresa produciría si se regula en el Código de Comercio se responden en la siguiente sección.

71 GALGANO (2013) p. 11.72 MASI (2002) pp. 508-525.73 El art. 1° del DFL N° 5 de 2003 contiene una defi nición de cooperativa para el ordenamiento chileno. Con todo, el art. 1° de la Ley 27/1999, de Cooperativas de España enfatiza el rol social de este tipo de empresas.74 VÁSQUEZ Y JUPPET (2014). El sitio de la división de asociatividad y economía social del Ministerio de Economía es: http://economiasocial.economia.cl/75 Por profesionalidad se entiende habitualidad. GALGANO (2013) p. 9.76 A favor de la inclusión de las profesiones liberales como actividades empresariales, SERRA (2004) p. 86: “La disciplina de la empresa no excluye la disciplina de las profesiones intelectuales, sino que concurre con ella, de modo que la califi cación de empresario resulta compatible –en el plano de la disciplina aplicable– con aquella de quien ejerce una profesión intelectual”. En los hechos, en contra de este autor y, explícitamente, en contra de la dirección asumida por el Proyecto de Código de Comercio: VALLADÃO Y FRANÇA (2013) pp. 32-37.77 ZAMAGNI (2013) pp. 286 ss.



3. IMPORTANCIA DE LA REGULACIÓN DE LA EMPRESA EN EL CÓDIGO

Es posible constatar que la ausencia de una regulación fundamental de la empresa mercantil en el ordenamiento jurídico chileno incide negativamente en una serie de aspec-tos que se detallarán a continuación.

En primer lugar, dicha situación ha generado que las llamadas “leyes especiales” defi -nan en cada caso qué se entenderá por empresa78. El problema es que, en vez de tratarse de especifi caciones del fenómeno que, en general, el Derecho chileno califi ca como empresa, cada rama o subrama del Derecho ofrece una regulación completa del fenómeno empresa-rial. Por lo tanto, es imposible señalar en términos generales qué fenómenos deben sujetarse a un tipo de normas que, en su conjunto, constituyen el estatuto de la actividad productiva identifi cable como empresa y, en consecuencia, los supuestos no regulados no pueden ser reconducidos a un estatuto general superior79.

En segundo lugar, la falta de regulación de la empresa en la legislación comercial se revela como un problema cuando es necesario determinar responsabilidades de carácter civil, penal o administrativo de la matriz por actividades de la sociedad controlada en el caso de los grupos empresariales. Como no hay una concepción de la empresa comercial, se atiende a las estructuras societarias que constituyen el grupo. Excepcionalmente, se ha atribuido la responsabilidad a los controlantes de la empresa que el grupo de sociedades conforma. En el caso de Catrilef Hernández, Salomón y otros con Pesca Cisne S.A. la Cor-te de Apelaciones de Punta Arenas indicó que, la actuación “se imputará directamente a los socios o a los controlantes que hicieron posible (la violación de la ley, del orden público o de la buena fe), quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” (parénte-sis agregado)80.

Jesús María Silva Sánchez, a propósito de la dictación en España, el 2010, de una Ley sobre responsabilidad penal de la persona jurídica81, “alude a la existencia de dos nocio-nes de base: la de la responsabilidad de la persona jurídica y la de la responsabilidad penal de la empresa. Según la primera no deberían ser hechas responsables sociedades matrices por hechos cometidos en las fi liales; ni tampoco deberían ser hechas responsables las socie-dades sucesoras por hechos cometidos por las sucedidas. En cambio, la idea de responsabi-lidad penal “de la empresa” permitiría salvar estas fronteras a partir de la idea de empresa como unidad económica (el grupo es una unidad económica) que se prolonga en el tiempo más allá de la duración de una determinada forma jurídica (en la sucesión de empresas, tras una disolución de personas jurídicas). La responsabilidad de la persona jurídica debe repu-

78 Por ejemplo, la LEY Nº 20.720 de 2014 en el art. 2° N° 13 indica, a través de la defi nición de empresa, que los procedimientos concursales para las empresas deudoras están dirigidos a personas jurídicas (con y sin fi nes de lucro) y a personas naturales contribuyentes de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto LEY Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta.79 CETRA (2014) §1 n. 9.80 CATRILEF HERNÁNDEZ, SALOMÓN Y OTROS CON PESCA CISNE S.A. (2008). Este caso fue citado recientemente en SOCIEDAD INMOBILLIARIA E INVERSIONES RAMAQ LTDA. CON GONZALO SANTOLAYA INGENIEROS CONSULTORES S.A. (2015). UGARTE (2012) p. 706.81 En Chile la responsabilidad penal de la persona jurídica fue acometida por la LEY N° 20.393 de 2009.



tarse responsabilidad individual. La responsabilidad de la empresa debe reputarse responsa-bilidad colectiva en sentido estricto”82.

En tercer lugar, además de los supuestos de responsabilidad del grupo, pueden pre-sentarse situaciones que caben dentro de la legalidad, pero que conducen a resultados in-aceptables. Por ejemplo, podría presentarse la paradoja que la matriz pueda exigir derechos en el procedimiento concursal de la controlada, en circunstancias que las directrices de la primera han determinado la insolvencia de la segunda83. Esto acarrea una serie de conse-cuencias desde diversos puntos de vista, entre otros, en el ámbito del gobierno corporativo, pues, a través del nombramiento de los directores, la matriz tiene un control real en las operaciones y decisiones de la fi lial. Por lo tanto, las sociedades que forman parte del grupo empresarial actúan en la vida económica y jurídica tomando ventaja de la personalidad ju-rídica que les aporta la sociedad84.

En Chile, de manera excepcional, algunos fallos han dado solución a estos casos por medio de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo85: “Salvo determinadas excepciones jurisprudenciales, la tendencia mayoritaria en la práctica jurídica nacional ha sido intentar otras alternativas que ofrece el Derecho, como la acción pauliana, la acción ordinaria de responsabilidad extracontractual o la acción de inoponibilidad, para lograr el pago frente a deudores relacionados, por ejemplo, con grupos empresariales”86.

También algunos tribunales norteamericanos han hecho caso omiso de las persona-lidades jurídicas de cada sociedad y han atribuido la responsabilidad en el patrimonio de la matriz, generalmente a través de la doctrina del levantamiento del velo societario, cuando en los hechos las sociedades han actuado como un todo indivisible, es decir, como una empresa única 87. Los patrones comúnmente utilizados por los tribunales norteamericanos

82 SILVA (2013) p. 244. El profesor Jesús Ma. Silva a propósito de este tema cita a: VON FRIER (2009) pp. 98-116.83 Esta posibilidad es planteada por JEQUIER (2015) p. 200. El art. 63 de la LEY N° 20.720 sanciona la inter-vención de partes relacionadas (art. 2° N° 26 letra b) en el procedimiento de reorganización con la posposición o subordinación legal de créditos indocumentados 90 días antes de la apertura del procedimiento concursal. Una norma similar se encuentra en el art. 241 inc. fi ne de la LEY N° 20.720 para el caso de la liquidación. La ratio legis en estos casos es evitar “el riesgo de la alteración del pasivo mediante la creación de créditos relacio-nados no justifi cados”. GOLDENBERG (2015) p. 102. Dichas normas no niegan la intervención de la matriz en el procedimiento concursal de la controlada; solamente subordinan la recuperación o pago del crédito en los casos señalados (créditos no documentados). 84 La situación es diferente en el Derecho del Trabajo. La LEY Nº 20.760 de 2014 abordó la práctica empresarial de crear múltiples sociedades, no obstante, se tratase de una única empresa, a través de la modifi cación del art. 3º del Código del Trabajo. El texto actual de dicho artículo indica en lo pertinente: “Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común”. Ver la opinión emitida durante la tramitación del Proyecto popularmente conocido como “Ley del Multirut” en UGARTE (2013) p. 185-213.85 JEQUIER (2014) pp. 147 y 138.86 URBINA (2011) p. 164. 87 Aun cuando la doctrina del levantamiento del velo fue elaborada, originalmente, para proteger a los ac-cionistas individuales de su responsabilidad por los negocios de la sociedad, las ideas que cada sociedad tiene su propia existencia jurídica y que los accionistas tienen responsabilidad limitada se extendieron a las matrices-



para aplicar esta teoría incluyen evadir obligaciones o deberes preexistentes, así como la ex-tracción o mezcla de patrimonios. En todo caso, los estándares utilizados son muy diversos. Strasser analiza varios de estos parámetros para concluir que la visión del “Derecho de la Empresa” –o sea, el análisis si formalmente partes separadas llevan a cabo colectivamente una empresa única integrada bajo el control de la matriz o si actúan como entes separados– debe servir para determinar la aplicación o no del levantamiento del velo societario88.

Adolf Berle, quien, en los años treinta, postulaba que la sociedad (corporate entity) obtiene su ser a partir de la realidad de la empresa subyacente –formada o en formación– ilustra con un caso real la ventaja que reporta el reconocimiento de la empresa89. En el caso Cintas v. American Car and Foundry Co.90 el demandante pretendía obtener el pago de dividendos privilegiados de manera prioritaria a los dividendos ordinarios. Conforme a la legislación de New Jersey, si el dividendo se había producido efectivamente, el demandante estaba revestido de dicha prioridad para obtenerlo. El punto central era, por lo tanto, de-terminar si el dividendo se había generado. La principal defensa era que, mientras la socie-dad en la cual el demandante tenía acciones preferentes mostraba ganancias en sus estados fi nancieros, estas estaban más que equiparadas por las pérdidas sufridas por las fi liales de la sociedad. Si se consideraba los estados fi nancieros consolidados de todas las sociedades que formaban el holding, las ganancias, que estaban a la base de la reclamación del deman-dante, desaparecían. Con todo, el tribunal se aferró a la tipología societaria. Por lo tanto, el demandante obtuvo en el juicio, a pesar de que la empresa como un todo consolidado demostraba no haber obtenido los dividendos en cuestión. La doctrina de la empresa ha-bría conducido a un resultado más sano, porque, realísticamente, si se considera el hecho económico, el demandante no estaba autorizado a recibir dividendos y, probablemente, se habría considerado ilegal la actuación de la sociedad que los hubiera pagado91.

Este ejemplo sugiere para el caso chileno que el reconocimiento de la empresa per-mitiría que, cuando la sociedad fuera cuestionada, los tribunales tuvieran a la empresa debidamente regulada para dirigir su acción –o intervención– y no tendrían recurrir a fi c-ciones jurídicas o creaciones ad hoc.

accionistas de sociedades controladas, precisamente cuando se abrió esta posibilidad de tenencia accionaria alre-dedor de los inicios del siglo XX. BLUMBERG (2005) pp. 605-618. 88 “Los méritos doctrinales de la “empresa de negocios única” son interesantes… Sin embargo, no existe un movimiento general que consagre esta visión más allá de su adopción en Texas y Luisiana y con limitada apli-cación en algunos otros pocos Estados, hasta ahora”. STRASSER (2005) p. 647.89 BERLE (1947) pp. 354 s. En contra, en los hechos, DI SABATO (2004) p. 2493, quien postula la posibilidad de una sociedad sin empresa.90 CINTAS V. AMERICAN CAR AND FOUNDRY CO., 131 N.J.Eq. 419 (1942).91 La práctica del cash pooling o fi nanciamiento intragrupo a través de la gestión centralizada de tesorería no considera los documentos que indican la existencia de una o más personas jurídicas dentro de la empresa, sino que considera a la empresa como un todo para lograr objetivos contables. El cash pooling atiende a la realidad empresarial. Ver CARVAJAL (2007). En el ámbito del fi nanciamiento intragrupo centralizado se encuentra tam-bién el cash management, esto es, la planifi cación y gestión centralizada de la liquidez del todo el grupo, a través de la constitución de una cuenta corriente intragrupo gestionada por la matriz o una de las sociedades del gru-po. Ver SCHNEIDER (1985) pp. 995-1039.



Adicionalmente, se describe a continuación un instituto que ilustra cómo la empre-sa, regulada de manera general en el Código, permite la evolución del Derecho en contex-tos distintos del comercial. Se trata del “pacto de familia” introducido en el Codice Civile italiano por la Ley Nº 55 de 200692.

El art. 768 bis del Codice Civile califi ca el pacto de familia como el contrato por medio del cual “el empresario transfi ere, en todo o en parte, la azienda, y el titular de par-ticipaciones en una sociedad transfi ere, en todo o en parte, las propias cuotas, a uno o más descendientes”. Este pacto signifi ca una derogación parcial de la prohibición de celebrar pactos sucesorios, según el art. 458 del mismo Código. Por una parte, se encuentran los “bienes de empresa” (el establecimiento de comercio y las cuotas sociales), cuya transferen-cia se permite a título de liberalidad a los descendientes del empresario –de modo de evitar reclamaciones posteriores de los legitimarios–. Por otra parte, se encuentran los restantes bienes, respecto de los cuales continúan operando las disposiciones vigentes en línea con la tradición romanística, entre otros, la señalada prohibición de pactos sucesorios93. A través de la aplicación del pacto de familia se logra un efecto de estabilidad en la continuación de la empresa. Al mismo tiempo, es posible el “paso generacional” de la pequeña y mediana empresa94, evita la fragmentación del control y, en defi nitiva, se proyecta en la efi ciencia de la gestión empresarial. Como es esperable, estos elementos favorecen la competitividad del mercado95.

En Chile, el art. 2103 del Código Civil, aplicable a las sociedades colectivas comer-ciales por expresa disposición del art. 407 del Código de Comercio, permite la persistencia de la sociedad con los herederos del difunto, siempre que el contrato de sociedad colectiva prevea la cláusula de sucesión, es decir, una cláusula que ordena o autoriza la continuidad de la sociedad con la sucesión del socio fallecido. Por lo tanto, la continuidad de la empresa en el ordenamiento jurídico nacional, al menos en este caso, aún está ligada a la forma so-cietaria96.

CONCLUSIÓN

El Código de Comercio de 1865 ha dejado de ser el centro de la experiencia jurídica contemporánea. La pérdida de infl uencia deriva no solo de la multiplicidad de leyes espe-ciales reguladoras de situaciones del comercio moderno, sino que, además, de una serie de factores, tales como: leyes ajenas al Código (descodifi cación); la globalización y la sempiter-na importancia de las regulaciones emanadas de las partes y de la costumbre mercantil.

92 Las normas del Codice que se refi eren a este tema son: arts. 458, 768 bis y ss.93 PETRELLI (2006) pp. 401-447.94 Tal como lo sugería la Recomendación de la Comisión de la CEE de 7 de diciembre de 1994 que contenía una invitación a promover la continuidad y la transferencia generacional de la empresa. Ver GALLO (1998).95 MASI (2010) pp. 1031-1041.96 Nótese que todos los herederos ocupan la posición del socio-causante (art. 2201 inc. 2° del Código Civil). “De allí, entonces, que la cláusula de sucesión no constituye un pacto de sucesión futura, pues no dispone sobre bienes hereditarios” CABALLERO (2015) p. 255.



Se considera benefi cioso que el Código de Comercio recobre su posición como pie-dra angular del sistema jurídico chileno. Eso ocurrirá si está conformado por principios del Derecho Comercial. En esa línea, se desarrolló la tesis del reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la buena fe como principios rectores de las instituciones del Código.

Se establece, igualmente, la necesidad de reconocer a la empresa en el Código de Comercio, pues la naturaleza particular de esta institución ha aportado características deci-sivas, de forma y fondo, para la conformación del Derecho Comercial nacional e interna-cional97. La empresa ha llegado a ser el organismo económico que concentra los medios y los sujetos que ejercen la actividad mercantil. Esta crea, además, gran cantidad de las reglas a las cuales se sujetan los negocios. La consagración de la empresa en el Código permitiría fi jar reglas generales sobre una serie de aspectos trascendentes para mercado actual, tales como la responsabilidad de la matriz por actos que afectan a una fi lial o a todo el grupo económico. Así, las leyes especiales y los operadores jurídicos (estos últimos a través del ejercicio de la autonomía privada y de incorporación de la buena fe) podrían establecer efectos jurídicos ulteriores respecto de aquello regulado con carácter general en el Código. Esto conformaría un verdadero sistema de Derecho Comercial.


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CONFLICTOS ENTRE LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO Y LAS MARCAS EN EL DERECHO

ARGENTINO

CONFLICTS BETWEEN GEOGRAPHICAL DESIGNATIONS AND TRADEMARKS IN ARGENTINE LAW

MARCELA SANDRA MOLINA*

RESUMEN: La autora analiza los confl ictos de las indicaciones de origen geográfi co entre sí y estas y las marcas vigentes a la fecha en que entró en vigencia el Acuerdo ADPIC en la República Argentina. Particularmente, analiza la aplicabilidad o no de los principios del régi-men marcario; también la existencia de principios específi cos para las indicaciones de origen geográfi co y los casos de coexistencia de signos distintivos previstos en dicho Acuerdo inter-nacional y en la legislación argentina.

Palabras clave: Denominación de origen, indicación geográfi ca, marcas.

ABSTRACT: In this paper, the author analyzes confl icts between geographical indications and between them and trademarks. In particular, she analyzes the applicability of the princi-ples of trademark law to appellations of origin and geographical indications, the specifi c rules for geographical indications and cases of coexistence of distinctive signs as established in the TRIPS Agreement and in Argentine law.

Key words: Appellation of origin, geographical indications, trademarks.

INTRODUCCIÓN

La denominación de origen (DO) ha sido incorporada como objeto de propiedad intelectual por el art. 1 del Convenio de París de 1883 (revisión de La Haya 1925). El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) suscripto en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994, incorporó a la indicación geográfi ca (IG).

En general, las indicaciones de origen geográfi co son reconocidas sobre la base de las leyes y reglamentos aplicables en su territorio de origen. Algunos sistemas jurídicos las regulan como una categoría sui generis; otros dentro del régimen de marcas de certifi cación o colectiva, y otros aplican las normas de competencia desleal. Algunos lo incorporan al do-minio público y otros en el régimen de patrimonio cultural inmaterial.

* Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Mendoza. Instituto de Estudios de Derecho Adminis-trativo, Provincia de Mendoza, Argentina. Dirección postal: 25 de mayo 945, 7° piso, 2, Ciudad, Mendoza (5500), Argentina. Dirección electrónica: [email protected].


SANDRA MOLINA, Marcela “Confl ictos entre las indicaciones de origen geográfi co y las marcas en el derecho argentino”

En la República Argentina, la Ley N°17.0111 aprobó el Convenio de París de 1883. La Ley N°24.4252 aprobó el Acuerdo ADPIC.

Pocos años después, la Ley Nacional N°25.1633 reglamentó tres categorías de indica-ciones de origen geográfi co (indicación geográfi ca –IG–, indicación de procedencia –IP– y denominación de origen controlada –DOC–) para los vinos y bebidas espirituosas de ori-gen vínico. La Ley N°25.3804 modifi cada por Ley N° 25.9665, reguló la IG y DO para los demás productos agrícolas.

La aplicación de este régimen debió respetar los derechos marcarios adquiridos sobre topónimos a la fecha de aplicación del Acuerdo ADPIC. Estos signos distintivos se habían registrado conforme la jurisprudencia elaborada en torno a las sucesivas leyes de marcas.

¿Cómo se resuelven los confl ictos entre sí de las indicaciones de origen geográfi co, y entre estas y las marcas? ¿Qué camino han seguido los titulares o usuarios de DO naciona-les y extranjeras?

Esos confl ictos pueden llegar a ser complejos en relación a los vinos cuando contiene una IG o DO que integra una marca nacional o extranjera, especialmente si ambos son sig-nos notorios; o en caso que coincidan con el nombre de una variedad de vid.

Los principios marcarios, particularmente de prioridad y especialidad ¿rigen respecto de las designaciones de origen geográfi co? ¿Cuáles son los principios específi cos de las de-signaciones de origen geográfi co?

En el presente trabajo examinamos cómo se resuelven los confl ictos entre las marcas y las DO e IG en el derecho argentino, y los supuestos de coexistencia de signos distintivos. Particularmente, analizamos la aplicabilidad o no de los principios de prioridad legal y es-pecialidad a la DO e IG, y la aplicabilidad o no de las reglas de las marcas notorias. Por úl-timo, examinaremos el principio de territorialidad y los acuerdos bilaterales y multilaterales tendientes a mejorar la protección de la DO e IG.

El signifi cado y alcance de la DO e IG varía en los distintos ordenamientos jurídi-cos6. Por eso, aclaramos que, en este trabajo, utilizamos la expresión indicaciones de origen geográfi co como término genérico que comprende las tres categorías: IG, IP y DO, según recomendaciones del Comité Permanente de la OMPI (SCT 8/5)7.

1 LEY N° 17.011 de 1966.2 LEY N° 24.425 de 1995.3 LEY N° 25.163 de 1999.4 LEY N° 25.380 de 2001.5 LEY N° 25.966 de 2004.6 En algunos documentos, el Comité de la OMPI se refi rió a la IG como un término genérico comprensivo de la IP y DO (Documento SCT 5/3, 5ª sesión del 11 al 15/9/00, parágrafo 16). En posteriores documentos, circunscribió el uso de la expresión IG a la signifi cación específi ca del art. 22.1 del Acuerdo ADPIC utilizando la expresión indicaciones de origen geográfi co como denominador común de todas las categorías.7 Documento SCT 8/5, 8ª sesión 27 al 31/5/2002, parágrafo 5 a 8. Disponible en: www.wipo.int. Consulta-do: 10 de octubre de 2016.



I. CARACTERÍSTICAS DE LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO Y SUS DIFERENCIAS CON LAS MARCAS EN EL DERECHO ARGENTINO

Las marcas y las indicaciones de origen geográfi co son signos distintivos cuya per-ceptibilidad se manifi esta en dos sentidos: a) intrínseco, como aptitud identifi catoria; b) extrínseco, como idoneidad del signo de diferenciarse de otros ya existentes8. En su condi-ción de signos distintivos cumplen las siguientes funciones: identifi cación de los productos, garantía de calidad y protección del consumidor.

Estas similitudes podrían justifi car a priori la aplicación de los principios de las marcas (principios de prioridad, especialidad, territorialidad) a las indicaciones de origen geográfi co.

No obstante, estos signos distintivos presentan profundas diferencias9 en el derecho argentino, que deben tenerse en cuenta al momento de determinar la aplicación o no de los principios marcarios a las indicaciones de origen geográfi co o la aplicación de principios específi cos para estas últimas (como los principios de veracidad), y la admisión de la coexis-tencia de signos distintivos en ciertos casos.

Primero, las marcas identifi can productos y servicios de una empresa. Las indicacio-nes de origen geográfi co identifi can productos de una zona geográfi ca pudiendo ser utiliza-das por todos los productores de la región que se ajustan a las leyes y reglamentos internos; y se aplican exclusivamente a los vinos y a los productos agroalimentarios10. Excepcional-mente, la Legislatura de la Provincia de Misiones11 extendió este régimen a las artesanías aunque excediéndose en sus atribuciones constitucionales.

Segundo, las marcas pueden consistir en una o más palabras con o sin sentido con-ceptual, dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imágenes y todo otro signo con capacidad distintiva. El derecho sobre la marca se adquiere mediante el re-gistro en el INPI, previa acreditación de la capacidad distintiva y disponibilidad12.

En cambio, en el derecho argentino las tres categorías de indicaciones de origen geo-gráfi co (IP, IG y DO), deben estar conformadas necesariamente por un topónimo. En el de-recho comparado se ha entendido que la defi nición del Acuerdo ADPIC permite “que sean considerados como IG no solo los nombres de los lugares de procedencia sino que también otro tipo de signos, abriendo entonces la puerta a casos como Cava, para el espumante espa-ñol e incluso para signos de fantasía”13, siempre que evoquen el origen geográfi co.

8 OTAMENDI (2002) pp. 107-110; BERTONE Y CABANELLAS DE LAS CUEVAS (2003) pp. 346-350.9 PASTORINO (2005) pp. 182-183; SCHIAVONE (2003) p. 22.10 Otras legislaciones admiten la aplicación a artesanías y servicios como las LEYES N° 17.011 (Uruguay) de 1998 y N° 9.279 (Brasil) de 1996.11 LEY N° VIII-51 de 1996.12 BERTONE Y CABANELLAS DE LAS CUEVAS (2003) pp. 346-350.13 BELMAR GAMBOA (2016) p. 256.



La IG y DO (DOC para vinos) identifi can un producto típico (aquel con cualidades peculiares que permiten discriminar el producto de otros similares14). Por eso, para su re-conocimiento y protección deben acreditarse las características agroecológicas del área geo-gráfi ca y renombre del producto originario. En la DO debe acreditarse además, los factores humanos que infl uyen en la tipicidad del producto.

Tercero, la marca y las indicaciones de origen geográfi co son herramientas que tienen por fi n atraer clientela orientándola a adquirir el producto. La marca tiene un valor inma-terial independiente del producto; es disponible y embargable. En cambio, la IG y DO tie-nen un valor en función de la calidad y tipicidad del producto. Ese valor es inseparable del producto y es inembargable.

Cuarto, el uso de la marca genera benefi cios económicos a su titular, existiendo un mero interés privado. La IP (solo para vinos), IG y DO (DOC para vinos), trasciende el ámbito privado de cada usuario, generando benefi cios económicos y sociales no solo a los productores sino a la región, promoviendo el desarrollo rural sostenible, el arraigo e inte-gración vertical de agricultores, el ordenamiento territorial, y el envasado en origen. Ade-más, cualquier uso indebido o fraudulento puede producir consecuencias perjudiciales no solo a los productores adheridos al sistema (por la merma de ventas) sino también puede afectar la economía local, especialmente aquellas regiones cuya estructura económica de-pende de un único producto agrícola.

Quinto, en la República Argentina la adquisición, conservación y extinción del de-recho marcario está regulado por las Leyes N°22.36215 y N°22.80216; el derecho adminis-trativo regula solo el procedimiento de registración. En caso de uso indebido por terceros, el titular debe efectuar la denuncia penal o iniciar las acciones de cese de uso y daños y perjuicios. En cambio, el reconocimiento de las indicaciones de origen geográfi co, la con-cesión del derecho de uso y fi scalización de su funcionamiento17, está sujeto a un régimen esencialmente de derecho público en razón del interés público involucrado.

Sexto, la marca confi ere a su titular un derecho de uso temporario. En el derecho argentino, la vigencia de la IP (solo para vinos) IG, y DO (DOC de vinos) es indefi nida.

Séptimo, la marca se extingue por caducidad en caso de no uso por más de 5 años. El reconocimiento de una indicación de origen geográfi co no se extingue por el no uso de los productores. Tampoco, el derecho de uso se extingue por el no uso.

14 COMITÉ PERMANENTE SOBRE DERECHOS DE MARCAS, DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES E INDICACIONES GEOGRÁ-FICAS, OMPI (2003): Documento SCT 10/4, parágrafo 28.15 LEY N° 22.362 de 1980.16 LEY N° 22.802 de 1983.17 COMITÉ PERMANENTE SOBRE DERECHO DE MARAS, DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES E INDICACIONES GEOGRÁFI-CAS, OMPI (2002): Documento SCT 9/4, parágrafo 53.



II. LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO (IG, DO) Y LAS MARCAS EN EL DERECHO ARGENTINO

2.1. LAS MARCAS Y LOS NOMBRES GEOGRÁFICOS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Las marcas registradas de buena fe a la fecha en que empezó a regir el Acuerdo AD-PIC en la República Argentina, ha constituido un límite a la protección de IG y DO ex-tranjeras, sin perjuicio de aquellas que podían invocar la protección dentro del marco del régimen de competencia desleal (Ley N° 22.802).

Una peculiaridad del régimen marcario argentino es que en muchos casos las marcas están conformadas por nombres geográfi cos, coexistiendo algunos signos integrados por el mismo toponímico en distintas clases del Nomenclador de marcas, incluso en la mis-ma clase. Estos nombres geográfi cos de provincias y localidades integran marcas donde el nombre geográfi co es el elemento de uso común integrado por otro aditamento que torna al conjunto inconfundible. Algunos nombres geográfi cos han sido reconocidos y protegidos como IG o DO argentina (Patagonia, Luján, San Rafael, Mendoza para vinos; Tandil, Ca-roya para otros productos agrícolas)18.

Otros signos marcarios compuestos, están integradas por DO extranjeras en la mis-ma clase 33 del Nomenclador (DO Toro, Rioja, Margaux, Lambrusco, etc.19), incluso hay numerosas marcas conformadas por DO extranjeras que han pasado a ser nombres genéri-cos en Argentina20 (Jerez, Oporto, Champagne, Tequila, Borgoña, Roquefort, Reggiano, etc.)21.

18 Se ha constatado que existen 1445 marcas registradas en varias clases del Nomenclador, conformadas por el nombre geográfi co Patagonia como elemento nominal (5 están registradas en la clase 33). El topónimo Luján o Lujan conforma 130 marcas vigentes en varias clases del Nomenclador (4 en la clase 33, siendo el titular de una de ellas el Consejo de Promoción de la DOC Luján de Cuyo). El nombre geográfi co San Rafael, integra 36 marcas vigentes pertenecientes a distintos titulares (tres en la clase 33, siendo titular de una de estas, el Consejo de DOC San Rafael). El topónimo Tandil y su gentilicio integra 191 marcas en varias clases del Nomenclador y pertenecientes a distintos titulares uno de cuyos titulares es la Municipalidad de Tandil. Por su parte, la desig-nación Caroya integra 11 marcas pertenecientes a distintos propietarios (uno de los cuales es la Municipalidad de Caroya). La designación Mendoza, integra 509 marcas vigentes en varias clases del Nomenclador (26 en la clase 33). Varias marcas fueron registradas en décadas anteriores a la entrada en vigencia del Acuerdo ADPIC, siendo renovadas ininterrumpidamente. Datos extraídos de: www.inpi.gov.ar. Fecha de consulta: 15 de abril de 2016.19 La designación Toro integra 307 marcas (26 registradas en la clase 33). El topónimo “Rioja” y su gentilicio integra 104 marcas como pertenecientes a distintos titulares y en distintas clases (24 registradas en la clase 33). La designación Margaux integra 3 marcas vigentes (dos en la clase 33). Por su parte, Lambrusco (DO extranje-ra) integra dos marcas en la clase 33. Varias marcas fueron registradas antes de la entrada en vigencia del Acuer-do ADPIC. Datos extraídos de: www.inpi.gov.ar. Fecha de consulta: 15 de abril de 2016.20 MOLINA (2015) pp. 64-82.21 La DO Jerez integra 5 marcas vigentes pertenecientes a distintos titulares en distintas clases (3 registradas en la clase 33, aunque en una época hubo casi 22 marcas integradas por el mismo topónimo). La DO Oporto integra 5 marcas pertenecientes a distintos titulares (1 en la clase 33). La DO Champagne integra 11 marcas en varias clases del Nomenclador y pertenecientes a distintos titulares (9 en la clase 33 pero hasta el año 2004 hubo alrededor de 36 marcas con la misma designación). La DO Borgoña integra 5 marcas en diferentes clases del Nomenclador, y 2 en la clase 33. La DO Tequila integra 11 marcas a nombre de varios titulares y en varias clases del Nomenclador (7 en la clase 33). Datos extraídos de: www.inpi.gov.ar. Fecha de consulta: 15 de abril de 2016.



El registro de marcas constituidas por nombres geográfi cos, incluso IG y DO na-cionales o extranjeras, ha sido admitido no solo en la República Argentina, sino en otros países como EE.UU. donde la DO Tequila (instrumentada como marca de certifi cación) ha coexistido con alrededor de 270 marcas conformadas por el mismo topónimo22. También, en Brasil se ha admitido la coexistencia de marcas e IG o DO (Mónaco, Champagne)23.

La validez de estas marcas en Argentina, depende de que hayan sido registradas de buena fe con anterioridad a la aplicación del Acuerdo ADPIC.

2.2. LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA SOBRE MARCAS (CONFORMADAS POR NOMBRES GEOGRÁFICOS) ANTERIOR A LA APROBACIÓN DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Para comprender la situación vigente del régimen de marcas en la República Argen-tina a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo ADPIC, debe tenerse en cuenta la evolución de la jurisprudencia marcaria, en relación a los nombres geográfi cos en general, DO e IG.

Hasta la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo ADPIC y la sanción de las Leyes Nacionales N°25.163 y N°25.380 no se había protegido ni registrado ninguna IG o DO nacional. Numerosos nombres geográfi cos estaban registrados como marca; por tanto, no se podían registrar como DO o IG, a pesar de identifi car un área de producción renombra-da.

En la jurisprudencia marcaria, pueden distinguirse distintas etapas.

2.2.1. Primera etapa, comprendida entre la sanción de la primera Ley de Marcas N° 78724 (año 1876) hasta la sanción de la Ley N° 17.011 que aprobó el Convenio de París de 1883 y sus revisiones posteriores.Las antiguas Leyes N° 787 y N° 3.97525 –hoy derogadas– no prohibieron la regis-

tración de IP, DO (en esa fecha la República Argentina no había ratifi cado el Convenio de París de 1883) ni en general de los nombres geográfi cos, como marcas. Solo se excluyó el nombre y letras del Estado, en virtud de lo dispuesto por el art. 3 inciso 1 de la Ley N° 787. Esta ley no aclaraba si se refería al Estado Nacional, o se extendía a los nombres de las provincias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostuvo que la prohi-bición legal “se refi ere a las letras, nombres distintivos del Estado para distinguir las cosas ofi ciales, pasando ante los ojos de todos como emanadas del Gobierno”26.

Dentro de ese marco normativo, la jurisprudencia admitió ampliamente la registra-ción de nombres geográfi cos como signo marcario, salvo excepciones aisladas27.

En esa línea, la Cámara Federal Civil y Comercial consideró que “los nombres geo-gráfi cos podían ser registrados como marcas, a menos que fuesen de uso común, partiendo

22 GANGJEE (2007) p. 1261.23 SOUSA BORDA (2015) pp. 11-12.24 LEY N° 787 de 1876.25 LEY N° 3.975 de 1900.26 CSJN Argentina: ECHEMERDI CON SEMINARIO (1895).27 CSJN Argentina: LARROQUETTE CON TAPIA (1912).



del principio que la registrabilidad es la regla y la irregistrabilidad la excepción…”28 In-terpretó que los topónimos son marcariamente débiles y no monopolizables por una sola persona; por tanto, sus titulares no pueden impedir la registración de signos complejos, integrados por la palabra de uso común y otro término fi gurativo que torne inconfundible el conjunto (in re “Melman Sulim”29) salvo que se induzca a confusión al consumidor.

2.2.2. Segunda etapa comprendida entre la sanción de la Ley N°17.011 y el inicio de la aplicación del Acuerdo ADPIC en la República Argentina. En 1966 se sancionó la Ley N°17.011 que aprobó el Convenio de París de 1883.Dieciséis años más tarde se sancionó la Ley N°22.36230 de “Marcas”; poco después,

la Ley N°22.80231 de “Lealtad comercial”. Ambas normas prohibieron registrar un nombre geográfi co como marca cuando constituye una DO o produce confusión en el consumidor acerca del origen del producto. Estas normas solamente defi nieron la DO pero no estable-cieron un régimen especial; tampoco mencionaron la IP a pesar de estar prevista en el cita-do Convenio.

Por tanto, en el ordenamiento jurídico argentino de ese período, la DO estuvo pro-tegida dentro del régimen general de competencia desleal. Los titulares de una DO extran-jera (en esa fecha no había DO nacionales protegidas) podían oponerse al registro como marca y solicitar el cese de uso cuando daba lugar a confusión en el consumidor sobre el origen y la calidad del producto.

La jurisprudencia continuó admitiendo como principio general, la registrabilidad de los nombres geográfi cos, fundándose entre tres argumentos:

En primer lugar, hicieron una interpretación gramatical del art.3 inc.c) de la Ley N° 22.362 y arts.7 y 8 de la Ley N° 22.802 que solo prohibía registrar una DO.

En segundo término, interpretaron restrictivamente la prohibición del art. 3 incs. f ) y g) de la Ley N° 22.362, entendiendo que se refería a nombres y distintivos ofi ciales del Estado.

En tercer lugar, la jurisprudencia continuó interpretando que el nombre geográfi co es de uso común no monopolizable, pero podía integrar un conjunto marcario si existen elementos inconfundibles.

En esta línea argumental, la Cámara Nacional Civil y Comercial rechazó la oposi-ción de la marca Panamá, por entender que: “Los nombres geográfi cos pueden ser registra-dos como marcas, a menos que sean denominaciones de origen o de uso común debiéndose tener presente que la registrabilidad es la regla y la no registrabilidad la excepción32.

La CSJN confi rmó una sentencia que había rechazado la oposición a la registración de la marca Kiedrich diciendo que “corresponde descartar el eventual perjuicio contra la República Alemana respecto de su industria vitivinícola por la concesión del uso de la mar-

28 CNac.Apelac.Civil y Comercial, Sala II, Argentina: LEBEDINSKY CON CERÁMICAS SUDAMERICANA SRL (1970).29 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Argentina: MELMAN SULIM HNOS CON SUTER Y CÍA SRL (1959).30 LEY N° 22.362 de 1980.31 LEY N° 22.802 de 1983.32 CNac.Apelac.Civil y Comercial Sala II, Argentina: THE SCOTCH WHISKY ASSOCIATION CON GARCÍA (2000).



ca “Kiedrich –comarca de ese país– (…) a cuyo fi n requieren que sobre los envases o envol-torios o sobre los mismos objetos se imprima la expresión “industria argentina”33.

En sentido contrario, la CSJN confi rmó la sentencia de Cámara que había rechazado la registración de la marca “Tinogasteña”34 (localidad de la Provincia de Catamarca), inter-pretando que el gentilicio era indicativo del lugar de origen del producto y podía confundir al consumidor.

Por su parte, la Cámara Nacional dijo en relación a una marca conformada por la DO Saint Emilion35: “La marca que caducó y cuya renovación se intenta es una copia de la denominación existente en Francia desde 1935. Las hipótesis de aprovechamiento indebi-do de una marca o de un nombre ajenos ha sido normalmente encuadrados en el art. 935 del Código Civil, cuya razón de ser resulta de la necesidad de sancionar a los supuestos de plagio de marcas extranjeras, con la posibilidad de adueñarse así del prestigio adquirido por productos identifi cados por ellas”.

En el mismo sentido, dijo en relación a la marca “Nuestro Bianchi Margaux” confor-mada por la DO “Margaux” 36: “Conforme con lo prescripto en el inc. c) del art. 3º de la Ley de Marcas Nº 22.362, no pueden ser registras las denominaciones de origen nacionales o extranjeras (…) El decreto de la República Francesa del 17.8.54 establece que Margaux es una DOC…”, por tanto, no puede ser registrada como marca.

En esta etapa no hubo oposiciones por parte de los titulares de las marcas conforma-das por el nombre geográfi co San Rafael y Luján, en relación a las DOC integradas con el mismo toponímico, protegidas en el marco de la Ley N° 5.99937 de la Provincia de Mendo-za.

2.2.3. Tercera etapa, posterior al comienzo de aplicación del Acuerdo ADPIC en la Argentina38. La jurisprudencia de la Cámara Federal mantuvo el mismo criterio de épocas ante-

riores, admitiendo la registrabilidad de los nombres geográfi cos como regla (ya sean nom-bres geográfi cos extranjeros (Monza39 o Delicia Suiza40), nacionales (Chocolate Bariloche41) o nacionales y extranjeros, y como excepción la irregistrabilidad. En consecuencia, los

33 CSJN Argentina: STABILISIERUNGSFOND FUR WEIN CON BODEGAS ESMERALDA SA (1986).34 CSJN Argentina: BODEGAS Y VIÑEDOS SANTIAGO GRAFFIGNA LTDA SA CON INV (1977).35 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala I, Argentina: INSTITUT NATIONAL DES APPELLATIONS D’ORIGINE CON RESIA (1990).36 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala III, Argentina: VALENTÍN BIANCHI SACI CON INSTITUTO NATIONAL DES APPELLATIONS D’ORIGINE (1989).37 LEY N° 5.999 (Mendoza) de 1993.38 Debe distinguirse fecha de entrada en vigor y fecha de aplicación del Acuerdo ADPIC. Este Acuerdo entró en vigencia en la Argentina el 13/1/1995, pero podía aplazar su aplicación (art. 65 incs.1 y 2). “La República Argentina es un país en desarrollo, por tanto, la obligatoriedad de la aplicación de todas sus disposiciones podía quedar diferida por cinco años (un año de dilación común para todos los países y cuatro para los países en desa-rrollo), computados desde la entrada en vigor de la LEY N°24.425”, MOLINA (2015) p. 76. 39 CNac.Apelac.Civil y Comercial, Sala I, Argentina: GENERAL MOTORS CORPORATION CON FEIJOO (2002).40 CNac.Apelac.Civil y Comercial, Sala II, Argentina: GOURMESA SA CON CHOCOSUISSE (2003).41 CNac.Apelac.Civil y Comercial, Sala III, Argentina: CHOCOLATES BARILOCHE SAIC (2005).



nombres geográfi cos pueden ser registrados como marcas, en tanto no hayan sido regis-trados y protegidos como una DO, IG o sean de uso común42 (criterio prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia de otros países latinoamericanos43).

La Cámara Federal dijo in re “Punta Godoy” que: “Los nombres geográfi cos pue-den ser registrados como marcas, a menos que sean DO o de uso común debiéndose tener presente que la registrabilidad es la regla y la no registrabilidad la excepción. La DO es un nombre geográfi co que ha venido a ser el nombre de un producto, el cual por provenir de esa zona geográfi ca, tiene características propias y, por ende, distintas de otras de la misma especie provenientes de otros lugares (…) las denominaciones de productos que indivi-dualizan el lugar de procedencia (La Rioja o el Riojano para identifi car vinos de esa zona) constituyen elementos de uso común en la clase respectiva determinando que dichas voces sean insusceptibles de ser monopolizadas por persona alguna…”44

Ese fallo no tuvo en cuenta que “Rioja” es una DO española, tal vez porque no fue parte el Consejo Regulador de esa DO. Además el nombre geográfi co “La Rioja argentina” estaba incluido en el padrón básico aprobado mediante Resolución INV.C23/9945.

Pocos meses después de esa sentencia, la IG “Rioja argentina” fue reconocida me-diante Resolución INV.C.32/0246. Esa resolución fue impugnada por el Consejo Regulador Rioja (España) dando lugar a un proceso judicial. En ese proceso, la Cámara rechazó la impugnación confi rmando la resolución emitida por la autoridad administrativa47. Poste-riormente, la sentencia fue confi rmada por la CSJN48.

2.3. LAS MARCAS E INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO A PARTIR DE LA SANCIÓN DE LAS LEYES N° 25.163 Y N° 25.380La solución jurídica a los confl ictos entre las marcas y las indicaciones de origen geo-

gráfi co depende del sistema jurídico adoptado por cada Estado para su protección (régimen de marcas colectivas o certifi cación, competencia desleal, categoría sui generis, régimen de patrimonio cultural o de dominio público).

Las Leyes argentinas N° 25.163 y N° 25.380 adoptaron un régimen sui generis de protección de las indicaciones de origen geográfi co, quedando subsistente subsidiariamente el régimen de competencia desleal con carácter residual para las situaciones de confl icto no reguladas expresamente (signos distintivos notorios, indicaciones de procedencia de pro-ductos agroalimentarios que induzcan a error, etc.).

A partir de la vigencia de esos textos legales (art. 46 inc.b de la Ley N° 25.163 para vinos y art. 43 inc.b de la Ley N° 25.380 para los demás productos agroalimentarios), no

42 BERTONE Y CABANELLAS DE LAS CUEVAS (2003) T.I, p.314 y 383-386; OTAMENDI (2002) p. 55; SCHIAVONE (2003) p. 25.43 TINOCO SOARES (2008) p. 328.44 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala III, Argentina: PUNTA GODOY SRL CON BODEGAS DE LA RIOJA SA. (2001).45 RESOLUCIÓN INV C.23 de 1999.46 RESOLUCIÓN INV C32 de 2002.47 Juzgado Fed.Cont.Adm.N°4, Argentina: CONSEJO REGULADOR DOC RIOJA CON INV (2011).48 CSJN Argentina: CONSEJO REGULADOR DOC RIOJA CON INV (2015).



pueden registrarse como marca una IG, DO (DOC para vinos) e IP (solo para vinos) sin perjuicio de los derechos adquiridos en relación a marcas registradas de buena fe a la fecha de la aplicación del Acuerdo ADPIC.

Ambas leyes tardaron en aplicarse ante la demora en su reglamentación. La Ley N° 25.163 fue reglamentada mediante Decreto N° 57/0449. El Decreto N° 556/0950 regla-mentó la Ley N° 25.380.

En el lapso anterior a la emisión del decreto reglamentario de la Ley N° 25.163, el Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV) dictó resoluciones con el fi n de paliar los va-cíos normativos. Entre ellas, emitió la Resolución C.23/99 por la que estableció el “Padrón básico de áreas geográfi cas” aptas para acceder a una DOC y una IG.

La inclusión de un área geográfi ca en esa nómina, implicó la consideración de su ap-titud para el reconocimiento y registro de una indicación de origen geográfi co, pero no sig-nifi có su afectación automática al régimen de la Ley N° 25.163, ni la creación de un nuevo signo distintivo.

La Ley N° 22.362 ha adoptado el sistema atributivo para la adquisición del derecho exclusivo sobre la marca. Mediante este sistema, se atribuye el derecho a quien obtiene el registro51.

La Resolución INV.C23/99 es un acto administrativo general que debía ajustarse a las leyes, por tanto, no podía modifi car la prioridad establecida en la Ley N° 22.362. Tam-poco, la Administración puede reconocer de ofi cio una DO, toda vez que esta debe ser soli-citada por los productores agrupados en una asociación civil.

Entonces, ¿cuál es el efecto jurídico del padrón de áreas geográfi cas? La marca confi ere el derecho de explotación exclusiva y el ius prohibendi, siempre

que hubiere sido registrada de buena fe52. La registración de una marca conformada por un topónimo incluido en el padrón básico de áreas geográfi cas no puede reputarse de buena fe, toda vez que el peticionante debía conocer la vigencia de la Resolución INV.C.23/99 que había sido publicada en el Boletín Ofi cial.

2.4. LA RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA PROTECCIÓN DE LA IGEn la causa judicial “FINCA FLICHMAN SA53”, la Cámara hizo lugar al recurso de

apelación revocando la sentencia de primera instancia que había admitido el registro de la marca “Paisajes de Tupungato”.

La sentencia tuvo en cuenta la vigencia del Acuerdo ADPIC en la República Argen-tina, la sanción de la Ley N°25.163, y la emisión de la Resolución INV.C.32/02 que re-conoció el nombre geográfi co “Tupungato” (zona productora de vinos renombrada) como Indicación Geográfi ca (IG).

49 DECRETO NACIONAL N° 57 de 2004.50 DECRETO NACIONAL N° 559 de 2009.51 OTAMENDI (2002) p. 13; BERTONE Y CABANELLAS DE LAS CUEVAS (2003) pp. 335-345.52 OTAMENDI (2002) pp. 11-12.53 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala I, Argentina: FINCA FLICHMAN SA CON INPI (2013).



En sus fundamentos, la sentencia expresó que el Acuerdo ADPIC declara inváli-das aquellas marcas “posteriores a la aplicación de las normas del ADPIC para ese Estado miembro, o antes que la IG estuviera protegida en su país de origen”. La solicitud de re-gistro de la marca Tupungato presentada por FINCA FLICHMAN SA era posterior a la entrada en vigencia del Acuerdo ADPIC, por tanto, no podía admitirse su registro, independien-temente que hubieran marcas registradas con el mismo toponímico cuya titularidad perte-necía a terceros. El fallo, dejó a salvo el derecho de la actora de usar ese nombre geográfi co como IG, por cuanto el INV le había concedido el derecho de uso de la IG Tupungato, por tratarse de un establecimiento vitivinícola que cosecha y produce vinos en esa área geográ-fi ca.

Este fallo, dio un paso en la protección de la IG. Hasta entonces, la jurisprudencia argentina se había limitado a efectivizar la protección de la DO según un concepto res-tringido, olvidando otras categorías de indicaciones de origen geográfi co reconocidas por el Convenio de París de 1883 y el Acuerdo ADPIC (ratifi cados por la Ley N°17.01154 y N°24.425, respectivamente). Sin embargo, la Cámara Federal limitó los efectos de esa pro-tección, al enrolarse en una postura negatoria de la IG como objeto de propiedad intelec-tual.

III. APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS MARCARIOS A LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICOS

3.1. PRINCIPIOS DE PRIORIDAD Y EXCLUSIVIDAD VERSUS COEXISTENCIA DE SIGNOS DISTINTIVOS (MARCAS E IG, DO)En el derecho argentino, la propiedad de la marca y la exclusividad de su uso, se ob-

tiene con su registro de buena fe en el INPI. El derecho de prelación para la propiedad de la marca, se determina por el día y hora en que se presente la solicitud (arts. 4 y 8 de la Ley N° 22.362). Este es el principio de prioridad (“primero en el tiempo, primero en el dere-cho”).

El art.3 de la Ley N° 22.362 prohíbe el registro de DO como marcas (también, art.46 inc.b) Ley Nº 25.163 y art.43 inc.b) de la Ley Nº 25.380). Por su parte, el art.32 inc.c) de la Ley N° 25.163 y art.25 inc.b) de la Ley N° 25.380, prohíben el reconocimien-to de marcas vigentes como DO (DOC para vinos), IG e IP (esta última, para vinos).

El art.24 inc.5 del Acuerdo ADPIC prevé expresamente la aplicación del principio de prioridad a los confl ictos de las marcas con indicaciones de origen geográfi co.

Sin embargo, dicho principio no rige frente a DO o IG renombradas por aplicación de las reglas de la competencia desleal (que analizaremos en el pto 5.1); además, hay casos en que debe admitirse la coexistencia.

Hay supuestos de coexistencia que surgen del Acuerdo ADPIC (algunos para DO e IG entre sí); otros, han sido admitidos por la legislación nacional y otros se desprenden de la jurisprudencia argentina en materia marcaria.

54 Sancionada el 10/11/1966; publicada en el BO N° 21068 del 17/11/1966.



En primer lugar, el art.23 inc.3 del Acuerdo ADPIC admite la coexistencia de IG y DO de vinos en los casos de homonimia. Ese artículo dispone que: “En el caso de IGs ho-mónimas para los vinos, la protección se concederá a cada indicación (…) Cada Miembro establecerá las condiciones prácticas en que se diferenciarán entre sí las indicaciones homó-nimas de que se trate, teniendo en cuenta la necesidad de asegurarse de que los productores interesados reciban un trato equitativo y que los consumidores no sean inducidos a error”. Esa protección tiene el límite previsto en el art.22 inc.4) respecto de las indicaciones de origen geográfi co verdaderas en cuanto al territorio de origen pero que dé al público la idea falsa de que se originan en otro territorio.

Esa disposición del Acuerdo ADPIC ha establecido una regla mínima para zanjar situaciones confl ictivas de DO e IG homónimas de distintos países cuya solución queda sujeta a los ordenamientos jurídicos nacionales que abordan el confl icto de distinta manera.

Muchos confl ictos hoy subsisten y han trascendido los límites de los países direc-tamente involucrados como los casos de IG Lemberg (Sudáfrica) vs IG St.Magdalena am Lemberg (Austria), la DO Pisco Perú vs DO Pisco Chile; DO Rioja (España) vs IG La Rio-ja Argentina, etc.

En algunos casos, los Superiores Tribunales de algunos Estados signatarios se han expedido sobre estos confl ictos. En otros casos, los Estados involucrados han obtenido el reconocimiento y protección mediante acuerdos bilaterales o multilaterales, cuyo análisis excede el objetivo del presente trabajo.

Solamente mencionaremos que el INV ha aplicado el art.23 inc.3 del Acuerdo AD-PIC, admitiendo el registro de IG homónimas nacionales para los vinos (IG San Martín-Mendoza; San Martín-San Juan; IG San Carlos-Mendoza e IG San Carlos-Salta) aún frente a la existencia de numerosas marcas homónimas. También, admitió el registro de la IG La Rioja Argentina sin cuestionamiento por parte de los titulares de las marcas Rioja, Gran Riojano y otras similares, pero con la oposición del Consejo Regulador de la DO Rioja (Es-paña), luego rechazada por la CSJN55.

A los fi nes de evitar la confusión del consumidor, el INV dictó la Resolución C.20/04 para los vinos, que establece características tipográfi cas y tamaños distintos, y dife-rente ubicación en el etiquetado según se trate de IP, IG o DOC.

Cabe preguntarse si esta regla para indicaciones de origen geográfi co homónimas puede aplicarse a confl ictos entre IG y marcas homónimas renombradas de vinos, tenien-do en cuenta que en el derecho comparado algunos ordenamientos jurídicos regulan la IG dentro del régimen marcario (marcas colectivas o certifi cación). Entendemos, que deben aplicarse esas reglas en relación a indicaciones de origen geográfi co instrumentadas median-te marcas de certifi cación o colectivas en el marco de su legislación nacional.

En segundo lugar, el caso de coexistencia admitido por el INV. La Ley N°25.163 no ha prohibido expresamente la coexistencia de distintas categorías de indicaciones de origen geográfi co para vinos homónimas. Frente a este vacío normativo, el INV ha admitido la coexistencia de la IG y DOC Luján y DOC e IG San Rafael, siendo además nombres geo-gráfi cos que integran numerosas marcas.

55 CSJN Argentina: CONSEJO REGULADOR DOC RIOJA CON INV (2015).



La interpretación del INV se ha apartado del criterio predominante en el derecho comparado europeo, que exige para el reconocimiento de una DO, que previamente haya sido reconocida y protegida como IG, debiendo permanecer en dicha categoría por varios años. Después de 5 años, los productores pueden solicitar la protección como DO. Luego de transcurridos 10 años pueden solicitar la protección como DO Califi cada56. Los nom-bres geográfi cos protegidos en cada nivel no pueden ser utilizados para la designación de otros productos vitivinícolas.

En cambio, el art.16 de la Ley N° 25.380 y su modifi catoria Ley N° 25.966, dispone expresamente que el reconocimiento de una DO constituida por un nombre geográfi co que identifi que una IG, produce de inmediato la cancelación de esta última.

Esa norma jurídica no admite la coexistencia de una DO e IG constituida por el mismo nombre geográfi co sobre el mismo producto.

En tercer lugar, hay casos de coexistencia de marcas conformadas por el mismo nom-bre geográfi co (considerado como elemento de uso común no monopolizable), admitidos por la jurisprudencia argentina. Esa jurisprudencia puede aplicarse para resolver confl ictos de las marcas con otros signos distintivos.

En estos casos, el titular de una marca constituida por un nombre geográfi co no pue-de oponerse a que otro la registre como DO (DOC para vinos), IG o IP (solo para vinos) siempre que se agregue algún elemento que evite la confusión del consumidor.

No obstante, el Decreto reglamentario N° 57/04 prevé para el registro de una IG y DOC, el consentimiento expreso y escrito de los titulares de las marcas conformadas por el mismo topónimo. Esta exigencia difi culta innecesariamente el trámite registral de la DO o IG cuyos topónimos conforman numerosas marcas, siendo que los titulares no podrían oponerse exitosamente al registro de aquellas conforme la jurisprudencia argentina.

En cuarto lugar, también hemos manifestado que hay numerosas marcas registradas integradas por algunas DO que han pasado a ser nombre genéricos en la República Argen-tina (Jerez, Champagne, etc.). Los titulares de esas marcas tampoco podrían impedir el pos-terior registro de DO extranjeras en nuwestro país salvo confusión en el consumidor. En este caso, también deberá admitirse la coexistencia de marca y DO.

Más allá de lo expuesto, son innumerables los confl ictos que no quedan comprendi-dos en las soluciones normativas, como aquellos referidos a las marcas notorias y una DO o IG renombradas; tampoco, se ha previsto una solución a los confl ictos entre las marcas registradas y una DO o IG ampliamente usadas en un Estado signatario antes de la aplica-ción del Acuerdo ADPIC.

Algunos autores extranjeros han propuesto criterios fl exibles para la solución de es-tos confl ictos como la notoriedad del signo, tiempo de uso o directamente la coexistencia, siempre que se exija el cumplimiento de ciertas medidas para evitar la confusión en el con-sumidor57.

Algunos países, han seguido este criterio fl exible y han convenido mediante acuerdos bilaterales o multilaterales la protección de DO nacionales, incluyendo algún signo homó-

56 Arts.22 inc. 2 y 23 inc.1 de la LEY N° 24 (España) de 2003.57 STERN (2003) pp. 12-13; GANGJEE (2007) pp. 1289-1291; CARRAOU (2006) pp. 350-351.



nimo. Mediante este mecanismo, se ha obtenido la coexistencia de DO e IG homónimas en esos países; también, de marcas y DO o IG.

La República Argentina no ha suscripto convenios bilaterales o multilaterales a ese fi n. La coexistencia puede ser admitida siempre que se prevean ciertas exigencias para evitar la confusión del consumidor excepto en dos situaciones. Primero, cuando se induce a error al consumidor sobre el origen geográfi co. Segundo, en los casos de competencia desleal por aplicación de las reglas del Convenio de París de 1883 (aprovechamiento indebido del pres-tigio de un signo distintivo) y el art. 22 inc.2 del Acuerdo ADPIC.

Estas situaciones fácticas deben ser probadas en cada caso y su valoración está librada a la apreciación judicial conforme al ordenamiento jurídico interno de cada Estado.

3.2. LA EXTENSIÓN DE LA PROTECCIÓN A VOCABLOS QUE CONTIENEN LA INDICACIÓN DE ORIGEN GEOGRÁFICO Y EL PRINCIPIO DE VERACIDAD Debemos recordar que en el sistema marcario son condiciones para el registro de la

marca: el carácter distintivo del signo y su disponibilidad. La propiedad de la marca con-fi ere el derecho de oponerse al registro y uso de otra marca conformada por el mismo o por vocablos confundibles.

La doctrina y la jurisprudencia argentina han elaborado diversas pautas para deter-minar su confundibilidad, ya entre los mismos o diferentes productos. Entre los mismos productos puede haber confusión visual, auditiva (fonética, siglas), ideológica (conceptual, idioma extranjero y traducción, etc.). Aún entre marcas para distintos productos, la juris-prudencia ha interpretado que pueden ser confundibles cuando corresponden al mismo género de producto, emplean la misma materia prima, se usan conjuntamente o tienen la misma fi nalidad o se venden en el mismo negocio58.

En relación a la IG, el Acuerdo ADPIC prevé reglas específi cas. La extensión de la protección sobre el topónimo y sus variantes depende si se trata de una DO o IG de vinos o de otros productos.

En el primer caso (vinos), debe denegarse o invalidarse la marca que “consista o con-tenga” una IG siempre que el producto provenga de una región distinta del verdadero lugar de origen, independientemente que induzca a confusión en el consumidor.

En relación a los vinos, el art.23 inc.2 del Acuerdo ADPIC dispone que: “De ofi cio, si la legislación de un Miembro lo permite, o a petición de una parte interesada, el registro de toda marca de fábrica o de comercio para vinos que contenga o consista en una indica-ción geográfi ca que identifi que vinos, o para bebidas espirituosas que contenga o consista en una indicación geográfi ca que identifi que bebidas espirituosas, se denegará o invalidará para los vinos o las bebidas espirituosas que no tengan ese origen”.

Esta disposición recepta el principio de veracidad aplicable exclusivamente a las IGs de vinos independientemente que induzca a error en el consumidor, y se extiende a las marcas que están conformadas o contienen una IG.

En relación a un confl icto de una marca e IG (para identifi car vinos), el Tribunal General de la Unión Europea recientemente ha dicho que “…el signo solicitado, Lember-

58 OTAMENDI (2002) pp. 141-171.



gerland, es una palabra compuesta, en particular, por la indicación geográfi ca protegida Lemberg, que es claramente identifi cable dentro de ese signo (...) el registro de una marca debe denegarse si esta contiene o está compuesta de una indicación geográfi ca independien-temente de si el signo solicitado puede inducir a error al consumidor en lo que respecta al origen de los vinos que designa (…) sin que proceda tener en cuenta si la marca cuyo re-gistro se solicita puede o no inducir a error al público o si conlleva un riesgo de confusión para este por lo que respecta al origen del producto”59.

En esa misma línea, el Tribunal Superior de España confi rmó la denegatoria de re-gistro de la marca “Lambrusco dell’Emilia Canottieri” por incluir alguno de los elementos de las denominaciones de origen protegidas (“Lambrusco Grasparossa di Castelvetro”, “Lam-brusco Salamino di S. Croce” y “Lambrusco di Sorbara”)60, también de la marca Valdouro61 y Durius Alto Duero62, estas dos últimas por incluir la DO Ribera del Duero. En estos casos, se trató de confl ictos entre marcas e IG o DO para vinos.

En el segundo caso (confl ictos entre una marca e IG para los demás productos), es indispensable probar que se induce al público a error.

El art.22 inc.2.a) dispone que podrá impedirse “la utilización de cualquier medio que, en la designación o presentación del producto, indique o sugiera que el producto de que se trate proviene de una región geográfi ca distinta del verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfi co del producto”. Es decir, debe probarse el riesgo de confusión en el caso concreto.

El Tribunal General de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias del 9 de junio de 199863 y 28 de enero de 199964 interpretó que cuando se utiliza como marca uno de los componentes de una DO “no basta con comprobar que una marca que contiene una pala-bra que fi gura en la designación de uno de los productos mencionados en dicha disposición puede, por sí misma, ser confundida con esta designación. Es preciso, además, demostrar que, de hecho, la utilización de la marca puede inducir a error a los consumidores de que se trate y, por consiguiente, puede afectar a su comportamiento económico. A este respecto, el Juez nacional debe atenerse a la presunta expectativa que, sobre esta indicación, tenga el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”.

Recientemente, el Tribunal General de la Unión Europea se ha expedido sobre el riesgo de confusión de una DO para vinos (Porto, Port u Oporto) y la marca Port Charlot-te para whisky considerando que se trataban de productos diferentes y que además, la pala-bra Porto o Port designa un sustantivo (puerto) pudiendo referirse a innumerables ciudades de distintos países como Porto Alegre, Port Louis, etc65.

59 TG Unión Europea: GENOSSENSCHAFTSKELLEREI ROSSWAG-MÜHLHAUSEN VERSUS OAMI (2015).60 TS España: CONSORZIO PER LA TUTELA DEI VINI REGGIANO E COLLI DI SCANDIANO (2014).61 TS España: LES GRANDS CHAIS DE FRANCE, S.A (2008).62 TS España: BODEGAS DURIUS ALTO DUERO VERSUS CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN RIBERA DEL DUERO (2009).63 TJ Unión Europea: YVON CHICIAK Y FROMAGERIE CHICIAK (1998).64 TJ Unión Europea: VERBRAUCHERSCHUTZVEREIN VERSUS KESSLER (1999).65 TG Unión Europea: INSTITUTO DOS VINHOS DO DOURO E DO PORTO VERSUS OAMI (2015).



En la República Argentina, no hemos encontrado antecedentes jurisprudenciales que hayan invalidado marcas por aplicación del principio de veracidad.

Esas disposiciones del citado Acuerdo tienen un límite y consecuencias en el derecho argentino. Primero, la prescriptibilidad de la acción de nulidad (art.25 de la Ley N°22.362 y art.6 bis inc.2 del Convenio de París de 1883 aunque esta exceptúa el registro de mala fe). Segundo, la responsabilidad del Estado por acto legislativo (modifi cación del régimen jurídico de propiedad intelectual) en tanto produzca un daño cierto y determinado o im-ponga un sacrifi cio desigual en perjuicio de una persona.

3.3. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. SU APLICABILIDAD O NO A LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO

En el Derecho de Marcas rige el principio de especialidad por el cual la exclusividad del derecho de un signo marcario se extiende solo a los productos respecto de los cuales fue registrado, por tanto, pueden coexistir marcas similares o idénticas cuando se utilizan en productos o servicios distintos.

¿Rige el principio de especialidad en relación a las indicaciones de origen geográfi co?El Documento SCT 5/3 ha señalado que la IG está sujeta al principio de especiali-

dad.Entendemos que este principio, es una regla general para todos los signos distintivos;

por tanto, se aplica a las indicaciones de origen geográfi co. Criterio receptado por la doctri-na argentina66.

3.4. LOS PRINCIPIOS, NORMAS Y JURISPRUDENCIA SOBRE MARCAS NOTORIAS. SU APLICABILIDAD O NO A LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO

Una marca notoria es conocida por gran parte de los consumidores, identifi cándola con un producto determinado.

La marca notoria goza de un status especial en el derecho marcario. Hay normas y pautas jurisprudenciales aplicables a estas, frente a eventuales usurpaciones y por lo general ante la ausencia de registro o renovación. Esta protección se justifi ca además, para evitar la pérdida de su capacidad distintiva67.

La jurisprudencia argentina ha sostenido en las causas judiciales “Staton”, “Chevron”68 que el principio de especialidad cede frente a los supuestos de confl ictos de marcas notorias.

En la causa “Staton” dijo que: “…el titular de una marca notoria tiene interés legí-timo en que su signo no sea utilizado por otros en productos diferentes, puesto que ello provocaría la dilución de la marca, su poder distintivo que es lo más valioso de ella, bien entendido que el carácter notorio de una marca es una categoría de excepción y que debe ser reconocida con carácter restrictivo ceñido solo a los supuestos de signos de amplia ex-

66 ISTURIZ DE GUYOT y FÉLIX (1996) pp. 135-14167 OTAMENDI (2002) p. 35368 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala II, Argentina: CHEVRON U.S.A CON LA FÁRMACO ARGENTINA INDUSTRIAL Y COMERCIAL SA (1990)



plotación y difusión (…) una marca puede ser califi cada de notoria si ella es conocida por una gran fracción del público, es decir por el conjunto de la población, confl uyendo tres aspectos para que se dé la notoriedad, la antigüedad de la marca, su empleo extendido y un esfuerzo publicitario importante (…) Es que, a la postre, la dilución o erosión del poder distintivo de la marca –particularmente si esta es notoria– le resta una de sus principales, o cuando menos le deteriore, su papel publicitario y esto apareja, como natural consecuencia, el debilitamiento de su valor de venta (…) de su texto resulta la obligación de proteger la marca notoria por ser tal, con independencia de que distinga productos de naturaleza idén-tica o diferente”69.

El art. 6 bis del Convenio de París de 1883 previó que los Estados miembros debían brindar amparo a las marcas notoriamente conocidas en el país en el que se reclama pro-tección. El Acuerdo ADPIC brinda amparo inclusive cuando la notoriedad sea en otro país miembro como consecuencia de su promoción y aun cuando no hayan sido registradas, siempre que el uso indique una conexión entre dichos productos y su uso lesione los dere-chos del titular.

¿Se aplican las reglas y jurisprudencia de las marcas notorias a las indicaciones de ori-gen geográfi co?

La DO y la IG identifi can productos con tipicidad y originalidad reconocidas por el consumidor. El reconocimiento y protección de la DO no es un mero acto estatal de creación, sino de confi rmación y ratifi cación de una designación geográfi ca que identifi ca un producto afamado en el mercado. Una característica de la DO es su prestigio y fama70, pudiendo devenir fácilmente en genéricas.

La OMPI ha dicho que: “…la protección internacional de las IGs notoriamente co-nocidas contra su utilización no autorizada en productos distintos, no se ha desarrollado de la misma manera que en relación a las marcas, aunque se conoce desde hace tiempo la exis-tencia del problema”. El confl icto con IG y DO ha sido especialmente tratado en el Sympo-sium on the International Protection of Geographical Indications, WIPO, Melbourne de 1995, pero no ha habido una recepción expresa en una norma internacional.

No obstante, el uso no autorizado de una IG renombrada aprovecha o va en detri-mento de la reputación de esta, por tanto constituye un acto de competencia desleal”71.

La jurisprudencia europea está evolucionando hacia una protección amplia de la IG y DO renombradas (particularmente de vinos), entendiendo que la protección se extiende no solo a los productos de la misma clase (Ej. Margaux para vinos72) sino a todas las clases del Nomenclador; abarcando el topónimo y en algunos casos, sus variantes73.

Este criterio tiende a preservar el carácter distintivo del signo, evitando la vulgariza-ción y pérdida del carácter distintivo del nombre geográfi co.

69 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala III, Argentina: STANTON S.A CON INPI (2002).70 BONET (2004) pp. 853-862.71 COMITÉ PERMANENTE SOBRE EL DERECHO DE MARCAS, DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES E INDICACIONES GEO-GRÁFICAS, OMPI (2000): Documento SCT 5/3, párrafos 20 y 58.72 ÁLVAREZ (2004) pp. 373-377.73 BONET (2004) p. 853; ÁLVAREZ (2004) pp. 373-377; MOLINA (2015) pp. 72-74.



En la República Argentina, la jurisprudencia ha prescindido del principio de espe-cialidad cuando el uso de una DO en productos de otra clase del Nomenclador puede con-fundir al consumidor, pero sin mencionar las reglas de las marcas notorias.

En este sentido, in re “Pontet” rechazó el registro de la marca Jerez, Oporto y Ver-mouth para mermeladas (clase 29) en tanto corresponde a una DO para vinos (clase 33), diciendo que: “La clase 29 abarca comestibles entre ellos, las mermeladas que comercializan los actores, que se venden en los mismos almacenes y comercios pequeños en los que se pueden encontrar bebidas alcohólicas. La experiencia –que es de un indudable valor en ma-teria marcaria, así lo demuestra–, de tal modo que es razonable arribar a la conclusión de que el público consumidor se puede llegar a confundir respecto de la procedencia u origen de las mermeladas que llevan el mismo nombre que el Oporto, el Jerez o el Vermouth que fabrica la demandada” 74.

En defi nitiva, esta sentencia aplicó las reglas de la competencia desleal.Propugnamos la aplicación de las reglas de las marcas notorias no solo para prote-

gerlas del uso indebido y preservar su prestigio sino también, para evitar su vulgarización y pérdida de su capacidad distintiva.

IV. CONFLICTO ENTRE MARCA ARGENTINA E INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO EXTRANJERAS

4.1. PRINCIPIOS RECEPTADOS EN EL ACUERDO ADPICEn el confl icto entre la marca argentina e IG o DO extranjeras, prevalece la marca

nacional sobre la indicación de origen geográfi co extranjera siempre que se prueben los si-guientes presupuestos:

Primero, que haya sido registrada o haya sido usada de buena fe. En el derecho ar-gentino el derecho de propiedad y la exclusividad de la marca se adquiere con el registro, por tanto, no puede invocarse la prioridad por el mero uso del signo, salvo notoriedad. La solución legal surge de la interpretación armónica de los arts.4 y 8 de la Ley N° 22.362 y art.24 párr.5 del Acuerdo ADPIC.

Segundo, que el registro sea anterior a la protección legal de la IG. El art.24 inc.5 de ese Acuerdo, consagra la prioridad de la marca si fue registrada o se presentó su solicitud: a) antes de la fecha de aplicación del Acuerdo ADPIC en ese miembro; b) antes de que la indicación de origen geográfi co estuviera protegida en su país de origen”.

Tercero, la marca registrada debe haber sido usada en los últimos cinco años. De lo contrario, toda persona interesada (entre ellos, el titular de una IG o DO extranjera) puede solicitar la caducidad. El uso de la marca es un requisito para la conservación del derecho marcario, no solo para evitar que la marca caduque sino también para poder renovarla a su vencimiento (arts. 5 “in fi ne” y 26 de la Ley N° 22.362).

74 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala I, Argentina: PONTET CON SAENZ BRIONES SAIC (1995).



La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial in re “Peters”75 tuvo oportunidad de expedirse en relación a un confl icto entre una marca nacional y una DO europea no regis-trada en nuestro país. La Cámara confi rmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda promovida por Peters Hnos. SA contra el Institut National d’appellations d’origine, declarando fundada la oposición al registro de la marca “Martinique” para identifi car pro-ductos de la clase 33. El Tribunal ponderó que la marca se había extinguido por vencimien-to del plazo en 1996 sin ser renovada. Tampoco se había acreditado uso de la marca con posterioridad al vencimiento del plazo (período 1996-2000).

Textualmente dijo que: “la actora no ejerció su derecho de renovación, ni en tiempo oportuno ni en tiempo razonable posterior. Esto trajo la consecuencia de que el titular de la marca perdió sus derechos conforme el régimen atributivo de la ley. A partir de entonces el valor de su signo debe compatibilizarse con otras circunstancias fácticas y jurídicas con-comitantes a estos hechos, entre ellas, la vigencia para la República Argentina del Acuerdo ADPIC (…) Asimismo, un aspecto fáctico relevante es que la DO “Martinique” fue reco-nocida ofi cialmente en Francia por Decreto del 5/11/1996…”

Debe tenerse en cuenta, que la legislación argentina no prevé la registración obli-gatoria de una IG ni DO extranjera ante los organismos nacionales para el ejercicio de las acciones judiciales76, previendo solamente una registración facultativa (art.38 inc.d del De-creto N°57/04 para los vinos y art.23 de la Ley N° 25.380).

De ese modo, se ha establecido un sistema complejo y dual de registro de la indica-ción de origen geográfi co cuyo análisis excede los objetivos del presente artículo. Solamente señalamos, que la IG y DO extranjeras renombradas y no registradas pero usadas en la Re-pública Argentina, gozan de protección legal.

Sin embargo, queda un amplio vacío normativo en cuanto al alcance de esa pro-tección. Ya hemos mencionado que la jurisprudencia argentina no ha aplicado hasta la fecha las reglas de las marcas notorias a la DO afamada sino que ha aplicado las normas de competencia desleal. Por tanto, ha quedado sujeto a la decisión judicial la valoración del aprovechamiento indebido del prestigio de una DO o la inducción de confusión en el con-sumidor en cada caso concreto.

4.2. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD Y LOS ACUERDOS BILATERALES Y MULTILATERALES EN EL MARCO DEL ACUERDO ADPICEl principio de territorialidad signifi ca que la protección del signo distintivo se con-

fi ere dentro del ámbito del Estado donde se ha registrado y usado. Este principio se aplica a la IG y DO. Por tanto, una IG puede ser considerada como

tal en un Estado mientras que en otro, el topónimo puede estar registrado como una marca o constituir una expresión genérica de productos77.

75 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala I, Argentina: PETERS HNOS CISA CON INSTITUT NATIONAL DES APPELLA-TIONS D’ORIGINE (2010).76 GARCÍA SELLART (2003) p. 60.77 COMITÉ SOBRE EL DERECHO DE MARCAS, DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES E INDICACIONES GEOGRÁFICAS, OMPI (2000): Documento SCT 5/3, parágrafos 21 y 55.



Los Estados signatarios del Acuerdo ADPIC se comprometieron a ampliar la protec-ción de una indicación de origen geográfi co para vinos dentro de su ámbito interno me-diante acuerdos bilaterales o multilaterales con el Estado de origen (art.23), aunque tam-bién pueden usar facultativamente estos convenios para ampliar la protección en relación a los demás productos.

Esa mayor protección puede colisionar con el derecho de propiedad sobre las marcas registradas cuando está integrada por un nombre geográfi co que también conforma una DO.

En el derecho argentino, más allá de las distintas acepciones del término “propiedad” receptada en el art.17 de la Constitución Nacional, la CSJN en un viejo fallo78 extendió dicha noción a todos los derechos, ya sean reales o personales, materiales e inmateriales, susceptibles de apreciación pecuniaria cuando existe una acción judicial para su defensa. Criterio mantenido en los fallos posteriores.

En ese concepto amplio de propiedad, queda incluida la propiedad de la marca. La Ley N° 22.362 se refi ere en varias disposiciones a la propiedad de la marca y el titular dis-pone de acciones judiciales para impedir su uso o reivindicarla.

Por ello, si la República Argentina suscribiese acuerdos de esa naturaleza, deberá dejar a salvo los derechos adquiridos respecto de las marcas registradas de buena fe con anterioridad a la aplicación del Acuerdo ADPIC, siempre que hubieren sido usadas en los últimos cinco años, o deberá proceder a la expropiación de la marca previa califi cación de utilidad pública por el Poder Legislativo e indemnización.

Sin embargo, la noción de utilidad pública comprende los casos de satisfacción del bien común, el progreso y bienestar de la comunidad79. No puede expropiarse para la satis-facción de un bien privado.

Además, debe tenerse en cuenta la situación actual de las marcas vigentes en la Re-pública Argentina para no emitir actos irrazonables. Un sinnúmero de ellas están confor-madas por nombres geográfi cos, algunos DO o IG. No resultaría razonable expropiar una decena y, en algunos casos, una centena de marcas complejas conformadas por el mismo toponímico, cuando pueden coexistir conforme la jurisprudencia argentina.

V. EL DESARROLLO DEL SISTEMA DE LAS INDICACIONES DE ORIGEN GEOGRÁFICO Y LAS SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS ADOPTADAS POR

SUS TITULARES

Ya mencionamos que las marcas registradas en el marco de la legislación vigente a la fecha en que empezó a aplicarse el Acuerdo ADPIC constituyó un límite a la protección de la IG y DO extranjeras. También mencionamos que es una peculiaridad del régimen mar-cario argentino, la gran cantidad de marcas conformadas por nombres geográfi cos, algunos DO e IG.

78 CSJN Argentina: BOURDIEU CON MUNICIPALIDAD DE CAPITAL (1925).79 CSJN Argentina: SERVICIO NACIONAL DE PARQUES NACIONALES CON FRANZINI (1995).



A pesar del compromiso asumido por los Estados signatarios del Acuerdo ADPIC de ampliar la protección de la IG para vinos mediante acuerdos bilaterales y multilaterales, la República Argentina hasta la fecha no ha suscripto ninguno con esa fi nalidad.

Lo cierto es que ha habido una clara tendencia de los titulares de DO en buscar so-luciones dentro del sistema marcario, aprovechando la jurisprudencia argentina que consi-dera el nombre geográfi co como un elemento de uso común no monopolizable.

En ese sentido, la DOC San Rafael y DOC Luján solicitaron su reconocimiento y protección en el marco de la Ley N° 25.163. Sin embargo, el Consejo de DO de cada una, obtuvo también el registro a su nombre de la marca homónima sin oposición de los nume-rosos titulares de marcas complejas conformadas por el mismo topónimo.

Algunas indicaciones de origen extranjeras siguieron el mismo camino pero con algunas notas peculiares. En general, no han solicitado el reconocimiento y registro en el marco de las Leyes N° 25.163 y N° 25.380 y su modifi catoria. Las leyes argentinas no im-ponen la obligación de registrar la DO e IG extranjeras para su defensa judicial.

Las agrupaciones de productores del área geográfi ca optaron por registrar la DO como marca.

Entre ellas, la Societe Civile Agricole Chateau Margaux obtuvo el registro de la marca Margaux coexistiendo con unas pocas marcas vigentes conformadas por el mismo nombre geográfi co. Por su parte, el Consorzio per la Tutela dei vini Reggiano e Colli Di Scandiano obtuvo el registro de la marca Lambrusco coexistiendo con dos marcas complejas integra-das por el mismo topónimo. La Scea Du Chateau La Coste obtuvo el registro de la marca La Provence coexistiendo con varias marcas complejas conformadas con el mismo topónimo. El Consorzio del Formaggio Parmigiano Reggiano registró como marca la designación reggia-no coexistiendo con otras dos marcas complejas integradas por la misma designación.

El caso más paradigmático ha sido la defensa de la DO Roquefort. La Confederation Generale des Producteurs de Lait de Brebis et des Industriels de Roquefort obtuvo el registro de la marca roquefort, siendo actualmente la única titular de una marca con esa designación en todas las clases del Nomenclador. Sin embargo, durante años, coexistieron varias marcas integradas por esa DO que había devenido en el nombre habitual del producto en nuestro país.

Frente a este panorama pueden intentarse dos explicaciones:Primero, el régimen marcario (ampliamente arraigado en la República Argentina) ha

ofrecido mayores garantías para la defensa de la IG y DO extranjeras. Especialmente, se ha tenido en cuenta la jurisprudencia argentina que ha receptado una postura favorable a la protección de las marcas notorias, pero no así de la DO o IG renombradas, a las cuales se les ha aplicado excepcionalmente las reglas de la competencia desleal.

Segundo, la jurisprudencia argentina no concibe la DO o IG como objeto de pro-piedad intelectual ni le reconoce exclusividad en el uso. Esta postura negatoria ha sido receptada en la causa judicial “Flichman”80 fundándose en las singularidades, defectos y omisiones del sistema argentino. Frente a ese panorama del régimen de indicaciones de ori-gen geográfi co, la marca confi ere el derecho de exclusividad y garantiza su defensa contra el uso indebido.

80 CNac.Apelac. Civil y Comercial, Sala I, Argentina: FINCA FLICHMAN SA CON INPI (2013).



CONCLUSIONES

La jurisprudencia argentina sobre los confl ictos entre las marcas e indicaciones de origen geográfi co (especialmente sobre la IG) es incipiente. En general, no ha mencionado expresamente los principios marcarios para resolver estos confl ictos ni las reglas de las mar-cas notorias, aunque el resultado ha sido equivalente.

Tampoco ha mencionado el principio de veracidad receptado por el Acuerdo ADPIC aplicable exclusivamente a las indicaciones de origen geográfi co de vinos. Todo ello, parece despertar desconfi anza de algunos titulares de DO e IG extranjeras, quienes han buscado la defensa de ese signo distintivo dentro del régimen de marcas.

Veremos si en los próximos años la jurisprudencia argentina consolida una protec-ción amplia de la DO e IG.

A ese fi n, proponemos las siguientes reglas de interpretación:Primero, aplicación del principio de especialidad con la adaptación que exige el

Acuerdo ADPIC. Segundo, aplicación de las reglas de las marcas notorias a las indicaciones de origen

geográfi co para proteger no solo el signo renombrado frente al uso indebido por terceros, sino también para prevenir su vulgarización y la dilución de su capacidad distintiva.

Tercero, aplicación del principio de veracidad. En relación a los vinos, debe dene-garse o invalidarse la marca que consista o contenga una IG o DO siempre que el producto provenga de una región distinta del verdadero lugar de origen independientemente que in-duzca a confusión al consumidor. En relación a los demás productos, debe probarse que el signo puede inducir a error en el consumidor.

Cuarto, aplicación del principio de prioridad, por tanto, prevalece el signo que pri-mero haya sido registrado de buena fe. Esa prioridad no podrá imponerse frente a una IG o DO extranjera usada ampliamente en el país. La legislación argentina no exige la regis-tración obligatoria de las indicaciones de origen extranjeras para el ejercicio de acciones ju-diciales En dicho caso, debe autorizarse la coexistencia de ambos signos distintivos siempre que no se provoque confusión en el consumidor.

Quinto, admitir la coexistencia en los casos de homonimia admitidos por el Acuerdo ADPIC, por la legislación argentina (marcas e indicaciones de origen geográfi co extranjeras usadas pero no registradas en la República Argentina), por la jurisprudencia argentina que ha considerado el topónimo como elemento débil del signo marcario; por último, aquellos casos admitidos por acuerdos bilaterales y multilaterales.


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LA FUNCIÓN DE LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

THE FUNCTION OF CONSTITUTIONAL DUTIES

VIVIANA PONCE DE LEÓN SOLÍS*

RESUMEN: Este artículo plantea que los deberes de las personas tienen un rol considerable-mente más extenso en el constitucionalismo contemporáneo que el que se les suele atribuir. Si bien los deberes constitucionales explícitos no son la regla general, diversos constructos doctrinales y jurisprudenciales se centran en consideraciones relativas a los deberes. Tal es el caso de la doctrina de la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales, de la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes, y de algunas concepciones relativas a la limitación de los derechos fundamentales. Así las cosas, se discuten las posibles justifi caciones de la expresa constitucionalización de deberes.

Palabras clave: Deberes constitucionales, Deberes constitucionales explícitos, Deberes cons-titucionales implícitos.

ABSTRACT: This paper states that individuals’ duties have a considerably more extensive role in contemporary constitutionalism than usually attributed to them. While explicit cons-titutional duties are not the general rule, several scholarly and judicial constructs are centered on duty-based considerations. Such is the case of the doctrine of third party effect of funda-mental rights, the thesis of correlativity of rights and duties, and some conceptions regarding limitations of fundamental rights. That being the case, it discusses possible justifi cations for the express constitutionalization of duties.

Key words: Constitutional duties, Explicit constitutional duties, Implicit constitutional duties.

INTRODUCCIÓN

Desde un punto de vista teórico, hablar de deberes constitucionales genera variadas reacciones negativas, que van desde la simple indiferencia hasta la más franca hostilidad. En el mejor de los casos, se cuestiona su verdadero carácter jurídico y se les caracteriza como deberes morales o meros postulados ideológicos. En el extremo opuesto, en cambio, se les concibe como contrarios a la de derechos constitucionales y como propia de regímenes totalitarios. A lo menos, se les considera una categoría sospechosa e indigna de mayor aten-ción, por ser axiológicamente inferior a la de los derechos constitucionales.

Sin embargo, la imagen negativa de los deberes constitucionales que se maneja ma-yoritariamente a nivel teórico, no se condice con los textos constitucionales de numerosos Estados, en los que se reconocen expresamente diversos deberes constitucionales. Tampoco guarda correspondencia con declaraciones de derechos humanos tan célebres como la De-claración Universal de Derechos Humanos (DUDH) o como la Declaración Americana de

* Profesora Asistente de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Cató-lica del Norte. Candidata a Doctor en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Av. Angamos 0610, Antofagasta. Correo electrónico: [email protected].


PONCE DE LEÓN SOLÍS, Viviana “La función de los deberes constitucionales”

Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), que reconocen los deberes de toda persona hacia la comunidad, ni con una serie de iniciativas internacionales para la creación de de-claraciones de deberes humanos.

Frente a este escenario, esta investigación comienza por discutir el sentido de la no-ción de deber en el ámbito constitucional y ensaya una caracterización de la misma, para lo cual examina los diversos alcances que se dan a esta noción. Luego, se analizan otros térmi-nos que se suelen emplear para hacer referencia a estas fi guras, como las de deberes cívicos, fundamentales y humanos, con el objeto de establecer las diferencias entre unos y otros. Finalmente, también se trata aquí la cuestión de la exigibilidad de los deberes constitucio-nales.

A continuación, se exponen las posibles vías de constitucionalización de deberes. Si bien es relativamente común que los textos constitucionales incorporen referencias explíci-tas a los deberes, en la práctica, la principal fuente de deberes suele ser de carácter judicial. Así lo evidencian una serie de difundidas concepciones doctrinarias y jurisprudenciales, que discurren en torno a la idea de deber.

En tercer lugar, considerando que la principal fuente de deberes constitucionales opera por la vía jurisprudencial, se estudian las posibles funciones que podría desempeñar la consagración expresa de deberes en el texto constitucional. Al respecto, se plantea que tal consagración no solo tiene una función ideológica y axiológica, sino que cumple también un rol legitimador del actuar del Estado y de garantía para los particulares. Este es un pun-to usualmente pasado por alto en el debate acerca del rol de los deberes en el constituciona-lismo y en el debate acerca del rol del legislador en la creación de los mismos.

La parte fi nal del texto se destina a las conclusiones.

1. LA NOCIÓN DE DEBER CONSTITUCIONAL

La noción de deber constitucional es sumamente controvertida. Desde luego, se trata de una noción considerablemente minusvalorada en comparación con la de derecho consti-tucional1. Así puede observarse cuando, a nivel comparado, se confronta el escaso número de investigaciones relativas a la primera, con el elevadísimo número de investigaciones rela-tivas a la segunda2. La misma situación se replica en el derecho nacional, en el que la mayo-ría de las investigaciones en el ámbito del derecho constitucional se centra en los derechos y solo un reducido de artículos se dedica al estudio de los deberes3. También esta situación se presenta a nivel de manuales y tratados de derecho constitucional, en los que el tratamiento de los derechos constitucionales es considerablemente más profundo y extenso que el de los deberes constitucionales4.

1 Confrontar con ARRAS (1994) pp. 3-16; LANCHESTER (2010) pp. 67-81; HANICOTTE (2007); HODGSON (2003); O’NEILL (1996); ETZIONI (1993); GLENDON (1991); ARRAS (1994) pp. 3-16.2 Un estudio actualizado al 2010 indica que “[e]n Francia […] a 151 títulos dedicados a los deberes del hom-bre corresponden 6.175 indicaciones relativas a sus derechos. Una situación parecida se puede encontrar en Ale-mania (89 a 1.873) y en el ámbito angloamericano (89 a más de 10.000)”. LANCHESTER (2010) p. 68.3 En doctrina nacional, consúltese BUSCH (2012) pp. 43-61.4 Véase, por ejemplo, el texto de Verdugo et al. en el que se dedican dos de 375 páginas al estudio de los de-beres. VERDUGO et al. (1994) pp. 329 s. Lo mismo puede apreciarse en el trabajo de Vivanco, quien aborda el



Hay una sencilla explicación para este fenómeno: mientras que los derechos cons-titucionales parecen fortalecer la posición de los particulares frente al poder estatal, los deberes constitucionales parecen debilitarla5. Históricamente, ello no siempre ha sido así. Al contrario, por muchos siglos los deberes constituyeron la base del orden social, sin que se les percibiera como intrínsecamente opresivos o abusivos6. Solo una vez que el peso de esos deberes −fueran imperiales, clericales, feudales, monárquicos o estatales− sí se tornó opresivo y abusivo, comenzó a gestarse un cambio de paradigma. Bajo esta perspectiva, los derechos fundamentales pueden entenderse como el resultado de una lucha histórica contra aquellas opresiones y abusos. Es así como actualmente se afi rma que los deberes son poten-cialmente peligrosos7, que son contrarios a la dignidad humana8 o que desempeñan roles repugnantes9.

Mas, que a nivel teórico exista cierto recelo frente a la fi gura de los deberes constitu-cionales no signifi ca que estos no tengan cabida en el constitucionalismo contemporáneo. De hecho, no es raro encontrar en la mayoría de los textos iusfundamentales de esta época una que otra referencia a los deberes y responsabilidades de cada cual. Y aunque ellas son considerablemente más escasas que las normas sobre derechos fundamentales y su valor normativo puede ser variable, su existencia no puede ser negada. Pero quizás lo más des-tacable es que, fuera de cualquier referencia textual a los deberes, una serie de fi guras y doctrinas constitucionales de gran aceptación en el ámbito académico y jurisprudencial introducen consideraciones relativas a los deberes.

Corresponde entonces dilucidar qué se quiere decir cuando se habla de deberes constitucionales. Entre otras cuestiones, esto implica determinar cuáles son los rasgos dis-tintivos de estas fi guras, cuáles son las nomenclaturas en uso para hacer referencia a ellas y quiénes son los destinatarios de las normas sobre deberes constitucionales. Para estos efec-tos, en los apartados que siguen se examinarán las distintas posturas que en doctrina existen respecto de estos puntos. Mediante este proceder no solo se pretende poner de relieve la heterogeneidad de planteamientos que existen en torno a la idea de deber constitucional, sino, por sobre todo, establecer la concepción del mismo que se adoptará en el resto de este trabajo.

1.1. ACEPCIONES DE LA NOCIÓN DE DEBER CONSTITUCIONAL

En un sentido amplio, los deberes constitucionales pueden ser entendidos como “to-das las conductas o actuaciones que la Constitución impone o dirige formalmente a los in-dividuos o a los ciudadanos”10. De acuerdo con esta caracterización –a la cual se adhiere en esta investigación– , el rasgo distintivo de los deberes constitucionales es tener como fuente el texto constitucional y estar formalmente dirigidos a los particulares. En consecuencia,

tópico en seis páginas, entre un total de 591. VIVANCO (2006) pp. 525-530. Finalmente, Cea trata el tema en 16 páginas, entre 774. CEA (2012) pp. 703-718.5 FRANKENBERG (2006) p. 456; TEN BERGE (2007) p. 21.6 Confrontar con SAUL (2000) pp. 609-610.7 SAUL (2000) p. 602.8 NOZICK (2013) p. 36.9 KOCHENOV (2014) pp. 482-498.10 DÍAZ (2011) pp. 286 s.



quedarían comprendidos dentro de esta concepción amplia tanto aquellos deberes que la constitución prevé expresamente, como aquellos que pueden derivarse de aceptar la doc-trina de la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales, los que resultan como refl ejo de competencias de los órganos estatales o de la tradicional tesis de la correlatividad entre derechos y deberes.

Para otras concepciones ni siquiera es esencial el origen constitucional de estas fi gu-ras, bastando únicamente con que estas tengan un carácter público y que sean impuestas por la autoridad estatal a los particulares. Así, los deberes constitucionales han sido defi ni-dos como “aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal”11. Por lo que respecta a su fuente, se ha dicho que los deberes constitucionales “pueden tener previsión en normas constituciona-les e infraconstitucionales”12. Incluso hay quienes extienden esta noción a vinculaciones jurídicas dirigidas a la autoridad estatal: “El adjetivo ‘constitucionales’ junto al sustantivo ‘deberes’ indica […] comportamientos que el ordenamiento considera como jurídicamente y/o políticamente apreciables. Estos se dirigen a los sujetos privados (particular o grupos) o a públicos”13.

A la inversa, en sentido estricto, los deberes constitucionales serían aquellos que satisfacen dos condiciones básicas: “la de ser deberes por así decir autónomos, no simple consecuencia directa de derechos o institutos que la Constitución garantiza, o de potesta-des que atribuye, y la de pesar por igual sobre todos los ciudadanos (o todos los sometidos al poder del Estado), no solo sobre quienes se encuentran en determinada relación con otros”14. Por consiguiente, tres fi guras quedarían excluidas de esta noción de deber cons-titucional: (i) los deberes que la constitución impone a ciertos sujetos en razón de una situación jurídica determinada; (ii) los derivados de preceptos atributivos de competencias; y (iii) los que pudieran surgir de los límites intrínsecos de los propios derechos, que sean necesarias para armonizar los derechos de los particulares o que existan como el simple co-rrelato de derechos ajenos15.

1.2. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS

La variedad de acepciones de la expresión deber constitucional, desde ya, oscurece el tratamiento de estas fi guras. Pero, por si eso no fuera poco, también ocurre que existen diversas nomenclaturas en uso para hacer referencia a las mismas. Entre las más difundidas a nivel positivo, académico y jurisprudencial pueden mencionarse las de deberes de los ciu-dadanos, de deberes cívicos, de deberes fundamentales o de deberes humanos. Se plantea entonces la cuestión de determinar cuáles son los elementos característicos de cada una de estas categorías y sus diferencias conceptuales. A partir de este análisis se espera precisar si se trata de terminologías sinónimas o si, por el contrario, presentan sentidos diferenciados.

11 GOIG (2011) p. 115.12 PINHEIRO (2011) p. 202.13 LANCHESTER (2010) p. 72.14 RUBIO (2011) p. 20.15 RUBIO (2011) p. 19.



1.2.1. Deberes de los ciudadanos o deberes cívicosHistóricamente, esta terminología hace referencia a aquellos deberes que recaen so-

bre una persona en su calidad de ciudadano y que conciernen a la comunidad política que integra, quedando excluidos de su desempeño quienes no poseen tal estatus. De ahí que se consideren ejemplos representativos de esta clase de cargas el deber de defender la patria, de votar o de servir como jurado, esto último principalmente en los ordenamientos pertene-cientes a la tradición del common law16. En sentido amplio, sin embargo, los deberes cívicos pueden ser entendidos como aquellos que dicen relación con la pertenencia de las personas a una comunidad política determinada, con independencia de si posee o no el estatus de ciudadano17.

Su uso a nivel positivo puede observarse en la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania: “Todos los alemanes tienen en todos los Länder los mismos derechos y deberes cívicos” (art. 33 inc. 1). Lo mismo puede apreciarse en la Constitución Política de Colombia, que enuncia los deberes del ciudadano, bajo el rótulo: “Son deberes de la persona y del ciudadano” (art. 95 n. 4). Y, por fi n, puede mencionarse la Constitución de Portugal: “El voto es personal e igual, libre y secreto. Su ejercicio es un deber cívico” (art. 48 párr. 42).

Únicamente aquellos deberes cívicos o deberes ciudadanos que encuentran expresa consagración en la carta fundamental, como los ya mencionados, constituyen al mismo tiempo deberes constitucionales. No obstante, ellos también pueden estar consagrados en disposiciones de rango legal, sin que por ello cambie su naturaleza jurídica. En este senti-do, el factor determinante al momento de califi car a una fi gura como un deber cívico es la sujeción que impone a una persona en razón de su pertenencia a una comunidad política determinada, para la subsistencia de esta, y no su fuente. De hecho, no es inusual que una serie de deberes que obedecen a la descripción propuesta (deberes de información, registro, denuncia y otras formas de cooperación con la autoridad) sean creados por normas de ran-go subconstitucional.

1.2.2. Deberes humanos y responsabilidades humanasUna segunda denominación que entra en juego en el análisis de los deberes constitu-

cionales es la de deberes humanos. Mientras que con la primera expresión se alude a debe-res que tienen vigencia en el orden interno, con la segunda se hace referencia a deberes que tienen aplicación en el orden internacional. De este modo, se concibe a los deberes huma-nos como aquellos que se orientan a la protección de los bienes garantizados por los dere-chos humanos y cuyos principales sujetos pasivos son los Estados signatarios de tratados de derechos humanos18. Empero, en el último tiempo, diversas iniciativas a nivel internacional

16 Véase, además de la literatura mencionada arriba en n. 19, ALEGRE (2009) p. 280; TEN BERGE (2007) pp. 219-226; RUIZ (1996) p. 101.17 Esta parece ser la acepción más correcta, habida cuenta que son cada vez menos los deberes asociados al estatus ciudadano; bien porque han perdido su obligatoriedad (como el servicio militar y el sufragio, en Chile), bien porque su desempeño se ha abierto a no ciudadanos. Confrontar con SPIRO (2013) p. 913.18 CERAR (2000) pp. 64 s.



han tendido a poner el foco de atención en los deberes de las personas, más que en los de-beres de los gobiernos19.

Esta terminología puede encontrarse, por ejemplo, en el Borrador de Declaración Universal sobre las Responsabilidades Humanas (1997), cuyo preámbulo previene: “la in-sistencia exclusiva en los derechos puede dar por resultado confl ictos divisiones e intermi-nables disputas, y el descuido de las responsabilidades humanas puede conducir al desorden y al caos”. Por ello, “[s]e deberán enseñar y promover la conciencia y la aceptación de estas responsabilidades por el mundo entero”. A su turno, la Declaración de Responsabilidades y Deberes Humanos (1998) defi ne al deber como “una obligación ética o moral” (art. 1, a) y responsabilidad como “una obligación que tiene fuerza legal de acuerdo con el derecho in-ternacional actual” (art. 1, b). Queda así de manifi esto que la operatividad de los deberes y las responsabilidades humanas se despliega a nivel internacional. Desconozco muestras del uso de esta terminología a nivel constitucional.

Como corolario, los deberes o responsabilidades humanas diferirían de los deberes constitucionales únicamente en cuanto a su ámbito de aplicación. En otros aspectos, como sus contenidos o enunciación, pueden ser exactamente iguales. Una primera muestra de ello puede apreciarse en el deber que la DADDH impone a toda persona “de adquirir a lo menos la instrucción primaria” (art. 31), que puede encontrarse en diversas constituciones a lo largo del mundo. El mismo instrumento establece el deber de toda persona de “pagar los impuestos establecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios públicos”, tam-bién consagrado en numerosos textos constitucionales (art. 36).

1.2.3. Deberes fundamentalesSe ha dicho que los deberes fundamentales “están en el origen, en la justifi cación

y en el funcionamiento viable y posible de una sociedad política”20. Ellos comprenderían “aquellos deberes jurídicos que se refi eren a dimensiones básicas de la vida del hombre en sociedad, a bienes de primordial importancia, a la satisfacción de necesidades básicas o que afectan a sectores especialmente importantes para la organización y funcionamiento de las Instituciones públicas o al ejercicio de derechos fundamentales, generalmente en el ámbito constitucional”21. En cuanto a sus destinatarios, “se dirig[irían] de forma exclusiva a los ciu-dadanos y que afectan a pretensiones, intereses o necesidades de las personas o de la comu-nidad a la que pertenecen”22. En cambio, “[l]as obligaciones constitucionales constitu[irían] el resto de las obligaciones que la constitución recoge y que no pueden ser califi cadas ni como superiores ni como fundamentales”23. De esta manera, la fundamentalidad de un de-ber vendría dada por criterios materiales y no simplemente por su fuente.

19 MCGREGOR (2013) pp. 1-26; FREDMAN (2008) pp. 25-30; SAUL (2001) pp. 566-617; HODGSON (2003) pp. 85-137.20 PECES-BARBA (1988) p. 338.21 PECES-BARBA (1988) p. 336.22 DE ASÍS (1991) p. 397.23 DE ASÍS (1991) p. 413.



Respecto de estas propuestas de defi nición –ambas emanadas de autores españoles– conviene hacer una precisión. En el texto de la Constitución Española pueden encontrarse, al mismo tiempo, las expresiones deberes fundamentales (título I, “de los derechos y de-beres fundamentales”) y deberes constitucionales (art. 149). Ello explicaría por qué para ese ordenamiento pudiera tener alguna relevancia la discriminación entre un concepto y otro24. A pesar de lo anterior, aun entre la doctrina española hay quienes consideran que las concepciones restrictivas de la noción de deber constitucional no se justifi can, al no existir diferencias sustantivas entre las diversas sujeciones que contempla la constitución25. Por lo demás, en los ordenamientos en que la distinción carezca de asidero positivo, parece ser del todo innecesaria.

A nivel positivo, la expresión deberes fundamentales es la más difundida entre todas las posibles denominaciones empleadas para referirse al objeto de estudio de la presente investigación. Así puede verse, por ejemplo, en el encabezado “De los derechos y deberes fundamentales”, que comparten el título I de la Constitución Española, el título II de la Constitución de la República Dominicana y la Parte II de la Constitución de la República de Turquía. Otra muestra de su empleo puede hallarse en la Parte IV A de la Constitución de la India, relativa a los “Deberes fundamentales” y en el título II de la Constitución de la República Dominicana, bajo la rúbrica “De los derechos, garantías y deberes fundamen-tales”. Lo mismo ocurre en doctrina, pues numerosos autores emplean indistintamente las nomenclaturas de deber constitucional y deber fundamental para hacer referencia a unas mismas fi guras26. Considero este tratamiento el más adecuado, aun cuando en lo que resta de esta investigación se utilizará preferentemente la expresión deber constitucional.

1.3. EL PROBLEMA DE LA EXIGIBILIDAD

Un tercer tópico recurrente en el tratamiento de los deberes constitucionales es aquel que dice relación con la exigibilidad de aquellos que se encuentran explicitados en la carta fundamental. Aquí, el problema que se suscita es el de determinar si es que ellos son jurídi-camente exigibles y, de ser así, determinar a quién son exigibles. La cuestión no es baladí, toda vez que, dependiendo de la posición que se adopte al respecto, se puede llegar a con-clusiones radicalmente opuestas en cuanto a la naturaleza jurídica y efi cacia de los deberes constitucionales. Básicamente existen tres posturas al respecto: primero, que los deberes constitucionales carecen de exigibilidad; segundo, que son plenamente exigibles; y, tercero, que constituyen mandatos o habilitaciones al legislador. A continuación me referiré a cada una de ellas.

24 RUBIO (2001) p. 23.25 DÍAZ (2011) p. 286.26 DÍAZ (2011) pp. 290-292; EMBID (1987) p. 164; LOMBARDI (1967) pp. 10 y 14.



1.3.1. Los deberes constitucionales carecen de exigibilidadEn un primer acercamiento a los deberes constitucionales, estos son vistos como

meros postulados ideológicos carentes de relevancia jurídica27. Ya que las constituciones no suelen establecer sanciones para el supuesto de contravención, de su solo enunciado no surge ningún deber concreto para persona alguna. A lo más, podría atribuírseles fuerza normativa en la medida que sean objeto de desarrollo legislativo, quedando establecidas sus condiciones de ejercicio, limitaciones y garantías. Sin embargo, de aceptarse tal conclusión, sería inútil contemplar deberes de rango constitucional y bastaría con imponerlos mediante normas legales.

Por lo que respecta al desarrollo legislativo de deberes constitucionales, este tampoco sería exigible al legislador, a menos que se prevea expresamente una sanción para el supues-to de omisión legislativa28. Fuera de esa hipótesis no sería posible sostener que exista un verdadero mandato al legislador en orden a confi gurar el respectivo estatuto legal del deber. Ahora, si los deberes constitucionales no importan un verdadero mandato al legislador, entonces cabría concluir que el legislador goza de absoluta libertad para desarrollarlos o no. Únicamente si decide desarrollarlos, tales deberes se traducirían en comportamientos con-cretos jurídicamente exigibles respecto de los particulares.

Sobre la base de estas consideraciones, alguna parte de la doctrina considera que los deberes constitucionales son fi guras inútiles y superfl uas29. Así resultaría de reconocer que de su enunciación no conlleva la imposición de conductas ni a los particulares ni a los ór-ganos estatales, de manera que su formulación no parece tener ningún sentido práctico. A lo sumo, podría estimarse que desempeñan una función axiológica, educativa o instructiva, pero no una de carácter verdaderamente normativo. Más todavía, podría cuestionarse si en realidad pertenecen a la esfera jurídica y no, más bien, al ámbito de la moral30 y no parece-ría en absoluto justifi cada su incorporación en el texto constitucional.

1.3.2. Los deberes constitucionales son plenamente exigiblesOtra postura en torno a la exigibilidad de los deberes constitucionales sostiene que

estos son plenamente exigibles a los particulares, sin necesidad de mediación alguna del legislador31. Dos consideraciones conducirían a tal conclusión: la efi cacia directa de la cons-titución y la efi cacia horizontal de los derechos fundamentales. Precisamente, el carácter normativo de la constitución supondría su vinculación inmediata no solo a los poderes públicos, sino también a los particulares, aun a falta de disposición legal que desarrolle sus preceptos. De la misma manera, la afi rmación de la efi cacia de los derechos fundamentales en las relaciones particulares implicaría el reconocimiento de un deber genérico de respetar

27 Véase el apartado 3.1.28 DÍAZ (2011) p. 288.29 RIVERO (2003) p. 52.30 HARIOU (1929) pp. 634 s.31 RUBIO (2001) pp. 28 s.



el derecho de los demás. No podría ser de otro modo, se argumenta, pues “[s]i los derechos se tienen frente a los demás, también se tiene frente a los demás el deber de respetarlos”32.

Idéntica conclusión sería reforzada por el postulado de unidad de la constitución. Justamente, si la constitución es el texto jurídico fundamental de un ordenamiento de-terminado, su fuerza normativa únicamente puede entenderse con carácter unitario y no admite conclusiones irreconciliables o divergentes entre sí33. “Ninguna disposición constitucional puede considerarse inútil. A todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y efi caz y debe ser armonizado con los demás preceptos normativos. Toda interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violación de la Constitución y atenta contra el postulado de unidad de la Constitución”34. En consecuencia, cualquier interpretación que tienda a privar de efi cacia a parte alguna del código político debe ser descartada y dar paso a otra que tienda a maximizar la efi cacia de sus normas y procurar que todas ellas reciban aplicación.

1.3.3. Los deberes constitucionales constituyen habilitaciones al legisladorFinalmente, la posición más aceptada en torno a la efi cacia de los deberes constitu-

cionales es que estos poseen efi cacia, mas no respecto de los particulares –al menos no di-rectamente–, sino respecto del legislador. Dicho de otro modo, los deberes constitucionales “no son efi caces en relación a las conductas personales, es decir, en cuanto generadoras de deberes jurídicos para las mismas. Pero las cosas cambian si contemplamos estas normas desde otra perspectiva: la de su efi cacia frente a los poderes públicos y, en particular, frente al legislador”35. Así, “la generalidad de los deberes fundamentales presupone una interposi-ción legislativa necesaria para la creación de esquemas organizacionales, procedimentales, procesales defi nitorios y reguladores del cumplimiento de deberes”36. Respecto de él, enton-ces, solo puede decirse que existe una habilitación para desarrollar las normas sobre deberes constitucionales37.

Aunque esta es la posición más difundida respecto de la exigibilidad de los deberes constitucionales, conviene tener presente que iguales consideraciones son aplicables a los derechos constitucionales que requieren una prestación normativa. Pese a que, en prin-cipio, los ejemplos más arquetípicos de derechos que requieren de tal prestación son los denominados derechos de confi guración legal o derechos en sentido estricto −como la propiedad, la herencia o el matrimonio−, ellos no son los únicos. Requieren igualmente de esa prestación normativa los demás derechos constitucionales38, incluyendo no solo a los derechos sociales, sino también a los derechos civiles y políticos39. Sin embargo, no por ello

32 ALEGRE (2009) p. 288.33 ALDUNATE (2009) p. 460.34 NOGUEIRA (2009) 2, p. 396.35 VARELA (1982) p. 83.36 GOMES (2004) p. 535.37 Confrontar con DÍAZ (2011) p. 288.38 RUBIO (2001) p. 55 n. 126.39 PISARELLO (2007) pp. 116-117.



se afi rmaría razonablemente que los derechos constitucionales constituyen meras habilita-ciones al legislador40.

A mayor abundamiento, la proclamación de deberes constitucionales tiene una serie de efectos prácticos que van más allá de la habilitación para su imposición y de la directa exigibilidad de los mismos. Para empezar, tal proclamación representa un límite y proporciona una justifi cación al desarrollo legislativo de los deberes41. Ella determina las condiciones formales y materiales bajo las cuales el legislador puede ejercer su competencia, operando como una suerte de garantía respecto de los particulares, en cuanto el legislador no puede obviar las mismas. Por otro lado, su explícito reconocimiento opera como base de legitimación del desarrollo legislativo de deberes constitucionales En este entendido, difícilmente podría sostenerse que la consagración de deberes constitucionales carezcan de todo sentido práctico o útil. En todo caso, este es un tópico sobre el cual he de volver más adelante.

2. VÍAS DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DEBERES

Pese al marcado acento en los derechos constitucionales, característico del constitu-cionalismo contemporáneo, a nivel comparado existen diversos mecanismos de articulación de deberes constitucionales. Ciertamente, la consagración explícita de estos en el texto constitucional corresponde a uno de dichos mecanismos, pero no es el único ni tampoco el más importante. Antes bien, por virtud de diversas construcciones doctrinarias y jurispru-denciales se llega igualmente a concluir que la constitución puede operar como fuente de deberes para las personas. De hecho, en la mayoría de los ordenamientos es esta la vía pre-ferida de recepción de deberes individuales. Quizás ello se deba a que las mentadas cons-trucciones no son estructuradas sobre la base de la idea de deber, sino sobre la de derecho42.

De esta suerte, existirían dos vías generales de constitucionalización de deberes. Es-tas no son excluyentes entre sí, de modo que en un mismo ordenamiento podrían existir simultáneamente hasta cinco posibles justifi caciones para la imposición de esta clase de fi guras. Consecuentemente, los deberes tendrían una cabida mucho más amplia en el cons-titucionalismo contemporáneo que la que se suele pensar. En caso de aceptarse tal observa-ción, se introduciría un considerable matiz al constitucionalismo de los derechos, que ha dominado el pensamiento académico de las últimas décadas.

2.1. REFERENCIAS CONSTITUCIONALES EXPLÍCITAS A LOS DEBERES

La práctica de incorporar referencias expresas a los deberes en las cartas fundamen-tales no goza de aceptación difundida. Por el contrario, frente a ella se alzan una serie de objeciones. En primer lugar, el reconocimiento positivo de deberes constitucionales genera el temor de que estos puedan terminar por sofocar a la persona y convertirla en un mero

40 RUBIO (2001) p. 54.41 ALEGRE (2003) p. 288.42 Con esto quiero decir que estas construcciones suelen discurrir en torno a la idea de la protección de los de-rechos y que, por lo general, ni siquiera involucran referencias explícitas a los deberes.



objeto al servicio de la acción estatal. Se trata de un temor plenamente fundado; no debe olvidarse que los deberes desempeñaron un rol protagónico en la mayoría de las constitu-ciones totalitarias de la primera mitad del siglo XX.

Otra de las razones por la que la idea de integrar deberes en el texto constitucional suscita fuertes reticencias es que existen Estados cuyas cartas fundamentales no los enun-cian en absoluto43. Tal es el caso de la Constitución de los Estados Unidos o de la Consti-tución de la Commonwealth de Australia. Siendo así, quedaría en evidencia que la categoría de deber constitucional sería perfectamente prescindible y que su consagración no obedece-ría a nada más que caprichos populares o a tendencias internacionales.

Por otra parte, se ha sostenido que el reconocimiento expreso de deberes a nivel constitucional sería redundante e inútil. La mayoría de las constituciones ya contempla la sujeción, en términos generales, de toda persona y de toda autoridad a la Constitución y a las leyes. Se seguiría de lo anterior que si un derecho está enunciado en la Constitución, todos tenemos el deber de respetarlo, en atención a su sola enunciación. Adicionalmente, si se acepta que los deberes constitucionales representan habilitaciones al legislador y que su efi cacia depende por completo de este, resultaría inútil darles rango constitucional y sería sufi ciente con imponerlos mediante normas legales.

En cualquier caso, y sin perjuicio de todas las objeciones que pudieran esgrimirse frente a la consagración constitucional de deberes, una serie de democracias contempo-ráneas han incorporado referencias explícitas a los deberes de las personas en sus cartas fundamentales. Constituyen muestras de esta práctica las constituciones de países como Alemania, Brasil, Bulgaria, Chile, Colombia, España, Francia, Grecia, India, Italia, Norue-ga, Portugal, Polonia y Suecia, entre otras. Conviene advertir, eso sí, que no todas las cons-tituciones antes mencionadas aluden a los deberes de las personas en términos idénticos. Los siguientes párrafos se destinarán al estudio de cada una de las modalidades que asume la explícita formulación de deberes.

2.1.1. Referencias retóricas a los deberesAlgunas de las alusiones a los deberes que se encuentran en los textos fundamentales

cumplen una función meramente simbólica o retórica. Con ellas, se suele poner de relieve la conexión entre los deberes de las personas y ciertos valores fundamentales que rigen la vida en sociedad, mas no establecen deberes concretos ni importan atribución de compe-tencia para su imposición. Esta clase de alusiones usualmente se encuentra en el preámbulo o entre las primeras disposiciones de la parte dogmática de una Constitución.

Una primera muestra de lo expuesto puede hallarse en el texto de la Constitución de la República Italiana: “La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en el seno de las formaciones sociales donde aquel desa-rrolla su personalidad y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social” (art. 2º). También puede citarse aquí la Constitución Federal de la Confederación Suiza, que al efecto dispone: “Toda persona es responsable de sí mis-ma y asumirá conformemente a su capacidad tareas sociales y estatales” (art. 6º). De modo

43 RUBIO (2001) p. 15.



análogo, el Preámbulo de la Ley Fundamental de Hungría establece “un deber general de ayudar al vulnerable y al pobre”.

La situación se replica a nivel internacional. Así, la DUDH establece que “toda per-sona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad” (art. 29). Similar alcance puede asignarse al preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el cual advierte “que el indi-viduo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la observancia de los derechos recono-cidos en este Pacto”44.

2.1.2. Cláusulas generales de deberUna segunda modalidad de consagración de deberes constitucionales consiste en la

incorporación de cláusulas generales de sujeción a la constitución y al ordenamiento jurídi-co. Es así como la Constitución Política de Colombia proclama: “Es deber de los naciona-les y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” (art. 4 inc. 2). Lo mismo ocurre en la Constitución Española, según la cual “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (art. 9). En el ámbito internacional, una variante de esta forma de reconocimiento de deberes puede encontrarse en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), según el cual “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (art. 32 n. 2).

Aunque esta clase de cláusulas son habituales en los textos constitucionales contem-poráneos, no hay claridad respecto de su utilidad práctica. En términos generales, puede sostenerse que sirven de refuerzo a otros deberes ya positivados, sea en la propia constitu-ción o bien en otras normas infraconstitucionales. Sin embargo, siendo así, el reconoci-miento constitucional de un deber general de sometimiento al derecho no parece cumplir ninguna función autónoma. Por otro lado, visto el asunto desde la perspectiva opuesta, ante esta clase de enunciados generales tampoco parece tener sentido la enumeración de deberes específi cos.

2.1.3. Deberes específi cosFinalmente, una última forma de expresión positiva de los deberes constitucionales

consiste en su enumeración individualizada. La tendencia a la inclusión de deberes bajo esta modalidad se remonta a los inicios del constitucionalismo moderno45 y se ha mante-nido constante, aunque con discreción, hasta la actualidad. Si bien existe considerable dis-paridad en cuanto al número, detalle y efi cacia de los deberes que cada texto incluye, hay ciertos puntos de convergencia. Así lo revelan las fi guras incluidas de modo más recurrente

44 Idéntica redacción puede encontrarse en el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).45 PECES-BARBA (1988) pp. 331 s.



en las cartas fundamentales contemporáneas, como las que dicen relación con las obligacio-nes de los padres para con sus hijos, con la defensa nacional y con el pago de impuestos46.

En la mayoría de los casos, la enumeración de deberes específi cos se limita a dos o tres fi guras. Por ejemplo, en la Constitución Política de la República de Chile se consagra el deber y derecho preferente de los padres de educar a sus hijos (art. 19, n. 10); el deber de “contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación” (art. 22); y el deber “de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacio-nal y los valores esenciales de la tradición chilena”. Otro buen ejemplo corresponde al de la Constitución de Portugal. Así, en ella se establecen los deberes de defender “un ambiente humano de vida, salubre y ecológicamente equilibrado” (art. 66 n. 1); “de colaborar con la administración electoral en la forma prevista por la ley” (art. 117) y el de defensa de la pa-tria (art. 276 n. 1).

Sin perjuicio de lo anterior, un listado bastante extenso puede encontrarse en la Constitución de la India de 1949, cuyo art. 51, A enumera once deberes fundamentales de cada ciudadano de la India. Entre ellos, cabe destacar el deber de “defender el país y prestar servicio nacional cuando se sea requerido para ello” (art. 51, A, d); el deber de “salvaguar-dar la propiedad pública y de abjurar a la violencia” (art. 51, A, i); y el deber de “aspirar a la excelencia en todas las esferas de la actividad individual y colectiva, de modo que la na-ción constantemente alcance niveles más altos de esfuerzo y logro”.

Por lo tocante a los instrumentos internacionales, la ilustración más prominente de declaraciones específi cas de deberes puede encontrarse en la DADDH. En ella, se destina un capítulo completo a los deberes, compuesto de diez artículos (arts. 29 a 38). Tales de-beres incluyen los de instrucción, sufragio, obediencia a la ley, servir a la comunidad y a la nación, de asistencia y seguridad social, de pagar impuestos y de trabajar, entre otros. Más recientemente, han adherido también a esta práctica la Declaración de Derechos y Respon-sabilidades Humanas de 1988, el Pacto Global de las Naciones Unidas de 1999, la Carta de la Tierra de 2000 o el Protocolo de Kyoto sobre el Cambio Climático de 1997 (2005).

2.2. ¿DEBERES CONSTITUCIONALES IMPLÍCITOS?De acuerdo con ciertas construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, a los deberes

constitucionales explícitos deben sumarse otros indirectamente derivados del texto cons-titucional. Así, existiría una serie de deberes constitucionales no enunciados formalmente como tales, sino implícitos en las normas de derechos fundamentales o en otros preceptos constitucionales, cuya defi nición queda naturalmente entregada a los jueces47. Las líneas que siguen serán destinadas al estudio de las posibles fuentes de deberes constitucionales implícitos que se identifi can en la literatura sobre el tópico. Sobre el particular, considero pertinente advertir que algunas de estas fuentes pueden presentar algún grado de semejanza y yuxtaposición, aun cuando teóricamente puedan ser diferenciadas.

46 Fuera de los casos a que se hará alusión más abajo, puede mencionarse el de la constitución de Alemania (arts. 6.2 y 12.a.1, solo en cuanto a los dos primeros), España (arts. 39.3, 30 y 31.1, respectivamente) e Italia (arts. 30, 52 y 53, respectivamente). 47 Así destaca, en tono crítico, ALDUNATE (2008) pp. 218 y 275-276.



2.2.1. Deberes derivados de la efi cacia horizontal de los derechos fundamentalesEl efecto horizontal de los derechos fundamentales constituye una proyección de

la fuerza normativa de la constitución a las relaciones entre particulares. A tal postulado subyace el reconocimiento del creciente potencial lesivo para los derechos fundamentales, que ciertos poderes sociales han adquirido en los últimos siglos. Siguiendo esta línea de pensamiento se apunta: “Para un observador imparcial, con un velo de ignorancia, solo la evolución de la cultura jurídica en el mundo moderno, y que hiciera una aproximación ex-clusivamente racional al tema, resultaría sin duda evidente que los derechos fundamentales, regulan tanto las relaciones de los particulares con el poder, como también las relaciones de los particulares entre sí”48.

En fi n, esta peculiar forma de concebir los derechos constitucionales se ve reforzada por la concepción de las normas iusfundamentales como principios y de aceptar, como consecuencia de lo anterior, la colisión de estos49. Efectivamente, a diferencia de lo que ocurre en caso de una eventual colisión de reglas, la colisión de derechos no puede impor-tar la pérdida defi nitiva de validez de cualquiera de ellos ni el triunfo absoluto de uno por sobre el otro. De ahí que se proponga la técnica de la ponderación para resolver eventuales colisiones entre derechos fundamentales, en cuanto esta permitiría armonizar los distintos derechos implicados, permitiendo la subsistencia simultánea de todos ellos. Se seguiría de todo lo anterior que los derechos fundamentales podrían ser esgrimidos no solo frente al Estado, sino también frente a otros particulares50.

Con sustento en todas estas consideraciones, el efecto horizontal de los derechos fundamentales tiende a ser entendido como una fi gura particularmente positiva, toda vez que operaría en favor de la protección de los derechos fundamentales. Ello ocurriría en dos aspectos: primero, en cuanto se ampliaría el universo de destinatarios de las normas ius-fundamentales, y segundo, en cuanto importaría la efectiva irradiación de la constitución a todas las ramas del derecho. Sin embargo, como advierte Forsthoff “atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B signifi ca simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B”51. Esta última dimensión de la efi cacia horizontal suele quedar oscurecida tras el énfasis que habitualmente se pone en su supuesta naturaleza protectiva.

2.2.2. Deberes derivados de la idea de correlación entre derechos y deberesAun cuando hay varios sentidos en que puede hablarse de correlatividad entre dere-

chos y deberes, en términos generales puede afi rmarse que ella implica que no pueden ha-

48 PECES-BARBA (1995) p. 617.49 PRIETO (2013) p. 86; ALEXY (1993) p. 511.50 Si bien esta tesis ha adquirido un notable grado de popularidad, no se encuentra en absoluto exenta de fun-dadas críticas. Al respecto, puede verse FERRAJOLI (2009) pp. 83-85. A nivel nacional, puede consultarse ALDU-NATE (2008) pp. 211-224 y 269-280; MARSHALL (2005) pp. 195-212.51 FORSTHOFF (2013) p. 113. Comparte esta apreciación Aldunate, quien cita también a Forsthoff, en ALDUNA-TE (2008) pp. 217 s.



ber derechos sin obligaciones y que no pueden existir obligaciones sin derechos52. Los unos y los otros representarían, por tanto, las dos caras de una misma moneda, indisolublemente vinculadas entre sí. Puesto en otros términos, la coexistencia de derechos y deberes no es meramente contingente, sino necesaria; los primeros no pueden surgir ni subsistir sin los segundos y viceversa53. Dicho esto, es posible identifi car tres formas que la correlatividad suele asumir en la literatura sobre derechos constitucionales:

a) En un primer sentido, es usual que se afi rme que el derecho de un sujeto implica, al mismo tiempo, el deber de no estorbar y no impedir el ejercicio de dicho derecho54. En otras palabras, el derecho de unos implica el deber general correlativo de otros de respetarlo o, que es lo mismo, de no vulnerarlo. Y aunque normalmente este deber recaerá sobre el Estado, en ocasiones su sola abstención es insufi ciente para la adecuada satisfacción de los derechos constitucionales y la consecución del bien común. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la vida. Si el Estado reconociera el derecho a la vida de toda persona, pero no im-pusiera el deber jurídico de respetarlo, tal derecho devendría en vacío. Lo mismo se podría decir de la vida privada y la honra o del derecho de propiedad, entre otros.

b) Junto con el deber general negativo de respeto que derivaría de los derechos cons-titucionales, se ha planteado que de estos derivaría igualmente un deber positivo general55. En este orden de ideas, los derechos constitucionales no solo impondrían abstenciones a los particulares, sino también acciones. De hecho, y de manera mucho más frecuente de lo que se podría creer, la protección de los derechos constitucionales impone deberes positivos a los particulares. El caso de los impuestos resulta particularmente ilustrativo de lo dicho56, aunque a él pueden sumarse muchos otros más. A título ejemplar puede mencionarse el deber de defensa de la nación, la educación obligatoria, las exigencias de vacunación forzo-sa, las obligaciones que impone la función social de la propiedad, el servicio de jurados, el cumplimiento de funciones electorales, etc.

c) Desde una perspectiva diversa, la correlatividad también se puede expresar en la idea según la cual existe una cierta disciplina a la que debe someterse el ejercicio de los de-rechos. Ello signifi caría que la titularidad de derechos no solo conferiría facultades y pode-res, sino que también impondría deberes en cuanto a su ejercicio. Y, en consecuencia, aun tratándose de derechos constitucionales, no podrían ser ejercidos de cualquier modo, ni con cualquier propósito57. En torno a este punto, se enfatiza que el solo hecho de ser titular de derechos no confi ere automáticamente un fundamento moral para ejercerlo de cualquier

52 Aunque se trata de una idea similar a la del efecto horizontal de los derechos fundamentales, se diferencia de esta en cuanto la noción de correlatividad no presupone una colisión de derechos, lo cual permite diferenciarla de la primera.53 LYONS (1970) p. 46.54 SAUL (2000) p. 589. Esta forma de entender la correlatividad entre los derechos y deberes puede verse ya en los 4º, 10º, 11º y 17º de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.55 GARZÓN (1986) pp. 17-33.56 La relación entre el pago de impuestos y la protección de los derechos fundamentales ha sido puesta de relie-ve de manera recurrente en el último par de décadas. Confrontar con WHITE (2003); MURPHY & NAGEL (2002); HOLMES & SUNSTEIN (1999).57 Una prohibición expresa del ejercicio abusivo de los derechos puede verse en el art. 25.3 de la Constitución griega. Al efecto, esta disposición establece: “El ejercicio abusivo de los derechos no está permitido”.



modo58. Así, no se impone lisa y llanamente una abstención o una acción, sino una deter-minada manera de ejercer los derechos59.

2.2.3. Deberes derivados de la atribución de competencias a órganos públicosOtra posible fuente de deberes puede hallarse en la atribución de competencias a

órganos públicos, en la medida que el ejercicio de dichas competencias suponga la imposi-ción de tales deberes. Tal idea se encontraría en línea con la tesis que atribuye a los deberes constitucionales la naturaleza de habilitaciones al legislador, vista más arriba. Efectivamen-te, si los enunciados de deberes importan una habilitación al legislador para confi gurarlos, la vía más directa de creación de deberes constitucionales no sería la de enunciarlos formal-mente como tales, sino la de otorgar, sin más, tal habilitación.

A fi n de ilustrar estas ideas puede citarse la sección 8va del art. 1 de la Constitución de los Estados Unidos, en la cual se otorga al Congreso la facultad para establecer y recau-dar impuestos, así como aranceles, derechos y contribuciones. Una situación análoga puede observarse en el art. 104 de la Constitución del Reino de Los Países Bajos. En él se dispone que “Los impuestos del Estado serán recaudados en virtud de una ley. Las demás recauda-ciones del Estado se regularán por la ley”. De la misma manera, el art. 34 de la Constitu-ción francesa de 1958 reconoce competencia al legislador para fi jar normas sobre la “Base, tipo y modalidades de recaudación de los impuestos de toda clase”. Aunque en todos estos casos el enunciado expresa una garantía –la de representación y deliberación pública en la discusión relativa al establecimiento de impuestos–, esa garantía presupone el poder legíti-mo del Estado para exigir de los particulares el pago de impuestos.

Igual fenómeno se presenta en las normas sobre limitaciones a los derechos humanos y constitucionales. Si bien ellas no importan por sí solas la imposición de deberes, permiten despejar cualquier duda respecto de la competencia de los órganos estatales para tal imposi-ción que pudiera surgir de una formulación expansiva del derecho60. De este modo, cuando una norma como la del art. 29.2 de la DADH establece que, “[e]n el ejercicio de sus de-rechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limita-ciones establecidas por la ley”, en realidad no se impone deber alguno, pero sí se otorga la respectiva competencia al legislador. Por consiguiente, el solo hecho de que en una Consti-tución no se utilicen expresiones como deber, obligación o responsabilidad no implica que en ella no se reconozcan deberes. Lo importante, entonces, no es si se emplea directamente el lenguaje de los deberes; un deber perfectamente se puede derivar de un enunciado for-mulado en el lenguaje de los derechos.

2.2.4. Deberes en la forma de derechos-deberes o derechos-responsabilidadCon las expresiones derecho-deber61 y derecho-responsabilidad62, usualmente se hace

referencia a deberes cuyo cumplimiento entraña, al mismo tiempo, el ejercicio de un dere-

58 WALDRON (2011), p. 1113; WALDRON (1993) pp. 63-87.59 Una crítica a este planteamiento puede verse en ELEFTHERIADIS (2010) p. 41. Dworkin y Raz, por su parte, no ven incompatibilidad entre tener un derecho a hacer algo y el que ese algo sea moralmente incorrecto. RAZ (2011) p. 274; DWORKIN (1978) p. 188.60 WALDRON (2011) p. 1113.61 DÍAZ (2011) p. 292; NOGUEIRA (2003) p. 64.62 WALDRON (2011) p. 1116.



cho. Ilustraciones de esta clase de fi guras, entre otras, son el deber de defender la patria, el deber de votar, el deber de educarse o el deber de trabajar. También con estas expresiones se alude a deberes cuyo desempeño no importa el goce o ejercicio mismo de un derecho, pero sí una condición para su goce o ejercicio por terceros. Así, por ejemplo, el deber de servir como jurado es indispensable para el goce del derecho a ser juzgado por pares. Una fi gura similar es la del deber de los padres de educar a sus hijos, que opera como presupuesto ne-cesario para hacer efectivo el derecho de estos a la educación.

La diferencia entre una y otra modalidad de derecho-deber es que en el primer caso el contenido del derecho se identifi ca plenamente con el contenido del deber. De este modo, ningún sujeto dispuesto a cumplir voluntariamente con su deber puede ser arbitra-riamente excluido de dicho cumplimiento, operando en tal caso las garantías correspon-dientes a la dimensión subjetiva de estas fi guras63. A contrario sensu, un sujeto puede ser excluido del desempeño de un derecho-deber, con tal que el criterio de exclusión sea razo-nable y proporcionado. Es por ello que pueden establecerse regulaciones diferenciadas para de menores y extranjeros en relación al deber de defender la patria, de votar o de trabajar.

Respecto de la segunda clase de derechos-deberes la situación es distinta, pues los contenidos del derecho y del deber se encuentran vinculados, pero no son idénticos64. Se si-gue de ello que las garantías propias del derecho no son comunicables a las del deber, como en el caso anterior. Por consiguiente, en estos supuestos la exclusión sí es admisible, incluso aunque una persona quiera cumplir voluntariamente. Es más, en ocasiones la exclusión puede ser deseable, en la medida que sea conducente al resguardo del derecho involucrado. Las dos ilustraciones propuestas pueden servir para esclarecer esta idea: los padres pueden ser privados del derecho-deber de educar a sus hijos si no lo desempeñan adecuadamente, por más que deseen conservarlo. Del mismo modo, tampoco puede servir como jurado quien se encuentre en circunstancias que pudieran afectar la imparcialidad del proceso, in-cluso aunque desee hacerlo.

3. EL SENTIDO DE LA EXPRESA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE DEBERES

Habiendo múltiples posibles fuentes de deberes constitucionales, ¿tendría algún sen-tido enunciarlos expresamente en las cartas fundamentales? Para responder a esta interro-gante, analizaré en este apartado las diversas funciones que, en la literatura sobre el tópico, se asignan a la proclamación constitucional de deberes. Mediante este proceder será posible determinar si las mismas podrían verse igualmente satisfechas mediante normas constitu-cionales relativas a derechos o normas constitucionales atributivas de competencia.

3.1. FUNCIÓN IDEOLÓGICA

Generalmente, la función que se atribuye a los deberes constitucionales es una de carácter meramente simbólico e ideológico. De este modo, el reconocimiento positivo de deberes constitucionales operaría como una suerte de recordatorio de las responsabilidades

63 DÍAZ (2011) p. 292.64 DÍAZ (2011) p. 292.



asociadas a la titularidad de derechos y de correctivo de los defectos morales de las teorías basadas en los derechos65. Así, se ha manifestado que “lo que se pone de relieve, mediante la introducción en el texto constitucional de conceptos como sujeción, obligación o deber, es el signifi cado ideológico que siempre reviste el uso normativo de tales conceptos”66. Aná-logamente se ha señalado que “la enunciación de deberes constitucionales posee, en todo caso un innegable valor simbólico. Un texto constitucional que, junto a la declaración de derechos impone ciertos deberes sugiere a los particulares que los benefi cios de la ciudada-nía no son gratuitos, que los ciudadanos deben a cambio hacer algo por la colectividad”67.

Con fundamento en estas premisas, podría estimarse que los deberes constitucionales no serían más que expresiones positivas de obligaciones éticas, carentes de toda relevan-cia jurídica. Como se recordará, el solo reconocimiento de deberes en la constitución no impone de manera directa conductas obligatorias ni a los particulares ni a los poderes del Estado. Adicionalmente, ellos nada nuevo añadirían al deber general de sometimiento a la Constitución, que ya se encuentra consagrado en buena parte de los textos constitucionales contemporáneos68. Por ende, solo cabría concluir la inutilidad y el carácter superfl uo de la expresa proclamación de los deberes constitucionales.

3.2. FUNCIÓN AXIOLÓGICA

Frecuentemente, la expresión de deberes constitucionales aparece vinculada con ciertos valores, tales como la igualdad, la justicia, la solidaridad y la responsabilidad, entre otros. Haciéndose eco de estas ideas, Zagrebelsky apunta: “La aspiración constitucional al orden justo hace que la dimensión del deber, de ser simple refl ejo o la otra cara de los dere-chos, pase a convertirse en un elemento autónomo propiamente constitucional”69. De este modo, prosigue: “En las sociedades justas la categoría dominante es la de los deberes, no la de los derechos”70. Peces-Barba, a su vez, sostiene que “la solidaridad fundamenta indirecta-mente derechos, es decir, lo hace por el intermedio de los deberes”71.

Bajo este enfoque, los deberes constitucionales pueden considerarse vías de expresión o concreción de valores políticos fundamentales del orden jurídico. En cuanto encarnación de valores, las normas que enuncian deberes constitucionales pueden operar como criterios interpretativos de normas infraconstitucionales o criterios orientadores del actuar de los órganos estatales. Pero eso no es todo; entendidos los deberes constitucionales en la forma aquí discutida, ellos también podrían servir como guías para la determinación del alcance del ámbito protectivo de los derechos fundamentales72. De acuerdo con lo expuesto, la dis-tinción entre normas constitucionales relativas a derechos y normas constitucionales relati-

65 ELEFTHERIADIS (2010) p. 35.66 VARELA (1982) p. 88.67 DÍEZ-PICAZO (2003) p. 56.68 Véase el punto 2.1.2.69 ZAGREBELSKY (2011) p. 86.70 ZAGREBELSKY (2011) p. 8671 PECES-BARBA (1995) p. 280.72 Es interesante notar que el art. 37 de la Constitución de la India dispone expresamente que las disposiciones contenidas en su parte IV (la cual contiene la enumeración de deberes fundamentales) no son exigibles judicial-



vas a deberes se tornaría difusa, toda vez que “se produc[iría] la coincidencia de ambas en imponer pautas materiales de actuación a los poderes públicos, o, si se prefi ere, en orientar el contenido del resto del ordenamiento”73.

Un par de ejemplos puede contribuir a clarifi car esta función. A propósito del deber general de realizar el servicio militar, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha señala-do: “El servicio militar obligatorio es una expresión de la igualdad general”74. A su turno, el Tribunal Constitucional español ha legitimado la imposición de deberes en el ámbito tribu-tario y previsional con fundamento en el principio de solidaridad, “una de cuyas exigencias esenciales es, precisamente, el sacrifi cio de los intereses de los más favorecidos frente a los más desamparados con independencia, incluso, de las consecuencias puramente económi-cas de esos sacrifi cios”75. Como se puede apreciar, en ambos casos, los deberes constitucio-nales son entendidos como manifestaciones de valores constitucionales.

3.3. FUNCIÓN LEGITIMADORA Aunque la enunciación de deberes constitucionales tiene un valor simbólico innega-

ble, también podría tener un efecto práctico de vital importancia. En efecto, la formulación explícita de deberes constitucionales ofrecería una base de legitimación de medidas que pu-dieran afectar la libertad o el patrimonio de los particulares, con el propósito de promover ciertos bienes o valores fundamentales. Otorgada la habilitación constitucional al legislador para que confi gure el respectivo estatuto jurídico del deber, cabría presumir la constitucio-nalidad del mismo, a menos de probarse que su imposición no es razonable o que es des-proporcionada. Es en este contexto que Díez-Picazo afi rma: “la presencia de deberes cons-titucionales disipa cualquier duda sobre la constitucionalidad de la intervención legislativa en [ciertos ámbitos inherentes a la] libertad y propiedad”76.

Se desprende de lo dicho que la proclamación expresa de deberes no despeja au-tomáticamente cualquier posible cuestionamiento en cuanto a la legitimidad de su desa-rrollo a nivel legal. Únicamente permite despejar un eventual cuestionamiento en cuanto a la competencia del legislador para proceder a tal desarrollo, pero no deja a salvo la constitucionalidad de sus disposiciones. Estas últimas, según se ha expresado, seguirían estando sujetas a los estándares de razonabilidad, proporcionalidad y, por lo demás, a la ob-servancia de los restantes requisitos establecidos por el respectivo texto constitucional.

Quizás, en una primera aproximación, podría estimarse particularmente indeseable ampliar la base de legitimación de los deberes que pueda imponer el legislador por la vía legislativa. Pero si la alternativa fuese partir de la base de su ilegitimidad, el cumplimiento de los fi nes del Estado que dependen de la imposición de tales deberes podría verse entor-pecido o inhibido. Y es que no debe olvidarse que los deberes no solo importan desventajas

mente. No obstante, “los principios en ella establecidos son sin embargo fundamentales en el gobierno del país y será deber del Estado aplicar esos principios en la elaboración de las leyes”.73 VARELA (1982) p. 85.74 BVerfGE 69, 1 (22). Traducción libre del alemán: “Die allgemeine Wehrpfl icht ist Ausdruck des allgemei-nen Gleichheitsgedankens”. Véanse, en idéntico sentido, BVerfGE 48, 127 (143); 38, 154 (167). 75 SsTC 100/1990, f.j. 2; 208/1988, f.j. 3; 134/1987, f.j. 5.76 DÍEZ-PICAZO (2003) p. 55.



o limitaciones a la libertad de los particulares. Ellos también servirían al interés general y a la protección de los derechos, cuestión que se discutirá en el siguiente apartado.

3.4. FUNCIÓN DE GARANTÍA

No obstante todo lo hasta ahora expuesto, por lejos, la función más importante que podría desempeñar la expresa consagración de deberes constitucionales sería una función de garantía. En concreto, la garantía consistiría en el establecimiento de límites procedi-mentales y sustantivos a la creación y confi guración de deberes, de modo que no queden entregados a los caprichos de los órganos estatales y, más precisamente, del legislador. En este sentido, de acuerdo con Díez-Picazo, “la presencia de deberes constitucionales […] sobre todo, establece límites al legislador; límites que, de no existir deberes constitucionales serían difíciles de justifi car”77.

Muestras de esta función de garantía pueden encontrarse en diversas disposiciones constitucionales a nivel comparado. Por ejemplo, en el art. 30 n. 2 de la Constitución es-pañola se establece: “La ley fi jará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitu-toria”. Asimismo, el art. 33 inc. 3 de la Constitución italiana prescribe: “Al determinar los derechos y las obligaciones de las escuelas no estatales que soliciten la paridad, la ley deberá garantizar a estas plena libertad y a sus alumnos un trato académico equivalente al de los alumnos de escuelas estatales”.

Siguiendo este orden de ideas, también se ha puesto de relieve la conexión existente entre los deberes y la efectiva protección de los derechos fundamentales. Es cierto que este punto no se plantea específi camente a propósito de los deberes constitucionales expresos, pero aun así creo que vale la pena reproducirlo en este acápite. Básicamente, se postula que los deberes constitucionales no constituyen un fi n en sí mismo, sino que se encuentran al servicio del cumplimiento de los fi nes del Estado: la satisfacción del interés general78. Por otro lado, se destaca que “la satisfacción de las necesidades esenciales de las personas depen-de de acciones de otras personas […], además de la actuación del Estado”79. Incluso se ha llegado a sostener que los deberes constituirían el contenido esencial de los derechos funda-mentales80, de modo tal que su consistencia jurídica “deriva[ría] de los deberes que integran su contenido”81.

Pero, por encima de todas estas consideraciones, la principal garantía de los deberes constitucionales consistiría en reservar su desarrollo y concreción al órgano legislativo. “Las personas se deben unas a otras ciertos deberes fundamentales de respeto y ayuda mutua, que son satisfechos de mejor manera cuando son orquestados por alguna agencia cen-

77 DÍEZ-PICAZO (2003) p. 56.78 HANNICOTTE (2007) p. 224; PECES-BARBA (1993) pp. 323-324.79 SANT`ANA (2014) p. 16.80 CAPELLA (2013) pp. 46-52.81 MERCADO (2013) p. 141.



tral como el Estado que cuando son entregados a los caprichos de los individuos”82. Sin embargo, “ya que son mis deberes (junto con los de otros) cuyo cumplimiento el Estado está orquestando, tengo derecho a intervenir en el mecanismo de decisión que controla su orquestación”83. Un acto como la ley, resultante de la deliberación pública y de la re-presentación popular, parece ser el único adecuado para canalizar esa participación. Por consiguiente, la expresa proclamación de deberes constitucionales resultaría más consistente con los valores subyacentes al constitucionalismo moderno, que entregar su defi nición a los jueces.

3.5. ¿ES NECESARIO CONSAGRAR DEBERES EXPRESAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN?Una primera y preliminar conclusión que se puede extraer de todo lo hasta aquí

expuesto es que los deberes, por una u otra vía, han adquirido un rol relevante en el cons-titucionalismo contemporáneo. Da igual que en la discusión académica y jurisprudencial, así como en los textos constitucionales, se hagan o no referencias expresas a ellos. Lo cierto es que, explícita o implícitamente, consideraciones relativas a los deberes están presentes en el discurso acerca de los derechos fundamentales, su alcance, efi cacia y protección. Este es un punto sobre el cual es necesario insistir, a fi n de apreciar a cabalidad las repercusiones teóricas de las construcciones dogmáticas en que actualmente se basa la comprensión de los derechos y de la posición que el Estado y los particulares tienen frente a ellos.

Sostener que los deberes han adquirido un rol relevante en el constitucionalismo contemporáneo plantea la cuestión acerca de si las constituciones deberían explicitarlos como tales. En primer término, precisamente a la luz de las prácticas constitucionales ac-tuales, ello pareciera ser irrelevante. Si los deberes subyacen de todos modos al discurso de los derechos fundamentales, ¿qué se ganaría con su expresa proclamación? Sin ella, ¿acaso se pondría en duda la existencia de un deber de pagar impuestos o de obedecer a la autori-dad? Pero luego, bajo el prisma de las funciones atribuidas a la expresa proclamación de de-beres en la constitución, la respuesta pareciera inclinarse hacia la afi rmativa. ¿Quién podría negar la conveniencia de imponer límites a la autoridad en la determinación de los deberes de las personas o de ofrecer una base de legitimación para medidas estatales conducentes a la satisfacción del interés general?

Con todo, en mi opinión, cabría ofrecer una respuesta intermedia. Uno de los argu-mentos más fuertes en orden al reconocimiento constitucional de deberes dice relación con su función de garantía. El argumento es fuerte no solo en cuanto por esa vía se fi jarían lí-mites a la creación y confi guración de deberes, sino principalmente en cuanto se podría re-servar al legislador la competencia para ello. Esa pareciera ser la opción más compatible con el principio democrático, con el valor de la igualdad y con la protección de los derechos fundamentales. Al menos así sería en contraste con la opción de entregar esa competencia al juez por la vía de identifi car colisiones entre derechos o de adherir a la tesis de la correla-tividad entre derechos y deberes.

82 WALDRON (2004) p. 234.83 WALDRON (2004) p. 234.



En cualquier caso, la función de garantía de los deberes no es privativa de los enun-ciados expresos de deberes. Idéntica función puede ser satisfecha mediante disposiciones que habiliten al legislador para establecer limitaciones a los derechos constitucionales. Tales disposiciones perfectamente podrían ser enunciadas en el lenguaje de los derechos, como ocurre, por ejemplo, en el art. 19 n. 20 de la Constitución chilena. En él se establecen ga-rantías en la distribución legal de tributos y cargas públicas, lo cual, lógicamente presupone el poder de la autoridad estatal para imponer tales fi guras. Con ello se cumplen igualmente las funciones de legitimación y de garantía, aun cuando no se empleen términos como de-ber, obligación o responsabilidad.

CONCLUSIONES

1. La noción de deber constitucional no solo es controvertida, sino que además ca-rece de univocidad. Existen, a su respecto, concepciones amplias y otras restrictivas; unas de carácter formal y otras de carácter sustancial. Como consecuencia de lo anterior, no hay consenso respecto de si los deberes constitucionales requieren o no estar consagrados en la Constitución, si tienen como destinatarios a los particulares o a los poderes públicos o si deben o no tener un determinado contenido. Pero, por si eso no fuera poco, tampoco existe uniformidad en cuanto a la nomenclatura a utilizar para hacer referencia a ellos, em-pleándose también las denominaciones de deberes cívicos, humanos y fundamentales. Por último, tampoco existe pleno acuerdo respecto de los alcances de los deberes constituciona-les, particularmente en cuanto a su exigibilidad frente al Estado y a los particulares.

2. Fuera de estas disquisiciones teóricas y conceptuales, la noción de deber constitu-cional es controvertida también en cuanto parece irreconciliable con la concepción liberal de los derechos constitucionales. En efecto, los deberes constitucionales parecen debilitar la posición del particular frente al poder estatal, en lugar de fortalecerla. Si bien semejante apreciación cuenta con cierto asidero desde un punto de vista histórico, como lo demues-tran las constituciones totalitarias de inicios del siglo XX, ello no ha impedido la incorpo-ración de deberes constitucionales en buena parte de las cartas contemporáneas.

3. Ahora bien, la constitucionalización de deberes puede asumir diversas modalida-des. Más comúnmente, se asocia a este fenómeno la existencia de referencias explícitas a los deberes. Tales referencias pueden ser meramente retóricas, consistir en cláusulas generales de deber o manifestarse en una serie de enunciados de deberes específi cos. Lo que por lo general se pasa por alto es que, junto con ellas, existe una serie de fi guras y construcciones doctrinarias o jurisprudenciales que ordinariamente operan como fuentes de deberes cons-titucionales. Estos últimos pueden califi carse como deberes constitucionales implícitos, en la medida que no derivan explícitamente del texto constitucional.

4. En la práctica, se pueden encontrar múltiples posibles fuentes de deberes consti-tucionales implícitos. Cuatro han sido identifi cadas en esta investigación: la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales, la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes, las normas atributivas de competencias y la idea de derecho-deber. En vistas a estas consideraciones, cabría concluir que los deberes tienen una cabida mucho mayor en el



constitucionalismo contemporáneo que la que tradicionalmente se les atribuye, aun cuando no estén expresamente previstos en el texto constitucional.

5. Frente a este escenario, cabría preguntarse si, existiendo estas múltiples posibles fuentes de deberes constitucionales implícitos, tiene sentido la expresa proclamación de deberes en la constitución. Considerando que en doctrina se reconoce una función de garantía a estas fi guras la respuesta parece ser que tal proclamación sí tiene sentido. Por el contrario, entregar al juez la creación y confi guración de la mayoría de los deberes constitu-cionales implícitos, parece ofrecer menos garantías a los particulares, en cuanto sustrae de la discusión democrática su determinación. No obstante, ello no necesariamente signifi ca que las constituciones deban consagrar explícitamente deberes; idéntica función puede ser satisfecha mediante enunciados constitucionales atributivos de competencia para la limita-ción de derechos.


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RAZONAMIENTO HERMENÉUTICO Y “HECHOS SUSTANCIALES CONTROVERTIDOS”

HERMENEUTICAL REASONING AND “DISPUTED MATERIAL FACTS”

JORGE LARROUCAU TORRES*

RESUMEN: Los “hechos sustanciales controvertidos” dependen del objeto del proceso. Para determinar estos hechos el juez debe considerar los relatos de las partes y la convergencia en-tre los hechos principales y los probatorios. Por eso, la ley procesal tiene que exigir a los abo-gados que sus narraciones no sean genéricas, como tampoco han de ser genéricos los hechos de la resolución que recibe la causa a prueba. En base a un ejemplo de la responsabilidad civil se demuestra que el enfoque hermenéutico, más que el analítico, es el que le permite al juez justifi car la convergencia entre ambas clases de hechos.

Palabras clave: Quaestio facti, razonamiento hermenéutico, hechos principales y probatorios, escépticos y dogmáticos, Bentham, Hohfeld, Larenz

ABSTRACT: The “disputed material facts” depend on the object of the process. In order to determine these facts, the judge must consider the narratives of litigants and the convergen-ce between the primary facts and evidential facts from the case. Accordingly, the law must require lawyers not to use generic stories, and the facts contained in the court decision orde-ring present evidence must not be generic either. Based on an example of tort law, this paper shows that the hermeneutic approach rather than the analytical one provides justifi cation for the convergence between both types of facts.

Key words: Quaestio facti, Hermeneutical Reasoning, Primary Facts and Evidential Facts, Skeptic and Dogmatic, Bentham, Hohfeld, Larenz

1. EN TELA DE JUICIO

No es extraño leer que el objeto del proceso es “la cosa” que el juez resuelve1. Y ello es menos infrecuente en una práctica judicial como la chilena, en donde el uso de expre-siones crípticas, como fallar el fondo del asunto o según el mérito del proceso, son de uso cotidiano. El empleo de estas frases –lo que el actor puso en tela de juicio o “la esencia del proceso”2 no hace más que dar cuenta del lugar de rezago que el estudio del objeto del

1 DE LA OLIVA (2005) pp. 23-24 (destacado en el original).2 BERZOSA (1984) p. 13.

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción; Doctor en Derecho, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Procesal Civil, Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso, [email protected]. Dirección postal: Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Este artículo es parte de un proyecto fi nanciado por un Fondecyt Regular (Nº 1140986: “Conceptos fundamen-tales del derecho probatorio en Chile”, 2014-2016) del cual el autor es un investigador asociado. Todas las reglas citadas corresponden al Código de Procedimiento Civil chileno (1903) a menos que se indique lo contrario.


LARROUCAU TORRES, Jorge “Razonamiento hermenéutico y “hechos sustanciales controvertidos”

proceso y, específi camente, el análisis de cómo se fi jan los hechos de tal objeto, tienen en la cultural judicial.

Esta situación es anómala si se piensa en la enorme importancia práctica de esta par-te del juicio3. El propósito de este artículo es reconocer esa relevancia y demostrar que el juez debe emplear un razonamiento hermenéutico, más que analítico, al momento de fi jar los “hechos sustanciales controvertidos”, para decirlo con el lenguaje que emplea el Código de Procedimiento Civil de 19034, o al establecer “el asunto controvertido al tenor de los hechos y fundamentos expuestos” y “los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deben ser probados”, para usar la fórmula con que el Proyecto de Código Procesal Civil de 2012 se refi ere a uno de los objetivos centrales de la audiencia preliminar o prepa-ratoria de juicio (art. 280 Nº 6 y 7, Boletín Nº 8197-07), y que rige hoy –entre otras– en la justicia de familia (art. 61 N° 6 y 7 de la Ley N° 19.968 de 2004) y en la del trabajo (art. 454 N° 3 del Código del Trabajo)5.

Para ello se recorrerá el siguiente camino: (1.1.) La clásica distinción entre thema decidendum y thema probandum servirá para fi jar el campo de acción del juez con respecto al objeto del proceso. En particular, esta distinción permitirá aludir al modo en que el juez defi ne ese objeto en base a los relatos de las partes. En segundo término, (1.2.) la igualmen-te tradicional división entre hechos principales y probatorios hará visible la necesidad de fi -jar las relaciones o convergencia entre ambas clases de hechos como antesala de la rendición y valoración de las pruebas. A este respecto, (1.2.1.) el punto de vista escéptico pondrá de manifi esto que los litigantes pueden tener desacuerdos en torno a los hechos principales y probatorios desde el inicio del juicio, en tanto que (1.2.2.) el enfoque dogmático mostrará que es posible recortar esos desacuerdos mediante las reglas aplicables al caso.

(2.) La importancia práctica que tiene recibir la causa a prueba –a través del mal llamado auto de prueba– será analizada en uno de sus aspectos centrales, el que se refi ere (2.1.) al impacto que provocan las imágenes de los hechos que elaboran los abogados en sus teorías del caso en la fi jación judicial de los “hechos sustanciales controvertidos”. (2.1.1.) Para un analítico, como Hohfeld, bastaría con exigirle al abogado una referencia genérica a tales hechos, mientras que (2.1.2.) para un hermenéutico, como Larenz, se justifi ca el exigir un mayor detalle en los escritos judiciales en lo que respecta a la narración del caso. Final-

3 En el caso del objeto del proceso piénsese, por ejemplo, en temas como la competencia del tribunal, el pro-cedimiento aplicable, la acumulación de procesos, la prejudicialidad y la cosa juzgada, por citar algunos de los asuntos más obvios.4 Art. 318: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede ha-ber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fi jará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. (2) Solo podrán fi jarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”.5 En 2013, Pablo Rodríguez Grez planteó una suerte de síntesis entre el proceso judicial escrito y aquel basado en audiencias en lo que se refi ere a la fi jación de los hechos a probar [UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO (2013) pp. 68-69], pero su idea se asemejó mucho, al menos en esta parte, a lo que en la experiencia española fue la “refor-ma urgente” de 1984, cuando se introdujo a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 –un juicio escrito, sin in-mediación ni concentración– una fase de comparecencia previa de los litigantes; dicho ensayo, cabe recordarlo, no llegó a buen puerto por varias razones, PALOMO (2005) pp. 282-283.



mente, (3.) la también antigua y no menos difusa distinción entre hecho y derecho servirá para explicar el porqué el análisis de esta dimensión de la prueba y del proceso judicial ha sido abandonada hasta la fecha en Chile, tanto por la academia como por la propia juris-prudencia. Dicho descuido puede ser corregido mediante (3.1.) el enfoque del “ir y venir de la mirada” entre el hecho y la norma, como una forma de razonamiento que le permite al juez fi jar los “hechos sustanciales controvertidos” en una etapa temprana del litigio.

1.1. THEMA DECIDENDUM Y THEMA PROBANDUM

Gracias al giro epistémico de la prueba hoy nadie discute que el juez debe explicitar en la motivación del fallo su razonamiento sobre la quaestio facti, justifi cando el enunciado “está probado que p”, como una condición necesaria para resolver la quaestio iuris6. Pero hay un paso previo a la justifi cación de ese enunciado que el giro epistémico, a diferencia de la literatura procesal clásica, todavía no ha considerado con la sufi ciente detención.

Mediante las categorías de thema decidendum (el asunto a decidir) y thema proban-dum (el asunto a probar) la literatura procesal ha observado que entre la quaestio facti y la quaestio iuris existen relaciones que se manifi estan apenas iniciado el proceso y cuya última expresión, en primera instancia, es la motivación del fallo. Así, por ejemplo, en su trabajo de doctorado, Jaime Guasp notó que era posible que el objeto del proceso –lo que el de-mandante pone en tela de juicio– no comprendiese todo el thema decidendum del confl icto, abriendo con ello un espacio signifi cativo a la acción del juez7.

Lo dicho por Guasp partía de una idea que es bastante común en la cultura judicial, según la cual el objeto del proceso lo controla o depende solo del actor, y no del deman-dado, ni tampoco del juez. Esto se puede ver muy en claro, por ejemplo, en el siguiente párrafo de José Antonio Díaz Cabiale: “La función del Juez en la confi guración del «tema decidendi» debería delimitarse de una doble manera, con un carácter positivo mediante la inclusión de aquellos hechos sobre los que la sentencia defi nitiva debe pronunciarse, siempre que no alteren el objeto del proceso, y de otra con carácter negativo, delimitando cuáles de todos los hechos que se hacen valer por las partes, tienen la virtualidad de provo-car la trascendencia jurídica que se pretende y por tanto deben ser objeto de la resolución judicial”8.

Desde un punto de vista analítico la distinción de este fragmento es correcta, pues, dirimir los hechos “sobre los que la sentencia defi nitiva debe pronunciarse” (“carácter posi-tivo”) no es lo mismo que determinar “cuáles de todos los hechos que se hacen valer por las partes tienen la virtualidad de provocar la trascendencia jurídica que se pretende” (“carácter negativo”). Pero en la práctica, esta es una distinción que se difumina, lo que invita a pen-sar que el objeto del proceso viene dado por las partes –en primer lugar, por el demandante en aras del principio dispositivo–, pero que es el juez quien, aplicando las reglas en juego,

6 HERNÁNDEZ (2005) p. 204.7 GUASP (1943) p. 35: “No hay precisión lógica ninguna de que a la necesidad procesal de que exista una de-manda vaya unida la condición de que esta demanda contenga todo el material del ‘thema decidendum’”.8 DÍAZ CABIALE (1996) p. 177.



lo defi ne. De cierta forma, esto es parte de lo que tradicionalmente ha comunicado el iura novit curia9.

La pregunta que se aborda en este artículo no es otra que esta: ¿Cómo dirime el juez los “hechos sustanciales controvertidos” de un caso concreto? Para responder es necesario tomar nota que esta expresión legal entremezcla las categorías de thema decidendum (el asunto a decidir) y thema probandum (el asunto a probar), de modo que se vuelve preciso acudir a otra distinción clásica del Derecho procesal, la de hechos principales y probatorios, para identifi car el contenido de ese enlace10. El ejemplo que se usará es un famoso caso de responsabilidad extracontractual: los daños que sufre quien es mordido por un perro11.

1.2. HECHOS PRINCIPALES Y HECHOS PROBATORIOS

Esta distinción se puede retrotraer a un consejo que Jeremy Bentham les diera a los litigantes que hacen frente a la prueba judicial: “Toda prueba comprende al menos dos hechos distintos: uno, que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho probatorio, que es el que se em-plea para demostrar la afi rmativa o negativa del hecho principal”12. Dado que Bentham no ahondó demasiado en la clase de relaciones que entre ambos tipos de hechos se suscitan, no dejó en claro si son los hechos probatorios los que resultan funcionales a los hechos princi-pales, o viceversa.

No obstante, ello no impidió que su consejo fuera ampliamente recogido –con di-versos nombres–13 por la literatura especializada, en un claro esfuerzo analítico por separar los asuntos fácticos de los normativos en el ámbito de la litigación.

9 A propósito de este famoso brocardo, Iván Hunter ha señalado que “la verdadera protección de un derecho debe lograrse con total prescindencia de la habilidad del ciudadano para apuntar con la legislación correcta, ejercicio este que puede resultar extremadamente complejo y hasta tortuoso” HUNTER (2015) p. 36; de modo que –a la luz de la tutela judicial efectiva y de la efi ciencia como fi nes del proceso– se justifi ca un poder judicial para (re)califi car el caso bajo ciertas condiciones. Si bien comparto esta conclusión, me parece que no se puede olvidar que es un abogado –o sea, un profesional entrenado para tener, entre otras cosas, la habilidad de lidiar con un sistema jurídico complejo– quien califi ca el caso del litigante, de modo que el deber judicial de defi nir el objeto del proceso no debe ser analizado en una relación juez-ciudadano sino en una de juez-abogado, como se hará más adelante.10 Otra distinción propia de la literatura procesal del siglo XX, la que divide entre individualización y subs-tanciación para analizar la causa de pedir –sobre todo a raíz del problema de la opción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual–, no será considerada en estas páginas. Para un resumen de ese binomio en dicho debate, LARROUCAU (2012b) pp. 471-472.11 La elección de otro caso podría haber hecho aún más complejo el problema que se estudia. Piénsese, por ejemplo, en la responsabilidad civil de las sociedades concesionarias por los daños ocurridos en las concesiones de obra pública, en donde, a diferencia del ejemplo del perro, existe un intenso debate en torno a cuál es el marco normativo del confl icto: responsabilidad legal (art. 35, DECRETO Nº 900 del Ministerio de Obras Públi-cas de 1996), responsabilidad contractual (arts. 1545 y 1546 del Código Civil), responsabilidad por infracción a los derechos del consumidor (art, 23, LEY Nº 19.496 de 1997), responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y 2329 del Código Civil), responsabilidad por falta de servicio (art. 21, Decreto Nº 900 del Ministerio de Obras Públicas de 1996) o tan solo aplicar la ley de tránsito (art. 174 inciso 5, LEY 18.290 de 1984) ante un Juzgado de Policía Local, DIEZ SCHWERTER (2007) pp. 82-91.12 BENTHAM (1825) p. 15 (destacados en el original).13 Por ejemplo, un enfoque tripartito puede distinguir entre (a) un hecho del caso (fact in issue) o factum pro-bandum, (b) un hecho relevante para un hecho del caso o factum probans y (c) un hecho colateral (collateral



El argumento de este trabajo es que, vista desde un plano estático, esta distinción entre hechos principales y probatorios no logra dar cuenta de cómo se discuten los hechos en un juicio. Por el contrario, para iluminar el modo en que se articula esta discusión es preciso cultivar una aproximación dinámica, que explore la convergencia entre hechos prin-cipales u operativos (ultimate facts) y hechos probatorios o secundarios (evidential facts)14. Para ello el juez debe emplear un razonamiento hermenéutico que le permita justifi ca el modo en que las aserciones probadas (v. gr., el vecino perdió un dedo de su mano cuando la mordió el perro) se enlazan con las evaluaciones normativas (v. gr., la víctima sufrió un daño), asumiendo que los hechos controvertidos en un juicio son aquellos que admiten una califi cación normativa (= una interpretación de segundo nivel o más que fi nalmente se ex-presa en la sentencia)15.

Esta convergencia entre hechos principales y probatorios fue abordada durante el siglo XX tanto por enfoques analíticos como hermenéuticos, tal como lo exhiben los traba-jos de W. N. Hohfeld y de Karl Larenz, a los que se acudirá en la tercera parte del artículo. Antes de ello, será necesario ver cómo el consejo benthamiano fue entendido, tanto por los escépticos (de las reglas y de los hechos) como por los dogmáticos, ya que ambos enfoques ayudan a dilucidar el modo en que el juez debe proceder para defi nir el objeto del proceso y fi jar los “hechos sustanciales controvertidos” del mismo. Para este último propósito, los trabajos de Jerome Frank y de Peter Cane sirven como ejemplos autorizados de cada uno de esos enfoques.

1.2.1. EscépticosCualquiera de los hechos que los litigantes le han contado al juez –ya sea en la de-

manda, en la contestación, o durante otra instancia autorizada– puede gatillar la siguiente duda: “¿Por qué discutir (y, en consecuencia, adquirir conocimiento de) estos hechos y no sobre otros hechos?”16. Este punto fue tempranamente visto por Jerome Frank, quien ad-virtió que los litigantes suelen tener desacuerdos no solo de índole normativa (¿Es culpable el dueño de un perro que mordió a un transeúnte?), sino que sus diferencias pueden versar directamente sobre los hechos.

Por lo tanto, como las circunstancias que motivarán el fallo son deudoras de las na-rraciones de las partes y esas versiones podrían ser distintas entre sí, los estudios de la prue-ba judicial deben considerar la pregunta acerca de cómo el juez ha identifi cado los hechos de la discusión antes de que se rinda la prueba, un asunto cuya importancia no se puede soslayar. Para avanzar a este respecto es útil recordar lo que el propio Jerome Frank pensaba que se debía hacer: “Un tribunal, al determinar los hechos de un caso, cumple dos tareas: primero debe establecer si ocurrieron ciertos hechos en el pasado; segundo, el tribunal debe extraer aquel sector de estos acontecimientos –así establecidos– que es «relevante», esto es,

fact); una hipótesis típica de estos últimos son los hechos que permiten dar cuenta de la credibilidad de un testi-go, CHOO (2009) p. 2.14 ZUCKERMAN (1986) pp. 489-490.15 DAMAŠKA (1975) p. 1087.16 FRANK (1951) p. 26 (destacados en el original).



que posee signifi cación jurídica de conformidad a la norma aplicable […] Esta primera tarea implica el ejercicio de la «discrecionalidad en cuanto a los hechos» del tribunal de pri-mera instancia”17.

Lo que Frank consideró que era la primera tarea de un juez –la de “establecer si ocu-rrieron ciertos hechos”– se corresponde, en mi opinión, con el primer interrogante proba-torio de todo litigio: ¿Cuáles son los “hechos en el pasado” que deben probarse? La respues-ta, en Frank, venía de la mano de la discrecionalidad judicial, lo que no es de extrañar en él debido a que su actitud fue la de una crítica radical a la capacidad humana para fi jar los hechos del pasado y para predecir correctamente los hechos en el futuro, debido a causas psicológicas, institucionales y mixtas o contextuales18, inclinándose por el factor humano como la clave decisoria en estos asuntos19. De hecho, William Twining, ha considerado que los análisis de Frank fueron ante todo críticos, más que escépticos20.

En cualquier caso, a Frank le corresponde el mérito de haber advertido que las par-tes, por razones genuinas o estratégicas, pueden tener fuertes desacuerdos en torno a los hechos en un proceso judicial. Ahora bien, puesto que se trata de un enfoque escéptico (o crítico), es comprensible que en él se afi rme que el juez decide los hechos relevantes –los que poseen “signifi cación jurídica de conformidad a la norma aplicable”– solo una vez con-cluido el juicio, y no al comienzo. Para un escéptico, la explicación de esto es sencilla: ni las reglas, ni las interpretaciones dogmáticas, son útiles para recortar los relatos dados por las partes, de modo que parece una buena solución o, al menos, una aceptable entregar esta decisión a la discreción judicial, a la corazonada del juez.

Desde este punto de vista, que también podría llamarse uno realista, todo intento por interpretar fi elmente una norma (o disposición normativa, si se quiere) es capturado por la discrecionalidad del juez21: decidir qué signifi cado atribuirle a las reglas en juego y determinar a partir de ello los “hechos sustanciales controvertidos” es algo que depende del pálpito judicial. ¿Podría un dogmático estar de acuerdo con esto?

1.2.2. DogmáticosLa distinción de Peter Cane entre hechos primarios (primary facts) e inferencias o

evaluaciones permite ilustrar de buena forma el modo en que los dogmáticos han leído el consejo benthamiano22.

En una sintonía parcial con el punto de vista escéptico, lo que un dogmático como Cane ha sostenido es que “usualmente el juez decide lo que piensa son los hechos primarios

17 FRANK (1951) pp. 79-86.18 REYES (2016) pp. 266-270.19 CAHN (1957) p. 828.20 TWINING (2006) pp. 116-119.21 COLOMA (2002) p. 553.22 CANE (1993) pp. 28-31: “Qué sucedió realmente; cómo ocurrió el accidente; si el demandante hizo esto o el demandado aquello; qué rol jugaron los terceros y así – todas estas son cuestiones de hechos primarios”.



del caso después de oír la evidencia”, y –nótese bien– creyendo que “a veces no hay disputas acerca de los hechos primarios: todos acuerdan acerca de lo que ha sucedido”23.

La primera de las ideas de Cane es la más discutible, ya que si los dogmáticos con-fían en las reglas y en las interpretaciones que ellos mismos fabrican con respecto a ellas, como formas de recortar la realidad, es extraño que no se haya pensado en un modo inteli-gente de identifi car los hechos de la discusión con anterioridad a la fase en que se ha de “oír la evidencia”24. Cane, lo mismo que el giro epistémico de la prueba judicial, centra toda la atención en la sentencia defi nitiva, olvidando el modo en que se forma el debate en un liti-gio. Simplifi cando las cosas, pareciera que tanto para escépticos como dogmáticos lo único que importa es el resultado, no el proceso.

Ahora bien, la segunda intuición de Cane, esa que invita a pensar en que los litigan-tes podrían tener un consenso en cuanto a los hechos principales, tampoco es convincente. Es más, creo que es obvio sospechar, tal como hiciera Frank, que las discusiones judiciales también se extienden a los hechos, y que eso es parte de lo que defi ne a un caso como difí-cil. Si no hubiera discrepancia en torno a los hechos, simplemente no habría fase de prue-ba: el juez debería fallar de inmediato el caso (art. 313 inciso 1°). Por eso, para decirlo con las mismas palabras de Cane, es más probable que en un juicio existan diferencias acerca de “cómo ocurrió el accidente; si el demandante hizo esto o el demandado aquello; qué rol jugaron los terceros”, a que se trate de un debate puramente normativo que el juez debe resolver25.

Otro dogmático, Mirjan Damaška, más atento a estas discrepancias sobre los hechos, sugirió que durante una etapa inicial del juicio se deben discutir los acuerdos de las partes sobre los hechos, mediante lo que la dogmática continental ha llamado hechos pacífi cos o convenciones probatorias, para reducir el riesgo de simulaciones que comprometan la inte-gridad de la jurisdicción26. Lo que aquí se examina, con todo, no es el complejo problema de la verdad negociada27. Se trata de saber cómo el trasfondo institucional de un confl icto es leído, primero por los abogados y luego por el juez, con el propósito de traducir los

23 CANE (1993) p. 29. Siguiendo esta misma línea, en Chile, Pablo Rodríguez Grez ha sostenido que “por lo general, los hechos no son materia medular en la controversia civil, sino más bien la califi cación jurídica de los mismos”, RODRÍGUEZ (2013) p. 9.24 VARGA (1995) p. 26.25 CANE (1993) p. 29: “[C]uando todos los hallazgos de hecho que son necesarios o relevantes han sido realiza-dos, el juez da paso al segundo nivel de la pregunta por la negligencia, el cual implica formular un juicio: dados los hechos resultantes ¿fue negligente el demandado?”.26 DAMAŠKA (1997a) pp. 103-105.27 De todas formas quiero observar lo siguiente: decir que cualquier acuerdo entre las partes debe prevalecer sobre la función del proceso de establecer hechos verdaderos (BORDALÍ, CORTEZ y PALOMO [2013] p. 189), apelando para ello a una lectura del principio dispositivo en clave de propiedad privada (MATHEUS [2003] p. 181), es un error. Al respecto, conviene tomar nota de un fallo de 1927 en que la Corte de Santiago revocó una sentencia y ordenó retrotraer el proceso al estado de recibir la causa a prueba dada “la circunstancia de haberse aceptado en la contestación, como verídicos los fundamentos de la demanda [en un caso en que] los resultados del pleito no tan solo podían afectar a las personas que intervenían directamente en él, sino también a los ter-ceros que directa o indirectamente hubieren efectuado actos o contratos relacionados con la propiedad, que fue materia del contrato”, Gaceta de los Tribunales, 1927, Nº 164, p. 700. Para Raúl Díez, quien comentó ese caso, “este interesante fallo se fundamenta en los principios de fraude pauliano”, DÍEZ DUARTE (1997) p 200.



hechos brutos en hechos operativos, dado que si bien “toda descripción presupone un con-texto de curso normal”28, es posible que las descripciones de los abogados no siempre expli-citen ese contexto o incluso que lo deformen por motivos egoístas.

2. RECIBIR LA CAUSA A PRUEBA

En Chile, el juez decide si existe o no una controversia sobre “hechos sustanciales” mediante el mal llamado auto de prueba, un nombre erróneo porque se trata de una sen-tencia interlocutoria de segundo grado (= debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia defi nitiva o interlocutoria) (art. 158 inciso 3)29. Esta apuesta judicial de recibir la causa a prueba es una pieza esencial del juicio (art. 795 N° 3), de modo que su omisión permite anular la sentencia defi nitiva.

Su relevancia en la práctica puede ejemplifi carse mediante algunos de los aspectos en que ella incide, siendo el que sigue un listado no exhaustivo: (i) permite detectar durante el litigio lo que cuenta como un “hecho nuevo” (art. 321 inciso 1°), (ii) hace aplicable el estándar de admisibilidad de las pruebas según su relevancia30, (iii) sirve como incentivo para que los abogados articulen una teoría del caso antes de litigar, (iv) ayuda a identifi car cuándo la alteración de una demanda –ya sea su recalifi cación, modifi cación o enmienda– debería considerarse una nueva demanda al haber incidido de forma determinante en la confi guración de los hechos principales31, (v) impulsa a que el propio juez haga explícita su concepción de las reglas aplicables al caso en una etapa temprana de la discusión, favore-ciendo el derecho de defensa, y (vi) contribuye a hacer efectiva la congruencia en la motiva-ción del fallo (arts. 160 y 170 Nº 4)32.

2.1. IMAGEN DE LOS HECHOS

Por razones de espacio, aquí solo se analizarán los puntos (iii) y (v) recién señalados en el apartado anterior33, para mostrar cómo la relación entre abogados y jueces infl uye en la identifi cación de una controversia sobre “hechos sustanciales”. Para ello se tomará prestado un retrato de la litigación que hiciera Neil MacCormick en 1978: “La tarea del abogado es relativamente más fácil que la del juez, en el siguiente sentido: la conclusión por la cual ha argumentado, dentro de los límites y materias aconsejadas, ha sido fi jada por su cliente. Un ciudadano dispone de una acción para reclamar por daños que otro le ha infl igido. La tarea de su abogado es, entonces, construir un argumento que pueda mostrar

28 ANSCOMBE (1958) p. 49.29 NÚÑEZ y PÉREZ RAGONE (2014) p. 122.30 LARROUCAU (2012a) pp. 187-190.31 Si en la audiencia preliminar se le permitiese al actor enmendar su demanda –para lo cual, tal vez, podría exigirse una autorización judicial– habría que concederle al demandado un espacio para “reorganizar su defen-sa” HUNTER (2013) p. 630.32 Para un análisis de la regla de congruencia y el objeto del proceso en sede penal, DEL RÍO (2008) pp. 101-117.33 Entre los aspectos que no se alcanzan a discutir hay uno aludido por Daniel Peñailillo que vale la pena men-cionar: la resolución que recibe la causa a prueba no sería el momento adecuado para que el juez asigne la carga de la prueba, en caso de tener esa facultad, PEÑAILILLO (1989) p. 59 (n. 80).



que el daño es en realidad legalmente imputable a otro ciudadano y que, por ello, justifi ca la petición de indemnización de su cliente. El demandado que consigue, si es que puede, un abogado, argumentará el caso opuesto –que por alguna razón el daño no es imputable a él de modo tal que no tiene la obligación de indemnizar–. Para cada uno de los abogados como representantes la conclusión a argumentar se encuentra predeterminada, la tarea se encamina en favor de la conclusión mediante los mejores argumentos jurídicos que su in-genio pueda concebir. Para el juez, por otro lado, la conclusión a ser alcanzada está lejos de hallarse predeterminada –es cuestión suya determinarla mediante su propia apreciación de los argumentos ofrecidos y tratar de resolver cuál entre las conclusiones rivales sugeridas se encuentra mejor justifi cada en derecho–34.

Si bien podría discutirse que la óptica del abogado no es, como lo adujera MacCor-mick, “relativamente” más simple que la del juez, es atractivo ver en qué sentido esa ventaja solo es relativa: “¿Qué es lo que el abogado debe hacer? Primero, debe tratar de obtener una imagen de los hechos del caso, luego, del conjunto completo de hechos y eventos debe seleccionar cualquiera que pueda ser relevante, y el juicio de relevancia se encuentra, en mi opinión, basado en lo que el abogado entiende argumentable en derecho […] Pero ¿de dónde deriva ese entendimiento? De su experiencia práctica y, entre todas esas experien-cias, de los argumentos que los jueces han aceptado como justifi caciones correctas […] Los jueces, a su turno, cuando presentan la justifi cación de sus decisiones están de hecho (al menos en parte) replicando los argumentos que el abogado le ha proporcionado. Hay una obvia y marcada reciprocidad de estilo entre la argumentación de abogados y jueces en nuestros sistemas [Common Law]”35.

Como es sencillo constatar, al igual que los escépticos y los dogmáticos antes men-cionados, Neil MacCormick orienta su atención hacia la sentencia defi nitiva. No obstante, su argumento sirve para iluminar el problema que aquí se examina, pues, la generación de una hipótesis del caso es un componente básico del trabajo de los abogados. Cada abogado debe seleccionar los fragmentos del relato que le cuenta el cliente y elegir los que piensa que son relevantes para el juicio, sabiendo que hay múltiples candidatos para completar el espacio en blanco de “X es relevante para _”36. Para ello, el abogado se hace una imagen de los hechos teniendo en mente que su lectura probablemente competirá con la de otro litigante. Parte de su éxito, entonces, depende de la tendencia de los trabajos profesiona-les –como la abogacía y la judicatura– para enfrentar de un modo rutinario situaciones que un ciudadano percibe como crisis; o sea, de su entrenamiento para leer el caso como una expresión individual de un tipo general37. Esto supone aproximarse a los hechos de un modo semejante al cumplimiento desapasionado de una tarea rutinaria, incluso si se sabe que otros pueden discrepar de la propuesta que se plantea. En The Faces of Justice, Mirjan Damaška resumió esta labor así: “Como consecuencia del hábito y la especialización se pro-duce la separación entre las reacciones profesionales y personales: el profesional adquiere la

34 MACCORMICK (1978) pp. 169-170.35 MACCORMICK (1978) p. 170.36 HOLDCROFT (1983) pp. 130-131, 134.37 DAMAŠKA (2003) p. 119.



capacidad de anestesiar su corazón, si es necesario, y de tomar decisiones –en su rol de fun-cionario– que nunca tomaría como individuo”38.

El objeto del proceso, entonces, y lo diré con una imagen menos críptica que las usuales, es una caja de resonancia de las teorías del caso que han articulado las partes, gra-cias a que los abogados y el juez tienen “la capacidad de anestesiar su corazón” al hacerse una imagen de los hechos principales (sustanciales, operativos, o cómo sea que se les llame) del caso.

El desafío particular del juez es sintetizar el confl icto cuando recibe la causa a prue-ba según el marco institucional en base al cual será resuelto. Por razones de efi ciencia, el número de hechos incluidos en esta resolución debe ser acotado; y, como ella tiene que capturar el confl icto en sus términos relevantes, no debe incluir hechos genéricos (v. gr., pruebe la culpa)39, ni pedestres (v. gr., pruebe el temor que tenía la víctima a ser mordida por un perro)40. Como lo hiciera ver Jerzy Wróblewski, hay “razones praxeológicas [que] exigen ocuparse solo de los hechos que tienen importancia para la decisión”, por lo que hay al menos tres tipos de hechos que deben considerarse: “(a) los hechos contestados por las partes, (b) los hechos no contestados pero dudosos, (c) los hechos que destruyen una pre-sunción judicial”41.

Esta lectura, por lo demás, se alinea con lo que la academia y la jurisprudencia chi-lenas han dicho respecto a los puntos de prueba. Así, por ejemplo, Emilio Rioseco sostuvo que “los hechos pertinentes y sustanciales controvertidos deben especifi carse en forma clara y precisa”42, y, como lo resolviese la Corte de Santiago apenas estrenado el Código de Procedimiento Civil, en 1904, “los puntos de prueba deben ser fi jados expresa y determi-nadamente por el mismo juez y no en forma de simple referencia a las minutas o escritos de las partes”43. En su comentario a esa sentencia, Emilio Rioseco agregó que “se frustraría el espíritu de la ley [art. 318 inciso 1°] al remitir a las partes a los escritos del proceso para de-terminar las bases probatorias, ya que los hechos están en dichas minutas o presentaciones, muchas veces expuestos en forma confusa, vaga, cuando no contradictoria”44.

38 DAMAŠKA (1986) p. 38.39 Para un ejemplo de la tendencia en la justicia chilena a fi jar puntos de prueba genéricos, véase el caso de la compensación económica por menoscabo en el ámbito familiar, LARROUCAU (2013) pp. 75-79.40 Por ello es que una regla como la de la justicia civil española, según la cual “la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso” (art. 281.1 LEC 2001), es claramente defi ciente, ya que reformula la pregunta acerca de cuáles son los “hechos sustanciales controvertidos” con una categoría que es aún más difusa: ¿Cuáles son los hechos que guardan relación con la tutela judicial?41 WRÓBLEWSKI (1981) p. 240.42 RIOSECO (1995) Tomo I, Nº 254, p. 154.43 Corte de Apelaciones de Santiago, 6 agosto 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T I, sección. 2ª, p. 508 citada en RIOSECO (1995) Tomo I, Nº 254, p. 155. La misma Corte, seis décadas más tarde, señalaba que “la enunciación de los hechos controvertidos, que son los contenidos en los escritos fundamentales de la litis, debe ser breve, en forma concisa, extractada. Este es el deber del juzgador y no porque no lo cumpla en la for-ma amplísima que le agradaría a algún litigante, abarcando incluso hechos no controvertidos, se va a casar la sentencia”, Corte de Apelaciones de Santiago, 15 octubre 1964, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII, sec. 2ª, 10 citada en RIOSECO (1995), Tomo I, Nº 384, p. 212.44 RIOSECO (1995) Tomo I, Nº 254, p. 156.



En lo que resta del artículo se acudirá a dos textos clásicos, uno de Hohfeld y otro de Larenz, para mostrar la ventaja del enfoque hermenéutico, por sobre uno analítico, cuando se trata de recibir la causa a prueba mediante una convergencia entre hechos principales y hechos probatorios.

2.1.1. Los perros de HohfeldWesley Newcomb Hohfeld, uno de los héroes de los analíticos, consideró que los he-

chos que las partes mencionan en sus escritos “poseen un carácter más o menos genérico”45. Es más, Hohfeld pensó que era una cosa “obvia” el que ellos fuesen “habitualmente de carácter muy genérico”. Pero esta es, a mi juicio, una conclusión que solo puede funcionar a nivel descriptivo y no como algo normativo, tal como se sigue del mismo ejemplo dado por Hohfeld: “[Cuando] A alega en su demanda que, debido a la falta de cuidado de B, fue mordido por el perro del último, el hecho invocado posee carácter genérico, y no importa si fue el perro Jim o el perro Dick el que mordió al actor. Aun si suponemos, en consecuen-cia, que el perro que mordió a A fue Jim, y no Dick, no podría decirse que este hecho espe-cífi co fue articulado como litigioso en los escritos de demanda y contestación”46.

Como es sabido, en un juicio de imputación civil se deben examinar las circunstan-cias del caso para establecer, en lo que se refi ere a la culpa de la demandada, la existencia de un deber de cuidado, su nivel o umbral y su efectiva infracción en el caso concreto47. Si este esquema es correcto, el ejemplo de Hohfeld muestra, al contrario de lo que él mismo pensaba, que sí es relevante para A señalar en su demanda que el perro atacante fue Jim (y no Dick), en tanto Jim puede ser un perro de pelea adiestrado por B para su entretención, e incluso susceptible de considerarse un animal bravío48 –y, con ello, eventualmente recondu-cir el caso hacia una hipótesis de responsabilidad estricta–49, mientras que Dick puede ser un animal que vive con B, como compañía, o incluso contribuye en su trabajo –por ejem-plo, si B vive en la Patagonia y tiene a Dick para labores de pastoreo–.

Por lo tanto, a diferencia de Hohfeld, considero que los hechos “reales y específi cos” sí deben ser expuestos por A en su demanda, para que B tenga la posibilidad de contrade-

45 HOHFELD (1913) pp. 40-42: “Los hechos reales y específi cos que en defi nitiva se tienen en cuen-ta, por lo común no son articulados como litigiosos en los escritos de referencia” (destacados en el original).46 HOHFELD (1913) p. 41: “Del mismo modo, y en forma más obvia, las alegaciones de hecho contenidas en los escritos iniciales en una acción ordinaria que involucre la llamada negligencia son habitualmente de carácter muy genérico”.47 BARROS (2006) pp. 75-82.48 Art. 608, Código Civil chileno (1855): “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fi eras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. (2) Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los anima-les bravíos”.49 Art. 2327, Código Civil chileno (1855): “El daño causado por un animal fi ero, de que no se reporta utili-dad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.



cirlos en su contestación, ya que ellos son la base de las imágenes de los hechos que las par-tes le comunican al juez y que este usará para defi nir el objeto del proceso y recibir la causa a prueba.

En este sentido, si probar una negligencia depende de la combinación de diversos criterios normativos, como la probabilidad de sufrir un daño (mayor si el perro es bravío) y los benefi cios que se obtienen de aquello que lo ha provocado (menores si es un animal de pelea, en lugar de un perro de pastoreo), explayarse en relación a esos hechos (en este caso, sobre el tipo de animal que mordió a A) es justamente lo que le permite al juez modular la convergencia entre hechos principales y probatorios. Para ilustrarlo con este mismo ejem-plo, aquí la resolución que recibe la causa a prueba podría fi jar como “hechos sustanciales controvertidos” al menos cuatro:

a. El benefi cio obtenido por el demandado gracias al animal;b. La calidad en que el demandado tenía al perro;c. El modo en que se produjo el ataque; yd. La intensidad del menoscabo sufrido por la víctima50.Con todo, la exposición de Hohfeld sirve para recordar, tal como hiciera el consejo

de Bentham, que hay dos tipos de hechos en relación con la prueba judicial: (i) Los hechos principales, que son los que apelan a categorías normativas (como la buena fe o el interés superior del niño, niña o adolecente) y (ii) los hechos probatorios (“reales y específi cos”), que son los que a lo largo del juicio se corroboran o refutan mediante evidencias.

Ahora bien, especialmente para aquellos que consideran que las reglas y sus inter-pretaciones sí sirven para recortar los aspectos de la realidad que el juez tiene que decidir, debería ser razonable la idea que los escritos de los abogados no se limiten a una referencia “genérica” a los hechos –como dijera Hohfeld–, sino que existan reglas que impongan algu-nas exigencias con respecto a la imagen de los hechos que comunica cada parte. Sin dudas, Hohfeld estaba en lo correcto al advertir que un “hecho específi co [o “real”] no es articu-lado como litigioso”, porque “lo articulado como litigioso” es siempre algo normativo, no un hecho bruto. Pero de esa idea, analíticamente correcta, no se desprende la consecuencia normativa que las referencias a los hechos en los escritos judiciales deban ser genéricas.

Piénsese, por ejemplo, en una de las funciones de la resolución que recibe la causa prueba que no fue señalada expresamente antes: ayudar a identifi car la mejor evidencia para el juicio, esto es, a saber cuál es la información “que permite al juez alcanzar el probandum

50 Otro buen ejemplo para debatir la resolución que recibe la causa a prueba es ZAPATA CON SOCIEDAD COMER-CIAL MARTÍN LIMITADA, citado como el primer fallo que aplicó la Ley Zamudio (LEY Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación), a un caso en que se excluyó de un motel a una pareja de jóvenes lesbianas (Tercer Juzgado Civil de Santiago, 5 diciembre 2012, Rol Nº 17314-2012). Según Fernando Muñoz, en ZAPA-TA, dado el tipo de confl icto que era, o sea, “tomando en consideración la naturaleza de la discriminación como práctica social, los tribunales debieran en general incorporar como punto de prueba un ítem de las siguientes características: «Efectividad de formar parte los hechos denunciados de un patrón de conducta, política o práctica sostenida en el tiempo»” MUÑOZ (2014) p. 216. Un punto de prueba de esta índole ciertamente no es pedestre, pero sí demasiado amplio, y no parece factible probar tal circunstancia en un juicio civil de las carac-terísticas del actual juicio por discriminación. Con esto, por cierto, no niego la necesidad de levantar en otras instancias ese tipo de información para abordar esta clase de confl ictos.



en el menor número de pasos inferenciales”51 y que, en un sistema procesal bien diseña-do, tendría que gozar de preeminencia con respecto a los demás datos. Lo que hace más probable identifi car a esta mejor evidencia no es una regla que permita a los abogados hacer alusiones genéricas a los hechos, sino una disposición que les imponga ciertos requisitos y fi je consecuencias a su infracción, tal como ocurre en el ámbito comparado. Por ejemplo, las Federal Rules of Civil Procedure estadounidenses señalan que “a party must state its claims or defenses in numbered paragraphs, each limited as far as practicable to a single set of circum-stances” (Rule 10 [b]), mientras que el famoso § 138 de la Zivilprozessordnung alemana de 2002, dispone que “las partes deben hacer sus declaraciones sobre cuestiones de hecho en forma completa y adecuada a la verdad”52. Los Principles of Transnational Civil Procedure de UNIDROIT de 2004, a su vez, sugieren autorizar al juez para que pida a las partes que aclaren los hechos que alegaron en el juicio cuando ello sea necesario53 y, la Ley de Enjui-ciamiento Civil española de 2001, le ordena al actor exponer “numerados y separados los hechos”, los que “se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar” (art. 399.1 y 3)54.

En esta misma línea, el Código de Processo Civil brasileño de 2015 advierte que la demanda será rechazada si “da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão” (art. 330 §1 III), algo que el juez puede examinar de forma apropiada únicamente si la presenta-ción de los hechos no se limita a expresiones genéricas.

De allí que las viejas reglas del Código de Procedimiento Civil, que solo exigen a las partes una “exposición clara de los hechos” (arts. 254 Nº 4 y 309 Nº 3), deban ser refor-muladas.

2.1.2. El perro de LarenzA diferencia de la aproximación analítica, el enfoque hermenéutico tiene el potencial

de rescatar la relación dinámica o convergencia que se da entre hechos principales y proba-

51 STEIN (1996) pp. 331, 339: “Al decir esto, me refi ero no solo al grado de vinculación [directness] lógica de la evidencia vis-à-vis el probandum, sino también, y, de hecho, primeramente, a la extensión de su examen [testa-bility]”.52 § 138 Zivilprozessordnung: “Deber de declaración sobre hechos: deber de decir la verdad: (1) Las partes deben hacer sus declaraciones sobre cuestiones de hecho en forma completa y adecuada a la verdad. (2) Cada parte debe declarar sobre las alegaciones de hecho de su contraparte. (3) Los he-chos que no sean discutidos en forma expresa deben considerarse como admitidos, cuando no pueda inferirse la intención de discutirlos de las declaraciones que efectúen las partes. (4) Una declaración fundada en el desconocimiento es solamente admisible en tanto verse sobre hechos que no dependan de los actos propios de la parte ni de un objeto que se encuentre bajo su control”, ZIVILPROZESSORD-NUNG (2002): traducción de Juan Carlos Ortiz y Álvaro Pérez Ragone, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Sudamérica, Montevideo, 2006.53 Principles of Transnational Civil Procedure: “22. Responsibility for Determinations of Fact and Law. 22.1 The court is responsible for considering all relevant facts and evidence and for determining the cor-rect legal basis for its decisions, including matters determined on the basis of foreign law. 22.2 The court may, while affording the parties opportunity to respond: 22.2.1 Permit or invite a party to amend its con-tentions of law or fact and to offer additional legal argument and evidence accordingly”.54 Isabel Tapia dio una explicación de cosa juzgada y no de índole probatoria a la carga del actor de aducir todos los hechos que conoce y los argumentos que posee en favor de su pretensión en la demanda: con ello se evitan futuros litigios sobre lo mismo, TAPIA (1999) 33-35 (esta afi rmación la hizo teniendo en cuenta las reglas que luego serían los arts. 222.2 y 400 de la LEC de 2001).



torios en un proceso judicial; lo que Arthur Kaufmann llamó “un «abrirse», que acontece sin solución de continuidad, del hecho a la norma y de la norma al hecho”55.

Coincidencia o no, el ejemplo que usó Karl Larenz a este respecto sintonizó con el que antes diera Hohfeld: “La mujer, que fue mordida en la mano por el perro del vecino al ofrecerle un hueso, contará, tal vez, que el perro le dio lástima, porque estaba fl aco; que ella no se había apercibido de la reacción del perro, porque el perro la conocía; que, con frecuencia, le había ya dado algo; y cosas semejantes. Pero no contará que el vecino le había advertido que no debía darle nada al perro, porque este era todavía pequeño y un poco re-belde. Esta circunstancia puede ser jurídicamente importante, porque de ella puede resultar una parte de culpa de la mujer, en el sentido del § 254 del BGB. Otra circunstancia, cuya posible importancia jurídica resulta del § 833 del BGB, es si el vecino tenía el perro por afi ción o por motivos profesionales o de lucro”56.

El que la actora pueda, en un caso como este, omitir estratégicamente una información importante a la hora de califi car el caso57, es parte de lo que justifi ca repensar el papel del juez en la discusión de los hechos. Y es en esta refl exión donde el acento her-menéutico adquiere importancia, al explicitar el modo en que las narraciones de las partes –sus imágenes de los hechos– le imprimen desde un comienzo una califi cación jurídica al confl icto: “El hecho contiene incluso ya una, aunque también solo vagamente indicada, relación jurídica, en las palabras: ‘el perro del vecino’. Pues, con estas palabras, se dice que el perro pertenece a la economía doméstica, a la esfera de dominio del vecino; con esto se insinúa ya, aunque esto haya de ser examinado aún más concretamente, que el vecino ha de considerarse ‘poseedor del animal”58.

Por ello, “el hecho acaecido tiene, en cierto modo, un ‘núcleo’, que da motivo a plantear en torno a él una cuestión jurídica […] el núcleo lo forman aquí el mordisco del perro y los dolores ocasionados a la mujer debido a ello y otros perjuicios, como, por ejem-plo, gastos médicos, pérdidas de ganancias […] La cuestión jurídica, que el caso da motivo a plantear, es la de si la mujer puede exigir indemnización por daño, del poseedor del perro o de otro, por estos perjuicios”59.

De allí que el punto de vista hermenéutico rescate el uso de los cánones de interpretación desarrollados por la dogmática y la jurisprudencia en torno a las reglas apli-cables al caso, para fi jar el núcleo del confl icto que el juez debe resolver. Estos cánones, al igual que los hechos narrados por los litigantes, también son fruto de una imagen más o menos defi nida acerca de lo que se debe hacer en cada ámbito de la sociedad60. Para decirlo otra vez con palabras de Larenz: “La actividad de los juristas no empieza, de ordinario, en

55 KAUFMANN (1965) p. 85.56 LARENZ (1960) p. 273.57 Art. 2330, Código Civil chileno (1855): “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.58 LARENZ (1960) p. 273.59 LARENZ (1960) p. 274 (destacado en el original).60 ATRIA (2002) pp. 366-369.



el enjuiciamiento jurídico del hecho que se le presenta terminado, sino ya en la formación del hecho accesible a su enjuiciamiento jurídico”61.

3. HECHO Y DERECHO

El ámbito de este artículo, como se advertía al inicio, es la fi jación de los “hechos sustanciales controvertidos” como parte del estudio de lo que está en tela de juicio. El enor-me impacto que tiene en la práctica esta apuesta judicial a través de la resolución que recibe la causa a prueba no se condice con el nivel de análisis que existe en torno a ella en nuestra literatura, por lo que ahora corresponde intentar una explicación para esta indiferencia.

La explicación sería la siguiente. Históricamente, los sistemas jurídicos han distin-guido entre hecho y derecho en clave estructural, esto es, como un modo de repartir tareas entre los jueces. Mientras que en el Common Law este binomio ha permitido separar la competencia del juez de la del jurado62, en el Derecho continental ha servido para distri-buir las tareas entre los jueces de primera instancia y las Cortes63. Este enfoque orgánico o estructural no ha sido apto para explorar el modo en que se recibe la causa a prueba. Para este último punto es necesario adoptar directamente el enfoque de la prueba judicial, a efectos de saber cómo el juez elabora el “mosaico” de los hechos del caso64, es decir, cómo el juez, partiendo de hechos fi jados descriptivamente (mediante lo que Jerzy Wróblewski llamó un enunciado o proposición existencial: “un perro suelto en la calle”), llega a hechos fi jados valorativamente (“alguien sufrió un daño estético al ser mordido”) como parte de la quaestio iure 65.

Por lo tanto, se debe usar el punto de vista de la prueba para explorar el modo en que los abogados y el juez interpretan el predicado fáctico de una regla en forma de hipó-tesis al abordan un caso. Así, en el ejemplo de la responsabilidad civil empleado tanto por Hohfeld como por Larenz, la hipótesis del juez sería la que sigue: “si (los daños sufridos provienen de la culpa o el dolo del demandado), entonces (se deben indemnizar esos daños sufridos por el actor)”66. Tal hipótesis es la que luego el juez desglosa en una serie de pro-posiciones simples que se someten a prueba. Estos son los “hechos sustanciales controver-

61 LARENZ (1960) p. 272.62 Es por ello que si la Supreme Court norteamericana “afi rma que «todo es derecho» le asigna más autoridad a los jueces que al jurado, y le da a los jueces de apelación el poder de revisar decisiones sin tener en cuenta al juez de instancia”, THORNBURG (2009) p. 2. Ahora bien, aunque en la justicia civil actual el jurado es más “or-namental que funcional” DAMAŠKA (1997) pp. 126-129. Cabe notar que en Inglaterra, por ejemplo, se conserva un derecho al jurado en casos de daños personales “solo en circunstancias excepcionales, como aquellas en que existe una disputa sustancial acerca de los hechos”, WARD V. JAMES (1966) 1 QB 273, CA, citado en INGMAN (2008) pp. 302-306 (destacado añadido).63 GEEROMS (2003) pp. 13-14.64 TARUFFO (2002) pp. 214-217, 293-296.65 WRÓBLEWSKI (1973) pp. 262-268.66 SCHAUER (1991) pp. 81-86: “El predicado fáctico de una regla consiste en una generalización percibida como causalmente relevante respecto de alguna meta que se persigue o de algún mal que se busca evitar. La prescripción de esa meta o la proscripción de ese mal constituyen la justifi cación que determina qué generaliza-ción conformará el predicado fáctico de la regla”.



tidos” a que alude la ley chilena; la versión local de lo que en la práctica angloamericana se llaman material facts o facts in issue 67, o lo que John Henry Wigmore denominó penultima-te probanda, y que consideró una categoría imprescindible para el análisis judicial por una razón bastante simple, aplicable a toda práctica jurídica: porque “la mente es incapaz de yuxtaponer conscientemente un gran número de ideas”68.

Ahora bien, si el uso del enfoque orgánico es una explicación plausible a la desaten-ción sufrida por la resolución que recibe la causa a prueba, resta ofrecer una explicación de por qué, desde el propio enfoque de la prueba, este debate ha sido igualmente olvidado. Esta explicación ya fue deslizada y apunta al desmesurado énfasis del giro epistémico de la prueba judicial en la valoración de la evidencia en la sentencia defi nitiva. Con todo, la jurisprudencia chilena, a veces, ha resistido esta tentación y ha considerado el momento en que se forma el debate como un aspecto clave para la determinación de los hechos. Así ocurrió, por ejemplo, en BADILLA CON PETRÓLEOS TRASANDINOS YPF S.A., un caso de responsabilidad por el daño moral que habría sufrido el actor al no poder arrendar cinco estacionamientos luego de las excavaciones que hizo la empresa demandada. La Corte de Concepción revocó la sentencia de primera instancia que había acogido la demanda debido a que “dio por establecidos hechos que estimó constitutivos de daño moral que no fueron propuestos, ni conocidos ni discutidos […] Aparecieron dichos hechos al tiempo de reci-birse la testimonial de la actora, prueba esta rendida sin la presencia de la demandada […] Por todo ello la testimonial atinente al daño moral no puede ser considerada desde que no obedece a la base fáctica de la acción, por lo que la acción carece de base fáctica expresada; la demanda solo tiene denominación: «daño moral», y monto pedido. No se dice en qué consiste, como apunta la demandada en su contestación y alegato en la vista de la causa. Los hechos que deban servir de base a una demanda tienen que expresarse en ella”69.

Parafraseando a la Corte de Concepción, entonces, los hechos que deban servir de base al fallo tienen que expresarse en la resolución que recibe la causa a prueba y no solo en la sentencia defi nitiva. Otro acierto de este fallo, por lo demás, es su reproche a los escritos judiciales genéricos, en tanto censura al demandante por hablar de daño moral sin decir “en qué consiste”.

Por último, y aunque de un modo tosco, cabe notar que también la Corte Supre-ma ha tenido en cuenta esta dimensión del proceso en su Auto Acordado sobre la forma de las sentencias –vigente desde 1920–, al exigir que el fallo consigne “con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión” (Nº 5). El problema, en mi opinión, es que la propia Corte Suprema ayudó a lo largo del siglo XX a deformar el análisis de este problema, con sentencias como las que si-guen: (i) “El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestión de

67 ANDERSON, SCHUM y TWINING (2005) p. 448.68 WIGMORE (1913) pp. 79, 81, 90.69 BADILLA CON PETRÓLEOS TRASANDINOS YPF S.A (2007): Corte de Apelaciones de Concepción, 23 julio 2007, Rol Nº 926-2007, cons. 5º, LegalPublishing Nº 36782 (redacción de la Ministra Isaura Quintana).



hecho del pleito, se traduce en la práctica en la valoración de la prueba”70; (ii) la distinción entre el derecho como algo que le corresponde al juez y los hechos como lo que defi ne el trabajo de las partes es un “axioma jurídico, que como tal no requiere demostración”71; o bien, (iii) que “no puede pretenderse que sean puntos controvertidos las alegaciones, razo-namientos o peticiones incidentales de las partes que no invisten jurídicamente el carácter de acción o excepción”72. En otras palabras, la Corte Suprema también ha caído en el error de (i) concentrar los análisis de la prueba únicamente en la valoración de la evidencia, (ii) no considerar la convergencia entre temas fácticos y normativos como algo que moldea el reparto de roles entre jueces y abogados, y (iii) encorsetar las discrepancias que puede tener el demandado con el actor en una distinción rígida entre defensa y excepción73.

3.1. EL ‘IR Y VENIR DE LA MIRADA’ ENTRE EL HECHO Y LA NORMA

Para fi nalizar cabe advertir que esta búsqueda de una convergencia entre hechos principales y probatorios no supone una concesión a la falacia naturalista, puesto que no se apela a una “fuerza normativa de lo fáctico”74. No se trata que el juez determine lo que debe ser el caso a partir de lo que es el caso. Por el contrario, “el ‘ir y venir de la mirada’ en-tre el hecho y la norma jurídica no debe imaginarse como si el que contempla variara solo la dirección de su mirada; más bien se trata de un proceso de pensamiento en cuyo curso el ‘hecho bruto’ será transformado en un hecho defi nitivo (en cuanto enunciado) y el texto de la norma (en cierto modo, la norma en estado bruto) en la norma sufi cientemente concreti-zada para el enjuiciamiento de este hecho”75.

La necesidad de proceder de esta forma ha sido observada por las mejores aproxima-ciones a la prueba judicial76. Entre estos análisis se destaca el trabajo de Michele Taruffo, quien asume –con un prisma analítico– que una decisión tomada en base a normas jurí-dicas supone que los hechos principales que motivan el fallo son hechos institucionales, mientras que las circunstancias que fueron demostradas a lo largo del juicio son “meros

70 Corte Suprema, 22 junio 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LVIII, sección 1ª, 129 citada en SAL-GADO (1979) p. 33.71 Corte Suprema, 11 agosto 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXII, sección 1ª, 272 citada en HUNTER (2012) p. 202 (n. 16).72 Corte Suprema, 26 marzo 1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXIII, sec. 1ª, 66 citada en RIOSECO (1995) Tomo I, Nº 185, p. 112.73 Esta última idea afi rma que la teoría del caso del demandado solo se expresa en excepciones y es un lugar común en la jurisprudencia chilena. Por ejemplo: “la excepción involucra la formulación de cualquier hecho jurídico que afecte ora el ejercicio de la acción (excepciones dilatorias) ora su vida misma (excepciones perento-rias). Un acto de defensa que constituye la negación del derecho del actor no importa una excepción en el sen-tido legal. Negar una acción no signifi ca operar una excepción”, Corte Suprema, 24 septiembre 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XLVIII, sec. 1ª, 293 citada en RIOSECO (1995), Tomo I, Nº 188, p. 113.74 GARZÓN VALDÉS (1970) p. 55.75 LARENZ (1960) pp. 200-203, 275.76 Por ejemplo: HO (2008) pp. 7-10. También es lo que sugiere María Victoria Berzosa en su estu-dio sobre el objeto del proceso, cuando indica que “el proceso es algo vital [porque] traslada ante el órgano jurisdiccional un trozo de vida real y por ello no siempre puede verse «lo que se pide» y «los hechos» que delimitan esta petición como elementos aislables y aislados, sino como un todo conjun-to” BERZOSA (1984) p. 16.



«hechos probatorios» [que] no necesariamente están «cargados» de derecho”77. Para Taruffo, “el derecho defi ne y selecciona los hechos que pueden ser considerados «en litigio» [aunque ello] no implica que los «hechos brutos» no puedan llegar a considerarse en el contexto ju-dicial [ya que] a veces los hechos brutos son signifi cativos en la toma de decisiones”78.

En este último alcance de su explicación se denota un giro hacia el prisma herme-néutico, cuando reconoce que “los hechos brutos son signifi cativos en la toma de decisio-nes”, no solo porque los “hechos brutos” –o sea, aquellos que “no necesariamente están «cargados» de derecho”– son los que permiten dar por establecidos los hechos principales en un juicio, sino porque en la práctica –y esto es lo relevante– “la distinción elemental en-tre hecho principal y hecho secundario entra en crisis”79. Así, concluye Taruffo, “en un cier-to sentido, se puede decir que el conjunto indeterminado y residual de las circunstancias irrelevantes es, en realidad, una especie de «reserva de hechos» potencialmente relevantes, a la que se puede recurrir (o que, en cualquier caso, entra en juego) en el momento en que se da un cambio en el criterio de relevancia, es decir, en la norma que se usa como sistema de referencia para el análisis del caso concreto”80.

El desafío, entonces, es hacer frente a la crisis de una distinción que tiene rendimien-to para los fi nes que persigue el proceso judicial, abordando en un momento temprano del juicio la pregunta acerca de cuál es la reserva de hechos que se considerará relevante al deci-dir el caso, sin perjuicio que esa reserva varíe si se aplica la regla del “hecho nuevo”.

Esta labor puede entenderse como una parte importante de la “función de esclare-cimiento” del juez, en los términos en que tradicionalmente la justicia civil alemana la ha contemplado, según Rolf Stürner81. Lo que el juez debe aclarar, de acuerdo con Lon Fuller, es cómo lo “que comienza como un hecho probatorio puede gradualmente devenir, por medio de la aplicación explícita o implícita de presunciones, en un hecho dispositivo”82.

En Chile, esta es una cuestión que hasta la fecha solo ha sido vista desde el prisma del demandante y, además, bajo una cierta lectura del principio dispositivo. Iván Hunter, por ejemplo, ha usado el esquema que conceptualmente distingue entre introducir, indicar y alegar hechos para sostener lo que sigue: (i) la introducción supone que el demandan-te incluye un hecho en el juicio de un modo “accidental”, “no consciente” (por ejemplo, acompaña un documento para probar el dominio de unas acciones, dando de paso infor-mación acerca de la fecha en que se constituyó una sociedad); (ii) la indicación, en tanto, se refi ere a un hecho que es conscientemente llevado a juicio, pero sin una valoración jurídica específi ca; y (iii) la alegación del hecho, en cambio, alude a aquellas circunstancias que de forma consciente y acompañada de una califi cación normativa son llevadas a juicio. Esta clasifi cación, según Hunter, “marca el límite de la acción del juez” en el siguiente sentido: el juez debe restringirse solo a los hechos alegados porque el principio dispositivo estaría

77 TARUFFO (1992) pp. 119-128.78 TARUFFO (2008) p. 17.79 TARUFFO (1992) p. 126.80 TARUFFO (1992) p. 124.81 STÜRNER (1981).82 FULLER (1966) p. 1615.



constituido únicamente por actos de alegación83. Al tenor de este argumento, según Hun-ter, “hay una clara prohibición para que el órgano jurisdiccional pueda extraer consecuen-cias jurídicas de los datos fácticos introducidos conscientemente sobre los que el litigante, como titular del derecho subjetivo, no manifi esta su voluntad colocarlos (sic) como base de una decisión jurisdiccional”84.

Por mi parte, creo que es indudable la necesidad de afi nar los nexos entre el prin-cipio dispositivo y las narraciones de las partes como actos complejos (dado que incluyen hechos y valoraciones normativas), pero hay dos observaciones que hacer al respecto: (i) Se debe justifi car si este análisis se hará en base a una concepción del principio dispositivo en términos de propiedad privada, o bien, a una concepción ciudadana del mismo85; y (ii) hay que considerar la enorme difi cultad que implicaría para un juez distinguir de forma razona-ble, en la práctica, entre hechos introducidos, indicados y alegados de manera consciente o inconsciente por las partes.

La propuesta de este artículo, precisamente, es ampliar el debate hacia el punto de vista del juez y valorar al enfoque hermenéutico, por sobre los esquemas conceptuales, como un tipo de razonamiento que permite lidiar con la crisis de los hechos principales y probatorios al recibir la causa a prueba.

CONCLUSIONES

El contenido de la resolución que recibe la causa a prueba está directamente vincu-lado con el objeto del proceso. La fórmula que usa la justicia civil chilena –“hechos sustan-ciales controvertidos”– es una síntesis de lo que tradicionalmente se conoció como thema decidendum (el asunto a decidir) y thema probandum (el asunto a probar). En este trabajo se propuso analizar esa síntesis a la luz de la distinción entre hechos principales y probatorios.

La conclusión central es que un juez debe emplear un razonamiento hermenéutico, más que analítico, al justifi car la convergencia entre ambas clases de hechos. El ejemplo usado fue uno de responsabilidad civil, pero el argumento puede ampliarse a otra clase de confl ictos.

Otras conclusiones que arroja el trabajo en relación al mismo tema son las siguientes:1) Los escritos de los litigantes no deben ser genéricos en cuanto a la imagen de los hechos que comunican sus teorías del caso. Las ideas de Hohfeld y Larenz al respecto juegan a favor de un sistema procesal que imponga algunas exigencias a la demanda y a su contestación. Por ejemplo, escritos con afi rmaciones numeradas, que se limi-

83 HUNTER (2010) pp. 168-169.84 “Se genera una vinculación para el juez en el sentido que no puede considerar en la sentencia como jurídi-camente relevantes a otros hechos que aquellos que las partes consideran que son el presupuesto para la verifi ca-ción de los efectos jurídicos previstos en la norma” HUNTER (2010) p. 170.85 Una concepción ciudadana del principio dispositivo puede remontarse al modo en que Wilhelm von Hum-boldt entendió los límites de la acción del Estado en el plano judicial: “La seguridad de los ciudadanos en la sociedad descansa, sobre todo, en la renuncia a tomarse la justicia por su cuenta y en delegarla en el Estado. En virtud de esta delegación, el Estado adquiere la obligación de ejecutar, en adelante, para los ciudadanos, lo que ellos mismos ya no deben ejecutar, y, por consiguiente, la obligación de decidir el derecho en caso de litigio en-tre ellos y proteger el derecho de quien lo tenga de su parte”, HUMBOLDT (1792) pp. 143-144.



ten en la medida de lo posible a un conjunto específi co de circunstancias y que per-mitan al juez identifi car una conclusión lógica de cada uno de los enunciados. Esto supondría una aplicación concreta de la propuesta del PCPC 2012 en cuanto a que los actos procesales deben ser “lícitos, pertinentes y útiles” (art. 62);2) Los hechos de la resolución que recibe la causa a prueba deben ser acotados en cuanto a su número y sintéticos –ni genéricos, ni pedestres– en cuanto a su contenido;3) El uso de un enfoque exclusivamente orgánico o estructural a la hora de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho podría explicar la desatención que se observa en torno a la quaestio facti en la cultura jurídica chilena, a pesar de la enorme impor-tancia práctica que tiene esa resolución;4) La jurisprudencia de la Corte Suprema también ha contribuido a desatender al análisis de los “hechos sustanciales controvertidos” al concentrar los problemas de la prueba en la etapa de valoración, instalar un muro divisorio en torno al reparto de roles entre abogados y juez en relación a los hechos y al derecho, y limitar las posibi-lidad de desacuerdo del demandado en cuanto a los hechos –algo que fuera destaca-do por los escépticos– mediante una distinción rígida entre excepciones y defensas;5) El análisis de lo que está en tela de juicio exige asumir una postura en torno al principio dispositivo, dado que los márgenes de acción de juez son diferentes si ese principio se concibe en clave de propiedad privada o de ciudadanía.

Para el punto de vista analítico, el juez lee la demanda y la contestación como dos historias que narran hechos a la luz de un cierto trasfondo institucional, con el ánimo de distinguir las aseveraciones jurídicas de las fácticas, asumiendo que las primeras adelantan una pretensión de validez (requieren de buenos argumentos a su favor), mientras que las se-gundas contienen una pretensión de verdad (precisan de evidencias que las corroboren o re-futen). Si bien esto es correcto, lo que ocurre en la práctica es que ambas categorías entran en crisis, dado que eventualmente cualquier hecho puede pasar de probatorio (o secunda-rio) a principal (o sustancial), por lo que el juez debe abordar esa crisis en una etapa relati-vamente temprana del proceso, y ese momento es aquel en que recibe la causa a prueba.

Por cierto, lo que se propuso respecto al rol del juez es que asuma una forma de ra-zonamiento frente a este problema. No se ha planteado, pero tampoco se ha negado, que sea necesario un cambio legal en cuanto a sus atribuciones, porque la cultura judicial no está hecha solo de leyes.


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EL PROCESO CIVIL COMO JUEGO NO REPETITIVO Y COMO VÍA PARA INTERIORIZAR CARGAS

INFORMATIVAS: UNA MIRADA DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

CIVIL PROCEDURE AS A NON-REPETITIVE MOVE AND AS A MEANS OF INTERNALISING BRIEFING LOADS: A VIEW FROM THE

ECONOMIC ANALYSIS OF LAW

NICOLÁS CARRASCO DELGADO*

RESUMEN: En este trabajo nos enfocaremos en el examen del proceso civil como contexto decisional donde es posible aplicar el análisis económico del derecho. Al respecto, no pre-tendemos agotar la discusión acerca de si el análisis económico del derecho y los criterios de efi ciencia (por los que adquiere contenido) poseen reconocimiento en el sistema de derecho continental, o bien, si son admisibles como criterios de decisión. El propósito de este artículo es más sencillo. Buscamos señalar las razones por las que en un proceso civil, se generan los incentivos apropiados para interiorizar el costo de obtener un pronunciamiento favorable, produciéndose la información sufi ciente para resolver asuntos donde la efi ciencia sea recono-cida como factor de decisión. Esto conduce a romper la creencia habitual de que la efi ciencia exige que el proceso genere tal cúmulo de información que se hace imposible su reconoci-miento como factor de decisión.

Palabras clave: Análisis Económico del Derecho - Derecho Procesal – Carga de la Prueba.

ABSTRACT: During this paper, we will focus on the civil procedure exam as a decisional context in which it is possible to apply academic analysis of law. In that regard, we do not seek to exhaust the debate as to whether economic analysis of law and effi ciency criteria (for which content is acquired) enjoy recognition in the system of Civil Law or are admissible as decision criteria. The purpose of this article is more straightforward. We seek to indicate the reasons why in those civil proceedings in which effi ciency is admissible as a decisional factor, the appropriate incentives are generated to internalize the cost of obtaining a favourable pronouncement, producing suffi cient information to resolve the issues in which effi ciency is recognised as a decisional factor. This leads to the discrediting of the habitual belief that effi ciency demands that the proceedings generate enough information to make its recognition as a decisional factor impossible.

Key words: Economic Analysis of Law - Procedural Law – Burden of proof.

* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile. Magíster con mención en Derecho Económico de la Universidad de Chile. Doctorando en Derecho Universidad Autónoma de Madrid. Profesor de Derecho Procesal Universidad de Chile. Becario de Becas Chile para estudios en el Extranjero. Dirección Postal: Pío Nono 1, Providencia. Dirección electrónica: [email protected].


CARRASCO DELGADO, Nicolás “El proceso civil como juego no repetitivo y como vía para interiorizar...”

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: LA EFICIENCIA COMO FACTOR DE DECISIÓN JUDICIAL EN CIERTOS SUBCONJUNTOS NORMATIVOS.

He sostenido1 que la efi ciencia es un factor de decisión judicial en subconjuntos normativos determinados (por ejemplo, derecho procesal concursal2, libre competencia3, ciertas regulaciones procesales4 y sectores económicos regulados5). También sostengo que en tales subconjuntos normativos, a falta de una especifi cación legal de la efi ciencia, esta adquiere contenido conceptual por medio del criterio Kaldor-Hicks6. Pues bien, conside-rando tales premisas es que podemos señalar que la efi ciencia –conceptualizada por medio del criterio Kaldor-Hicks–, constituye un instrumento apropiado para alcanzar objetivos de mayor bienestar social, en los subconjuntos normativos en que ese objetivo se persigue.

Como sabemos Nicholas Kaldor formuló una regla de decisión de elección social que pretendía elegir entre dos situaciones en base a un criterio que signifi cara una mejoría a Pareto. En este sentido, propuso lo siguiente: Un estado de cosas, X, es efi ciente en tér-minos de Kaldor, a otro estado de cosas, Z, si después de moverse de Z a X, los ganadores pueden compensar a los perdedores7. Se ha complementado el criterio de Nicholas Kaldor, con lo expuesto por John Hicks cuya propuesta está sostenida en términos de la cuestión de si los perdedores podrían sobornar a los ganadores para no permitir un movimiento hacia el nuevo estado social. O sea, el perdedor pudiera estar dispuesto a pagar al ganador, una cantidad de dinero determinada para impedir el paso al nuevo estado social X, en la medi-da que dicha suma de dinero sea menor que la pérdida que sufre en el paso del estado social Z a X8.

La principal crítica a tal formulación la constituye la denominada paradoja de Sci-tovsky9. La misma supone una inconsistencia lógica del mencionado criterio, toda vez que, dos situaciones sociales (X, Y) pueden paralelamente cumplir con una efi ciencia según Kaldor-Hicks. De esta forma, tal criterio carecería de transitividad. En efecto, puede ser que tanto X sea más efi ciente que Y, y asimismo, que Y sea más efi ciente que X, en ambos casos según Kaldor Hicks.

1 Confrontar con CARRASCO Y NÚÑEZ (2015) pp. 595-613; CARRASCO Y NÚÑEZ (2014) pp.30-53.2 Véase, CORNELLI Y FELLI (1997) pp. 476-477; HART (2000) p. 18; AGHION et al. (1992) pp. 523-546; PEINADO (2006) p. 239; CABRILLO (1988) p.45.3 Véase, TAPIA Y CORDERO (2015) p. 53; MONTT (2010) p. 1; AGÜERO et al. (2013) pp. 3-6.4 CARRASCO (2010) pp. 171-185.5 Por ejemplo, en la normativa sobre fi jación tarifaria de servicios sanitarios, contenida en DFL N° 70 de 1988, su Título I señala que se encontrarán “sujetos a fi jación de tarifas los servicios de agua potable y de alcantarillado de aguas servidas, prestados por servicios públicos y empresas de servicio público, en adelante, prestadores tanto a usuarios fi nales, como a otros que actúen como intermediarios respecto de aquellos”. Tal normativa establece de manera explícita que la fi nalidad del proceso de determinación de valores por la presta-ción de servicios sanitarios es conducir al establecimiento de una tarifa “efi ciente”. En este sentido, los artículos 4 y 8 del DFL N º 70 de 1988.6 CARRASCO (2015) pp. 1-15.7 KALDOR (1939) pp. 549-552.8 Confrontar con HICKS (1939) pp. 696-712; HICKS (1941) p. 108.9 SCITOVISKY (1941) pp. 77-88.



En este sentido, planteada la crítica al criterio Kaldor-Hicks en razón de la paradoja de Scitovsky, es que muchos autores han entendido que tal criterio de efi ciencia pierde toda validez como parámetro que pueda autorizar o fundar la aplicación del análisis económico del derecho normativo10. En trabajos previos he desarrollado las razones por las cuales no procede la aplicación de esta paradoja en el proceso civil11.

Con estas breves notas preliminares profundizaremos en un aspecto de la crítica al análisis económico del derecho en el trabajo de Korhnauser. La misma considera la inca-pacidad del proceso judicial para resolver en base a criterios de efi ciencia. Daremos por establecido, en base a lo señalado, que los criterios de efi ciencia son pautas de decisión que pueda usar un juez para resolver confl ictos civiles en los subconjuntos normativos a los que hicimos referencia.

II. LA CRÍTICA DE KORNHAUSER AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO POSITIVO Y LA SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE LOS JUECES

PARA FALLAR EN BASE A CONSIDERACIONES DE EFICIENCIA

Kornhauser basa parte de su crítica al análisis económico del derecho positivo, en que el procedimiento judicial está pobremente estructurado para promover el objetivo de la maximización del bienestar12.

Cuestiona la habilidad de los jueces para resolver utilizando criterios de efi ciencia, señalando que los tribunales poseen escasas competencias para hacer juicios económicos respecto de las pruebas presentadas. Los jueces no poseerían preparación para un razona-miento económico adecuado o para la manipulación de datos estadísticos, a lo que se debe sumar que generalmente tienen poco o ningún acceso a las personas que sí son entrenadas en esas materias. Agrega que en las decisiones judiciales raramente se valora el benefi cio marginal de una variedad de reglas en relación a su respetivo costo marginal. Por tanto, un sistema judicial diseñado para maximizar el bienestar debería traducirse en un sistema sig-nifi cativamente diferente del actual13.

Tal crítica se estructura como un cuestionamiento a la perspectiva positiva del análi-sis económico del derecho. Urge responder, entonces ¿qué entiende Kornhauser por recla-mo positivo?, al respecto indica que corresponde a aquella posición que valora que la ley es efi ciente en su aplicación práctica. Al respecto, Kornhauser nos indica que para admitir tal posición, el análisis económico del derecho positivo debe hacerse cargo de tres problemas. Primeramente debe especifi car el criterio de efi ciencia que la ley dice adherir. Seguidamen-te, debe indagar si la teoría económica busca predecir aquello que la ley dice que es efi -ciente. Finalmente, debe examinar el mundo real para determinar si la regla legal o judicial logra en los hechos satisfacer los elementos de algún criterio de efi ciencia14.

10 Véase, COLEMAN (2004) p. 23; COLEMAN (1979-1980) pp. 525-526.11 CARRASCO (2016) p. 24; CARRASCO (2015) pp. 1-15.12 KORNHAUSER (1980) p. 606.13 KORNHAUSER (1980) pp. 606-607.14 KORNHAUSER (1980) p. 610.



En lo que sigue en este artículo, nos concentraremos en la tercera cuestión expuesta por Kornhauser. Específi camente trataremos de describir a qué se refi ere tal exigencia y si es efectivo que el análisis económico del derecho no puede cumplir con la carga de que la efi ciencia sea reconocida como criterio para resolver confl ictos civiles.

En cuanto a la descripción de la tercera cuestión señalada por el autor, este indica que es posible dividir en dos las posiciones positivas del análisis económico del derecho: la posición evolucionaria y la posición no evolucionaria. La primera sostendría la existencia de una tendencia del sistema legal hacia la efi ciencia. A pesar que algunas veces los tribu-nales aplican normas inefi cientes, el sistema se dirige a que las reglas efi cientes persistan en el tiempo en una proporción mayor que las reglas inefi cientes, de forma que las primeras terminan reemplazando sucesivamente a las segundas. Por su parte, la perspectiva descripti-va no evolucionaria, simplemente considera que las reglas existentes son más efi cientes que algunas otras clases de reglas.

Pues bien, dentro del análisis de las tesis evolucionarias del análisis económico del derecho positivo, Kornhauser se concentra en el proceso de toma de decisión del adjudica-dor15. Indaga en las razones que sugieren que ese proceso no estaría justifi cado por la tesis evolucionaria del análisis económico del derecho positivo. Al respecto, constata que el len-guaje de los jueces es excepcionalmente económico. Además, el proceso de adjudicación no entregaría la sufi ciente información a los jueces para realizar una ponderación de naturaleza económica16.

Con todo, Kornhauser no desestima que el análisis económico del derecho positivo pueda tener alguna utilidad. En este sentido, indica que la descripción que realiza el aná-lisis económico del derecho sirve para los efectos de predecir el impacto de las reglas, toda vez que, subyace en ese análisis una relación de lógica interna entre la ley y el comporta-miento de las personas en el mundo real. Dado que las reacciones de los individuos depen-den de una serie de motivos y de sus preferencias, el pronóstico puede ser difícil, frente a lo cual el análisis económico permite elaborar pautas predictivas. Ello puede ocurrir en el derecho económico pero probablemente no en el derecho de familia17.

Sin entrar en el detalle de las críticas de Kornhauser debo señalar dos comentarios que vinculan tales críticas con lo tratado en este artículo: (i) En primer lugar, Kornhauser al referir a los usos descriptivos del análisis económico del derecho implícitamente sostiene que tal herramienta es relevante en ciertas áreas jurídicas y en otras no. Esa idea es coinci-dente con la aplicación del análisis económico del derecho que se ha planteado en la intro-ducción, en cuanto que tal disciplina aplica en ciertos subconjuntos normativos; (iii) En segundo lugar, una de las cuestiones transversales en la crítica de Kornhauser es que existen problemas de información para que los jueces puedan hacer aplicación del análisis econó-mico del derecho normativo y positivo. Tal objeción será tratada en lo sucesivo.

Para ello trataremos de desestimar la posición de Kornhauser. Se indicará, por tanto, que los criterios de efi ciencia pueden ser aplicados por los jueces al momento de decidir en

15 KORNHAUSER (1980) pp. 628-629.16 KORNHAUSER (1980) p. 629.17 KORNHAUSER (1980) pp. 635-639.



ciertos subconjuntos normativos, y que el cúmulo de información requerido para poder de-cidir no alcanza un nivel cuantitativa ni cualitativamente exigente como el señalado por tal autor. Para desarrollar tales ideas entenderemos el proceso judicial civil como un juego no repetitivo. A esto último nos enfocaremos en las dos secciones siguientes.

III. EL PROCESO CIVIL COMO UN JUEGO

El derecho procesal civil se preocupa, entre otras cosas, del procedimiento que es ne-cesario para el conocimiento y resolución de ciertos confl ictos de relevancia jurídica. Tales procedimientos corresponden a contextos de decisión social. De acuerdo a lo que hemos asumido en este artículo, en tales contextos, es posible que el juez aplique consideraciones de análisis económico del derecho. Ahora bien, cuando nos referimos a contextos de deci-sión social estamos pensando en el proceso como una secuencia de actos que tienden a una decisión razonada y legitimada en el respeto de ciertas reglas adjetivas18.

Es en el proceso donde el juez adopta su decisión. Son las reglas de procedimiento las que determinan las posibilidad de información y conocimiento que posee el juez respec-to de los hechos; son esas mismas reglas, las que establecen restricciones al juez para ejercer sus atribuciones de la manera más óptima posible19, esto es, resolver los asuntos con la ma-yor celeridad y con la mayor precisión posible.

En el desarrollo de este artículo nos referiremos reiteradamente a la idea del proceso como un juego. En esa lógica, el proceso corresponde a una actividad encaminada a un fi n, en el que intervienen distintos sujetos, en el marco de una relación procesal20, donde cada uno de ellos tienen un rol y busca alcanzar una decisión, ya sea, porque es su función (juez), o bien, porque afecta sus intereses (partes).

Tal idea ha sido cuestionada por algunos autores de Derecho Procesal, quienes han negado que se pueda hablar de juego procesal o de alguna metáfora similar, señalando que: “El proceso judicial, de hecho, no es asimilable a un juego. Entre las muchas razones por las que un proceso no puede considerarse un juego, la más importante de ellas es que los procesos no terminan como los juegos, las apuestas o las competiciones, ni siquiera como terminan los procesos electorales u otros tipos de pure procedural justice. Un juego contiene en sí mismo (es decir: en sus reglas de procedimiento), el mecanismo que predetermina su resultado (…) En todos estos casos no se necesita de nada más que determina de quien es la victoria o la derrota (…) El proceso en cambio, no tiene en sí mismo –es decir, en las reglas de procedimiento– mecanismo alguno que predetermine su resultado aunque, obviamente,

18 TARUFFO (2002) pp. 425.19 “Las reglas procesales imponen así ciertas restricciones a la toma de decisiones por parte del tribunal que no serían respetadas por los apostadores profesionales. Las restricciones son casi siempre más estrictas en los países del derecho común cuando los juzgados conocen de casos, que en los países del derecho civil no tienen jurados” “Las reglas del procedimiento a veces contradicen a las reglas económicas de la toma de decisiones en incerti-dumbre, pero existen amplias áreas de acuerdo (…) Las reglas procesales prescriben un marco cuya justifi cación no es necesariamente económica, pero dentro de ese marco puede operar la lógica económica” confrontar COO-TER Y ULEN (2002) p. 483. 20 Véase, MARINONI et al. (2010) pp. 359-364; VON BÜLOW (2008) pp. 9-16.



el desarrollo concreto y específi co de todo proceso condiciona de varias maneras el conteni-do de la decisión fi nal”21.

Sin embargo, tal conceptualización del juego procesal es equivocada. Nadie seria-mente ha comparado el juego procesal con el ajedrez, donde, por ejemplo, dadas ciertas situaciones y movimientos, se produce algo denominado “jaque mate”. Por el contrario, cuando se dice que el proceso es un juego se pretende resaltar exclusivamente el carácter dirimente de las decisiones jurisdiccionales, en contraposición a las decisiones inmanentes. La cita mencionada, al criticar la idea del proceso como un juego, entiende erradamente la conceptualización de tal juego como uno de carácter inmanente.

Para efectos de clarifi car ciertos conceptos, entenderemos por decisiones inmanentes aquellas que no alteran la estructura y las reglas del juego, porque simplemente las aplican (por ejemplo, las reglas que determinan el efecto de “jaque mate”, cuando se producen de-terminados movimientos en el ajedrez). En cambio, las decisiones dirimentes son aquellas que refl ejan la idea del Derecho como una actividad dinámica que se encuentra en creación constante, una de cuyas fuentes es precisamente el ejercicio jurisdiccional donde se produce la creación de normas jurídicas particulares22.

Examinaremos a continuación la idea del proceso civil como un juego dirimente no repetitivo. Ello sentará las bases para establecer un modelo, que se desarrollará en la sección 5 de este artículo, donde se explicaran las razones por las que el proceso civil como juego dirimente no repetitivo establece incentivos para el traslado al proceso de información sufi -ciente para resolver confl ictos jurídicos en ciertos subconjuntos normativos donde opera la efi ciencia.

IV. EL PROCESO CIVIL COMO JUEGO NO REPETITIVO

A continuación estudiaremos la característica del litigio como juego generalmente no repetitivo, esto es, como juego único. Su objetivo es dar cuenta del hecho que el juez al momento de adoptar una decisión judicial posee una única oportunidad para poder resol-ver. Esa única oportunidad de decisión es una restricción que impone el proceso al nivel de conocimiento que el juez tendrá de los hechos relevantes del asunto.

Tal factor de realidad infl uye en la aceptación de la efi ciencia como factor de deci-sión en el proceso civil. En efecto, la caracterización del proceso como un juego en general no repetitivo se agrega a las reglas de convicción del proceso civil y a las normas de estándar de prueba, a fi n de desestimar la procedencia de la principal crítica planteada al criterio Kaldor-Hicks como factor de decisión judicial (paradoja de Scitovsky). Lo anterior no es baladí, toda vez que, tal criterio es el que da contenido a la efi ciencia en los subconjuntos normativos en donde ella es aceptada como pauta de decisión, ya sea en calidad de norma o de principio23.

21 TARUFFO (2003) pp. 27-28.22 SIERRA ALTA-RÍOS (2010) pp. 379-380.23 Se estima que los jueces en el derecho continental pueden resolver los casos que conocen aplicando consi-deraciones de efi ciencia: (i) En aquellos supuestos en donde la normativa de manera explícita establezca la pro-cedencia de criterios de efi ciencia, y (ii) En aquellos supuestos donde la efi ciencia aun cuando no es reconocida explícitamente en un texto legal, aplica como principio. Puede verse: CARRASCO Y NÚÑEZ (2015) pp. 605-606.



Al respecto, hemos sostenido que sobre la base de considerar la información imper-fecta que dispone el juez para resolver un asunto –motivado por la imposibilidad de alcan-zar una verdad material24–, es que el juez nunca podrá valorar los extremos de intransitivi-dad y la falta de cardinalidad que impone la paradoja de Scitovsky como crítica de validez al criterio Kaldor-Hick25.

Sobre tales asunciones, desarrollaremos razones adicionales por las cuales tal paradoja no es procedente. Lo anterior, enmarcado en las restricciones institucionales que impone el proceso, pero no pensando en la información imperfecta de que dispone el juez para fallar, sino que, en la oportunidad única que tiene el juez para poder decidir.

Pues bien, quienquiera que pretenda seguir sosteniendo la invalidez del criterio Kaldor-Hicks en razón de la paradoja de Scitovsky en el marco específi co del derecho pro-cesal, tendrá que reconocer que sus esfuerzos se desvanecen cuando constata que Scitovsky planteó su crítica pensando en un contexto de decisión social que tuviera juego repetitivos. Dado que el proceso no corresponde a uno de aquellos contextos de decisión social, ergo, no puede admitirse en su interior una paradoja que pretende invalidar la aplicabilidad del criterio Kaldor-Hickes.

A Scitovsky le preocupaba la manera de evitar que la paradoja se produjera. Por lo mismo, formuló dos principios por medio de los cuales buscaba evitar su existencia. Tales principios, con todo, debían regir en juegos repetitivos, esto es, juegos sucesivos en donde fueran aplicados.

Por medio de esos juegos repetitivos se buscaba impedir la formulación de propo-siciones de bienestar social que no cumplieran los dos principios que tal autor exigía al efecto. El primer principio, supone que la nueva decisión social genere, a lo menos, el mis-mo estado social inicial. Por lo tanto, no habrá oposición a que tal nuevo estado social se produzca (similar al criterio de Kaldor, pero con compensación real). El segundo principio, supone que de no ser posible lo anterior, entonces, se deberá buscar la posición superior en el nuevo estado social26 (similar al criterio de Hicks, en cuanto dicha posición superior co-rrespondería al estado social existente luego del pago de los perdedores a los ganadores para evitar el tránsito al nuevo estado social).

Podemos explicar la operatividad de los mencionados principios de la siguiente forma:

a. Primer Principio: Concurren 2 estados sociales (X, Y), en términos tales que el estado social X es anterior al estado social Y. Ambos estados sociales son distintos27. Pero son valorados, igualmente por los sujetos implicados, por tanto, ambos son igualmente preferidos por ambos sujetos: b. Segundo Principio: De no lograrse que el nuevo estado social Y, sea valorado al menos igualmente por los sujetos implicados, se debe buscar la subordenación social Y, que se acerque de mayor forma al estado social X. En términos tales que si las subordenaciones sociales Y, son (Y

1, Y

2, Y

3 … Y

n), y se da el caso que (Y

1> Y

2; Y

3 >

24 En este sentido, ver las razones acerca de la inexistencia de la verdad material y la imposibilidad del acceso a la misma en: TARUFFO (2002) pp. 27-57.25 JHUNJHUNWALA (1974) pp. 495-496.26 SCITOVISKY (1941) pp. 86-87.27 Ello signifi caría que tanto X como Y se ubican en distintos puntos de una misma curva de indiferencia, se-gún lo cual, todas las combinaciones contenidas en la curva son igualmente valorados por el sujeto en cuestión.



Y4 (…) Y

n-1 > Y

n), por transitividad (Y

1 > Y

n), por tanto: Y

1, es la subordenación so-

cial Y que más se acerca al estado social X. De esta forma, en aplicación del segundo principio de Scitovsky, debería escogerse: Y

1.

Tales juegos repetitivos surgen cuando Scitovsky exige que una decisión social deba ser adoptada analizando siempre y en todos los casos, los dos principios anteriores28. Por el contrario, para Kaldor, bastaría examinar simplemente el primero de esos principios, ya que de cumplirse, la distribución que iguala el estado social inicial constituiría un símil de la compensación real de los ganadores a los perdedores, aun cuando dicha compensación no fuera exigible.

Pues bien, para Scitovsky si el primer principio es posible, y no el segundo, entonces, la nueva situación social será mejor; si el primer principio es imposible, y el segundo prin-cipio es posible, entonces, la nueva situación social será peor; y si tanto, el primer como la segundo principio son posibles, o bien, imposibles, entonces quien deba decidir –en este caso, el juez–, deberá abstenerse de efectuar una proposición de bienestar social, porque de otra forma, no podrá valorar cuál de tales estados sociales es mejor que el otro, pudiendo incurrir en la paradoja29. Lo anterior se muestra en la Tabla N º 1:

TABLA 1 Posibilidad/imposibilidad de primer y segundo principio de Scitovszky

Primer Principio

Segundo Principio

Posible Imposible

Posible Paradoja/deber de abstención

Nuevo estado social es peor que existente/Hicks

Imposible Nuevo estado social superior a existente/Kaldor con compen-

sación real

Peor estado social posi-ble/deber de abstención

Sin embargo, la posibilidad de juegos que ejecuten repetidamente ambos principios hasta llegar a la decisión social que evite la paradoja, no se puede replicar en el contexto de una decisión judicial30. El juzgador enfrentado a dos posibles estados sociales que emanen de su decisión (por ejemplo, estado social X si acoge la atribución mediata de ganadores-perdedores que sostiene A31, o bien, estado social Y si acoge la atribución mediata de gana-

28 SCITOVISKY (1941) pp. 86-87.29 SCITOVISKY (1941) p. 88.30 Quizás si son posible de aplicar respecto de quienes elaboran políticas públicas u en otros contextos de decisión social, donde las posibilidades de repetir las propuestas regulatorias viene dada por la búsqueda de un nuevo estado social que mejore el existente.31 Utilizando el factor de efi ciencia Kaldor-Hicks, tenemos que, si bien la decisión judicial es la que genera los ganadores-perdedores, ella se basa en una elección previa entre diversas situaciones sociales que pueden estar en juego al momento de la decisión. Por lo mismo, podemos diferenciar la atribución inmediata de ganadores-



dores-perdedores que sostiene B), no puede abstenerse de resolver por uno de ellos, en base a que tanto X como Y resultan efi cientes al mismo tiempo.

En otras palabras, el juez no puede dejar de resolver absteniéndose entre las atribu-ciones mediatas de ganadores y perdedores (X,Y), cuando no conoce si está incurriendo en la paradoja por ser posible tanto el primer como el segundo principio de Scitovsky32.

Cabe señalar, por lo demás, que la valoración de los extremos de la paradoja, como de los principios que tienden a impedirla, no forman parte de los elementos de juicio que el juez debe considerar al momento de resolver un asunto, y sería tan poco realista sostener la necesidad de esa valoración, como pretender que el juez debe aplicar criterios de efi cien-cia conceptualizados en base al criterio Kaldor-Hicks, en base a una norma real o hipotética que diga “este asunto deberá resolverse de acuerdo al criterio Kaldor-Hicks”. La reconstruc-ción de la efi ciencia como factor de decisión social, por tanto, descansa sobre factores más realistas.

Con todo, el juez debe igualmente resolver ya que no se encuentra facultado para de-cidir “non liquet”, declarando un asunto sin solución. La alternativa opuesta al “non liquet”, corresponde al deber del juez de fallar33, cuyo reconocimiento en el sistema judicial chileno se concretiza en el deber de inexcusabilidad de rango constitucional en el artículo 76 de la Constitución Política de la República.

Así, no se encuentra dentro de las opciones posibles del juez una abstención de re-solver el confl icto sometido a su decisión, en base a exigir que las partes modifi quen sus pretensiones de atribución mediata de ganadores-perdedores (aquellas que defi nen para el demandante y demandado los estados sociales X, Y, respectivamente), por el hecho de ser ambas atribuciones mediatas (suponiendo que no existen otras y que el juez tampoco pue-de considerar una tercera), efi cientes al mismo tiempo según Kaldor-Hicks.

Adicionalmente, el juez debe resolver debido a que ejerce una función pública que impone la necesidad de decidir con efecto de cosa juzgada, a fi n de otorgar seguridad jurí-dica y estabilidad a las normas jurídicas. En este sentido, se ha señalado que “la coerción es necesaria si el derecho pretende ser una práctica social que satisface sus propósitos formales

perdedores –que se alcanza por medio de la decisión judicial, y la atribución mediata de ganadores-perdedores– que viene dada por la elección de aquella opción disponible para el juez a efectos de adoptar la decisión judicial. En este sentido la atribución inmediata es única y pública, ya que consta en un acto jurídico procesal perfecta-mente identifi cable –resolución que contiene la decisión–, y además, dicho acto será de conocimiento de todos los sujetos, ya que normalmente los actos de los tribunales son públicos (En el caso del derecho chileno, ello encuentra su fuente en el artículo 8 de la Constitución Política de la República de 1980 y artículo 9 del Códi-go Orgánico de Tribunales de 1943). En cambio, la atribución mediata tiene como característica ser múltiple y normalmente secreta, ya que, existen muchas posibles elecciones a ser consideradas por el tribunal para fundar una decisión efi ciente en uso del criterio Kaldor-Hicks (todas aquellas que cumplan con los elementos de dicho concepto), y además, como normalmente la elección aceptada es aquella que se contiene en la sentencia el resto de las otras elecciones posibles de atribución mediata normalmente serán desconocidas para alguien distinto del juez. 32 No se incorpora el supuesto de imposibilidad de ambos principios, ya que en ningún caso se podrá consi-derar que dicho escenario constituye una mejora social a la existente. De esta forma, solamente cuando los dos principios que propone Scitovsky son posibles, puede confi gurarse el problema de la paradoja.33 MARTÍNEZ (2012) pp. 113-118.



básicos defi nidos por los valores de la certeza jurídica y la efi cacia”34, lo que se cumple, en-tre otras herramientas, por medio del ejercicio de la función jurisdiccional.

De esta forma, la aplicación de la posible paradoja (y de los principios elaborados para impedirla) en el contexto de la decisión jurisdiccional deviene en inabordable, por el cúmulo de información requerido para poder afi rmar su existencia y por el hecho de encontrarnos ante un contexto de decisión judicial que impone la necesidad de resolución aun cuando sea posible la concurrencia de los dos principios que pretenden evitar la para-doja de Scitovsky. Como consecuencia de ello, la principal crítica al criterio Kaldor-Hicks, queda desestimada en el contexto del derecho procesal como contexto especial de decisión social, donde tiene aplicación el análisis económico del derecho.

Ahora bien, tal como hemos indicado, el proceso posee restricciones institucionales y en lo que aquí interesa nos referimos a la oportunidad única que tiene el juez para poder decidir. Esa oportunidad única es entendida en el proceso como un todo, más allá de que existirán instancias dentro del juicio (primera y segunda instancia), esto es, distintos esta-dos de conocimiento de los hechos y del Derecho por parte de diversos tribunales. De esta forma, la idea de oportunidad única o no repetitiva, se traduce en la idea que generalmente en cada una de esas instancias del proceso, las posibilidades de decidir se reducen a un úni-co y no repetitivo momento. Evidentemente, lo anterior, bajo la suposición que los jueces en cada instancia son distintos de los que conocieron el asunto en instancias anteriores35.

En este sentido, la decisión adoptada en el juicio como un todo, al producir efectos de cosa juzgada sustancial determina que el juez resolverá ese asunto particular (aquel con-fl icto en el que concurre la triple identidad con uno anterior36), una sola vez. La decisión una vez fi rme y ejecutoriada37, adquiere el carácter de inmutable tanto en ese juicio como para cualquier proceso posterior. El asunto no podrá volver a plantearse, existiendo una se-rie de instrumentos procesales tendientes a resguardar que el efecto de cosa juzgada se pre-serve38. En tales consideraciones se basa la caracterización del proceso como un juego único y no repetido: la cosa juzgada sustancial le otorga dicho carácter.

34 ALEXY (2008) p. 90.35 En este sentido, las reglas de inhabilidad de los jueces impiden que estos puedan resolver de asuntos que ya conocieron previamente. Así ocurre en el sistema jurídico chileno, en razón de la causal de implicancia del ar-tículo 195 N º 8 del Código Orgánico de Tribunales de 1943 y de la causal de recusación del artículo 196 N º 10 del Código Orgánico de Tribunales de 1943.36 En efecto, en el derecho procesal civil chileno, la identidad entre dos procesos que permite el ejercicio de la excepción de cosa juzgada requiere la concurrencia de la triple identidad contenida en el artículo 177 del Códi-go de Procedimiento Civil de 1902: identidad legal de persona; identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. En el caso del derecho procesal civil español, el efecto de cosa negativo de la cosa juzgada, se encuen-tra regulado en el artículo 222 N º 1 de la LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.37 En el caso del derecho procesal civil chileno el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil de 1902 establece los supuestos en los cuales se entenderá fi rme y ejecutoriada una resolución. En el caso del derecho procesal civil español, esa materia se contiene en los artículos 207 y siguientes de la LEY 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.38 En este sentido, en el sistema procesal civil chileno son variadas las posibilidades de un demandado de fun-darse en el efecto negativo de la cosa juzgada sustancial. Puede invocarla como excepción dilatoria, en base a los artículos 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil de 1902; como excepción perentoria o de fondo en la contestación de la demanda, artículos 304 y 309 N º 3 del Código de Procedimiento Civil de 1902; puede



Ahora bien, junto con la cosa juzgada sustancial concurre la cosa juzgada formal. Según Eduardo Couture, la cosa juzgada formal corresponde al efecto de las resoluciones que “Se cumplen y son obligatorias tan solo en relación al proceso en que se han dictado (…)”39. Esto es, la cosa juzgada formal corresponde a la cualidad de los efectos de una sen-tencia consistentes en su impugnabilidad dentro del proceso al haber precluido los medios recursivos que pudieron interponerse en su contra. La cosa juzgada formal normalmente dice relación con incidentes que se van promoviendo en el proceso, habitualmente resueltas por una sentencia interlocutoria, a la cual la legislación otorga también el efecto de cosa juzgada40.

La lógica de ello es que la cosa juzgada formal es un antecedente de la cosa juzgada sustancial. Por lo mismo, cabe afi rmar que respecto de cada asunto que conforma un in-cidente, esto es, respecto de cada cuestión accesoria a lo principal que es resuelto por una sentencia interlocutoria, aparece la plena adecuación de la caracterización del proceso como una secuencia de juegos únicos sucesivos. Por ello, al proceso le interesa como concatena-ción de actos hacia un fi n determinado, ir cerrando las cuestiones anexas, de la misma for-ma que le interesa que la cuestión principal no sea discutida nuevamente. En ambos casos, en sus contextos particulares, se encuentra presente la idea del juego único y no repetitivo.

Sin embargo, excepcionalmente es posible que un asunto vuelva a plantearse a pesar de haber sido resuelto con efecto de cosa juzgada. Cuando ello ocurre, hablamos de cosa juzgada sustancial provisional y cosa juzgada formal provisional. La novedad lo represen-ta la “provisionalidad” con la que opera la cosa juzgada en alguno de esos supuestos. Este elemento de “provisionalidad” signifi ca que varían las circunstancias tomadas en considera-ción al momento de dictar una sentencia que originalmente produjo efecto de cosa juzgada sustancial o formal. Excepcionalmente, el legislador autoriza que dada la entidad y relevan-cia social de esa variación de circunstancias, sea posible un nuevo juicio a pesar de la cosa juzgada sustancial producida originalmente (cosa juzgada sustancial provisional), o bien, sea posible que una decisión intermedia adoptada en el curso de un proceso pueda ser plan-teada nuevamente en el proceso en cuestión (o cosa juzgada formal provisional).

Explicando el elemento de “provisionalidad” en el contexto anterior, Abraham Var-gas, señala que: “en cuanto al valor de cosa juzgada, como medida provisional que es, care-ce del mismo, lo que signifi ca que no tenga ninguna fuerza para vincular. Por el contrario, vincula a las partes y al propio juez, quien no podrá modifi carla, salvo que haya un cambio en las circunstancias que así lo justifi que”41.

alegarse en cualquier estado del proceso como excepción mixta, artículo 310 del Código de Procedimiento Civil de 1902; puede invocarla como causal de acumulación de autos para evitar efectos de cosa juzgada incompati-bles, artículo 92 N º 3 del Código de Procedimiento Civil de 1902; como causal de casación en la forma, de conformidad al artículo 768 N º 6 del Código de Procedimiento Civil de 1902, y fi nalmente, y como causal de recurso de revisión si es que no se ha opuesto en el curso del proceso, de acuerdo al artículo 810 N º 4 del Có-digo de Procedimiento Civil de 1902. 39 COUTURE (2004) p. 339.40 Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil de Chile de 1902.41 VARGAS (1999) p. 64.



Lo relevante del elemento de provisionalidad de la cosa juzgada es que en los casos excepcionales que ella se plantea, el asunto principal o accesorio puede volverse a formu-lar, destruyendo la caracterización del proceso como juicio único y no repetido principal o accesorio, dependiendo de si nos encontramos en presencia de cosa juzgada sustancial o formal.

Dos consecuencias se siguen de ello. La primera es que se produce un efecto deseable en términos de mayor información para el juzgador, sobre todo en los casos en que es el mismo juez quien vuelve a conocer del asunto anteriormente resuelto. En este sentido, el juez conocerá de un asunto en el juego repetido no solamente por segunda vez, y además lo conocerá con un trasfondo informacional mucho mayor, ya que sabrá cuáles fueron los efectos que produjo su decisión, y asimismo, con esa mayor información podrá visualizar prospectivamente si su decisión inicial fue correctamente adoptada. La segunda consecuen-cia vinculada con la anterior, también es un efecto deseable, y refi ere que ese mayor cúmulo de información permitirá al momento de adoptar la nueva decisión –en el ejercicio del jue-go repetido– reducir los costos del error involucrado en la resolución judicial que se dicte.

Por lo mismo, la existencia de juegos repetidos en la medida que resulten excepcio-nales –de otra forma, afectarán la fi nalidad de certeza jurídica ínsita en las decisiones judi-ciales fi rmes– y bien delimitados, producirán consecuencias positivas desde una perspectiva de efi ciencia.

La pregunta que también surge es si la provisionalidad que derrumba la caracteriza-ción del proceso como juego único, ¿Reintroduce la reiteración de decisiones sociales que generan la intransitividad del criterio Kaldor-Hicks?, de responderse afi rmativamente esa pregunta, tendríamos que en los casos donde concurre provisionalidad, sería aceptable la crítica al criterio mencionado en razón de la paradoja de Scitovsky, y por tanto, la misma podría ser valorada por el juez al momento de decidir el asunto involucrado en el juego re-petitivo.

Para descartar una respuesta afi rmativa a la pregunta anterior, quisiera desarrollar un ejemplo acerca del rol de la provisionalidad como causante de juegos judiciales repetidos en el derecho procesal concursal, área del derecho que hemos considerado que constituye un subconjunto normativo donde se reconoce a la efi ciencia como factor de decisión42.

Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 88 de la Ley N º 20.720, de fecha 9 de enero de 2014, Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, que re-gula lo que he denominado la segunda chance de la reorganización43. En efecto, en la legis-lación mencionada, se otorga la posibilidad de volver a plantear un procedimiento concur-sal de reorganización, a pesar que haya fracasado una propuesta anterior. En este sentido, la única norma de clausura a una nueva propuesta de procedimiento concursal de reorganiza-ción se contiene en el artículo 88 de dicha normativa, cuando a propósito de la impugna-ción de un acuerdo de reorganización aprobado, se señala que la resolución que acoge esa impugnación en base a la causal N º 4 y N º 5 del artículo 85 de la Ley N º 20.720, im-pedirá que posteriormente pueda volver a plantearse un nuevo acuerdo de reorganización.

42 Ver pie de página Nº 2.43 CARRASCO y NÚÑEZ (2014) p. 61.



Sin embargo, no existe impedimento para que se vuelva a plantear un nuevo procedimiento concursal de reorganización a pesar de concurrir las otras causales de impugnación (N º 1, 2, 3 y 6 del artículo 85 de la Ley Nº 20.720), ni tampoco existe impedimento de doble chance del procedimiento concursal de reorganización en los casos en que tal procedimien-to haya dejado de producir efectos por nulidad (artículo 97 de la Ley N º 20.720), o por incumplimiento (artículo 98 de la Ley Nº 20.720).

Me quisiera detener en la posibilidad de segunda chance del procedimiento con-cursal de reorganización en caso de concurrir incumplimiento a la primera reorganización alcanzada. La lógica detrás de esta segunda chance es que a pesar de la inobservancia del deudor a las exigencias de la reorganización, podrá eventualmente volver a plantearse un acuerdo de ese tipo. La pregunta que surge, ¿Dónde se encuentra el problema? la misma surge de que la opción inicial por un procedimiento concursal de reorganización supuso una elección entre esa alternativa y un procedimiento concursal de liquidación. En este sentido, en el marco de la decisión sobre si iniciar un procedimiento concursal de reorga-nización se debe considerar, por una parte, la viabilidad del acuerdo44, como asimismo, la alternativa de realización de los activos del deudor en un procedimiento concursal de liqui-dación45.

Pues bien, si inicialmente se optó por el procedimiento concursal de reorganización, entonces, se valoró de mejor forma el factor de viabilidad del acuerdo versus el factor de monto probable de liquidación de los activos del deudor. Evidentemente que esa decisión genera ganadores y perdedores, muy probablemente dentro de los primeros tendremos al deudor, y muy probablemente, dentro de los segundos tendremos a algunos acreedores.

Sin embargo, si el procedimiento concursal de reorganización se incumple46, esa valoración inicial resultó prospectivamente errada (existencia de costo de error concursal), toda vez que, el acuerdo de reorganización no era susceptible de ser cumplido.

Con todo, y dado que la existencia de un incumplimiento basado en el artículo 88 de la Ley N º 20.720 no impide que un acuerdo de reorganización vuelva a ser planteado, y es probable que si eso ocurre tendremos la posibilidad de valorar entre el factor de viabili-dad del deudor y el factor de monto probable de realización de activos.

Lo relevante, y esta es la fi nalidad del ejemplo, es que al momento de decidir este segundo juego de decisión concursal, se tendrá como información disponible una serie de elementos que en la primera decisión no poseía, tales como, la conducta del deudor ten-diente a dar cumplimiento o no al acuerdo de reorganización, la viabilidad de su empresa para dicho efecto, y la manera en que verifi có el comportamiento de los acreedores.

De esta forma, en supuestos de juegos judiciales no únicos se producen tres conse-cuencias: (i) Primero, se hace más plausible que se pueda aplicar correctamente criterios

44 El artículo 58 Nº 8 letra a) de la LEY Nº 20.720, establece que el veedor deberá emitir un informe que in-cluya entre otros aspectos “Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condicio-nes del deudor”.45 El artículo 58 Nº 8 letra b) de la LEY Nº 20.270, dispone que el veedor también deberá informar acerca de “El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación”.46 Concurrencia del supuesto del artículo 98 de la LEY N º 20.720 de 2014.



de efi ciencia; (ii) Segundo, se reducen los costos del error, y (iii) Tercero, y más impor-tante, respondiendo a la pregunta con que iniciamos el ejemplo del artículo 88 de la Ley Nº 20.720, no es exigible que quien adopte la decisión respectiva valore los principios que pretenden evitar la paradoja. En otras palabras, los supuestos excepcionales donde existen juegos repetitivos, no son de aquellos que buscan validar la crítica al criterio Kaldor-Hicks, por medio de aceptar la plausibilidad de la paradoja de Scitovsky, toda vez que, la repe-tición del juego no surge por la intransitividad de la atribución inmediata de ganadores-perdedores contenida en una decisión respecto a alguna otra atribución inmediata posible. Más bien la repetición del juego emana de hechos exógenos y posteriores a la atribución inmediata que permitió fundar la primera decisión, como por ejemplo, los supuestos de incumplimiento en el ejemplo analizado.

Considerando las conclusiones anteriores, uno podría tener una sensación de desam-paro, que lo motivara a ampliar a los supuestos de provisionalidad, dada las consecuencias de efi ciencia deseables que se siguen de ella. Sin embargo, no considero que eso constituya una alternativa justa. La certeza jurídica, como hemos visto, forma parte de la esencia de lo que entendemos como ejercicio jurisdiccional47, y no creo que los efectos positivos de la provisionalidad, logren siquiera compensar la pérdida que pudiera traer consigo debilitar la seguridad jurídica alcanzada para la generalidad de los casos donde operan los efectos de cosa juzgada sustancial y formal.

V. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO COMO HERRAMIENTA METODOLÓGICA APLICABLE AL PROCESO EN SU FAZ DE DECISIÓN JUDICIAL: EL DERECHO PROCESAL COMO JUEGO ÚNICO Y VÍA DE

INTERIORIZACIÓN

En esta sección, me gustaría examinar una razón que coadyuva a atemperar el desamparo procesal que examinamos en el apartado anterior. Quisiera explorar conside-raciones que favorecen el entendimiento del ejercicio jurisdiccional como una actividad que tienda a la seguridad jurídica, incluso en presencia de un cúmulo imperfecto de información. La idea de trasfondo supone entender el proceso civil como un juego único y no reiterativo que tiende a la interiorización de las expectativas de éxito y fracaso de las partes.

En efecto, el juego judicial único establece incentivos para alcanzar tal éxito, así como para aminorar comportamientos oportunistas de las partes. Al analizar lo anterior, nos centraremos en un aspectos del sistema judicial, cual es, la interacción de las partes que intervienen en el proceso48.

Por tanto, a continuación señalaremos las características del proceso como juego único, centrándonos en las razones por las cuales se generan incentivos para que las partes interioricen sus expectativas de éxito y fracaso. A esta razón la denominaremos “juego úni-co procesal como vía para interiorizar cargas informativas”. Ella conduce a demostrar que al

47 Ver pie de página Nº 34. En este mismo sentido, MARINONI et al. (2010) p. 110, 121-124.48 PASTOR (1993) pp. 32-33.



momento de la decisión el juez posee la información sufi ciente para poder resolver en base a consideraciones de efi ciencia en aquellos subconjuntos normativos que admiten la proce-dencia del análisis económico del derecho procesal.

En este sentido, el proceso civil contempla en su confi guración actual mecanismos para interiorizar de los costos asociados al cumplimiento de las cargas de prueba de las par-tes, en términos tales, que son estas las que racionalmente deberán satisfacer tales cargas. Lo anterior, incluso en el contexto en que la efi ciencia sea un factor de decisión judicial, donde se supone que los niveles informacionales para fundar las decisiones son mayores.

Para tal efecto, supondremos que las personas demandan con el objeto de perseguir un fi n útil para ellas mismas, esto es, que las personas que inician acciones legales no ins-trumentalizan el proceso con fi nes diversos a obtener una decisión favorable a sus intereses.

Tal suposición puede ser irrealista en ciertos casos, ya que en algunas oportunidades las personas inician acciones con miras a forzar una negociación, amedrentar a la parte con-traria, o bien, por cualquier otro motivo distinto de obtener un pronunciamiento judicial sobre una pretensión legítima de condena, declarativa o constitutiva. Con todo, creo que esos casos son excepcionales y no contaminarán las conclusiones a las que arribaré. La su-posición, por tanto, descansa en una racionalidad débil, referida a que en general las perso-nas no están dispuestas a solventar los gastos de un juicio cuando ello no les reporta algún benefi cio concreto en base a una pretensión procesal.

Lo señalado respecto de la naturaleza de la acción procesal se analiza desde una perspectiva abstracta, esto es, se entiende la acción procesal como un derecho autónomo y anterior al proceso. De esta forma, la acción procesal se concretiza en el juicio, no teniendo el demandante un derecho a obtener una condena, una declaración o la constitución de un nuevo estado49, sino que, solamente posee el derecho a impetrar el ejercicio de la actividad jurisdiccional con miras a alcanzar alguno de esos fi nes.

Pues bien, aceptando la suposición anterior, el derecho procesal consagra reglas ad-jetivas funcionales que les informan a las partes acerca de la manera en que podrán obtener un pronunciamiento jurisdiccional favorable a las pretensiones del demandante o a las de-fensas del demandado. Tales reglas adjetivas funcionales corresponden a las reglas de carga de la prueba o onus probandi. Para el profesor Jordi Nieva, las reglas de carga de la prueba corresponden a normas de última ratio indispensables en el derecho de la prueba, por me-dio de las cuales se ofrece una solución al juez para emitir una sentencia en el caso que no tenga sufi cientes elementos para decidir50.

Tales reglas determinan sobre qué parte recae la tarea de probar. Asimismo, a tales reglas se asocia una norma que explícita o implícita refi ere el efecto que se sigue de no cum-plirse esa carga.

Por ejemplo, supongamos que existe una regla de carga de prueba hipotética deno-minada, N

1; y una regla explícita o implícita que señala los efectos que se siguen del in-

cumplimiento de las reglas de carga de la prueba, a la que denominaremos, In1:

(N1), está conformado, a su vez, por las siguientes subreglas:

49 PUPPIO (2008) pp. 150-151.50 NIEVA (2011) pp. 91-96.



(N1,1

) La parte que afi rme un hecho tendrá que probarlo. (N

1,2) La parte que niegue el hecho afi rmado en (N

1,1) deberá probar la negación

de ese hecho, y(N

1,3) La parte que modifi que el hecho afi rmado en (N

1,1) deberá probar la modifi ca-

ción del hecho.

Al respecto, se descarta una subregla (N1,4

), que establezca que: la parte que niegue (N

1,2) o (N

1,3), deberá probar la negación del hecho afi rmado en (N

1,1) o la negación de la

modifi cación del hecho afi rmado en (N1,1

); toda vez que, ello supondría, en la mayoría de las veces, la necesidad de probar la negación de la negación o modifi cación de un hecho afi rmado, lo que se traduce en una prueba imposible. En efecto, la manera de probar la siguiente afi rmación “Niego que el niega que me debe”, se reconduce a (N

1,1), esto es, a la

necesidad de probar que “debe”.Por su parte, (In

1), está conformada por las siguientes subreglas:

(In1,1

), Si la parte que afi rma un hecho, no lo prueba, y no concurren los supuestos (N

1,2) y (N

1,3), entonces, el hecho afi rmado en (N

1,1), se tendrá por no probado, y

(In1,2

), Si la parte que niega o modifi ca el hecho afi rmado en (N1,1

), no prueba esa negación o modifi cación, entonces, se tendrá por no probado el hecho negado o mo-difi cado en (N

1,2) y (N

1,3), respectivamente.-

Por otro lado, las partes que participan del proceso poseen el siguiente universo in-formacional, al que denominaremos, I:

(I1) Conocen las subreglas de la regla de carga de la prueba (N

1,1);

(I2) Conocen las subreglas de la regla que explícita o implícita señala los efectos que

se siguen del incumplimiento de las reglas de carga de la prueba (In1);

(I3) Conocen que tienen un proceso único para acreditar las afi rmaciones, modifi ca-

ciones o negaciones de hechos realizadas y soportar las consecuencias del incumpli-miento de la carga de prueba;(I

4) Conocen que están litigando en un subconjunto normativo determinado, en

donde puede operar la efi ciencia como factor de decisión (I4), o bien, donde opera

otro criterio decisional, como por ejemplo, la justicia o equidad (I4*).

(I5) Conocen que tienen un único juicio para satisfacer sus expectativas de preten-

sión o defensas.

Como consecuencia de ese universo informacional las partes tienen todos los incen-tivos necesarios para que en el desarrollo del juego único puedan acreditar sus pretensiones o defensas. El juego único, por tanto, genera que las partes interioricen los costos de incu-rrir en (In

1,1) o (In

1,2)51.

51 Cabe señalar que las bondades informacionales de las reglas de carga de la prueba han sido reconocidas por algunos autores, como ocurre con la profesora Carmen Domínguez, quien citada por Pablo Carvajal, ha soste-



Así, en primer lugar, desde la perspectiva de un litigante racional, si el costo de pro-bar un hecho, al que denominaremos, CN

X,X, es mayor o igual que el costo de no tener por

probada la afi rmación de ese hecho, al que notaremos, Inx,x

; entonces, la afi rmación del he-cho no será probada:

(CN1,1

) (CIn1,1

)[1]

Seguidamente, si el costo de probar la negación o modifi cación de un hecho (“CNX,X

”) es mayor o igual que el costo de no tener por probada la negación o modifi cación del hecho primeramente afi rmado (In

x,x), entonces, la negación o modifi cación del hecho

originalmente afi rmado no será probada:

(CN1,2

) (CIn1,2

)[2], o

(CN1,3

) (CIn1,2

)[3]

Por lo mismo, cada parte analizará internamente si se encuentra en algunas de las ecuaciones [1], [2] o [3] antes descritas y adoptará la decisión que mejor convenga a sus intereses, en cuanto a soportar el costo que emana de tales situaciones: no teniendo por probado un hecho afi rmativo, negativo o modifi cativo alegado; o bien, aceptar incurrir en mayor desembolsos con miras a acreditar el hecho, su negación o su modifi cación, a pesar que las consecuencias de no tenerlo por acreditado no posean un mayor valor que el costo de probar el hecho, su negación o su modifi cación (este supuesto supondría desconocer la racionalidad inicial).

Dos comentarios en relación a lo señalado. El primero es que las afi rmaciones de racionalidad que se encuentran implícitas en

las ecuaciones [1], [2] o [3] antes descritas, son solo suposiciones, ya que bien podría un sujeto incurrir en mayores costos de probar un hecho (CN

1,1), a pesar que las consecuencias

negativas de no probarlo (CIn1,1

) sean menores que el costo de probarlo. Ello puede ocurrir cuando un demandante requiere probar tres elementos de hecho [(E

1), (E

2) y (E

3)] para

obtener un fallo favorable, precisamente, porque esos tres elementos son los que refi ere la norma aplicable al caso. Sin embargo, el demandante en su demanda agregó un hecho adi-cional no establecido en la norma (E

4), y que a mayor abundamiento permitiría sostener su

pretensión. En este caso, el costo de probar el cuarto hecho (CE4), no trae consigo ninguna

consecuencia relevante, ya que el costo de no tenerlo por probado (CIE4), no impedirá

nido que: “Con ello, en su opinión, se provee a las partes de una regla clara y previamente conocida, por cuya virtud se evita mayores controversias. De hecho, añadió, se reduce la litigiosidad al dar bases más claras para alcanzar una transacción; se permite un mejor cálculo de los riesgos en la contratación; y se permite una mejor preconstitución de pruebas para que las partes se precavan debidamente de un confl icto futuro” confrontar con CARVAJAL (2012) p. 566.



que el demandante obtenga el juicio si es que prueba los tres hechos relevantes [(E1), (E

2)

y (E3)]. Con todo, el demandante puede querer acreditar ese hecho adicional, en razón que

quiere asegurar su resultado bajo todo respecto. Ello puede ser perfectamente racional en base a las creencias que puede tener el sujeto52, y a una eventual, adversidad al riesgo53.

La segunda apreciación que quisiera señalar es que el costo de acreditar un hecho puede no ser siempre valorable ex ante por el sujeto, en términos tales que dicho costo puede generarse en el curso del proceso, o bien, puede sufrir variaciones respecto del que inicialmente fue previsto, para el caso que haya existido esa previsión. Esto no es más que una consecuencia de lo que diremos en la ecuación [4] en cuanto a que el factor que refl eja los costos de litigación, [C] será determinado durante el curso del proceso.

Con todo, y a pesar de lo señalado en el segundo comentario precedente, la idea de interiorización que adoptan los sujetos respecto de los elementos de conocimiento que componen el universo informacional [I], se traduce en que tales litigantes al momento de iniciar una acción o de ser emplazados, deberán ponderar cuál es el costo probable que su-pone afi rmar un hecho, o bien, negarlo o modifi carlo. En este sentido, deben ponderar el costo probable de cada una de esas cargas [(C p N

11), (C p N

12) y (C p N

13)], donde (p),

representa el elemento de probabilidad de tales costos. Para estos efectos, (p), es el costo probable de afi rmar un hecho, negarlo o modifi car-

lo. En este sentido, siguiendo a Rafael Mery54, el esquema básico supone que un potencial litigante neutral al riesgo decidirá acudir a la justicia sí y solo sí:

La parte derecha de dicha fórmula corresponde al valor probable que el demandante obtendrá de ir a juicio. Dicha parte de la ecuación está conformada por dos subpartes, la primera de ellas [], corresponde al valor probable que el demandante obtendrá de ganar el juicio, en este sentido, la probabilidad de obtener un resultado favorable (P), se multiplica al resultado que surge de las operaciones que consideran la riqueza inicial del demandante (W), menos el valor que él ha perdido como consecuencia de la actividad del demandado (-M), menos los costos del proceso (-C), más la recuperación de lo reclamado (M); la se-gunda subparte del lado derecho de la ecuación [], corresponde al valor probable que el

52 ELSTER (1997) p. 54.53 Lo anterior se impone en razón de la función de utilidad cóncava del adverso al riesgo en cuanto implica una preferencia por un resultado seguro. En este sentido: KAHNEMAN y TVERSKY (1984) pp. 341-342.De esta forma, si un litigio constituye un contexto de ganancia posible, el adverso al riesgo tenderá a maximizar esa característica, actuando con miras a asegurar un resultado procesal (ganar el litigio). Una consecuencia de ello será que probablemente rinda mayor cantidad de prueba que la necesaria.54 MERY (2006) pp. 4-5.

[4]



demandante obtendrá de perder el juicio, donde la probabilidad de un resultado negativo para el actor (1-p) se multiplica al resultado de las operaciones que consideran la riqueza inicial del demandante (W) menos el valor que él ha perdido como consecuencia de la actividad del demandado (-M), menos los costos del proceso (-C). Por el otro lado, la parte izquierda de la ecuación representa la decisión del sujeto de no ir a juicio, y comprende la operación de sustracción de la riqueza inicial del demandante (W), menos el valor que él ha perdido como consecuencia de la actividad del demandado (-M).

Por lo mismo, el costo probable de afi rmar un hecho, negarlo o modifi carlo pertene-ce al costo de litigación (C) en la ecuación [4], en términos que:

[(CpN11

) (C)] [5]

Entonces, (p), también pertenece al factor (P) en la ecuación [4]:

[(p) (P)][6]

De esta forma, se refl eja (CpN11

) perteneciente al costo probable de litigación (PC)

en la fórmula [4]:

[(CpN11

) (PC)] [7]

En suma, un demandante deberá decidir demandar considerando el valor de (CpN

11) como parte de los costos probables de litigación (PC). Por su parte, el demanda-

do, considerando muy probablemente los resultados de las ecuaciones [2] y [3] decidirán qué costos de carga de prueba asumir, tomando en cuenta que también para él, el valor de los costos de carga de prueba son parte de sus costos probables de litigación.

En ese escenario, el conocimiento que ambas partes tienen acerca del factor infor-macional (I

4), esto es, su conocimiento acerca que están litigando en un subconjunto nor-

mativo donde opera la efi ciencia como factor de decisión, se introducirá como un factor en la determinación de los costos anteriores. En efecto, la existencia del conocimiento de encontrarse en un contexto de litigación (I

4) puede signifi car un mayor o menor nivel de

gasto que aquel que supondría el conocer que se encuentran en un contexto de litigación alternativo, por ejemplo (I

4*), donde la efi ciencia no es un factor de decisión.

Nuevamente opera una interiorización, ya que, normalmente el demandante será libre de demandar en un contexto (I

4) o (I

4*). En ambos casos deberá asumir los costos que

surjan de cada uno de esos contextos. Por ejemplo, si existe un crédito debido, el potencial demandante tiene a su disposi-

ción la posibilidad de accionar (si se cumplen los requisitos) en un juicio concursal donde opera la efi ciencia como factor de decisión, lo que es conocido por el potencial demandan-te, por aplicación de (I

4); o bien, puede accionar en un proceso ejecutivo civil donde no

opera la efi ciencia como factor de decisión, lo que es conocido por el potencial demandan-te, por aplicación de (I

4*).



Si es el caso que los costos de litigar (dentro de los que se encuentran los costos de acreditar los hechos que fundan sus pretensiones) son mayores en el proceso concursal –lo que es conocido por el potencial demandante por aplicación de (I

4)–, que los costos de

litigar en un proceso civil ejecutivo –lo que es conocido por el potencia demandante por aplicación de (I

4*)–, y de todas formas, el potencial demandante decide demandar en el

proceso concursal, entonces, sabrá que para obtener un mejor resultado tendrá que invertir más. De otro modo sus expectativas de triunfo se verán truncadas por aplicación de (In

1).

Lo anterior, salvo que busque otros objetivos, que escapan de las suposiciones asumidas precedentemente.

De esta forma, dado el universo informacional (I) que existe disponible por las reglas procesales adjetivas y sustantivas de los sistemas jurídicos, las personas al decidir involucrar-se o ser emplazadas en un proceso en donde se resuelve en base a efi ciencia, asumen ex ante e interiorizan el mayor costo que ello supone (si es efectivamente mayor que su alternativa).

Por tanto, la tarea del juez en el contexto decisional judicial civil, con información imperfecta, con costos administrativos mayores y con costos del error aumentados por un juego en general único no repetitivo, no nos debe llevar al desamparo de un ejercicio ju-risdiccional de resultados frustrantes. Basta entender que las partes interiorizan el costo de involucrarse en un proceso, incluso cuando lo anterior concurre en un contexto de decisión donde se resuelve en base a efi ciencia, y en donde, probablemente los elementos a conside-rar para el buen éxito del demandante sean mayores que su alternativa.

Las partes interiorizarán esos costos ponderando que tendrán una sola oportunidad para acreditar sus posiciones, por lo que el costo de cumplimiento de la carga de prueba (CN

xx) se podrá distribuir a lo largo del juicio, pero en todo caso, se agotará en el proceso

como juego único, no siendo de utilidad que las partes reserven argumentos o pruebas para después del proceso, porque su alternativa de probanza se habrá frustrado, ya que habrá operado la regla de incumplimiento de carga probatoria (In

x,x). El juego único induce a

sincerar las pruebas que admiten un resultado favorable para el sistema jurídico. Si la parte no posee la forma de allegar esas pruebas en este juego único, entonces, hay justicia en el resultado que determina el rechazo de su pretensión o defensa.

Detrás de esa razón de juego único procesal como vía para interiorizar cargas infor-mativas se encuentra el rechazo a la idea intuitiva de favorecer que las partes prueben sus elementos de pretensión o defensas. Por el contrario, el proceso civil no necesita ni debe pretender favorecer ninguna necesidad de prueba55, sino que, debe tratar como iguales a las partes, entendida esa igualdad como una posición neutral del juez frente a aquello que potencialmente allegarán al juicio en cumplimiento de sus cargas probatorias56. Si no se satisfacen esas cargas, las reglas de incumplimiento determinarán un resultado que siempre

55 En este sentido, las facultades de prueba de ofi cio del tribunal se encuentran en el proceso civil limitadas con la fi nalidad de evitar que por esa vía pueda favorecerse a algunas de las partes subsidiando la defi ciente sa-tisfacción de sus cargas probatorias. En este sentido: PICÓ I JUNOY (1997) p. 132.56 Esta es la posición del profesor Iván Hubner para quien “(…) la misión del juez de mantener la igualdad no pretende exigirle que utilice su iniciativa probatoria para lograr equilibrios procesales cuando los sujetos se encuentran en una posición asimétrica, habiendo uno débil y uno fuerte” con-frontar con HUBNER (2011) p. 54.



vendrá acompañado de un mandato deontológico o un juicio normativo, incluso cuando se desestime la acción en razón que el demandante incurrió en el supuesto (Ic

1,1). Aún en ese

caso, la sentencia desestimatoria entrega un juicio normativo o califi cación deontológica de deber ser que refuerza la idea de trato igualitario del juez civil, como consideración de neu-tralidad jurisdiccional a las partes en sus expectativas de cumplir sus cargas de probanza57.

CONCLUSIONES

Como herramienta para el juez se sostiene la aplicación de la efi ciencia como criterio de decisión judicial (conceptualizada en el criterio Kaldor-Hicks). En este sentido, se ha tratado de dar las razones por las cuales consideramos que dicho factor subsiste como cri-terio de decisión a pesar de la paradoja de Scitovsky. Tal crítica al criterio Kaldor-Hicks no resulta aplicable al proceso, en razón de los principios que rigen la labor de adjudicación, así como, por las limitaciones de acceso a información que el proceso impone al juez. Todo lo anterior, no permite que el juez se encuentre en condiciones de valorar los extremos de la intransitividad que supone esa paradoja.

Adicionalmente, el hecho que los contextos de decisión donde opera la efi ciencia requieran mayor información no signifi ca una imposibilidad para que el juez cumpla su función, toda vez que, existe una lógica de interiorización que recae en las expectativas de ganancia o pérdida de las partes y que permite que el juez pueda descansar en ellas. La pre-tensión de Kornhauser en cuanto a que una aplicación del análisis económico del derecho deviene en imposible para un juez58, en razón de un eventual exceso de información para decidir, desconoce la lógica en que opera el proceso, en donde el demandante, si desea ganar, tiene los incentivos para que valore sus posibilidades de éxito y, de ser positivas, de-mande. No hay allí, nada de imposible.


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57 En este sentido, utilizando la terminología de Soeteman existe un juicio normativo que expresa una evalua-ción y requiere de justifi cación (la relativa al incumplimiento de la carga probatoria). No se trata de supuestos donde no existe juicio normativo porque se deja de lado el asunto, por ejemplo, en casos de declaraciones de in-competencia, donde el juez suspende su evaluación normativa, u otros casos, donde derechamente no se emite juicio algo. Véase, SOETEMAN (1989) pp. 151 y ss.58 KORNHAUSER (1980) p. 606.



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LESIÓN PUNIBLE E INTERVENCIÓN TERAPÉUTICA EN UN INCAPAZ DE CONSENTIR EN EL DERECHO

CHILENO

BATTERY AND MEDICAL TREATMENT OF PERSONS LACKING COMPETENCE TO CONSENT IN CHILEAN LAW

JAVIER WILENMANN*

RESUMEN: El artículo analiza el contenido dogmático de las instituciones que determinan la justifi cación de las lesiones producidas en una intervención terapéutica en sujetos incapa-ces de consentir. A su respecto, la Ley 20.584 es imprecisa y su tratamiento en la literatura jurídica nacional problemático. El artículo pretende, por ello, presentar las bases para su re-construcción racional en el derecho chileno.

Palabras clave: Derecho penal médico, intervención terapéutica, consentimiento, consenti-miento presunto, consentimiento del representante

ABSTRACT: The paper analyses the content of the auxiliary institutions under which the medical treatment of incompetent patients is justifi ed. Regarding this, the statute N° 20.584 is imprecise and its treatment in the Chilean literature problematic. The purpose of this pa-per is to present the grounds for the reconstruction of these institutions in Chilean law.

Key words: Medical criminal law, medical treatment, consent, presumptive consent, parental consent

1) INTRODUCCIÓN

De acuerdo al principio general que regula la punibilidad de intervenciones tera-péuticas1, estas resultan lícitas siempre que les haya precedido el otorgamiento del con-sentimiento informado del paciente antes de su ejecución. La intervención terapéutica

1 BEAUCHAMP Y CHILDRESS (2012) p. 110; DOLGIN Y SHEPERD (2009) pp. 45 y ss.

* Dr. Iur. Albert-Ludwigs Universität Freiburg. Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez Di-rección de correo electrónico: [email protected]; Dirección postal: Diagonal Las Torres 2640, Ofi cina 217-B, Peñalolén, Santiago. Este artículo ha sido desarrollado como parte del proyecto Fondecyt 11140141 sobre “Justifi cación en situa-ciones de necesidad”, del que el autor es el investigador responsable. Parte del contenido del artículo pudo ser desarrollado como parte de una estancia de investigación en el Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Recht-sphilosophie de la Albert-Ludwigs Universität Freiburg y en el Max Planck Institut de la misma ciudad. Agradezco al Prof. Dr. (h.c.) Michael Pawlik por la acogida en el instituto que dirige. Asimismo, parte de su contenido fue discutido en las Jornadas de Derecho Penal del año 2015 en la Universidad de Talca. Agradezco a los organizadores por la invitación y al profesor Juan Pablo Mañalich por los comentarios realizados en dicha ocasión. Mi principal deuda es con el PhD Dr. Hans-Georg Koch del Max Planck Institut por una larga conver-sación sobre el tratamiento de las cuestiones de interés en este artículo en Alemania. Todos los errores conteni-do en el artículo son, por cierto, de mi responsabilidad.


WILENMANN, Javier “Lesión punible e intervención terapéutica en un incapaz de consentir en el derecho chileno”

sería, de esta modo, ciertamente prima facie típica, en el sentido de que en general sería po-sible encasillarla en el concepto genérico de “lesión corporal” (o, en su caso, en el concepto de homicidio), pero se trataría de una acción conforme a derecho por ser concordante con la voluntad del afectado2. De esta forma, la permisibilidad de la intervención terapéutica no derivaría de una determinación externa del mejor interés del paciente, sino de su auto-determinación constituida por la conjunción del otorgamiento de herramientas sufi cientes para comprender aquello que se juega (la “información”), con una expresión de voluntad del paciente (el “consentimiento informado”). En Chile, un diseño institucional de esta clase ha sido reconocido a través de la promulgación de la Ley 20.584 Sobre Derechos y Deberes de los Pacientes (“LDDP”).

El diseño institucional centrado en el consentimiento no es, por cierto, el único po-sible. Tanto la historia institucional algo informal chilena como algunas prácticas compara-das han reconocido sistemas en que la determinación externa del mejor interés del paciente por parte del médico es aquello que excluye el carácter ilícito de la intervención3. El juicio sobre la permisibilidad de la acción del médico no es, en ese caso, un juicio sobre concor-dancia entre acción y voluntad del paciente, sino entre tratamiento dado y tratamiento indicado: todo tratamiento objetivamente indicado, en el sentido de que tenga un efecto terapéutico al menos potencial, se encontraría justifi cado, sería socialmente adecuado o atípico4. Es incluso pensable establecer sistemas en los que se entregue capacidad casi com-pleta de determinación de lo indicado al médico tratante, estableciendo punibilidad solo en caso de abuso de esa facultad. La idea, extendida en la literatura penal chilena de manuales, de que la intervención terapéutica se encuentra justifi cada por “cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un ofi cio” (la profesión médica), o que ella es socialmente adecua-da o atípica, puede ser leída de esta forma. Si bien la dogmática penal alemana no parece haber tenido nunca entre nosotros el grado de infl uencia sufi ciente para terminar con la hegemonía de esta comprensión institucional, el cambio a un diseño basado en el potencial justifi cante del consentimiento informado parece haberse impuesto fi nalmente por infl uen-cia de la literatura bioética anglosajona5.

2 En el derecho anglosajón, el delito que tiende a ser considerado aplicable es “battery”: tocar invasivamente el cuerpo de otro sin su consentimiento. Así, en Inglaterra, Lord Donaldson en Re W (1992) 4 All ER 627, 633. Pese a ello, tanto en el Reino Unido como en los Estados Unidos, los tribunales han tendido a limitar la aplica-bilidad del cargo criminal y concentrarse en la imposición de responsabilidad civil. Véase MONTGOMERY (2002) pp. 227 y ss. En Alemania ha sido, en cambio, tanto el derecho penal como civil aquello que ha construido la regulación del consentimiento en intervenciones terapéuticas. 3 DWORKIN (2003) pp. 42 y ss., caracteriza el cambio de paradigma desde uno centrado en el lema “Doctors knows best” a “It’s my body”.4 Entre nosotros, véase solo MAYER (2011) pp. 378 y ss. 5 En Chile, ello ciertamente no tiene todavía reconocimiento unánime, ya que la literatura existente se refi ere en su mayoría al estado anterior a la promulgación de la LDDP. La asunción del artículo es que la infl uencia de esta ley debiera contribuir a cambiar de modo defi nitivo la percepción de la relación entre el delito de lesión y la intervención terapéutica. Está, por cierto, por verse si ello será en defi nitiva así.



Como es obvio, este diseño institucional asume como fi gura rectora la del adulto con plena capacidad de autodeterminación racional6. Esto es algo que culturalmente solo es reconocido cuando se le atribuyen ciertas características a un individuo que, en general, pueden designarse bajo el concepto de capacidad de ponderación y decisión racional: solo bajo presupuesto de comprensión del alcance de una decisión y capacidad de evaluación de su concordancia con las expectativas y pretensiones del individuo puede verse en la toma de una decisión un acto de autodeterminación7. En cambio, los presupuestos que le confi eren sentido inmediato al sistema no parecen cumplirse por defi nición en aquellas situaciones en que se no dan las condiciones bajo las cuales se reconoce capacidad de ponderación y decisión racional8, con lo que el tratamiento de las condiciones de justifi cación de la inter-vención terapéutica se torna al menos teóricamente problemático en esos casos. Ello tiene lugar, por ejemplo, tratándose de niños, de sujetos afectados por una enfermedad mental severa, de individuos que requieren operaciones de urgencia y se encuentran inconscientes o, incluso, en casos en que adultos actualmente conscientes y generalmente capaces se en-cuentran en una situación (ej.: estado de shock) que pueda hacer dudar de la concordancia de la decisión con aquella que el mismo sujeto tomaría sin estar afecto a la circunstancia en cuestión. Los sistemas de juicio centrados en la autodeterminación del paciente necesitan, por ello, de instituciones auxiliares que le permitan tratar estos casos. Pero precisamente por faltar los presupuestos que le dan sentido al principio rector del diseño institucional –la primacía del consentimiento informado del paciente–, la determinación del contenido de esas instituciones auxiliares es problemática.

En lo que sigue, me interesa centrarme en dos de las instituciones auxiliares reco-nocidas por la dogmática, a saber, el consentimiento presunto y el consentimiento del representante, y su regulación en el derecho chileno. En ambos casos, se trata de diseños institucionales cuyo objeto es tematizar casos en los que, de uno u otro modo, falta capa-cidad de consentir por parte del paciente y con ello el presupuesto central del sistema del consentimiento informado. Como veremos, sin embargo, su reconstrucción racional tiene complejidades ligadas a la falta de claridad en los fundamentos de la confi guración de estas instituciones auxiliares, así como por las limitaciones que tiene la legislación chilena con-tenida en la LDDP. Por ello, para poder realizar una reconstrucción racional de esta, (2) presentaré en una primera parte una imagen general del contenido de ambas instituciones y de las decisiones institucionales que les son (o debieran ser) inmanentes. A continuación (3), intentaré dar cuenta del contenido de estas decisiones fundamentales en la legislación

6 Es por cierto teóricamente problemático establecer los estándares bajo los cuales se juzga una acción como concordante con una decisión de autodeterminación. En la clásica exposición de BEAUCHAMP Y CHILDRESS (2012) pp. 101 y ss., la decisión intencional no requiere no requiere más que el establecimiento de una compe-tencia mínima previa y falta de control externo para ser califi cada como autónoma. En la discusión general, esta forma de comprensión tiende a ser denominada “autonomía de agente”. La comprensión contraria, la autono-mía personal, asume, en cambio, que la verifi cación de que una acción es el fruto de autodeterminación requie-re la realización de un juicio de consistencia personal. Al respecto véase QUANTE (2002) pp. 174 y ss.7 BEAUCHAMP Y CHILDRESS (2012) p. 108. En la dogmática penal: BÖSE (2011) p. 524; AMELUNG (1994) pp. 544 y ss.8 Fundamental en el diagnóstico de dejación en el tratamiento de la situación de pacientes incompetentes BU-CHANAN Y BROCK (1990) pp. xi y ss.



chilena, de forma tal de establecer las defi ciencias que le afectan. (4 y 5) Finalmente presen-taré una reconstrucción dogmática, a partir de una refl exión sobre el fundamento de estos arreglos, que subsane al menos en líneas generales la falta de contenido de la regulación chilena.

2) CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE COMO INSTITUCIONES AUXILIARES

a) EL DERECHO PENAL MÉDICO Y LA INCOMPETENCIA DE LOS PACIENTES

Desde la decisión fundamental del Tribunal del Imperio en relación a la condición de lesión corporal de la intervención terapéutica no consentida9, pasando por las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el derecho a obtener una indemnización en caso de realización de intervenciones terapéuticas no consentidas10, el derecho médico en general y penal médico en particular han avanzado progresivamente, en la experiencia comparada y ahora también nacional, hacia la exclusión de todo privilegio personal del médico en la califi cación de su conducta, y en general en relación a la prohibición de la de-terminación de los intereses corporales propios por parte de un tercero.

Este movimiento hacia una práctica de autodeterminación ha asumido que sus con-diciones de sentido solo se dan allí donde se reconozcan capacidades de autodeterminación racional. En principio, la práctica puede desconocer la tenencia de esas capacidades en dos tipos de situaciones: en caso de atribución de una constitución incompatible con las condi-ciones de reconocimiento de capacidad de autodeterminación y en caso de reconocimiento de un estado temporal que excluye esas capacidades en un individuo al que, sin embargo, generalmente se le reconocen11.

En el primer caso se incluye de forma indudable a niños y sujetos afectados por enfermedades mentales que suponen una demencia severa y de forma menos clara a ado-

9 RGSt 25, 375. En el caso en cuestión, se trataba llamativamente de un caso de ausencia del consentimien-to del representante: a una niña le fue amputado, de forma médicamente indicada, un pie a consecuencia de complicaciones derivadas de una tuberculosis, habiéndose negado el padre a ello. El Tribunal del Imperio con-denó al médico pese al éxito terapéutico de la operación. Uno puede sospechar que la decisión se encontraba vinculada a consideraciones de la potestad parental y de su relevancia en la institución del consentimiento del menor que resultan propias de representaciones culturales del siglo XIX y de principios del siglo XX. El caso en cuestión estableció una jurisprudencia que se mantiene hasta el día de hoy en Alemania, de acuerdo a la cual, la intervención terapéutica no consentida válidamente es siempre constitutiva del delito de lesión corporal. Ella fue confi rmada por las decisiones del Tribunal del Imperio RGSt 29, 398; RGSt 41, 88; RGSt 41, 932; y luego retomada ininterrumpidamente por el Tribunal Supremo Federal desde BGHSt 4, 88. El principal cambio que ha presentado la jurisprudencia alemana desde RGSt 29, 398, se refi ere a la naturaleza del consentimiento y de las condiciones de su ejercicio válido. En el caso original, el Tribunal del Imperio entendía el poder justifi cante por referencia a regulación civil de actos jurídicos. La jurisprudencia alemana fue lentamente rompiendo con esta representación. En material civil, desde BGHZ 29, 33, las reglas de capacidad en el consentimiento han sido desacopladas por completo de la capacidad jurídica de celebrar negocios jurídicos. Sobre esta evolución véase con más detalle ODENWALD (2004), pp. 16 y ss.; y AMELUNG (1998) pp. 10 y ss.10 Sobre la historia del desarrollo y reconocimiento del consentimiento informado en los Estados Unidos véase solo SCHUCK (1994) pp. 900 y ss.; MENIKOFF (2001) pp. 154 y ss. En español SIMÓN (2000) 51 y ss., con ulte-riores referencias. 11 Similar DOLGIN y SHEPERD (2009) pp. 68 y ss.



lescentes y sujetos con una condición mental alterada en forma permanente pero menos severa. El concepto que tiende a ser utilizado en la jerga de la ética-médica y de la literatura jurídica anglosajona para designar a este grupo de individuos es “incompetencia”, pese a que este tenga el problema de generar confusión al no califi car solo una capacidad personal, sino también una potestad (la potestad privativa de decidir sobre la realización de la inter-vención). La dogmática penal de infl uencia alemana tiende a hablar, en cambio, de “inca-pacidad de consentir”12. Esta preferencia terminológica deriva de la inserción del problema en cuestión en la dogmática general del consentimiento. Esta es una decisión metodológica correcta. “Incompetencia” puede ser vista, sin embargo, como la califi cación específi ca de la incapacidad de consentir en una intervención terapéutica del tipo que se juzga, lo que expresa de mejor forma la relatividad de las condiciones de reconocimiento de capacidad de consentimiento al tipo de acción típica de que se trata y a las características particulares del individuo que consiente13. Por ello, seguiremos en lo que sigue la nomenclatura anglosajo-na. Es importante mantener conciencia, sin embargo, de las ambigüedades que le afectan al concepto de incompetencia. Por ello, intentaremos hablar de “competencia de decisión” para referirnos al aspecto procedimental sobre la radicación de la potestad de decidir, y simplemente de “competencia” o “incompetencia” para referirnos a la capacidad de consen-tir en una intervención terapéutica determinada.

En el segundo caso, que incluye no solo a sujetos que se encuentran en estado de in-consciencia y deben ser intervenidos de urgencia, sino también a personas conscientes pero con una alteración nerviosa relevante, puede hablarse de “indisposición accidental”. Incom-petencia e indisposición accidental forman un universo conceptual que agota todos los ca-sos en que falta la capacidad de autodeterminarse y, con ello, el poder justifi cante del con-sentimiento. Ese carácter taxativo se asegura conceptualmente al producir una delimitación negativa: indisposición implica incapacidad para consentir pese a tenencia de capacidades personales para hacerlo, mientras que incompetencia constituye todo caso de incapacidad no incluido en el grupo anterior.

Dado el carácter taxativo de los conceptos de incompetencia e indisposición, los pro-blemas ligados a las limitaciones que la práctica de permisión de la intervención médica en base a la autodeterminación tiene respecto de la realidad que debe regular se agotan en la determinación de cómo deben tratarse ambas clases de casos. Como veremos, estos son tra-tados siguiendo dos arreglos institucionales: el consentimiento presunto y el consentimien-to del representante14. Antes de revisar los arreglos en cuestión es importante analizar las decisiones que el sistema debe tomar frente a esta clase de situaciones. Para ello, lo crucial

12 Así, por ejemplo, AMELUNG (1992) pp. 525 y ss.; BÖSE (2011) pp. 524 y ss.13 Esto, por cierto, es compartido por la dogmática penal alemana, la que hoy en día rechaza de forma comple-tamente mayoritaria la fi jación por medio de criterios formales (ejemplo: minoría de edad) de la capacidad de consentir en una intervención terapéutica. Véase a este respecto AMELUNG (1992) pp. 535 y ss., con ulteriores referencias. 14 El concepto que se utiliza en el derecho alemán para referirse a esta institución (stellvertretende Einwilligung) podría traducirse mejor como “representación en el consentimiento” y, de hecho, la literatura española tiende a hacerlo así. Es preferible, sin embargo, utilizar el concepto de “consentimiento del representante”, ya que ello da cuenta de mejor forma de que no se trata de una decisión sustitutiva, sino de una decisión sobre otro.



es ver qué es exactamente lo que falta en los casos de indisposición e incompetencia y qué debe ser suplido por el sistema.

b) DECISIONES INMANENTES A UN SISTEMA DE JUSTIFICACIÓN DE LAS INTERVENCIONES TERAPÉUTICAS Y EL CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y DEL CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE

La determinación de las decisiones necesarias a un sistema institucional de justifi ca-ción de las intervenciones terapéuticas puede ser establecida en base a aquello que supone su dependencia del consentimiento explícito. El arreglo institucional “autodeterminación” del paciente puede caracterizarse en base a dos componentes de relevancia institucional: la identifi cación de una persona que tiene competencia (potestad) para decidir sobre la reali-zación de la intervención; y una defi nición de las consideraciones que deben guiar la toma de esa decisión. Autodeterminación implica otorgamiento de competencia de decisión al paciente sin control de mérito respecto de las razones de la decisión. La competencia de decisión es, de esta forma, fi jada en el paciente; y las razones que deben guiar la toma de decisión son declaradas irrelevantes. Al no ser aplicable el arreglo institucional autodetermi-nación en el caso de pacientes incompetentes (incapaces personales) o indispuestos, el sis-tema debe entregar una competencia (potestad) de decisión a otro y puede (o no) califi car las consideraciones a tener en cuenta al tomar la decisión. Asimismo, en un paso ulterior, puede determinar las condiciones en que la decisión primaria puede ser puesta en duda en base a su mérito.

Los componentes institucionales que deben ser redefi nidos cuando el arreglo “auto-determinación” no funciona son, por ello, al menos dos: (a) determinación de una persona encargada primariamente de tomar una decisión, la que por defi nición no puede ser el paciente mismo; y (b) defi nición de las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta al tomar la decisión y que defi nen su corrección. Al tratarse de un arreglo que tiene que establecer criterios de mérito para juzgar la permisión de la intervención, el sistema puede además tomar dos decisiones adicionales: (c) defi nición de competencias de desafío de la decisión primaria (y procedimiento de ejercicio); y (d) determinación de competencias de decisión frente al desafío15.

Un arreglo institucional auxiliar puede tratar estos puntos de modo más o menos complejo. Así, por ejemplo, la competencia puede volver a entregarse al médico, fi jando como estándar a ser tomado en cuenta a la pura lex artis. Este arreglo institucional podría, o no, complementarse con posibilidades de desafi ar la decisión del médico por parte de ter-ceros, pudiendo recurrir a otras opiniones. Por supuesto, este no es el único arreglo posible ni en la fi jación de la competencia de decisión, ni en la fi jación de competencias de revisión de la decisión. Ambas competencias pueden entregarse más bien a toda clase de terceros.

Las consideraciones a ser tenidas en cuenta al tomar la decisión pueden, a su vez, tener múltiples contenidos: determinación de conformidad con alguna voluntad natural del paciente incapaz o indispuesto; determinación del mejor interés objetivo del paciente;

15 Fundamental a este respecto, aunque haciendo uso de una matriz analítica distinta a la propuesta aquí, BU-CHANAN y BROCK (1990) pp. 87 y ss.



determinación del mejor interés combinando coherencia biográfi ca y cuestiones relativas al estado de salud, etc. En principio, esas consideraciones pueden dividirse en consideraciones de interés terapéutico objetivo y consideración de voluntad subjetiva real del paciente, con varios rangos intermedios.

En materia penal-médica, los dos arreglos institucionales reconocidos por la litera-tura que sirven como arreglos auxiliares del sistema son el consentimiento presunto y el consentimiento del representante. Ambos arreglos se encuentran determinados de modo sufi ciente en el derecho comparado, pero entre nosotros reina más bien la indeterminación: cuando son tematizadas del todo, las instituciones tienden a ser invocadas y nada más, sin dar cuenta de modo preciso de su contenido en relación a los puntos que hemos visto de-ben regular16. Pese a ello, a ambas instituciones les son inmanentes ciertas fi jaciones que, en lo esencial, las defi nen.

El consentimiento presunto, por ejemplo, es un arreglo institucional general aplica-ble a pacientes indispuestos y que fi ja las consideraciones que deben tomarse en cuenta al adoptar la decisión. De acuerdo a este arreglo, la realización de una intervención terapéu-tica sobre un paciente indispuesto accidentalmente para consentir se encuentra sujeta a la verifi cación de su consentimiento presunto, esto es, de la posibilidad de interpretar plau-siblemente que el paciente consentiría en la operación de encontrarse en condiciones de hacerlo17. Se trata, por ello, de un juicio de concordancia entre voluntad real del paciente y realización de la intervención terapéutica. No se trata, en cambio, de un juicio sobre la razonabilidad abstracta de la decisión de consentir o negarse a consentir en la operación. La fi jación en esta concordancia subjetiva parece ser casi necesaria para un sistema fi jado en la autodeterminación18: no habría consistencia axiológica en un sistema que se fi je solo en la voluntad real, sin califi cación de mérito, del paciente consciente y, en cambio, en la pura indicación terapéutica respecto de pacientes inconscientes. Se trata, de esta forma, de una institución defi nida por las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta al tomar la decisión de realización de la intervención. De por sí, en cambio, la institución no dice nada sobre las otras preguntas institucionales relevantes, a saber, quién debe tomar en principio la decisión; quién puede desafi arla; y quién resuelve en caso de desafío.

Por su parte, el consentimiento del representante (legal) es un arreglo institucional que tiende a ser utilizado por los sistemas jurídicos para defi nir las condiciones de permi-sión de una intervención terapéutica en sujetos incompetentes, con lo que sus condiciones de aplicación son (o debieran ser) fi jadas bajo delimitación categórica respecto a los casos

16 En lo que alcanzo a ver, solo BECA Y MCNAB (2010) pp. 537 y ss. y, más bien centrado en el problema de la competencia del menor, LEÓN (2012) 113 y ss., han tematizado en el último tiempo el problema del consenti-miento del representante. En ambos casos se trata, sin embargo, de trabajos de especialistas en bioética, centra-dos (con buen sentido) en aspectos bioéticos pero naturalmente ajenos a los problemas de interpretación de la ley. 17 BEAUCHAMP Y CHILDRESS (2012) p.111; DOLGIN Y SHEPERD (2009) pp. 69 y ss.18 “En vista a la primacía del derecho de autodeterminación, el contenido del consentimiento presunto debe determinarse en primera línea a partir de una consideración de las circunstancias personales del afectado, de sus intereses individuales, deseos, necesidades y representaciones de valor” (BGHSt 45, 219; = BGH NJW 2000, 885).



en que rige el consentimiento presunto19. Al igual que en el caso del consentimiento pre-sunto, esta institución tiene un aspecto que la defi ne como institución y que le resulta, por ello, inmanente: el consentimiento del representante implica entregar potestad de decisión al menos primaria a un tercero distinto del médico, típicamente a un apoderado legal o convencional del paciente. La razón de esta fi jación procedimental, por oposición a la fi jación de contenido del consentimiento presunto, es fácil de entender. Mientras en el caso del consentimiento presunto se sigue teniendo un estándar que es concordante con el estándar general que se quiere respetar (autodeterminación), el consentimiento del repre-sentante se aplica a intervenciones sobre pacientes a los que en mayor o menor medida se les desconocen constitutivamente las capacidades en cuestión. Con ello, el sistema se queda sin parámetros de contenido. Este es precisamente el punto en el que requiere complemen-tación.

3) LA REGULACIÓN EXPLÍCITA DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y DEL CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE EN LA LDDP

Las condiciones de permisión de una intervención terapéutica debieran encontrarse reguladas positivamente en la LDDP en nuestro país. En los hechos, esto es solo parcial-mente del caso.

La LDDP ciertamente establece el principio de justifi cación en base a autodetermi-nación en su artículo 14 inciso primero. Pero precisamente en aquellas cuestiones en que la regulación institucional es más necesaria, esto es, tratándose de pacientes incompetentes o indispuestos, esta es especialmente indeterminada y asistemática.

En la breve sección (3) pretendo describir las reglas que pueden encontrarse en la LDDP sobre la materia y presentar sus problemas. Es decir, en esta sección se trata solo de realizar una revisión de las reglas que pueden encontrarse en la LDDP de modo de identi-fi car los problemas que necesitan ser encarados al realizar su reconstrucción racional en las secciones 4 y 5.

a) LA REGULACIÓN DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN EL DERECHO CHILENO

Comencemos revisando las reglas que se enmarcan en el ámbito regulativo del con-sentimiento presunto. La LDDP parece tematizar la situación de pacientes indispuestos accidentalmente en el artículo 15 letras b) y c). En ambos casos, la LDDP parte de un supuesto de hecho que combina necesidad de alguna intervención de urgencia e indisposi-ción del paciente, por lo que parece estar pensada precisamente para la situación en cues-tión. Justamente cuando se trata de establecer sus condiciones de aplicación y consecuen-cias jurídicas es, sin embargo, cuando la ley deviene indeterminada.

Esta indeterminación se manifi esta, en primer lugar, en relación con la competencia de decisión en el caso del paciente indispuesto. La LDDP simplemente no regula el punto.

19 En el fondo similar STEINER (2014) pp. 160 y ss. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que no se trata de un problema de extensión temporal de la incapacidad (personal o por indisposición accidental) de con-sentir: de un niño de 10 o 12 años es esperable que en un tiempo relativamente corto sea capaz de consentir.



En segundo lugar, el alcance de la regulación establecida en estos artículos es confu-so. Tratándose de pacientes indispuestos, el prejuicio dogmático y bioético indica que aquí solo debiera regularse la situación de individuos generalmente competentes. El artículo 15 letras b) y c) LDDP hace referencia, sin embargo, al apoderado o representante legal del paciente no habido, con lo que precisamente por presuponer la existencia de un apoderado, parece extenderse además (o solo) a situaciones de incapaces personales. De esta forma, la situación descrita en ambas normas parece caracterizarse por una conjunción de indispo-sición del paciente y de su representante, pero no deja claro por qué hay referencia a un apoderado del todo.

Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que la mención al representante legal sea absurda, esto es, que no pueda ser interpretada como un arreglo institucional al menos consistente. En particular, hay tres clases de razones alternativas por las que una regla de tratamiento de pacientes indispuestos puede hacer referencia al representante legal o apo-derado; el sentido del artículo 15 LDDP depende de la interpretación que se haga de esto.

La primera razón por la que puede venir en consideración la mención de un repre-sentante legal es que se trate, en realidad, de pura regulación de las condiciones de proce-dencia de una intervención terapéutica sobre un sujeto generalmente (y no solo transitoria-mente) incompetente. Esta interpretación no convence por razones sistemáticas. La letra a), aplicable a situaciones de emergencia sanitaria, claramente tiene aplicación general, y no hay razones para concluir algo distinto en los otros casos.

La segunda razón que podría venir en consideración es exactamente la opuesta: pue-de tratarse de pura regulación de la situación de pacientes competentes pero indispuestos, entregando una competencia de decisión a representantes legales o apoderados. Esta inter-pretación tampoco convence. Pese a que un arreglo institucional de esta clase es pensable, las letras b) y c) del artículo 15 LDDP presuponen la existencia de un representante legal, apoderado o persona que tenga el cuidado del paciente. El otorgamiento de potestades de decisión a terceros distintos del médico en asuntos que afectan a un adulto supone, sin em-bargo, establecer un apoderado. La existencia de un apoderado no puede ser, de este modo, presupuesta en una regulación de pacientes capaces indispuestos, porque a diferencia de los menores, los adultos generalmente no van a tener uno.

Por ello, la única interpretación plausible consiste en considerar que se trata de una regulación conjunta del consentimiento presunto y del consentimiento del representante, esto es, se trata del arreglo que regula la permisión de intervenciones terapéuticas tanto cuando el paciente personalmente competente está indispuesto, como cuando el represen-tante del paciente personalmente incompetente lo está. Se trata, en otras palabras, de la regulación del consentimiento presunto del representante.

Más problemática aún es, fi nalmente, la falta de cualquier mención a los criterios que deben ser tenidos en cuenta al tomar la decisión. Esta es una carencia mayor de la LDDP. La ley no solo no distingue entre la situación del incapaz y del indispuesto, sino que se limita a entregar criterios negativos de decisión. Esta fi jación puede explicarse por razones ideológico-políticas: se pretendía evitar una regulación de la eutanasia. Por supues-to, esto es una opción política. Pero esta fi jación política hizo que precisamente aquellas cuestiones que resultaban importantes no fueran reguladas. Así no hay regulación alguna



de los estándares de decisión en caso de indisposición, la competencia de decisión es esta-blecida de modo más bien oblicuo y, como veremos, las competencias de desafío y revisión se encuentran establecidas de modo incoherente.

b) CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE EN LA LDDPLa situación es todavía peor en el caso de la regulación de la otra institución que

nos interesa revisar, a saber, el consentimiento del representante. Pese a que en el caso de pacientes con enfermedades psiquiátricas puede encontrarse una regulación más o menos diferenciada en los artículos 23 y siguientes, en el caso de los menores de edad la LDDP es extremadamente indeterminada: la ley no regula las condiciones de reconocimiento de un representante en el consentimiento y parece entregarse en este punto a la insufi ciente regu-lación general civil; la ley no establece las condiciones (incompetencia personal o también indisposición) en que un representante puede decidir, lo que no es más que un refl ejo de la falta de claridad en la concesión de competencias de decisión en casos de indisposición; la ley no regula claramente las competencias de desafío y revisión de la decisión primaria; y la ley solo tiene una regulación oblicua e indiferenciada de las consideraciones que deben ser tomadas en cuenta al decidir sobre la realización de la intervención.

El último punto es, por cierto, el más problemático. La única regulación que puede encontrarse en la LDDP respecto a las consideraciones que deben guiar la decisión se en-cuentra en el artículo 17, a propósito de los Comités de Ética. El artículo 17 establece una competencia consultiva (¡de la que puede recurrirse a una Corte de Apelaciones!) de un Comité de Ética, al que pueden recurrir tanto el médico, en caso de dudar de la competen-cia (capacidad personal) de decisión del paciente o bien de la decisión de su representante, como el paciente o su representante, al estar en desacuerdo con la opinión del médico. El Comité de Ética parece tener, de esta forma, potestades de revisión, sin que quede comple-tamente claro a quién corresponden las competencias primarias de decisión y a quién las competencias de desafío. La regulación parcial de las consideraciones que deben ser teni-das en cuenta al resolver en casos de consentimiento del representante se encuentra en el artículo 17 inciso tercero, el que hace una referencia acertada al “interés superior del niño”. Esto es ciertamente relevante, pero la ley solo hace mención a un principio especialmente indeterminado en su contenido; lo hace respecto de una decisión relativa a una recomenda-ción; y, sobre todo, no parece haber regulación alguna en los demás casos.

c) LOS PROBLEMAS DE LA LDDPEn resumen: las instituciones que nos interesa entender no se encuentran reguladas

de modo adecuado –esto no quiere decir: de un modo moralmente justifi cable; sino dere-chamente: de un modo comprensible– en la LDDP. Los problemas que presenta la LDDP pueden resumirse del siguiente modo:

En primer lugar, salvo en el caso de pacientes afectados por enfermedades psiquiátri-cas y, parcialmente, en el caso de menores, no hay regulación de las consideraciones que de-ben ser tenidas en cuenta al decidir tanto respecto de pacientes indispuestos como respecto pacientes incompetentes. Esto es especialmente evidente en el caso de pacientes indispues-tos, respecto a los cuales no hay indicación alguna.



En segundo lugar, no hay regulación explícita de la competencia de decisión en caso de indisposición del paciente capaz.

En tercer lugar, no hay regulación alguna de competencias de revisión de las deci-siones en caso de indisposición, por la sencilla razón de que ni siquiera están reguladas las competencias de decisión primarias respectivas.

En cuarto lugar, pese a que se establece una potestad de decisión oblicua del repre-sentante legal o apoderado en caso de incapaces menores, presupuesta precisamente por la potestad de desafío del médico tratante, la regulación de desafío del médico y de revisión de un tercero es derechamente contradictoria: se desafía ante un organismo consultivo, sin potestades de coaccionar, y solo se permite recurrir en contra de sus recomendaciones (¡!) a la Corte de Apelaciones.

Superar estas defi ciencias solo puede tener lugar por vía de refl exión fundamental a su respecto.

4) EL FUNDAMENTO DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO

¿Cómo pueden salvarse los ripios dejados por la LDDP? Las defi ciencias que hemos detectado afectan ciertamente tanto los aspectos procedimentales como sustantivos del problema, pero la ley es especialmente incompleta en este último aspecto. A causa de ello, la primera pregunta que debe responder un trabajo que pretenda tematizar las condiciones de procedencia de intervenciones terapéuticas en incapaces es proveer de una interpretación de los criterios sustantivos en cuestión. Su primacía se deriva, además, del hecho de que se conectan mucho más directamente con los fundamentos del sistema.

Para proceder a efectuar este trabajo de reconstrucción fundamental, uno puede di-ferenciar nuevamente la situación del incapaz personal y del indispuesto accidental. A con-tinuación trataremos en primer lugar la situación más sencilla a este respecto, a saber, la del indispuesto accidental.

a) EL ESTÁNDAR DE DECISIÓN EN EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO

Como hemos visto, la LDDP no explicita los criterios sustantivos de decisión de la realización de una intervención sobre un paciente indispuesto. Eso no quiere decir que la regulación sea ciega al punto: el artículo 15 LDDP establece circunstancias de reconoci-miento de necesidad de intervención de un paciente indispuesto, pero nada más allá de esto.

La falta de criterios especiales de decisión implica que el único estándar aplicable es el principio implícito a la regla general del artículo 14 LDDP, a saber, el principio de autodeterminación. El camino argumentativo para llegar a esta conclusión no es difícil de seguir: axiológicamente considerado, el establecimiento de un derecho general a aceptar o negarse y de la obligación correlativa de abstención en ausencia de consentimiento implica el reconocimiento del estándar de la autodeterminación. Como hemos visto, la práctica de la autodeterminación médica otorga un poder de decisión terapéutico general al paciente, asumidas que sean ciertas capacidades. La imposibilidad temporal de consentir solo puede ser resuelta, en este modelo, asumiendo una decisión aproximada (“presunta”) del paciente.



El consentimiento presunto, como estándar de determinación de los criterios de decisión en caso de pacientes indispuestos, solo puede construirse así como un arreglo institucional axiológicamente consistente con el sistema al que pertenece si se orienta a la determinación de correspondencia entre preferencias personales y realización de la intervención terapéuti-ca. Este es, por supuesto, el modo en que el consentimiento presunto es interpretado en la experiencia comparada20: la indisposición es reducida a la condición de mera difi cultad en el funcionamiento de un sistema basado en el consentimiento informado; con lo que el sis-tema tiene que esforzarse por encontrar un modo de proceder que sea lo más concordante posible con el consentimiento informado.

Si bien, de esta forma, la fi jación general del criterio que debe guiar la toma de la decisión sobre la intervención en un paciente indispuesto es sencilla –se trata de la deter-minación de sus preferencias personales, por oposición a razonabilidad terapéutica genera–, tanto la fi jación precisa del fundamento como del contenido del estándar “preferencia personal” es especialmente problemática. Todavía más: uno puede afi rmar sin demasiados problemas que se trata del lugar en que las concepciones teóricas de la autonomía se en-frentan del modo más claro. Para una concepción de la autonomía como ejercicio de ciertas capacidades, el consentimiento presunto –la fi jación de un estándar de decisión ligado a las preferencias personales del paciente– solo puede ser visto como una regla sustitutiva que se encuentra en ruptura con el caso normal. Esto es: como la autonomía es por defi ni-ción el ejercicio de ciertas capacidades, la situación del consentimiento presunto tiene que interpretarse como un caso obvio de intervención heterónoma, ya que las capacidades en cuestión no se ejercen. Se trata, por ello, del establecimiento de un arreglo institucional cuyo objeto es minimizar las consecuencias personales de la pérdida temporal de la facultad de consentir –el sujeto no pudo ejercer autonomía, pero quedará en la medida de lo posible en la misma situación física en que quedaría de haberlas ejercido–, el que puede tener un sustento institucional ulterior en la voluntad de evitar abusos ligados a la producción (típi-camente por uso de anestesia) de estados de inconsciencia21.

Para una concepción personal de la autonomía, en cambio, la transferencia de las competencias de decisión a un tercero no implica una ruptura con la posibilidad de califi -car una intervención como respetuosa de la autonomía del paciente: precisamente porque no se trata más que del establecimiento de la coherencia entre intervención terapéutica y las valoraciones y preferencias personales del sujeto, es que el hecho que el tercero ejerza la competencia de decisión no implica oposición a la autonomía del paciente22. El traslado procedimental difi culta el establecimiento de esa coherencia, pero el sistema no tiene otra alternativa dada la indisposición del paciente

20 BEAUCHAMP Y CHILDRESS (2012) pp. 111 y ss.; DOLGIN Y SHEPERD (2009) pp. 69 y ss.; MENIKOFF (2001) pp. 268 y ss.; HILGENDORF (2014) pp. 513 y ss.; MÜLLER-DIETZ (1989) pp. 281 y ss.21 Esto puede verse en la exposición de BEAUCHAMP Y CHILDRESS (2012) p. 111, quienes califi can a un sistema que establezca la procedencia de una intervención por consentimiento presunto en base a consideraciones obje-tivas como “moralmente peligroso”. 22 Así, por ejemplo, AMELUNG (1992) pp. 550 y ss.



B) APLICACIÓN PRÁCTICA DEL ESTÁNDAR DE DECISIÓN EN EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO

Más allá de estas difi cultades teóricas relativas al fundamento del consentimiento presunto como arreglo institucional, este tiene difi cultades en su aplicación: la determina-ción del contenido del criterio “preferencias personales” parece inmediatamente problemá-tica.

Estas difi cultades son, en primer lugar, de orden procedimental. Es procedimental-mente complejo que en una sociedad de contactos anónimos, el personal médico pueda de-terminar del todo las preferencias personales de un paciente, así como el modo en que estas incidirían en una decisión de este sobre la intervención que se evalúa. Pese a que el proble-ma, por su naturaleza hipotética, parece ser intolerablemente complejo, en la mayor parte de los casos es probable que las preferencias de los pacientes coincidan con aquello que se encuentra terapéuticamente indicado, por lo que las difi cultades prácticas de aplicación no resultan tan complejas como parecen. En particular: en caso de intervenciones cuyo objeto es superar complicaciones más o menos graves sin que estas signifi quen, a la larga, secuelas de relevancia, el establecimiento de un consentimiento presunto no tiende a presentar pro-blemas.

Los problemas procedimentales de aplicación surgen del todo, por ello, en dos clases de casos: cuando existen antecedentes personales concretos que inciden en la evaluación de la conformidad con la realización de una intervención indicada –el ejemplo tradicional, y tal vez sobreexplotado, es el de Testigos de Jehová inconscientes que requieren de una trans-fusión de sangre–; y en aquellas situaciones en que existen alternativas terapéuticas que requieren la ponderación de distintos riesgos y secuelas.

En la solución de estos casos, si bien el principio es siempre el mismo –la decisión debe corresponderse con las preferencias personales del individuo en cuestión–, su aplica-ción es efectivamente problemática. Estas difi cultades son, en principio, procedimentales: puede ser difícil, en los hechos, averiguar las preferencias personales del paciente. Pero ellas también tienen una naturaleza valorativa: puede ser complejo valorar el modo en que prefe-rencias personales acreditables debieran incidir en una decisión terapéutica. Ejemplo: es po-sible acreditar la voluntad pasada explícita de no someterse a una operación que implique generación de impotencia, pero en una situación en que la omisión de la realización de una operación que tenga estas consecuencias implicaría la muerte del paciente, ¿debe estarse a esa voluntad? En el caso no hay dudas de que hay una voluntad de aceptar riesgos frente a la generación de impotencia, pero no es claro si esa voluntad se extiende a la negativa de recibir un tratamiento necesario para permanecer con vida. Incluso de ser así, siempre es posible levantar el argumento de que no hay consideración real del alcance de lo que se afi rma, en una decisión vital, cuando el individuo no se enfrenta actualmente a un escena-rio que pone en juego su vida23.

23 La misma problemática afecta al caso de existencia de disposiciones del paciente respecto a tratamientos futuros. Si bien la práctica comparada tiende a otorgarle valor y hacer vinculante su contenido (en Estados Uni-dos véase sumariamente MENIKOFF (2001) pp. 269 y ss.; en Alemania, véase el § 1901a BGB), la determinación de las condiciones en que la voluntad se mantiene puede generar difi cultades.



Para nuestros efectos, es importante insistir en este punto en dos aspectos cruciales: la entrega de la decisión a las personas que puedan considerarse más cercanas al paciente evita que sea alguien ajeno que tenga que realizar las valoraciones, a menos que existan antecedentes de que el sujeto en cuestión tiene intereses que trascienden a los del paciente; y los errores procedimentales o valorativos pueden tal vez tener consecuencias relevantes administrativas y civiles, pero no deben ser sobreexplotados en materia penal. Solo en casos en que hay una evidente incompatibilidad de preferencias personales con una determina-da intervención terapéutica puede afi rmarse la punibilidad del médico que lleva a cabo la intervención. En cambio, en los casos en que hay decisiones complejas envueltas que im-plican realizar alguna clase de valoración cuya concordancia con las preferencias personales del paciente no sea clara, el sujeto competente para decidir no puede hacerse punible por equivocarse.

c) EL PROBLEMA DE LA APLICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN PACIENTES CUYA DECISIÓN NO ES CONSIDERADA DETERMINANTE POR CONSIDERACIÓN TEMPORAL DE INCOMPETENCIA

El consentimiento presunto presenta, en segundo lugar, difi cultades de aplicación que sí tienen una dimensión teórica en una clase de casos: las situaciones (no infrecuentes) en que el reconocimiento de una situación de indisposición es el resultado de la declaración de una incompetencia temporal de un paciente generalmente competente y que actualmen-te se encuentra consciente. Este es el caso teóricamente difícil del consentimiento presunto.

Ejemplo: a causa de una infección actual y el riesgo de generación de gangrena, se determina que es necesario amputar inmediatamente ambas piernas a un paciente que ha sufrido un accidente de tránsito. Este, que se encuentra plenamente consciente pero, en opinión de los médicos, en estado de shock, se niega y afi rma que preferiría morir a tener que vivir sin piernas. Bajo respeto formal de autonomía, una decisión de intervenir de todos modos solo puede tener lugar previa declaración de incompetencia del paciente. La intervención tiene que ser vista en todo otro caso como prohibida y, por ello, le correspon-de la califi cación típica penal de mutilación de miembro importante (artículo 396 inciso primero CP).

Los fundamentos de esa declaración de incompetencia tienden a coincidir, sin em-bargo, con la teoría de la autonomía que se maneje, por lo que los fundamentos de ambas decisiones también parecen confundirse. Esto es: pese a que es analíticamente posible dis-tinguir entre la declaración de incompetencia y sus fundamentos, por un lado, y la toma de la decisión de intervenir bajo la competencia así asumida, por el otro, es probable que ambos momentos se confundan en los hechos. La incompetencia del paciente se determina precisamente por la ausencia de las capacidades que supone la autonomía, bajo el primer modelo, mientras que en el segundo es la contradicción con la decisión biográfi camente o constitutivamente coherente aquello que genera la incompetencia. Con ello, la falta de razonabilidad de la decisión de negar el consentimiento a la intervención terapéutica es tomada como expresión de la ausencia de competencia; la justifi cación de la toma de la



decisión de intervenir contra la voluntad del paciente es la justifi cación de la declaración de incompetencia.

La determinación del sentido de la declaración de incompetencia depende de estos problemas teóricos. Como aquí nos interesa, sin embargo, la reconstrucción institucio-nalmente más adecuada del sistema, la pregunta teórica puede quedar abierta. Institucio-nalmente considerado, el sistema debiera orientarse a separar del modo más probable las razones que permiten establecer la incompetencia de la consideración de que la decisión es irracional. La ética médica y la práctica jurídica debe establecer mecanismos que permitan distinguir ambos momentos: los tests a ser utilizados en la determinación de la competencia del paciente no debieran coincidir con una evaluación de la razonabilidad de la decisión24.

Acertadamente, la LDDP establece un arreglo institucional especial para esta clase de casos: de acuerdo a su artículo 17 inciso primero, precisamente uno de los casos en que el médico está obligado a recurrir al Comité de Ética es aquel en que tiene dudas sobre la competencia de un paciente. Si bien en casos de extrema urgencia el arreglo no puede resultar aplicable, en todos los demás casos este obliga a los médicos a poder justifi car con buenos fundamentos la incompetencia de un paciente generalmente competente.

5) EL CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE RACIONALMENTE INTERPRETADO

a) LOS PROBLEMAS DEL CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE

Más problemática, relevante en la práctica y mucho menos tratada es la pregunta por los estándares sustantivos de determinación de la permisión de una intervención terapéu-tica en un paciente personalmente incapaz (= generalmente incompetente) y, ante todo, en menores de edad. Las difi cultades ligadas a estos casos surgen no solo de la falta de tra-tamiento, sino que tienen varias otras fuentes: (i) su dependencia de la determinación del contenido de instituciones política y moralmente polémicas; (ii) las difi cultades en el an-claje de la institución en cuestión con los fundamentos de la justifi cación general –autode-terminación– de la permisión de las intervenciones terapéuticas; (iii) su cruce con institu-

24 Así reconocido, por ejemplo, en los Estados Unidos en LANE V. CANDURA 376 N.E.2d 1232 (Mass. App. Ct.): la irracionalidad de la decisión de una mujer de 77 años de no someterse a una amputación necesaria para salvarle la vida no puede ser constitutiva, en sí, de incompetencia. En Inglaterra, la House of Lords estableció un test con una orientación similar en F. V. W. Berkshire HA (1989) 2 ALL ER 545. RESPECTO DE NIÑOS, en cam-bio, la decisión central de la HOUSE OF LORDS, GILLICK V. W. NORFOLK AHA (1985) 3 All ER 402, crucial en el reconocimiento de competencia de menores de edad, estableció un test que incluye consideraciones relativas a la racionalidad de la decisión misma para establecer su concurrencia. Sobre su aplicación véase MONTGOMERY (2003) pp. 290 y ss. En Alemania, la sede de expresión de la distinción entre reconocimiento de competencia y razonabilidad de la decisión es la casi unánime crítica de la literatura al famoso caso de la extracción de di-entes (BGH NJW 1978, 1206): la solicitud de una irracional extracción de dientes por una paciente respecto a la cual no había otros motivos para considerar incompetente debiera ser vista, contra el BGH, como efi caz. Al respecto AMELUNG (1999) pp. 45 y ss.; ODENWALD (2004) pp. 54 y ss.: la decisión objetivamente irrazonable solo puede servir como base para testear, de forma autónoma, la competencia del sujeto. Este criterio se ve lim-itado, sin embargo, cuando el paciente menor de edad rechaza irrazonablemente un tratamiento (véase HILGEN-DORF (2014) p. 513): allí se acepta la concesión de poder de decisión al representante.



ciones jurídicas (poder legal y convencional de representación) de otras ramas del derecho; y (iv) la mayor extensión de la fenomenología de los casos en que se presenta el problema.

(i) El tratamiento del consentimiento del representante es, en primer lugar, complejo por depender de instituciones política e ideológicamente polémicas. En la determinación de las condiciones de procedencia de intervenciones sobre menores confl uyen al menos dos confl ictos de esta clase: la determinación de la extensión de la potestad parental frente a injerencia estatal; y la medida en que se reconoce autonomía a los menores frente a las deci-siones de sus padres25.

(ii) En segundo lugar, el consentimiento del representante se ve afectado por difi cul-tades teóricas. En un sistema que constituye a la autodeterminación de sujetos racionales en el gran estándar de juicio de las intervenciones terapéuticas, la determinación del funda-mento de la permisión de la intervención y, a partir de ello, de los estándares de juicio de esta, no tiene un sustento inmediato cuando faltan en general las condiciones generales que permiten la autodeterminación.

(iii) En tercer lugar, en el consentimiento del representante infl uyen polémicas direc-tamente jurídicas relativas a la naturaleza de los poderes de representación sobre incapaces. Si bien ciertamente la interpretación que se sostenga en defi nitiva depende de los dos pun-tos anteriores, el cruce con instituciones civiles agrega cierta complejidad adicional.

(iv) Finalmente, la fenomenología de las situaciones en que surgen necesidades de intervención que no pueden ser cubiertas por un consentimiento informado normal (=de paciente competente) es mucho más extensa que en el caso del consentimiento presunto. Mientras en este se trata en lo esencial de operaciones sobre pacientes inconscientes al momento en que la entrega del consentimiento debe obtenerse, siendo reconocible un se-gundo tipo de casos en situaciones de declaración de incompetencia temporal, la tipología de situaciones en que opera el consentimiento del representante es mucho más extensa. Esto tiene lugar por la inserción de varios criterios desconocidos en las situaciones de consentimiento presunto. Aquí pueden ser mencionados al menos dos factores que no se encuentran presentes, de esta forma, en la fenomenología del consentimiento presunto: el aumento de las posibilidades de desacuerdo actual al establecerse una relación triangular (representante, paciente y médico) de sujetos implicados en la toma de decisión; y la ne-cesidad de juzgar la permisión de intervenciones terapéuticas que no son de urgencia pero que tienen un efecto relevante en la vida futura del paciente. Esta última clase de decisiones puede ser confl ictiva, además, precisamente por la cantidad de sujetos involucrados en la decisión y la extensión de los motivos ligados a la decisión de intervenir terapéuticamente. Así, puede ser, por ejemplo, que un adolescente quiera que se le realice una intervención médica que tenga impacto corporal futuro, como sucede en casos de operaciones de cam-bio de sexo, cirugías plásticas, o esterilizaciones. Este no es, sin embargo, el único origen de intervenciones terapéuticas no urgentes que resultan problemáticas. Precisamente por intervenir un tercero a la relación médico-paciente, la intervención terapéutica puede te-ner su origen en motivos ligados al representante. Este es típicamente el caso de formas de intervención cultural sobre el cuerpo del niño (o del lactante) que no resultan reversibles.

25 Similar ELLISTON (2007) pp. 2 y ss.



La más extendida de estas prácticas es probablemente la circuncisión por motivos religiosos practicada tanto en la cultura judía como musulmana26. Aquí nuevamente confl uyen pro-blemas sustantivos ligados a la naturaleza de la potestad parental en relación con la injeren-cia estatal en la crianza de los niños.

Uno puede reconstruir analíticamente la magnitud de la extensión fenomenológi-ca de los casos de consentimiento del representante reconociendo la existencia de los si-guientes grupos conceptuales formados exclusivamente a partir de los dos criterios brutos que identifi camos en el párrafo anterior: (i) situación con desacuerdo triangular/situación con desacuerdo solo bilateral médico-paciente; representante-paciente; o representante-médico27; (ii) tratamiento necesario (en principio, además: urgente) médicamente indicado y sin consecuencias al largo plazo ni necesidad de ponderación de riesgos28; tratamiento de urgencia médicamente indicado pero con consecuencias al largo plazo y/o necesidad de ponderación de riesgos; tratamiento no necesario sin consecuencias en el largo plazo ni riesgos relevantes asociados; y tratamiento no necesario con consecuencias en el largo plazo y/o con riesgos relevantes asociados.

Es decir, se trata de una combinatoria con dos pares conceptuales y cuatro variables en cada uno de ellos, lo que implica que la fenomenología de los casos en cuestión se ve compuesta por 16 situaciones identifi cables exclusivamente a partir de estos criterios: (i) desacuerdo triangular en un tratamiento de urgencia médicamente indicado y sin conse-cuencias en el largo plazo; (ii) desacuerdo triangular en tratamiento de urgencia médica-mente indicado pero con consecuencias o riesgos a ponderar; (iii) desacuerdo triangular respecto a un tratamiento no necesario pero sin consecuencias al largo plazo o riesgos rele-vantes; (iv) desacuerdo triangular en un tratamiento no necesario pero con consecuencias en el largo plazo o riesgos relevantes; (v; vi, vii y viii) desacuerdo médico-paciente en las cuatro alternativas posibles: (ix, x, xi y xii) desacuerdo representante-paciente en las cuatro alternativas posibles; y (xiii, xiv, xv y xvi) desacuerdo representante-médico en las cuatro alternativas posibles.

La cuestión se complica todavía más, por cierto, si uno introduce otros criterios de distinción que pueden ser relevantes, tales como las condiciones que hacen necesaria la existencia de un representante legal (incapacidad por minoría o por enfermedad psíquica) y el grado de competencia que le es reconocido al paciente. La clasifi cación además deja afue-ra al menos un caso ligado a las propias variables reconocidas por esta, a saber, aquel en que pese a no haber desacuerdo real entre las partes involucradas, ese acuerdo se produce en re-lación a una alternativa ilícita. Ejemplo: un niño de 8 años rechaza, por razones religiosas,

26 No es casual, por ello, que la revisión reciente de la institución del consentimiento del representante en Alemania se haya iniciado con la enorme polémica que supuso la condena por el delito de lesión corporal en un caso de circuncisión religiosamente motivada (LG Köln en NJW 2012, 2128). Sobre el proceso en cuestión y la discusión véase solo BEULKE/DIESSNER (2012) pp. 340 y ss. 27 Esto simplifi ca, por cierto, el hecho de que hay casos en que representantes legales (padres) difi eren entre sí. La LDDP desafortunadamente tampoco trata el punto. 28 La distinción entre intervención con o sin consecuencias negativas en el largo plazo o necesidad de pon-deración de riesgos puede ser expresada, a su vez, con el concepto de decisión sobre un “confl icto objetivo”. Así AMELUNG (1992) pp. 549 y ss. La operación necesaria que no presenta riesgos mayores ni consecuencias negati-vas al largo plazo no presenta un confl icto objetivo.



un tratamiento necesario y que con seguridad le salvaría la vida sin dejar secuelas. Tanto su representante legal (padre) como el médico tratante, perteneciente a la misma religión, están de acuerdo con esa decisión. ¿Puede el Estado permitir esto? El potencial apelativo de este caso muestra la magnitud del confl icto que subyace a la institución del consentimiento del representante. Como no nos interesa, en este contexto, explicar la forma en que deben solucionarse todos los casos relevantes pensables, la combinatoria que presentamos más arriba es sufi ciente para exponer la magnitud de la fenomenología del problema.

En parte, pese a esta enorme extensión de la fenomenología relevante de situaciones a tratar, la fi jación del contenido de las tres decisiones institucionales centrales que debiera establecer un sistema, a saber, quién tiene competencia de decisión, las consideraciones que deben guiar la toma de decisión, y la existencia de competencias de desafío y revisión, debiera permitir simplifi car enormemente el análisis y solo mantener algunos casos aislados que necesitan tratamiento propio. Sabemos, sin embargo, que la LDDP no trata de modo directo esta cuestión. Su reconstrucción debe tener lugar, por ello, por vía interpretativa. A falta de decisiones explícitas, el inicio de esta reconstrucción debe basarse en una determi-nación de los fundamentos del arreglo institucional “consentimiento del representante”.

b) NATURALEZA Y CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE

Como aquí se trata de un trabajo dogmático y no directamente ético, la determi-nación del fundamento del arreglo institucional en cuestión debe ser buscada en la propia ley. Contra lo que puede aparecer a primera vista, la LDDP entrega tres pistas sobre las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta al tomar decisiones sobre intervenciones en incapaces personales y que al menos limitan el margen de interpretación de los funda-mentos del sistema: en el caso de menores, las decisiones del Comité de Ética deben tomar especialmente en cuenta “al interés superior del menor” (artículo 17 inciso tercero LDDP); en el caso de personas con graves enfermedades mentales, las medidas de internación hos-pitalaria involuntaria, aislamiento físico o farmacológico y la intervención terapéutica in-voluntaria se encuentran sujetas, en general, a “necesidad terapéutica” (artículo 25 (c); 26 y 27 (b) LDDP) y a que la no sujeción a la medida en cuestión suponga una peligro para terceros o para sí mismo (artículos 25 (b), 26 inciso primero y 27 (a) LDDP); y, en ambos casos, la LDDP establece obligaciones de “tomar en cuenta” la voluntad del paciente.

Los criterios establecidos por la LDDP, si bien no sufi cientemente generales como para permitir reconocer directamente decisiones fundamentales del sistema, permiten al menos descartar una forma de interpretación del sistema: la concesión de poder decisión discrecional a cualquiera de los involucrados. Este sería el caso no solo en un sistema de privilegio personal del médico, sino también si se interpreta al consentimiento del repre-sentante como una potestad de decisión no limitada del representante legal, de un modo similar a la potestad que tiene un paciente competente respecto de su propio cuerpo. Esto es especialmente importante en relación con la interpretación de la posición de los padres frente a los hijos: la concepción romana o decimonónica29, de acuerdo a la cual el padre

29 Esta visión se expresa, entre otros casos, en la decisión fundante de la práctica jurisprudencial de juicio a las acciones médicas en Alemania, RG 25, 275.



tiene un poder casi completo de disposición de los intereses de sus hijos30, es incompatible con el derecho positivo chileno.

El sistema chileno establece, con ello, criterios ligados al interés del paciente como estándares fundamentales de decisión en la determinación de la permisión (u obligación) de intervenir y una obligación procedimental de tomar en cuenta su opinión. Eso quiere decir que el consentimiento del representante no permite de por sí constituir una decisión del padre en decisión del hijo; el padre no puede ser considerado, como un mandatario general, esto es, la boca por medio de la cual habla necesariamente el hijo. La justifi cación del consentimiento del representante tiene que buscarse, de esta forma, en otro lado que en la idea de imputación de voluntad ajena por causa de la tenencia de un poder de repre-sentación31. El consentimiento del representante no es, de esta forma, una derivación de la institución general de la representación legal de los padres sobre los hijos o de los tutores o curadores sobre el individuo sujeto a tutela o curaduría, sino que se trata de una institución del derecho médico32.

La determinación del sentido de este arreglo institucional depende de reconocer dos cosas: (i) el establecimiento de un sistema de justifi cación basado en el interés objetivo del paciente33 –la medida en que eso se ve determinado por preferencias subjetivas del paciente o de su representante puede quedar abierta, por ahora–; y (ii) la entrega de una potestad de decisión primaria al representante del paciente, el que por derivación del artículo 17 inciso primero LDDP, no puede ser el médico34.

30 Sobre las concepciones del poder de los padres sobre los hijos véase solo MONTGOMERY (1988) pp. 323 y ss.31 Véase también BEYLEVELD Y BROWNSWORD (2007) 14 y ss.32 Esto es, por cierto, obvio tratándose de intereses personalísimos: el representante legal no puede hacer de una interacción sexual una acción consentida. Un argumento conceptual que, con razón, tiende a ser ensayado contra la postura ya minoritaria de que las reglas de capacidad debieran coincidir con las reglas civiles, consiste en dar cuenta de que mientras el consentimiento en actos jurídico-dispositivos debe ser considerado una regla constitutiva, la justifi cación mediante consentimiento en actos con contenido material solo sería una regla regu-lativa. Así originalmente, por referencia a la tesis doctoral de Neyen, AMELUNG (1992) pp. 527s.; y, siguiéndolo, BÖSE (2011) pp. 530 y ss.; RÖNNAU (2001) p. 178; ODENWALD (2004) p. 22. Sobre la evolución de la jurispru-dencia alemana, AMELUNG (1992) pp. 536 y ss. El punto se deja extender al consentimiento del representante: la representación jurídica es parte de reglas constitutivas de la práctica de reconocimiento de actos jurídicos, mientras que el consentimiento del representante solo regula a las intervenciones terapéuticas. 33 Entre nosotros acertadamente BECA Y MCNAB (2010) p. 538. En la literatura jurídica anglosajona, esto es conocido como “best interests test”. Crítica, sin embargo, FRIEDMAN ROSS (1998) pp. 39 y ss. Su crítica se refi ere, sin embargo, más bien a la determinación de la medida en que el interés de los hijos puede ser separado del interés de los padres, algo que incide en la defi nición precisa del “interés superior” y no puede ser tematizado aquí. En Inglaterra, la controversial decisión fundamental al respecto es Re T (a minor) (1996) 1 All. E.R. 906: debe tratarse de una consideración amplia que no se limite a la mejor alternativa médica y tenga en cuenta la opinión de los padres, pudiendo el Estado, sin embargo, tomar una decisión distinta incluso frente a padres ra-zonables. Esto es visto como una prerrogativa que deriva de la parens patriae del Estado. En los Estados Unidos, la decisión en In Re Conroy 486 A. 2d. 1209 (Supreme Court of New Jersey 1985) demarca los estándares de de-cisión de pacientes incompetentes (best interests) respecto de pacientes indispuestos (substitute-decision-making), estableciendo asimismo dos tests de determinación objetiva (limitada y absoluta). En el caso de la Corte Supre-ma Federal, esta ha dejado abierta las condiciones de revisión de decisiones de representantes legales por parte del Estado en CRUZAN V. DIRECTOR, MISSOURI DEPARTMENT OF HEALTH 497 U.S. 261 (1990).34 La conjunción de estos dos criterios hace que la califi cación del consentimiento del representante como puro desplazamiento de competencia de autodeterminación desde el paciente al representante (así, por ejemplo,



La pregunta central que surge de este hallazgo es cómo se concilian los dos puntos: ¿cómo puede ser que un sistema que declara que el fi n que quiere alcanzar es que las de-cisiones terapéuticas vayan en interés del menor o del incapaz, radique la competencia en cuestión en el representante legal y no en el médico o de entrada en el Estado? La literatura jurídica y bioética, centrada en general en la pregunta por la respuesta judicial o ética co-rrecta y no en la pregunta por la lógica de funcionamiento institucional, tiende a entregar respuestas más bien evasivas a esto y concentrarse en la interpretación del test del interés del paciente35. Pero ella puede ser respondida de forma convincente de dos modos com-plementarios: (i) el sistema asume que, a priori, el representante se encuentra en la mejor posición para determinar el interés del paciente –función de determinación del interés del paciente–; y (ii) el sistema asume que es necesario establecer a un sujeto competente que pueda controlar las decisiones del médico –función de protección del representante36–.

Ambos puntos se entienden bien en referencia a la posición de los padres: el sistema asume que quienes se encuentran generalmente en la mejor posición para saber qué les conviene a sus hijos y para cuidar de sus intereses, son sus padres. En un caso normal, el amor de los padres a los hijos es una garantía sufi ciente de que van a tomar la mejor deci-sión disponible y que van a cuidar los intereses de sus hijos frente a riesgos innecesarios. Eso no quiere decir que las representaciones subjetivas del padre sobre lo que quieren de sus hijos sean siempre decisivas. Si hay buenas razones para considerar que el padre no está velando por los intereses del hijo por la razón que sea, el sistema debe permitir revisar esa decisión. Pero al constituir al médico en un sujeto que solo puede desafi ar esa opinión y al Estado (o a un comité de ética) en solo revisor contingente de la decisión del médico, se reconoce la mayor ajenidad prima facie de estos frente al interés de los niños respecto de sus padres37.

Todo lo anterior permite reconocer la estructura general que tiene el sistema de con-sentimiento del representante en Chile: el interés (y no la voluntad suya o de un tercero) del paciente es constituido, acertadamente, en el estándar de decisión; la potestad primaria de decisión se encuentra fi jada, con buenas razones, en los representantes legales; pero el sistema tiene que reconocer potestades de desafío y revisión. ¿Qué competencias reconoce a este respecto la LDDP?

STEINER (2014) pp. 160 y ss.) no pueda convencer: ¿cómo va a tratarse solo de desplazamiento de competencia, si los criterios de corrección son distintos? 35 Representativo en el derecho alemán KNAUF (2005) pp. 133 y ss. 36 Acertada STEINER (2014) p. 166: la institución asegura que se realice el tipo de la lesión corporal siempre que se interviene (fuera de una situación de emergencia) sin consentimiento de los padres. 37 Similar también MONTGOMERY (1988) pp. 328 y ss. En el derecho alemán, el § 1627 BGB sujeta el ejercicio de la potestad parental al respeto del interés del hijo; conforme al § 1666 BGB el tribunal de familia puede pri-var, total o parcialmente, del derecho de cuidado del menor al padre en caso de puesta en peligro. La utilización de esta facultad es aquello que permite al Estado llevar a cabo intervenciones contra la voluntad de los padres, para lo cual la orientación institucional es a otorgar la representación a un tercero conforme a los §§ 1896ss. BGB mientras dura la necesidad de tratamiento. La preguntas por las situaciones en que el Estado puede negar-le efi cacia a la decisión del padre o, a través de otro representante, tomar una decisión distinta, se reduce en buena medida a la interpretación de estas reglas. Convincente FATEH-MOGHADAM (2010) pp. 130 y ss.: la potes-tad de revisión solo puede ser ejercida en caso que la decisión de los padres no sea “defendible”. Similar HÖRNLE y HUSTER (2013) pp. 331 y ss.; STEINER (2014) pp. 170 y ss.; EXNER (2011) pp. 36 y ss. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán sobre privación (total o parcial) del derecho de cuidado de los padres asume, en el fondo, la misma estructura. Véanse las sentencias BVerfGE 59, 360 (376); y 61, 358 (371).



Como hemos visto, la LDDP es sumamente indeterminada en este aspecto. Pese a ello, esta admite ser interpretada en el sentido de reconocer una potestad de desafío que se entrega al médico tratante y potestades de revisión que se entregan al Comité de Ética y a la Corte de Apelaciones respectiva. De este modo, la facultad del médico de solicitar la opinión del Comité de Ética contenida en el inciso primero del artículo 17 LDDP debe ser leída como una verdadera potestad de desafío. A su vez, la frase “solo tendrá el carácter de recomendación” del artículo 17 inciso tercero LDDP no debe ser leída como que se trata de la entrega de un consejo a quien tiene una potestad de decisión (el representante). Esto sería una lectura absurda: si el médico tiene la facultad de recurrir al Comité precisamente cuando el individuo competente para decidir ya lo ha hecho, ¿cómo puede entregarse una recomendación sin constituir una facultad de decisión alternativa? El Comité de Ética tiene más bien la obligación de ejercer la potestad de revisión misma. La LDDP solo limita la posibilidad de ordenar tratamientos involuntarios. Así, si el representante no accede a la realización del tratamiento en cuestión ordenada por el Comité de Ética en ejercicio de la revisión solicitada por el médico, y el Comité no tiene potestad de ordenar un tratamiento coactivo, la única opción que deja la LDDP es permitir que el médico o el Comité (en tan-to un “cualquiera”) recurra a nombre del paciente a la Corte de Apelaciones para que adop-te la decisión de obligar a realizar el tratamiento sobre el menor, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 17 LDDP.

c) RECONSTRUCCIÓN DEL CONSENTIMIENTO DEL REPRESENTANTE EN LA LDDPLas aclaraciones anteriores permiten otorgarle a las reglas contenidas en la LDDP

un contenido sufi cientemente amplio para dar cuenta de las tres decisiones institucionales centrales que deben ser tomadas respecto de un paciente incompetente. La confi guración del sistema puede ser ilustrada a partir de la siguiente reconstrucción de su estructura en el caso de pacientes menores de edad:

Consentimiento del representante en el tratamiento de menores de edad

Criterios de decisión primaria, desafío y revisión

Interés superior del niño (artículo 17 inciso tercero).

Sujeto competente para tomar la decisión primaria

Representante legal (artículo 17 inciso segundo en relación a artículo 14). En ausencia: aplicación de reglas sobre consentimiento presunto (artículo 15 letras b y c): consentimiento presunto del representante.

Competencia de desafío

Médico ante Comité de Ética (artículo 17 incisos primero y segundo).Paciente y representante en caso de denegación de tratamiento ante Comité de Ética (17 inciso segundo).Además: acción general de protección, de cualquiera, ante Corte de Apelaciones (artículo 17 inciso cuarto).No regulado en caso de consentimiento presunto del representante.



Competencia de revisión y resolución defi nitiva

En principio: Comité de Ética.Pero ausencia de potestades de imposición de tratamiento coactivo. Decisión defi nitiva con potestades de imposición coactiva: Corte de Apelaciones y, en caso de apelación, Corte Suprema.

La posibilidad de interpretar la LDDP como constitutiva de un sistema completo no implica que se trate de un sistema realmente satisfactorio. Se trata, en particular, de un sistema demasiado complejo procedimentalmente: este puede funcionar teóricamente bien en caso de tratamientos necesario pero no inmediatamente urgentes (ejemplo: algún cáncer extirpable), pero no en el caso de tratamientos urgentes. El camino que debe tomarse para ordenar el tratamiento coactivo –contra la voluntad del representante y, eventualmente, también del menor– implica pasar por el Comité de Ética, recurrir de protección a la Corte de Apelaciones y, eventualmente, esperar el pronunciamiento en apelación de la Corte Su-prema. Si bien el uso directo del recurso de protección o de solicitudes de medidas de pro-tección ante Tribunales de Familia puede también ser invocado, no se trata en ningún caso de sistemas de acciones adaptados a un ámbito de acción que necesita reconocimiento de sus particularidades. Un sistema verdaderamente efi ciente debiera permitir obtener, en esos casos, autorizaciones instantáneas.

6) CONCLUSIONES

La LDDP y la legislación chilena establecen un sistema de distribución de com-petencias de decisión y revisión respecto al tratamiento de sujetos incapaces, así como principios generales que deben guiar dichas acciones. De acuerdo a este sistema, la inter-vención terapéutica sobre pacientes indispuestos se encuentra sujeta a la concordancia de su realización con la voluntad real del paciente, mientras que la intervención sobre pacientes incompetentes requiere de la concordancia con el interés del paciente, el que se encuentra en principio abierto a determinación exclusiva del representante. El médico solo tiene po-testades de desafío que deben ser ejercidas, en la forma en que hemos revisado, ante el Co-mité de Ética y la Corte de Apelaciones respectiva, los que deben decidir en conformidad con el mismo estándar. Este es el sentido, según hemos visto, de los arreglos institucionales establecidos (algo confusamente) en la LDDP.

El sistema expuesto en el presente artículo necesita complementación dogmática; el trazado de su esqueleto deja abiertas, por cierto, varias preguntas de contenido. El concepto de interés del paciente incapaz no es completamente prístino; su relación con sus preferen-cias subjetivas, o aquellas de sus padres, necesita ser determinada. Pero el reconocimiento del arreglo institucional general establecido en la legislación chilena permite al menos tra-bajar sobre un campo fértil.


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EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS INFORMÁTICOS

THE OBJECT OF LEGAL PROTECTION IN CYBERCRIMES

LAURA MAYER LUX1

RESUMEN: El trabajo revisa críticamente las tesis que asumen que los delitos informáticos tutelan un bien jurídico específi co, propiamente informático. Sobre esa base, plantea que reconocer un interés de esas características se justifi ca si dichos delitos, además de incidir en el soporte lógico de un sistema informático, implican el uso de redes computacionales. Para defi nir su bien jurídico, el estudio refl exiona sobre las funciones que cumplen los sistemas informáticos para el libre desarrollo de la persona y las instituciones que están a su servicio en un Estado democrático de derecho.

Palabras clave: Sabotaje informático; espionaje informático; fraude informático; funcionali-dad informática

ABSTRACT: The paper critically reviews the thesis that assumes that cybercrimes protect a spe-cifi c computer-related interest. On that basis, it states that to recognize an interest with those characteristics is justifi ed if these crimes, besides infl uencing computer software, involve the use of computer networks. To defi ne their object of legal protection, the study refl ects on the roles that computer systems play on the free development of the person and the institutions that serve her in a democratic state of law.

Key words: Computer sabotage; computer spying; computer fraud; computer functionality

I. EXPLICACIÓN PRELIMINAR

El bien jurídico cumple funciones de gran relevancia para las ciencias penales. Entre ellas, la afectación de un bien jurídico permite fundamentar el castigo punitivo de las con-ductas que lo lesionan o ponen en peligro2 y constituye un requisito ineludible para el ejer-cicio del ius puniendi3. Asimismo, tanto la importancia relativa de un bien jurídico como su grado de afectación sirven de criterio para el establecimiento de penas proporcionales4.

1 Doctora en Derecho, Rheinische-Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Profesora de Derecho penal, Ponti-fi cia Universidad Católica de Valparaíso, Dirección postal: Brasil 2950, Valparaíso, Dirección electrónica: [email protected] 2 Trabajo elaborado en una estadía de investigación postdoctoral realizada en la Rheinische-Friedrich-Wil-helms-Universität Bonn y fi nanciada por la Fundación Alexander von Humboldt, así como redactado en el marco del Proyecto DI PUCV Regular N° 037.452/2015 “El bien jurídico protegido en los delitos informáti-cos”, del que la autora es investigadora responsable. Agradezco las valiosas sugerencias de los profesores Andrea Pinto Bustos y Jaime Vera Vega. SCHÜNEMANN (2003) p. 133. 3 FERRAJOLI (2012) p. 7; MIR (1989-1990) pp. 205 y ss. 4 HASSEMER (2003) p. 60.


MAYER LUX, Laura “El bien jurídico protegido en los delitos informáticos”

En fi n, el bien jurídico permite determinar el injusto específi co de cada delito5, sistematizar los tipos penales que conforman la Parte Especial6 y orientar la interpretación de los com-portamientos que ellos reprimen7. De ahí la importancia de precisar cuál es el bien jurídico protegido por un determinado delito.

El concepto de “bien jurídico”, así como el sentido y alcance de su tutela, han sido objeto de una gran cantidad de investigaciones, cuyo examen pormenorizado no puede emprenderse en este lugar. En atención a los objetivos que aquí se persiguen, el presente trabajo partirá de la base de que los bienes jurídicos son aquellas condiciones materiales e inmateriales8 de las personas, cosas o instituciones9, que sirven al libre desarrollo del indivi-duo10 en un Estado democrático de derecho11. Además, asumirá que para cumplir adecua-damente las funciones que les son propias, los bienes jurídicos deben identifi carse directa o indirectamente con intereses concretos12 de personas13 concretas, cuya tutela penal se justi-fi ca frente a ataques graves14 de terceros15, a la vez que solo resulta legítima en la medida en que pueda conciliarse con las normas constitucionales vigentes16.

Sabido es que los bienes jurídicos pueden ser individuales o colectivos. Los bienes jurídicos individuales son de titularidad o sirven a una persona determinada o a un grupo de personas determinadas17 (v.gr. la vida o el patrimonio individual). En cambio, los bienes jurídicos colectivos son de titularidad o sirven a la generalidad de las personas que integran el cuerpo social18 (v.gr. la administración de justicia o el medio ambiente). El disfrute de los bienes jurídicos colectivos no es exclusivo ni excluyente de persona alguna, ni puede ser distribuido entre algunos individuos; por el contrario, se trata de intereses que existen, íntegramente, para el uso pacífi co y goce de todos19. Desde este punto de vista, los bienes jurídicos colectivos también constituyen presupuestos para la satisfacción de necesidades individuales20.

La afectación de bienes jurídicos individuales incide directamente en el libre desa-rrollo de una persona determinada o de un grupo de personas determinadas, mientras que la afectación de bienes jurídicos colectivos incide indirectamente en el libre desarrollo de

5 BUSTOS (1990) p. 33.6 FERNÁNDEZ (2004) pp. 149 y s. 7 VON HIRSCH (2003) p. 13.8 GUZMÁN (2010) p. 30.9 MAYER Y VERA (2014) p. 119.10 MARX (1972) pp. 48 y s., p. 60; también FRISTER (2015) pp. 35 y s.11 KINDHÄUSER (2015b) p. 37; cfr. asimismo FERNÁNDEZ (2004) p. 149.12 En ese sentido STERNBERGLIEBEN (2003) p. 72.13 HÖRNLE (2003) p. 269; PICOTTI (2013) p. 31.14 CORCOY (1999) pp. 194 y s.; MUÑOZ (2001) pp. 106 y s., p. 124.15 SCHÜNEMANN (2003) p. 146.16 FRISTER (2015) p. 40; RUDOLPHI Y JÄGER (2014) Tomo I, nm. 13. 17 KINDHÄUSER (1989) p. 144.18 CORCOY (1999) pp. 203 y s.19 HEFENDEHL (2002) p. 19, pp. 111 y ss.; cfr. asimismo MAYER Y VERA (2014) p. 120.20 En esa línea ALONSO (2013) p. 36.



todas las personas21. En ese sentido, para que el concepto de bien jurídico condicione y, por tanto, limite al ius puniendi, se requiere que también la afectación de bienes colectivos inci-da, de alguna manera22, en intereses concretos de personas concretas23.

En comparación con el bien jurídico, el concepto de “delito informático” ha sido abordado por un número mucho menor de autores, fundamentalmente porque constituye un término relativamente reciente24, cuyo surgimiento no es imaginable sin la existencia de computadoras25. Se trata, no obstante, de una expresión equívoca26, ya que se la emplea para aludir a realidades que no son coincidentes entre sí.

El término criminalidad informática en sentido amplio27 o criminalidad cometida “mediante”28 sistemas informáticos, suele utilizarse para referir la comisión de delitos tra-dicionales a través de computadoras o de internet (v.gr. extorsión o difusión de pornografía infantil). En cambio, la expresión criminalidad informática en sentido estricto29, crimina-lidad cometida “respecto de” o “contra”30 sistemas informáticos o, simplemente, criminali-dad informática31, suele emplearse para aludir a comportamientos delictivos que inciden, directamente, en un sistema informático (v.gr. sabotaje o espionaje informático). Por su parte, el concepto de “cibercrimen” suele utilizarse para aludir a la criminalidad informática (en sentido amplio o estricto) llevada a cabo a través de internet32. Ahora bien, de acuerdo con la doctrina, no toda conducta (delictiva) que recae en un sistema de tratamiento auto-matizado de información constituye un delito informático en estricto sentido. Por el con-trario, ha de tratarse de comportamientos que incidan en el software o soporte lógico33, esto es, en los programas, instrucciones y reglas informáticas34 que permiten el procesamiento de datos en una computadora35. A diferencia de ellos, las conductas que solo afectan el hardware o soporte físico de un sistema informático, o sea, los componentes que integran la parte material o tangible de una computadora36, pueden ser subsumidas, en términos generales, en los delitos (patrimoniales) clásicos37 y, muy especialmente, en el tipo penal de daños38.

21 FRISTER (2015) p. 36; respecto de los intereses colectivos CARNEVALI (2000) p. 139. 22 En ese sentido ALONSO (2013) pp. 35 y s.23 En esa línea FERRAJOLI (2012) p. 7. 24 MIRÓ (2012) p. 34; cfr. también HERNÁNDEZ (2010) p. 35. 25 HUERTA Y LÍBANO (1996) p. 109.26 BALMACEDA (2009) pp. 65 y ss.; MAGLIONA Y LÓPEZ (1999) p. 36. 27 BIGOTTI (2015) p. 101; LARA et al. (2014) p. 105.28 MARBERTHKUBICKI (2010) pp. 95 y ss.; MATA Y MARTÍN (2007) p. 131.29 FLOR (2012) p. 4; también JIJENA (19931994) p. 364. 30 MARBERTHKUBICKI (2010) pp. 27 y ss.; cfr. asimismo HERNÁNDEZ (2010) pp. 49 y s.31 En ese sentido MOSCOSO (2014) p. 13.32 CÁRDENAS (2008) pp. 2 y s.; véase también CLOUGH (2010) p. 9.33 GONZÁLEZ (2013) p. 1085; MOSCOSO (2014) p. 13. 34 KOCHHEIM (2015) p. 585, p. 634; MIRÓ (2012) p. 308. 35 JIJENA (19931994) p. 351.36 KOCHHEIM (2015) p. 602; MIRÓ (2012) p. 304.37 HUERTA Y LÍBANO (1996) pp. 109 y 111; MATA Y MARTÍN (2007) pp. 131 y s.38 En ese sentido LARA et al. (2014) p. 110; LONDOÑO (2004) p. 186.



El presente trabajo se ocupará de defi nir el bien jurídico de los delitos informáticos en sentido estricto (en adelante, delitos informáticos), ya que tratándose de los delitos in-formáticos en sentido amplio y de los comportamientos que inciden exclusivamente en el hardware de un sistema informático, el bien jurídico no es otro que el que subyace al delito tradicional de que se trate. El estudio considerará, principalmente, los tres ejes sobre los que (con más o menos matices) se estructuran los delitos informáticos39: aquellas conductas que implican destrucción o inutilización de datos o programas de sistemas informáticos, que suelen ligarse con el sabotaje informático; las que suponen acceso u obtención indebi-dos de datos o programas de sistemas informáticos, que suelen vincularse con el espionaje informático; y las que implican alteración o manipulación de datos o programas de sis-temas informáticos, que suelen ligarse con el fraude informático40. El análisis centrará su atención en la criminalidad informática que se comete a través de internet y, en todo caso, en aquella que involucra el uso de redes computacionales. En ese sentido, se parte de la base de que no es el mero empleo de computadoras, en tanto máquinas de almacenamiento y tratamiento de datos, lo que justifi ca una investigación específi ca, sino que su uso como sistemas de interconexión (remota y masiva) entre los individuos41.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y ESTADO DE LA CUESTIÓN

Entre las aproximaciones doctrinales al bien jurídico de los delitos informáticos es posible distinguir dos teorías, estrechamente vinculadas con la forma que adopta (o debería adoptar) la tipifi cación de dichos delitos.

Por una parte, está la tesis que asume que los delitos informáticos tutelan un bien jurídico específi co, propiamente informático, diverso del que protegen los delitos tradi-cionales42. Consiguientemente, según este planteamiento, la diferencia entre un delito informático y otros delitos sería de fondo y no meramente de forma. Corolario de esta teoría suele ser la propuesta de normas penales, incluso separadas de otras disposiciones43, tendientes a la tutela autónoma de este específi co interés44, que vayan más allá de una mera reformulación de los tipos penales tradicionales. Este habría sido el modelo seguido por la Ley Nº 19.223, de 7 de junio de 1993, que en vez de modifi car las normas existentes, optó por una regulación independiente de los delitos informáticos que incluso llevó fuera del Código Penal, orientada a proteger “[un] nuevo bien jurídico que ha surgido con el uso de las modernas tecnologías computacionales”45.

39 JIJENA (2008) pp. 148 y s.; MOSCOSO (2014) p. 14; cfr. asimismo MIRÓ (2012) p. 27.40 En el entendido que fi guras delictivas como las indicadas se encuentran contenidas en la Ley Nº 19.223, los planteamientos que aquí se efectúan son aplicables a los delitos consagrados en ella.41 En esa línea MIRÓ (2013) p. 3; cfr. también HERNÁNDEZ (2010) p. 44. 42 En ese sentido GONZÁLEZ (2014) pp. 40 y ss.; SALVADORI (2013) pp. 54 y ss.; con matices PICOTTI (2013) .pp. 58 y ss. Cfr. asimismo infra III.43 SALVADORI (2013) p. 56.44 GONZÁLEZ (2014) p. 50.45 Historia de la LEY Nº 19.223, p. 4.



Por otra parte, está la tesis que entiende que los delitos informáticos no tutelan un bien jurídico específi co y que en ellos “lo informático” no es más que un contexto delictivo o un particular medio de afectación de bienes jurídicos tradicionales46, como la intimidad o privacidad47, el patrimonio48 o la fe pública49. Consiguientemente, según este plantea-miento, la diferencia entre un delito informático y otros delitos sería meramente de forma y no de fondo. O, en otros términos, los delitos informáticos no se distinguirían de la de-lincuencia común en lo que atañe a los intereses en juego. De ahí que deban encontrar un acomodo entre los delitos que afectan bienes jurídicos tradicionales50, sea directamente o de no ser posible una subsunción inmediata introduciendo ajustes legales para dar cabida al factor informático51.

Además, según un importante sector de la doctrina chilena, los delitos informáticos tipifi cados en la Ley Nº 19.223 constituyen fi guras pluriofensivas52, esto es, delitos que afectan a más de un bien jurídico. Un segmento de esta doctrina sostiene que los delitos informáticos protegen un bien jurídico específi co, propiamente informático, y común a todos los delitos de la Ley Nº 19.223; a la vez que lesionan o ponen en peligro otros bienes jurídicos, como la intimidad o privacidad, el patrimonio o la fe pública53. Por tanto, este último planteamiento combina las dos tesis opuestas indicadas supra.

En los últimos años ha tomado fuerza la teoría que asume que los delitos informá-ticos tutelan un bien jurídico específi co, propiamente informático. Sin embargo, ella no ha logrado imponerse, en parte por los reproches de los que ha sido objeto. En las líneas que siguen se efectuará un análisis crítico de las opiniones que pueden incluirse dentro de esta tesis (IV.). Sobre esa base, se planteará que reconocer un bien jurídico específi co, propiamente informático, se justifi ca si los delitos informáticos, fuera de incidir en el so-porte lógico de un sistema informático, implican el uso de redes computacionales. A fi n de delimitar su objeto de tutela, se refl exionará sobre las funciones que cumplen los sistemas informáticos para el libre desarrollo de la persona, así como para las instituciones que están a su servicio en un Estado democrático de derecho (V.).

III. LOS DELITOS INFORMÁTICOS COMO TIPOS PENALES QUE AFECTAN UN BIEN JURÍDICO ESPECÍFICO, PROPIAMENTE INFORMÁTICO

Esta tesis presenta diversas variantes, que pueden reducirse a dos planteamientos: por una parte, las opiniones que afi rman la tutela de un bien jurídico específi co y común

46 En esa línea DE LA MATA (2007) pp. 43 y ss.; LONDOÑO (2004) p. 173. 47 MEDINA (2014) p. 96.48 MORALES (2001) p. 112.49 LONDOÑO (2004) p. 173.50 En ese sentido HERNÁNDEZ (2008) p. 23; MEDINA (2014) p. 96. 51 GONZÁLEZ (2007) p. 14; ROMEO (2006) pp. 17 y s.52 MAGLIONA (2002) p. 384; MAGLIONA Y LÓPEZ (1999) p. 64; MOSCOSO (2014) p. 17, p. 35; también DONOSO (2002) pp. 144 y s. 53 MOSCOSO (2014) pp. 16 y s.; con énfasis en intereses patrimoniales MAGLIONA Y LÓPEZ (1999) p. 65.



a todos los delitos informáticos; por otra, las opiniones que sostienen la tutela de un bien jurídico específi co respecto de determinados delitos informáticos.

a) TUTELA DE UN BIEN JURÍDICO ESPECÍFICO Y COMÚN A TODOS LOS DELITOS INFORMÁTICOS

1. La calidad, pureza e idoneidad de la información contenida en un sistema informático como objeto de tutela penalLa Moción Parlamentaria de la Ley Nº 19.223 afi rma que su articulado tiende a la

tutela de un nuevo bien jurídico y que este corresponde a “la calidad, pureza e idoneidad de la información en cuanto tal, contenida en un sistema automatizado de tratamiento de la misma y de los productos que de su operación se obtengan”54. A partir de ello, un sec-tor de la doctrina55 y jurisprudencia56 chilenas ha entendido que los delitos de la Ley Nº 19.223 se orientan a la tutela de este específi co interés, que además de tener un sentido propiamente informático, sería común a las diversas fi guras delictivas tipifi cadas en ella. No obstante, se trata de una aproximación al objeto de tutela de los delitos informáticos que provoca difi cultades, tanto en lo relativo a las cualidades de la información que resultarían protegidas como a la tutela de la información “en cuanto tal”.

Por una parte, las voces “calidad”, “pureza” e “idoneidad” son expresiones sin una connotación técnica y cuyo sentido natural y obvio es sumamente amplio57, incluso si se las asocia al concepto de información (contenida en un sistema informático) y se las aborda como atributos. En esa línea, cabe preguntarse, con qué procedimiento o según qué crite-rios es posible sostener que una información es de calidad, pureza o idoneidad; así como con qué procedimiento o según qué criterios puede afi rmarse que una conducta afectó esos atributos. También surgen dudas sobre los motivos que llevaron a tutelar esas características de la información y no otras, v.gr. su “efectividad” o “relevancia”.

Por otra parte, sostener que el bien jurídico de los delitos informáticos es la informa-ción58 contenida en un sistema de tratamiento automatizado de la misma, “en cuanto tal”, resulta difícilmente conciliable con una defi nición del interés protegido que apunte al libre desarrollo de la persona en un Estado democrático de derecho. En tal sentido, si el énfasis de la tutela está en la información en sí misma considerada, carece de relevancia la función específi ca que esta desempeña y la importancia que esta tiene para las personas59. Con ello, fuera de tenderse a una abstracción innecesaria del bien jurídico de los delitos informá-ticos60, se difi culta de sobremanera el establecimiento de límites al ius puniendi61 y, muy

54 Historia de la LEY Nº 19.223, p. 4.55 Con más o menos matices CÁRDENAS (2008) p. 3; HUERTA Y LÍBANO (1996) p. 119; LARA et al. (2014) p. 112; MAGLIONA (2002) p. 384; MAGLIONA Y LÓPEZ (1999) pp. 13 y 65; WINTER (2013) p. 280.56 MERINO (2009); cfr. también BARBIERI Y OTRO (2014); con matices AMIGO Y OTRO (2007).57 DONOSO (2002) p. 126.58 En esa línea LÓPEZ (2002) p. 404.59 En ese sentido JIJENA (2008) pp. 151 y s.; MOSCOSO (2014) pp. 15 y s.60 DONOSO (2002) p. 122.61 En esa línea GONZÁLEZ (2007) p. 24.



especialmente, de criterios de proporcionalidad, que permitan consagrar penas menores o mayores según cuán decisiva sea la información (contenida en un sistema informático) para el libre desarrollo del individuo.

Además, pese a que la doctrina reconoce el potencial particularmente lesivo de la criminalidad informática62, de él no tiene por qué seguirse una tutela especial de la infor-mación contenida en un sistema informático. En esa línea, si de lo que se trata es de pro-teger la información, no se justifi ca establecer estatutos diferenciados, por ejemplo, frente a la destrucción de una biblioteca del mundo “virtual” o la destrucción de una biblioteca del mundo “real”, más aún si ambas abarcan la misma clase de informaciones63. En otro orden de ideas, no obstante que la Moción Parlamentaria de la Ley Nº 19.223 circunscribe el concepto de información a aquella contenida en un sistema de tratamiento automatizado de la misma, el razonamiento que subyace a la tutela de la información, que allí se esboza, perfectamente podría trasladarse a otros delitos de la Parte Especial en los que la informa-ción cumple un papel de relevancia. En ese sentido, si se afi rma que los delitos informáticos protegen la información contenida en un sistema informático ¿por qué no podría sostener-se que la falsedad documental protege la información plasmada en un soporte documental? En cambio, la doctrina ha optado por formular el objeto de tutela de las falsedades docu-mentales en otros términos, teniendo en cuenta las funciones que esos soportes desempe-ñan en el tráfi co jurídico64 y no la información en sí misma considerada.

2. El software como objeto de tutela penalDurante la Discusión en Sala de la Ley Nº 19.223 se plantearon matices respecto

del interés subyacente a los delitos que ella regula. En efecto, el entonces diputado Espina sostuvo, entre otras cosas, que el bien jurídico que se buscaba cautelar es “el ‘software’, en sí mismo”65. A diferencia de la formulación del interés protegido que contiene la Moción Par-lamentaria, no es posible afi rmar que en la Discusión en Sala se haya postulado, conscien-temente, una aproximación particular al objeto de tutela de los delitos informáticos. Del análisis de la Historia de la Ley más bien queda la impresión que se quiso seguir el plantea-miento de la Moción Parlamentaria, solo que se utilizaron otros términos. Como sea, a par-tir de las referidas matizaciones al interés tutelado puede cuestionarse si el software, “en sí mismo”, es un bien jurídico específi co, propiamente informático, así como común a todos los delitos de la Ley Nº 19.223.

Afi rmar que los delitos informáticos protegen al software, “en sí mismo”, no permite superar la abstracción y amplitud atribuidas a la tutela de la información (contenida en un sistema informático), “en cuanto tal”. A ello puede agregarse una posible confusión entre el (supuesto) bien jurídico “software” y otros bienes jurídicos, como la propiedad o el patri-monio. En esa línea, si se asume que el software es un bien con valor económico, que se en-cuentra bajo el poder de disposición de una persona y respecto del que su titular tiene una

62 ROMEO (2006) p. 4; SIEBER (2014) nm. 8. 63 DONOSO (2002) p. 132.64 Cfr. infra IV. c).65 Historia de la LEY Nº 19.223, p. 47 (cursiva agregada).



relación reconocida o al menos tolerada por el Derecho ¿qué agregarían los delitos informá-ticos a la tutela del software que no esté contemplado en otros sectores del ordenamiento jurídico penal y, particularmente, en los delitos contra la propiedad o el patrimonio? Lo mismo puede decirse si los programas computacionales son equiparados a obras literarias, artísticas o científi cas y su afectación se considera, específi camente, como un atentado a la propiedad intelectual66. Además, la tutela penal del software parece mezclar dos conceptos que deben diferenciarse, a saber, el objeto material y el objeto jurídico del delito67. En ese orden de ideas, es posible que un software sea objeto material de determinados delitos informáticos, del mismo modo que un documento puede ser objeto material de una false-dad68 o una cartera puede ser objeto material de un hurto69. Pero con ello todavía nada se ha dicho sobre el bien jurídico protegido por esos comportamientos.

3. Internet como objeto de tutela penalUn sector de la doctrina postula que internet ha adquirido el estatus de bien jurídico

autónomo70, “de primera magnitud”71, principalmente, debido a las características cuanti-tativas y cualitativas que tiene su empleo. En específi co, se destaca que internet es utilizada en todo el mundo, constantemente y por una enorme cantidad de personas; así como que su uso permite una comunicación en tiempo real con cualquier individuo, de forma gra-tuita y para la realización de diversas actividades de relevancia social72. Sobre esa base, se plantea que internet es un componente fundamental del sistema democrático moderno y que su tutela debe verifi carse más allá de la protección de sus usuarios individualmente considerados73.

Plantear que internet es el bien jurídico de los delitos informáticos solo tiene sentido respecto de la cibercriminalidad, o sea, de los delitos informáticos que se ejecutan a través de internet. En la actualidad, un importantísimo número de delitos informáticos son lleva-dos a cabo, efectivamente, a través de internet74. No obstante, si la atención se centra en el uso de computadoras, en tanto sistemas de interconexión (remota y masiva) entre las per-sonas, tendría que considerarse la criminalidad que involucra, ampliamente, el uso de redes computacionales75, y no solo la que se verifi ca a través de internet. De otro lado, pese a que las características cuantitativas y cualitativas que tiene el empleo de internet son sobrada-mente reconocidas por la doctrina76, de ellas no se sigue que internet sea el bien jurídico subyacente al cibercrimen, lo que descansa, probablemente, en tres órdenes de ideas. Pri-

66 CORCOY (2007) pp. 19 y s.; también DE LA MATA (2007) pp. 77 y ss. 67 En ese sentido CORCOY (1999) pp. 132 y s.68 AMELUNG (2003) p. 167. 69 En esa línea RUDOLPHI Y JÄGER (2014) Tomo I, nm. 17. 70 TRONCONE (2015) pp. 142 y ss.71 QUINTERO (2001) p. 371.72 TRONCONE (2015) p. 142.73 En ese sentido TRONCONE (2015) p. 143; cfr. asimismo BIGOTTI (2015) pp. 98 y 107.74 SIEBER (2014) nm. 7; cfr. también MIRÓ (2012) p. 38, p. 49. 75 En la misma línea KOCHHEIM (2015) pp. 14 y ss.76 HILGENDORF Y VALERIUS (2012) p. 3; MORÓN (2007) p. 85.



mero, en que la protección penal de internet no permite superar la abstracción y amplitud atribuidas a la tutela de la información (contenida en un sistema informático), “en cuanto tal”, o del software, “en sí mismo”. Segundo, en que la protección punitiva de internet parece confundir el contexto de comisión de un delito (v.gr. una red computacional o de tráfi co vial) con el bien jurídico tutelado por él. Tercero, en que la tutela penal de internet no toma en cuenta que muchos de los delitos informáticos que se llevan a cabo a través de internet integran la criminalidad informática en sentido amplio y afectan, desde este punto de vista, bienes jurídicos tradicionales.

4. La confi anza en el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos como objeto de tutela penalLa defi nición del bien jurídico centrada en la idea de confi anza tiene una vasta tra-

dición en materia de falsedades77. También se ha recurrido a ella para formular el interés protegido en los delitos económicos78 y, más recientemente, para delimitar el objeto de tutela de los delitos informáticos. Así, se ha planteado que estos protegen la “confi anza en el correcto funcionamiento de los sistemas y redes computacionales”79. En este contexto, la confi anza en el funcionamiento de los sistemas informatizados es entendida como una condición indispensable para el normal desarrollo de las relaciones sociales, ya que en ella se apoyarían tanto las actividades de los consumidores como de los entes públicos y priva-dos80.

Más allá de las diferencias que puedan plantearse entre la tutela de la confi anza respecto de las falsedades, de la criminalidad económica y de los delitos informáticos, la referencia a la idea de confi anza genera difi cultades para precisar el bien jurídico de un determinado delito. Por una parte, el Derecho penal solo puede proteger algo que (ya) exis-te81, lo que excluiría la confi anza que se verifi ca porque así lo dispone una norma jurídica82. Por otra parte, la confi anza en la conducta de otras personas sería una mera suposición acerca de cómo se espera que ellas se comporten83, lo que llevado a los delitos informáticos equivaldría a decir que su bien jurídico es la expectativa de operatividad de los sistemas informáticos. A ello se agrega que la confi anza en el sistema en este caso informático no se ve afectada por la comisión de un delito; por el contrario, su afectación se produciría por la ausencia de sanciones tras la realización de comportamientos delictivos84. En fi n, la idea de

77 Por todos GARRIDO (2011) Tomo IV, pp. 12 y ss., con referencia a la confi anza en la autenticidad o veraci-dad de ciertos signos o instrumentos. 78 OTTO (1980) p. 399, con alusión a la confi anza en el orden económico. 79 MAGLIONA (2002) p. 384.80 GUTIÉRREZ (1991) pp. 266 y s.81 RUDOLPHI y JÄGER (2014) Tomo I, nm. 13 y s. 82 BECKEMPER (2011) p. 320, p. 322.83 AMELUNG (2003) p. 172.84 BECKEMPER (2011) pp. 322 y s.



confi anza tiene un fuerte componente emocional85, lo que, sumado a sus imprecisos con-tornos86, la haría inadecuada para defi nir el objeto de tutela de un sector de la criminalidad.

En realidad la confi anza, más que un bien jurídico, puede ser considerada como una reacción frente a la existencia y conservación de aquellas condiciones que sirven al libre desarrollo de la persona. Si se aplica esta idea al ámbito de la informática, la confi anza en el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos puede ser vista como una conse-cuencia del cumplimiento adecuado de las funciones de almacenamiento, tratamiento y transferencia de datos a través de sistemas informáticos. En ese sentido, más que proteger la confi anza en el correcto funcionamiento de tales sistemas, de lo que se trata es de tutelar aquellos aspectos de la operatividad de los sistemas informáticos que resultan relevantes para el libre desarrollo del individuo en un Estado democrático de derecho.b) TUTELA DE UN BIEN JURÍDICO ESPECÍFICO RESPECTO DE DETERMINADOS DELITOS IN-

FORMÁTICOS

1. La confi dencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos como objeto de tutela penalEl Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, de 23 de noviembre

de 2001, constituye el principal instrumento internacional sobre la criminalidad informáti-ca87 en sentido amplio. A pesar de que muchos países aún no lo han ratifi cado, sus disposi-ciones han infl uido en la regulación interna de los Estados88 y, con ello, en la doctrina que aborda los delitos informáticos. Su tratamiento de la criminalidad informática puede ser entendido como un intento por reunir todos aquellos delitos que tienen algún componente informático, sea porque inciden en datos contenidos en un sistema informático, porque se cometen mediante computadoras, o bien, porque se ejecutan a través de redes computacio-nales y, particularmente, de internet. Por lo mismo, no es de esperar que todos esos delitos afecten bienes jurídicos específi cos, propiamente informáticos, ni menos que exista un bien jurídico (específi co) común a todos ellos.

El Convenio sistematiza los comportamientos en cuatro grupos: 1) Delitos contra la confi dencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos; 2) Delitos informáticos; 3) Delitos relacionados con el contenido; y 4) Delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y de los derechos afi nes89. Si se examina su descripción, se constatará que el primer grupo de delitos comprende conductas vinculadas, fundamentalmente, con el sabotaje o espionaje informático90; y que los denominados “deli-tos informáticos” contemplan adaptaciones de los tipos clásicos de falsedad y fraude91.

85 HÖRNLE (2003) p. 271.86 BECKEMPER (2011) p. 318, p. 323.87 SIEBER (2014) nm. 21.88 GERCKE Y BRUNST (2009) p. 54.89 Cfr. Arts. 2 a 10 Convenio sobre Ciberdelincuencia de 2001.90 En ese sentido GERCKE Y BRUNST (2009) p. 63; MORÓN (2007) p. 88.91 En esa línea HERZOG (2009) p. 478.



Entre los delitos que sistematiza el Convenio, aquellos que atentan contra la confi -dencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos son los que más claramente se relacionan con intereses específi cos, propiamente informáticos92. Así vistos, esos delitos parecen una excepción que confi rma la regla postulada por un sector de la doctrina, esto es, que los delitos informáticos tutelan, básicamente, bienes jurídicos tradicionales93. Además, resulta llamativa la separación que se efectúa entre esas fi guras y los “delitos informáticos”, sobre todo en lo que concierne al fraude informático. En ese sen-tido, más allá de la intención de obtener de forma ilegítima un benefi cio económico94, los comportamientos que él describe coinciden con los que se establecen en las fi guras contra la confi dencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos.

En el último tiempo, las ideas de confi dencialidad e integridad de los sistemas in-formáticos han vuelto a tomar fuerza a propósito de la comentada sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 27 de febrero de 2008, que declaró inconstitucional algunos pre-ceptos de la Ley de Protección de la Constitución de Renania del Norte Westfalia, encar-gados de regular el acceso oculto por parte de agencias estatales a sistemas informáticos de terceros95. En lo que aquí interesa, el fallo afi rmó que dichos preceptos vulneraban las ga-rantías de confi dencialidad e integridad de los sistemas informáticos, en tanto expresiones particulares del derecho al libre desarrollo de la personalidad96. No obstante, con él no han logrado disiparse las dudas respecto de la formulación del bien jurídico “confi dencialidad, integridad y disponibilidad de datos y sistemas informáticos”.

Por una parte, podría estimarse que tales alusiones no son más que una reformula-ción de bienes jurídicos tradicionales. En ese orden de ideas, el concepto de “confi dencia-lidad”, que se vincula con “[evitar una] divulgación de información a personas o sistemas no autorizados”97, evoca la tutela de intereses ya reconocidos en nuestro sistema punitivo98, sea en el ámbito individual (v.gr. delitos contra la intimidad) o colectivo (v.gr. violación de secretos). Lo mismo cabe decir de los conceptos de “integridad” que se relaciona con “[conservar] los datos y sistemas informáticos libres de modifi caciones no autorizadas”99 y “disponibilidad” que puede defi nirse como mantener los datos y sistemas informáticos listos para su uso100. En esa línea, la protección penal de la “integridad” y “disponibilidad” de los datos y sistemas informáticos podría ser vista como una mera extensión de la tutela de la propiedad respecto de un ámbito concreto101. Con todo, que en este contexto se ve-rifi que una reformulación de bienes jurídicos tradicionales no implica necesariamente un problema ni excluye el reconocimiento de intereses específi cos, propiamente informáticos.

92 GONZÁLEZ (2013) p. 1088; SIEBER (2014) nm. 17.93 Cfr. supra II.94 Art. 8 Convenio sobre Ciberdelincuencia de 2001.95 Más en detalle BVerfGE 120, p. 302. 96 BVerfGE 120, pp. 302 y ss.; cfr. también FLOR (2012) p. 6, p. 13.97 GONZÁLEZ (2013) p. 1088; cfr. asimismo REYNA (2001) p. 185.98 En sentido análogo HERNÁNDEZ (2010) p. 47. De otra opinión PICOTTI (2013) pp. 59 y ss.99 GONZÁLEZ (2013) p. 1088.100 Cfr. la defi nición de “disponible” del Diccionario de la RAE.101 HERZOG (2009) p. 476. De otra opinión SALVADORI (2013) p. 54.



En tal sentido, si se analiza el catálogo de bienes jurídicos de la Parte Especial, se advertirá que muchas veces existe (mayor o menor) coincidencia en las formulaciones de los objetos de tutela, y que de ella no se sigue una confusión o superposición de intereses. Piénsese solamente en los diversos ámbitos en los que se emplea la idea de “integridad” para defi nir un determinado bien jurídico, v.gr. en materia de lesiones corporales, de delitos sexuales y ahora de delitos informáticos.

Por otra parte, plantear que se protegen copulativamente la confi dencialidad, integri-dad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos puede resultar forzado respecto de ciertas conductas. En ese orden de ideas, es posible que un comportamiento afecte la con-fi dencialidad, pero no la integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos; o bien, que incida en estas, pero no afecte la confi dencialidad. A la inversa, a nivel doctrinal se ha defendido en parte lo establecido en el Convenio, pero en términos demasiado estre-chos como para explicar la ofensividad de todos los delitos informáticos que implican el uso de redes computacionales. Así, respecto del acceso indebido a datos o programas, se ha afi rmado una tutela de la confi dencialidad del soporte lógico de un sistema informático102 o de la integridad e indemnidad del propio sistema que protege los datos103. Pues bien, la idea de “confi dencialidad” puede vincularse fácilmente con los conceptos de acceso u obtención indebidos de datos o programas de sistemas informáticos104, no así con los de destrucción o inutilización, o de alteración o manipulación de tales datos o programas. Por su parte, las ideas de “integridad” e “indemnidad” pueden vincularse fácilmente con los conceptos de destrucción o inutilización de datos o programas de sistemas informáticos105, e incluso con su alteración o manipulación, no así con el acceso u obtención indebidos de tales datos o programas.

2. El correcto funcionamiento del procesamiento de datos como objeto de tutela penalLa doctrina alemana constituye un claro ejemplo de reconocimiento marginal de

bienes jurídicos específi cos, propiamente informáticos. Según ella, la consagración de deli-tos informáticos ha buscado extender los tipos penales clásicos106, a fi n de colmar los vacíos que pudiera generar el componente informático en la comisión de ciertas conductas. Por lo mismo, salvo contadas excepciones, los intereses subyacentes a tales ilícitos son aborda-dos fundamentalmente como reformulaciones de bienes jurídicos tradicionales. Así, en su tratamiento de esta materia se advierte la siguiente tendencia:

Por una parte, tratándose de algunas de las conductas vinculadas con el sabotaje informático, se postula aunque sin explicitarlo la tutela de un bien jurídico específi co, pro-piamente informático. En efecto, en relación con el sabotaje computacional del § 303b del Código Penal alemán (en adelante, StGB), se sostiene una protección del correcto funcio-

102 MOSCOSO (2014) pp. 16 y s., con matices p. 30, p. 35.103 FERNÁNDEZ (2011) p. 197.104 En esa línea REYNA (2001) pp. 185 y s., p. 188.105 En ese sentido REYNA (2001) pp. 186 y ss. 106 En esa línea TIEDEMANN (2011) pp. 286 y s.



namiento en el sentido de libre de interferencias107 del procesamiento de datos108, en tanto presupuesto del cumplimiento de ulteriores funciones109.

Por otra parte, respecto de algunos de los comportamientos ligados con el sabotaje informático, o bien, de las conductas relacionadas con el espionaje informático, se afi rma una reformulación del objeto de tutela de los delitos contra el patrimonio o la privacidad, respectivamente. En esa línea, tratándose de la alteración de datos del § 303a StGB, que la doctrina interpreta como una ampliación del tipo de daños110, se sostiene una protección del poder de disposición sobre los datos111. De otro lado, en relación con el espionaje de datos del § 202a StGB, se afi rma una tutela del poder de disposición (formal) sobre los da-tos112, del secreto (formal) sobre los datos113, o bien de este último y de la privacidad114. En términos generales, dicha aproximación al bien jurídico del espionaje de datos es reiterada respecto de la interceptación de datos del § 202b StGB115.

Finalmente, tratándose de los comportamientos vinculados con el fraude informá-tico, se sostiene la protección de un bien jurídico tradicional, a saber, el patrimonio. En efecto, el sentido originario de la estafa computacional del § 263a StGB fue evitar que la alteración o manipulación de datos o programas de sistemas informáticos, que afectaba el patrimonio, resultara impune por no verifi carse un engaño y un error116, en tanto requi-sitos ineludibles de la estafa del § 263 StGB117. En lugar de tales exigencias, en la estafa computacional se demanda infl uir en el resultado del procesamiento de datos118. Por tanto, según la doctrina, más allá de las diferencias en la descripción típica, ambos delitos se com-plementan y tienden a la tutela de idéntico bien jurídico119. Ahora bien, mientras algunos autores afi rman, respecto del § 263a StGB, una tutela exclusiva del patrimonio120, hay quienes plantean una protección “mediata”121 o “refl eja”122 de otros intereses, entre los que destaca la funcionalidad de los sistemas de tratamiento automatizado de datos123.

Si se asume que el correcto funcionamiento del procesamiento de datos es un bien jurídico específi co, propiamente informático, se plantean al menos dos interrogantes sobre su sentido y alcance. Primero, resulta llamativo que la doctrina identifi que el bien jurídico

107 HILGENDORF Y VALERIUS (2012) p. 179.108 KINDHÄUSER (2015a) p. 1236; SCHUMANN (2007) p. 679.109 MARBERTHKUBICKI (2010) p. 79.110 HILGENDORF Y VALERIUS (2012) p. 176.111 FISCHER (2015) § 303a, nm. 2; MITSCH (2012) p. 111. 112 HILGENDORF Y VALERIUS (2012) p. 161; MALEK Y POPP (2015) p. 41.113 MARBERTHKUBICKI (2010) p. 43; SCHUMANN (2007) p. 676. 114 KÜHL Y HEGER (2014) § 202a, nm. 1.115 Cfr., por ejemplo, SCHUMANN (2007) p. 677. 116 En ese sentido FISCHER (2015) § 263a, nm. 2.117 Por todos KINDHÄUSER (2015a) pp. 1026 y 1078. 118 MITSCH (2012) p. 85.119 MARBERTHKUBICKI (2010) p. 28.120 TIEDEMANN (2011) p. 286.121 FISCHER (2015) § 263a, nm. 2; MALEK Y POPP (2015) p. 65.122 KINDHÄUSER (2015a) p. 1078.123 FISCHER (2015) § 263a, nm. 2; MALEK Y POPP (2015) p. 65.



del sabotaje computacional con el correcto funcionamiento del procesamiento de datos y sostenga, al mismo tiempo, que el interés subyacente a la alteración de datos es el poder de disposición sobre los datos. En esa línea, la cercanía entre ambos delitos parece no haber sido un factor decisivo a la hora de defi nir el interés tutelado por ellos. Segundo, resulta lla-mativo que el bien jurídico del sabotaje computacional solo se corresponda con el correcto funcionamiento del procesamiento de datos, y no abarque su almacenamiento o transferen-cia. En tal sentido, la doctrina parece haberse centrado en el encabezado del § 303b StGB que expresamente alude a la grave afectación del procesamiento de datos, en vez de consi-derar, más ampliamente, el injusto que lo caracteriza.

IV. RECAPITULACIÓN Y REFORMULACIÓN: LOS DELITOS INFORMÁTICOS COMO TIPOS PENALES CONTRA LA FUNCIONALIDAD INFORMÁTICA

a) LA FUNCIONALIDAD INFORMÁTICA COMO INTERÉS QUE SURGE RESPECTO DE REDES COMPUTACIONALES

Desde el punto de vista de los bienes jurídicos afectados, cometer un delito “me-diante” una computadora puede ser equivalente a ejecutarlo “mediante” veneno o armas. Piénsese en quien manipula el sistema computacional de una máquina que suministra medicamentos de manera intravenosa a un paciente, producto de lo cual se alteran las dosis que él debe recibir, causando su muerte124. O en quien golpea a otro con el hardware o so-porte físico de una computadora, lesionándolo125. En casos como los referidos, el mero uso de una computadora no parece un motivo de peso como para afi rmar que dicha conducta afecta un bien jurídico específi co, propiamente informático.

Asimismo, desde la perspectiva de los intereses afectados, cometer un delito “respec-to de” o “contra” una computadora puede ser equivalente a ejecutar un delito “respecto de” o “contra” un diario de vida126. También puede ser equivalente a cometer un delito “respec-to de” o “contra” una caja fuerte, una máquina de escribir o una calculadora, incluso si se trata de una caja fuerte, una máquina de escribir o una calculadora electrónica. En supues-tos como los indicados, la simple afectación de una computadora no parece una razón sufi -ciente como para sostener que dicho comportamiento incide en un bien jurídico específi co, propiamente informático.

Una computadora es una “[m]áquina electrónica que, mediante determinados pro-gramas, permite almacenar y tratar información, y resolver problemas de diversa índole”127. A partir de ese concepto, puede afi rmarse, que una computadora constituye, en cuanto tal, un sistema de almacenamiento y procesamiento automatizado de la información aislado128. Por cierto, una computadora puede conectarse a una red de computadoras, pero no es eso lo que la defi ne. La interconexión, si bien usual entre computadoras, no es lo que las

124 GONZÁLEZ (2013) pp. 1079 y s.125 HERMOSILLA Y ALDONEY (2002) p. 418126 En esa línea MATA Y MARTÍN (2007) pp. 131 y s. 127 Defi nición de “computadora electrónica” del Diccionario de la RAE.128 KOCHHEIM (2015) p. 18.



distingue de otros objetos. Gracias a ella, sin embargo, las actividades de almacenamiento y tratamiento de datos son complementadas con la transferencia (directa) de datos hacia otras computadoras que forman parte de una red.

Desde un punto de vista criminológico, las computadoras adquieren una relevancia particular, diversa a la de otros objetos, en la medida en que constituyen eslabones de una red de interconexión (remota y masiva) entre las personas129. Es, en ese contexto, en que las funciones que cumplen los sistemas informáticos pueden verse afectadas, de una manera específi ca, por el comportamiento de terceros130. Asimismo, se plantea que la masifi cación de las tecnologías de la información y la comunicación y, principalmente, de internet, ope-raría como un factor criminógeno, en el sentido de que contribuiría a un aumento de la criminalidad informática131, así como a la expansión de daños de grandes dimensiones132. En este ámbito, los datos informáticos aparecen como objetos especialmente vulnera-bles133, atendida la facilidad y rapidez técnica para acceder a ellos134, reproducirlos, memo-rizarlos, borrarlos, modifi carlos y transmitirlos, de forma casi ilimitada, a través de redes computacionales135.

La caracterización de internet como una autopista de la información136 que, con más o menos matices, puede extenderse a las redes computacionales descansa en la idea de in-terconexión, y plantea el surgimiento de particulares riesgos para los bienes jurídicos137. En el fondo, se trata de una autopista con diversos carriles, que representan distintos ámbitos de interconexión (social, comercial, administrativa, etc.), y en los que interactúan tanto usuarios como agentes de comportamientos delictivos138. Para su comisión, al igual que en muchos otros delitos, la identidad de la víctima es secundaria: el autor más bien está atento a encontrar la existencia de vulnerabilidades en un sistema informático cualquiera, o bien, en un determinado sistema informático, mediante el que pueda llegar a afectar a cualquier persona.

En suma, plantear que los delitos informáticos tutelan un bien jurídico específi co, propiamente informático, tiene sentido cuando esos delitos, además de incidir en el so-porte lógico de un sistema informático, implican el uso de redes computacionales. Algo similar ocurre respecto de los delitos que afectan la funcionalidad del tráfi co rodado, cuya existencia no se explica porque se ejecute un comportamiento “mediante” o “respecto de” un vehículo motorizado. Lo relevante, en ese caso, es la conducción de un vehículo en una red de tráfi co vial, en cuyo contexto puedan surgir particulares riesgos para la vida, salud o propiedad de cualquiera de las personas que intervienen en ella.

129 En ese sentido MIRÓ (2013) p. 3.130 En esa línea BVerfGE 120, p. 306; con énfasis en el cibercrimen CLOUGH (2010) p. 5.131 BIGOTTI (2015) p. 99; ROMEO (2006) pp. 3 y s.132 VON BUBNOFF (2003) p. 85, pp. 89 y s.133 En ese sentido MAGLIONA Y LÓPEZ (1999) p. 23; OXMAN (2013) p. 214.134 CORCOY (2007) p. 8.135 PICOTTI (2013) pp. 64 y s.136 ESCALONA (2004) p. 163; QUINTERO (2001) p. 370, p. 373.137 En esa línea MORÓN (2007) pp. 86 y s.; SIEBER (1999) pp. 1 y s.138 Similar MIRÓ (2013) p. 3.



b) LA FUNCIONALIDAD INFORMÁTICA COMO INTERÉS VINCULADO CON LA REALIDAD Y QUE DEBE CONCRETIZARSE DINÁMICAMENTE

El bien jurídico subyacente a un delito debe tener una vinculación con la realidad139. Tal relación no supone identifi car el bien jurídico con un fenómeno puramente fáctico140, sino que sustentar su defi nición normativa en aquello que ocurre en nuestra cultura141. Al mismo tiempo, la vinculación entre el bien jurídico y lo que ocurre en nuestra cultura no debe perder de vista las funciones que cumple el concepto de bien jurídico, sobre todo en lo que atañe al ejercicio del ius puniendi142. Por tanto, desde la perspectiva de la tutela pu-nitiva, de lo que se trata es de proteger aquellos intereses que actualmente143 sirven al libre desarrollo del individuo. En materia de criminalidad informática, ello obliga a considerar la manera en que se desenvuelve la sociedad contemporánea y, específi camente, la forma en que opera el uso de redes computacionales, en tanto sistemas de interconexión (remota y masiva) entre las personas144.

La informática, esto es, la ciencia del almacenamiento, tratamiento y transferencia automatizados de la información145, cumple diversas funciones de gran relevancia para los individuos146. En la actualidad, son muchas las actividades que implican almacenamiento, procesamiento o transferencia de datos a través de sistemas informáticos147, y que van desde el uso doméstico148, pasando por una serie de servicios149, hasta llegar a operaciones de or-den económico150, gubernamental151 o militar152. Más aún, existen ámbitos, como la banca, en que las operaciones que recurren a la informática se han generalizado153 y han restado absoluto protagonismo a las que se realizan a través de medios tradicionales. Sobre esa base, no es casual que se sostenga que para la economía, la administración y la sociedad en gene-ral, internet y otras redes computacionales tienen una importancia equivalente a la de las redes de autopistas154, de distribución eléctrica o de abastecimiento de agua155.

Todas las actividades que se desarrollan a través de la informática requieren que los sistemas informáticos operen de manera correcta. Desde este punto de vista, la funcionali-

139 HASSEMER (2003) p. 64.140 VON HIRSCH (2003) p. 18.141 En ese sentido GUTIÉRREZ (1991) pp. 199 y ss.; STERNBERGLIEBEN (2003) pp. 70 y s., p. 76.142 En esa línea MUÑOZ (2001) pp. 92 y s.143 HASSEMER (2003) p. 64.144 En ese sentido GONZÁLEZ (2014) p. 42.145 GONZÁLEZ (2013) p. 1081; JIJENA (19931994) p. 350.146 TOMÁSVALIENTE (2010) p. 802; también BVerfGE 120, pp. 303 y s., p. 306. 147 HERMOSILLA Y ALDONEY (2002) p. 417; VON BUBNOFF (2003) p. 89.148 Con referencia a internet MIRÓ (2012) p. 26. 149 MORÓN (2007) p. 85.150 MATA Y MARTÍN (2007) p. 155151 CORCOY (2007) p. 8.152 SIEBER (2014) nm. 8.153 Con énfasis en internet MIRÓ (2012) p. 26.154 SIEBER (1999) p. 1.155 SIEBER (2014) nm. 8.



dad informática puede ser considerada como un presupuesto para la realización de tales ac-tividades156. Por lo mismo, cuando se afecta el funcionamiento de un sistema informático y se incide en el desenvolvimiento regular de los procesos automatizados de almacenamiento, tratamiento o transferencia de datos, se incide, al mismo tiempo, en todas aquellas activi-dades que se desarrollan a través de tales sistemas.

Si se considera la actual fenomenología de la criminalidad informática, se advertirá que los comportamientos que la integran afectan, fundamentalmente, las siguientes con-diciones de funcionamiento de los sistemas informáticos: Por una parte, existen conductas que inciden en la efi ciencia y efi cacia de los sistemas informáticos. Desde esta perspectiva, la funcionalidad informática equivale a la capacidad de los sistemas informáticos de realizar adecuadamente las operaciones que les son propias, lo que se extiende tanto a la relación entre medios utilizados y fi nes perseguidos (efi ciencia157) como al nivel de consecución de tales fi nes (efi cacia). Por otra parte, existen conductas que afectan (asimismo) la seguridad de los sistemas informáticos. Desde esta perspectiva, la funcionalidad informática equivale al conjunto de condiciones que permiten que los sistemas informáticos operen dentro de un marco tolerable de riesgo.

Pese a que un sector de la doctrina reconoce al correcto funcionamiento del proce-samiento de datos como un bien jurídico específi co, propiamente informático158, este solo representa una parte de lo que implica la funcionalidad informática. En lo que respecta a la efi ciencia y efi cacia de los sistemas informáticos, en tanto aspectos fundamentales de su funcionalidad, el tratamiento de datos debe ser complementado con las otras actividades que ordinariamente realizan los sistemas informáticos, esto es, el almacenamiento y la transferencia de datos159. De otro lado, en muchas hipótesis las actividades de almacena-miento, tratamiento o transferencia de datos supondrán para ser efi cientes y efi caces confi -dencialidad, integridad o disponibilidad de datos y sistemas informáticos. Por tal motivo, más que sostener que los delitos informáticos que involucran el uso de redes computacio-nales afectan, en todo caso, las condiciones de confi dencialidad, integridad y disponibilidad de datos y sistemas informáticos, de lo que se trata es de indagar qué implica, en un espe-cífi co supuesto, que un almacenamiento, un procesamiento o una transferencia de datos sea efi ciente y efi caz. En esa línea, puede que en determinados casos dicha confi dencialidad sea una condición para el adecuado funcionamiento de un sistema informático, pero no en otros; lo mismo cabe afi rmar de las ideas de integridad y disponibilidad de datos y sistemas informáticos.

Pese a que un sector de la doctrina reconoce a la seguridad informática como un bien jurídico específi co, propiamente informático160, su sola referencia no logra explicar completamente el injusto involucrado en los delitos informáticos que implican el uso de redes computacionales. En efecto, la idea de seguridad solo alude a la ausencia (total o

156 De forma análoga TOMÁSVALIENTE (2010) p. 802.157 En sentido análogo REYNA (2001) p. 181.158 Cfr. supra III. b) 2.159 En sentido análogo REYNA (2001) p. 181; cfr. asimismo MIRÓ (2012) p. 62.160 En esa línea GONZÁLEZ (2014) pp. 46 y ss.; también BIGOTTI (2015) pp. 106 y ss.; FLOR (2012) p. 3, p. 6, p. 13; cfr. asimismo el voto disidente de VALENZUELA Y OTRO (2013).



parcial) de riesgos161, en este caso, en el uso de sistemas informáticos (v.gr. para realizar transacciones bancarias o intercambiar información privada). No obstante, antes que se-guros, los sistemas informáticos deben ser efi cientes y efi caces, esto es, capaces de realizar (adecuadamente) las operaciones de almacenamiento, procesamiento o transferencia de datos. En ese sentido, la seguridad informática posibilita que las personas dispongan de sus bienes jurídicos a través de sistemas informáticos efi cientes y efi caces. La idea de seguridad informática contribuye a explicar el injusto de los delitos informáticos que suponen el em-pleo de redes computacionales, en la medida en que actúa como cualidad de un sistema informático efi ciente y efi caz.

Por último, la funcionalidad informática es un interés que debe concretarse dinámi-camente. Esta idea es válida respecto de todos los bienes jurídicos, cuyo sentido y alcance específi co depende del desarrollo histórico, cultural y social en el que se desenvuelven los individuos162. Sin embargo, en atención a los numerosos y rápidos cambios que constante-mente experimenta la informática163, la concreción dinámica del bien jurídico de los delitos informáticos adquiere una relevancia particular. En el fondo, tanto la efi ciencia y la efi cacia como la seguridad de las actividades de almacenamiento, tratamiento y transferencia de da-tos deben valorarse a la luz del desarrollo alcanzado por la informática en un determinado contexto espaciotemporal.

c) LA FUNCIONALIDAD INFORMÁTICA COMO INTERÉS INSTRUMENTAL DE CARÁCTER COLECTIVO

La funcionalidad informática está al servicio de otros bienes jurídicos y tiene, desde este punto de vista, un carácter instrumental164. Tal sentido instrumental también puede predicarse respecto de otros intereses, como la “funcionalidad documental”, en tanto bien jurídico de las falsedades documentales. Esta, alude a las funciones que desempeñan los do-cumentos (públicos y privados) en el tráfi co jurídico, y que se identifi can con la perpetua-ción, garantía y prueba de determinados contenidos165. Pues bien, tales funciones carecen de relevancia penal si se las analiza aisladamente o si se examina su valor intrínseco. Se per-petúan, garantizan o prueban ciertos contenidos al interior del tráfi co para desarrollar de-terminadas actividades y producir determinados efectos. Algo parecido puede decirse de la “funcionalidad del tráfi co vial”, en tanto interés subyacente a los delitos que se verifi can en el tráfi co rodado. Esta, corresponde al “conjunto de condiciones que posibilitan que esa ac-tividad, que es per se riesgosa, se desenvuelva dentro de un marco mínimamente tolerable, por cuanto el cumplimiento de tales condiciones disminuye la probabilidad de que se pro-duzcan sucesos que afecten a los individuos interactuantes en la circulación vehicular”166. Nuevamente, tales condiciones carecen de relevancia penal si se las analiza aisladamente o

161 AMELUNG (2003) p. 172.162 STERNBERGLIEBEN (2003) p. 70.163 BALMACEDA (2009) p. 109, p. 114; ROMEO (2006) p. 1.164 En sentido análogo TOMÁSVALIENTE (2010) pp. 802 y s.165 Por todos SILVA (2011) pp. 313 y s. 166 MAYER Y VERA (2014) pp. 121 y s.



si se examina su valor intrínseco. Por el contrario, su cumplimiento busca disminuir riesgos para otros bienes jurídicos que pueden resultar afectados en la circulación vial y, muy espe-cialmente, para la vida, salud o propiedad de terceros.

Cuando se comete un sabotaje informático, que supone destruir los datos que algu-nos usuarios tienen almacenados en una nube, no solo se afectan los intereses tradicionales asociados a esos datos. Cuando se lleva a cabo un espionaje informático, que implica el acceso indebido a información privada de quienes utilizan un servicio en línea, no solo se vulnera la privacidad de esas personas. En fi n, cuando se ejecuta un fraude informático, que supone manipular los datos del sitio web de un banco, para transferir fondos de la cuenta de alguno de sus clientes a un tercero, no solo se afectan los intereses patrimoniales del titular de esa cuenta. En todos esos casos también se incide en la funcionalidad infor-mática167, de manera análoga a como se incide en la funcionalidad del tráfi co vial, esto es, aun cuando exista una víctima concreta, cuyos intereses (vida, salud, propiedad) resulten afectados.

La funcionalidad informática sirve a la generalidad de las personas y es, desde esta perspectiva, un bien jurídico colectivo168. Por ende, se trata de un interés cuyo disfrute no es exclusivo ni excluyente de persona alguna, ni puede distribuirse entre algunos in-dividuos. Se trata, asimismo, de un interés social relevante para el individuo169, que está relacionado, de una u otra manera, con el quehacer diario de todos quienes integran un determinado sistema170. La afectación de la funcionalidad informática incide en el libre desarrollo de todas las personas171, con independencia de que sean usuarias actuales y di-rectas de una computadora, en tanto sistema de interconexión (remota y masiva) entre los individuos. Por una parte, si la funcionalidad informática está al servicio de otros bienes jurídicos, que pueden verse afectados si los sistemas informáticos operan incorrectamente, entonces el interés en la conservación de esos otros bienes jurídicos también se proyectará hacia un adecuado funcionamiento de dichos sistemas. Por otra parte, los bienes jurídicos sirven al libre desarrollo de la persona y no dejan de ser tales porque, en un caso concreto, no sirvan actual y directamente a un determinado individuo172. Consiguientemente, tal posibilidad cada vez más remota, producto de la masifi cación que han experimentado los sistemas informáticos en los últimos años173 no altera el carácter de bien jurídico (colectivo) que ostenta la funcionalidad informática en el sistema jurídico punitivo.

167 En sentido análogo GONZÁLEZ (2014) pp. 46 y ss.168 De forma análoga GONZÁLEZ (2014) p. 43, p. 46, p. 48, p. 50; SALVADORI (2013) p. 55. Cfr. también supra I.169 Con referencia a la idea de bien jurídico MIR (1989-1990) pp. 207 y s.170 En relación con el concepto de bien jurídico colectivo BUSTOS (1990) p. 33.171 En sentido análogo KOCHHEIM (2015) p. 1.172 En esa línea CORCOY (1999) p. 204; VON HIRSCH (2003) p. 17.173 CLOUGH (2010) pp. 5 y s.; OXMAN (2013) p. 214.



d) LA FUNCIONALIDAD INFORMÁTICA COMO INTERÉS QUE DEBE TUTELARSE EN TÉRMINOS PARTICULARMENTE ACOTADOS

Cuán importante es el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos para los individuos depende de variables cuantitativas y cualitativas. En lo cuantitativo, interesa el número de actividades que se desarrollan a través de sistemas informáticos y de personas que (directa o indirectamente) utilizan tales sistemas. En lo cualitativo, interesa el carácter de las actividades que se desarrollan mediante sistemas informáticos y de la información174 que se almacena, trata o transfi ere al realizarlas. Sobre esa base, no es posible establecer la (ir)relevancia penal del (in)correcto funcionamiento de un sistema informático si, por ejemplo, solo se considera su uso generalizado, o bien, el carácter doméstico o estratégico de la actividad que se desarrolla a través del mismo. Ahora bien, mientras menos relevante sea el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos para el libre desarrollo de la persona, menos justifi cable será la intervención penal ante su afectación175.

Cuán grave es el incorrecto funcionamiento de los sistemas informáticos para los individuos también depende de factores cuantitativos y cualitativos. En lo cuantitativo, interesa el número de actividades y de personas que (directa o indirectamente) resultan afectadas con el incorrecto funcionamiento del sistema, así como la duración del mismo. En lo cualitativo, interesa el carácter de las actividades y de las informaciones que resultan afectadas con el incorrecto funcionamiento del sistema, así como la intensidad del mis-mo176. Adicionalmente, debe considerarse si la actividad de que se trate puede llevarse a cabo, razonablemente, no obstante la afectación del sistema informático (v.gr. porque su desarrollo no es absolutamente dependiente del mismo o admite ciertos márgenes de mal funcionamiento del sistema). La ponderación de todos esos factores debe permitir estable-cer en qué medida el incorrecto funcionamiento de los sistemas informáticos afecta (directa o indirectamente) la vida de las personas177.

Si se tiene en cuenta la importancia relativa de la funcionalidad informática para el desarrollo de diversas actividades de relevancia para los individuos, se advertirá que su tute-la penal no puede operar en términos absolutos. Es cierto que la protección de bienes jurí-dicos no opera (ni podría operar) en términos absolutos178 y que, en la medida en que pue-dan distinguirse diversos grados de afectación, el castigo punitivo solo debe extenderse a las afectaciones más graves del bien jurídico y ser proporcional a la entidad de las mismas179. Con todo, tratándose del correcto funcionamiento de los sistemas informáticos dicha idea cobra especial relevancia, por las siguientes consideraciones:

Primero, la funcionalidad informática debe tutelarse en términos acotados, porque ella está al servicio de otros intereses, normalmente de mayor entidad. En esa línea, la funcionalidad informática es un interés penalmente relevante, pero de jerarquía inferior a

174 En ese sentido JIJENA (19931994) p. 353, p. 362, pp. 383 y s., p. 400; MOSCOSO (2014) p. 16. 175 De forma análoga MAYER Y VERA (2014) p. 121.176 En sentido análogo GONZÁLEZ (2014) pp. 42 y 44; cfr. también HOFFMANNRIEM (2008) pp. 1019 y s. 177 Desde una perspectiva más amplia VON HIRSCH (2003) p. 17, p. 19.178 STERNBERGLIEBEN (2003) p. 76.179 MIR (1989-1990) pp. 211 y 213 y s. Cfr. asimismo supra I.



los intereses individuales tradicionales y a muchos de los bienes jurídicos colectivos180. De otro lado, como los intereses a cuyo servicio está la funcionalidad informática pueden ser de (muy) diversa jerarquía, la protección penal no solo debe tener en cuenta la importancia relativa del correcto funcionamiento de un sistema informático: también debe considerar la importancia relativa de esos otros intereses. Además, la tutela del bien jurídico instrumen-tal no debe constituirse en pretexto para exacerbar la protección punitiva de los intereses a cuyo servicio se encuentra. Estos, deben tutelarse de forma sistemática, lo que implica una (mínima) coherencia entre el castigo penal por su afectación tanto dentro como fuera de redes computacionales181.

Segundo, la funcionalidad informática debe tutelarse en términos acotados, porque no es posible sancionar cualquier afectación de la operatividad de un sistema informático sin obstaculizar el normal desarrollo de diversas actividades de relevancia para las personas. La tutela punitiva de la funcionalidad informática debe permitir que los ciudadanos lleven a cabo todas aquellas actividades que propenden a su autorrealización, y que en muchos casos suponen el uso de la informática, sin una amenaza constante de sufrir una pena. Asimismo, el legislador debe favorecer la máxima efectividad en la protección penal de la funcionalidad informática, con el mínimo coste social posible182, lo que implica jerarquizar y racionalizar183 las respuestas frente a la comisión de delitos informáticos que implican el uso de redes computacionales, contemplando, según la gravedad de los hechos, medidas ex-trajurídicas, extrapenales y (solo en subsidio) de orden jurídicopenal184.

CONCLUSIONES

La funcionalidad informática es un presupuesto para la realización de diversas ac-tividades de gran relevancia para las personas y las instituciones que están a su servicio en un Estado democrático de derecho. Esta, se identifi ca con aquel conjunto de condiciones que posibilitan que los sistemas informáticos realicen adecuadamente las operaciones de almacenamiento, tratamiento y transferencia de datos, dentro de un marco tolerable de riesgo. El reconocimiento de la funcionalidad informática como bien jurídico específi co, propiamente informático, se justifi ca si los delitos informáticos, junto con incidir en el so-porte lógico de un sistema informático, implican el uso de redes computacionales. En ese contexto, la funcionalidad informática constituye, por una parte, un interés cuyo sentido y alcance debe precisarse dinámicamente, así como en atención a la forma en que opera el uso de redes computacionales, en tanto sistemas de interconexión (remota y masiva) entre los individuos. Ella constituye, por otra parte, un bien jurídico instrumental de carácter co-lectivo, cuya tutela penal debe verifi carse en términos particularmente acotados.

180 De forma análoga SALVADORI (2013) p. 55.181 En esa línea GONZÁLEZ (2007) p. 31.182 Desde un punto de vista más general LASCURAIN (1995) p. 262. 183 En ese sentido STERNBERGLIEBEN (2003) p. 81.184 En esa línea ROMEO (2006) pp. 10 y s.; también GUTIÉRREZ (1991) p. 205; MORALES (2001) p. 118.




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EL PARTIDO CONSERVADOR FRENTE A LA CRISIS CONSTITUCIONAL DE 1925

THE CONSERVATIVE PARTY AGAINST THE CONSTITUTIONAL CRISIS OF 1925

ENRIQUE BRAHM GARCÍA*

RESUMEN: De la revisión, en lo fundamental, de la prensa de la época, se desprende que en medio del clima revolucionario que vivía Chile en 1925, los conservadores vieron cuestiona-do de modo tan radical su visión del mundo, que adoptaron una fi rme posición defensiva del antiguo orden (régimen parlamentario); sin perjuicio de que en su seno surgieron también posiciones divergentes. Había quienes querían democratizar el sistema, otros que se consagra-ran derechos sociales y algunos defendían el corporativismo.

Palabras clave: Parlamentarismo, presidencialismo, asamblea constituyente, plebiscito.

ABSTRACT: From the revision, in essence, of the press of that time, it appears that in the middle of the revolutionary climate that Chile was living in 1925, conservatives saw so radi-cally questioned their vision of the world, that they adopted a fi rm defensive position of the old order (parliamentary system); notwhitstanding that within it arose also divergent posi-tions. There were those who wanted to democratize the system, others that social rights were enshrined and a few defended the corporatism.

Key words: Parlamentarism, Presidentialism, Constituent Assembly, Plebiscite.

I. INTRODUCCIÓN

En 1925 se llevó adelante un proceso de reforma a la Constitución de 1833 que no respetaba los mecanismos dispuestos para ello en el texto constitucional vigente. En efecto, mientras –en lo fundamental–, cualquier reforma exigía la intervención de dos congresos sucesivos1, Alessandri y los militares pretenderían reformarla a través de una asamblea constituyente, aunque luego se optara por la redacción de un proyecto por una comisión nombrada por el mismo Presidente de la República, que sería sancionada luego a través de una consulta plebiscitaria. Todo ello se daba en medio de una coyuntura histórica muy especial. A partir de la elección presidencial de 19202, que llevó al poder por primera vez a Arturo Alessandri Palma, y con particular fuerza desde la intervención militar de 1924, y

1 CONSTITUCIÓN DE 1833, arts. 167ss. Los artículos se citarán de acuerdo a su numeración original, la que cambió en un par de números con la reforma de 1888. Además los artículos relativos al procedimiento de refor-ma constitucional se reformaron en 1882. 2 MILLAR (1981).

* Profesor de la Facultad de Derecho y del Instituto de Historia de la Universidad de los Andes (Chile), Doc-tor en Derecho por la Universidad de Frankfurt/M. Dirección Postal: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, A. Mons. Alvaro del Portillo 12.455, Las Condes, Santiago. Dirección electrónica: [email protected]. Este artículo se enmarca en el proyecto Fondecyt regular n° 1151403.


BRAHM GARCÍA, Enrique “El Partido Conservador frente a la crisis constitucional de 1925”

hasta el año 1932, Chile vivió en medio de un período revolucionario. Se trata de aquel que Mario Góngora3 ha llamado “el tiempo de los caudillos”. En la superfi cie institucio-nal, más allá del hecho de que formalmente entrara en vigencia la Constitución Política de 1925, se oscilaría entre los rebrotes del parlamentarismo, un presidencialismo de tipo caudillesco, la dictadura y la anarquía, en medio –por momentos– de la violencia de los enfrentamientos sociales, de las masas proletarias ocupando las calles de los principales centros urbanos y de las distintas unidades militares interviniendo, de manera inorgánica, en la política contingente. Más importante es todavía el hecho de que, como mar de fon-do, tomó forma en esos años una nueva mentalidad y una nueva concepción del Estado y llegaría a su fi n la república aristocrática decimonónica. Las fuerzas nuevas, que en buena medida tendrían como punta de lanza a la ofi cialidad joven del ejército4, terminarían por imponer un régimen presidencial; impulsarían el desarrollo de una democracia de masas y la irrupción en política de los sectores medios y populares; potenciarían el proteccionismo jurídico, que buscaba proteger a los sectores sociales considerados más débiles, y un cre-ciente intervencionismo estatal; y, por último, de gran importancia para los conservadores, el avance de las tendencias secularizadoras se concretaría en la separación de la Iglesia y el Estado en la Constitución Política de 19255.

Por otra parte debe considerarse que este proceso de cambios se sostenía en fuerzas que no eran solo circunstanciales o locales, sino que se enraizaban en un movimiento de di-mensiones mundiales, que había ido tomando forma en Europa, en sus diversos aspectos, a partir de la crisis de 1873-74 y que había sufrido una clara aceleración con la Primera Gue-rra Mundial y sus secuelas6, y que en el ámbito del derecho constitucional se concretaría en la promulgación de constituciones tan prestigiosas como la alemana de Weimar de 1919 y la aparición de regímenes autoritarios como los de Primo de Rivera en España y Mussolini en Italia.

¿Como reaccionó el Partido Conservador, uno de los pilares en que se sostenía el orden vigente hasta 1920, ante esa vorágine de cambios que amenazaba con desarticular por completo su visión del mundo y el sistema político, social y económico en que este se concretaba y que sentía como propio? Nuestra hipótesis postula que en este contexto revo-lucionario los conservadores vieron cuestionada de modo tan radical su visión del mundo que se vieron obligados a adoptar una fi rme posición defensiva del antiguo orden, aun cuando el ambiente dominante permearía también las fi las de su propio partido, por lo que no les resultaría fácil dar una respuesta unívoca a estos desafíos. Un sector importante del partido no se conformaría con volver a la institucionalidad vigente antes de la intervención militar, sino que abogaría por reformas que democratizaran el sistema, e incluso defendería la introducción de elementos corporativos y también que se consagraran derechos sociales en concordancia con la doctrina social de la Iglesia. Aquí, ya en la década de los veinte, se

3 GÓNGORA (1981) pp. 57ss.4 BRAHM(2003), ARANCIBIA (2007) y MILLAR (1972-1973). CONSTITUCIÓN DE 1833, Primera disposición tran-sitoria5 BRAVO LIRA (1978), TAGLE (1997), BRAHM (1999 Y 2012), BRAHM, BERTELSEN Y AMUNÁTEGUI (2002).6 GALL (1978), STOLLEIS (1999), SCHIVELBUSCH (2008), EICHENHOFER (2007).



encuentra la raíz de los desgarros que sufriría el partido en los años siguientes y en cuyo es-tudio se ha centrado buena parte de la historiografía7.

Esta cuestión es la que se analizará en este artículo, considerando un aspecto central: la posición que adoptó el Partido Conservador ante la crisis institucional que empezó a vivir el país luego del “ruido de sables” de septiembre de 1924. Como consecuencia de esta intervención militar, el Presidente Arturo Alessandri terminó por abandonar el país, con un permiso otorgado por el Congreso Nacional, ocupando su lugar una Junta de Gobierno militar, que clausuraría las sesiones de las cámaras, la que a su vez sería derrocada por una nueva intervención militar –liderada por Carlos Ibáñez y Marmaduke Grove– en enero de 1925, que daría paso a una nueva Junta de Gobierno, la que, como la anterior, también gobernaría sin Congreso y a través de la dictación de Decretos Leyes8. Una de las primeras medidas tomadas por los golpistas de enero sería llamar de vuelta a Alessandri para que terminara su período presidencial. Su llegada al país, como luego se verá, se concretaría en el mes de marzo de 1925 y, a partir de ese momento, el Presidente constitucional pondría todo su empeño en dotar a Chile de una nueva constitución de carácter presidencialista. En ello coincidían Alessandri y los militares que lo habían invitado a volver al país. En carta de 9 de marzo del año 1925, Carlos Ibáñez, Ministro de Guerra de la Junta gobernante, le se-ñalaba al Presidente de la República que “todo ciudadano que piensa quiere ver hoy robus-tecido el principio de autoridad, y consagrado el de la honradez política y administrativa”9.

Para el Partido Conservador, que desde la Guerra Civil de 1891 se había constitui-do en uno de los grandes defensores del régimen parlamentario que ahora se pretendía sustituir por el presidencial, esto constituía un gran desafío y una amenaza, más todavía cuando la reforma no se ceñiría al procedimiento constitucional vigente. Por lo demás la oposición del conservantismo a Alessandri era radical ya desde los años en que el partido constituía el pilar de la así llamada Unión Nacional. Los conservadores debían oponerse a la reforma constitucional planteada y defender el régimen parlamentario, pero ahora en un contexto distinto, en el que actuaban fuerzas nuevas, incluso dentro de sus propias huestes partidarias, aunque ello se hiciera recién evidente de forma plena y con cifras, en la elección presidencial de 1925 con el sorpresivo cerca del 30% de los votos que obtuvo el candidato opuesto a los partidos tradicionales, José Santos Salas10.

Utilizando como fuentes, en lo fundamental, los principales medios de prensa con-servadores de la época, El Diario Ilustrado de Santiago y La Unión de Valparaíso, se estu-diará el actuar del Partido Conservador y el desarrollo de sus ideas constitucionales entre los meses de marzo y agosto de 1925, período durante el cual se avanza en la elaboración de la Constitución Política de 1925.

7 PEREIRA (1994), CRISTI y RUIZ (1992), CORREA (2004).8 VIAL (1986), COLLIER y SATER (1998), SCOTT (2009), AHUMADA (1931), MONREAL (1929), MILLAR (1972-73).9 Citado según DONOSO (1976) p. 277; BRAHM, BERTELSEN Y AMUNÁTEGUI (2002) p. 34.10 BRAHM (2005).



II. EL PARTIDO CONSERVADOR ANTE EL REGRESO DE ARTURO ALESSANDRI

La vuelta al país del Presidente constitucional Arturo Alessandri en marzo de 1925 fue mirada con cierta esperanza por los conservadores, pese a las profundas diferencias que habían tenido con él durante los primeros años de su gobierno. Ella permitiría “terminar pronto la época de agitación, de sorpresas y de violencias que atravesamos”, de “restablecer cuanto antes el régimen civil”11. La llegada de Alessandri debería encauzar a la República a la normalidad, terminando con “el gobierno de hecho y con las zozobras consiguientes a tan grave estado de cosas”12. Recordando su antigua enemistad, la prensa conservadora destacaba el que Alessandri hubiera usado a su llegada “el lenguaje que siempre habríamos deseado oírle, que muchas veces nos permitimos aconsejarle que empleara, porque era el que convenía a su alta dignidad, porque era el que habían usado siempre los primeros ma-gistrados de esta nación”, de tal forma que “fl otaba en el ambiente una inmensa esperanza y el ferviente anhelo de la patria por volver a ser lo que fue”13.

Algo distinto era el tono del órgano representativo del conservantismo porteño, La Unión de Valparaíso. Para su editor parecía no ser tan importante el pasado, “lo que fue”, sino el futuro, lo que debía venir. Luego de destacar el acto público de recepción de Alessandri como “la hora de la reconciliación de la familia chilena en el alborozo por la reinstalación del Presidente constitucional en el poder”, manifestaba sus profundos anhelos democráticos: “Asistimos a una hora grave de la vida nacional, a una hora que la historia analizará. Asistimos a la hora solemne en que muere un régimen político que fue grande y glorioso para él y para la patria: al fi n melancólico del gobierno de la aristocracia, tan noble, rígida y patriota como la que plasmó la república romana y cayó con Cesar; y al ad-venimiento de un régimen de democracia todavía indeterminado y petulante, pero fuerte e irresistible. Es la evolución de los pueblos, impulsados por la dinámica cristiana”14.

“¿Qué mueve hoy a las masas chilenas?, se preguntaba el editor de La Unión de Valparaíso. Pues el cansancio que provoca lo inestable; el temor a las facciones armadas que nos arrastrarían a la guerra civil (…) El Excmo. Señor Alessandri encarna el retorno al régimen constitucional”. En esa perspectiva cuenta con el apoyo de la gran mayoría de los chilenos, si bien debe gobernar en circunstancias anormales: “sin oposición, sin Congreso y con todo un pueblo que confía y espera (…) Pero nunca tampoco fue un mandatario obje-to de tantas demandas y exigencias como este lo será”15.

Pero también desde muy temprano el apoyo conservador a Alessandri iba acompaña-do de un dejo crítico evidente. Se lo quería para poner fi n a la intervención militar y volver al país a los cauces constitucionales, pero se lo miraba con particular desconfi anza por lo que había sido su actuación política reciente. En esa línea, el Centro Conservador M. J.

11 DIARIO ILUSTRADO (20/3/1925) p. 3.12 DIARIO ILUSTRADO (20/3/1925) p. 11.13 DIARIO ILUSTRADO (21/3/1925) p. 3.14 LA UNIÓN (22/3/1925) p. 3.15 LA UNIÓN (21/3/1925) p. 3.



Irarrázaval, veía sumido a Chile en una crisis que debía culminar con el establecimiento de un “régimen sovietista” o con la perpetuación de la “dictadura del sable, que siempre ha sido o será un oprobio en toda nación civilizada. Ante esta situación, y sin dejar de recono-cer que el Presidente Alessandri es el único y principal causante de nuestra desorganización administrativa social y económica y de la dolorosa indisciplina de las fuerzas armadas de la nación, estima, guiada por un alto y sincero patriotismo que, como un mal menor, debe prestarse a su gobierno amplia y efi caz cooperación, en todo lo que tienda al restableci-miento del régimen republicano constitucional”16.

Pero a muy poco andar las esperanzas de cambio darían paso a la crítica. En su momento los conservadores habían celebrado la caída de Alessandri –la junta de gobier-no de septiembre de 1924 se consideraba “restauradora” frente a los abusos en que habría incurrido su administración– “porque ella signifi caba la salida del Gobierno de una cama-rilla de logreros y gestores que hacían daños incalculable al Fisco y a la Nación”. Luego se habían alegrado de su vuelta porque esperaban terminara con el gobierno de la “junta re-volucionaria” de enero de 1925, volviendo al “régimen civil”; pero esto no había ocurrido. Se criticaba el que Alessandri hubiera mantenido el mismo ministerio que actuaba desde el golpe de 23 de enero y que hubiera nombrado como edecanes presidenciales a “prominen-tes ofi ciales del Comité Militar Revolucionario”, con lo que dejaba de cumplir una de sus principales promesas: “la vuelta inmediata al régimen civil y el retiro de los militares a sus funciones propias”17.

En un editorial publicado luego de transcurrido un mes de la vuelta al país del pri-mer mandatario, El Diario Ilustrado hacía una crítica similar. “El Presidente había jurado en 1920 cumplir y hacer cumplir la constitución del país. El ministerio había jurado solo respetar el manifi esto del 11 de septiembre. Los telegramas del señor Alessandri anuncia-ban que este no reconocía otra dictadura que la de la ley. Los ministros estaban ejerciendo la dictadura de la espada. El Presidente y el ministerio no podían trabajar juntos (…) Sin embargo el señor Alessandri conservó el ministerio de la Junta Militar mientras se daba tiempo para orientarse. Pero el tiempo ha transcurrido y el ministerio no se retira”18. Más todavía, no solo seguían vigentes los Decretos Leyes dictados por ambas juntas de gobier-no, sino que a través de ellos el mismo Alessandri había cohonestado algunos de los actos más violentos de los gobiernos de excepción. “La salida del último deportado, se señalaba

16 LA UNIÓN (14/3/1925) p. 3. También los conservadores manifestarían su decidida oposición a la pro-puesta que se hizo por algunos sectores en orden a rebautizar la Alameda como Avenida Alessandri. LA UNIÓN (13/3/1925) p. 3.17 LA UNIÓN (28/3/1925) p. 3. También sería objeto de frecuente crítica por la prensa conservadora el que Alessandri permaneciera fi el al que había sido su círculo más cercano, la “camarilla”. LA UNIÓN (20/3/1925) P. 3. Mientras que frente a la intervención militar los conservadores serían siempre muy claros en distinguir la re-volución de septiembre que había terminado con la salida de Alessandri y la formación de una Junta de ofi ciales de alta graduación, que algo se acercaba a sus postulados, de la de enero que había llevado de vuelta al poder a la ofi cialidad joven y revolucionaria. LA UNIÓN (29/4/1925) P. 3.1. Cfr. VIAL (1986).18 DIARIO ILUSTRADO (22/4/1925) p. 5.



en La Unión, señor del Solar, estando a la cabeza del Ejecutivo el Sr. Alessandri, dice al país que aún subsiste el imperio militar en la Moneda”19.

Para los conservadores resultaba intolerable que en la práctica siguieran detentando el poder los militares revolucionarios de enero de 1925, entre ellos Carlos Ibáñez, ministro de Guerra. “El Presidente de la República está preso en las redes que le han tendido los que tramaron la conspiración del 23 de enero y designaron, como sus representantes, a los actuales ministros”20. El editorialista de La Unión planteaba la duda de “si el Presidente de la República es un rehén del Ejército o si el Ejército es una pantalla del Presidente. En ambos casos hay un peligro latente para la República”21. Y otro artículo llevaba un título que llamaba a la acción: “S.E. debe deshacerse de los militares”22. En opinión de los con-servadores, el Ejército había sufrido en los últimos meses un notable cambio: “de fuerza esencialmente obediente según la Constitución, se ha transformado en fuerza esencialmen-te gobernante”23. Más todavía, el problema de fondo que representaba esta presencia del Ejército en el gobierno de Alessandri, esta “cierta asiduidad militar en la Moneda”, es que con ese apoyo el Presidente de la República buscaba imponer un régimen de gobierno “re-presentativo”, dotando al ejecutivo de “una gran suma de facultades”, régimen que ya en su momento el país habría “repudiado por centralista, por demasiado personal, por antidemo-crático y peligroso”24.

Ante esta amenaza, la aspiración de los conservadores y de los demás partidos tra-dicionales, como el Radical, era el que se volviera a la plena vigencia de la Constitución Política de 1833 y al régimen parlamentario que con ella se practicaba desde 1891. “Los que han invocado la vigencia de la Constitución, se señalaba en el Diario Ilustrado, para pedir el regreso del Presidente elegido en junio de 1920 para que termine su período legal, no andan en la lógica cuando se oponen a la reunión del Congreso y a la vigencia de esa misma Constitución”25. Y más adelante se señalaba en el tradicional periódico conserva-dor: “El señor Alessandri representa el regreso a la Constitución (…) Por restablecimiento de la normalidad constitucional entendemos nosotros en estos momentos la extinción del régimen militar y la preparación inmediata al advenimiento de elecciones libres, con dero-gación instantánea de las leyes restrictivas de la emisión del pensamiento y de las garantías individuales”26. El temor de fondo era que se perpetuara, más allá de lo que pudiera hacer Alessandri, una dictadura militar, o que esta diera paso a un gobierno revolucionario de ex-

19 LA UNIÓN (26/3/1925) p. 3. Más adelante agregaba que “aún no vemos un paso resuelto hacia la regula-ridad constitucional y la civilidad efectiva del Gobierno. Solo uno: el envío a Europa del señor Dartnell. Es preciso inventar otras comisiones a Europa para otros militares, a fi n de que vayan a reposar de sus enormes actividades revolucionarias”. 20 LA UNIÓN (29/3/1925) p. 3. “¿Está prisionero en la Moneda el señor Alessandri o no lo está?”, se pregunta-ba el editorialista de LA UNIÓN (5/4/1925) p. 3.21 LA UNIÓN (15/4/1925) p. 3.22 LA UNIÓN (15/4/1925) p. 3.23 LA UNIÓN (8/5/1925) p. 3. CONSTITUCIÓN DE 1833, art. 157.24 LA UNIÓN (2/4/1925) p. 3.25 DIARIO ILUSTRADO (7/3/1925) p. 3. LA UNIÓN (13/3/1925) p. 3.26 DIARIO ILUSTRADO (21/3/1925) p. 11.



trema izquierda; como consecuencia se debía combatir “el peligro real y efectivo que existe del sovietismo, que se ve a corta distancia y del militarismo que es una dolorosa realidad”27.

Para precaver esos peligros y, sobre todo, para poner fi n a la intervención militar en la política contingente e, indirectamente, unifi car sus fuerzas contra el alessandrismo, los partidos políticos tradicionales, encabezados por radicales y conservadores, se pondrían de acuerdo para dar forma a un así llamado “Frente Civil”28. Todo ello refl ejaba que seguían habiendo diferencias muy de fondo entre el gobierno y los sectores de la oposición partidis-ta-civil. Como lo expresaba de forma irónica un artículo editorial del Diario Ilustrado: “Al Presidente de la República se le concede licencia por medio de una revolución; y por medio de dos revoluciones, se pone término al permiso (…) El Ejército es esencialmente obedien-te, y delibera (…) La Cámara es esencialmente desobediente, pero no puede deliberar (…) La tropa asciende por actos de disciplina, y sus jefes por actos de indisciplina (…) Los mi-nistros juran en serio por el Manifi esto del 11 de septiembre (…) Los partidos no creen en la existencia del gobierno civil y el gobierno militar no cree en la existencia de los partidos civiles”29.

Las críticas más constantes de la dirigencia y de la prensa conservadora se dirigían a algunos aspectos muy concretos del ejercicio del poder por parte del gobierno. De partida, el que se hubiera perseguido y deportado a una serie de dirigentes partidistas30. También el que no se gozara de plena libertad de prensa y que los periodistas estuvieran siempre sujetos a todo tipo de amenazas por parte del círculo militar y de autoridades de gobierno, violan-do el art. 12 N° 7 de la Constitución de 183331. Un ejemplo al canto. Durante el mes de mayo el senador Guillermo Bañados publicó una serie de artículos en que recordaba que, de acuerdo a la Constitución (art. 52), el 1 de junio era el día fi jado para la apertura de las Cámaras, por lo que señalaba que “los congresales estamos obligados por el mandato que hemos recibido a concurrir a sesiones ordinarias desde el 1° de junio”32. Ante esto Alessan-dri habría llamado al Subdirector del Diario Ilustrado para amenazarlo con la clausura si es que volvía a publicar artículos de ese tenor33. En otra ocasión sería el Inspector General del Ejército, Mariano Navarrete quien comunicaría a las autoridades del mismo medio de prensa que si insistían “en lanzar artículos ofensivos para la dignidad y el prestigio del Ejér-cito y sus miembros, la fuerza pública procederá a clausurarlo sin consideración alguna”34. Se denostaba también la profusa dictación de decretos leyes por parte de los gobiernos de excepción. Las dos juntas de gobierno, “desde Septiembre de 1924 hasta el 20 de marzo de 1925, dictaron, fi rmaron y promulgaron 446 decretos leyes que todo el mundo ignora, sal-vo pequeñas excepciones, con la agravante de que de estos decretos leyes, la segunda Junta,

27 Declaraciones del Presidente de los Conservadores de Valparaíso, sr. Moya Figueroa, LA UNIÓN (15/04/1925) p. 3. LA UNIÓN (15/4/1925) p. 3.28 DIARIO ILUSTRADO (1/4/1925) p. 3. 29 DIARIO ILUSTRADO (14/4/1925) p. 3. CONSTITUCIÓN DE 1833, arts. 76 y 157.30 DIARIO ILUSTRADO (29/4/1925) p. 3.31 DIARIO ILUSTRADO (4/3/1925) p. 3.32 DIARIO ILUSTRADO (25/5/1925) p. 9.33 DIARIO ILUSTRADO (26/5/1925) p. 3. LA UNIÓN (26/5/1925) p. 1.34 DIARIO ILUSTRADO (8/6/1925) p. 3.



en solo DOS MESES fi rmó y SANCIONO 220”; decretos leyes que no deberían aplicarse “hasta que el país decida qué hacer con ellos”35. Por último, el que volvieran a nombrarse a autoridades locales –intendentes y gobernadores– que habrían tenido activa participación en los fraudes electorales ocurridos en la últimas elecciones, en un momento en que debería recurrirse a ellas, sea para generar una Asamblea Constituyente o para elegir el Congreso36. “Los señores Dávila, Silva y de la Maza (gobernador de Magallanes, intendente de Ataca-ma e intendente del Bío-Bío) fueron de los más bravos y audaces interventores del 2 de marzo”37.

III. ¿DIVISIONES EN EL PARTIDO CONSERVADOR?

La discusión que debía llevar a la entrada en vigencia de la nueva Constitución Po-lítica se daba en medio de un ambiente nuevo y muy especial. Todos los actores políticos captaban que se vivía una época revolucionaria y solo se dudaba de cuál sería el destino fi nal de ese proceso. Comentando el fi n de la Primera Guerra Mundial y los tratados de paz que la siguieron se señalaba en La Unión de Valparaíso: “Aquel verbo de redención de los humildes, nacido en los dolores de la guerra, entre razas diezmadas y entre el hambre y toda casta de miserias, encontró aquí corazones anhelantes, cuyas ambiciones se origi-naron en su pobreza y en la incesante propaganda por un Estado ideal, cimentado sobre fuertes contribuciones a la fortuna y sobre el hecho de entregar el gobierno a los débiles, quitándoselo a los poderosos (…) Toda nuestra vieja y egoísta oligarquía –el egoísmo la ha perdido– empezó a crujir el año 20, bajo el peso de un pueblo ansioso de poder y de mejoras económicas. La verba caldeada y sugestionadora del señor Alessandri dio forma a esas aspiraciones y suministró a las masas un caudillo”. Pero su gobierno habría sido estéril y terminó en la dictadura que provocaría el golpe militar de enero, prueba de que el país seguía viviendo en una época revolucionaria. “El motor principal de todas estas catástrofes políticas y económicas, concluía el articulista conservador porteño, es el legítimo deseo de las clases trabajadoras, representadas por una parte pequeña de la oligarquía obrera de las grandes ciudades, de tener una holgada situación económica y una gran infl uencia y acción política”38.

Sin duda que el ambiente dominante, como se ve por el editorial recién citado, infl u-yó también en el seno del Partido Conservador. Empezaba el mes de marzo de 1925 cuan-do algunos sectores de la juventud del partido, encabezados por Ricardo Boizard, propicia-ron la constitución de un movimiento de unión de la juventud de todos los partidos, sobre la base del reconocimiento del gobierno revolucionario (en cuanto este estaba en manos de los militares) y de dar su apoyo a Arturo Alessandri para que este pudiera poner término a su período presidencial, lo que de inmediato generó las críticas de otro sector del partido.

35 LA UNIÓN (24/4/1925) p. 3.36 DIARIO ILUSTRADO (3/4/1925) p. 3.37 DIARIO ILUSTRADO (21/4/1925) p. 3.38 LA UNIÓN (9/5/1925) p. 3.



No en vano ese gobierno mantenía deportados a importantes líderes conservadores39. Por su parte la “Asamblea de propaganda conservadora” aprobaba un voto relativo a la próxima convención del partido, en el que luego de criticar la restringida participación que corres-pondería en ella a las bases conservadoras, sobre todo a la juventud y a los obreros, propo-nía ampliarla para hacer posible la verdadera “democracia cristiana” y la descentralización del partido40. Ya el 1 de abril, una vez designados los delegados departamentales a la gran convención del Partido, en el Diario Ilustrado se afi rmaba que “la elección hecha por la asamblea departamental es una acertada selección de representantes de todas las corrientes y matices del partido, notándose, sin embargo, una marcada tendencia democrática, lo que augura una brillante defensa de estos principios”41.

Estos antecedentes, entre otros, son los que llevaban a afi rmar a Guillermo Piedra-buena, alto dirigente Conservador, que “no es un misterio que en el partido se notan dos tendencias bien marcadas para llevar a la práctica el ideal que sirve de bandera y de progra-ma (…) Una formada por la aristocracia, por los hombres que representan las tradiciones y otra por todo el elemento modesto, obreros y juventud que constituyen la esperanza y el porvenir”42.

En esta línea resulta de particular interés considerar las apreciaciones y los acuerdos a los que se llegó a mediados del mes de abril de 1925 en una sesión de la Asamblea de Propaganda Conservadora, presidida por Misael Pradenas, que se preparaba para la gran Convención del partido que tendría lugar en el mes de junio. Allí se aprobó un “progra-ma mínimo de acción conservadora”, en el que se proponía, entre otras cosas, el “cambio de nombre del Partido, denominándose “Partido Social Cristiano” o “Partido Demócrata Cristiano” o bien “Partido Católico”. Para avanzar en la democratización del mismo se pos-tulaba “modifi car la composición del Directorio General en el sentido de que no formen parte de él las fuerzas muertas como ser: los ex parlamentarios, ex ministros de Estado, ex diplomáticos, ex consejeros de Estado; que la Convención elija solo un número reducido. Los demás miembros deben ser los delegados de las Asambleas Departamentales”43. Llama la atención también que la cobertura de esta reunión sería más pronta, mayor y más com-pleta en La Unión de Valparaíso que en el Diario Ilustrado. Por ejemplo, en este último periódico conservador se excluía el medular párrafo siguiente: “Para la juventud y para el obrero “El Diario Ilustrado” es el órgano del catolicismo aristocrático, es el órgano de la dirección actual del Partido, que solo representa la tendencia antigua; intertanto “La Unión” de Valparaíso, que con orgullo creemos el mejor diario de Chile, se distingue por su amplitud de criterio, por sus campañas nobles y desinteresadas, y sobre todo porque la anima un espíritu francamente democrático, por lo mismo que respira un catolicismo puro e inmaculado”44.

39 DIARIO ILUSTRADO (7, 8 y 9/3/1925) pp. 15 y 17.40 DIARIO ILUSTRADO (27/3/1925) p. 14.41 DIARIO ILUSTRADO (1/4/1925) p. 9.42 DIARIO ILUSTRADO (28/3/1925) p. 14.43 LA UNIÓN (15/4/1925) p. 3 y DIARIO ILUSTRADO (18/4/1925) p. 3.44 LA UNIÓN (15/4/1925) p. 9.



La verdad es que no solo La Unión, sino, en general, los conservadores de Valparaí-so mantenían una serie de diferencias con los de Santiago, que incluso los había llevado a apartarse del mismo por un par de años, división que solo se superó en enero de 1925. Como señalaba el Presidente de la Asamblea Conservadora del puerto, Aníbal Moya, “la solución de nuestro divorcio con Santiago ha sido hecha a base de llevar a la práctica nues-tros anhelos democráticos”45. Más todavía, en Valparaíso había sectores importantes de reformistas dentro del conservantismo. En un artículo titulado “La Democracia Cristiana y las reformas constitucionales” se señalaba en La Unión que “nuestros anhelos de demó-cratas cristianos convencidos, no se detienen en meras reformas constitucionales, sino que deseamos que se elabore una nueva Carta Fundamental que permita romper el estrecho molde de egoísmo liberal y evitando violentos trastornos sociales, consigamos sacudirnos del oprobioso régimen capitalista”46.

Pero, al mismo tiempo, también en Valparaíso había conservadores que disentían de la directiva partidaria de Santiago –que se identifi caría con “las ideas enciclopedistas del libre pensamiento”– desde la perspectiva del tradicionalismo católico. “El individualismo egoísta, como fruto de ideales extraviados, se señalaba en un artículo editorial de La Unión, no puede llevar a resultados benefi ciosos. Es la vía de la organización gremial cristiana la sola que puede llevar al progreso del país, a la paz social y al bienestar de todos y cada uno”47. Se levantaba así el corporativismo como alternativa frente al sistema de partidos dominante en la política chilena. “Ya el individuo no se presenta aislado en el campo del trabajo”, se señalaba en otro editorial, “sino tal como León XIII, consultando el derecho natural, deseaba que se organizasen los hombres: formando corporaciones organizadas”48.

El embate corporativista sería frenado en seco desde las páginas de El Diario Ilustra-do, pues iba directamente en contra de la existencia misma del Partido Conservador. Tanto este medio santiaguino como la directiva central conservadora no aceptarían que se levanta-ra en reemplazo de los partidos “ya sea una supuesta organización gremial, ya unas presun-tas fuerzas vivas que no se sabe dónde están o qué persiguen”49. No solo se consideraba que la representación gremial era inadecuada para dar forma a una Asamblea Constituyente, que era el tema del momento, porque en ella se discutirían cuestiones políticas y no econó-micas, sino que, en un sentido más general, se consideraba que el corporativismo resultaba algo impracticable en Chile. “Por de pronto, se señalaba en un editorial, no existen organi-zados en Chile ni la vigésima parte de los gremios que signifi can grandes actividades nacio-nales. Y los que están organizados no puede decirse que representen genuinamente, a todos, ni siquiera a la mayoría de los interesados”50.

La posición más de “avanzada” de los conservadores y del diario La Unión de Val-paraíso se nota también en la actitud que adoptaron frente a los modelos internacionales

45 LA UNIÓN (25/5/1925) p. 1.46 LA UNIÓN (25/3/1925) p. 9.47 LA UNIÓN (9/4/1925) p. 3.48 LA UNIÓN (2/5/1925) p. 3.49 DIARIO ILUSTRADO (6/7/1925) p. 11.50 DIARIO ILUSTRADO (22/4/1925) p. 5, y (20/4/1925) p. 3.



del conservantismo. Por ejemplo, además de mostrarse particularmente interesados por el desenlace de las elecciones presidenciales alemanas que tendrían lugar en 1925, destacaban el hecho de que en ese país los conservadores –el “Zentrum Partei”– gobernara junto con los socialistas y demócratas en la llamada “Coalición de Weimar”. Por otra parte, ya que el candidato que correría contra Hindenburg debía ser un católico, parecía preferir entre otros nombres posibles al Dr. Wirth, “uno de los jóvenes más notables de Alemania y jefe de la juventud católico-social entre los católicos. Sus ideas son extremadas en cuestión social, defendiendo las encíclicas de León XIII con todo el radicalismo compatible con el derecho de la burguesía”51. Al fi nal el candidato sería el Dr. Marx, quién resultaría derrotado por el ex general Paul von Hindenburg, atribuyéndose la derrota al hecho de que los católicos bávaros no habrían apoyado a Marx. Ello se explicaría por la división que se habría dado al interior del catolicismo político alemán. Por un lado estaría “la rama social a lo León XIII, compuesta por unos 5 millones de votantes prusianos, acaudillados actualmente por los doctores Wirth y Marx”; por el otro “la rama católico-liberal a lo manchesteriano, constituida por el millón y medio de electores bávaros”52. Parecía quererse asimilar la si-tuación alemana a la chilena, en la que también se vislumbraría una división de ese tipo. Y lo mismo se entendía pasaba en Bélgica, donde se había disuelto la coalición de católicos y liberales, porque “los católicos de la juventud no veían con buenos ojos una alianza con liberales cuyos principios individualistas y meramente utilitarios no se compaginan con la democracia cristiana”53.

IV. LA DISCUSIÓN EN TORNO A LOS MECANISMOS PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN

Con el “ruido de sables”, la intervención militar de 1924, que culminó con la sa-lida con permiso del país del Presidente de la República Arturo Alessandri, se empezó a vivir en Chile una crisis constitucional54. Esto era así no solo porque el gobernante se veía impedido de seguir detentando el poder debido a un acto de fuerza, de deliberación mili-tar55, sino también por el hecho de que la misma ofi cialidad joven del Ejército que se estaba transformando en el actor central de la política chilena, exigía una reforma constitucional que pusiera fi n al régimen parlamentario. Más todavía, para alcanzar este objetivo los ofi -ciales, organizados ahora en una “Junta Militar”, plantearon la necesidad de generar “una Carta Fundamental que corresponda a las aspiraciones nacionales”, la que debía ser elabo-rada por una “libre Asamblea Constituyente”56, sin considerar lo dispuesto en los artículos 165ss. de la Constitución de 1833. Esta propuesta iría tomando cada vez mayor fuerza. Una de las razones por las que terminó por caer la Junta de Gobierno Altamirano-Nef-Ben-

51 LA UNIÓN (29/3/1925) p. 10.52 LA UNIÓN (18/5/1925) p. 3.53 LA UNIÓN (27/4/1925) p. 3.54 Sobre la intervención militar de 1924 pueden consultarse, AHUMADA (1925), RODRÍGUEZ (1938), MONREAL (1929), SÁEZ (1933-1934), MILLAR (1972-73), VIAL (1986).55 CONSTITUCIÓN DE 1833, art. 157.56 ESCOBAR y ILUVIC (1984).



net, según Gonzalo Vial, habría sido el que esta habría buscado reemplazar la constituyente por el Congreso que debía elegirse en 1925. La Constituyente sería defendida también por los revolucionarios de enero, Ibáñez y Grove; la reclamaban los partidos de la Alianza Libe-ral, además de fuerzas estudiantiles y obreras, y la anunció Arturo Alessandri en su famoso “telegrama de Roma”, de enero de 1925 en el que comunicaba su vuelta al país, haciendo suyos los principios sustentados por el movimiento militar de septiembre57.

Una vez en Chile, habiendo reasumido la primera magistratura, Alessandri insistiría en la misma idea en reiteradas oportunidades: ante la “Convención de la Juventud de los Partidos Avanzados” el 23 de marzo; por esas mismas fechas en un acto público celebrado por la ANEC y el 5 de abril, ante ofi ciales de ejército en la Escuela de Caballería58.

El llamado a la Constituyente constituiría también un elemento central del discurso que pronunciaría el primer mandatario ante la reunión de “notables” celebrada en el salón de honor de la Presidencia de la República el 3 de abril y a la que el mismo había citado. En esa ocasión señalaba que, “por mucho que he pensado no encuentro otro medio para volver a la regularidad constitucional que la organización de una Constituyente que dé una nueva Constitución al país”, aunque por esa vía se violaba lo dispuesto en el texto consti-tucional vigente59. Y en cuanto a la forma como esta debería organizarse agregaba que, “mi pensamiento sería hacer esta Constituyente con dos tercios de elección popular, y el tercio restante con representación de las actividades, de las fuerzas vivas de la Nación, por ejem-plo la Universidad, el Ejército, la Marina, la Iglesia, representada por sus jefes, las activida-des obreras, algunos gremios que tienen importancia en la vida de la República”60.

¿Como reaccionó el Partido Conservador ante estos llamados a reformar la constitución vigente y, en el fondo, a reemplazarla por un texto nuevo, a través de una asamblea constituyente?

Desde el principio se dio una reacción prácticamente unánime en torno a la idea de defender la vigencia de la Constitución Política de 1833, que siempre había sido conside-rada una de las grandes obras del partido y en la que residiría en buena parte la explicación de la excepcionalidad chilena en el contexto hispanoamericano61. Tendría esta además la ventaja de su fl exibilidad; no en vano había hecho posible que Chile pasara de un régimen presidencial a uno, por lo menos en la práctica, de tipo parlamentario, sin que tuvieran que introducirse cambios mayores en el texto constitucional vigente. Por eso es que el Diario Ilustrado reaccionaba de inmediato con desazón al conocer el discurso pronunciado por el Presidente Alessandri frente a los notables, antes citado, señalando que como consecuencia, “el país puede darse defi nitivamente por notifi cado de que la Constitución nacional que nos regía desde 1833, ha muerto”62. De ahí que parecía llegado el momento de “formar

57 VIAL (1986) pp. 501 y 532. No en vano, todavía el 7 de abril de 1925, en la primera sesión de la Comisión Consultiva que debía trabajar en la reforma constitucional, señalaba que estaba “aquí sirviendo los ideales de la revolución”. ACTAS OFICIALES (1925) p. 9.58 VIAL (1986) p. 534.59 CONSTITUCIÓN DE 1833, arts. 165ss.60 LA UNIÓN (5/4/1925) p. 11.61 Para la Constitución Política de 1833 puede consultarse BRAHM (2007).62 DIARIO ILUSTRADO (5/4/1925) p. 7.



una “Sociedad de los Amigos de la Constitución del 33”, para defenderla de acusaciones de la que era inocente. “Se la culpa de las desgracias del país, especialmente las de los últimos años, sin querer tomar nota de que esas desgracias tuvieron su principio en las violaciones de la Constitución”63.

Más todavía, se argumentaba que los países serios, como lo había sido siempre Chile, se caracterizaban por su gran estabilidad institucional. De ahí que, de cambiarse la consti-tución, “entraríamos por el camino de los caudillos tropicales. Casi no hay revolución en esta tembladera política sudamericana que no levante como enseña y como tapujo de per-sonales ambiciones, una Constitución. Cada soldadote de largas botas y sable rastrero, lleva en las alforjas un proyecto de Constitución. Y hay que reconocer que para el progreso de esos países tanto ha dado una como otra”64.

Por otra parte, si se trataba de reformar la constitución vigente, se consideraba que para ello no correspondía llamar a elecciones para una asamblea constituyente. Se estimaba por los conservadores que esta sería un medio “revolucionario”65.

Al respecto La Unión de Valparaíso reproducía un artículo publicado originalmente en El Chileno de La Serena en el que se demostraba el carácter inconstitucional de la cons-tituyente. Luego de citar el art. 3° de la Constitución de 1833, señalaba que “la Asamblea Constituyente proyectada no es autoridad establecida por nuestra Constitución y no pue-de, por lo tanto, ser depositaria de la soberanía nacional”. Con ella se violaba también el art. 11, en cuanto ella “no es Congreso Nacional; y por consiguiente no puede legislar ni hacer la primera de las leyes que es la Carta Constitucional”. Por último, por contradecir directamente los arts. 150 y 151 de la Constitución de 1833, la Constituyente sería “una Asamblea sediciosa, es decir, criminal y responsable ante el Código Penal” y sus actos serían “absolutamente nulos”66.

Como se ha dicho en otro lugar, el conservantismo celebró la intervención militar de septiembre de 1924, entendida como un movimiento “restaurador” que terminaría con los abusos del alessandrismo, pero criticó de inmediato “la fantasía de la Constituyente” conte-nida en el “Manifi esto” del 11 de septiembre67. Se entendía que se estaba dando “la espalda a la Constitución del 33 sea para renovarla, sea para reformarla sin respeto de sus reglas de reforma”68. Si se la quería reformar se lo debería hacer “conforme a su ritualidad”69. Resul-taba evidente a esas alturas que tanto Alessandri como los militares pretendían poner fi n al régimen parlamentario practicado desde 1891 y que los conservadores defendían, a través del medio revolucionario de la constituyente. Ante ello los conservadores propondrían

63 DIARIO ILUSTRADO (10/4/1925) p. 3.64 LA UNIÓN (27/3/1925) p. 3.2. Cfr. El DIARIO ILUSTRADO (5/4/1925) p. 7.65 DIARIO ILUSTRADO (18/4/1925) p. 9. Pudo haber infl uido también el temor de que esta terminara dominada por la izquierda. LA UNIÓN (28/3/1925) p. 6 reproducía una entrevista hecha por un medio bonaerense al líder comunista chileno Manuel Hidalgo en el que este se jactaba de que la clase obrera obtendría la mayoría en la próxima Asamblea Constituyente.66 LA UNIÓN (4/4/1925) p. 3.67 DIARIO ILUSTRADO (26/3/1925) p. 3.68 DIARIO ILUSTRADO (18/4/1925) p. 3.69 DIARIO ILUSTRADO (26/3/1925) p. 3.



como mal menor, “el que la reforma la haga la autoridad constitucional y con los trámites que la Carta Fundamental ha establecido”70. Según señalaba Antonio Varas en el Diario Ilustrado, para ello debería convocarse “al Congreso a sesiones extraordinarias por un plazo breve y limitado con el solo objeto de aprobar las reformas constitucionales que le someta el Presidente de la República”, tras lo cual debería acordar su disolución, debiendo tener lugar nuevas elecciones parlamentarias. Este nuevo parlamento, de acuerdo a lo prescrito en la Constitución, es el que tendría el carácter de constituyente y estaría en condiciones de estudiar las reformas propuestas71.

La directiva nacional del Partido, en cambio, no tendría una posición tan clara como la de la prensa conservadora. En efecto, en la reunión de “notables” citada por Alessandri para el 4 de abril, ante los anuncios dados por el mandatario en orden a la forma como se iba a llevar adelante el proceso de reformas constitucionales, el presidente del partido Arturo Lyon señaló que “obedeciendo a un alto deber patriótico, venía en declarar que el Partido que representaba en esos momentos cooperaría efi cazmente a las reformas constitu-cionales enunciadas por el Presidente de la República” e incluso que los conservadores par-ticiparían en la Comisión de reformas anunciada por el primer mandatario72. Como bien se sabe, Alessandri anunció en ese acto la creación de dos comisiones: una para trabajar en la formalización de la constituyente y otra para estudiar las reformas constitucionales, pero al fi nal terminaría por desestimar la idea de la constituyente73, por lo que el trabajo se concentró fundamentalmente en la última de las comisiones señaladas. En la Subcomisión de Reformas Constitucionales participarían dos políticos conservadores, Romualdo Silva Cortés y Francisco Vidal Garcés, quienes no serían considerados representantes ofi ciales del partido, y solo habrían cooperado con el gobierno en carácter personal, como “un tributo a ideas de concordia nacional”74. El mismo Silva Cortés, en carta a Alessandri, le señala-ba que aceptaba su nombramiento, “porque se trata de servir a mi Patria en la más difícil situación de su historia”, aunque habría preferido que la reforma se ajustara a los procedi-mientos considerados en la constitución vigente75.

Esta actitud de cooperación de las cúpulas partidarias encontraría fuerte oposición en algunos sectores del conservantismo. Quizá si el caso más representativo lo sería el del vicepresidente del partido y Director del Diario Ilustrado, Rafael Luis Gumucio. En carta abierta dirigida a Arturo Lyon señalaba con dureza: “He estado en desacuerdo sobre puntos fundamentales de la actitud del partido (…) En vez de una política de abierta y enérgica oposición o, al menos, de prescindencia y protesta contra el régimen dictatorial imperante, el partido en la realidad, ha seguido prácticamente una política de aceptación o coopera-ción, exteriorizada, en especial con la concurrencia a las comisiones preparatorias de una nueva constitución (…) He estado y estoy en desacuerdo con esto”, considerando entre

70 DIARIO ILUSTRADO (26/3/1925) p. 3.71 DIARIO ILUSTRADO (7/4/1925) p. 3. Cfr. LA UNIÓN (27/3/1925) p. 3.72 DIARIO ILUSTRADO (5/4/1925) p. 23.73 VIAL (1986) pp. 534ss. Y ALESSANDRI (1967) p. 125.74 DIARIO ILUSTRADO (30/7/1925) p. 10.75 DIARIO ILUSTRADO (11/4/1925) p. 3.



otras cosas que seguían en el destierro varios dirigentes conservadores, que el Presidente atacaba constantemente a los partidos políticos y que seguía en la Moneda la camarilla de siempre. Por último, argumentaba Gumucio, “el Presidente de la República ha declarado ofi cialmente que no rige y aún que está arrasada y no existe la Constitución del Estado, que es base de nuestras instituciones republicanas y que, además, fue obra conservadora y ha sido defendida por los conservadores en noventa y dos años de vida política. Y me ha pare-cido que con el concurso en los preparativos inconstitucionales de una nueva Constitución, se acepta tal declaración, se toma responsabilidad en ese atentado revolucionario y se aban-dona una actitud tradicional”76.

De alguna manera la postura de Gumucio se vería confi rmada en los hechos el mis-mo día en que hacía llegar su carta de renuncia al Presidente del partido. En efecto, pues sería precisamente en la sesión del 23 de julio de la Comisión que estudiaba el proyecto de reforma constitucional en la que intervendría el general Navarrete, Inspector General del Ejército, para apoyar a Alessandri exigiendo de forma amenazante el establecimiento de un régimen de gobierno presidencial77, lo que provocaría el retiro de la Comisión de los representantes conservadores, junto a otros miembros de la misma y la protesta de la prensa partidaria, para la que lo ocurrido era una prueba más de que el período revolucionario no había terminado78.

Ya que no habría Asamblea Constituyente, Alessandri se decidiría por plebiscitar el proyecto de Constitución aprobado por la Comisión, decisión que tampoco era compartida por los conservadores. De aplicarse ese mecanismo, “la verdadera fuente de la Constitución sería el señor Alessandri. Tampoco es democrático. Un país de cuatro millones de habitan-tes no puede dictaminar directa, prácticamente, sobre las numerosas cuestiones complejas que una constitución encierra; puede pronunciarse solamente sobre una cuestión sencilla. La soberanía popular está obligada a delegar sus funciones, como se ve en todas las demo-cracias modernas”79. Para poner fi n a la situación revolucionaria se debía “no solo evitar la Constituyente, sino también el plebiscito, y respetar la antigua Constitución”, señalaba el editorialista del Diario Ilustrado80.

En lo inmediato el Partido Conservador debería pronunciarse sobre la posición que asumiría frente al plebiscito que debería verifi carse el día 30 de agosto. De acuerdo a lo que se ha visto, si los conservadores participaban en el mismo, de alguna manera debía entenderse que estaban legitimando los procedimientos que habían combatido de mane-ra constante en los últimos meses. Más todavía, con ello parecería que estaban dando su aprobación a la revolución y a los medios revolucionarios de que esta se servía. De ahí que no pueda extrañar el que al constituirse el 15 de agosto el nuevo Directorio del partido y discutirse en el seno de esa asamblea la actitud que se debía adoptar frente al plebiscito, se impusiera mayoritariamente la posición de quienes llamaban a la abstención. “El Directo-

76 DIARIO ILUSTRADO (23/7/1925) p. 13.77 ACTAS (1925) pp. 437ss.78 DIARIO ILUSTRADO (24/7/1925) p. 3.79 DIARIO ILUSTRADO (29/5/1925) p. 9.80 DIARIO ILUSTRADO (20/6/1925) p. 3.



rio General del Partido Conservador, se señalaba en la resolución correspondiente, consi-derando, por una parte, que la Constitución de 1833, en derecho está vigente y no puede reformarse sino del modo que ella misma establece, y, considerando, por otra parte, que la forma de consulta plebiscitaria no permite a los ciudadanos expresar sus opiniones en el punto fundamental y que no hay garantías de libertad y de corrección para el referéndum popular, acuerda: Que los conservadores se abstengan de concurrir al plebiscito del 30 de agosto”81. Pero para que no se entendiera esa decisión como una especie de renuncia o de acto de comodidad de los conservadores, también se impuso en medio de la discusión la idea de que esa abstención debía ser “activa”. Para ello se debía “formar a la opinión; ilus-trar a las masas; golpear la conciencia pública; demostrar la gravedad de las consecuencias que pueden derivarse para el país con la aprobación de la reforma constitucional, en la for-ma como se la piensa realizar”82.

V. LAS CRÍTICAS A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Desde el momento en que los conservadores se habían alzado como grandes defen-sores de la institucionalidad vigente, resulta evidente que se opondrían decididamente a las propuestas defendidas tanto por Alessandri como por el movimiento de la ofi cialidad joven del Ejército en orden a reemplazar el régimen parlamentario por uno presidencial. Por lo demás, esa sería la posición sustentada por la mayoría de los partidos tradicionales y hasta por los comunistas83. Incluso un importante referente de izquierda que sesionó en esos días, La Gran Convención de la Juventud Avanzada, se pronunciaría en favor del régimen parla-mentario84

Apenas comenzó a sesionar la Subcomisión de reformas constitucionales, sus inte-grantes conservadores manifestaron su opinión favorable al régimen parlamentario, sin perjuicio de que aceptaran se le introdujeran algunas correcciones, de acuerdo en buena medida al contenido de un proyecto de reforma constitucional que había sido aprobado en primer trámite constitucional por el Congreso Nacional en febrero de 192485. Francisco Vidal Garcés, por ejemplo, luego de manifestar su “opinión contraria a la supresión del régimen parlamentario”, señalaba que había estudiado “todos los regímenes de Gobierno hasta llegar al sistema representativo establecido por la nueva Constitución alemana (la de Weimar de 1919) y, como consecuencia de su estudio, se confi rma cada vez más en sus simpatías por el régimen parlamentario. Considera que no es el régimen el malo sino los hombres, los mismos hombres que van a aplicar mañana las reformas que aquí se estudian; de modo que alienta pocas esperanzas en orden a los efectos que ellas puedan producir en benefi cio de la administración pública”86. Esta posición la refrendarían al fi nal del proceso,

81 DIARIO ILUSTRADO (17/8/1925) p. 11. Cfr. DIARIO ILUSTRADO (16/8/1925) p. 11.82 DIARIO ILUSTRADO (18/8/1925) p. 9.83 VIAL (1986) pp. 539ss., ACTAS (1926) pp. 401ss.84 LA UNIÓN (24/3/1925) p. 5.85 DONOSO (1980).86 ACTAS (1925) p. 61. Romualdo Silva Cortés, en la misma ocasión, expresaba “su opinión favorable a un ré-gimen parlamentario corregido”. ACTAS (1925) p. 62.



en la sesión de la Comisión Consultiva de Reformas Constitucionales de 22 de julio de 1925. El mismo Vidal Garcés señalaría en esa oportunidad que los conservadores “han sido y siguen siendo afectos al sistema parlamentario, porque, en su entender es acaso la única forma de gobierno que garantiza real y efectivamente los derechos que el proyecto men-cionado y la Constitución del 33 aseguran a los individuos en la sociedad; que han sido y siguen siendo partidarios de tal sistema porque a su modo de ver, es el único que evita, que aminora, y en ciertos casos sanciona políticamente los abusos del poder ejecutivo”. Su ventaja estaría también en que el parlamento “representa genuinamente al pueblo e inter-preta su espíritu y tendencias mejor que ningún otro poder público porque al parlamento llegan todas las corrientes de opinión y porque en su seno todas estas corrientes son oídas e infl uyen, tanto en las funciones legislativas como en la fi jación de los rumbos generales de la administración pública”; mientras que el régimen presidencial podía “llevar al país rápi-damente al absolutismo”. Todo ello sin perjuicio de que también reconocieran los vicios del parlamentarismo y estuvieran dispuestos a corregirlos87.

Para la prensa conservadora, bastaba dar una mirada a Europa para darse cuenta que “en todas las naciones que han surgido durante la post-guerra, casi la unanimidad de los pareceres ha sido a favor del régimen parlamentario”88. La Unión de Valparaíso, que databa el inicio del gobierno parlamentario en nuestro país a mediados del siglo XIX, consideraba que “el parlamentarismo en Chile en sus setenta años de funcionamiento, no ha hecho sino ganar adeptos. Hay quejas contra sus abusos; más no contra su existencia”89.

La esencia del régimen parlamentario cuya existencia defendía el Partido Conserva-dor, “llamado también de gabinete” es que tenía “a este a su cabeza, y con plena respon-sabilidad política. Sin Gabinete responsable ante el Parlamento, no puede existir régimen parlamentario”. A los ministros los podía nombrar y remover el Presidente de la República, “pero en tal nombramiento y revocación debe proceder siguiendo los rumbos de la mayoría parlamentaria”, porque “lo esencial del régimen parlamentario es la responsabilidad políti-ca, que tiene por sanción dejar el puesto, para entregarlo a otro Gabinete, que marche de acuerdo con los rumbos políticos de la mayoría parlamentaria”90. Eso sería de la esencia, “del sistema de gobierno inglés, que fue siempre nuestro modelo”91. Al contrario, concluía, la gran “desventaja del régimen presidencial es una menor fl exibilidad para seguir los cam-bios de la opinión pública”92. Incluso se llegaba a aducir que el gobierno parlamentario resultaba más barato que el presidencial93.

Se criticaba por los conservadores el que el modelo presidencial que se consideraba por quienes propiciaban el cambio de régimen de gobierno, era el de los Estados Unidos, el que no sería aplicable a las circunstancias de Chile, porque en Norteamérica servía de freno a los poderes presidenciales el régimen federal, mientras que Chile era un país unitario. “El

87 ACTAS (1925) pp. 410s. Cfr. DIARIO ILUSTRADO (9/5/1925) p. 3.88 DIARIO ILUSTRADO (22/8/1925) p. 3.89 LA UNIÓN (19/4/1925) p. 7.90 DIARIO ILUSTRADO (4/5/1925) p. 3.91 DIARIO ILUSTRADO (23/6/1925) p. 3.92 DIARIO ILUSTRADO (20/4/1925) P. 3.93 LA UNIÓN (22/4/1925) p. 3.



gobierno presidencial entre nosotros, sin la limitación enorme que signifi ca la organización federal, crearía una verdadera dictadura de los presidentes. Sería un gobierno prácticamente irresponsable”94.

Para los conservadores el régimen “sui generis, criollo” que pretendía imponer Ales-sandri, era “singular e inaudito: es la autocracia presidencial con una Cámara consultiva: el absolutismo del Zar de Rusia (…) Esta concepción del poder absoluto ¿es militar o soviéti-ca? Parece inútil la respuesta. La democracia no puede aceptar un tiro de gracia, aunque lo dispare su ídolo”95.

En la crítica del conservantismo a las reformas propiciadas por Alessandri y los militares solo se manifestaba una cierta discrepancia en cuanto hubo algún sector del partido, de tendencia tradicionalista cristiana, que entendía había llegado el momento para concretar un cambio trascendental en materia de sistema de representación. Para ese sector la discusión en torno a los regímenes de gobierno no dejaba de ser algo superfi cial, pues la cuestión de fondo era que “mientras se considere a la nación como un conjunto de hombres desligados y abstractos y se eleccione (sic) y legisle y gobierne sobre esa base, los resultados serán pésimos. Se habrá cimentado el edifi cio sobre unos cimientos inexistentes (…) Las naciones son seres organizados, a base de células vivas y de órganos”96. En opinión del editorialista de La Unión, tanto el presidencialismo como el parlamentarismo debían considerarse como fracasados. “Lo fracasado es el sufragio inorgánico y el Congreso, cuyos diputados no representan ni deben responder ante grupos vivos de electores bien defi nidos (…) De ahí la necesidad de los verdaderos patriotas de ir preparando pacienzudamente el terreno para una evolutiva y prudente sustitución del régimen actual, invento de los secto-res del siglo XVIII, que inventaban esa fantasía del hombre abstracto y articulaba sistemas de espaldas a la realidad”97. Se apuntaba así a una fórmula que dejara de lado el sufragio universal y el sistema de partidos, los que deberían ser reemplazados por un sistema de re-presentación gremial98. Por lo demás una posición semejante todavía sería defendida en el seno mismo de la Convención General del Partido celebrada en Valparaíso a mediados de junio de 1925 por el delegado José Luis Sepúlveda, quien presentaría el siguiente voto que no fue aprobado: “El P.C. rechaza la constitución individualista de la sociedad y aspira a su constitución orgánica y, por consiguiente, propenderá: en lo económico a la cooperación de patrones y obreros, y en lo político, a la representación corporativa”99.

Naturalmente una alternativa semejante –el reemplazo de los partidos por los gre-mios– no la podía aceptar la dirigencia conservadora, porque hubiera signifi cado un negar-

94 DIARIO ILUSTRADO (21/4/1925) p. 3.95 LA UNIÓN (15/5/1925) p. 3. Los adjetivos utilizados no están tan lejos de los que emplearía al año siguiente el gran jurista austríaco Hans Kelsen, KELSEN (1926), donde señalaba que la Constitución de 1925 contenía una serie de disposiciones que la acercaban a ese tipo de gobierno que hoy día se conoce como dictadura.96 LA UNIÓN (23/4/1925) p. 3.97 LA UNIÓN (2/6/1925) p. 3.98 LA UNIÓN (15/5/1925) p. 3.99 LA UNIÓN (14/6/1925) p. 1.



se a sí mismos, por lo que defenderían con fi rmeza el sistema de partidos100. Con particular decisión explicitaría su postura al respecto Arturo Lyon Peña, presidente del Partido Con-servador, en un discurso pronunciado ante la Asamblea Provincial conservadora de Con-cepción, donde señaló que “la teoría de la representación gremial es imposible” y que los partidos políticos “han sido siempre a través de los siglos la única forma descubierta por los hombres para expresar su voluntad en el manejo de los negocios públicos”101.

La posición del Partido Conservador frente a la cuestión constitucional quedaría fi ja-da sobre todo en la Gran Convención celebrada en Valparaíso en agosto de 1925. Entre las normas que deberían incorporarse al nuevo texto constitucional, en relación con el funcio-namiento del régimen de gobierno, según el documento allí elaborado, se incluían la “inde-pendencia del Poder electoral respecto del Ejecutivo. Inscripción y depuración permanente de los registros. Afi anzamiento de la libertad electoral”; el “mantenimiento del sistema de Congreso bicameral, pudiendo limitarse las facultades políticas del Senado”; también el “mantenimiento del régimen parlamentario, sin perjuicio de aquellas reformas que asegu-ren su mejor funcionamiento”; “ampliación de los períodos legislativos de senadores y di-putados a cuatro y ocho años respectivamente”; frente al problema de la dieta, se proponía ahora la “remuneración de las funciones legislativas siempre que no pueda ser aumentada por un Congreso en favor de sí mismo sino de los Congresos futuros”102; “califi cación de las elecciones por un tribunal independiente”; en una cuestión más contingente y dirigida contra la intervención militar exigía “el sometimiento de todos los decretos leyes a la revi-sión del futuro Congreso, debiendo ser considerados por él, como simples proposiciones de leyes”; “ampliación a seis años del período presidencial”; en una diferencia radical con la proposición de Alessandri –elección directa, que parecía sinónimo de dictadura–, pro-pugnaba la “elección presidencial por el Congreso”, lo que habría sido tomado del modelo francés103 ; en el plano del gobierno local, propiciaba la “restauración integral de la comuna autónoma”, obra del prócer conservador Manuel José Yrarrázaval, medio que parecía el más adecuada para hacer realidad la descentralización administrativa; para hacer imposible una nueva intervención militar, debían establecerse “disposiciones efi caces para garantir el ale-jamiento absoluto de las instituciones armadas de toda acción política”; y por último, pro-ponían mantener el sistema de intervención de dos congresos sucesivos en el procedimiento para reformar la constitución104.

La prensa conservadora, por su parte, criticaba el excesivo poder presidencial en ma-teria presupuestaria; en el fondo, el que se pusiera fi n a las leyes periódicas que había sido la palanca clave para sostener el régimen parlamentario desde las décadas fi nales del siglo

100 Por lo demás lo harían no solo para enfrentar las propuestas corporativas, sino también los ataques a los partidos que provenían del mismo gobierno, de Alessandri y los militares, DIARIO ILUSTRADO (12/8/1925) p. 9.101 DIARIO ILUSTRADO (21/7/1925) p. 11.102 Los conservadores eran más bien contrarios a la misma o, por lo menos, consideraban que esta debía re-ducirse a un mínimo. “El salario de un buen obrero especializado debería ser el máximum de la dieta”. DIARIO ILUSTRADO (20/7/1925) p. 3.103 DIARIO ILUSTRADO (5/6/1925) p. 9.104 LA UNIÓN (13/6/1925) p. 3.



XIX105. También la incompatibilidad absoluta planteada en el proyecto de Alessandri entre los cargos de Ministros de Estado y los parlamentarios106. Se cuestionaba con razones de peso el sistema contemplado de responsabilidad penal –y no política– de los ministros, a través del juicio político, institución que en la práctica, dando razón a los conservadores, se mostraría, en general, inefi ciente107. “Las acusaciones no reemplazan la infl uencia del Parla-mento en la suerte de los Gabinetes – aunque se faciliten las acusaciones, lo que traerá más inconvenientes que ventajas. El sistema criollo ultrapresidencial, a pesar de las acusaciones fáciles, no puede satisfacer a los partidarios del régimen parlamentario”108.

En materia de garantías individuales se exigía el reconocimiento de la “libertad uni-versitaria”, de “la libertad de prensa, sin censura previa”109 y se criticaba con fuerza la regu-lación que se daba al derecho de asociación en el proyecto del gobierno110. Según Rafael L. Gumucio, este “mata la libertad de asociación que conquistó Cifuentes, del mismo modo que mata la autonomía comunal que conquistó Irarrázaval”111.

Pero quizá si el aspecto más signifi cativo de la posición conservadora en materia de garantías individuales, sobre todo en el contexto revolucionario que se vivía en el país y a las tendencias en contrario que se estaban imponiendo en países que siempre habían servi-do de modelo a los chilenos112, fue su defensa irrestricta del derecho de propiedad privada. En el memorándum de reformas constitucionales, aprobado en la convención de Valparaíso de junio de 1925, había dos puntos referidos a ese tema. En el III se aceptaba “la progre-sividad de los impuestos globales, estableciéndose por vía constitucional un máximo que impida la fi jación de tarifas que puedan signifi car una confi scación o que desalienten el es-píritu de ahorro que es la mejor base del bienestar futuro del obrero”; mientras que en el IV se exigía el “mantenimiento integral del N° 5 del artículo 10 de la Constitución de 1833, referente al derecho de propiedad”113.

Esa había sido también la posición sostenida por los miembros del Partido Conser-vador que integraban la Subcomisión de Reformas Constitucionales, frente a la opinión mayoritaria que pretendía limitar el ejercicio del derecho de propiedad, tomando para ello argumentos tanto de la Constitución alemana de Weimar de 1919 (art. 153), como de la

105 CONSTITUCIÓN DE 1833, art. 44 N° 4.106 DIARIO ILUSTRADO (7/5/1925) p. 9. CONSTITUCIÓN DE 1833, arts. 28ss.107 DIARIO ILUSTRADO (14/5/1925) p. 3 “Contra control del Presidente por la vía de la acusación constitucio-nal”, y (4/8/1925) p. 3. Cfr. BRAVO LIRA (1978). CONSTITUCIÓN DE 1833, arts. 39 1ª y 42 1ª.108 DIARIO ILUSTRADO (11/8/1925) p. 3.109 LA UNIÓN (13/6/1925) p. 3.110 CONSTITUCIÓN DE 1833, Art. 12 N° 5: “El derecho de asociación sin permiso previo y en conformidad a la ley”. 111 DIARIO ILUSTRADO (4/8/1925) p. 3.112 BRAHM (1999).113 LA UNIÓN (14/6/1925) p. 5. En su versión original se trataba del 12, pero una reforma constitucional de 1888 derogó los artículos 1 y 9. En él se garantizaba “la inviolabilidad de todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a particulares o comunidades, y sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella por pequeña que sea, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judi-cial…”



doctrina de la función social de la propiedad de León Duguit114. Por ejemplo, si bien acep-taban que se diera rango constitucional a la progresividad de los impuestos, planteaban sus temores, ante el “peligro o la amenaza que signifi caría para la capitalización y el ahorro un impuesto progresivo”, planteando la posibilidad de que se pudiera “fi jar alguna formalidad o quorum para establecer la progresión cuando suba cierta escala, a fi n de evitar que la contribución se convierta en la práctica en una amenaza contra el derecho de propiedad, contra el ahorro y contra la capitalización”115.

Por otra parte, al defender la mantención del texto íntegro del N° 5 del artículo 10 de la Constitución de 1833, Romualdo Silva Cortés expresaba que “no se trata de lo que se llama una función social; sino de un derecho natural. Se trata de una prolongación de la personalidad humana (…) El derecho de propiedad existió antes de la formación de los Es-tados. Se trata de algo que el hombre necesita poseer con derecho estable y que dure, para el alivio y bienestar y la satisfacción de necesidades del individuo y de la familia”116. Todo ello sin perjuicio de aceptar que en otro artículo distinto del proyecto de reforma consti-tucional, “se considerase el fomento del bienestar de los obreros y los deberes de justicia y de caridad para con los pobres”. Según Silva Cortés, “el uso cristiano de las riquezas es un factor necesario en la vida de la sociedad. Existen deberes sociales que un legislador, y con mayor razón un constituyente, necesitan considerar, pero ésta es una cuestión distinta y se-parada de la cuestión de inviolabilidad del derecho de dominio”117.

Era esta también la postura del Diario Ilustrado cuando, por ejemplo, insistía en la necesidad de mantener “el pago real de indemnización en casos de expropiación”, o criti-caba la norma propuesta por la que se buscaba el estado propendiera a “la división de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar”118. Según el editorialista, “el verbo “propender”, en realidad no compromete a mucho. Pero se deja lugar a interpretaciones in-convenientes. La división de la propiedad se verifi ca espontánea, económicamente”119.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible también encontrar alguna posición discrepan-te –que demuestra que el Partido Conservador estaba lejos de ser monolítico en lo doctri-nario– que no estaba de acuerdo con la postura ofi cial. Contestando una crítica formulada por El Mercurio en estas materias, La Unión de Valparaíso respondía señalando que “la escuela individualista, manchesteriana, tal como la entienden los editorialistas de la prensa liberal no puede hallarse encarnada en el P. Conservador Católico, cuya divisa de acción fundamental ostenta la defensa del orden social cristiano”; se trata de un partido “que tiene por punto de honra y hasta por precisa condición de vida, atenerse a las enseñanzas de los

114 BRAHM (2012) pp. 239ss. Cfr. Además, BRAHM (1986) y BRAHM (1992).115 ACTAS (1926) p. 84.116 ACTAS (1926) p. 88.117 ACTAS (1926) p. 89. Lo que molestaba a Silva Cortés y a otros conservadores, era el tenor literal del inc. 3° del art. 10 N° 10, donde se señalaba: “El ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la ley imponerle obliga-ciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses generales del Estado, de la salud de los ciuda-danos y de la salubridad pública”. 118 CONSTITUCIÓN DE 1925, art. 10 N° 14 inc. 2°119 DIARIO ILUSTRADO (22/5/1925) p. 3.



Papas”120. Más todavía, y mientras tenía lugar la Convención del partido donde se discutían estos temas, la misma Unión publicaba un artículo titulado “El derecho de propiedad se-gún la doctrina católica”, con citas tomadas de diversas fuentes. En una de ellas se señalaba: “Para el liberalismo la propiedad me da derecho absoluto. El Cristianismo desde hace siglos ha refutado semejante error. Para el Cristianismo, la propiedad tiene una función social esencial. Concebir la propiedad como un derecho absoluto es pisotear la doctrina cristiana sobre la propiedad. Todos los Santos Padres están de acuerdo sobre este punto”121.

Plena unanimidad habría en cambio entre los conservadores en la defensa del prin-cipio de la unión de la Iglesia y el Estado, que había sido un elemento central de la institu-cionalidad chilena desde la ápoca indiana, y con el que Alessandri quería terminar122. Ci-tando palabras del arzobispo de Santiago, el Diario Ilustrado sostenía que dicha separación “signifi ca negación pública y solemne de Dios, verdadera y terrible apostasía nacional”123. Mientras que en el seno de la Comisión Consultiva de reformas constitucionales, el pre-sidente del Partido Conservador señalaba que “nuestros principios religiosos (…) no nos permiten aceptar la separación de la Iglesia del Estado, ni la supresión de las fórmulas cris-tianas que se refi eren a Dios, a los Evangelios y a la Iglesia, contenidos en la Constitución Política de la República promulgada en 1833”124.

Finalmente los conservadores resultarían derrotados. El día 30 de agosto de 1925 el proyecto de constitución que recogía el modelo presidencial defendido por Alessandri y los militares resultaría aprobado en un plebiscito en el que votaron menos de la mitad de los ciudadanos inscritos125. En todo caso seguirían defendiendo el modelo parlamentario en los años siguientes, con particular fuerza durante el gobierno de Emiliano Figueroa126.

CONCLUSIÓN

En medio de la crisis constitucional que vivía Chile el año 1925, el Partido Conser-vador se irguió como uno de los grandes defensores de la vigente Constitución de 1833 y de la interpretación parlamentaria de la misma que se había impuesto tras la Guerra Civil de 1891. Con gran valentía y decisión, enfrentando el clima revolucionario ambiente y el autoritarismo del gobierno de Alessandri, que se sostenía en el apoyo militar, el partido y, sobre todo, la prensa conservadora, se opondrían a la idea de convocar a una asamblea constituyente, al plebiscito con el que se terminaría de aprobar la Constitución de 1925 y al régimen presidencial que esta regulaba.

120 LA UNIÓN (13/6/1925) p. 3.121 LA UNIÓN (14/6/1925) p. 3.122 DIARIO ILUSTRADO (9/3/1925) P. 5, (20/4/1925) p. 11 y (26/6/1925) p. 3 y LA UNIÓN (26/6/1925) p. 11. Sobre la separación de la Iglesia y el estado puede consultarse PACHECO et al. (2004) y TAGLE (1997). CONSTITU-CIÓN DE 1833, art. 5.123 DIARIO ILUSTRADO (26/6/1925) p. 11.124 ACTAS (1926) p. 402. Cfr. ACTAS (1929) pp. 302 y 397. Cfr. También LA UNIÓN (13/7/1925) p. 1 y de (25/6/1925) p. 3. LA UNIÓN (16/7/1925) P. 3 publicó también un artículo del profesor José María Cifuentes).125 VIAL (1986) p. 548.126 DONOSO (1976) y BRAHM, BERTELSEN Y AMUNÁTEGUI (2002) pp. 33ss.



Pero resulta evidente que, por debajo de esas cuestiones en las que los conservadores actuaban de forma unitaria, el ambiente revolucionario dominante había permeado tam-bién las fi las del partido. En efecto, dentro de él se podían encontrar ahora sectores que exi-gían su democratización, esto es, que la aristocracia diera más espacio en la conducción del mismo a representantes de las provincias, a los sectores medios, a la juventud y a los obre-ros; que tomara forma la “democracia cristiana”. También había quienes querían se diera más protagonismo a la doctrina social de la Iglesia en el programa partidario, por ejemplo en materia de derecho de propiedad. E, incluso, estaban aquellos, con particular fuerza en Valparaíso y que tenían como medio de expresión al Diario La Unión, que inspirados en documentos papales y en doctrinas propias del tradicionalismo cristiano, eran partidarios de un régimen corporativo. Hacia el año 1925 ya estaba en ciernes el movimiento que ter-minaría por provocar la división del Partido Conservador en las décadas siguientes.


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PRENSA CITADA

EL DIARIO ILUSTRADO marzo a agosto de 1925.LA UNIÓN DE VALPARAÍSO marzo a agosto de 1925.

NORMAS CITADAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA de 1833.CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1925.


Recensiones

OTÁROLA ESPINOZA, YASNA (2016): Incumplimiento de los deberes matrimoniales y responsa-bilidad civil (México D.F.- Madrid, Ubijus-Reus, S.A.) 454 pp.

La obra constituye, con las oportunas modifi caciones ahora introducidas, la tesis doctoral de la autora, siendo la primera tesis del Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica de Chile publicada en el extranjero. Su objeto último es responder al interrogante de si cabe la extensión de la responsabi-lidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales en el derecho chileno y, de ser ello posible, cuál es el régimen jurídico aplicable.

Como señala en el prólogo al libro su directora de tesis, Carmen Domínguez Hi-dalgo, Profesora Titular de Derecho Civil, aquí se conjugan dos materias, el Derecho de Familia y la Responsabilidad Civil, de gran trascendencia en la tutela jurídica de la persona, y el problema fundamental al que el jurista debe enfrentarse es la conciliación entre ambas. El interés del tema es indudable por su novedad, y cuenta con un escaso desarrollo dogmático en Chile y en el Derecho Comparado en general y con una toda-vía escasa jurisprudencia.

La especialidad del Derecho de Familia aconseja no dar una respuesta generali-zada al juego de la responsabilidad civil en las relaciones familiares, de manera que, a mi juicio, la extensión del Derecho de Daños a este sector del ordenamiento habría de tener un carácter subsidiario y supeditarse a dos condiciones. La primera condición es que los remedios previstos por el Derecho de Familia para la resolución de un deter-minado confl icto familiar no otorguen una satisfacción completa al interés del familiar dañado. La segunda condición es que dicha aplicación no contradiga la fi nalidad perse-guida por el Derecho de Familia cuando regula determinada institución.

El caso más confl ictivo en relación con esta segunda condición es, sin duda, la admisión de la reparación de los daños derivados del incumplimiento de los deberes conyugales. Y este es el primero de los méritos que presenta el libro de Yasna Otárola: se enfrenta, con valentía y rigor, y esboza un ensayo de respuesta para la hipótesis más discutida y complicada de los daños entre miembros de una familia. Efectivamente, y la autora es muy consciente de ello lo largo de las páginas de su estudio, la descausali-zación del divorcio y de la separación en ciertos sistemas jurídicos que han reformado el matrimonio (en especial, el español y el argentino), ha llevado a un sector doctrinal a mantener que con tal reforma se ha eliminado la principal consecuencia jurídica que tenía el incumplimiento de los deberes conyugales y que, por tanto, estos han quedado reducidos a deberes de mero carácter ético. Se apunta que la medida de la responsabili-dad civil ya no tendría razón de ser; de hecho podría constituir un remedio en contra del espíritu del legislador, que ha querido descausalizar de modo defi nitivo el divorcio y la separación, de tal modo que la condena a pagar una indemnización supondría “sancio-nar” al cónyuge incumplidor del deber conyugal y con ello se reintroduciría el sistema causalista que ha querido abandonarse con la reforma del matrimonio.

Desde el punto de vista de la estructura la obra se divide en dos grandes partes. La primera parte aborda, en dos capítulos, las premisas de la discusión, esto es, los


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argumentos dogmáticos esgrimidos a favor y en contra de la admisión de la respon-sabilidad civil en el ámbito de la familia. El Capítulo I se ocupa de los fundamentos de la tesis de la improcedencia de la indemnización. La autora los sintetiza en dos: la especialidad del Derecho de Familia y la inaplicabilidad de las normas generales de la responsabilidad civil.

En relación con el argumento de la especialidad del Derecho de Familia cabe entresacar las siguientes afi rmaciones: la familia se caracteriza por ciertos intereses superiores (como la solidaridad) que son incompatibles con la litigiosidad entre los propios familiares, la existencia de una regla de moralidad que impide la interposición de pleitos entre miembros de una familia, el incremento de la litigiosidad es causa de ruptura de la paz y unidad familiar, el error de elección de la persona del cónyuge no es indemnizable al entrar dentro de los riesgos de la vida y, por último, la posibilidad futu-ra de tener que reparar los daños por incumplimientos de deberes conyugales constituye un factor disuasorio para la asunción del compromiso matrimonial.

En lo concerniente al argumento de la inaplicabilidad de las normas generales de responsabilidad civil, se analizan las premisas doctrinales relativas al temor de que di-chos incumplimientos tengan una doble sanción (la procedente del Derecho de Familia y la del Derecho de Daños), la incompatibilidad entre ambos sectores del ordenamiento y, fi nalmente, el carácter ético y no jurídico de los deberes conyugales.

El Capítulo II profundiza en las razones a favor de la tesis de la reparación. Dis-tingue entre una tesis íntegramente favorable a la indemnización y una tesis intermedia. Esta última, propia del Common Law inglés y norteamericano, permite la reparación solo en situaciones excepcionales que revisten especial gravedad y en otras hipótesis que hubieran sido indemnizadas en todo caso, con independencia, pues, de la existencia del vínculo matrimonial.

En cuanto a la tesis totalmente favorable a la reparación, la autora comienza describiendo, como primer factor determinante de la extensión, las grandes transforma-ciones sufridas por el Derecho de Familia moderno. Así, apunta la sugerente afi rmación de que la mayor igualdad, libertad y prevalencia de la autonomía de la voluntad de los individuos que forman parte del grupo familiar debe venir acompañada de la respon-sabilidad de sus comportamientos en ejercicio de dicha libertad. A este factor ha de añadirse, por una parte, la aplicación directa de los textos constitucionales con la consa-gración de un orden objetivo de valores y, por otra parte, el proceso de democratización de las relaciones familiares. Por último, otros argumentos que apoyan la extensión del Derecho de Daños a las relaciones familiares son la existencia de una unidad del Dere-cho Civil, donde todas las normas se complementan entre sí, y la consideración de las obligaciones matrimoniales como deberes de naturaleza jurídica.

La segunda parte del libro también está conformada, a su vez, por dos capítulos. El primero de ellos lleva a cabo un profundo análisis del Derecho Comparado, en con-creto, de los ordenamientos jurídicos que, o bien han aceptado (francés e italiano), o bien están en vías de aceptar (español y Common Law inglés y norteamericano), la apli-cación de la responsabilidad al ámbito de la familia.


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El segundo de los capítulos de esta segunda parte del libro está dedicado al es-tudio de la cuestión en el Derecho chileno. El análisis del Derecho Comparado abor-dado en el capítulo precedente no es un fi n en sí mismo para la autora, sino que es el instrumento metodológico que le permite fi jar los requisitos que deben darse para que proceda la reparación de los daños ocasionados por el incumplimiento de deberes ma-trimoniales en el ordenamiento jurídico de Chile. Esto es, el Derecho Comparado es la puerta que introduce al propósito principal de su obra: si es posible extender la respon-sabilidad civil al incumplimiento de los deberes matrimoniales en su propio sistema jurídico y, en caso de que la respuesta sea afi rmativa, en qué términos ha de tutelarse a los cónyuges dañados.

En una primera parte de este último capítulo se ocupa de los argumentos esgri-midos por la doctrina chilena en contra de la extensión de la responsabilidad civil al ámbito de la familia, criterios que coinciden con los apuntados en sistemas jurídicos ex-tranjeros: la ausencia de una norma expresa que resuelva la cuestión en el ordenamiento chileno y la afi rmación de que el Derecho de Daños es ajeno al Derecho de Familia. La autora mantiene que en el Derecho chileno pueden hacerse valer ciertos argumentos en favor de la indemnización de los daños por incumplimiento de deberes conyugales, como son la tutela de los derechos individuales recogidos en el texto constitucional, o la aplicación de ciertos principios, como la obligación de responder por el daño causa-do (artículo 2314 del Código Civil) o la reparación integral del daño.

A continuación, la profesora Otárola profundiza en la vía concreta de reclama-ción de la indemnización y para ello analiza previamente la naturaleza jurídica de los deberes conyugales. Tras su estudio fi nalmente adopta la solución que mayoritariamen-te existe en el Derecho Comparado, de modo que el cauce para la reclamación de tales daños ha de ser la normativa reguladora de la responsabilidad extracontractual. Poste-riormente se ocupa también del momento adecuado para la interposición de la acción de daños. Tanto la exigencia de protección del cónyuge que ha sufrido el daño como el deber legal impuesto al juez que conoce de un pleito conyugal de procurar recomponer la vida en común de los cónyuges (derivado de la Ley de Matrimonio Civil), conducen a la autora a mantener que para el ejercicio de la acción los cónyuges deben hallarse se-parados judicialmente.

Cuando la autora se ocupa de estudiar los requisitos precisos para la existencia de responsabilidad civil se detiene en uno de los aspectos más discutidos: si las normas generales de la responsabilidad civil deben sufrir alteraciones o modifi caciones cuando se aplican al Derecho de Familia por razón de la especialidad de este último sector. En concreto, y respecto al criterio de imputación subjetiva, la autora defi ende la inaltera-bilidad de las normas generales de responsabilidad civil, entre otras razones, porque, de adoptarse la solución contraria, se estaría circunscribiendo la responsabilidad civil a circunstancias excepcionales y quedarían sin reparación daños que reúnen los requisitos precisos para ser indemnizados.

En este último extremo apuntado disiento de la autora, ya que a mi juicio el ca-non de diligencia que debería exigírseles a los familiares es un canon quam in suis, ya que cuando uno actúa en el interior de la familia tiene un comportamiento más relajado


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que cuando lo hace frente a terceros, y la adopción de dicho canon lleva consigo un cierto privilegio en los criterios de imputación subjetiva: permite limitar la responsabi-lidad al dolo o culpa grave. Qué duda cabe, además, de que dicha limitación de respon-sabilidad del familiar al dolo o culpa grave salvaguarda las relaciones entre los miem-bros de la familia y la paz familiar.

La otra gran cuestión que plantea esta materia es si todo daño que derive de un incumplimiento conyugal ha de ser reparado. La autora analiza cuándo el daño conyu-gal es signifi cativo. Además de examinar la intensidad, la duración y las circunstancias de cada caso, considera importante determinar si el daño ha incidido en un interés protegido en el texto constitucional. En concreto, si ha afectado a intereses ligados a la vida, la dignidad, la integridad física o psíquica o el honor. Parece de sentido común, y coincido plenamente con la autora, en que no pueden indemnizarse las perturbaciones ordinarias, de baja intensidad, propias de las relaciones familiares cotidianas.

Estamos, sin duda, ante una obra con gran rigor jurídico, con mucho trabajo y es-fuerzo detrás de ella, tal y como también señala Carmen Domínguez en su prólogo a la misma. Con independencia de que pueda disentirse de algunas de las conclusiones a las que llega la autora, lo cual no ha de extrañar en una materia tan polémica y llena de ma-tices, lo que es indudable es que se está ante una monografía que es capaz de incitar a la refl exión en el mundo jurídico. Y en mi opinión la contribución al debate y a la cons-trucción científi ca es el mayor mérito que cabe predicar de un trabajo de investigación.

ALMA M. RODRÍGUEZ GUITIÁN

Universidad Autónoma de Madrid


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CANE, PETER (2016): Controlling Administrative Power. An Historical Comparison (Cam-bridge, Cambridge University Press) 583 pp.

La referencia al derecho comparado es una de las constantes del derecho público chileno moderno. A fi nes del siglo XIX Jorge Huneeus, por ejemplo, sugería abandonar el sistema francés de control legal de la administración y adoptar el inglés y norteamericano. Por supuesto, esta recomendación suponía cierta familiaridad con esos tres sistemas jurí-dicos y la conveniencia o no de efectuar trasplantes de sus instituciones legales en nu estro país. Han pasado más de 100 años y comentarios como los de Huneeus son tal vez todavía más frecuentes en nuestro medio, pero no siempre tenemos las herramientas para juzgar la sensatez de las propuestas. El estimulante libro recientemente publicado por Peter Cane, profesor de derecho de la Australian National University, sobre formas de control del poder administrativo en Inglaterra, Australia y los Estados Unidos puede ser una valiosa herra-mienta para poder evaluar juicios de derecho comparado en esta área del derecho público.

El libro parte constatando las diferencias entre los sistemas de control del poder público en Inglaterra, Australia y los Estados Unidos, y luego se pregunta qué explica esas diferencias. La hipótesis de Cane es que la explicación descansa en la estructura de los sis-temas de gobierno más que en diferencias en la teoría política que subyace a estos distintos modelos. En particular, Cane se propone poner a prueba la hipótesis de que las similitudes y diferencias entre los “regímenes de control” de esos tres países se pueden explicar en fun-ción de los “sistemas de gobierno” en que esos regímenes se insertan. Para proseguir con su explicación, el autor efectúa una distinción doble entre, por un lado, dos “modelos de distribución de poder público” que él llama difusión y concentración; y, por el otro, dos “modelos de control del poder público”, denominados check-and-balances y accountability. La afi rmación crucial del autor es que existiría una relación entre sistemas de distribución de poder concentrados –como el inglés y en menor medida el australiano– y regímenes de control basados en accountability; mientras que los sistemas de poder difuso –como el de Estados Unidos– se vincularían con formas de control estructuradas sobre la base de check-and-balances.

La caracterización de estos conceptos es crítica para la explicación de Cane. De acuerdo a este autor, difusión ‘implica dividir el poder entre varias instituciones a través del otorgamiento a cada una de ellas de una parte del ejercicio de ese poder’, mientras que concentración supone ‘dividir el poder entre instituciones de tal manera que cada una pueda ejercitar su poder unilateralmente sin la necesidad de obtener el consentimiento o la cooperación de otra u otras instituciones’. Los modelos de control del poder administrativo también tienen una caracterización distintiva en el trabajo de Cane. En efecto, para ilustrar la diferencia entre accountability y check-and-balances él echa mano a una metáfora espacial de acuerdo a la cual la primera supone relaciones verticales, mientras que la segunda se aso-cia a relaciones horizontales entre el órgano sometido a control y el órgano que controla.

En suma, la obra pretende ofrecer una explicación de los contrastes entre las institu-ciones, normas y prácticas de gobierno y control en los tres sistemas jurídicos examinados, que sea de carácter estructural, es decir, basada en las relaciones entre los regímenes de


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control y la arquitectura de gobierno en que ellos se insertan. Además de estructural, la explicación es histórica. Cane concibe su trabajo como un ejemplo de “institucionalismo histórico”. De hecho el libro refl eja una concepción del derecho que enfatiza su historici-dad, y su relación con el cambio y la continuidad de las estructuras sociales, económicas y políticas que lo circundan. Como el mismo Cane admite, Controlling Administrative Power se ubica claramente en la rica tradición académica de Law in Context. Por otro lado, a pesar de que el punto de vista comparativo es característico del libro, su propósito no es abogar por la transferencia de instituciones legales específi cas de un sistema a los demás. De hecho, el libro no efectúa recomendaciones y no se involucra en evaluaciones de los respectivos regímenes estudiados. Más bien, el libro busca entender cada uno de los sistemas en sus propios términos.

Los catorce capítulos del libro pueden agruparse en tres pilares. El primer grupo está compuesto por los capítulos que abren y cierran el libro, y que discuten sus propósitos teóricos y la metodología empleada. En segundo lugar, una serie de capítulos (2 a 5) revisa la evolución histórica y las características actuales de los sistemas de gobierno y las formas institucionales de control del poder público en los países estudiados. Estos capítulos pro-veen la estructura básica sobre la que se desarrollarán las siguientes secciones, destacando los cuatro tipos principales de instituciones cuyas relaciones se estudian con detalle a lo largo del libro, esto es, el ejecutivo, la legislatura, la judicatura y la burocracia. Un tema permanente del libro es, en efecto, la posición de la burocracia como una cuarta estructura de poder separada de los otros tres poderes. Esto –entre otros factores– explica que Cane rechace deliberadamente el tradicional aparato conceptual de la separación de los poderes.

En tercer lugar, el núcleo del libro se centra en una serie de capítulos en que se revi-san problemas específi cos de derecho administrativo que se verían iluminados por la expli-cación estructural que ofrece Cane. Por ejemplo, el capítulo 6 examina el control judicial de interpretaciones de la legislación efectuadas por la administración, mientras el capítulo 7 se enfoca en la revisión judicial de decisiones administrativas de carácter fáctico y de adop-ción de política. En otros capítulos se revisa, respectivamente, las facultades normativas de la administración pública (c 8); la adjudicación por parte de la administración y la adop-ción de decisiones individuales (c 9); los contratos administrativos y el derecho de daños como mecanismos de control del poder administrativo (c 10); la regulación de los fl ujos de información entre órganos, y entre estos y el público (c 11); los cambios en la provisión de servicios públicos que tuvieron lugar a partir de los años 80 (c 12); y los marcos normativos que gobiernas a las propias instituciones de control tales como cortes, tribunales, ombuds-men, y mecanismos de auditoría y control interno (c 13). Una de las grandes virtudes del libro es la capacidad del autor de abordar todos estos problemas (y varios otros subtemas) a la luz de la arquitectura constitucional más amplia en que ellos se ubican y de los procesos históricos en que ellos se sitúan. De esa forma, la a ratos árida y difícil minucia del derecho administrativo se transforma en poderosas instancias de transformaciones políticas de largo plazo.

Dos breves ejemplos pueden ejemplifi car el alcance del trabajo que reseño. Como afi rma Cane, en sus tareas de implementación la administración pública está

más fuertemente involucrada en la cotidiana interpretación del derecho que sus contrapar-


Recensiones

tes legislativas y judiciales. Pero este dato fáctico no resuelve el problema de quién tiene la última palabra cuando se trata de desacuerdos respecto de la interpretación correcta del derecho. Y la cuestión crucial para Cane es que los sistemas que él analiza ofrecen distintas respuestas. Mientras en Inglaterra y Australia la última palabra en materia de interpreta-ción legal es un asunto que atañe conclusivamente a la corte superior del país, en Estados Unidos las cortes muestran deferencia a la interpretación efectuada por la administración si a la provisión legal en cuestión pueden razonablemente atribuírsele distintos signifi cados. Por supuesto, Cane no pretende evaluar qué modelo es normativamente mejor, sino expli-car por qué los sistemas difi eren entre sí. Peter Cane argumenta que la explicación yace en que Inglaterra y Australia, por un lado, y Estados Unidos, por el otro, tienen dos modelos distintos de judicatura que denomina respectivamente judicatura subordinada y judicatura coordinada. En la primera los jueces son actores marginales del sistema que tienen como función principal interpretar y aplicar la legislación elaborada por la legislatura; ellos son los guardianes exclusivos de la legalidad. En el modelo de judicatura coordinada, por su parte, tanto legislatura, como el ejecutivo y la judicatura son delegados de El Pueblo, que es la estructura institucional soberana, y como tales deben actuar coordinadamente. Nin-guna de estas instituciones posee funciones con carácter exclusivo, sino que al contrario los comparte con las demás. Esto explica que en Estados Unidos los jueces entiendan que la labor de interpretación del derecho debe ser compartida entre ellos y los administradores. Y habrá deferencia hacia las interpretaciones de estos últimos si la cuestión jurídica en juego puede tener distintas respuestas razonables, y si hay razones de experticia y rendición de cuenta política que le dan peso a la interpretación administrativa. En Inglaterra y Austra-lia, en cambio, la deferencia en materias de derecho no tiene cabida. De este modo, Cane muestra cómo la estructura constitucional explica la diferencia de regímenes de control del poder administrativo –en particular, la diferencia aproximación a la deferencia judicial a la administración respecto de cuestiones de interpretación jurídica–.

Las reglas de legitimación activa para requerir la revisión judicial de la actuación ad-ministrativa son otro buen ejemplo. Las reglas sobre legitimación activa son amplias en In-glaterra. En efecto, basta que una persona muestre un “interés sufi ciente” para poder litigar cuestiones de derecho público en los tribunales. En los Estado Unidos y en Australia, en cambio, las reglas son restringidas exigiendo que el litigante muestre un derecho o interés “propio” o un “interés especial”, respectivamente. Lo que explica estas diferencias y simili-tudes es, según Cane, que las reglas de legitimación activa se conciben de manera diferente en estos tres sistemas. En Estados Unidos se entiende que esta categoría contiene reglas que regulan las relaciones entre el Congreso, el ejecutivo y la burocracia. El carácter estrecho de estas reglas tiene como misión impedir que el Congreso convoque excesivamente a los litigantes privados para monitorear la actuación administrativa a través de los tribunales en detrimento del ejecutivo. En otras palabras, la legitimación activa se ve a la luz de la lucha entre Congreso y Ejecutivo por controlar a la burocracia. En Inglaterra, en cambio, las reglas de legitimación activa son generosas debido a la histórica concentración de poder en el ejecutivo que ha exigido fortalecer la protección judicial de los individuos contra el riesgo de abuso por parte de la administración. Finalmente, en Australia las reglas serían estrechas porque se busca preservar una concepción de la función judicial como exclusiva-


Recensiones

mente enfocada en la resolución de disputas y separada de cuestiones políticas. Como se ve, nuevamente en este específi co asunto, Cane intenta una explicación de doctrinas legales de derecho administrativo desde un punto de vista estructural.

Evidentemente el trabajo de Cane está expuesto a críticas. Entre otras, uno podría criticar la solidez de sus distinciones entre difuso y concentrado, y accountability y check-and-balances. También se podría cuestionar si sus descripciones del derecho vigente de las distintos jurisdicciones refl ejan la mejor reconstrucción posible de sus reglas. Más grave aún podría dudarse si Cane es fi el a su explicación estructural a lo largo de todos los ejem-plos que analiza o si, más bien, va introduciendo factores ad-hoc de distinta naturaleza para dar cuenta de los contrastes entre las distintas instituciones legales. Con todo, la lectura de este libro es de provecho por la extensión de las instituciones jurídicas que examina de forma verdaderamente iluminadora, y por la fascinante metodología comparada, histórica y socio-legal que el autor emplea.

Guillermo JiménezUniversity College London


LOS DAÑOS AMBIENTALES COMO ÚNICA CATEGORÍA JURÍDICA CUYA REPARACIÓN REGULA LA LEY N° 19.300.

COMENTARIO A LA SENTENCIA PRONUNCIADA POR LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

CON FECHA 28 DE JUNIO DE 2016 EN EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO CAUSA ROL Nº 37.179 - 2015

THE ONLY LEGAL CATEGORY WHOSE REPAIR IS INCLUDED IN LAW Nº 19.300 IS ENVIRONMENTAL DAMAGE.

COMMENT ON THE CASSATION APPEAL RULING OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE, DATED JUNE 28, 2016 ON THE CASE N° 37179-2015

JORGE A. FEMENÍAS S.*

RESUMEN: Recientemente, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha pronunciado un fallo en los autos, causa rol N° 31.179-2015, en el cual, a nuestro juicio, el máximo tribunal ha sostenido una recta doctrina que viene a enmendar un severo yerro en el que había incurrido el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago (Rol D-13-2014), al acoger una excepción de incompetencia. En efecto, conforme se expondrá, a nuestro entender, dicho tribunal había pronunciado una sentencia (confi rmada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5-2015) en el cual daba cuenta de una sensible confusión con respecto a la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad por daño ambiental en nuestro país.

Palabras clave: Responsabilidad por daño ambiental; Daños ambientales; Daños civiles deri-vados del mismo hecho que ocasiona el daño ambiental.

ABSTRACT: The Chilean Supreme Court recently issued the fi nal judgment in Case No. 31.179-2015, in which, in our view, it held a doctrine that rectifi es a severe mistake incurred by the Second Environmental Court (Case No. D-13-2014), when accepting a motion to dismiss based on lack of subject-matter jurisdiction. Indeed, as it will be explained, in our view, the Sec-ond Environmental Court had issued a judgment (which was confi rmed by the Court of Appeals of Santiago, Case No. 5-2015) which showed a considerable confusion regarding the implementa-tion of the rules governing the liability for environmental damage in our country.

Key words: Liability for environmental damage; environmental damage; civil damages arising from the same event causing environmental damage.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Valladolid (España) y Doctor en Derecho por la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: Av. Nueva Tajamar 555, piso 21, Las Condes, Santiago. Dirección electrónica: [email protected]. Algunas de las refl exiones expuestas en este comentario forman parte de la Tesis para optar al Grado de Doctor en Derecho del suscrito, la cual ha sido individualizada debidamente en la bibliografía.


FEMENÍAS S., Jorge A. “Los daños ambientales como única categoría jurídica…”

1. ANTECEDENTES GENERALES

La Ilustre Municipalidad de Quintero, de conformidad al Título III de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994 (LBGMA), presentó demanda en contra de Enap Refi nerías S.A. y de Remolcadores Ultratug Limi-tada ante el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago (causa rol D-13-2014), a fi n de que se declare la existencia de daño ambiental y se ordene la reparación del mismo, a raíz de los hechos ocurridos el día 24 de septiembre de 2014 en la Bahía de Quintero, cuando el buque tanque “Mimosa” derramó petróleo a las aguas del mar debido al rompimiento de la tubería fl exible por la cual pasaba el hidrocarburo en descarga.

En su libelo, la Ilustre Municipalidad de Quintero precisó que lo que se persigue en la presente demanda es la reparación del daño ambiental, buscando la implementación de recuperación del ecosistema, como también la incorporación de nuevos procedimientos de descarga y de operatividad en el manejo del crudo descargado, reservando las acciones indemnizatorias por los perjuicios causados a la Municipalidad y a los miembros de la co-munidad.

La demandada, Remolcadores Ultratug Limitada, alegó como excepción dilatoria la incompetencia absoluta del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, fundada en el artículo 51 inciso segundo de la Ley N° 19.300, en cuanto dispone que las normas sobre responsa-bilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley. Al efecto, sostuvo que la Ley de Navegación, contenida en el Decreto Ley N° 2.222 de 1978, consagraría un régimen especial que, con arreglo a la norma recién transcrita, prevalecería sobre la citada Ley N° 19.300, tanto en lo sustantivo como en lo concerniente al tribunal competente para conocer de las acciones relacionadas con derra-mes de hidrocarburos, correspondiéndole en primera instancia a un Ministro de la Corte de Apelaciones que tenga competencia en el lugar en que los hechos hayan acaecido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 153 de la misma Ley de Navegación.

Por sentencia de 6 de mayo 2015, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago razo-nó que el Decreto Ley N° 2.222 de 1978 regula en su título IX la contaminación derivada de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas, estableciendo un régimen de responsabilidad de carácter objetivo.

Consignan los sentenciadores que la referida normativa estableció el tribunal que de-berá conocer tales materias y el procedimiento que deberá aplicarse en su sustanciación. Es-pecífi camente el artículo 153 preceptúa que el tribunal competente, en primera instancia, será un Ministro de la Corte de Apelaciones que tenga competencia respecto del lugar en que los hechos de la causa hayan acontecido. Mientras que, en segunda instancia, conocerá, conforme al artículo 162, la Corte de Apelaciones de Valparaíso (considerando quinto).

Agregan, a mayor abundamiento, que el artículo 160 del mismo texto legal ordena que: “…todas las acciones que se ejerciten en Chile por las mismas partes u otros afecta-dos y que provengan de los mismos hechos, se acumularán ante el tribunal que este título establece”1, haciendo presente que en la actualidad se encuentran en tramitación ante un

1 MUNICIPALIDAD DE QUINTERO CON ENAP (2015a).



Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso cinco causas vinculadas con el derrame de petróleo de que se trata (considerando sexto).

Por consiguiente, concluyen que el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago carece de competencia para conocer y resolver la demanda de daño ambiental sometida a su cono-cimiento, dado que el régimen de responsabilidad por los daños derivados de los derrames de hidrocarburos consagrado en la Ley de Navegación de 1978, prima por sobre el instau-rado en la Ley N° 19.300 (considerando séptimo).

Apelada esa decisión por la Municipalidad de Quintero y Enap Refi nerías S.A., la Corte de Apelaciones de Santiago mediante fallo de 6 de octubre de 2015, la confi rmó (Causa rol 5-2015)2.

En contra de esta última determinación los anteriores litigantes interpusieron sen-dos recursos de casación en el fondo para ante la Excelentísima Corte Suprema, la cual mediante sentencia pronunciada con fecha 28 de agosto del año en curso, acogió dichos recursos anulando la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, dictando la correspondiente sentencia de remplazo que declara la competencia del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago para conocer la acción impetrada ante él.

2. REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL: ARTÍCULO 51 DE LA LEY SOBRE BASES GENERALES DEL

MEDIO AMBIENTE

El artículo 51 de la LBGMA dispone que: “Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en

conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño ambiental contenidas en

leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley.Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o leyes especiales, se aplica-

rán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil”.Como se advierte, la LBGMA establece una prelación normativa de fuentes en vir-

tud de la cual, para obtener la reparación del medio ambiente dañado, se deberá investigar la existencia de leyes especiales –sectoriales– que regulen su restauración, para posterior-mente, y solo en la medida que no existan tales normas especiales, dar paso a la aplicación del régimen ordinario de responsabilidad que ha sido creado y establecido en ella. Final-mente, y con el objeto de integrar eventuales lagunas en la materia, la LBGMA dispone el recurso a las normas de responsabilidad extracontractual reguladas en el Código Civil.

En efecto, el inciso 2º del artículo 51 de la LBGMA dispone que los regímenes de responsabilidad establecidos en leyes especiales prevalecen con respecto a las normas que sobre la materia regula la propia LBGMA. En este escenario, preceptúa el mentado artículo que primarán (por sobre las normas de la Ley Nº 19.300) las disposiciones contenidas en “leyes” “especiales”.

2 MUNICIPALIDAD DE QUINTERO CON ENAP (2015b).



Sobre esta cuestión, tal vez lo primero que se deba decir es que llama la atención que, sin perjuicio de tratarse de una norma destinada a establecer el carácter supletorio del régimen de responsabilidad por daño ambiental que crea la LBGMA frente a la inexistencia de un régimen especial, sea ella la que establezca previsiones en orden a cuáles deben ser las características que dichos sistemas normativos deben poseer para, precisamente, prevalecer sobre la regulación ordinaria de la reparación del daño ecológico puro.

Un segundo aspecto se refi ere a que es posible afi rmar que la LBGMA solo estimará preferente a aquellos sistemas normativos que regulan el daño ambiental, siempre que reú-nan los siguientes requisitos:

(i) Tratarse de norma de carácter legal, por cuanto el artículo habla de “leyes”, de tal suerte que quedarán excluidas las normas reglamentarias; (ii) Tratarse de leyes especiales, esto es, aquellas que se refi eran a una forma parti-cular de responsabilidad, a una actividad determinada o a un riesgo, peligro o daño específi co de algún componente del medio ambiente; y (iii) Tratarse de leyes especiales referidas o que regulen hipótesis de daño ambiental3.Es importante observar que esta prevalencia que la LBGMA otorga a las normas

contenidas en leyes especiales, puede presentar problemas severos de interpretación, como puso de manifi esto VALENZUELA4, por cuanto podría ocurrir que leyes anteriores a la dicta-ción de la LBGMA restrinjan la remediación del daño ambiental solo a la indemnización de perjuicios5.

Estimamos que la solución a este y tantos otros problemas que presenta la regulación de la reparación de los daños ambientales en nuestro país, debe ser construida a partir de la

3 CORRAL (1996) pp. 148-149.4 VALENZUELA (2010) p. 318.5 En efecto, este autor ofrece a modo de ejemplo la regulación especial establecida en el D.L Nº 3.557 de 1981, el cual establece en su artículo 36 (Modifi cado por la LEY Nº 20.308 de 2008): “Artículo 36.- Si al aplicar plaguicidas se causaren daños a terceros, ya sea en forma accidental o como consecuencia inevitable de la aplicación, estos podrán demandar judicialmente la indemnización de perjuicios correspondiente dentro del plazo de un año contado desde que se detecten los daños. En todo caso, no podrán ejercerse estas acciones una vez que hayan transcurrido cuatro años desde la aplicación del plaguicida”.A continuación, pone de manifi esto que tratándose de una “ley especial”, y por ende que prima por sobre la LBGMA, podría argüirse que en materia de daño ambiental derivado de la aplicación de plaguicidas no tiene cabida el ejercicio de la acción ambiental. El autor construye una solución para problema sobre la base del siguiente argumento: “Pensamos, sin embargo, que la prevalencia de la legislación especial debe entenderse circunscrita a las áreas en que sus regulaciones se apartan o entran en contradicción con las de la Ley de Bases, pues de otro modo se estaría ante un efecto desmedido en el que las reglas generales quedarían pospuestas no solo por lo que establece la legislación especial, sino, también, por lo que no establece –entiéndase por sus omisiones y vacíos–, lo que parece absurdo”. VALENZUELA (2010) p. 318. Somos de la idea que este argumento es correcto, pues creemos que la aplicación de los diversos sistemas normativos no es excluyente sino complementaria, sin perjuicio de lo que además se dirá al fi nal de este comentario en orden a que, a nuestro juicio, esta ley no regula una responsabilidad por daño ambiental sino una responsabilidad civil dimanante de este último hecho.



diferenciación estricta que se debe efectuar entre daño ecológico puro o daño ambiental y daños civiles derivados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental6 y 7.

Asimismo, creemos que si se llegara a dar una hipótesis donde ambos daños coin-cidieran o se confundieran (como en el caso de los daños ambientales al “suelo” cuando este es de propiedad privada), la solución a la que se debería arribar es la misma, en cuanto la reparación del daño ecológico puro se deberá llevar a cabo con arreglo a las normas del régimen ordinario que establece la LBGMA, mientras que la indemnización de los daños civiles individuales se deberá realizar con apego a las normas de la ley especial.

En este estado de cosas, se hace palmaria la circunstancia de que la regulación de la reparación de los daños ambientales en Chile, mantiene –incluso después de la dictación de la LBGMA y sus modifi caciones posteriores– una aparente dispersión normativa, por cuan-to, sin perjuicio de la existencia de un régimen ordinario de reparación del daño ambiental, es necesario, antes de recurrir a él, el recurso a un análisis casuístico de la normativa vigente.

Habida cuenta de lo anterior, en los acápites que siguen pretendemos exponer algu-nas consideraciones sobre la aplicación de los regímenes de reparación del daño ambiental contenidos en las normas sectoriales, a propósito de un reciente fallo de la Excelentísima Corte Suprema en el cual, a nuestro juicio, se enmienda un severo yerro en el que había incurrido el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago.

3. EL FALLO DEL ILUSTRE SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL DE SANTIAGO

(CAUSA ROL D-13-2014)

El análisis expuesto precedentemente, a nuestro juicio, lamentablemente no fue lle-vado a cabo correctamente por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, el cual, mediante una interpretación errada de las normas en comento, en la sentencia anulada por la Corte Suprema que comentamos, se declaró incompetente de conocer una acción de re-paración acogiendo una excepción de incompetencia, pasando por alto que las normas en las que se fundó la mentada excepción del demandado (D.L. 2.222, artículo 144 y ss.) re-gulan la responsabilidad civil dimanante del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental y, por lo tanto, no se refi eren a la reparación del daño ecológico puro, circunstancia por la cual no excluyen la aplicación de la LBGMA.

En efecto en la sentencia en cuestión, resuelven los sentenciadores:

6 Para un análisis en profundidad sobre la materia, ver nuestro trabajo: FEMENÍAS (2016) pp. 93-98; 102-105; 233-240.7 Así, en el ejemplo propuesto anteriormente siempre se podrá ejercer la acción ambiental para la reparación de los daños –estrictamente– ambientales que se infl ijan con ocasión de la aspersión del plaguicida, mientras que para la reparación de los daños civiles personales que deriven del mismo hecho se deberá aplicar –esta vez, por sobre las disposiciones del Código Civil (por principio de especialidad)– la regulación del Decreto Ley Nº 3.557. Ello, pues, precisamente, la norma no regula los daños ambientales (en los términos establecidos en el literal e) del artículo 2 de la LBGMA), sino daños a las personas, razón por la cual estimamos que en realidad no existiría la contradicción que apunta Valenzuela.



“vii) Que, frente a lo recién analizado, este Tribunal no puede más que concluir que carece de la necesaria competencia para conocer y resolver la demanda de daño ambiental sometida a su conocimiento por el demandante de autos, dado que ha quedado claro que el régimen de responsabilidad por los daños derivados de derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas consagrado en el D.L. Nº 2.222 prima por sobre el consagrado en la Ley Nº 19.300”8.

Cabe destacar que en el caso particular las normas en juego hacían aún más injusti-fi cada la decisión del tribunal, desde que el propio título que regula la materia en el D.L. 2.222 –y que dicha magistratura entendió se aplica preferentemente a la LBGMA– se de-nomina, precisamente, “De la responsabilidad civil por los daños derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas”.

En cualquier caso, sobre el punto, nos parece necesario efectuar una última preven-ción al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del D.L 2.222. Ello, por cuanto la norma preceptúa que un Ministro de la Corte de Apelaciones que tenga competencia respecto del lugar en que los hechos de la causa hayan acaecido es competente para conocer:

“a) De los juicios para exigir la restitución o indemnización de los gastos o sacrifi cios en que se haya incurrido por la adopción de medidas preventivas razonables para prevenir o minimizar los daños por contaminación que puedan derivar de algún siniestro, cualquiera que sea el lugar en que haya ocurrido, que provocó aquellas medidas o sacrifi cios;

b) De los juicios sobre indemnización de los perjuicios que se causen al Estado...”9.Por tanto, podría pensarse que estas disposiciones sí se refi eren estrictamente a cues-

tiones vinculadas a la reparación del daño ecológico puro –y no de los daños civiles dima-nantes de él– y en tal sentido llevaría razón el Tribunal Ambiental, pero solo en cuanto en estas exclusivas hipótesis el régimen del D.L. 2.222 debe ser aplicado con preferencia a la LBGMA, razón por la cual él sería incompetente.

Empero, se debe señalar que en el caso concreto que hemos analizado ello no ocurrió así, pues la pretensión ejercida no consistía ni en la acción de repetición del literal a) ni tampoco en una pretensión indemnizatoria por parte del Estado, sino derechamente en la reparación del medio ambiente dañado.

4. LA RECTA DOCTRINA SUSTENTADA POR NUESTRA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA

(CAUSA ROL 37.179 – 2015)

En este escenario y en una línea muy similar a los planteamientos que hemos expues-to precedentemente, nuestra Corte Suprema resolvió en el fallo en estudio:

“Cuarto: Que como claramente se infi ere de la preceptiva citada, el daño ambiental originará dos tipos de acciones: una de reparación del referido daño y otra de indemniza-ción a favor de las personas afectadas. Asimismo, no es discutido que el propósito de la Ley N° 20.600 es que sean los tribunales ambientales los que se ocupen especialmente de la re-

8 MUNICIPALIDAD DE QUINTERO CON ENAP (2015a)9 DECRETO LEY N° 2.222 de 1978.



paración del medio ambiente que ha sido dañado. En cambio, la acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar con motivo de la producción del daño ambiental establecida en la sentencia del Tribunal Ambiental, se interpondrá ante el tribunal civil competente.

En consecuencia, se establecen tribunales y procedimientos diferentes para cada una de las acciones.

Sexto: Que, en la especie, la acción deducida por la Municipalidad de Quintero es de declaración de daño ambiental y su reparación material, por lo que debe determinarse si la Ley de Navegación contempla disposiciones que aborden dichas materias, en atención a que las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales primarán por sobre la acción genérica prevista en la Ley N° 19.300, siempre que dichas normas particulares traten la responsabilidad por daño ambiental y no únicamente la responsabilidad por daño civil.

Octavo: Que como es posible constatar de los preceptos recién transcritos, estos se refi eren al régimen de responsabilidad civil que regirá para la indemnización de los perjui-cios proveniente de un derrame, es decir, regulan exclusivamente acciones de carácter in-demnizatorio, las que por tanto no dicen relación con aquella reconocida en el artículo 53 de la Ley N° 19.300.

A mayor abundamiento, el artículo 153 de la Ley de Navegación describe las ac-ciones que quedan comprendidas dentro de la esfera de competencia del tribunal especial establecido en dicha legislación, a saber, la de “restitución o indemnización de los gastos” y de “indemnización de los perjuicios que se causen al Estado o a particulares”, es decir, ati-nentes a una responsabilidad de índole civil extracontractual por derrame de hidrocarburos.

En consecuencia, no existe en la Ley de Navegación una especialidad normativa que aborde la reparación material del daño al medio ambiente, puesto que solo busca indemni-zar los daños que sufrieron las personas directamente afectadas. Así entonces, la responsa-bilidad que regula las normas de la Ley de Navegación es especial respecto de la responsa-bilidad civil extracontractual del Código Civil y, por ende, tornará en incompetentes a los juzgados de letras en lo civil del lugar donde se produjo el daño para conocer de tales cau-sas, pero no desplaza a la responsabilidad por el daño ambiental que prevé la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente”10.

Sobre el particular, creemos que resulta sumamente relevante la doctrina sentada por el máximo tribunal desde que no solo aplicó e interpretó, a nuestro entender, correcta-mente las normas pertinentes, sino que además perfi la de forma rigurosa y correcta aquella distinción entre daños civiles derivados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental y los daños ambientales o ecológicos puros propiamente tales, cuestión que es, según hemos expuesto en otro lugar, la distinción cardinal que permite establecer el alcance, los limites y la extensión del régimen de responsabilidad por daño ambiental regulado en la LBGMA11.

En este sentido, la cuestión puede sintetizarse de la siguiente forma: como la LBG-MA no regula los daños civiles particulares derivados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental, la prevalencia de las leyes especiales solo operará cuando estas se refi eran

10 MUNICIPALIDAD DE QUINTERO CON ENAP (2016).11 Para un análisis extenso sobre el tema, nuevamente, Véase FEMENÍAS (2016) pp. 93-98; 102-105; 233-240.



a la reparación de los daños ambientales o ecológicos puros y no cuando dichas leyes espe-ciales se refi eran a la responsabilidad civil dimanante del mismo hecho que causó el daño ambiental12,13.

5. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

Quisiéramos exponer algunas consideraciones fi nales en orden a que juzgamos que la verdadera relevancia de la prelación de fuentes que establece la LBGMA, con respecto a los sistemas normativos que se deben aplicar para la reparación del medio ambiente dañado, se verifi cará solo si en las “leyes especiales” es posible advertir regímenes de responsabilidad objetiva o estricta y en tal sentido, constituyeran una verdadera y sustancial excepción al régimen ordinario de responsabilidad por daño ambiental14.

En esta línea de razonamiento, tradicionalmente se han citado como ejemplos de este tipo de regímenes de responsabilidad estricta u objetiva los establecidos en los artículos 8º y 36 del D.L Nº 3.557 –ya citado–; en los artículos 49 y 56 de la Ley Nº 18.302, sobre Seguridad Nuclear, de 2 de mayo de 1984; del artículo 144 del D.L Nº 2.222, Ley de Na-vegación, de 31 de mayo de 1978.

Pero se debe indicar que, luego de un análisis de las normas indicadas y de otras de naturaleza similar, pensamos con BERMÚDEZ que “en todas estas hipótesis resulta cuestio-nable que se trate de casos que correspondan a una responsabilidad ambiental especial, toda vez que el daño que se indemniza corresponde a los daños que sufrieron terceros (en su persona o propiedad) y no el daño en el medio ambiente cuya reparación es lo que es-trictamente tiende la LBGMA. En consecuencia, más que tratarse de una responsabilidad ambiental especial, en estricto rigor, se trataría de una responsabilidad civil extracontractual nacida a partir de un daño ambiental”15.

Habida cuenta de lo señalado en precedencia, surge a nuestro entender otra clara consecuencia: en aquellos casos en que una ley especial solo regule la indemnización de los perjuicios ocasionados a terceros por los daños civiles derivados de un daño ambiental, se debe aplicar estrictamente esa ley y, en ningún caso, la LBGMA puesto que, como se ha di-cho en reiteradas ocasiones, esta solo se ocupa de la reparación de los daños exclusivamente ambientales, entendiendo por tales aquellos ese cuerpo legal expresamente defi ne en su artículo 2 letra e).

Para concluir, nos gustaría efectuar una última refl exión en torno a que la dictación de la Ley Nº 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, de 28 de junio de 2012 (LTA), ha proporcionado algunas directrices valiosas en esta materia, infl uenciando positivamente

12 Sobre la exclusión de la LBGMA de los llamados daños tradicionales Véase FEMENÍAS (2016) pp. 275-304.13 En idéntico sentido, BERMÚDEZ (2014) p. 390, quien expresa “Sin embargo, la preeminencia será solo en cuanto se trate de normas especiales en materia de responsabilidad por daño ambiental, y no respecto de otras normas sobre responsabilidad por daños en general”.14 De hecho, CORRAL piensa que “para evitar una regresión en sectores que han avanzado hacia la objetivación, se dispuso que las normas establecidas en leyes especiales sobre responsabilidad por daño al medio ambiente prevalecerían sobre el sistema subjetivo de la Ley de Bases”. CORRAL (1999) p. 84.15 BERMÚDEZ (2014) p. 390.



a nuestra jurisprudencia, por cuanto esta ley distingue expresamente la competencia y el procedimiento que se debe utilizar para exigir, por un lado, la reparación del daño ambien-tal, lo que será de competencia exclusiva de las jurisdicción ambiental especializada (artícu-los 17 Nº2, 18 Nº 21, y 33 y ss.); y, por otro, la indemnización de los perjuicios derivados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental, la que será competencia exclusiva de los tribunales civiles (art. 46)16.

6. CONCLUSIONES

A la luz del examen efectuado, y modo de síntesis creemos que es posible concluir que:

Primero: La resolución de los problemas que presenta la reparación de los daños am-bientales debe abordarse, ante todo, mediante una estricta y cabal distinción entre daños ambientales o ecológicos puros y daños civiles o tradicionales emandados del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental.

Segundo: La sentencia pronunciada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, en los autos rol D-13-2014, confi rmada por el fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en los autos Rol 5-2015, adolecía de severos yerros por cuanto al acoger la excepción de incompetencia impetrada por los demandados efectuaron una errada aplicación e interpretación de las normas contenidas en los artículos 51 de la LBGMA y 153 y 162 del D.L. 2.222 de 1978, precisamente, y entre otras cuestiones, por no efectuar la distinción antes anotada.

Tercero: El fallo pronunciado por la Excelentísima Corte Suprema en los autos rol Nº 37.179 - 2015, comentado en este trabajo, corrige y enmienda conforme a Derecho los yerros en los que había incurrido el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago y la Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias referidas, al anularlas, y, dictando sentencia de remplazo, declarar que el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago es competente para co-nocer la demanda de reparación impetrada por la Ilustre Municipalidad de Quintero, desde que las normas contenidas en el D.L. 2.222 invocadas por el demandado, no excluyen la aplicación del régimen ordinario de responsabilidad por daño ambiental consagrado en la LBGMA.

Cuarto: Es posible advertir que en nuestro ordenamiento jurídico los cuerpos legales que son citados como “leyes especiales” que regulen la reparación de los daños ambientales, no son tales, y en consecuencia ninguna de ellas desplaza al estatuto de responsabilidad consagrado en la LBGMA. En efecto, las normas analizadas –y tradicionalmente citadas como ejemplos– solo se refi eren a la reparación de los daños civiles dimanantes del mismo hecho que ocasionó el daño ambiental.

Quinto: La verdadera relevancia de la prelación de fuentes que establece la LBGMA con respecto a los sistemas normativos que se deben aplicar para la reparación del medio ambiente dañado, se verifi cará solo si en las “leyes especiales” es posible advertir regímenes

16 En todo caso, hemos sido críticos de la incorporación de la norma contenida en el artículo 46 de la Ley Nº 20.600, así como, del mantenimiento de cualquier previsión normativa que la LBGMA hace a los daños civiles o a la reparación de los mismos. Sobre el particular ver, FEMENÍAS (2016) pp. 288-289.



de responsabilidad objetiva o estricta y en tal sentido, constituyeran una verdadera y sus-tancial excepción al régimen ordinario de responsabilidad por daño ambiental.


BERMÚDEZ, Jorge (2014): Fundamentos de derecho ambiental (Valparaíso, Ediciones Univer-sitarias de Valparaíso, segunda edición).

CORRAL, Hernán (1996): “Daño ambiental y responsabilidad civil”, Revista Chilena de De-recho, vol. 23 Nº: pp. 143-177.

CORRAL, Hernán (1999): “El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por daño al medio ambiente”, Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. I, Nº 1: pp. 79-93.

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agrícola.LEY Nº 20.308 (27/12/2008), Norma sobre protección a los trabajadores en el uso de pro-

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EL LUCRO EN LAS PERSONAS JURÍDICAS: COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA EXCELENTÍSIMA CORTE

SUPREMA, EN LOS AUTOS CARATULADOS: FUNDACIÓN SOLIDARIDAD CON SERVICIO DE IMPUESTOS

INTERNOS, ROL N° 991-2015

PROFITS IN LEGAL ENTITIES: COMMENT TO THE JUDGMENT OF THE SUPREME COURT EXCELLENCY, IN RE: FOUNDATION

SOLIDARITY WITH INTERNAL REVENUE SERVICE, ROL NO. 991-2015

EDUARDO IRIBARRA SOBARZO*

RESUMEN: Este artículo analiza el actual concepto de lucro en las personas jurídicas por la Excelentísima Corte Suprema, específi camente, en una fundación de derecho público. Critica su razonamiento, a partir de la norma de tasación del artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, de que la ganancia obtenida por esta entidad en virtud del desarrollo de una acti-vidad económica, no constituye lucro, en atención a que tales recursos se destinan exclusiva-mente a sus propios fi nes benéfi cos.

Palabras clave: Lucro, fundación, corporación, tasación, persona jurídica

ABSTRACT: This paper reviews a Supreme Court´s judgment regarding the current notion of profi t in legal entities, specifi cally in case of a public nonprofi t organization. Based on the tax assessment rule of Article 35 of the Income Tax Law, this paper criticizes the Court´s re-asoning that earnings obtained by this kind of entity in the development its business activity do not qualify as revenue based on the fact they are exclusively destined to charitable purpo-ses.

Key words: Profi t, nonprofi t organization, tax assessment, legal entity

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos lustros, hemos sido testigos de la proliferación en Chile de las organi-zaciones sin fi nes de lucro. Esta especial expresión de los grupos intermedios, en conjunto con el auge del cooperativismo, ha dado cuenta del reconocimiento en la sociedad contem-poránea del valor de la solidaridad como condición necesaria para la justicia social, aspecto que fuere soslayado en buena parte por la actual Constitución Política de la República1.

1 Constitución Política de la República de Chile de 1980.

* Abogado, magíster en tributación Universidad de Chile, doctorado en Derecho Universidad de los Andes, Chile. Dirección postal: Monseñor Álvaro del Portillo Nº 12455, Las Condes, Región Metropolitana , Chile.Dirección electrónica: [email protected]


IRIBARRA SOBARZO, Eduardo “El lucro en las personas jurídicas…”

La utilidad de estas organizaciones como instrumento de la voluntad humana indi-vidual y colectiva es diversa e incluso inabarcable, pues alcanza incluso fi nes económicos. Además, estas entidades han resultado interesantes como instrumentos de ahorro tributario e incluso de elusión por algunos contribuyentes, en consideración a las ventajas que las normas tributarias les han ido concediendo con los años.

Pues bien, el alcance del fi n económico que la ley permite desarrollar a las personas jurídicas sin fi nes de lucro, parece no haber sido esclarecido del todo entre la doctrina y jurisprudencia chilenas, pues ha sido confrontado con un erróneo sentido y alcance del fi n no lucrativo al que se encuentran sometidas. Y justamente una sentencia reciente de la Ex-celentísima Corte Suprema (que conoce de un recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confi rmatoria de la del Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago [TTA])2 trata sobre dicho confl icto, mediante una singular noción de lucro respecto de estas entidades, que no se corresponde con un sig-nifi cado que reconozca sus características especiales. Asimismo, en esta sentencia se asume una diferencia irreconciliable entre el lucro obtenido por una empresa y el obtenido por una fundación, con efectos negativos para la efi ciencia de las normas tributarias, y especial-mente, de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR)3.

La sentencia señalada, permitirá indagar en este artículo sobre una correcta defi -nición de la condición de no lucrativas de las fundaciones y corporaciones, tomando en cuenta, entre otros aspectos, el alcance de las limitaciones legales a la que se encuentran sujetas, y su facultad para desarrollar actividades económicas, incluso lucrativas.

2. LA SENTENCIA

El fallo versa sobre la procedencia de equiparar dos entidades que realizaban una misma actividad económica, con la particularidad de que una de ellas es una empresa con fi nes lucrativos, y la otra, una fundación de derecho público (en adelante también, la “Fundación”). Admitir la equiparación señalada resultaba fundamental para la aplicación por parte del Servicio de Impuestos Internos (SII, o el Servicio), de la norma de tasación contenida en el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, cuya hipótesis normativa es la siguiente: “Cuando la renta líquida imponible no pueda determinarse clara y fehacien-temente, por falta de antecedentes o cualquiera otra circunstancia, se presume que la renta mínima imponible de las personas sometidas al impuesto de esta categoría es igual al 10% del capital efectivo invertido en la empresa o a un porcentaje de las ventas realizadas du-rante el ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Corresponderá, en cada caso, al Director Regional, adoptar una u otra base de determinación de la renta”.

Con ocasión de las facultades de fi scalización, el Servicio de Impuestos Internos detectó que la Fundación había realizado una actividad económica generadora de rentas, por las cuales no había cumplido con el pago del Impuesto de Primera Categoría. En razón de ello, el Servicio emitió una liquidación de impuestos a dicha entidad, determinando el Impuesto de Primera Categoría de acuerdo a la norma citada, sobre la base consistente en

2 FUNDACIÓN SOLIDARIDAD CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS (2016)3 DECRETO LEY N° 824 de 1974


IRIBARRA SOBARZO, EDUARDO “El lucro en las personas jurídicas…”

un promedio de ventas obtenidas por otros contribuyentes que giraban en el mismo ramo. Para ello, se valió de contribuyentes que realizaban la misma actividad artesanal que la fundación, pero que tenían fi nes de lucro. Según se expresa en la sentencia en análisis, el Servicio justifi có dicha medida, en atención a que lo único que exige la norma señalada, es que los contribuyentes con los cuales se compare y se haga la tasación sean del mismo ramo o en la misma plaza, “de lo cual resulta manifi esto que la circunstancia de ser o no un contribuyente con fi nes de lucro, no resulta ser un parámetro legalmente exigible para la aplicación de dicha tasación”4. Con ello –aducía el Servicio–, se ha inobservado la regla de interpretación “que obliga a no desatender el tenor literal de las normas, cuando su sentido sea claro según dispone el artículo 19 inciso primero del Código Civil”5. Insistía el Servicio en que la norma en cuestión busca “otorgar el mismo tratamiento tributario a contribuyen-tes que obtienen sus ingresos dentro del mismo rubro o actividad comercial desarrollada y dentro de una misma zona geográfi ca, lo que no implica (…) que se pretenda comparar contribuyentes de condiciones idénticas, pues no es ese el sentido de la norma”6.

El argumento más importante sostenido por el Servicio en el recurso de casación interpuesto, consistió en objetar la afi rmación del juez del TTA de que los contribuyentes tomados como comparables por el Servicio no tienen relación alguna con la fundación re-clamante, porque el ánimo de lucro o su ausencia, “marca una diferencia fundamental que transforma a los contribuyentes con parámetros difíciles de homologar”7. A juicio del Servi-cio, “las corporaciones y fundaciones pueden tener utilidades y no por la sola circunstancia de no tener fi nes de lucro, sus rentabilidades necesariamente van a ser distintas de las em-presas con fi nes de lucro que ejerzan la misma actividad; por lo cual considerar el ánimo de lucro como único elemento diferenciador, resulta un razonamiento erróneo efectuado sobre un hecho asentado en el juicio, lo que importa una vulneración de la regla de lógica de la razón sufi ciente”8, esto es, que la ley siempre tiene una razón.

En sus consideraciones, la Corte Suprema adhiere a la tesis de que las corporaciones y fundaciones de benefi cencia pública, se defi nen como aquella que sin ánimo de lucro, tiene por fi nalidad hacer el bien, sea este de orden intelectual, moral o material. Afi rma la sentencia que “el comparar talleres artesanales con fi nes de lucro con la Fundación que no lo tiene, es una diferencia fundamental que transforma a los contribuyentes con parámetros difíciles de homologar”9. Continúa afi rmando la Corte que “La fundación reclamante de acuerdo a la prueba aportada al proceso, pretendía ayudar a ciertas personas, en la capaci-tación y posterior comercialización de las artesanías producidas, fi nanciándose básicamente gracias a donaciones que recibía. De la producción y comercialización propiamente tal de sus productos el margen era mínimo, y solo alcanzó para su supervivencia y para el cum-plimiento de sus fi nes durante algunos años. Es necesario destacar para que se entienda lo alejada del lucro que estaba, que la fundación formaba parte de la Vicaría de la Solidaridad y estaba a cargo de la asesoría, capacitación y comercialización de talleres artesanales como respuesta a las necesidades de las miles de personas en prisión o sus familias en situación de

4 Considerando Primero de la sentencia.5 Considerando Primero de la sentencia.6 Considerando Primero de la sentencia.7 Considerando Primero de la sentencia.8 Considerando Primero de la sentencia.9 Considerando Quinto de la sentencia.



extrema pobreza y que a través de las arpilleras de la solidaridad, fue un relato de las penu-rias que sufrieron las madres y cónyuges que buscaban con angustia a sus seres queridos, detenidos o desaparecidos. Es por esto, que el concepto de lucro para esta organización, solo giraba en torno a lo necesario para proveer de materiales a más familias y en cierta for-ma poder ayudar con la venta de las mismas; no se pretendía obtener ganancias para lucrar, lo que sí persiguen los demás talleres artesanales, ya que es su fuente de sustento; es por esto que el comparar fundaciones con y sin fi nes de lucro no resulta homologable. Tanto así es, que la máxima rentabilidad obtenida por la Fundación alcanzó un 9% mientras que los talleres artesanales con los cuales el Servicio de Impuestos Internos hizo la comparación al-canzaban un 61%, lo anterior no hace más que demostrar que no es posible comparar esta fundación con talleres artesanales con fi nes de lucro”10. En virtud de lo razonado por la Corte, esta afi rma al fi nal de su sentencia que “la facultad establecida en favor de la admi-nistración tributaria –se refi ere a la de tasar contenida en el artículo 35 de la LIR–, supone o tiene implícito el requisito, que los contribuyentes con que se obtiene el promedio y que giren en la misma actividad o en la misma plaza, tienen que ser parecidos, equivalentes o comparables y de acuerdo a lo señalado anteriormente no lo es si comparamos instituciones con o sin fi nes de lucro, justamente para establecer las ganancias de ellas”11.

3. EL LUCRO EN LAS FUNDACIONES Y CORPORACIONES

El Título XXXIII del Libro I del Código Civil regula a las personas jurídicas, dis-tinguiéndolas entre corporaciones y fundaciones de benefi cencia pública. En seguida, el artículo 547 del Código excluye de su regulación a las sociedades industriales, y a las corpo-raciones o fundaciones de derecho público, cada una de las cuales se rigen por sus normas especiales12. La ley ejemplifi ca a las corporaciones o fundaciones de derecho público con la nación, el fi sco, las municipalidades, las iglesias, comunidades religiosas, y los estableci-mientos que se costean con fondos del erario.

Es importante señalar que la sentencia no distinguió que la Fundación liquidada por el Servicio consistía en una fundación de derecho público13, por lo que se encontrarían excluidas de la regulación contemplada en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil. En su caso, sus normas se encuentran en la Ley N.º 19.638 que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas, en cuyo artículo 9 inciso segundo, se dispone que las entidades religiosas, así como las personas jurídicas que ellas constituyan “no podrán tener fi nes de lucro”.

En cuanto a los fi nes de las corporaciones y fundaciones que regula el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, modifi cadas por la Ley Nº 20.500 de 2011, su artículo 545 inciso tercero dispone que la asociación “se forma por una reunión de personas en torno

10 Considerando Quinto de la sentencia.11 Considerando Quinto de la sentencia.12 Con todo, la exclusión a las entidades singularizadas, no impediría considerar a las normas del Código Civil como normas supletorias, atendido su carácter de derecho común.13 La fundación involucrada en el juicio en estudio, parece ser de aquellas denominadas “asociaciones públicas de fi eles”. Un interesante estudio sobre la personalidad jurídica de las entidades religiosas católicas tales como las diócesis, iglesias particulares, y asociaciones de fi eles, en BERTELSEN (1991) pp. 473-484.



a objetivos de interés común a los asociados”. De la defi nición, se desprende claramente que tales objetivos no son de interés general, sino de interés particular, pues atiende al be-nefi cio directo de sus asociados, benefi cio que no es solo ideal, sino que en muchos casos se manifi esta en benefi cios materiales o avaluables en dinero. Así, es posible constituir una asociación para fi nes de ahorro y préstamo entre sus asociados, para asegurar contingencias económicas de sus miembros, para la capacitación, fomento de actividades empresariales, colaboración gremial, cultura, etc. En tales casos, el asociado de una de estas corporaciones, podría ser benefi ciario de bienes o servicios en condiciones económicamente más ventajosas que si las adquiriera o contratara en forma directa.

Por su parte, la fundación, a diferencia de la corporación, se defi ne como aquella entidad formada “mediante la afectación de bienes a un fi n determinado de interés ge-neral”. Este tipo de entidad, resulta de una alternativa a la propiedad fi duciaria, a las do-naciones o asignaciones testamentarias. Su defi nición parece denotar la imposibilidad de constituir una fundación para el benefi cio particular de un grupo, como parece señalarlo Alessandri, cuando sostiene que las fundaciones “tienen como destinatarios a todos en general”14, esto es, a personas indeterminadas. Sin embargo, tal afi rmación no es correcta, si se distingue entre el fi n de interés general que el fundador ha concebido en la creación de una fundación (como sería, por ejemplo, la educación, asistencia social o las ciencias), de los benefi ciarios o destinatarios de los recursos afectados para tales fi nes, estos últimos, que admiten una propia clasifi cación, a saber, quienes aprovechen los bienes o servicios ofreci-dos por una fundación, los cuales pueden o no ser indeterminados (i.e. los asistentes a un museo del arte de acceso gratuito, o los niños de un determinado colegio), y quienes sean fi nanciados para desarrollar las actividades que se enmarcan en los fi nes de interés general, estos últimos que requieren ser determinados o determinables (i.e. los artistas, profesiona-les, científi cos o estudiantes, una universidad, que se dedicarán a realizar las actividades concebidas por el fundador). Es decir, los benefi ciarios de los recursos de una fundación, no solo lo serán las personas que recibirán los bienes o servicios, sino también aquellos que son llamados a proporcionarlos o prestarlos mediante una remuneración. En el caso de las fundaciones, incluso el mismo fundador podría constituirse como uno de los benefi ciarios del último orden señalado, como ocurriría si aquel fuese un médico, y recibiere una remu-neración de la fundación, para que se dedique a la atención gratuita a determinado grupo de personas. Como puede apreciarse, es equivocada la concepción de que los benefi ciarios de una fundación deben ser indeterminados, según se explicó, sin perjuicio de que indirec-tamente pueda serlo, cuando una fundación contribuya al mejoramiento, por ejemplo, de la cultura, ciencia o arte de un país.

En cuanto al adjetivo de las fundaciones de que sean de “benefi cencia pública”, es necesario señalar que tal enunciado es distinto de la “caridad”, puesto que por benefi cencia pública debe entenderse como la acción de hacer el bien a los demás, y este puede importar acciones caritativas (i.e. mantener una casa de ancianos), o no (i.e. destinarse a la investiga-ción científi ca)15. Por su parte, es acertada la explicación entre fundaciones o corporaciones

14 ALESSANDRI et al. (2009) Tomo I, p. 542.15 ALESSANDRI et al. (2009) Tomo I, p. 542.



de derecho público y privado, en atención a la fuente de su existencia, siendo públicas aquellas constituidas por las leyes, en tanto que las privadas, de la iniciativa de los particu-lares16. Sin embargo, la doctrina ha adoptado otros criterios para diferenciar entre entidades públicas o privadas.

La especifi cación de los benefi ciarios en las fundaciones y corporaciones reguladas en el Código Civil, también es una exigencia legal, pues su artículo 548-2 manda que los estatutos de estas entidades contengan reglas básicas para la determinación de los benefi cia-rios. La elección de los destinatarios de tales recursos, queda reservada exclusivamente a los asociados o al fundador.

Hasta ahora se han defi nido los contornos de las defi niciones puras de fundaciones y corporaciones reguladas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil. Sin embargo, el inciso cuarto del artículo 545 del cuerpo legal referido dispone que «hay personas jurídi-cas que participan de uno y otro carácter”, entendiendo carácter como aquellas cualidades propias de algo17. De tal norma, se desprendería la autorización para constituir una asocia-ción para un fi n determinado de interés general, o bien una fundación con un objetivo de interés particular, como serían las fundaciones familiares, reconocidas en otras legislaciones. Al respecto, no se ve inconveniente para combinar ambas instituciones, incluso por aplica-ción directa de normas constitucionales18, como el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, el derecho de propiedad, o bien apoyándose en el principio de autonomía de la voluntad. Por lo demás, es innegable que por más que sea específi co y acotado el benefi cio buscado en la creación de una entidad como las tratadas, siempre existirá algún grado de benefi cio general, que trasciende a los benefi ciarios individualizados.

A mayor abundamiento, la misma Corte Suprema reconoció en una sentencia del año 1908 que “las personas jurídicas de derecho privado no están llamadas a realizar los fi nes propios de los poderes públicos, sino a cumplir las aspiraciones personales de los mis-mos asociados o las de los fundadores”19.

De lo dicho, es posible afi rmar primeramente que el fi n de las corporaciones y fun-daciones puede ser de interés general o particular, y que la determinación de los benefi -ciarios no es un impedimento infranqueable, menos aún en el caso de las corporaciones. Específi camente en el caso de las fundaciones, cuando el fi n sea de interés general, ello no signifi ca que necesariamente los benefi ciarios sean indeterminados, según se señaló.

Por otro lado, tanto en las corporaciones como en las fundaciones, los destinatarios, cualesquiera que sean estos, no obstante benefi ciarse moralmente de los fi nes de las corpo-raciones o fundaciones, necesariamente son objeto de algún grado de benefi cio económico, pues de alguna manera acceden a bienes o servicios a un precio más ventajoso. Esta circuns-tancia inevitablemente implica un benefi cio económico directo o indirecto, experimentan-do en algún grado un incremento patrimonial o ganancia, pues los benefi cios económicos

16 CLARO (2013) Tomo II, p. 424.17 Según la defi nición entregada por el Diccionario de la Real Academia Española (RAE).18 Sobre la aplicación de normas constitucionales para la resolución de asuntos de derecho privado, CORRAL (2014) pp. 1-16.19 Sentencia citada por CLARO (2013) Tomo II, p. 424.



no solo se miden por la adquisición o posesión de recursos monetarios o de bienes, sino también por el acceso a bienes privados o públicos, o bien a servicios, a precios más venta-josos o bien gratuitos. Ahora, el benefi cio económico antedicho no constituye la razón de existencia de las fundaciones o corporaciones, sino más bien la consecuencia de haber par-ticipado en la concreción de los fi nes generales o particulares concebidos en la constitución de estas entidades.

Ahora bien, el benefi cio moral e inmaterial obtenido por los benefi ciarios de las fun-daciones y corporaciones, puede provenir no solo de la gestión efectuadas por las personas interesadas en cumplir sus fi nes, sino que en gran medida por los recursos o patrimonio de que dispongan. Este patrimonio no solo se constituye de los aportes fundacionales, los efectuados durante la vigencia de la entidad, o los recibidos a cualquier título, sino tam-bién mediante las ganancias provenientes de la enajenación de sus bienes, y en especial, del desarrollo de actividades económicas lucrativas. Al menos en el caso de las personas regu-ladas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, ello es permitido, en la medida de que las actividades económicas se relacionen con sus fi nes. En efecto, el artículo 557-2 del Código Civil señala que “las asociaciones y fundaciones podrán realizar actividades económicas que se relacionen con sus fi nes. Asimismo, podrán invertir sus recursos de la manera que decidan sus órganos de administración”. En el caso de las personas jurídicas reguladas en la Ley Nº 19.638, como es el caso de la Fundación, no es posible encontrar la misma norma citada. Únicamente su artículo 14 dispone que la “administración de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas conforme a esta ley estarán sometidas a la legislación común”, lo cual podría admitir al menos actos de con-servación del patrimonio. Sin embargo, y a la luz de derechos constitucionales tales como el de desarrollar cualquier actividad económica, resultaría plenamente admisible justifi car que estas entidades especiales puedan incluso desarrollar tales actividades, al igual que las reguladas por el Código Civil. Por lo demás, y como se señaló, el carácter público que les corresponde, se explica por la forma de ser constituidas, esto es, por vía legal, y no por el objeto o fi nalidad de interés general que puedan atender, pues esto puede ser aspirado in-cluso por una de las entidades reguladas en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil.

Todavía más, no existe impedimento legal en el sentido de que todas estas entida-des tengan como única fuente de ingresos el desarrollo de actividades económicas. Eso sí, se debe respetar la relación de dicha actividad con sus fi nes, y además, debieren contar a lo menos con un capital inicial.

Con todo, la facultad de desarrollar actividades económicas lucrativas por parte de estas entidades, contiene una limitación fundamental, que no se encuentra presente en las sociedades que el Código Civil denomina de “industriales”, y cuyo alcance ha sido objeto de constante confusión. La limitación consiste en la prohibición de que “las rentas, utilida-des, benefi cios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución” (art. 556 inciso tercero C.C.)20. En el mismo sentido, el artículo

20 Recuérdese que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 563 del Código Civil, lo que se dispone en los artí-culos 549 hasta 561 acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundacio-nes de benefi cencia y a los individuos que las administran.



557-2 del Código referido dispone que “las rentas que se perciban de esas actividades solo deberán destinarse a los fi nes de la asociación o fundación o a incrementar su patrimonio”.

Es necesario enfatizar que esta prohibición de distribuir las rentas a sus asociados o fundadores alcanza únicamente a las ganancias obtenidas por dichas entidades, en virtud del desarrollo de una actividad económica, como sería el caso de la venta de bienes, la or-ganización de actividades o prestación de servicios, el rendimiento de bienes de capital, etc. De esta manera, una entidad podría distribuir todo o parte de su patrimonio compuesto por los aportes fundacionales, donaciones u otros ingresos distintos de las ganancias pro-venientes de una actividad económica, incluso a tales asociados o fundadores, o a cualquier persona, pues no existe norma prohibitiva al respecto21. Lo anterior podría ocurrir, por ejemplo, cuando se constituya una fundación para el benefi cio de una familia o personas en particular, como se ha admitido en diversos ordenamientos jurídicos extranjeros.

Por su parte, la prohibición tampoco se extiende a la distribución de las rentas de estas entidades, a benefi ciarios distintos de los asociados o fundadores.

Como corolario de lo dicho, es posible señalar que las fundaciones y corporaciones poseen una característica diferenciadora de las sociedades industriales, consistente en la prohibición concreta de distribuir directamente sus rentas, utilidades, benefi cios o exce-dentes entre sus asociados o fundadores. Esta condición, es lo que debiere entenderse como “fi n no lucrativo”, y no la imposibilidad de realizar alguna actividad económica, ni menos de que su patrimonio pueda benefi ciar económicamente a sus asociados o fundadores, directa o indirectamente, y en cualquier forma que no sea la distribución directa de sus ga-nancias, aunque no del resto de su patrimonio.

La defi nición de fi n no lucrativo formulada, se apega al estricto tenor del sentido de los artículos 556 inciso tercero y 557-2 del Código Civil, el cual replica Lyon Puelma22. Incluso podría señalarse que este es un caso de coincidencia entre el sentido de la ley y el tenor literal de las palabras, dando lugar a una interpretación “declarativa”, que fue justa-mente la hipótesis concebida por don Andrés Bello en el artículo 19 del Código Civil23.

De lo anterior, resulta la necesidad de distinguir entre el “fi n lucrativo”, explicado anteriormente a contrario sensu, del “ánimo de lucro”, consistente este último en la inten-ción de realizar una actividad económica con miras a obtener un benefi cio, el cual puede o no ser distribuido a los propietarios, socios o accionistas, asociados o fundadores de cualquier persona jurídica. De esta manera, resulta que una fundación o asociación es una entidad sin fi n lucrativo, en los términos antedichos, pero no obstante, puede tener un áni-mo de lucro, en el caso de que decidiera emprender alguna actividad económica. Solo en el caso de las sociedades industriales, coexiste el fi n y el ánimo lucrativo.

21 Las normas sobre disposición de los bienes que contemplan los artículos 438-2, letra f ), y 561 del Código Civil, aplican una vez disuelta la entidad, y no debieran considerarse como una norma aplicable mientras esta exista legalmente, dado que resulta admisible que una asociación o fundación pueda procurar el benefi cio parti-cular, como se ha indicado en este trabajo. 22 Para LYON (2006) p. 92, el fi n de lucro de las personas jurídicas se manifi esta “porque no pueden repartir las utilidades que obtengan de su actividad entre sus distintos socios o miembros”. En un sentido similar IRRIBARRA (2014) p. 127.23 GUZMAN (2011) p. 28.



Por lo anterior, el ánimo de lucro no refl ejaría “el propósito de los miembros de re-partirse a título individual las ganancias obtenidas por la persona jurídica” según expone Alcalde24, sino que tal propósito refl eja más bien su fi n lucrativo.

4. CRÍTICAS AL RAZONAMIENTO DE LA SENTENCIA

La sentencia en análisis, comete la equivocación de no equiparar a entidades que rea-lizan una misma actividad económica lucrativa, solo por razón de que una de ellas era una persona jurídica sin fi nes de lucro.

La Corte, incluso reconociendo que la fundación realiza una actividad económica, sostiene la disimilitud en que el lucro obtenido por ella “solo giraba en torno a lo necesario para proveer de materiales a más familias y en cierta forma poder ayudar con la venta de las mismas; y que no se pretendía obtener ganancias para lucrar, lo que sí persiguen los demás talleres artesanales, ya que es su fuente de sustento; es por esto que el comparar fundacio-nes con y sin fi nes de lucro no resulta homologable”25.

Al respecto, resulta absolutamente contradictoria la afi rmación de que “no se pre-tendía obtener ganancias para lucrar”, porque las ganancias no son otra cosa que lucro, ni tampoco dejan de serlo por la imposibilidad de ser distribuida a su fundador. Por otro lado, resulta inadmisible la afi rmación de que una ganancia pueda no ser considerada como lu-cro, si es destinada a fi nes propios de una fundación o corporación, dado que una ganancia no depende de su destino para ser califi cada como tal. Y por ello, las ganancias que respec-tivamente obtengan una entidad con y sin fi nes de lucro, constituyen rentas, y se afectan con la tributación general, sin distinciones de ninguna clase, ni menos exigencias como el destino aplicado a las mismas.

Así las cosas, si la exigencia del artículo 35 de la LIR es considerar un porcentaje de las ventas “entre contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza”, la com-parabilidad que el Servicio efectuó entre contribuyentes que giraban en el mismo ramo, debe versar sobre la identidad o similitud en la actividad económica desarrollada, y no en la calidad jurídica o fi nalidad lucrativa o no lucrativa de quienes la obtengan. Cumplida esta exigencia, como efectivamente sucedió en la especie, será posible luego incorporar matices para acercar la comparación, como podría ser el de considerar el tamaño de los contribu-yentes comparados, la región en la que operen, sus respectivas posiciones en el mercado, costos de producción, riesgos y activos utilizados, etc. Por otro lado, la ley admitiría incluso la posibilidad de comparar entre contribuyentes que realicen actividades diversas, puesto que exige comparar aquellos que giren en el mismo ramo “o” en la misma plaza; es decir, en el primer caso, se exige que los sujetos de comparación realicen una misma actividad, mien-tras que en el segundo bastaría que se encuentren en una misma plaza o sitio, sin atender a una identidad o similitud en la actividad económica realizada. Este razonamiento tampoco se encontró presente en la sentencia analizada.

24 ALCALDE (2015) p. 319.25 Considerando Quinto de la sentencia.



De todo lo dicho anteriormente, resulta incorrecta la afi rmación de la Corte de que no son comparables los contribuyentes que realicen una misma actividad económica, solo en atención a la condición de tener o no un fi n lucrativo. Por lo tanto, la Corte debió equi-parar a ambos tipos de contribuyentes, dado que efectivamente cumplían con el presupues-to de la LIR, esto es, que giraban en el mismo ramo o actividad.

Un razonamiento correcto para resolver la litis, sería el de no califi car ex ante como incomparables u opuestos a entidades con y sin fi nes de lucro, pues al menos en materia de Impuesto de Primera Categoría, ello no tiene importancia, salvo que haya sido invocada alguna exención en particular, lo cual no ocurrió. A mayor abundamiento, el Servicio de Impuestos Internos ha interpretado sostenidamente que todas las personas, sean naturales o jurídicas, revisten la calidad de contribuyentes, en la medida que puedan estar sujetas a algunos de los tributos que establece la Ley de la Renta, lo cual ocurrirá en caso que tales personas posean bienes o realicen actividades susceptibles de generar rentas clasifi cadas en alguna de las categorías que contempla dicho texto legal. Asimismo, la Ley sobre impuesto a la renta, salvo las excepciones taxativas que ella misma establece, no atiende a la naturale-za o fi nalidad de las personas para gravarlas o no con impuesto, sino que considera las ac-tividades que estas realizan, los actos y contratos que ejecutan y los benefi cios económicos que puedan obtener26.

De esta manera, la jurisprudencia debiere aceptar la posibilidad de que una entidad sin fi nes de lucro pueda obtener rentas provenientes de actividades económicas, incluso más signifi cativas que las obtenidas por una sociedad con fi nes lucrativos. Ello, básicamente porque el éxito en su actividad económica depende de otros factores que exceden la autori-zación o impedimento de distribuir sus rentas a sus propietarios.

La comprensión sobre el signifi cado de que una fundación o corporación tenga o no fi nes de lucro, es una cuestión crucial para evitar desentendimientos a la hora de valo-rar su relación con el resto de los grupos intermedios, sean estos públicos o privados, y en particular, con la efi ciencia de las diversas normas tributarias a las que son sujetos todos los contribuyentes. En la sentencia comentada, la errada comprensión sobre el alcance del lu-cro derivó en que la acción fi scalizadora del Servicio de Impuestos Internos fuere en vano, afectando su legítima expectativa de recaudación, y dejando a la fundación fi scalizada en una posición mejorada respecto de empresas que realizaban su misma actividad económica, y que debieron incurrir en sus obligaciones tributarias. Este desequilibrio, denominado como de “inequidad horizontal” en economía, ciertamente que constituye una infracción a la igualdad que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, así como también en la igual repartición de los tributos.

26 Ver Ofi cios SII N.os 4.998 de 2006, 3.623 de 2004, y 2169 de 2015.



5. CONCLUSIONES

Las fundaciones y corporaciones constituyen grupos intermedios de importante valor para el desarrollo del bien común al cual somos llamados tanto el Estado como los particulares. Asimismo, estas entidades refl ejan la importancia de la colaboración y la soli-daridad, para la construcción de una sociedad más justa.

En el presente trabajo se expuso la imprecisión existente respecto de los fi nes que pueden alcanzar las fundaciones y las corporaciones, desmitifi cando la imposibilidad de que puedan satisfacer incluso intereses particulares, como asimismo, de que no puedan te-ner como benefi ciarios a personas determinadas o determinables. En efecto, el artículo 545 inciso cuarto del Código Civil, permite que las fundaciones o corporaciones puedan com-partir características comunes, de manera que una corporación podría tener fi nes de interés general, de la misma manera en que una fundación podría tener fi nes de interés particular. Así, resultaría admisible el reconocimiento de las denominadas fundaciones familiares, como sucede en diversas legislaciones extranjeras.

Asimismo, se precisó el alcance del fi n no lucrativo de estas entidades, concluyéndo-se que este se acota estrictamente a la distribución directa de sus rentas o ganancias a sus asociados o fundadores, y no a la posibilidad de desarrollar alguna actividad económica, ni menos a que sus benefi ciarios, cualesquiera que sean, puedan benefi ciarse económicamente de sus recursos, de cualquiera otra forma que no sea la señalada, sea directa o indirectamen-te. Por lo mismo, resulta lícito que una de estas entidades, en armonía con sus fi nes, distri-buya sus rentas a otros benefi ciarios distintos de sus asociados o fundadores; o bien cuando entregue a estos últimos todo o parte de su patrimonio, excluidas sus rentas. Distinto del fi n de lucro antedicho es el ánimo de lucro, que consiste en la legítima expectativa de obte-ner una ganancia por el desarrollo de una actividad económica, y que puede estar presente también en este tipo de entidades, en la medida de que se relacionen con sus fi nes.

En el caso de que una fundación o corporación decida realizar una actividad econó-mica lucrativa, la ley tributaria la considera un contribuyente más, debiendo cumplir con sus obligaciones tributarias por las rentas obtenidas, de la misma manera en que lo hace un contribuyente con fi nes lucrativos, salvo que sea benefi ciaria de alguna exención legal par-ticular, que dicho sea de paso puede extenderse a cualquier tipo de contribuyente. Ello se debe a que en general, las normas tributarias atienden más a la actividad económica realiza-da, que a la calidad o limitaciones con las que cuenten.

Finalmente, el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, obliga al Director Regional respectivo a tasar una base imponible en el caso de que la renta líquida imponible afecta al Impuesto de Primera Categoría no pueda determinarse. Uno de los métodos de tasación, consiste en considerar un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes “que giren en el mismo ramo”. Al respecto, resulta objetable el razonamiento de la Corte Suprema de no reconocer como comparables entidades que realicen una misma actividad económica pero que se distingan simplemente porque una de ellas no puede distribuir sus rentas a sus asociados o fundadores. Al menos para efectos tributarios, y dado que sus normas se enfocan en la recaudación sobre rentas obtenidas por actividades económicas, la equiparación entre ambas entidades resulta ajus-tada a derecho, al cumplir cabalmente con las exigencias de comparabilidad del artículo 35 citado.



La decisión de la Corte de no equiparar ambos tipos de contribuyentes, implicó in-cluso una inobservancia directa de las normas de interpretación legal, pues el artículo 35 no solo era clara en sus expresiones, sino también en su sentido.

Asimismo, resulta objetable que la Corte no califi que como lucro a la ganancia obte-nida por una fundación producto del desarrollo de una actividad económica, porque haya sido obtenida por una fundación, y además por el destino aplicado a tales recursos, esto es, para la concreción de sus fi nes de interés general. Dicha exigencia no existe en norma al-guna, ni menos se contempla dentro las normas sobre determinación de la base imponible del Impuesto de Primera Categoría. Las ganancias y rentas son tales, con independencia de quién las haya generado, y también, del destino al cual sean aplicados.


ALCALDE, Jaime (2015): “Notas sobre el concepto de persona jurídica sin fi nes de lucro a propósito de la Ley 20.845 sobre inclusión escolar”, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 25: pp. 315-333.

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NORMAS CITADAS

DECRETO LEY N° 824 (31/12/1974), Ley sobre impuesto a la renta, Chile.


FUNDACIÓN SOLIDARIDAD CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS (2014): Primer Tribunal Tri-butario y Aduanero de Santiago, 12 de agosto de 2014 (acción de reclamación).

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